TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN REPÚBLICA DE COLOMBIA ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. (en adelante también “ALIADAS”) y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (en adelante también “ANI”). I.
ANTECEDENTES 1. Las partes La parte convocante y demandante es ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado del 1º de julio de dos mil quince (2015), inscrito el 9 de julio del mismo año, bajo el número 1955085 del Libro IX del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, sociedad a la cual corresponde la matrícula mercantil 2591070 y el NIT 830.111.317-7 y tiene su domicilio en Bogotá D.C. Por su parte, la convocada y demandada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, Agencia Nacional de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte. 2.
El pacto arbitral Las diferencias que se deciden en este laudo derivan del Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP No. 12 de 2015 celebrado el 18 de agosto de 2015 entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, como TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN concedente, y ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S., como concesionario, y se encuentran relacionadas con la validez de la Resolución No. 1376 de 30 de julio de 2018 y de la Resolución No. 2226 de 18 de diciembre de 2018 por medio de las cuales se impusieron multas por parte de la entidad demandada a la sociedad concesionaria y se confirmó esa decisión. En dicho contrato las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 15.2 sobre Arbitraje Nacional de la Parte General del Contrato de Concesión, estipulación que fue modificada por el Otrosí No. 1 suscrito el 21 de enero de 2016 y es del siguiente tenor: “15.2 Arbitraje Nacional (a) Las controversias que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.
(b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General. (c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.
Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido – por el Concesionario o por la ANI, según corresponda– deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.
(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.1c anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.
CUANTÍA DEL PROCESO (Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes - smlmv) HONORARIOS MÁXIMOS POR ÁRBITRO Menos de 10 10 Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv) Entre 10 e igual a 176 3.25% de la cuantía Más de 176 e igual a 529 2.25% de la cuantía Más de 529 e igual a 882 2% de la cuantía Más de 882 e igual a 1764 1.75% de la cuantía Mayor a 1764 1.5% de la cuantía (g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.
Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. (h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.
En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las Partes sea a su vez coárbitro. (i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.
En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.
(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.” Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia misma del contrato, las diferencias presentadas están relacionadas con la legalidad de los actos administrativos que impusieron multas por incumplimiento, aspecto que es cuestionado por la demandante. 3.
El trámite arbitral 1) El 28 de julio de 2020 ALIADAS formuló demanda que fue admitida por Auto número 3 del 20 de octubre de 2020, el cual se notificó a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el 5 de noviembre siguiente. 2) La ANI recurrió la providencia admisoria, impugnación que fue decidida mediante Auto número 4 del 30 de noviembre siguiente, que la confirmó. Posteriormente, el 9 de febrero de 2021, la entidad demandada dio oportuna TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN contestación a la demanda, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito. 3) En el curso del término anterior, se informó sobre la designación del Procurador 132 Judicial II para Asuntos Administrativos como representante del Ministerio Público asignado al trámite. 4) La sociedad demandante descorrió oportunamente el traslado de las excepciones de mérito y, vencido ese término, mediante Auto número 5 del 22 de febrero de 2021 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación. 5) El 17 de marzo de 2021, antes de la fecha fijada para la mencionada audiencia, ALIADAS presentó reforma de la demanda, que fue admitida por Auto número 7 del 12 de abril de 2021, por lo cual se aplazó aquella actuación. 6) El 30 de abril de 2021, la ANI dio respuesta a la mencionada reforma de la demanda con expresa formulación de excepciones de mérito, cuyo traslado descorrió en término la demandante con escrito del 11 de mayo siguiente. 7) El Tribunal citó nuevamente a las partes a audiencia de conciliación para el 3 de junio de 2021; sin embargo, ella no se realizó toda vez que las partes solicitaron su aplazamiento, por lo que se fijó como nueva fecha el 30 de junio de 2021, oportunidad en la cual quedó clara la falta de ánimo conciliatorio.
Por Auto número 11 de esa misma fecha el Tribunal señaló las sumas que debían cancelar las partes como costos del proceso, carga que fue atendida íntegramente por la parte demandante. 8) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 10 de octubre de 2021, oportunidad en la cual, mediante Auto número 12, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes y por Auto número 13 decretó pruebas y señaló audiencias para practicarlas. 9) Sin embargo, la parte demandante desistió de los testimonios decretados a petición suya, que eran las únicas pruebas por practicar, por lo que el 26 de agosto de 2021, mediante Auto número 15 se dio por concluida la etapa probatoria. 10) El 21 de septiembre de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado.
El señor agente del Ministerio Público también presentó su concepto en dicha audiencia y lo remitió por escrito. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11) El presente proceso se tramitó en trece (13) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda y su reforma, integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; intentó la conciliación; asumió competencia; decretó pruebas; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso. 4.
La demanda de ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. 4.1. Las pretensiones de la demanda En su demanda reformada, que obra a folios 2 a 66 del Cuaderno Principal número 3, ALIADAS elevó las siguientes pretensiones: A. “Pretensiones Principales Primero. Que se declare la nulidad de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018, “por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de la CONCESIONARIA ALIDADAS PARA EL PROGESO (sic) S.A.S. por el presunto incumplimiento de las obligaciones dentro del Contrato de Concesión No. 012 de 2015”, expedida por Gerente de Proyecto y/o Funcional G 09 de la Agencia Nacional de Infraestructura.
Segundo. Que se declare la nulidad de la Resolución 2226 de 18 de diciembre de 2018, “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por el Concesionario Aliadas para el Progreso S.A.S., y las aseguradoras CHUBB Seguros Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en contra de la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018”, expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la Agencia Nacional de Infraestructura.
Tercero. Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar a declarar el incumplimiento ni a imponer multas por la falta de fondeo de las Subcuentas Compensaciones Ambientales, Redes, Interventoría y Supervisión y MASC en las fechas previstas en la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015.
B. Pretensiones Subsidiarias Primero. Que se declare la nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018, “por medio de la cual se adopta una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de la CONCESIONARIA ALIDADAS PARA EL PROGESO (sic) S.A.S. por el presunto incumplimiento de las obligaciones dentro del Contrato de Concesión No. 012 de 2015”, expedida por Gerente de Proyecto y/o Funcional G 09 de la Agencia Nacional de Infraestructura, en cuanto a la tasación del valor de la multa.
Segundo. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 2226 de 18 de diciembre de 2018, “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por el Concesionario Aliadas para el Progreso S.A.S., y las aseguradoras CHUBB Seguros Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en contra de la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018”, expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la Agencia Nacional de Infraestructura, en cuanto confirmó el artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018 en todas sus partes, incluyendo la tasación del valor de la multa.
Tercero. Que, a título de restablecimiento del derecho, se fije como monto de la multa a cargo de Aliadas para el Progreso S.A.S. la suma correspondiente al valor de los rendimientos dejados de percibir por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura como consecuencia del fondeo de las Subcuentas Compensaciones Ambientales, Redes, Interventoría y Supervisión y MASC en las fechas previstas en la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015.
Primera Subsidiaria al Tercero. Que, a título de restablecimiento del derecho, se fije como monto de la multa a cargo de Aliadas para el Progreso S.A.S. la suma de cuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco millones trescientos diecinueve mil trescientos sesenta pesos (COP 4.485.319.360). Segunda Subsidiaria al Tercero. Que, a título de restablecimiento del derecho, se fije como monto de la multa a cargo de Aliadas para el Progreso S.A.S. la suma que determine el Tribunal de Arbitraje que resulte de la aplicación del principio de proporcionalidad.
C. Pretensión general común a las pretensiones principales y subsidiarias Cuarto. Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar a la sociedad Aliadas para el Progreso S.A.S. las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo arbitral definitivo que ponga fin al presente proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4.2.
Los hechos de la demanda Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda, el fundamento fáctico narrado por la demandante puede sintetizarse así: A. Antecedentes relacionados con la celebración del Contrato de Concesión El 19 de septiembre de 2012 la ANI publicó Invitación para precalificar VJ-CE- IP- 017-2013 que tenía como objeto “conformar la lista de Precalificados para el proyecto de Asociación Publico Privada de Iniciativa Pública consistente en: estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la concesión Santana – Mocoa – Neiva”, en cuya sección 3.53. se consignó la definición de experiencia en inversión de la cual surge que desde ese momento se definió que el proyecto requería un cierre financiero que debía ser conseguido por el futuro concesionario, quien debía acreditar experiencia en la consecución de dichos recursos de deuda.
También en la Sección 3.6 se estableció como requisito habilitante en materia de capacidad financiera, especialmente en lo relacionado con proponentes de Estructura Plural, ciertos parámetros a cumplir en relación con el patrimonio neto mínimo conjunto y de los líderes de esas estructuras. Teniendo en consideración esas premisas, la Estructura Plural conformada por CASS Constructores, Carlos Alberto Solarte Solarte, Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V., ALCA Ingeniería S.A.S. y Latinoamericana de Construcciones S.A. presentó su correspondiente propuesta de participación, estructura respecto de la cual la ANI consideró que cumplía con la capacidad jurídica, capacidad financiera y la experiencia en inversión según lo determinó en informe de evaluación que elaboró el 9 de diciembre de 2013.
Posteriormente, en enero de 2015, la entidad demandada ordenó la apertura de la Licitación Pública No. VJ-VE-IP-LP-017-2013 y publicó el Pliego de Condiciones definitivo, cuyo objeto fue “Seleccionar la Oferta más favorable para la Adjudicación de un (1) Contrato de Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión de la concesión Santana, Mocoa, Neiva de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato”, pliego que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN fue objeto de modificación mediante la Adenda No. 2 del 30 de marzo de 2015 para incluir la Parte Especial del Contrato a celebrar que debía tenerse en cuenta, en cuya Sección 6.1.
(m) estableció las multas a que habría lugar por no fondear las subcuentas del Patrimonio Autónomo del Proyecto; y aunque hubo otras Adendas al Pliego que modificaron la Parte Especial del contrato esa sección no fue afectada y su redacción se mantuvo idéntica. El 30 de abril de 2015 las sociedades Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A., ALCA Ingeniería S.A.S, Latinoamericana de Construcciones S.A., ESTYMA Estudios y Manejos S.A., CASS Constructores &. CIA SCA y la persona natural Carlos Alberto Solarte Solarte, presentaron Oferta para la Licitación Pública, bajo el nombre de “EP Infraestructura Vial para Colombia”.
En las dos evaluaciones de requisitos habilitantes que efectuó la ANI, en mayo y junio de 2015, se determinó que la estructura plural “EP Infraestructura Vial para Colombia” cumplía con todos ellos, especialmente el relacionado con el cupo de crédito general. También fueron remitidas cartas de cupo de crédito por parte de tal Estructura Plural para dar cumplimiento a los requisitos exigidos en los Pliegos, lo que fue certificado por la entidad demandada con el documento de Verificación del Cupo de Crédito Especifico de la Licitación. Por haber cumplido con los todos los requisitos habilitantes, mediante Resolución No. 911 del 9 de junio de 2015, la ANI adjudicó el Contrato de Concesión a la Estructura Plural Infraestructura Vial de Colombia, cuyos integrantes, en cumplimiento de lo señalado en los pliegos, constituyeron luego la sociedad ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. con el objeto único de llevar a cabo la suscripción, ejecución y operación del Contrato de Concesión correspondiente a la Licitación VJ-VE-IP- LP-017-2013.
Posteriormente, el 18 de agosto de 2015 se suscribió el Contrato de Concesión bajo la modalidad APP 012 de 2015 entre ALIADAS y la ANI y el 23 de septiembre de 2015 se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Concesión. B. Antecedentes relacionados con la suscripción de los otrosíes al Contrato de Concesión Por diversos eventos que se presentaron durante la ejecución del contrato las partes suscribieron 7 Otrosíes al Contrato de Concesión con diversos propósitos, tales como modificar las cláusulas 15.1, 15.2, 15.3, y 15.4 sobre solución de controversias del Contrato de Concesión (Otrosí No. 1); modificar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN los equipos a disposición de la Policía de Carreteras (Otrosí No. 2); modificar la Sección 19.5 de la Parte General del Contrato sobre Cesión de acciones del Concesionario (Otrosí No. 3); modificar el numeral 3.8, contenido en el Capítulo II de la Parte Especial, ampliando el plazo para la consecución del Cierre Financiero a 357 días, puesto que la cesión de acciones había retrasado el trámite propio para la consecución del Cierre Financiero (Otrosí No. 4); adicionar la letra (e) de la Sección 3.14 de la Parte General y crear la subcuenta atención PR34+000 Pericongo (Otrosí No. 5); dar inicio al “Periodo inicial” del Plan y Cronograma presentado por ALIADAS para subsanar los presuntos incumplimientos en la ejecución del Contrato de Concesión, el cual fue modificado el 12 de mayo de 2020 y el 31 de agosto de 2020 (Otrosí No. 6) y complementar el plazo de la Fase I del Plan Remedial y definir las actividades a ejecutar durante ese plazo (Otrosí No. 7).
C. Antecedentes relacionados con la ejecución del Contrato de Concesión especialmente de las obligaciones de financiamiento del Proyecto En la Sección 3.7 (a) de la Parte General se acordó que la Concesionaria tendría a su cargo la obligación de “gestionar y obtener la financiación en firme y los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del presente Contrato, incluyendo aquellas que, a pesar de no estar estipuladas, sean necesarias para obtener los resultados previstos en este Contrato, sus Apéndices y Anexos” y, según lo previsto en la Sección 3.7 (c) de esa misma Parte General, dicha obligación de financiación podía cumplirse mediante préstamos bancarios, emisión de títulos en el mercado de capitales, recursos de Fondos de Capital Privado o la combinación de las anteriores modalidades.
Por lo anterior, la modalidad escogida y ofrecida por la Concesionaria fue la de préstamos bancarios, que posteriormente fue aprobada por la ANI. Según lo pactado en la Sección 3.8 de la Parte General, la forma de concretarse la obligación de financiación del Proyecto es mediante la consecución de un Cierre Financiero para lo cual bastaba la entrega de cierta documentación para verificación de la ANI, sin que fuera necesario que se hubiese realizado el desembolso de los recursos de deuda, de manera que el cierre financiero no era una garantía de financiación del proyecto.
También fue previsto que el plazo para la acreditación del Cierre Financiero sería de 330 días, que luego se modificaron a 357 mediante el Otrosí No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por otra parte, en la Sección 4.2. de la Parte General del Contrato se acordó la obligación de la Concesionaria de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo que así lo requieran, en los términos y montos previstos en el Contrato, obligación que aplica también para la Fase de Construcción y la Etapa de Operación y Mantenimiento, para lo cual se establecieron montos y plazos en la sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato, de manera que esta estipulación determina la forma de cumplimiento de aquella.
Por su parte, en la Sección 4.2 (c) de la Parte General del Contrato se estableció la multa por el no cumplimiento del fondeo en las subcuentas, estipulación que fue la misma desde el pliego de condiciones por lo que se trata de una cláusula con un contenido predispuesto. El 14 de septiembre de 2016, en el plazo señalado por el Otrosí No. 4, ALIADAS cumplió su obligación documental de cierre financiero y remitió a la ANI, la documentación para acreditar el cupo de crédito, según lo pactado en la Sección 3.8 de la Parte General del Contrato y por ello, el 21 de septiembre de 2016 se firmó el Acta de Inicio de la Fase de Construcción, en la que se dio por cumplida la obligación de Cierre Financiero y se reportó el debido fondeo de las subcuentas.
También la ANI confirmó el cumplimiento por parte de ALIADAS de las obligaciones financieras relativas a los giros de Equity al patrimonio autónomo del Proyecto y de fondeo de las subcuentas del mismo, conforme con lo pactado en la Sección 4.5 de la Parte Especial. Por su parte, Davivienda Corredores, estructurador financiero del proyecto, presentó un informe en junio de 2017 donde indica que el cierre financiero se dio y que se habían cumplido las obligaciones financieras a cargo de ALIADAS.
D. Hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión que imposibilitaron el cumplimiento de la obligación de la Sección 4.2 (c) de la Parte General de fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo del Proyecto conforme a los plazos y montos previstos en la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato Con ocasión de un escándalo de corrupción en el que se vio envuelta la sociedad Técnica y Proyectos S.A. – TYPSA a finales de 2016, quien había sido contratada por ALIADAS como ingeniero independiente para realizar las labores de análisis de viabilidad del Proyecto ante los financiadores, las entidades financieras que habían emitido los documentos para el cierre TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN financiero exigieron el cambio del profesional y no realizaron los giros previstos para septiembre de 2016.
Por ello se contrató a la sociedad ARUP para que adelantara el estudio nuevamente, lo que significó retraso de 6 a 8 meses en el desembolso de los recursos por parte de las entidades financiadoras del proyecto que acreditaron su interés para el cierre financiero. Luego, en abril de 2017, se presentó una avalancha en el Municipio de Mocoa que dio lugar a que las entidades financieras exigieran un nuevo estudio sobre el impacto de esta situación, lo que agravó el retraso en la firma de los contratos de crédito y desembolso de los mismos.
Adicionalmente, decisiones arbitrales, escándalos de corrupción y disputas en otros contratos 4G celebrados por la ANI, aumentaron la desconfianza del sector financiero en esos proyectos y dificultaron los créditos y desembolsos. Se sumó a lo anterior, la posible situación de insolvencia de uno de los socios de ALIADAS -Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. (Conoisa)-, lo que dio lugar a exigencias de retiro de la sociedad por parte de los financiadores, que también retrasaron la celebración de los contratos de crédito, amén de eventos de orden financiero devenidos en cabeza de algunos de los accionistas actuales de la Concesionaria que generaron reticencias en los prestamistas para efectuar la financiación, todo lo cual impidió un verdadero cierre financiero del Proyecto en la medida que no hubo desembolsos de los créditos.
Entiende la demandante que lo anterior no son circunstancias que le sean imputables y que además son extraordinarias y excepcionales, que no hubieran podido preverse dados los antecedentes de los accionistas de la Concesión, y que además se dio la activación del riesgo reputacional, en los términos que lo ha entendido el Consejo de Estado, lo cual ha configurado una imposibilidad sobrevenida de ejecutar el objeto del Contrato de Concesión y, de cumplir con obligaciones contractuales, entre ellas, el fondeo de las subcuentas del Patrimonio Autónomo del Proyecto.
E. Hechos relacionados con el cumplimiento de la obligación relacionada con los fondeos de las subcuentas y la diligencia de ALIADAS para cumplir a pesar de la dificultad causada por los hechos posteriores a la celebración del Contrato Todo lo anterior dio lugar a que ALIADAS pusiera de presente a la ANI la existencia de circunstancias imprevistas y extraordinarias que retrasaron el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cronograma financiero para el fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo y solicitara un periodo de cura para realizar las transferencias pactadas, lo que le fue concedido por la ANI por un término de 45 días.
Luego la Concesionario solicitó mayor plazo para el aporte 3 pero antes de que fuera concedido, ALIADAS solicitó a la Fiduciaria Bancolombia el traslado a la subcuenta de Predios desde la Subcuenta Proyecto para cumplir con su fondeo. Posteriormente solicitó una reprogramación de los fondeos de la subcuenta de Compensaciones Ambientales y subcuenta Redes para hacerla meses después de lo pactado, lo que no fue aceptado por la ANI con base en el concepto emitido por la Interventoría del Contrato y dio una respuesta a una petición de no objeción de la Interventoría respecto de un periodo de cura de 5 días para el cumplimiento del fondeo de esas subcuentas.
ALIADAS solicitó a la ANI ampliar tal período de cura y realizar una modificación al Contrato de Concesión, respecto de lo cual hubo petición de la Interventoría de abundar las razones en que la Concesionaria sustentaba esa petición, lo cual hizo y las acompañó de un Informe Avance Financiación para el proyecto Santana- Mocoa- Neiva de Corredores Davivienda con el que se acreditó la necesidad de modificar el cronograma de fondeos.
ALIADAS insistió en su petición de modificar el contrato para desplazar las fechas de fondeos del mes de marzo de 2017, por un periodo de 6 meses, hasta el 24 de septiembre de 2017, lo cual fue apoyado por la Interventoría del Contrato, quien además señaló que no habría mérito para imponer multa al Contratista, posición que fue ignorada por la ANI.
F. Hechos relacionados con el inicio del proceso sancionatorio relacionado con el fondeo de las subcuentas Soporte Contractual, MASC, Compensaciones Ambientales, Redes e Interventoría y Supervisión; y su desarrollo En septiembre de 2017 la Interventoría solicitó la Fiduciaria Bancolombia información sobre el cumplimiento de la obligación sobre fondeo de las subcuentas del Patrimonio Autónomo y, en particular, las subcuentas MASC y Soporte Contractual, y días después solicitó a la ANI concepto de no objeción al plazo de cura de 5 días para que el Concesionario subsanara el incumplimiento de la obligación de fondeo de esas subcuentas, lo que reiteró en los días siguientes para las subcuentas de Compensaciones Ambientales, Compensaciones de Redes, y de Interventoría y Supervisión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Esa no objeción fue concedida por la ANI el 12 de octubre de 2017, lo que se le notificó a ALIADAS al día siguiente.
Sin embargo, la Interventoría solicitó a la Fiduciaria Bancolombia los extractos del mes de septiembre de 2017 de las subcuentas de Compensaciones Ambientales, Redes, Interventoría y Supervisión, Soporte Contractual y MASC, con los cuales concluyó un supuesto incumplimiento por el no fondeo. El 20 de octubre de 2017 ALIADAS solicitó la ampliación del periodo de cura otorgado al máximo previsto en el Contrato dada su voluntad de cumplir.
Sin embargo la Interventoría le indicó que por no haber atendido el fondeo en el plazo otorgado elaboraría el correspondiente informe de incumplimiento. Luego señaló que no le correspondía modificar el contrato y que el plazo de cura era un tiempo razonable. En diciembre de 2017, el Vicepresidente de Gestión Contractual, el Gerente de Proyectos Carreteros Estrategia Contractual, Permisos y Modificaciones, el Gerente Financiero de la VGC, y el Gerente de Gestión Contractual 3 de la ANI solicitaron a la Gerencia de Defensa Judicial el Inicio del Proceso de Imposición de Multa dentro del Contrato de Concesión No. 012 de 2015.
Por lo anterior, el 2 de febrero de 2018 se recibió por parte de ALIADAS la citación de la ANI a la Audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2012, por los presuntos incumplimientos que le achacaron y, en la que además, le anunció que la multa a imponer sería de $4.145.969.540 por cada infracción, como resultado de haber tasado de manera independiente y acumulativa cuatro multas distintas con relación al mismo incumplimiento, lo que a juicio de la demandante, es desproporcionado y contraviene el Contrato de Concesión. En la oportunidad debida, ALIADAS formuló los correspondientes descargos donde puso de presente “(i) el riesgo reputacional de los proyectos de APP que impactó el Contrato de Concesión y (ii) las propuestas que el Concesionario había hecho para cumplir con las obligaciones contractuales, en particular había ofrecido: a) la reprogramación de fondeos y, b) traslado de recursos de una subcuenta a otra.” En dicho trámite sancionatorio se agotó la etapa de pruebas en la que se recibieron testimonios de los representantes de Bancolombia S.A., Davivienda S.A. y la Corporación Financiera Internacional -IFC para luego concluir el trámite con la expedición de la Resolución 1376 de 2018 el 30 de julio de 2018 y con la que se resolvió declarar el incumplimiento de ALIADAS de sus obligaciones contractuales allí mencionadas e imponerle una multa de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN $21.969.212.260.
En fundamento de esa decisión la ANI sostuvo que la Concesionaria conoció y asumió el riesgo de financiación del Proyecto. Dicha decisión fue objeto de recurso de reposición por parte de ALIADAS que se presentó en audiencia del 14 de agosto de 2018, pero no prosperó y, por ello, mediante la Resolución 2226 de 18 de diciembre de 2018 la ANI confirmó la anterior decisión. Para la demandante, la multa impuesta es desproporcionada en tanto su monto es mayor al de la obligación de fondeo y contraviene el Contrato que previó una multa cuando no se haga el correspondiente fondeo de “las subcuentas” y no por no fondear cada una de dichas subcuentas. 4.3.
La oposición de la ANI a la demanda reformada La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda de ALIADAS y dijo formular “excepciones, junto con las consideraciones de hecho y de derecho que, en respetuoso criterio de la ANI dan lugar a desestimar todas y cada una de las pretensiones de la convocante”. Al efecto desarrolló los siguientes tópicos: “1.
DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN;
2. DEL INCUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN DE FONDEO;
3. DEL RIESGO RELACIONADO CON LA FINANCIACIÓN DEL PROYECTO;
4. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DE LAS RESOLUCIONES DEMANDADAS;
5. INEXISTENCIA DE ERROR DE DERECHO;
6. INEXISTENCIA DE EVENTO DE FUERZA MAYOR;
7. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO y 8. EXCEPCIÓN GENÉRICA” Para el Tribunal las alegaciones allí vertidas constituyen más razones de defensa u oposición a la demanda que verdaderas excepciones propiamente dichas. Sobre esa distinción la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “…en su sentido propio, el vocablo ‘excepción’ no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, al paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada.
En otras palabras, la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía la manera litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites…”1.
Por esa razón el Tribunal tendrá en cuenta lo planteado por la entidad demandada como razones de oposición y no como excepciones. 4.4. Contestación de los hechos de la demanda reformada por parte de la ANI Aunque el Tribunal ha considerado para su decisión todo el contenido y la literalidad del pronunciamiento de la ANI sobre los hechos antes plasmados, aquel puede resumirse así: Inicialmente señaló que el proceso administrativo sancionatorio que tuvo como resultado la expedición de las Resoluciones 1376 del 30 de julio de 2018 y 2226 del 18 de diciembre de 2018, se adelantó con fundamento en el contrato y el ordenamiento jurídico y que esa entidad se encontraba investida de todas las facultades para expedirlas.
Tales actos administrativos están debidamente motivados, plenamente ajustados a la normatividad y fueron expedidos con garantía al debido proceso. Luego al replicar los hechos señaló que es diferente el cumplimiento de los requisitos habilitantes en el proceso previo a la adjudicación, al posterior cumplimiento de las obligaciones financieras del contrato.
Aclaró que la minuta del Contrato de Concesión estaba vinculada a los documentos precontractuales desde el inicio y que con la Adenda 2 a los Pliegos se modificaron la Parte General y la Parte Especial del Contrato y por ello la entidad las publicó nuevamente en una versión con marcas de cambio. También mencionó que no existían requisitos habilitantes de mayor importancia y que por ello debían cumplirse con todos, de manera tal que cumplir con el cupo de crédito no tiene la significación que aludió la demandante y alegó que tal cupo era solo una de las formas de acreditar capacidad financiera por lo que ello podría haberse hecho con cualquier de los otros medios previstos.
Para la ANI yerra la demandante en su interpretación de la Sección 6.1 (m) del Contrato, pues lo que entiende esa entidad es que “cada fondeo era una 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de enero de 1992. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN obligación independiente y cada subcuenta tiene una/su finalidad, condiciones de monto y plazo para ser fondeadas.” También señaló que la celebración de los Otrosíes mencionados por la demandante carece de relevancia en el presente caso y que, además, se trata de una práctica usual en este tipo de contratos, aunque reconoció como cierto la celebración de cada uno de ellos y aclaró que el No. 5 tuvo como causa el incumplimiento de ALIADAS que obligo a acudir a otras subcuentas del Contrato para evitar afectaciones a los usuarios de la vía y que el No. 6 surgió de un “proceso administrativo sancionatorio adelantado con ocasión de la configuración de las causales legal y contractualmente previstas para la declaratoria de caducidad del Contrato de Concesión, en el marco del cual ya se había declarado el incumplimiento grave por parte del concesionario en la ejecución del Contrato mediante la Resolución 146 de 2019, confirmada mediante la Resolución 494 del mismo año.” Para la ANI, la demandante pretende erradamente igualar la acreditación del cierre financiero a la obligación de financiación, cuando el contrato prevé en su Sección 1.22 la consecución de montos mínimos de recursos de deuda para el proyecto lo que no significa que ello fuera el total de los recursos para su financiación. Por ello, negó que al suscribir el Acta de Inicio de la Fase de Construcción hubiera declarado cumplida la obligación de financiación, lo que sí hizo en relación con el Cierre Financiero, y además señaló que “la obligación de financiación era ‘de resultado’ en la medida en que ésta señala que aún si con posterioridad al cierre los prestamistas se negaran a otorgar los fondos o se retiraran, es obligación del concesionario asegurar la financiación, hecho que no puede ser alegado como Evento Eximente de Responsabilidad (EER).” También negó que esa entidad hubiera aprobado como modalidad de financiamiento los préstamos bancarios dado que tal aprobación no estaba prevista en el Contrato y, además, porque la escogencia es libre para el Concesionario, así como rechazó que la obligación de financiamiento se cumpla con la obtención del cierre financiero.
Igualmente rechazó que ALIADAS hubiera estado al día con sus obligaciones contractuales relacionadas con el fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo y de los Giros de Equity del Proyecto al momento del Inicio de la Fase de Construcción, pues, en realidad, “los fondeos y aportes a los que se refiere la mencionada acta son aquellos que de conformidad con el numeral 4.5 de la Parte Especial del Contrato de Concesión debían realizarse para esa época, a saber, 21 de septiembre de 2016” y que tales fondeos y giros deben continuar realizándose posteriormente a ese momento como lo prevén la parte general y la parte especial del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Sobre lo sucedido con la sociedad Técnica y Proyectos S.A. – TYPSA y la posterior contratación de ARUP, la ANI señaló que no le constaban ninguna de las afirmaciones de la Convocante como tampoco las consecuencias que tuvo la avalancha de Mocoa en la relación con los financiadores.
Sobre las situaciones que generaron desconfianza en los bancos prestamistas por los procesos arbitrales, escándalos de corrupción y disputas en otros contratos de Proyectos 4G de la ANI o por la misma situación de algunos de sus accionistas, la entidad señaló que se trata de afirmaciones subjetivas que, además, no fueron alegadas ni probadas en el proceso sancionatorio que dio lugar a las Resoluciones cuestionadas.
También trajo a colación diversas noticias sobre progresos y avances en otros Proyectos 4G, que contradicen lo alegado por la demandada. Indicó que, por el contrario, uno de los accionistas de ALIADAS estuvo envuelto en hechos objeto de investigación “por supuestas irregularidades en la celebración de un contrato estatal para el que conformaba un consorcio con la Constructora Norberto Odebrecht” por lo que no se trató de una situación generalizada de los Proyectos 4G.
Por ello considera que no hubo falsa motivación por error de hecho al expedir las resoluciones objeto de esta litis, y que, por el contrario, lo que hizo fue analizar la debida diligencia del Concesionario que no resultó probada o la configuración de causas externas eximentes de responsabilidad, que tampoco fueron acreditadas. Asimismo, contradijo la posición de la demandante al señalar que “la activación de un riesgo no implica per se la exoneración de la responsabilidad contractual en el cumplimiento de las obligaciones, aunado a la posibilidad de que el riesgo sea asignado contractualmente a la persona que pretende invocarlo como eximente de responsabilidad.
Por otra parte, para el presente caso, claramente ese tipo de riesgo, como se indicó anteriormente estuvo considerado en la medida en que la obligación de financiación fue pactada como obligación de resultado en cabeza del concesionario”. También precisó que la situación presentada con CONOISA se resolvió con la celebración del Otrosí No. 3 por lo que no puede excusarse en la misma el incumplimiento posterior a su suscripción. La ANI reconoció como ciertos, en general, los hechos relativos a las peticiones de plazos para los fondeos que presentó ALIADAS, a los periodos de cura y las respuestas que dio a las mismas, pero negó las consideraciones de la demandante sobre las justificaciones de tales peticiones.
Igualmente rechazó que la Interventoría del Contrato hubiese estado de acuerdo con el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Concesionario en modificar las fechas acordadas en la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato y en que no era justificado multar a Aliadas y dijo que “el ente Interventor ha manifestado la postura ajustada al marco del contrato, indicando la naturaleza de la obligación de financiación y el riesgo que en esta materia fuera asignado y aceptado por el Concesionario.” En relación con el procedimiento administrativo sancionatorio acogió, en general los hechos presentados por la demandante, pero aclaró que lo señalado sobre la multa a imponer desconoce otros apartes del Oficio citado donde se señalan las multas diarias en salarios mínimos que podrían imponerse.
También aseveró, en relación con la supuesta desproporción de las multas impuestas y la violación de las disposiciones contractuales alegadas por esa causa, que “Cada una de las subcuentas viene disciplinada de manera independiente en el acuerdo de voluntades, es decir, cada subcuenta y su debido fondeo obedece a una necesidad contractual diferente y tiene un régimen propio, así como un monto, periodicidad y fechas diferenciales”, por lo que “no se trata del ‘mismo incumplimiento’, tal como pretende hacerlo ver la demandante, sino de incumplimientos independientes, pero tramitados bajo un solo procedimiento en virtud del principio de economía procesal, propio de este tipo de actuaciones administrativas, razón por la cual cada incumplimiento tiene un cómputo separado de multa, consecuencia consagrada en el Literal (m) numeral 6.1 “Eventos Generadores de Imposición de Multas” CAPÍTULO VI “Sanciones y Esquemas de Apremio” Parte Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015 (…)” y aclaró que “que el procedimiento se inició con base en las diferentes exigibilidades de cada fondeo, donde se evidencia que: • El 15 de septiembre de 2017, a más tardar, debían verificarse los fondeos de las Subcuentas Soporte Contractual y MASC de conformidad con lo previsto en las secciones 4.5 (f) y 4.5 (g) de la Parte Especial del Contrato de Concesión. • El 25 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta la definición de Fecha de Inicio contenida en la sección 1.66 de la Parte General del Contrato de Concesión, debía verificarse los aportes quinto y tercero, de las subcuentas Compensaciones ambientales y Redes, respectivamente, en los términos señalados en la sección 4.5 (b) y 4.5 (c) de la Parte General del Contrato. • El 26 de septiembre de 2017, de conformidad con la fecha en que se suscribió el Acta de Inicio de la Fase de Construcción, debía verificarse el fondeo de la subcuenta Interventoría y Supervisión de conformidad con lo establecido en la sección 4.5 (e).” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN También aclaró que durante el trámite del proceso sancionatorio se prescindió del testimonio de Carlos Miguel López, Gerente Regional IFC – CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL, por la oposición de la entidad a que se entregara información en virtud de las inmunidades de que goza y negó el sentido de la declaración del representante de Bancolombia a que aludió la demandante.
Igualmente refutó lo dicho por la demandante al indicar que “el procedimiento administrativo no tuvo lugar como consecuencia de la obligación de cierre financiero”, además de que “el no desembolso de los recursos por parte de los prestamistas no eximia (sic) al concesionario del cumplimiento de su obligación de fondeo de las subcuentas aludidas, en tanto dicha situación no cumple los requisitos para poderse catalogar como hecho de un tercero, eximente de responsabilidad, etc.
(…) pues, el pacto contractual respecto al riesgo financiero y las obligaciones de financiación era inequívoco, en el sentido de indicar que el riesgo de la no obtención del Cierre Financiero es un riesgo privado y la consecución de los recursos de deuda necesarios para la ejecución del proyecto eran una obligación de resultado a cargo del concesionario.” Igualmente contradijo el dicho de la demandante sobre las motivaciones de la Resolución 1376 de 2018 el 30 de julio de 2018 y manifestó que “el principal argumento para la toma de la decisión se supeditó a la demostración del incumplimiento de una obligación a cargo del contratista; obligación que por demás, le era exigible en los tiempos y pormenores descritos en el Contrato, y que sin embargo, fue desatendida por este sin que en el curso del proceso el investigado haya logrado probar que acaeció una causal eximente que excluyera la responsabilidad emanada del acuerdo de las partes.” También mencionó que el riesgo que se acreditó en el proceso sancionatorio fue el de financiación del proyecto, que se encontraba a cargo de ALIADAS según las previsiones del Contrato y por disposición del documento Conpes 3714 de 2011 y no el reputacional que alegó el Concesionario, que por demás, la entidad entiende que no fue acreditado.
Finalmente se opuso a la argumentación presentada por la demandante sobre la motivación de la decisión del recurso de reposición contra la resolución sancionatoria para advertir que no se presentaron los defectos alegados por aquella y concluyó señalando que la supuesta desproporción de la multa nunca fue alegada en sede administrativa y que no era posible una modulación en tanto la multa no es discrecional, porque el mismo contrato aporta los elementos objetivos para su tasación. 5.
Pruebas decretadas y practicadas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones, la demandante y la demandada aportaron varios documentos que se decretaron como pruebas en la primera audiencia de trámite y resultaron las únicas pruebas del proceso en tanto la demandante desistió de los dos testimonios decretados a instancia suya. 6.
La duración del proceso y término para fallar El Tribunal procede a proferir el presente laudo en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 10 de agosto de 2021, el plazo legal inicial para fallar, establecido en ocho (8) meses con arreglo a lo acordado por las partes en su pacto arbitral y lo previsto en el artículo 10, inciso quinto, del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, vence el 9 de abril de 2022, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni la mencionada fecha máxima para la producción del laudo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos Procesales Los “presupuestos procesales”, es decir, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”2, se encuentran satisfechos en el presente asunto. Como ya se señaló en los antecedentes de esta providencia, las partes acreditaron su existencia y representación legal, han comparecido por medio de sus representantes legales y sus apoderados judiciales.
Las partes ostentan capacidad procesal, facultad dispositiva y, en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, su libertad contractual y autonomía privada dispositiva, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales, como lo hicieron en virtud del pacto arbitral. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2021, expediente No. 68001-23-15-000-1996- 02316-01(22168), consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, sin reparo alguno, decretó las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso.
Las diferencias contenidas en la demanda reformada, en su contestación y excepciones, conciernen a asuntos litigiosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP No. 12 de 2015 celebrado el 18 de agosto de 2015.
Por otra parte, no observa el Tribunal causa de nulidad del proceso y en los diversos momentos en los que se efectuó control de legalidad de la actuación ninguno de los intervinientes hizo reparos, ni los árbitros consideraron la necesidad de sanear la actuación. 2. La competencia de este Tribunal Arbitral para conocer de las controversias sobre los actos administrativos que impusieron multas al Concesionario La demanda que mediante este laudo se decide está orientada a pedir la nulidad de las Resoluciones Nos. 1376 del 30 de julio y 2226 del 10 de diciembre de 2018.
Mediante la primera la ANI adoptó decisión de fondo dentro del proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra de ALIADAS por el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por esta dentro del Contrato de Concesión No. 012 de 2015. La segunda resolvió los recursos de reposición interpuestos por el Concesionario y por las aseguradoras Chubb Seguros Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A. y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, en contra del primer acto administrativo.
Aunque no fue objeto de debate procesal y ambas partes invocaron y aceptaron la competencia de los árbitros para conocer y fallar este litigio, no sobra reiterar la respectiva decisión plasmada en el Auto No. 12 del 10 de agosto de 2021, que no fue objeto de recursos. Después de varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la competencia de los tribunales arbitrales cuando estaba de por medio un acto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN administrativo3, en la sentencia C-1436 de 20004 la Corte Constitucional vino a superar los debates que al efecto surgieron y precisó que “las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista.
Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces” (Subraya el Tribunal). Posteriormente, en la sentencia SU-174/07 ese alto tribunal de justicia señaló: “En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales –sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos–, por otra.
Es perfectamente factible que para la resolución de 3 Cfr., entre otras., las sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 23 de febrero de 2000 (expediente No. 16.394, consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar) y del 8 de junio de 2000 (expediente No. 16.973, magistrado ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez). 4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, expediente D- 2952, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos”5 El Consejo de Estado6, por su parte, efectuó un examen detallado de la sentencia que le permitió decantar el asunto y dejó sentado que el condicionamiento de constitucionalidad establecido por la Corte Constitucional sobre los actos administrativos cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros únicamente cobija los expedidos en ejercicio de las facultades o potestades que consagraba de manera expresa el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es la interpretación unilateral del contrato, la modificación unilateral del contrato, la terminación unilateral del contrato, la caducidad, el sometimiento a las leyes nacionales y la reversión7, entendiendo que ellas fueron el “conjunto de prerrogativas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión”8.
Por ello precisó que, aunque “el Tribunal Constitucional identificó en su condicionamiento de exequibilidad los ‘poderes excepcionales’ con aquellos que consagra exclusivamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esta Sala, por el contrario, considera que forman parte del género de los ‘poderes excepcionales’ todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes la adopción de actos administrativos contractuales, incluidos aquellos a los 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-174/07 del 14 de marzo de 2007, expediente T- 980611, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente No. 36.252, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. 7 Estima el Tribunal que el sometimiento a las leyes nacionales y la reversión no quedaron incluidas en el pronunciamiento de constitucionalidad, pero, en todo caso, en los términos de la Ley 80 de 1993 ninguna de ellas procede, al menos en principio, por virtud de un previo acto administrativo. [8 “Esta posición fue confirmada en pronunciamientos posteriores.
Por ejemplo, en sentencia del 16 de agosto de 2017 señaló la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, “los tribunales de arbitramento pueden conocer respecto de la validez y legalidad de los actos administrativos que se deriven de la relación contractual excepto… los que interpreten, modifiquen y terminen unilateralmente el contrato, así como los alusivos a la caducidad y reversión del mismo”].
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 pero sin limitarse a ellos, por manera que además de las referidas competencias… también deben entenderse como parte de los ‘poderes excepcionales o exorbitantes’ –pero no para efectos del entendimiento y aplicación de la sentencia C-1436 de 2000–, los demás actos administrativos contractuales como son, por ejemplo, los que imponen multas, de conformidad con las previsiones del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; los que declaran la terminación unilateral del contrato por la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, según los dictados del artículo 45 del mismo Estatuto de Contratación Estatal; los que corresponden a la liquidación unilateral de los contratos, de conformidad con las previsiones del artículo 61 de la misma Ley 80; los que determinan u ordenan la exigibilidad de las garantías constituidas para amparar diversos riesgos de naturaleza contractual; etc.”.
Tras esas definiciones jurisprudenciales, el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 dejó en claro que los tribunales arbitrales son competentes para conocer de las controversias relacionadas con contratos estatales, siempre y cuando en los respectivos litigios no se discuta la legalidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes excepcionales de la Administración en los cuales se haya dispuesto la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral o la caducidad, y que también lo son para conocer de las consecuencias económicas derivadas ese tipo de actos administrativos.
Esa conclusión, que habilita a los tribunales arbitrales para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos que imponen multas y sus consecuencias ha sido reiterado por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “… cuando la administración impone una multa a su co-contratante lo hace, no en desarrollo de una potestad exorbitante que entrañe el ejercicio de una función administrativa, sino el ejercicio de una cláusula afín al derecho común (artículo 1592 del C.C.) y al derecho comercial (artículo 867 del C. de Co)9 que, por lo mismo, no representa una manifestación del poder soberano del Estado en el marco de la relación contractual. [9 “A este respecto ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 1998, exp. 14558.
Reiterada por la sentencia de la misma Sala del 23 de septiembre de 2009, exp. 24.639”]. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “Realmente, la única prerrogativa de la administración, en cuanto a la aplicación de multas se refiere, consiste en la posibilidad de imponerlas unilateralmente, por sí y ante sí, a través de un acto administrativo, sin necesidad de acudir previamente al juez del contrato –privilegio de la decisión previa de autotutela–, con fuerza ejecutiva y ejecutoria… pero, sin duda, ese privilegio es común a todos los actos que profiere la administración en desarrollo de la relación contractual… “La exorbitancia o la excepcionalidad respecto del derecho común no radica en el contenido de la cláusula de multas, sino en el mecanismo o el instrumento que se utiliza para aplicarla, pues aquélla, en últimas, tiene una finalidad conminatoria, con alguna incidencia en el marco de la relación contractual y con efectos pecuniarios que, como tales, son susceptibles de transacción y, por ende, de arbitraje…; pero, la multa no tiene una trascendencia jurídica tal, que comprometa el interés general o el orden público, como sí sucede con las cláusula exorbitantes o llamadas en vigencia del régimen de la Ley 80 de 1993, cláusula excepcionales al derecho común”10.
Las partes dentro del Contrato de Concesión bajo el Esquema de APP No. 12 de 2015, celebrado el 18 de agosto de 2015, pactaron cláusula compromisoria que reúne los requisitos exigidos por los artículos 3 y 4 de la Ley 1563 de 2012, en cuanto se estipuló por escrito, las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del contrato a la decisión de un tribunal arbitral, tiene por finalidad dirimir controversias de carácter patrimonial surgidas entre las partes y no se observa vicio en su celebración. Las pretensiones formuladas por la sociedad demandante están en el ámbito del pacto arbitral y son de libre disposición. Como ya se mencionó, aquellas están encaminadas a obtener la declaración de nulidad de actos administrativos de imposición de multa al Concesionario, proferidos durante la ejecución del contrato celebrado entre las partes, aspecto que a términos del pacto arbitral le corresponde resolver a este Tribunal como juez del contrato.
Por ello, se reitera que, aunque ninguna de las partes ha cuestionado la competencia de los árbitros para decidir este litigio, no está de más señalar que, existiendo cláusula compromisoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Estatuto de Arbitraje y teniendo en cuenta la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional y los pronunciamientos derivados de ella, emanados del Consejo de Estado, corresponde a este Tribunal de Arbitraje 10 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de febrero de 2013, radicación No. 760012324000199622201- 01, expediente No. 20.521, consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN conocer de la validez de los referidos actos administrativos mediante los cuales se impongan multas al Concesionario, en tanto los mismos no comportan ejercicio de potestades excepcionales de la tipología excluida por la referida jurisprudencia. Por último, se advierte que las partes son capaces de transigir y han puesto de presente que no pudieron arreglar amigablemente las diferencias sometidas a decisión de los árbitros. 3.
La competencia de los funcionarios de la ANI para expedir las Resoluciones Nos. 1376 y 2226 de 2018. Análisis del primer cargo de la demanda La Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018, “Por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de la CONCESIONARIA ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. por el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas dentro del Contrato de Concesión No. 012 de 2015”, fue expedida por el Gerente de Proyecto y/o Funcional G2 09 de la ANI.
Por su parte, la Resolución No. 2226 del 10 de diciembre de 2018, “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por el Concesionario Aliadas para el Progreso S.A.S., y las aseguradoras CHUBB Seguros Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en contra de la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018”, fue expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la ANI.
Sostiene la parte actora que las resoluciones demandadas son nulas por falta de competencia del Gerente de Proyecto y/o Funcional G2 09 y de la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la ANI para expedir actos administrativos de carácter sancionatorio. Lo anterior por cuanto, en su criterio, dichas resoluciones debieron ser expedidas por servidores públicos que desempeñaran cargos del nivel directivo o ejecutivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 110 del Decreto 111 de 1996, en concordancia con el artículo 352 de la Constitución Política, y no por funcionarios de nivel asesor.
Sobre el particular la ANI pone de presente que lo afirmado por la demandante es una indebida interpretación sobre el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a la delegación específica de la función de celebrar contratos. Por lo tanto, la delegación de la facultad de imponer multas que tiene el Presidente de la entidad estatal, de conformidad con lo dispuesto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN en el numeral 23 del artículo 11 del Decreto 4165 de 2011, se rige por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 489 de 1988, el cual permite expresamente la delegación en funcionarios del nivel asesor.
Agrega que, con base en la norma en comento, mediante Resolución No. 273 del 12 de febrero de 2018 el Presidente de la ANI delegó dicha facultad en el Vicepresidente Jurídico y en el Gerente de Proyecto y/o Funcional G2 09, “quien goza de funciones de coordinación, trámite y finalización de los procesos administrativos sancionatorios, soportado además, en el Manual de Funciones de la entidad, Resoluciones 2034 y 1096 de 201817, donde se indica que la Coordinadora del GIT de Sancionatorios, es quien tiene a su cargo tanto el trámite como la decisión de los procedimientos sancionatorios contractuales…”11.
En este orden de ideas, concluye la entidad demandada que sobre las Resoluciones No. 1376 del 30 de julio de 2018 y No. 2226 del 10 de diciembre del mismo año, no se configura la causal de nulidad que se les endilga por falta de competencia, por cuanto fueron expedidas por autoridad administrativa competente. En el mismo sentido se pronunció el señor agente del Ministerio Público al estimar que el cargo de incompetencia formulado por la parte demandante debe resultar impróspero, ya que para la fecha de expedición de las resoluciones demandadas existía un acto administrativo de delegación, en firme, contenido en la Resolución No. 273 de 2018, en consonancia con lo dispuesto en la Resolución No. 2042 de 2018 y la Resolución No. 1069 de 2019, que en los términos del artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se presume legal mientras no haya sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Agrega el Procurador que los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 110 del Decreto 111 de 1996 no pueden considerarse infringidos, puesto que no regulan la facultad de delegación en materia de competencias sancionatorias contractuales, sino la delegación de la competencia para contratar, dado que ésta supone la facultad de comprometer el presupuesto público.
A partir de lo anterior, procede el Tribunal Arbitral a analizar si las Resoluciones No. 1376 y No. 2226 de 2018, están viciadas de nulidad por falta de [17 “Manuales de Funciones vigentes para la fecha de la expedición de los actos administrativos demandados”]. 11 Contestación de la reforma de la demanda, pág.
11. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN competencia, la cual es su presupuesto de validez tal y como lo señala el Consejo de Estado, por cuanto “es un criterio uniformemente aceptado en el derecho administrativo que para la validez del acto se tienen como requisitos que haya sido expedido por autoridad competente, de conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico vigente (…)”12.
En primer lugar, es de anotar que, como bien lo señala el señor agente del Ministerio Público, la delegación contemplada en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico de Presupuesto”, está referida a la celebración de contratos estatales, al compromiso del presupuesto y a la ordenación del gasto.
En efecto, el artículo 352 de la Constitución Política dispone que la Ley Orgánica del Presupuesto regula, entre otros, “la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”. De ahí que el artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994 y compilado en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, dispone lo siguiente: “Artículo 110.
Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.
Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes (…)” (Subrayado fuera de texto).
En concordancia con la norma en comento, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, esto es, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señala: “Artículo 12. De la delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (…)” (Subraya el Tribunal). 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, radicación No. 11001-03-25-000-2016-01017-00, consejero ponente César Palomino Cortés. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Ello, por cuanto el artículo 352 de la Constitución Política fue tenido en cuenta en la expedición de la Ley 80 de 1993, como consta en su exposición de motivos: “Ahora bien, por mandato constitucional "la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar", así como todas las materias concernientes a los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, corresponden a la ley orgánica del presupuesto (artículo 352 C. N. [sic]), la cual según el artículo 151 C. N. [sic] requiere para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara.
El proyecto en cuanto que es un estatuto general de contratación, necesariamente tiene que referirse a la capacidad o competencia de las entidades estatales para contratar. De igual manera, el cabal mantenimiento del equilibrio económico y financiero exige que se establezcan algunas disposiciones de naturaleza presupuestal. Pues bien, uno y otro evento se encuentran contemplados en el proyecto, en particular en los artículos 11 y 25, numerales 12 y 13, razón por la cual tendrán que tramitarse con la mayoría absoluta exigida por el citado artículo 151 de la Constitución Política”13 (El Subrayado no es del texto original).
Por lo tanto, de conformidad con su tenor literal14, las normas transcritas se refieren exclusivamente a la delegación de la capacidad o competencia para contratar, comprometer el presupuesto y ordenar el gasto y, en consecuencia, no resultan aplicables a la facultad sancionatoria de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagrada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 200715.
De hecho, la facultad sancionatoria debe ejercerse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma 13 Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993. 14 Código Civil. “Artículo 27. “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (…)”. 15 Ley 1150 de 2007.
“Artículo 17. Del derecho al debido proceso. “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones (…)” (Subraya fuera de texto).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN posterior16 y especial17 y, por ende, prevalente, que sin distinción alguna permite la delegación18. 16 Ley 153 de 1887. “Artículo 2.
La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior” (Subraya el Tribunal), 17 Ley 57 de 1887. “Artículo 5. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
“Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: “1ª La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; “2ª Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal.
Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”. (Subraya y negrilla fuera de texto). En concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, en virtud del cual “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería”. 18 Ley 1474 de 2011.
“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;
“d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En segundo lugar, las resoluciones demandadas fueron expedidas por los funcionarios públicos competentes para el efecto, previo acto de delegación, como pasa a precisarse. 3.1.
Competencia del Gerente de Proyecto y/o Funcional G2 09 De conformidad con lo señalado en el numeral 23 del artículo 11 del Decreto 4165 de 2011, son funciones del presidente de la ANI (antes, INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES − INCO) “Imponer multas y demás sanciones establecidas en los contratos y en la ley en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas en los mismos”.
Función también contenida en el Artículo Segundo del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la ANI, expedido a través de la Resolución No. 475 de 2012. Ahora bien, el presidente de la ANI en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y, en particular, de las previstas en los artículos 211 de la Constitución Política19, 9 de la Ley 489 de 1998 y 11 del Decreto 4165 de 201120, mediante Resolución No. 273 del 13 de febrero de 2018, delegó la citada función en los siguientes términos: “Artículo 1.
Delegación en el Vicepresidente Jurídico y en el Gerente de Proyecto y/o Funcional G2 09. Delegar en el Vicepresidente Jurídico y en el por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” (Subraya fuera de texto). 19 Constitución Política.
“Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
“La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. “La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. 20 Decreto 4165 de 2011.
“Artículo 11. Funciones del presidente. “Son funciones del Presidente de la Agencia las siguientes: “(…) 23. Imponer multas y demás sanciones establecidas en los contratos y en la ley en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas en los mismos. (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Gerente de Proyecto y/o Funcional G2 09 con funciones de coordinación, trámite, y finalización de los procesos administrativos sancionatorios, la facultad de declarar el incumplimiento, imponer las multas y demás sanciones establecidas en los contratos y en la ley, en caso de incumplimiento de las obligaciones pactadas, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así como la facultad de resolver los recursos que contra ellas se impongan conforme la Ley 1437 de 2011” (Subraya fuera de texto).
En efecto, el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 permite la delegación de funciones, distintas a la celebración de contratos o que impliquen comprometer el presupuesto o disponer el gasto, en funcionarios de nivel directivo o asesor y no exclusivamente en los primeros. Al efecto esta norma dispone que: “Artículo 9 Delegación. “Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
PARAGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos” (Subraya el Tribunal). El acto administrativo en mención, publicado al momento de su expedición en la página electrónica de la ANI21 y aportado como prueba documental por la parte actora en la demanda inicial22, se presume legal mientras no haya sido 21 Ver en: https://www.ani.gov.co/resolucion-273-de-2018. 22 Cuaderno de pruebas No.1, anexo 46_51 de la demanda Inicial (prueba documental No. 51).
“Resolución 273 de 2018 “Por la cual se delegan unas funciones en el Vicepresidente Jurídico y en el Gerente de Proyecto y/o Funcional G209 responsable de la coordinación, trámite y finalización de los procesos administrativos sancionatorios”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de la presunción de legalidad consagrada en el artículo 88 de la citada codificación, tal como lo pone de presente el señor agente del Ministerio Público.
Esta resolución guarda armonía con la Resolución 1096 de 25 de junio de 2018, por medio de la cual la ANI adoptó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal. Ahora bien, la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018 fue expedida por el Gerente de Proyecto y/o Funcional G2 09 de la ANI, funcionario público facultado para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 1 de la Resolución No. 273 del 13 de febrero de 2018, razón por la cual debe concluirse que tal acto administrativo no está viciado de nulidad por falta de competencia. 3.2.
Competencia de la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales El presidente de la ANI en uso de sus facultades legales y, en especial, de las conferidas en el artículo 115 de la Ley 489 de 199823 y en el numeral 22 del artículo 11 del Decreto 4165 de 201124, mediante Resolución No. 2042 del 7 de noviembre de 2018, resolvió “establecer los Grupos Internos de Trabajo en las diferentes dependencias de la estructura orgánica de la Agencia Nacional de Infraestructura, definir sus funciones y las de sus Coordinadores” (artículo 1).
Entre dichos Grupos Internos de Trabajo se encuentra el de Procedimientos Sancionatorios Contractuales, el cual tiene entre sus funciones la de “Iniciar, tramitar y finalizar, con el apoyo técnico y financiero del área correspondiente, los procesos administrativos sancionatorios contractuales, incluidos aquellos para el ejercicio de las potestades excepcionales con el fin de elaborar los 23 Ley 489 de 1998.
“Artículo 115. Planta global y grupos internos de trabajo. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.
Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. “En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento”. 24 Decreto 4165 de 2011.
“Artículo 11. “Funciones del presidente. Son funciones del Presidente de la Agencia las siguientes: “(…) “22. Crear y organizar con carácter permanente o transitorio comités y grupos internos de trabajo”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN actos administrativos definitivos correspondientes a dicha función, para la decisión del funcionario competente (…)” (Artículo 18.1) (Subraya el Tribunal).
Ahora bien, según dicha Resolución son funciones del Coordinador del Grupo de Trabajo Interno de Procedimientos Sancionatorios Contractuales, entre otras, las siguientes: “Artículo 19. Funciones del Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales. Además de la asesoría, coordinación y seguimiento de las funciones asignadas al Grupo de Trabajo en el Artículo 18 de la presente Resolución, al Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales, le corresponderá ejercer las siguientes funciones: 1.
Adelantar los procesos administrativos sancionatorios contractuales por los presuntos incumplimientos al clausulado contractual por parte de los Concesionarios y Contratistas, para los cuales deberán adelantar todas las actuaciones procesales contempladas en el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y las normas que las adicionen, modifiquen o complementen, con el fin de contribuir al cumplimiento d ellos objetivos y metas institucionales.
(…) 6. Elaborar los documentos y actos administrativos inherentes al ejercicio de la potestad sancionatoria contractual de la Agencia de acuerdo con las normas y los procedimientos establecidos. (…) 9. Emitir las decisiones de los procedimientos administrativos sancionatorios, según delegación del Vicepresidente Jurídico”. Dicho acto administrativo, publicado el 14 de noviembre de 2018 en la página electrónica de la ANI25 y aportado como prueba documental por la parte actora en la demanda inicial26, se presume legal mientras no haya sido anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de la presunción de 25 Ver en: https://www.ani.gov.co/resolucion-2042-de-2018. 26 Cuaderno de pruebas No. 1, anexo 47_52, demanda Inicial (Prueba Documental No. 52).
“Resolución 2042 de 2018 “Por medio de la cual se establecen los Grupos Internos de Trabajo en las diferentes dependencias de la estructura orgánica de la Agencia Nacional de Infraestructura, se definen sus funciones y las de sus Coordinadores”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN legalidad consagrada en el artículo 88 de la citada codificación, tal y como lo puso de presente el Procurador Judicial Administrativo.
Ahora bien, la Resolución No. 2226 del 10 de diciembre de 2018 fue expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la ANI, funcionaria pública facultada para el efecto de conformidad con el citado artículo 19 de la Resolución No. 2042 del 7 de noviembre de 2018 y, en consecuencia, no está viciada de nulidad por falta de competencia. 3.3.
Conclusión sobre el primer cargo de la demanda De lo anteriormente expuesto, concluye el Tribunal Arbitral que el cargo denominado “Nulidad de la Resoluciones Demandadas por falta de cumplimiento de uno de los requisitos de validez. Falta de competencia de la Gerente de Proyecto y/o Funcional G09 y de la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales para proferir las Resoluciones Demandadas”, no está llamado a prosperar. 4.
El Contrato de Concesión bajo el Esquema de App No. 12 de 2015 4.1. Los riesgos en los Contratos de Concesión bajo el Esquema de APP y en particular en el contrato en estudio La Ley 1508 de 2012 “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones” define en su artículo 1º las Asociaciones Público Privadas como “(…) un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”.
(Subraya el Tribunal). Respecto de la asignación de riesgos, el artículo 4 de la citada ley, al regular los principios generales de los esquemas de asociación público privada, dispone que “[e]stos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De ahí que la Corte Constitucional ha señalado que ese tipo de contrato estatal creado por la Ley 1508 de 2012, se caracteriza por: “(i) tener una larga duración;
(ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público- privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos;
(v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”27 (Subraya fuera de texto).
Así mismo, el Consejo de Estado ha puesto de presente que de la definición legal de Asociación Público Privada se puede extraer los siguientes elementos: “(i) es una herramienta de vinculación de capital privado, por lo que se constituye en un modelo o esquema para; (ii) que tiene como pieza clave la celebración de un contrato entre el sujeto privado y el Estado;
(iii) a partir de un proyecto encaminado a proveer bienes públicos y los servicios con este relacionados; (iv) donde opera un claro fenómeno de transferencia de riesgos; (iv) así como la retención en los mecanismos de pago; (v) ligados a que pueda disponerse de una infraestructura o servicio con la calidad ofrecida”28 (Subraya el Tribunal).
Ahora bien, el artículo 2 de la mencionada Ley 1508 de 2012 enseña que “Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”. Dicho numeral dispone que: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una 27 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-595 del 20 de agosto de 2014, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, radicación No. 11001032600020160010100, magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” (Subraya fuera de texto) Lo anterior “significa que tales contratos deben entenderse, hoy en día, como una modalidad o especie de asociaciones público privadas, aunque estas últimas podrían estructurarse mediante contratos distintos al de concesión”29.
Respecto del Contrato de Concesión el Consejo de Estado ha señalado las siguientes características: “i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato de inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato”30 (Subraya el Tribunal) En lo que concierne a la obligación legal a cargo del Concesionario de asumir el objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, la citada entidad ha puesto de presente que: 29 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2346 del 15 de agosto de 2017, citado en: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2382 del 8 de mayo de 2018. 30 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 27 de marzo de 2014, radicación No. 25000-23-26-000-1998- 02814-01, consejero ponente Hernán Andrade Rincón. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “( ) en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica”31 (Subraya fuera de texto) Por lo anteriormente expuesto se puede que concluir que la traslación de riesgos, en particular, el riesgo financiero, caracteriza los contratos de concesión bajo el esquema de APP, como lo es el Contrato No. 12 de 2015 suscrito entre las partes.
En consecuencia, procede el Tribunal Arbitral a analizar los términos de la asignación del riesgo financiero en el contrato objeto de este litigio. 4.2. Asignación del riesgo financiero en el Contrato de Concesión No. 12 de 2015 De conformidad con lo dispuesto en la Sección 2.1 del Capítulo II de la Parte General, dicho “Contrato de concesión bajo un esquema de asociación público privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.
EL alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. (Subraya fuera de texto) El alcance del Proyecto comprende “La financiación, elaboración de estudios y diseños definitivos, Gestión Social y Ambiental, Gestión Predial, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del corredor Neiva-Mocoa-Santana, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato”, como se establece en la Sección 3.2 de la Parte Especial (Subraya el Tribunal).
Ahora bien, el numeral 13.1 del “Capítulo XIII Ecuación Contractual y Asignación de Riesgos” de la Parte General, dispone que aquélla estará conformada por los siguientes factores: 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-26-000-1994-00071-01, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez.
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Lo anterior en tanto que el Concesionario declaró con la presentación de la Propuesta durante el Proceso de Selección, que había entendido y conocido el alcance de las obligaciones derivadas del presente Contrato, así como que había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados y entiende que está en la capacidad de asumirlos y administrarlos.
( ). Por consiguiente, corresponde al Concesionario asumir los riesgos propios de la ejecución del presente Contrato puesto que el cumplimiento de las obligaciones de resultado del mismo es a riesgo del Concesionario” (Subrayado por fuera del texto original). Dentro de los riesgos asignados al concesionario, el numeral (xi) de la letra (a) de la citada Sección incluye “Los efectos favorables o desfavorables de la obtención y/o alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la alteración de las variables del mercado, toda vez que es una obligación contractual de resultado del Concesionario obtener la completa financiación para la ejecución del Proyecto, para lo cual el Concesionario tiene plena libertad de establecer con los Prestamistas las estipulaciones atinentes al contrato de mutuo – o cualquier otro mecanismo de financiación- necesario para el desarrollo del Proyecto.
No existirán cubrimientos o compensación de parte de la ANI como consecuencia de la variación supuesta o real entre cualquier estimación inicial de las condiciones de financiación frente a las realmente obtenidas por el Concesionario” (Subraya el Tribunal). Paralelamente, de manera general, el numeral (xiv) de la misma letra (a), asigna a ALIADAS “los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesionario necesarias para la cabal ejecución de este Contrato, relacionadas con la consecución de la financiación…”.
La traslación del riesgo financiero se materializó en el Contrato de Concesión No. 12 de 2015 a través de la obligación de financiación a cargo del contratista, establecida en la Sección 3.7 del Capítulo III “Aspectos económicos del Contrato” de la Parte General, en los siguientes términos: “3.7 Obligación de Financiación (a) El Concesionario tendrá la obligación de gestionar y obtener la financiación en firme y los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del presente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Contrato, incluyendo aquellas que, a pesar de no estar estipuladas, sean necesarias para obtener los resultados previstos en este Contrato, sus Apéndices y Anexos.
El Concesionario determinará a su entera discreción el nivel de endeudamiento, lo que no podrá implicar la disminución de sus aportes de capital, sin perjuicio de los montos mínimos de Giros de Equity y Cierre financiero, descritos a continuación. (b) El Concesionario deberá financiar la ejecución del Proyecto con Recursos de Patrimonio y Recursos de Deuda.
Los Recursos de Deuda serán tomados por el Concesionario con los Prestamistas y podrán tener como garantía el Contrato, la Retribución o cualquier otro derecho económico a favor del Concesionario que se derive del presente Contrato, sin perjuicio de las demás garantías que le sean solicitadas al Concesionario por parte de los Prestamistas, las cuales correrán por cuenta y riesgo del Concesionario.
(c) La obligación de aportar Recursos de Deuda contenida en el presente Contrato podrá cumplirse mediante la obtención de: (i) Préstamos bancarios. (ii) Emisión de títulos en el mercado de capitales. (iii) Recurso de Fondos de Capital Privado (iv) Las demás previstas en la Parte Especial. (v) Combinación de las anteriores modalidades” (Subraya el Tribunal) La asunción de dicho riesgo está incluida en la retribución del Concesionario en los términos del literal (b) de la Sección en comento, en virtud del cual: “La Retribución del Concesionario incluye el costo de la asunción de todos los riesgos asignados al Concesionario.
Por lo tanto, el acaecimiento de los riesgos asignados al Concesionario o los efectos negativos o positivos derivados de éstos, en cualquier proporción o cuantía, no darán lugar a modificación, reducción o adición de la Retribución, ni dará lugar a reconocimientos o compensaciones por parte de la ANI y a favor del Concesionario. Lo anterior sin perjuicio de lo señalados en la Sección 13.1 (b)”.
(Subraya fuera de texto). Sobre la asunción de riesgos y su inclusión en la retribución, el Concesionario en los numerales (v) y (vi) de la Sección 2.6 de la Parte General del Contrato declaró que “(…) ha efectuado una valoración de los riesgos a su cargo conforme a los términos del presente Contrato y acepta dicha asunción de sus efectos favorables y desfavorables sin limitación alguna” y que “la Retribución (…) es suficiente (…) para asumir los riesgos que le han sido asignados sin TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que la ocurrencia de los mismos afecte la suficiencia de dicha Retribución”.
(Subrayado para la cita). Por lo anteriormente expuesto, concluye el Tribunal Arbitral que el riesgo financiero en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 12 de 2015 suscrito entra las partes, fue asignado a ALIADAS, quien en su calidad de Concesionario lo aceptó expresamente. 4.3. El denominado “riesgo reputacional” Si bien el concepto de “riesgo reputacional” no ha sido definido jurisprudencialmente, y solo existen menciones en conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, los cuales no son vinculantes tal como lo ha sostenido la misma corporación32, en gracia de discusión es preciso indicar que de acuerdo a la doctrina, el riesgo de contagio “[e]s la posibilidad de pérdida que una entidad puede sufrir, directa o 32 Sección Cuarta.
Consejo de Estado. Sentencia del 5 de febrero de 2015. Rad. No. 11001- 03-15-000-2014-02268-00 (AC). CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez: “( ) resulta importante precisar, por una parte, que los miembros de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no cumplen funciones jurisdiccionales y, por la otra, que los conceptos que esta emite, por regla general, no son vinculantes, tal y como lo establece el inciso 2º del artículo 112 del C.P.A.C.A. - 98 del C.C.A. - ( ) Estos conceptos no son vinculantes, además, porque que no son dictados en ejercicio de la función judicial y tampoco contienen la voluntad de la administración o la manifestación de alguna función administrativa; en otras palabras, debido a que no son providencias judiciales ni actos administrativos propiamente dichos: son la manifestación de las opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas y, como tal, no tienen la entidad suficiente para definir o modificar una situación jurídica concreta, así como tampoco la tiene para definir algún derecho subjetivo particular (individual o colectivo).
Y se dice que no son actos administrativos porque no contienen la expresión de la voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de función administrativa, así como tampoco modifican el ordenamiento jurídico, es decir, que no crean, extinguen o modifican ninguna situación jurídica específica. Súmese a lo expuesto que los conceptos que emite la autoridad demandada no están dotados de los atributos propios de un acto administrativo, esto es, la presunción de legalidad, la ejecutividad, la ejecutoriedad, la impugnabilidad y la revocabilidad.
En consecuencia, no pueden recibir aquella denominación y, mucho menos, puede pensarse que produzcan los mismos efectos jurídicos de un acto administrativo. En suma, se puede concluir lo siguiente: (i) que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es el máximo órgano consultivo del Gobierno Nacional; (ii) que a este órgano consultivo se le pueden solicitar, entre otras cosas, conceptos generales o particulares;
(iii) que la legitimidad en la causa por activa para solicitar aquellos referidos conceptos la tienen los Ministros del despacho y los Directores de Departamento Administrativo; (iv) que los conceptos previamente referidos no son providencias judiciales y tampoco actos administrativos, y (v) que estos conceptos no son vinculantes para la entidad que lo solicita y, mucho menos, para los particulares” (Subraya y negrillas fuera del original).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN indirectamente, por una acción o experiencia de un vinculado. El vinculado es el relacionado o asociado e incluye personas naturales o jurídicas que tienen posibilidad de ejercer influencia sobre la entidad”33.
Ahora bien, sobre el tema ha señalado el Consejo de Estado que “Si un contratista se encuentra vinculado o relacionado con una persona jurídica investigada por actos de corrupción… se generará respecto de ese contratista la posibilidad de que respecto de él se materialice, entre otros, un riesgo reputacional34, legal35 o de contagio36 que impida o dificulte ostensiblemente el financiamiento requerido para cumplir con el objeto contractual”37.
Como surge de los conceptos señalados y de lo contemplado en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, allí citada, el riesgo reputacional implica la posibilidad de pérdida por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, sea cierta o no; y el riesgo por contagio supone la posibilidad de pérdida que una entidad puede sufrir, directa o indirectamente, por una acción o experiencia de un vinculado, es decir, el relacionado o asociado, inclusive la personas naturales o jurídicas que tienen posibilidad de ejercer influencia sobre la entidad, pero no por causa de terceros. 33 Superintendencia Financiera de Colombia.
Circular Externa No. 027 de 2020. [34 “1.6.1. Riesgo reputacional: Es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales”. Superintendencia Financiera de Colombia.
Circular Básica Jurídica, Parte I. Instrucciones generales aplicables a las entidades vigiladas. Título IV Deberes y responsabilidades. Capítulo IV: instrucciones relativas a la administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo”]. [35 “1.6.2. Riesgo legal: Es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad al ser sancionada u obligada a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones y obligaciones contractuales.
Surge también como consecuencia de fallas en los contratos y transacciones, derivadas de actuaciones malintencionadas, negligencia o actos involuntarios que afectan la formalización o ejecución de contratos o transacciones”. (Op. Cit)”]. [36 “1.6.4. Riesgo de contagio: Es la posibilidad de pérdida que una entidad puede sufrir, directa o indirectamente, por una acción o experiencia de un vinculado.
El vinculado es el relacionado o asociado e incluye personas naturales o jurídicas que tienen posibilidad de ejercer influencia sobre la entidad”. (Op. Cit)”]. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de fecha 27 de agosto de 2015, con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00129-00(2264), consejero ponente Álvaro Namén Vargas.
En el mismo sentido, cfr., concepto del 10 de agosto de 2015, con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00118-00(2260), consejero ponente Álvaro Namén Vargas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Respecto del concepto de reputación la Corte Constitucional en sentencia T- 412 de 199238 ha señalado que el artículo 15 de la Constitución consagra “(…). entre otros, los derechos a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, al habeas data y a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada.
Todos estos derechos están unidos por su finalidad, cual es la de aislar a la persona de las injerencias de terceros, así como proteger su imagen”, de esta forma, el derecho al buen nombre se entiende como “(…) el derecho a la reputación, o sea el concepto que las demás personas tienen de uno”. Agrega la Corte Constitucional, en la misma providencia que, “[e]se derecho cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas” en este sentido, (…) el núcleo esencial del artículo 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas.
Es la protección del denominado "Good Will" en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente”. En este orden de ideas, respecto al “buen nombre” o “good will” la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia39 ha señalado que este concepto se refiere “(…) al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona”, al decir de la Corte quien goza de este atributo “(…) se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido” razón por la cual, “[n]o se trata, por consiguiente, de un factor esencial (…) sino accidental y estimable en dinero”.
Para esta Corporación en la precitada jurisprudencia, el “buen nombre” al ser “accidental y estimable en dinero” puede determinarse mediante “(…) la proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las 38 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-412 de 1992 del 17 de junio de 1992, expediente T-875, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 39 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de julio de 2001, expediente No. 5860, magistrado ponente Jorge Antonio Castillo Rugeles.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero”, entre otros factores que se pueden extraer del análisis del manejo contable de este concepto en el ámbito financiero.
De lo anterior se deduce que, de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, es posible probar el detrimento al “buen nombre” comercial mediante la evaluación de los anteriores estándares financieros, pues de lo contrario se caería en “conjeturas y apreciaciones subjetivas” sobre su acaecimiento.
En este sentido la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 25 de septiembre de 2020 explicó que “[p]ara demostrar la afectación al “good will” de su empresa, en razón de la afectación al buen nombre (…), debió aportarse toda la documentación que soportara esa afectación, por ejemplo, los libros de contabilidad y los contratos con las empresas de las que eran proveedores, con el fin de determinar la existencia, entidad y grado de afectación del perjuicio alegado”40.
En esa misma línea, dicha corporación ha señalado que, “(…) si bien la tasación o cuantificación económica depende de diversos métodos o cálculos de matemática financiera especializada, la Sala no pierde de vista que los referentes objetivos que integran la noción de good will, son una suerte de elementos fácticos que debieron haber estado probados por el actor y sobre estos elementos acreditados (y no inventados o traídos del imaginario del juez de primera instancia), no obra prueba alguna en el expediente.
En este sentido, no puede la Sala por vía de presunciones o inferencias, como mal lo hizo el a quo, dar por sentada una cuestión probatoria que debió ser promovida y demostrada por la parte interesada en ello (…)”41. De manera que es clara y constante la jurisprudencia al señalar que la afectación de la reputación debe probarse de una manera objetiva y que no basta para su para reconocimiento las meras afirmaciones que surjan de criterios subjetivos o emocionales del supuesto afectado.
En este sentido debe el Tribunal, aplicando entre otras la jurisprudencia transcrita, valorar la alegada afectación a la reputación de manera objetiva con base en pruebas de la 40 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 2020, procesos acumulados con radicaciones Nos. 25000-23-26-000- 2005-01253-01(45529) y 25000-23-26-000-2005-11255-01(42011), consejero ponente Alberto Montaña Plata. 41 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2017, radicación No. 52001-23-31-000-2006-00914-01(35976), consejero ponente Jaime Orlando Sanfofimio Gamboa.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN relación causal entre el supuesto desmedro reputacional y los hechos alegados que la originaron, esto es, ir más allá de simples afirmaciones.
Para dicha valoración es necesario siguiendo la línea jurisprudencial reconocer que la reputación es un bien que tiene un valor económico, que se expresa entre otros en la facultad de celebrar contratos y de ser reconocido por los agentes del sector bancario, razón por la cual, su afectación o ausencia se puede traducir eventualmente en el acaecimiento de un riesgo financiero que repercute en la obtención de fondos dentro del mercado.
Desde este perspectiva, coincide el Tribunal con lo plasmado en los documentos Conpes 3107 de 2001 y 3714 de 2011 cuando advierten que el riesgo financiero tiene dos componentes básicos que son el riesgo de consecución de financiación o riesgo de liquidez, asociado “a la dificultad de conseguir los recursos financieros” y el riesgo de las condiciones financieras que “hace referencia a los términos financieros de dichos recursos, entre los que encontramos plazos, tasas, garantías, contragarantías, refinanciaciones entre otros”, de manera que la alteración o el incremento de las exigencias de los prestamistas por razones de mercado no lleva a concluir que estemos en presencia de un riesgo no asignado y por el cual el deudor, en este caso el Concesionario, no deba responder.
Por eso el Consejo de Estado estima que en los eventos de corrupción de personas jurídicas vinculadas con proponentes o contratistas el riesgo financiero es el que se impacta en mayor medida42, en tanto afecta su credibilidad y limita o dificulta el acceso al crédito. En consecuencia, es claro que en materia de prueba en el ámbito de afectación a la reputación o “buen nombre” manifiesta en diversos aspectos de la actividad económica de la empresa como el acceso al crédito y concierne a quien afirma el detrimento en la reputación la prueba del mismo y la relación de causalidad con el riesgo financiero invocado, en este caso, la carga de esa prueba corresponde a ALIADAS. 42 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de fecha 27 de agosto de 2015, con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00129-00(2264), consejero ponente Álvaro Namén Vargas.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5. Valoración de las pruebas presentadas por ALIADAS para demostrar el riesgo reputacional y la causa extraña 5.1. Los hechos notorios La Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de responsabilidad extracontractual del Estado ha señalado que, “(…) el hecho notorio es aquel cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión”, agregando que, “(…) además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media.
Y según (…) el artículo 177 del C. de P.C. (…) no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura, para que sea notorio”43. Sin embargo, la misma sección en relación con temas contractuales ha afirmado que, “[a]l aplicar esas prerrogativas al caso concreto, se tiene que los hechos alegados en la demanda no pueden catalogarse como notorios, porque hacían parte de una relación contractual específica que se desenvolvió bajo características y aspectos únicos que solo eran conocidos en detalle por los contratantes”, razón por la cual, “(…) la carga de la prueba frente a cada una de las afirmaciones del libelo demandatorio recaía en la parte actora, como la más interesada en sacar avante sus pretensiones”44.
En el mismo sentido, dicha corporación ha indicado que aún así se encuentre acreditada la existencia de un hecho notorio ello no releva al actor de la prueba del daño y de las consecuencias sufridas por dicho acontecimiento: “(…) si bien pudiera decirse que las inundaciones son o fueron, como lo sostiene el actor, un hecho notorio que, según el artículo 177 del código de Procedimiento Civil, no requiere prueba, lo cierto es que esto, aún de ser así, no relevaría al demandante de su deber de demostrar los daños que sufrió como consecuencia de aquéllas, pues es claro que la sola ocurrencia de las mismas no es prueba suficiente para determinar que, efectivamente, el [accionante] 43 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, radicación No. 25000-23-36-0000-2016- 00477-01 (58951), consejera ponente Marta Nubia Velázquez Rico. 44 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2017, radicación No. 52001-23-31-000- 2005-00502-01 (33955), consejera ponente Marta Nubia Velázquez Rico. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN fue una de las víctimas o de los damnificados de dicho desastre natural, ni cuáles fueron exactamente los daños que sufrió, ni el monto de los mismos”45.
De lo anteriormente expuesto, se concluye parcialmente que (i) para que un hecho sea considerado como notorio basta que tenga determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que posean una mediana cultura; (ii) que a pesar que existan hechos que trascienda la relación contractual y son de un conocimiento amplio de un gran número de personas, estos no pueden considerarse como notorios, toda vez que, hacen parte del devenir de una relación contractual específica que se desenvuelven bajo características y aspectos únicos que solo son conocidos en detalle por los partes contratantes; y (iii) a pesar que de hallarse acreditada la existencia de un hecho notorio esta no releva al actor de probar los daños y perjuicios sufridos por su acaecimiento. 5.2.
Los artículos y reportes de prensa Ahora bien, respecto a la valoración probatoria de los artículos y reportes de prensa la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que, “(…) de conformidad con la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación del 29 de mayo de 2012, la información que aparece en los artículos de prensa únicamente tiene la capacidad de demostrar el registro mediático de unos hechos, sin que, por sí sola, constituya un medio idóneo que acredite la veracidad y autenticidad de su contenido, por lo que su eficacia probatoria descansa en la conexidad que se acredite con otros elementos probatorios que reposen en el proceso”46.
Igualmente, en posterior providencia ha recalcado que, “(…) de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las noticias difundidas en medios escritos, verbales o televisivos, en términos probatorios, no dan fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente de la existencia de la noticia o de la información, pues de ellos no se puede derivar certeza sobre el acaecimiento y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos allí reseñados”47, agregando en anterior sentencia que, “[e]n 45 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2015, radicación No. 68001-23-31-000- 2007-00168-01 (38767), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. 46 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2021, radicación No. 66001-23-31-000-2009- 00074-01 (52915), consejera ponente Marta Nubia Velazquez Rico. 47 Sección Tercera.
Subsección C. Consejo de Estado. Sentencia del 20 de agosto de 2021. Rad. No. 11001-03-15-000-2021-03995-00(AC). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN suma, la publicación de determinada información no le concede veracidad a los hechos sobre los que versa”48.
En conclusión, los artículos y reportes de prensa de acuerdo con la jurisprudencia citada han de valorarse en conjunto con otras pruebas, ya que por sí solas no conceden veracidad alguna a su contenido. 5.3. De las pruebas presentadas por las partes 5.3.1. Los informes y reportajes de prensa Consta en el expediente que mediante Oficio ADM-17-1078 del 6 de junio de 201749 la hoy demandante aportó una compilación de informes periodísticos que daban cuenta de los supuestos inconvenientes sufridos por los concesionarios de infraestructura derivados del denominado “escándalo de Odebrecht”.
A modo de ejemplo se menciona en el reportaje del 2 de febrero de 2017 de la Revista Dinero en el que se señala que,, “( ) en el marco de la Convención Anual de Tesorería, Santiago Castro, presidente de Asobancaria, advirtió con respecto a los cierres de 4G: ‘(los bancos) van a extremar medidas en los préstamos, pero más allá de las 4G que son mejor estructuradas con perfiles de riesgo más bajos, que contemplan más contingencias que una vía como la Ruta del Sol ( ) que era de primera generación, yo creo que no se van a frenar los proyectos, pero se van a demorar más los cierres y creo que van a hacer una segunda revisión’”, a lo que el reportaje añade más adelante que, “[l]a situación de Ruta del Sol 2 con la declaratoria de nulidad del contrato genera una profunda controversia jurídica.
Primero, porque declarado nulo se considera que el contrato mismo ni siquiera existió. Y segundo, porque aunque las normas han previsto la nulidad frente a casos de corrupción, ahora se materializó y no había precedentes de esta magnitud. Los financiadores hoy están preguntando cómo y cuál es el marco legal en el que les van a pagar y qué procede ahora en la medida en que hay un limbo jurídico complejo en el cual es el Gobierno el que tiene que entrar a generar una solución”.
No obstante, a pesar de lo anterior, el Tribunal recalca que los informes de prensa allegados son una descripción general del panorama que derivó del denominado “escándalo Odebrecht”, pero dichas publicaciones no dan cuenta 48 Sección Tercera. Subsección A. Consejo de Estado. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Rad. No. 68001-23-31-000-2010-00734-01 (55581).
C.P. María Adriana Marín. 49 PRUEBAS No 2/SOPORTES COMUNICADOS RTA DEMANDA/Hecho 46/ANEXOS ADM- 17-1078 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la multiplicidad de circunstancias que sucedieron en las interacciones entre las entidades financieras, las entidades públicas y los concesionarios y que la demandante argumenta como fundamento o justificación de su incumplimiento y, particularmente, en el trámite crediticio que surtió ALIADAS con sus prestamistas.
Sí bien la ocurrencia del denominado “escándalo Odebrecht” puede pasar por un hecho notorio que no necesita prueba de conformidad con el último inciso del artículo 167 del Código General del Proceso, toda vez que, en palabras de la Sección Tercera “( ) tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura ( ) ”, esta no es suficiente para determinar el impacto negativo que aparentemente tuvo en la relación de la demandante y el sector financiero respecto del cumplimiento de sus obligación contractual.
En este sentido, como lo indicó la corporación “[a]l aplicar esas prerrogativas al caso concreto, se tiene que los hechos alegados en la demanda no pueden catalogarse como notorios, porque hacían parte de una relación contractual específica que se desenvolvió bajo características y aspectos únicos que solo eran conocidos en detalle por los contratantes”, es decir, entre ALIADAS y las entidades del sector financiero con las cuales gestionaba el desembolso de los recursos para el fondeo de las subcuentas.
Lo anterior se reafirma por el principio de relatividad de los contratos derivado del artículo 1602 del Código Civil que establece que si bien “[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, son las partes en virtud del mencionado precepto quienes, en principio, poseen la información sobre el desarrollo de sus respectivas etapas, es decir, la etapa precontractual, la etapa de ejecución o cumplimiento de la obligación y la etapa poscontractual. 5.3.2.
Las pruebas documentales allegadas Consta en el expediente que dentro del procedimiento sancionatorio contractual la Demandante allegó el Informe de Avance de Financiación del 5 de junio de 2017 elaborado por Davivienda Corredores en el cual se establece lo siguiente: “En el proceso de negociación se han encontrado una serie de circunstancias exógenas y endógenas del Proyecto y sus Sponsor que han dilatado el proceso de firma de contratos de crédito y su posterior desembolso: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Escándalo de corrupción Odebrecht.
( ) En los meses descritos Davivienda Corredores en la negociación de la documentación del crédito paro lo cual sostenemos reuniones semanales todos los martes con los bancos para desarrollar esta documentación, en estos meses, en nuestro concepto los que participan en la financiación del Proyecto bajaron sustancialmente el ritmo de trabajo.
En consecuencia, esta situación prácticamente paralizó aproximadamente durante 3-4 meses las iteraciones y negociaciones con los financiadores del Proyecto Santana - Mocoa - Neiva. Esta opinión de Davivienda Corredores, es soportada por una declaración de Santiago Castro, presidente de Asobencaria publicada en el artículo de la Revista Dinero ‘El futuro de las 4G tras el escándalo Odebrecht’ publicado el 2/2/2017.
( ) Cambio del Ingeniero Independiente TYPSA. ( ) En el tercer semestre de 2016, TYPSA se ve involucrada en temas de corrupción en relación con los diseños de Parque Deportivo de los Juegos Nacionales en Ibagué. De manera descriptiva, el artículo ‘Las declaraciones del cerebro del desfalco de los juegos Nacionales’ publicado el 22 Feb 2017 en EL ESPECTADOR presentó como se dieron los actos de corrupción de TYPSA.
( ) Como resultado de esta situación de TYPSA, los financiadores del Proyecto entendemos que por políticas anticorrupción, nos piden el cambio de su ingeniero independiente. En tal virtud, el concesionario termina la relación comercial con TYPSA y a solicitud de los financiadores se realiza el nuevo contrato con la empresa ARUP. Así las cosas, ARUP inicia actividades el [sic] octubre de 2017.
El problema es que desde diciembre de 2015 a octubre de 2016, un periodo de 11 meses de trabajo, TYPSA había realizado una serie de informes de debida diligencia técnica del Proyecto insumo crítico en los proceso [sic] de evaluación y negociación para los financiadores, trabajo que fue perdido en virtud que ARUP empezó su trabajo desde cero en el mes de 2016, perdiendo 11 meses de trabajo.
Esta infortunada suerte en la elección de TYPSA como ingeniero independiente produce un retraso de 6 a 8 meses en el cronograma de trabajo y financiación del Proyecto Santana -Mocoa- Neiva. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Salida de accionistas a nivel de la concesionaria Aliadas para el Progreso SAS.
( ) Debido a esta situación, y particularmente a partir del default de ICA, los financiadores suspendieron cualquier análisis del Proyecto hasta que no se recompusiera la estructura societaria de Aliadas. ( ) La justificación para dicho desinterés se atribuye a la clara debilidad financiera de ICA y por lo tanto considerar su filial Conoisa como sujeto de crédito poco atractivo ( ) Como resultado de lo anterior, el día 06 de mayo de 2016 expedido por ( ) la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, se emite Autorización de Cesión de Acciones por parte de la Entidad ( ) A partir de ese momento, se reinicia nuevamente la presentación del Proyecto con su composición accionaria a los potenciales financiadores.
Debido a la situación descrita anteriormente se incurrió a inicios del año 2016, en un retraso de aproximadamente 4 meses en el desarrollo del cronograma de la financiación. En adición a Conoisa, durante el año 2017 se desvincularon las sociedades ESTYMA y ALCA, las cuales salieron de Aliadas y la empresa LATINCO redujo su porcentaje accionario al 7%” (subraya y negrilla fuera del original). 5.3.3.
Las declaraciones de los representantes de las entidades financieras De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Código General del Proceso, este tiene por objeto regular “(…) la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios” y “se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.” En concordancia con esta previsión general los artículos 12 y 31 del estatuto arbitral, entre otros, disponen expresamente la remisión a ciertas disposiciones de aquel ordenamiento, particularmente en materia de pruebas.
De esta manera, en el proceso arbitral no tiene aplicación lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, que ordena a la entidad pública demandada allegar el expediente administrativo. Si bien ello no ocurrió en este caso, el Tribunal habrá de referirse a las declaraciones testimoniales de los representantes de entidades financieras que aparecen plasmadas o referidas en las resoluciones acusadas, cuya veracidad y alcance no fueron cuestionados por las partes, ni en esa oportunidad, ni en el curso de este trámite arbitral.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De acuerdo con la Resolución 1376 de 2018, Juan Carlos Jaramillo Saldarriaga Vicepresidente de la Regional Bogotá de Bancolombia señaló que, “ [e]n junio de 2016 empezaron los acercamientos con la Concesionaria para la obtención del cierre financiero, y en septiembre de 2016 previo a un acuerdo entre las partes, se emitió por parte de Bancolombia una carta de compromiso con las condiciones específicas para avanzar y certificar el cierre financiero definitivo; en dicha comunicación se estableció un plazo de seis meses (6) meses, los cuales finalizaban en marzo de 2017, donde las partes debían concertar las diferentes condiciones, sobre las cuales no hubo un acuerdo y por tal razón, el banco del cierre (…) Agregó que el banco trabajó en el documento EPC, sin embargo, no se llegó a una hoja de términos puntual y a un cierre final, como tampoco lo hubo en temas ambientales, en una debida diligencia en lo geotécnico con las comunidades”, no obstante lo anterior, el representante de Bancolombia indicó que, “(…) en la medida de contar con cierre financiero, dicho contrato tiene posibilidad de éxito”.
Sin embargo, a pesar que este indica que, “(…) al momento de evaluar el riesgo en todos los créditos se tiene presente la situación económica y política del país, y para el caso concreto, caso de Odebrecht influyó bastante en la evaluación del riesgo (…) no se obtuvo el cierre financiero por parte de Bancolombia porque no se llegó a un acuerdo entre las partes sobre las condiciones específicas para obtenerlo, y en las condiciones actuales, no es posible obtener cierre financiero.” La anterior afirmación es respaldada por el informe de Davivienda Corredores del 17 de marzo de 2016, el cual señala que, “[l]a oferta de Bancolombia lidera los montos ofertados para la financiación en COP lo cual hace muy atractiva su propuesta, y puede llegar a representar el 30% de los recursos de la deuda total.
No obstante, los términos de la financiación son costosos frente a otros financiadores locales, particularmente en cuanto a las tasas de interés, comisiones de disponibilidad y prepago. Adicionalmente, Bancolombia ha planteado sus reservas sobre el mecanismo del equity true-up planteado en el RFP. Finalmente, Bancolombia considera un fondeo de la CRSD que cubra 12 meses del servicio de la deuda”.
Por su parte, José Rodrigo Echeverri representante legal de Davivienda en declaración rendida el 10 de julio del 2018, afirmó que, “(…) si bien durante 16 meses hubo distintas reuniones para obtener el cierre financiero, los 17 o 18 requisitos previos exigidos para su obtención, no se lograron, por ende, no se suscribió el contrato de empréstito para efectuar el desembolso correspondiente”, señalando a la vez que, “[c]uando Davivienda tomó la decisión, no tenía las condiciones precedentes que son las que mitigaban los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN riesgos, esta decisión se tomó con los demás bancos.
Al final, no se cumplieron los 17 o 18 requisitos exigidos para obtener el cierre”. 6. Alcance de las obligaciones previstas en el Contrato y el comportamiento del Concesionario. Análisis del segundo cargo de la demanda 6.1. Las obligaciones financieras pertinentes El Contrato de Concesión No. 12 de 2015 consagra múltiples obligaciones a cargo de las partes.
Sin embargo, para efectos de este laudo, resulta de especial importancia la obligación radicada en cabeza del Concesionario consistente en obtener el cierre financiero y la de fondear las subcuentas del Patrimonio Autónomo, ambas derivadas de su obligación principal de obtener la financiación completa del Proyecto. Frente a la citada obligación general, el numeral (xi) de la letra (a) de la Sección 13.1 de la Parte General del Contrato establece que “es una obligación contractual de resultado del Concesionario obtener la completa financiación para la ejecución del Proyecto” (Subraya fuera del texto).
De cara al asunto que ocupa la atención del Tribunal, en el segundo cargo formulado en la demanda se acusa a los actos administrativos de falsa motivación por error de derecho al desconocerse los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento para su adopción, por supuestamente invocarse las disposiciones adecuadas con relación a las obligaciones de resultado, pero aplicadas bajo una errada interpretación. En concreto la demandante sostiene que el hecho de que una obligación sea de resultado no impide que el deudor acredite su debida diligencia en la ejecución de la obligación y la materialización de una causa extraña para exonerarse de responsabilidad.
Concluye que la ANI simplemente afirmó que, por tratarse de una obligación de resultado, en nada importaba la diligencia del deudor ni la evidencia de una causa extraña. Por su parte, la ANI rechaza la imputación. Afirma que, en caso de incumplimiento de las obligaciones de resultado, a diferencia de lo que sucede en las obligaciones de medio, el deudor no se libera demostrando que actuó con diligencia, la cual resulta irrelevante, y sólo se exonera probando la existencia de una causa extraña. Por ello, al Concesionario no le bastaba mostrar que actuó con diligencia, puesto que debía acreditar una causa extraña. No obstante, para la entidad ninguna de estas dos circunstancias fue probada en el caso bajo estudio.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Finalmente, el Ministerio Público indica que la obligación de financiación del proyecto a cargo del Concesionario se pactó como de resultado y que, para exonerarse de la responsabilidad derivada de su incumplimiento, el deudor debía acreditar fuerza mayor o causa extraña, la cual, a su juicio, no fue demostrada por el demandante.
Antes de abordar el asunto concretamente propuesto, resulta del caso puntualizar el contenido de las referidas obligaciones. 6.1.1. Obligación de obtener el Cierre Financiero del Proyecto De conformidad con lo señalado en la Sección 1.22 de la Parte General del Contrato, el Cierre Financiero “Es la consecución de un monto mínimo de Recursos de Deuda para el Proyecto, en los términos y condiciones señalados en el presente Contrato, especialmente en la Sección 3.8 de esta Parte General” (Subraya fuera de texto).
Conviene destacar que la demandante le da un alcance menor a este concepto, que va a resultar de particular importancia más adelante. En efecto, en sus propias definiciones, la demanda afirma que el cierre financiero, apenas, "Es la documentación contractual descrita en la Sección 3.8 de la Parte General del Contrato, por medio del cual se acredita que el sector financiero está dispuesto a desembolsar el monto mínimo de Recursos de Feuda (sic) para el Proyecto” y, en concordancia con ese particular entendimiento, en el hecho 35 afirma que, “… para el cumplimiento de la obligación de Cierre Financiero, bastaba la entrega de cierta documentación para verificación de la ANI, mas no era necesario que el sector bancario o financiero hubiese realizado el desembolso de los recursos de deuda, con lo cual el cierre financiero no era una garantía de financiación del proyecto” (Subrayado fuera del texto original).
Ahora bien, la Sección 3.8 de la Parte General del Contrato dispone lo siguiente: “3.8 Cierre Financiero (a) El (Los) Cierre(s) Financiero(s) del Proyecto, según se defina en la Parte Especial y de acuerdo con los valores que allí se indican, será(n) acreditados(s) mediante la presentación a la ANI de los siguientes documentos (sin perjuicio de aquellos otros documentos y requisitos adicionales que se puedan solicitar en la Parte Especial), según corresponda a la modalidad de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN financiación escogida por el Concesionario, dentro del plazo establecido en la Parte Especial: (i) Préstamos Bancarios: El Concesionario deberá aportar a) el contrato de crédito suscrito y/o b) una certificación emitida por el Prestamista (o el banco líder, agente administrador o similar, en caso de créditos sindicados) o el agente de manejo de crédito en la cual se indique al menos lo siguiente: (i) valor del crédito;
(ii) acreedor; (iii) garantías; (iv) plazo para el pago; (v) tasa; (vi) condiciones para el desembolso. Así mismo, el Concesionario deberá adjuntar una certificación suscrita por el representante legal de la Fiduciaria o del Prestamista (o del banco líder en caso de créditos sindicados) en la que conste que los documentos del crédito prevén que el desembolso de los recursos se hará al Patrimonio Autónomo.
(ii) Emisiones en el mercado de capitales: (…) (iii) Recursos de Deuda de Fondos de Capital Privado. (…) (iv) Las demás previstas en la Parte Especial. (b) El Cierre Financiero se acreditará mediante cualquiera de las modalidades previstas en la Sección 3.8(a) anterior, o mediante una combinación de estas. (…) (e) Se entenderá que el Concesionario ha obtenido el Cierre Financiero cuando la ANI manifieste expresamente y por escrito, y dentro de un término de veinte (20) Días contados desde la presentación completa de la documentación a la que se refiere la Sección 3.8.
(a) anterior, su conformidad con los documentos aportados por el Concesionario para acreditar el Cierre Financiero. Si la ANI guarda silencio en este término, se entenderá no aprobado el Cierre Financiero. El procedimiento para la imposición de la Multa por no obtención del Cierre Financiero sólo se iniciará a partir del momento en el que la ANI manifieste expresamente y por escrito su no conformidad con los documentos aportados por el Concesionario para acreditar el Cierre Financiero.
En este caso y en cualquiera otro de controversia sobre el cumplimiento o no de la obligación de obtener el Cierre Financiero, la diferencia podrá ser sometida al Amigable Componedor. (f) La obtención del Cierre Financiero será por cuenta y riesgo del Concesionario y en nada limita, excluye o excusa su obligación de procurar la totalidad de recursos necesario para llevar a cabo todas las obligaciones del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Contrato en los plazos y condiciones establecidos por el mismo, incluso si los Recursos de Deuda que requiera el Proyecto debe ser mayores a los comprometidos a través del Cierre Financiero.
(…) (h) La obligación del Concesionario de financiar el Proyecto no se agota ni se entiende cumplida con la obtención del Cierre Financiero. Por lo tanto, si con posterioridad a dicha obtención, el Prestamista incumpliese o se retirase del proyecto por cualquier causa, justificada o no, el Concesionario deberá asegurar la consecución de los recursos adicionales que requiera para terminar el Proyecto, cumpliendo con la totalidad de los requisitos previstos en el Contrato.
El retiro del Prestamista no servirá de excusa para el incumplimiento de las obligaciones del Concesionario ni para alegar incumplimiento por Evento Eximente de Responsabilidad”. (Subraya fuera de texto) En el caso concreto, mediante comunicación No. 2016-304-028731-1 del 16 de septiembre de 2016 la ANI manifestó que “encuentra que la documentación fue satisfactoria para emitir la correspondiente Conformidad y la consecuente Acreditación del Cierre Financiero, de acuerdo con lo señalado en la Sección III, 3.8 (e) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 012 de 2015, en consonancia con el concepto emitido por la interventoría Consorcio INTERVENTORÍA NMS con comunicación INMS 448-16-753 y radicado ANI No. 2016-409-083412-2 de 16 de septiembre de 2016”50.
Por su parte, la interventoría había expresado lo siguiente: “De acuerdo con los numerales anteriores el concesionario ha cumplido con las exigencias contractuales desde el punto de vista financiero y se puede dar concepto favorable para que la ANI manifieste conformidad con los documentos aportados por el Concesionario…”. Por lo tanto, se entiende que dicha obligación fue cumplida por la parte actora, como además lo reconoce la demandada en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, al pronunciarse sobre el Hecho No. 42.
No hay duda que, como se sostiene en la demanda, el cumplimiento de esta obligación dependía de la acreditación de una serie de documentos que comprobaban un principio de acuerdo con los prestamistas. Sin embargo, como se anticipó, vale la pena precisar desde ahora, que no resulta ser cierto que el cierre financiero constituía apenas un requisito formal.
El cierre financiero suponía la existencia de un contrato de crédito o de un compromiso firme de los prestamistas que revelara en un monto mínimo de recursos de 50 Cuaderno de pruebas No. 2, Soportes comunicado Rta. Demanda, Hecho
41. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN deuda para el Proyecto, pero su obtención, documental, si se quiere, no excusa la obligación del Concesionario de procurar la totalidad de recursos necesarios para llevar a cabo todas las obligaciones del Contrato en los plazos y condiciones establecidos por el mismo.
Es decir, el cierre financiero constituía apenas una demostración de que el Concesionario había logrado obtener los recursos o el compromiso serio, fundado y firme de garantizar la financiación del Proyecto. La buena fe fundada de la ANI frente a la acreditación documental correspondiente permitió tener por demostrado el cumplimiento de la obligación en comento, que, por tanto, no fue objeto del proceso administrativo sancionatorio.
De hecho, de conformidad con lo dispuesto en la letra (e) de la Sección 3.8 de la Parte General del Contrato de Concesión, el procedimiento para la imposición de multa por no obtención del cierre financiero solo se iniciaría a partir del momento en que la ANI manifestara expresamente y por escrito su no conformidad con los documentos aportados por el Concesionario.
Sin embargo, resulta claro que su cumplimiento no excusaba al Concesionario de su obligación de proveer la totalidad de los recursos y, especialmente, los destinados a fondear las subcuentas del fideicomiso. Así, las declaraciones de los representantes legales del banco Bancolombia y del Banco Davivienda S.A., recogidas durante el proceso administrativo sancionatorio contractual, que, se itera, no fueron objeto de cuestionamiento por las partes, dan cuenta de que las cartas de intención de crédito (apetito de riesgo) emanadas de las citadas entidades financieras no suponían la obligación de desembolsar los recursos y que, desde el punto de vista crediticio −no desde el concepto plasmado en el Contrato de Concesión−, no significaban un verdadero cierre financiero, el cual solo se producía con la suscripción de los contratos de crédito o de empréstito, previo el cumplimiento de una serie de requisitos. 6.1.2.
Obligación de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo del Proyecto De conformidad con la Sección 3.13 de la Parte General del Contrato el Concesionario debía incorporar un patrimonio autónomo a través del cual se habrían de canalizar todos los activos y pasivos y, en general, mediante el cual se administrarían todos los recursos del Proyecto, como requisito para la suscripción del Acta de Inicio.
La Sección 4.2 de la Parte General del Contrato, que consagra las principales obligaciones del Concesionario durante la Fase de preconstrucción y al efecto entre muchas otras, establece dos que resultan vitales e interdependientes para la valoración del incumplimiento establecido durante el proceso TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN administrativo sancionatorio contractual que dio origen a las multas impuestas en los actos administrativos acusados.
En primer lugar, en la letra (a) señala que el Concesionario tiene la obligación de “Obtener la financiación del Proyecto en los términos de la Sección 3.7 (…)”, referida ésta a la obligación general de financiación. En segundo término, en su letra (c), se establece que el Concesionario está en la obligación de “Fondear las subcuentas del Patrimonio Autónomo que así lo requieran, en los términos y montos previstos en el Contrato, obligación que aplica también para la Fase de Construcción y la Etapa de Operación y Mantenimiento”.
Las cuentas y las subcuentas que debía tener el patrimonio autónomo eran, como mínimo, las previstas en la Sección 3.14 de la Parte General del Contrato. Las partes previeron dos cuentas: la “Cuenta Proyecto”, que estaría integrada por las subcuentas “Predios”, “Compensaciones Ambientales”, “Redes” y otras que creara el Concesionario; la “Cuenta ANI” estaría integrada por las subcuentas “Aportes ANI”, “Recaudo Peaje”, “Interventoría y Supervisión”, “Soporte Contractual”, “MASC”, “Excedentes ANI”, “Ingresos por Explotación Comercial”, “Obras Menores” y otras que creara la ANI.
A su vez, la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato, que regula el Fondeo de subcuentas del patrimonio autónomo, establece el valor estimado del aporte, así como el número de aportes, su monto y las fechas para el efecto para cada una de ellas. En la actuación administrativa quedó establecida la inejecución de la obligación de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo denominadas “Compensaciones Ambientales”, “Redes”, “Interventoría y Supervisión”, “Soporte Contractual” y “MASC”.
Sobre este aspecto no hay discusión entre las partes y la propia demandante lo reconoce. La diferencia estriba en que ALIADAS plantea dos discusiones al respecto: la primera relacionada con el alcance de la obligación de resultado de fondear tales subcuentas y, la segunda, la existencia de una causa extraña que la exoneraría de responsabilidad, asuntos que serán abordados en los apartes siguientes. 6.2.
Obligaciones de medio, obligaciones de resultado y obligaciones de garantía Sobre la distinción entre obligaciones de medio y de resultado el Consejo de Estado ha puesto de presente que: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “La distinción entre obligaciones de medio y de resultado fue propuesta por René Demogue, en 1925, con el objeto de solucionar el problema que suscitaba la aplicación de los artículos 1137 y 1147 del Código Napoleónico.
Estas obligaciones son definidas por Philippe Le Tourneau en estos términos: En cuanto a las obligaciones de medio dice el autor citado: “en ciertos contratos el deudor sólo se obliga a poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato. Se le llama a veces obligación de prudencia o diligencia. El contenido de la obligación de medios no es exactamente un hecho; es el esfuerzo del hombre, un esfuerzo constante, perseverante, tendente a la adopción de una actitud frente a sus propias cualidades para aproximarse a una finalidad deseada.
Si el deudor no se compromete a alcanzar una meta determinada, se compromete por lo menos a tratar de alcanzarla. Si un evento de fuerza mayor impide al deudor alcanzar la finalidad prevista, habrá ejecutado su obligación, puesto que por hipótesis su obligación es un comportamiento”. Y en relación con las obligaciones de resultado precisa: “en algunos contratos el deudor se compromete a procurar al acreedor un resultado determinado y preciso.
La obligación de resultado es a veces denominada obligación determinada. El deudor de una obligación de resultado es condenado a indemnizar, si el hecho prometido no se produce. El contenido de la obligación parece ser el resultado mismo. Una carga de esta naturaleza supone evidentemente, que el deudor pone en movimiento todos los medios para obtener el resultado, pero estos por sí solos no se toman en consideración” 51.
Al respecto señalaba el profesor Guillermo Ospina Fernández que: “(…) esta clasificación se endereza a determinar cuándo hay o no inejecución de obligaciones y el papel que desempaña el caso fortuito, cuestiones estas que son fundamentales para valorar la responsabilidad que compete al deudor por la referida ejecución. Dícese que la obligación es de medios cuando el deudor solamente ha de poner estos con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realización él no garantiza.
Tal es la del médico que debe cuidar a su paciente sin que tenga que responder de la curación de este, y la del abogado que se encarga de un pleito que fracasa para su cliente, pese al escrupuloso manejo del litigio por aquel. La obligación es de resultado cuando la obtención de este queda incluida en el objeto de aquella. Así, pertenece a 51 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 1988, consejero ponente Ricardo Hoyos Duque.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN esta categoría la que tiene el arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del término del contrato.”52 En su esfuerzo por justificar la existencia de una causa extraña, la demandante introduce la distinción entre obligaciones de resultado y obligaciones de garantía, a partir de una cita del profesor Fernando Hinestrosa.
En efecto, el citado doctrinante ponía de presente que en estas últimas “(…) el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia del resultado”53. Sin embargo, no se trata de una tipología diferente. Las obligaciones de garantía no pasan de ser una especie de obligaciones de resultado, esto es, una ampliación de este concepto, como lo refiere el propio autor54, solo que la exigencia es más estricta en función del riesgo asumido por el deudor.
Al respecto, en otro trabajo el mismo autor aclaraba que las “Obligaciones de garantía son aquellas en las cuales el deudor no solamente se compromete a la obtención de un resultado concreto favorable o benéfico para el acreedor, constitutivo del interés de este, sino que asume toda clase de riesgos o algunos determinados, ora por disposición legal, ora por estipulación particular.
Son, pues, una variedad de las obligaciones de resultado, en la cual el deber del deudor es más estricto y el campo de su responsabilidad se amplía hasta abarcar el riesgo. Ejemplos típicos de obligaciones de garantía son las derivadas del contrato de transporte, tanto de personas como de mercancías, pero especialmente el de las primeras: el transportador está obligado a llevar al pasajero sano y salvo a su destino, y solo se exonera de responsabilidad probando que los daños ocurrieron por causa de terceras personas, o por caso de fuerza mayor, o por culpa del pasajero, en el transporte aéreo (art. 1880 c.co.)”55.
En el presente caso resulta evidente para el Tribunal que la obligación de financiamiento del proyecto, en general, y la de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo, en particular, constituía una obligación de resultado, en su más amplia concepción porque, como se señaló en la Resolución 2226 de 2018, al haber asumido el Concesionario todos los riesgos financieros, garantizaba, con cargo a su retribución, su cumplimiento. 52 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis S.A., Cuarta Edición, Bogotá, 1987, pág. 27. 53 HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones, editorial Universidad Externado de Colombia, 3ª Edición, Bogotá, 2007, pág. 260. 54 HINESTROSA, Fernando, Ob.
Cit., pág. 256 55 HINESTROSA FORERO, Fernando, Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, junio 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6.3.
La alegada “causa extraña” como motivo de exoneración de responsabilidad Ahora bien, en materia de responsabilidad por su inejecución la distinción arriba planteada implica, como lo advierte el Consejo de Estado, “que cuando la obligación es de medio el deudor se exonera de responsabilidad probando diligencia y cuidado, en tanto que cuando la obligación es de resultado, éste deberá probar una causa extraña. O visto desde otro ángulo, cuando la responsabilidad se fundamenta en la culpa la obligación que se contrajo es de medio y cuando se responde a título objetivo la obligación incumplida es de resultado”56.
(Subraya el Tribunal) En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia al afirmar que al deudor “En las obligaciones de medio, le basta demostrar debida diligencia y cuidado (artículo 1604-3 del Código Civil); y en las de resultado, al presumirse la culpa, le incumbe destruir el nexo causal entre la conducta imputada y el daño irrogado, mediante la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero”57 (Subrayado fuera de texto).
Como lo señaló un reciente laudo, “(…) al paso que en las obligaciones de medios no sólo no se presume la culpa contractual por la sola circunstancia de que se vea frustrado el fin perseguido con la celebración del contrato, sino que la prueba de la diligencia y el cuidado exoneran de responsabilidad al deudor. Por su parte, en las obligaciones de resultado, en cuanto el deudor se ha comprometido a alcanzarlo, su responsabilidad se dará por el sólo hecho de no lograrlo, de la cual sólo se podrá exonerar si acredita un hecho sobreviviente y definitivo, que sea externo, es decir, que esté por fuera de su propia órbita, como los antes referidos, dentro de los cuales se incluye el comportamiento o la conducta del acreedor, que le haya imposibilitado cumplir en la forma y tiempo debidos”58.
La demandante pone de presente una serie de hechos que habrían tenido lugar con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión y que le habrían imposibilitado el cumplimiento de la obligación de fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo del Proyecto. Sin embargo, no atina a 56 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de junio de 1988, consejero ponente Ricardo Hoyos Duque. 57 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Sentencia del 24 de mayo de 2017. Radicado No. 05001-31-03-012-2006-00234- 01. 58 Tribunal Arbitral de Tabasco Oil Company LLC contra Ingenieros Técnicos de Colombia S.A.S., laudo del 26 de abril de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN precisar el alcance y relación de cada una de ellas o si la causa extraña que alega sería la combinación de varias o de todas.
Comienza por hacer referencia al retraso que habrían sufrido las negociaciones para la suscripción de los contratos de crédito y el posterior desembolso de recursos, durante aproximadamente seis a ocho meses según consta en el Informe de Corredores Davivienda de 5 de junio de 2017 derivado de la necesidad de sustituir al ingeniero independiente que debía realizar las labores de análisis de viabilidad del Proyecto ante los financiadores, por haberse visto involucrado en un escándalo de corrupción a finales de septiembre de 2016.
Al respecto encuentra el Tribunal que en el susodicho informe Corredores Davivienda indica que el nuevo ingeniero independiente, la empresa ARUP, comenzó actividades en octubre de 201659, de manera que para septiembre de 2017 ya se habían recuperado los once meses perdidos por la firma de ingeniería inicialmente contratada. Un segundo elemento fáctico que presenta fue una avalancha que se produjo en el Municipio de Mocoa el 1 de abril de 2017, lo que habría implicado que las entidades financiadoras le exigieran al nuevo Ingeniero Independiente la realización de un estudio sobre el impacto de este evento en el Proyecto, lo cual retrasó, aún más, el cierre del proceso de consolidación y firma de los contratos de crédito y desembolso de los mismos.
Sin embargo, no se informa ni sustenta de qué manera tal circunstancia impidió el desembolso de los recursos para fondear las subcuentas del patrimonio autónomo, particularmente si se tiene en cuenta que aquel hecho ocurrió en una época bastante anterior a la exigibilidad de los fondeos de recursos. Afirma la demandante que el inicial líder financiero del Proyecto, Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. (Conoisa), tuvo que salir de la Concesionaria en el año 2016 debido a la posible situación de insolvencia que podía afrontar, derivada de problemas con su casa matriz, Empresas ICA S.A. de CVA.
Sin embargo, como lo reconoce la misma demandante, dado que los financiadores del Proyecto solicitaron el cambio de estructura societaria de ALIADAS, con el fin de asegurar la viabilidad financiera del Proyecto, las propias partes decidieron mediante el Otrosí No. 3 superar esa situación dando vía libre a una cesión, por lo cual esa circunstancia no puede calificarse de extraña e impeditiva para los desembolsos completos y oportunos de las subcuentas del patrimonio autónomo y, además, quedó superada desde el 6 de mayo de 201660. 59 La comunicación indica octubre de 2017, lo que evidentemente es un lapsus porque el informe es de junio de 2017. 60 Cuaderno de pruebas No. 1, anexo 33_4.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Refiere la demandante que “se presentaron eventos de orden financiero devenidos en cabeza de algunos de los accionistas actuales de la Concesionaria, que ha prevenido a los prestamistas de financiar la ejecución del Contrato de Concesión, impidiendo con ello un verdadero cierre financiero del Proyecto”.
No precisa el nombre del accionista, la circunstancia específica, el grado de afectación financiera ni la negativa crediticia en concreto, motivos suficientes para no poder aceptar lo narrado como una causa extraña. Pero, además, no puede tratarse de un elemento extraño, imprevisible e irresistible, si proviene de actos de la propia parte obligada.
A la vez, la propia demandante afirma que, los accionistas del Concesionario tenían una excelente trayectoria y una buena reputación con el sistema financiero y el sector de la construcción. Por lo demás, se trata, una vez más, de la revelación del riesgo financiero que asumió el Concesionario, que comprende situaciones como la descrita.
Pudiera entender el Tribunal que la prevención mencionada tiene que ver con el accionista Carlos Alberto Solarte S.A.S. por problemas acontecidos con otra concesión vial61 o con una presunta y equivocada imputación de cargos a Carlos Alberto Solarte y Paola Solarte, accionistas de algunas empresas socias de ALIADAS, según la demandante indicó en sus descargos, pero, así fuere, tal como lo expuso la entidad demandada en los actos administrativos acusados, esas circunstancias no pueden considerarse ajenas al Concesionario, ni a sus socios.
Otro aspecto fáctico que relata está relacionado con la supuesta desconfianza del sector financiero en los Proyectos 4G derivada de decisiones arbitrales y escándalos de corrupción y disputas en otros contratos, como el denominado “Caso Odebrecht” respecto del proyecto Ruta del Sol II. La demandante se asegura de precisar que el Contrato de Concesión Bajo el Esquema de APP No. 12 de 2015, con ocasión del cual se expidieron las resoluciones demandadas, nunca estuvo involucrado, ni estuvo bajo sospecha en ningún acto de corrupción. Pero no logra precisar cómo hechos ajenos al Concesionario pudieron convertirse en un obstáculo cierto y definitivo que habría impedido que los prestamistas desembolsaran los recursos para el fondeo a que estaba obligado.
La actuación administrativa reveló algo diferente, según se puntualizará más adelante. Adicionalmente no puede perderse de vista que el mencionado hecho, aparte de ser completamente ajeno al Concesionario, a lo sumo constituiría una 61 Cfr., entre otras, la comunicación ADM000870 del 19 de septiembre de 2016 (anexo 29 de la demanda), la comunicación ADM0001330 del 14 de diciembre de 2016 (Anexo 28 de la demanda) y la comunicación ADM0001438 del 22 de diciembre de 2016 (anexo 33 de la demanda) que obran en el cuaderno de pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN circunstancia de mercado, como cualquier otra que, dependiendo del entorno económico y fáctico, puede hacer que el crédito se convierta en bien escaso o que los prestamistas exijan mayores acreditaciones o condiciones para los créditos, pero siempre disponibles en condiciones de solvencia razonables.
No puede afirmarse que, por causa del mencionado escándalo, las obras relacionadas con las vías 4G se paralizaron, que los recursos se extinguieron o que los prestamistas cerraron los canales de crédito atentando contra su propia existencia. Al respecto el informe de Davivienda Corredores del 5 de junio de 2017 señala que el retraso por el denominado “efecto escándalo Odebrecht” cobijó únicamente los meses de enero a marzo de 201762, que no justifican los retrasos de septiembre de ese mismo año, cuyos desembolsos debieron quedar establecidos en un cronograma amparado en contratos de crédito firmes.
En concreto el citado informe señala que, como consecuencia de la confirmación de los actos de corrupción en el proyecto de Ruta del Sol tramo 2 “y de la declaratoria de nulidad, se suscitaron una serie de eventos sobrevivientes que enrarecieron el ambiente para la financiación del Proyecto durante los meses de enero, febrero y marzo de 2017”; pero agrega que a partir del acuerdo entre la ANI y Ruta del Sol 2 para dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato de concesión, en febrero de 2017, “los bancos empezaron a recuperar la confianza en el sector de la infraestructura e iniciaron paulatinamente sus proceso de evaluación de proyectos de infraestructura”.
A pesar de lo anotado arriba, sobre la falta de conexión de los hechos alegados, al concretar el segundo cargo, relacionado con la supuesta falsa motivación de los actos administrativos acusados, por error de derecho al desconocerse los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento para su adopción, por supuestamente invocarse las disposiciones adecuadas con relación a las obligaciones de resultado, pero aplicadas bajo una errada interpretación, parece concretar el asunto de la siguiente manera: “no hay responsabilidad del deudor cuando quiera que a pesar de (que) se haya actuado con diligencia, el resultado no se haya obtenido por la materialización de una causa extraña, tal y como sucedió en el caso concreto, en donde a pesar de que Aliadas hiciera todo lo que estuvo a su alcance, no logró cumplir con el fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo, por la materialización de una causa extraña, es decir, la negativa del sector financiero de desembolsar los recursos del Cierre Financiero ya constituido para el Proyecto” (Subraya el Tribunal).
Queda claro, entonces, que la alegada causa extraña la concreta la demandante en la negativa del sector financiero a desembolsar los recursos 62 Cuaderno de Pruebas No. 2 (soporte de la contestación al hecho 46) y cuaderno de pruebas No. 3 Anexo
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN para poder fondear las subcuentas del patrimonio autónomo y que todos los demás aspectos, o fueron superados o son hechos propios del Concesionario que no rompen el nexo causal.
Esa conclusión desvirtúa completamente el concepto de causa extraña, que no puede equipararse al riesgo trasladado, como motivo de exoneración de responsabilidad. Ya tuvo oportunidad el Tribunal de referirse al concepto de asignación de riesgos en los contratos de concesión bajo el esquema de APP y particularmente a la efectuada con ocasión del contrato de concesión de marras, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, conforme al cual los pliegos de condiciones o sus equivalentes deben incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. El artículo 17 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el artículo 2.2.1.1.1.6.3 del Decreto 1082 de 2015, prevé que las entidades estatales deben evaluar el riesgo que el proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.
En una buena referencia de este concepto, el documento Conpes 3714 de 2011 define los “riesgos previsibles”, como “todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales”.
Según el mismo, no son riesgos previsibles “los que corresponden a la teoría de la imprevisión, los cuales escapan de la definición de riesgo previsible, y de acuerdo a lo dispuesto en el reglamento son aquellas circunstancias que no pueden ser identificables o cuantificables”, de manera que “los riesgos previsibles tienen un tratamiento propio regido por las reglas consignadas en el contrato, incluyéndolos así́ dentro de la ecuación contractual, con lo cual, en caso de acaecer en la ejecución del contrato no afectarían el equilibrio económico y por tanto, no procedería su restablecimiento”.
Así, entonces, “la asunción de riesgos previsibles de manera anticipada dentro del contrato, atiende a la posibilidad que tienen las partes, por el principio de autonomía de la voluntad, de incluir cláusulas extensivas de responsabilidad, donde las partes asumen por su voluntad obligaciones específicas indicando la extensión de la responsabilidad”.
Siendo el riesgo financiero, bajo todos sus componentes, un riesgo previsible asignado al Concesionario, mal puede aceptarse, de entrada, que “la negativa del sector financiero de desembolsar los recursos del Cierre Financiero ya constituido para el Proyecto” por las razones alegadas por la demandante pueda invocarse como una causa extraña o un riesgo imprevisible por el cual el Concesionario no deba responder.
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Análisis del asunto en los actos administrativos cuestionados En la Resolución No. 1376 de 2018 aparece claro que, a pesar de que efectivamente la ANI dedujo la especial condición de obligación de resultado que tiene el compromiso de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo, también analizó la diligencia del Concesionario, solo que encontró que no había atendido su deber de actuar de buena fe.
Al respecto, con fundamento en varias pruebas documentales, pone de presente que desde marzo de 2017 ALIADAS había advertido que le era posible superar las dificultades de desembolsos presentes en esa época pero que, cinco meses después, al filo del vencimiento de las obligaciones de fondeo, una vez beneficiado del periodo de cura, volvió a alegar las mismas circunstancias “sin evidenciar las medidas adoptadas para propender por el oportuno fondeo de las Subcuentas”.
Por ello concluye que “En aplicación de los elementos que la jurisprudencia anteriormente citada, refiere para el desarrollo de principio de buena fe contractual, esta Agencia encuentra que dicho principio ha sido desvirtuado por el Concesionario, pues no es de recibo que alegue la imposibilidad de ejecutar la obligación de fondeo, aduciendo circunstancias ajenas al mismo, cuando revisado el material probatorio que reposa en el expediente, este da cuenta que Aliadas para el Progreso S.A.S., conocía las circunstancias alegadas desde marzo de 2017 y conociendo la fecha en la cual debía fondear las subcuentas, esto es, septiembre de 2017, no adoptó las medidas necesarias para superarlas” (páginas 27 a 31).
Es más, pone de presente que desde septiembre de 2016 el Concesionario tenía conocimiento de circunstancias que dificultaban el cumplimiento de la obligación y que no le eran ajenas: demoras en el cronograma financiero para los desembolsos, cambios en la composición accionaria, problemas en la consecución de los créditos y garantías por parte de los socios de Estyma, Latinco y Alca, problemas reputacionales y aclaración de aportes de Equity.
A su vez, la ANI no descarta que, aun en tratándose de obligaciones de resultado, pueda presentarse al deudor una circunstancia exógena. De hecho señala la Resolución en comento que “la entidad no desconoce las circunstancias ocurridas frente al caso Odebrecht; no obstante, aducir la imposibilidad de cumplimiento por este hecho, carece de sustento desde el punto de vista fáctico pues si bien este caso generó alertas en el sector, lo que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN efectivamente se encuentra demostrado es que el Concesionario no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por los prestamistas para el efectivo desembolso de los recursos” (página 35), deducción que hace a partir de las declaraciones de los representantes legales de Bancolombia y Banco Davivienda S.A. que así lo señalaron.
En línea con la consideración de tratarse de causas propias, la ANI puso de presente la comunicación del 28 de diciembre de 2017 de la segunda entidad financiera mencionada, según la cual los retrasos en las negociaciones tuvieron lugar por la “situación penal” que enfrentaban dos socios de uno de los accionistas de ALIADAS, “situación que no puede ser atribuible a alguien distinto que a los señores en mención y al Concesionario”.
Concluye la Resolución en el sentido de que “los hechos no son externos en su totalidad sino que provienen de algunos socios del Concesionario, razón por la cual la entidad no puede adoptarlos como exógenos al mismo” (página 36). Destaca el Tribunal la consideración efectuada por la ANI, que comparte plenamente, en el sentido de que no basta un cambio de circunstancias, sobrevenido para exonerarse de las obligaciones asumidas “máxime cuando no se encuentra acreditado que el riesgo a él asignado se hubiera excedido de lo acordado en el contrato” (página 37), aspecto que tiene relación con la imprevisibilidad como elemento de la teoría de la imprevisión, acerca de lo cual se remite a la asignación de riesgos planteado desde la convocatoria al proceso de selección objetiva de asociación pública privada – APP sin manifestación de inquietud por parte de los proponentes (página 43).
Como también lo puso de presente el acto administrativo, en la matriz de riesgo de forma expresa se asignó al Concesionario el consistente en la “alteración de las condiciones de financiamiento y/o costos de liquidez que resulten de la variación en las variables del mercado o condiciones del proyecto”. Sobre la inexistencia de la alteración extraordinaria y anormal de la ecuación financiera del contrato, la ANI pone de presente que varios documentos oficiales del Gobierno y de la propia entidad, así como referencias periodísticas, dan cuenta de una situación de normalización y de apoyo irrestricto del sector financiero a los proyectos 4G.
En la Resolución 2226 de 2018 la ANI reiteró el asunto, de una parte al desvirtuar que estuviera aplicando una responsabilidad objetiva y, de otra, al señalar que “cuando el deudor ha adquirido una obligación de resultado, si la prestación no se ejecuta, el deudor responde incluso si ha sido diligente” y que en el evento de no haber podido lograr el resultado “por el hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que deberá probar el deudor, estaremos ante un incumplimiento, que no dará lugar a responsabilidad”.
Y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN agregó que “como en el presente caso en que la obligación incumplida, fondear las subcuentas, es de resultado, no cabe hacer un análisis de la culpabilidad (elementos subjetivos de dolo o culpa) del concesionario, en la medida en que al ser su obligación de resultado, es irrelevante la diligencia que pudiese haber tenido, siempre que solo se exime de responsabilidad en tanto logre el resultado esperado, con la única excepción de que se presenten circunstancias extraordinarias como la fuerza mayor o e caso fortuito, o el hecho de un tercero, que podrían eximirlo de responsabilidad, circunstancias que no se presentan en el caso bajo estudio”.
Según consta en esta segunda resolución, con ocasión de la respuesta a un derecho de petición elevado por el Concesionario, la ANI estableció que para ese entonces, dentro del programa 4G, de las 30 concesiones viales existentes, 27 habían presentado cierre financiero, de las cuales 17 tenían suscrito contrato de crédito, y 13 concesiones contaban con desembolsos; a la vez que sólo 5 concesiones presentaban retrasos en los fondeos obligatorios de las subcuentas del patrimonio autónomo respectivo, de las cuales 3 se encontraban en involucradas en sendos tribunales de arbitraje, lo que demostraba que el cumplimiento de la obligación por el Concesionario sí era posible.
De lo expuesto resulta claro que la ANI no dedujo una responsabilidad objetiva ni estableció un régimen de responsabilidad por fuera del concepto de obligación de resultado. Por lo tanto, al ser “de resultado” la obligación de financiación del Proyecto, le correspondía a ALIADAS probar una causa extraña a fin de destruir el nexo causal como elemento de la responsabilidad civil que le sería atribuible por el incumplimiento de la obligación de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo, dado que no le bastaba demostrar debida diligencia, la cual, fue analizada por la ANI en las citadas resoluciones.
De manera que tampoco es cierto que la ANI hubiera considerado improcedente alegar causa extraña como causal de exoneración de responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones de resultado. 6.5. Conclusión sobre el segundo cargo de la demanda El Tribunal encuentra que en los actos demandados la ANI no equivocó ni el concepto ni la naturaleza de las obligaciones de resultado, así como no contrarió el criterio según el cual el deudor de una obligación de esa naturaleza puede exonerarse de responsabilidad si acredita la intervención de una causa extraña. Lo que señaló la entidad en los actos administrativos acusados fue TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN que no basta con acreditar la debida diligencia para justificar la inejecución de la prestación en las obligaciones de resultado y que no estaba acreditada la existencia de una causa extraña, prueba que en este tipo de obligaciones recae en cabeza del deudor.
Ya había advertido el Tribunal que el cumplimiento del cierre financiero no excusaba al Concesionario de su obligación de proveer la totalidad de los recursos para el proyecto y, especialmente, los destinados a fondear las subcuentas del patrimonio autónomo, amén de que las cartas de intención de crédito expedidas por las entidades financieras a que acudió ALIADAS no implicaban la obligación de desembolsarle recursos, sino que para ello era necesaria la suscripción de los contratos de crédito, previo el cumplimiento de una serie de requisitos.
La demandante parece escudarse en el hecho de haber superado el cierre financiero frente a la ANI para justificar que la iliquidez de las subcuentas derivada de la falta de compromiso de los prestamistas fue un hecho posterior que no le es imputable. Para el Tribunal el cierre financiero −tanto el contractual como el contemplado por los prestamistas− no constituye una mera formalidad, como parece entenderlo ALIADAS, limitada a entrega de una documentación, sin que del mismo trascendiera una garantía de financiación del proyecto.
La propia naturaleza de los contratos de concesión, particularmente bajo el esquema de asociación público privada, implica el interés de Estado de asociarse con particulares que estén en condiciones de asumir una colaboración profesional altamente solvente y especializada, referida especialmente a la financiación de un determinado proyecto.
El traslado del riesgo financiero al particular justifica en gran medida acometer grandes desarrollos de interés público en colaboración, a cambio de una importante remuneración en favor de su asociado. Por eso, dentro de la buena fe y diligencia exigibles al Concesionario era de esperarse que desde el primer momento saliera a gestionar y obtener la financiación en firme del Proyecto con los recursos de capital necesarios para ejecutar la totalidad de sus obligaciones, como lo estipulaba claramente la Sección 3.7 de la Parte General del Contrato.
Se trataba de un financiamiento real, serio, efectivo y oportuno del Proyecto y, si bien el cierre financiero no suponía la obligación de tener disponibles los recursos en ese momento, sí implicaba que esa labor estuviera culminada y definida de manera clara y cierta de forma que los recursos fueran girados en las oportunidades debidas.
De hecho, a pesar de que la ANI dio su conformidad al cierre financiero, lo hizo de buena fe al entender que ya existía un compromiso jurídicamente vinculante con los bancos. Nótese que, a pesar de que según las declaraciones testimoniales de los representantes legales de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN los prestamistas, las entidades financieras no llegaron a suscribir los respectivos contratos de crédito, porque ALIADAS no reunió la mayoría de los requisitos de rigor, el aparte (i) de la letra (a) de la Sección 3.8 de la Parte General del Contrato sí exigía como condición para entender efectuado el cierre financiero la acreditación del contrato de crédito suscrito cuando la modalidad de financiación fuera la de préstamos bancarios, como en el presente caso.
Esa labor de gestionar y obtener la financiación no podía diferirse en el tiempo y la validación del cierre financiero −posiblemente apresurada− no implica exoneración de la obligación general del Concesionario. Así, al amparo de la letra (f) de la misma Sección 3.8 de la Parte General del Contrato, el cierre financiero debía realizarse por cuenta y riesgo del Concesionario, lo que significa, no solo que la acreditación de la respectiva documentación estaba a su cargo, sino que los errores, inexactitudes o insuficiencia de lo que allí surgiera comprometía la responsabilidad de ALIADAS.
La validación de la ANI respecto del cierre contractual no limitaba, excluía o excusaba al Concesionario de su obligación de procurar la totalidad de los recursos. Claramente la obligación de financiamiento del Proyecto no se agotaba con la obtención del cierre financiero, como lo dispone la letra (h) de tal Sección. Considera el Tribunal que, independientemente de la conformidad de la ANI sobre la documentación que habría acreditado el cierre financiero, ese hito contractual exigía del Concesionario haber adelantado previamente la gestión y obtención en firme de los recursos con contratos de crédito o a través de cualquier otra herramienta jurídica que permitiera hacer exigible el compromiso de los prestamistas.
Así las cosas, sí para el cierre financiero que tuvo lugar en este caso, el Concesionario apenas había recibido de las entidades financieras una intención de riesgo, esto es, un interés no materializado, que no concretó prontamente, no actuó con la diligencia debida para asumir la obligación general y fundamental de financiar el Proyecto.
En esas condiciones, si so pretexto de que el cierre financiero no implica garantía de financiación, su demora en gestionar y obtener la financiación en firme, en todo caso comprometió su responsabilidad porque ella no podía diferirse hasta la fecha en que comenzaban a exigirse los fondeos de las subcuentas. Habiéndose suscrito el contrato de marras el 18 de agosto de 2015, la falta de gestión para obtener los recursos de crédito hasta la época en que se afirma se habría presentado una prevención por parte de las entidades financieras derivada del “escándalo de corrupción de Odebrecht”, conocido entre diciembre de 2016 y comienzos de 2017, demuestra falta de diligencia y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN exposición al riesgo.
A pesar de los importantes desembolsos que el Concesionario ya había efectuado, para esa época ya estaba solicitando reprogramación para el fondeo por causas propias del mercado −y por ello asociadas al riesgo que asumió− como la alta demanda de solicitudes a los fondos financieros por cuanto existían muchos proyectos de infraestructura o la expectativa por una nueva reforma tributaria; o por causas imputables a sus socios y, por tanto, a la demandante, como cambios en la composición accionaria de ALIADAS derivada de la liquidez de CONOISA, por problemas en la consecución de los créditos y garantías por parte de sus socios Estyma, Latinco y Alca, o por problemas reputacionales de su socio Carlos Alberto Solarte S.A.S. vinculados a problemas acontecidos en otra concesión vial63.
Los propios informes de avance de la financiación emitidos por Davivienda Corredores dan cuenta que el retraso por el denominado “efecto escándalo Odebrecht” cobijó únicamente los meses de enero a marzo de 201764, que no justifican los retrasos de septiembre de ese mismo año, cuyos desembolsos debieron quedar establecidos en un cronograma, amparado en contratos de crédito firmes.
Por lo demás, jamás los representantes legales de las entidades financieras prestamistas afirmaron haber expuesto una “negativa… de desembolsar los recursos del Cierre Financiero ya constituido para el Proyecto” por causa del escándalo de Odebrecht, como se afirma en la demanda. Por el contrario, tal y como consta en la Resolución 1376 de 2018 “lo que efectivamente se encuentra demostrado es que el Concesionario no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por los prestamistas para el efectivo desembolso de los recursos” (página 35), deducción que hace a partir de las declaraciones de los representantes legales de Bancolombia y Banco Davivienda S.A. El representante legal de esta última entidad señaló, según allí se refiere, que el Concesionario no cumplió con 17 o 18 de los 19 requisitos exigidos por los prestamistas y que por eso no se suscribieron los contratos de crédito.
Llama la atención que una de las aseguradoras intervinientes en el proceso administrativo sancionatorio requiriera a la ANI para indagar cuáles eran tales requisitos, cuanto aparecen evidentes en los anexos de la comunicación ADM- ADM0000832 del 14 de septiembre de 2016, en las cartas para la acreditación 63 Cfr., entre otras, la comunicación ADM000870 del 19 de septiembre de 2016 (anexo 29 de la demanda), la comunicación ADM0001330 del 14 de diciembre de 2016 (Anexo 28 de la demanda) y la comunicación ADM0001438 del 22 de diciembre de 2016 (anexo 33 de la demanda) que obran en el cuaderno de pruebas No. 1. 64 Cuaderno de Pruebas No. 2 (soporte de la contestación al hecho 46) y cuaderno de pruebas No. 3 Anexo
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN del cierre financiero suscritas por Bancolombia, Financiera de Desarrollo Nacional, Banco Davivienda e International Finance Corporation65.
En este orden de ideas, no existe interpretación errónea por parte de la demandada respecto del contenido y naturaleza de las obligaciones de resultado que dé lugar a un error de derecho como causal de nulidad de los actos administrativos y, en esa medida, el cargo sustentado en ello no puede prosperar. 7. Materialización o no del denominado “riesgo reputacional” como evento de fuerza mayor.
Análisis del tercer cargo de la demanda Bajo el tercer cargo la demandante alega que los actos administrativos acusados padecen de falsa motivación por error de hecho, al considerar erradamente los hechos que sirvieron de fundamento para la adopción de la decisión, al no aceptar como un evento de fuerza mayor por riesgo la materialización del “riesgo reputacional”.
En concreto sostiene la demandante que se presentó una falsa motivación por error de hecho en las resoluciones demandadas por indebida apreciación fáctica ya que apareció acreditado que para ALIADAS resultó irresistible el hecho de que el sector financiero se negara a desembolsar los recursos del Cierre Financiero, lo que implica la concreción de un riesgo reputacional causado por actos de corrupción que minó la confianza del sector financiero en los proyectos de APP de 4G en el país. Sostiene la Demandante tanto en la reforma de la demanda como en sus alegatos que la ANI incurrió en una “(…) falsa motivación por error de hecho [al emitir] las Resoluciones 1376 de 2018 y 2226 de 2018, puesto que los hechos en que se debió fundar la decisión adoptada por la ANI no fueron tenidos en cuenta en su totalidad, y como consecuencia de ello se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera circunstancias de tiempo, modo y lugar que resultan irreales y que traen como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido”.
De esta forma, argumenta en los dos memoriales reseñados anteriormente que, “[e]n el acápite de hechos se hizo una narración detallada de dos circunstancias fundamentales que debieron tenerse en cuenta para la adopción de la decisión, esto es (i) la debida diligencia desplegada por Aliadas para el cumplimiento de su obligación contractual de fondeo de las subcuentas 65 Folios 5 a 12, 127 a 134, 142 a 149 y 214 a 220 del cuaderno de pruebas No. 2 (hecho 41).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (…) y (ii) la existencia de varias causas externas que impidieron el cumplimiento de esta obligación contractual, entre las cuales se resalta la concreción de un riesgo reputacional causada por actos de corrupción que minó la confianza del sector financiero en los proyectos de APP de 4G en el país”.
Respecto al supuesto daño reputacional que le impidió cumplir con la obligación de fondeo de las subcuentas, sostiene el apoderado de la Aliadas para el Progreso que a pesar que la entidad pública en la Resolución 2223 de 2018 “(…) reconoció y tuvo por probados hechos ajenos a la voluntad de Aliadas, que dificultaban el cumplimiento de la obligación de Fondeo, pues reconoció que ‘la situación por el caso Odebrecht pudo prender las alarmas en el sector financiero, (…)’”, no obstante, de acuerdo con el dicho de la Demandante “(…) estos hechos no fueron apreciados correctamente, lo que llevó a que la Agencia fuera renuente a reconocer la existencia de una causa externa que impidiese el cumplimiento del contratista.
Como consecuencia, en contravía de la apreciación que merecían estas circunstancias fácticas, la ANI declaró el incumplimiento de Aliadas en las Resoluciones Demandadas”. Entre los argumentos para apoyar su dicho la parte demandante señala en los hechos de la reforma de la demanda que, “(…) la desconfianza del sector financiero en los Proyectos 4G aumentó como consecuencia de las decisiones arbitrales y escándalos de corrupción y disputas en otros contratos 4G celebrados por la ANI, como se puede acreditar con los siguientes acontecimientos: (…) 45.1 El escándalo de corrupción del comúnmente denominado Caso Odebrecht, que es un hecho notorio que no requiere prueba (…) 45.2 Uno de los hechos delictivos de corrupción en el marco del Caso Odebrecht fue el relativo al Contrato Ruta del Sol II (…) 45.3 En el contexto de las disputas entre la ANI y el Concesionario del Contrato Ruta del Sol II, la ANI solicitó la nulidad del Contrato de Concesión Ruta del Sol II”, sin embargo, a pesar que “el Contrato de Concesión nunca estuvo involucrado, ni estuvo bajo sospecha en ningún acto de corrupción. No obstante, el panorama general de las 4G y las dificultades para su financiación afectó de manera directa al Contrato de Concesión. Muestra de ello, es que para el año 2017 el retraso en la negociación de los contratos de crédito se calculaba entre 3 y 4 meses, como consta en el Informe de Corredores Davivienda”.
Sumado a lo anterior señala que, (…) el líder financiero del Proyecto, Controladora de Operaciones de Infraestructura S.A. de C.V. (Conoisa), tuvo que salir de la Concesionaria en el año 2016 debido a la situación posible situación de insolvencia que podía afrontar, por lo que los financiadores del Proyecto solicitaron el cambio de estructura societaria de Aliadas, con el fin de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN asegurar la viabilidad financiera del Proyecto, lo cual también retrasó la celebración de los contratos de crédito”.
Asimismo, ALIADAS sostuvo que, “(…) la sociedad TYPSA [quien era la empleadora del ingeniero independiente encargado de realizar las labores de análisis de viabilidad del Proyecto ante los financiadores] se vio involucrada en un escándalo de corrupción a finales de septiembre de 2016 y, como consecuencia de ello, las entidades financieras que habían emitido los documentos para el cierre financiero exigieron el cambio del ingeniero independiente para efectos de que se evaluara la viabilidad del Proyecto”.
Igualmente, en el memorial por medio del cual descorrió excepciones de mérito, afirmó que “(…) es indispensable que se evalúen los fundamentos fácticos de manera adecuada y declare que existió una causa externa que impidió el debido cumplimiento de la obligación de fondeo de subcuentas, y con ello se haga una correcta valoración del material probatorio que obra en el expediente del proceso sancionatorio”.
Afirma que la ANI descartó el material probatorio aportado por la Concesionaria, por el simple hecho de que en su criterio la obligación de fondear las subcuentas es de resultado y que, por lo mismo, no admitía exoneración alguna, sin ni siquiera entrar a valorar o desacreditar el hecho o la causa extraña de que el sector financiero se negara a desembolsar los recursos del Cierre Financiero, lo cual afectó directamente el cumplimiento de su obligación. Así mismo, expresa que en la Resolución 2223 de 2018 la ANI afirmó que “en efecto hubo varias dificultades en el proceso de obtener los recursos por parte del Concesionario, circunstancia que no es ajena a cualquier actividad comercial, es así que dada la naturaleza del contrato de concesión, estas situaciones son frecuentes en su ejecución (…)”, lo que la lleva a apuntar que tampoco puede desconocerse que la propia ANI reconoció y tuvo por probados hechos ajenos a la voluntad de ALIADAS, que dificultaban el cumplimiento de la obligación de Fondeo, pues reconoció que “la situación por el caso Odebrecht pudo prender las alarmas en el sector financiero (…)”.
Por ello estima que la ANI pudo dar por probada la debida diligencia de ALIADAS, dar por probada la existencia de dificultades y por demostrada la existencia de la causa externa asociada al riesgo reputacional de los proyectos de APP. En la contestación de la reforma de la demanda al plantear la denominada excepción “5. INEXISTENCIA DE ERROR DE DERECHO” la ANI sostuvo que dentro del procedimiento sancionatorio no se demostró que “(…) el “riesgo reputacional”, aducido por el demandante, haya sido la razón fundamental de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN la negativa de los bancos [para cumplir con su obligación de fondear las subcuentas], pero tampoco se acreditó ningún tipo de gestión del Concesionario que permitiera considerar, como él pretende, que hizo “todo lo que estaba a su alcance” para lograr la financiación. Por otra parte, no se compadece del régimen de riesgos pactado en el Contrato”.
En este sentido, la parte demandada indicó que, “[e]l material probatorio que aduce el Concesionario, lejos de ser un acervo de pruebas que respaldaran su particular situación, se centró en allegar comunicados de prensa, publicaciones de revistas y opiniones de terceros que describían la situación acontecida en el caso de corrupción de la Ruta del Sol, pretendiendo con ello demostrar ser un afectado de tal ambiente que, si bien generó una crisis de cara al sector de infraestructura, la ANI en ningún momento recibió información de los bancos prestamistas del Proyecto en el sentido de manifestarle una suspensión temporal o definitiva de los trámites del eventual crédito que estuviera tramitando el Concesionario como consecuencia de la desconfianza del sector, habida cuenta de las decisiones estatales con respecto al caso emblemático ya mencionado, como pretende acomodar el demandante sobre la declaración del representante del Bancolombia en su declaración dentro del proceso sancionatorio, al poner en boca de dicho funcionario que la “actual situación” tenía una clara intención de afirmar que ello hacía referencia a la situación generada por el caso Odebrecht”.
Asimismo, al momento de sustentar la que denominó excepción “6. INEXISTENCIA DE EVENTO DE FUERZA MAYOR” se indicó que, “(…) la Agencia no desconoció las circunstancias ocurridas frente al caso Odebrecht; no obstante, aducir la imposibilidad de cumplimiento por este hecho, carece de sustento desde el punto de vista fáctico pues si bien este caso generó alertas en el sector, lo que efectivamente se encontró demostrado es que el Concesionario no cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos por los prestamistas para el efectivo desembolso de los recursos”.
La ANI señala que, “(…) los documentos aportados por el Concesionario dan cuenta de circunstancias distintas al caso Odebrecht que impidieron un oportuno cumplimiento de la obligación de fondeo, luego el Concesionario no podía sustentar su incumplimiento únicamente por las presuntas consecuencias que generara el caso en mención en el sector de infraestructura en el país, máxime cuando en Colombia se conoció de este caso a principios del año 2017, y la comunicación radicada por el Concesionario en diciembre de 2016 con consecutivo 2016-409-114347-2, esto es, anterior al caso Odebrecht, deja en evidencia que Aliadas para el Progreso S.A.S., tenía problemas de liquidez de los accionistas, situación que es propia del Concesionario y por ende imputable al mismo, no es una causa TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN exógena, sino intrínseca a él, que en últimas sí fue causa de que no se desembolsaran los recursos, todo lo cual se analizó a profundidad en los actos administrativos cuya nulidad se pretende”.
De esta forma, afirma la parte demandada que, “(…) el Concesionario dentro del trámite sancionatorio, al referirse a situaciones exógenas menciona los casos de corrupción que han afectado el sector de la infraestructura y como pruebas documentales aporta escritos de prensa y otros medios de comunicación, así como conceptos e informes de Corredores Davivienda, Fedesarrollo, ANIF, señalando como conclusión que todos ellos coinciden en que los cierres financieros y los desembolsos de los recursos de los proyectos 4G, debido al riesgo reputacional por cuenta del escándalo de Odebrecht, tomarán más tiempo del inicialmente establecido para tal fin, pero no se encontró acreditado en el expediente que la no obtención de los recursos para acreditar el cierre financiero y posterior fondeo de las subcuentas que dice no haber podido realizar el Concesionario hubiera obedecido a los escándalos de corrupción y el riesgo reputacional que se alega; por el contrario, los representantes de los prestamistas Bancolombia y Davivienda coinciden en que el desembolso no se materializó porque Aliadas para el Progreso S.A.S., no cumplió la totalidad de los 19 requisitos precedentes establecidos para suscribir el contrato de crédito”, insistiendo que, “(…) para la época de los hechos existían en varios medios de comunicación nacional artículos y pronunciamientos de miembros del Gobierno Nacional dando cuenta de una situación de normalización y de un apoyo irrestricto del sector financiero a los proyectos 4G, afirmándose además el interés de empresas extranjeras para invertir sus recursos en tales proyectos”.
Agrega que, “(…) los representantes de los prestamistas Bancolombia y Davivienda coinciden en que el desembolso no se materializó porque Aliadas para el Progreso S.A.S. no cumplió con la totalidad de los 19 requisitos precedentes establecidos para suscribir el contrato de crédito”. Por lo tanto, la ANI concluye que, “(…) no le asiste razón al convocante al afirmar que hubo un error de derecho, simplemente porque la ANI no estuvo de acuerdo con sus argumentos, máxime cuando la ANI no aceptó esos argumentos, precisamente porque los mismos eran y siguen siendo carentes de sustento jurídico”.
Por su parte el señor agente del Ministerio Público conceptuó que no estaba demostrada la falsa motivación. Destaca que “la interventoría le dio valor suficiente para postergar el cumplimiento de unas obligaciones de fondeo diferentes a las que motivaron la sanción que aquí se estudia y, en esa medida, ese evento particular debía haberse superado con la reprogramación del plazo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN para el cumplimiento de esta obligación, sin que se haya demostrado con pruebas suficientes que el referido evento generó una imposibilidad generalizada de obtención de financiamiento de los proyectos de infraestructura del país, más allá de una alteración coyuntural del mercado”.
Para resolver, comienza el Tribunal por advertir que acerca del asunto relativo a una supuesta causa extraña derivada del evento de corrupción, se remite a todo lo expuesto precedentemente. Sin embargo, resulta del caso reparar en la imputación sobre el desconocimiento de las pruebas. Destaca la demandante el siguiente aparte de la Resolución 1376 de 2018, citado en la Resolución 226, en donde la ANI señaló lo siguiente: “Respecto de las pruebas que aportó el Concesionario (…) si bien los documentos buscan demostrar una debida diligencia de la Sociedad ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. no se logra con ello acreditar el cumplimiento de la obligación que se reprocha incumplida, toda vez que es una obligación de resultado en cabeza del Concesionario y el no el cumplimiento de los requisitos precedentes por parte del contratista, una vez entregada la Carta de Intención por parte de dos (2) de los cuatro (4) prestamistas, según los testimonios de los representantes de Bancolombia y Davivienda, imposibilitaron la suscripción del contrato de crédito y el posterior desembolso de los recursos”.
De esta cita no se desprende que la ANI hubiera descartado el material probatorio. Lo decretó como prueba y lo valoró, solo que no le generó certeza alguna para tener acreditado nada distinto de la escasa diligencia de ALIADAS, pero insuficiente para demostrar la alegada causa extraña como eximente de responsabilidad. En palabras claras de la entidad, plasmadas en la Resolución 2226 de 2018, “el hecho de que una prueba aportada por el investigado no logre desvirtuar el incumplimiento a él endilgado, de ninguna manera significa que dicha prueba no haya sido valorada, sino que la misma no tiene la vocación de desvirtuar el incumplimiento del investigado”.
Por lo demás, ningún reparo le ofrece al Tribunal el trámite del proceso administrativo sancionatorio que se cumplió con apego a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. La ANI decretó todas las pruebas solicitadas y, en cuanto hace relación a las documentales las consideró como elementos de convicción sometido a la sana crítica como correspondía. Es más, destacan los árbitros cómo la entidad demandada suspendió la audiencia para darle curso a dos solicitudes de ALIADAS con el fin de nutrir de medios de convicción su decisión. Distinguió correctamente la ANI entre pruebas documentales y las noticias de prensa como elementos secundarios de acreditación de los hechos, en lo cual no se advierte yerro alguno. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN En relación con el denominado riesgo reputacional conviene detenerse en el análisis de las pruebas a las que aludió el Tribunal en aparte anterior de esta providencia y, siguiendo la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la evaluación del valor probatorio de los informes y reportajes de prensa, puesta de presente allí, procederá a examinar si hay en el expediente medios de prueba que den cuenta de la supuesta imposibilidad de cumplimiento por parte de la Demandante de su obligación de fondeo derivada de un presunto daño o cumplimiento de un riesgo reputacional, toda vez que, en palabras de la corporación “( ) los artículos de prensa únicamente tiene la capacidad de demostrar el registro mediático de unos hechos, sin que, por sí sola, constituya un medio idóneo que acredite la veracidad y autenticidad de su contenido, por lo que su eficacia probatoria descansa en la conexidad que se acredite con otros elementos probatorios que reposen en el proceso”.
Llegados a este punto, el Tribunal destaca que en relación con el denominado “escándalo Odebrecht” en el Informe de Avance de Financiación del 5 de junio de 2017 elaborado por Davivienda Corredores anteriormente citado no se establece una negativa por parte del sector financiero respecto de la financiación del Contrato No. 012, por el contrario, dicho informe señala que, “(…) en estos meses, en nuestro concepto los que participan en la financiación del Proyecto bajaron sustancialmente el ritmo de trabajo”, lo cual no debe entenderse como una negativa por parte del sector financiero.
Asimismo, se resalta que la afirmación de Davivienda Corredores parte de las deducciones desarrolladas a partir de un artículo de prensa sin que se indique una negativa o requerimiento claro y expreso directo o indirecto de los financiadores de no gestionar o agravar las condiciones para el otorgamiento del crédito por la supuesta repercusión del “escándalo Odebrecht'' en la gestión del empréstito.
Respecto del caso de TYPSA, igualmente el Tribunal advierte que aparte de la manifestación de Davivienda Corredores y de la inclusión en el informe de una nota periodística, no se encuentra un requerimiento expreso de los financiadores del Contrato No. 012 en el sentido de negarse a celebrar un negocio jurídico de mutuo con ALIADAS con el fin de fondear las referidas subcuentas del patrimonio autónomo, lo cual, también se puede predicar de la salida de CONOISA como accionista de la compañía demandante.
De la misma forma, en dicho informe solo se hace un relato genérico de las supuestas causas del retraso en la consecución de fondos para cubrir las subcuentas del patrimonio autónomo, sin que se indique que entidades del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN sector financiero hicieron los supuestos requerimientos o se negaron a conceder los respectivos créditos.
Por lo anterior, para el Tribunal el referido informe no es suficiente para establecer que los eventos contenidos en él hayan constituido la materialización de un riesgo o daño reputacional que impidiera cumplir la obligación de la demandante. Por esta razón, el Tribunal procederá a evaluar las declaraciones rendidas por los representantes de las entidades financieras dentro del procedimiento sancionatorio, que como se ha mencionado reiteradamente fueron traídas a colación en las Resoluciones objeto de este trámite, sin que ninguna de las partes haya cuestionado su contenido o alcance.
Sumado a lo anterior, es preciso recordar que, como ya se dijo en aparte precedente, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado al ser la reputación o “good will” un bien mercantil, su detrimento se ve reflejado en los libros y papeles de comercio de la compañía y para demostrarlo quien lo alega debe aportar las pruebas orientadas a determinar su existencia, entidad y grado de afectación, lo que para el caso concreto se traduce en la revelación de la negativa de las diferentes entidades bancarias con las pretendía obtener el fondeo, sumado al análisis financiero de dichos requisitos por causa de la alegada pérdida de reputación y especialmente de la que se habría producido por contagio.
Antes de cerrar el presente capítulo el Tribunal se pronunciará sobre algunas manifestaciones y alusiones que la demandante realizó en el transcurso del proceso. Anota el Tribunal que dentro la diversa y variada gama de circunstancias que ALIADAS alegó como justificación del incumplimiento de su obligación de fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo, se encuentra la avalancha ocurrida en 2017 en el municipio de Mocoa y, por otro lado, alega la salida de CONOISA como accionista de la compañía Respecto a la avalancha de Mocoa es de resaltar que no se encuadra en un evento de daño reputacional sino que, por el contrario, sería un caso de fuerza mayor, de acuerdo con la definición que de este ha dado el Consejo de Estado y que ha sido recogida por la Corte Constitucional quienes han indicado que la fuerza mayor es una “( ) causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN a la actividad o al servicio que causó el daño”66, sin embargo, el Demandante no aportó material probatorio que demostrara la incidencia de este en el incumplimiento de su obligación de fondeo.
En relación con la salida de CONOISA como accionista de Aliadas para el Progreso, este evento se enmarcaría en un posible caso fortuito, el cual ha sido definido “(…) como el suceso interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa daño (…)” de tal forma que es “(…) interior, no porque nazca del fuero interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad riesgosa, puede ser desconocido y permanecer oculto, (…) En tales condiciones, según la doctrina se confunde con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de responsabilidad”67.
De esta forma, al igual que la avalancha de Mocoa, el Tribunal recalca que no obra en el plenario prueba sobre la relación entre la salida de CONOISA como accionista con la inejecución de la obligación de fondeo. Además, destaca el Tribunal que este evento fue solucionado de manera ágil por las partes con la suscripción del Otrosí No. 3 al Contrato No. 012.
A su vez, la demandante hace alusión al denominado “escándalo Odebrecht” y el cambio del ingeniero financiero de TYPSA como el acaecimiento de un daño o riesgo reputacional que afectó a ALIADAS. No obstante, el Tribunal recalca que, salvo alguna mención realizada en la contestación de la demanda reformada no obra prueba alguna en el expediente que en palabras del demandante configuren el acaecimiento de un “riesgo reputacional por contagio”.
Es claro que los eventos de TYPSA y Odebrecht no pueden ser considerados como manifestaciones del riesgo reputacional, toda vez que, de acuerdo a la definición anteriormente expuesta, estas compañías no han sido vinculadas, asociadas o han tenido la “posibilidad de ejercer influencia” sobre la demandante. Asimismo, la demandante hace alusión a los denominados eventos financieros en cabeza de accionistas de ALIADAS a quienes ni siquiera menciona, imposibilitando que este Tribunal pueda llegar a realizar un mayor estudio sobre ese hecho alegado por la parte demandante.
Aunque en los actos administrativos acusados y en la contestación de la demanda reformada se 66 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-449/16 del 22 de agosto de 2016, expediente No. T-5.380.986, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 67 Corte Constitucional. Sentencia SU-449 del 2016. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN hace referencia a que el 21 de mayo de 2018 el Juez Treinta de Control de Garantías imputó cargos a Carlos Alberto Solarte y a Paola Solarte, no obra prueba en el expediente que acredite que estas personas son los mencionados accionistas, que se trató de una circunstancia real, si es que así ocurrió. Lo mismo sucede con la mención que se hace respecto de la participación de CASS Constructores S.A.S., acerca de la cual no se explica la razón de esa referencia, ni su conexidad con una negativa de las entidades financieras a suministrar recursos de capital.
Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal insiste que es claro que el acaecimiento de un riesgo reputacional que afectara la obligación de fondeo en cabeza de Aliadas para el Progreso no está probado, máxime por cuanto en el mismo libelo introductorio reformado la Demandante expresamente confesó en el hecho 55 que “( ) el Contrato de Concesión nunca estuvo involucrado, ni estuvo bajo sospecha en ningún acto de corrupción”, lo cual autoriza a afirmar al Tribunal que el riesgo reputacional alegado por la parte actora sería “riesgo reputacional por contagio”, el cual, como se indicó anteriormente no fue acreditado en el proceso.
El Tribunal enfatiza que ALIADAS, por estipulación contractual, tenía la posibilidad de lograr el cierre financiero no solo por medio de empréstitos, sino que también se podía valer de acuerdo a la cláusula 3.8 (a) del Contrato No. 012 de otros mecanismos de financiación como lo eran las “Emisiones en el mercado de capitales”, los “Recursos de Deuda de Fondos de Capital Privado” y “Las demás previstas en la Parte Especial” del negocio jurídico en comento.
Asimismo, en el Contrato se estableció que el riesgo financiero sería asumido por la demandante tal como consta en la matriz de riesgos del contrato: (…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN De esta manera, la asignación del riesgo financiero en cabeza de ALIADAS concuerda plenamente con lo estipulado en el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012, al cual ya hizo referencia el Tribunal, establece que, “[l]as Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”, lo cual hace que difiera de la mera concesión donde es el Estado quien es el único llamado a gestionar la financiación de las obras de infraestructura.
En el mismo orden de ideas, ALIADAS tiene la calidad de profesional, tal como se acredita en el proceso de selección por medio del cual se llegó a la suscripción del Contrato No. 012, en el que se constató la sobrada experiencia en el campo de la infraestructura y la consecución de recursos de sus accionistas, lo cual hace que la demandante se diferencie de un lego en materia financiera.
Sin embargo, ALIADAS de manera insistente mencionó los tres atributos predicables de la figura de fuerza mayor, esto es, que los hechos que aparentemente justificaban su incumplimiento eran irresistibles, imprevisibles y extraños al deudor, en este caso la demandante. Pues bien, para este Tribunal la negativa del sector financiero a suministrar oportunamente los recursos de crédito, tal como ha sido alegado, además de no estar demostrada, no alcanza la calidad o categoría de la fuerza mayor en la medida en que este riesgo fue previsto expresamente por las partes en el contrato como ha sido mencionado de manera insistente en este Laudo.
Es más este riesgo es uno de los elementos de la naturaleza de las “asociaciones público privadas” y en el que se basa la diferencia fundamental con otros contratos estatales de construcción o infraestructura, hecho que era conocido y aceptado por el Concesionario al momento de presentar su oferta y desde luego al momento de firmar y dar su consentimiento al momento de celebrar el Contrato.
Este es uno de los ítems que son valorados o calificados al momento de adjudicar los contratos como el que es objeto de esta providencia y que confirma la calidad de profesional y, por ende, de conocedores del negocio para el cual los accionistas de ALIADAS presentaron oferta y la sociedad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN suscribió el Contrato No. 012.
No sobra poner de presente la distinción que hace el profesor Le Tourneau entre el profesional y el profano: el primero, “[m]aestro de su técnica, él [profesional] conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas”68. Hay que reforzar que ese carácter de profesional de alto nivel debe tenerse en cuenta al valorar que “[u]n evento no es un caso de fuerza mayor sino cuando es insuperable, imprevisible y exterior.
(…) La imprevisibilidad es la segunda característica constitutiva de la fuerza mayor. Esta no consiste en una vaga posibilidad de realización, porque si así fuera, todos los eventos serían previsibles; un evento sólo es imprevisible si no hay ninguna razón particular para pensar que se produciría (…) [L]o que es imprevisible no entra en el campo del contrato, que es justamente lo que se denomina las previsiones de las partes”69.
Pues bien, las dificultades en la obtención de los créditos con el sector bancario o la volatilidad de sus condiciones o, incluso, la modificación o aumento de los requerimientos para acceder a ellos, no puede ser calificada o aún invocada como un evento imprevisible, ya que al contrario es previsible que estas circunstancias puedan presentarse en la negociación de créditos de las características necesarias para fondear las subcuentas del patrimonio autónomo de marras, lo que hace que no constituyan razón suficiente para ser considerado como un evento de fuerza mayor.
Empero, las mismas partes en el contrato previeron vicisitudes que podrían afectar la obtención de este crédito por lo que fueron varias las cláusulas que en este sentido fueron incluidas dentro del contrato, para facilitar los medios o recursos financieros que permitieran el cumplimiento de un elemento esencial de esta modalidad de contrato que es la constituida por obligación de ALIADAS de proveer los recursos financieros necesarios para el desarrollo del objeto del Contrato.
En otras palabras, independientemente de la existencia o no del riesgo reputacional o de contagio los cuales no fueron probados en este proceso, el Tribunal no considera que las circunstancias alegadas por la demandante constituyan circunstancias que impliquen eventos imprevisibles o irresistibles extraños para el deudor que lo eximan de la obligación de fondeo, por cuanto le correspondía a Aliadas para el Progreso conocer y valorar el riesgo y el 68 Le Tourneau, P. De l’allégement de l’obligation de renseignements ou de conseil, Chronique XIX, Dalloz Sirey, 1987, p. 101. 69 Le Tourneau, P. La Responsabilidad Civil, trad.
Javier Tamayo Jaramillo, Bogotá, Legis, 2004, p. 91 y
93. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN expertisse en la obtención de los recursos para la financiación del Contrato No. 012. Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que no está probado el acaecimiento de un riesgo o daño reputacional que hubiese influido en el cumplimiento de la obligación de fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo por parte de Aliadas para el Progreso S.A.S., razón por la cual ha de prosperar la excepción “6.
INEXISTENCIA DE EVENTO DE FUERZA MAYOR” propuesta por el apoderado de la ANI. Como consecuencia de lo expuesto tampoco habrá de prosperar el tercer cargo de la demanda. 8. La multa procedente para el caso de incumplimiento de la obligación de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo: naturaleza, cuantía y proporcionalidad Habiendo quedado establecido que los funcionarios de la ANI que expidieron las resoluciones acusadas tenían competencia para el efecto y habiendo quedado establecido que, previo el debido proceso administrativo sancionatorio contractual, quedó demostrado el incumplimiento de la obligación de fondear las subcuentas del patrimonio autónomo, corresponde pronunciarse sobre los cargos relacionados con la proporcionalidad de la multa y con su monto.
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El monto anterior, con la aclaración plasmada en la Resolución 2226 de 2018 en cuanto a la fecha final de las multas a imponer70, fue calculado de la siguiente manera: Subcuenta Soporte Contractual Subcuenta MASC Subcuenta Compensaciones Ambientales Subcuenta Redes Subcuenta Interventoría y Supervisión Fecha de inicio de la Multa a Imponer 16/09/2017 16/09/2017 26/09/2017 26/09/2017 27/09/2017 Fecha fin de la Multa a imponer 16/07/2018 16/07/2018 16/07/2018 16/07/2018 16/07/2018 Días en que ha subsistido el incumplimiento 304 304 294 294 293 Multa establecida: 20 salarios Mínimos Mensuales Vigentes diarios por cada Día de incumplimiento Salario Minino Mensual Legal Vigente (2017) $ 737.717 Multa Diaria: $ 14.754.340 Total, Multa $4.485.319.360 $4.485.319.360 $4.337.775.960 $4.337.775.960 $4.323.021.620 $ 21.969.212.260 Con ocasión de la tasación de la multa realizada en las resoluciones en comento, la parte actora formuló un cargo de nulidad denominado “violación del debido proceso por interpretación unilateral del Contrato para la tasación de la multa sin el cumplimiento de los requisitos legales y violación al principio de tipicidad”.
Por lo tanto, procede el Tribunal Arbitral a analizar las multas previstas en el Contrato de Concesión No. 12 de 2015 para el caso de incumplimiento en los siguientes términos: La facultad de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para imponer multas se encuentra consagrada en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, así: 70 En un lapsus se había indicado 16/07/2017, cuando en realidad se trataba del 16/07/18.
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17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” (Subraya fuera de texto) De ahí que el Consejo de Estado ha definido la multa contractual “como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual.” 71 (Subraya fuera de texto) Sobre las multas en los contratos estatales la citada Corporación ha puesto de presente que: 71 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicación No. 28875, consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “1. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial72.
Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración73. “2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder.
Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. “Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto.
Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración”74. (Subraya fuera de texto) Ahora bien, el numeral 1.100 de la Parte General del Contrato define que las multas “Son las sanciones pecuniarias por incumplimiento del Contrato, que podrán ser impuestas al Concesionario por la ANI, de conformidad con este Contrato, en especial con el CAPÍTULO X de esta Parte General y en respeto de lo previsto en la Ley Aplicable”.
(Subraya fuera de texto). Pues bien, el Capítulo X de la Parte General del Contrato dispone, en cuanto a las multas, que: [72 “Concepto 1237 de 1999, M.P. César Hoyos Salazar. Sobre la multa como sanción pecuniaria, puede verse BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría General de los Contratos Administrativos, Depalma, Segunda Edición, 1980, p. 418.
Igualmente, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos Aires, Cuarta Edición, 1998, p.412. Capitant señala que la multa “tiene por objeto inducir al deudor de una obligación de hacer o no hacer a que la cumpla, por la amenaza de tener que pagar una indemnización que puede acrecentarse de manera considerable si el incumplimiento se prolonga o se repite” (CAPITAN Henri.
Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1986 (8ª reimpresión de la primera edición de 1930). P. 382.)”] [73 “Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo general. Tomo II. Segunda Edición, Madrid, 2009, p. 229 y ss. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos Aires, Cuarta Edición, 1998, p.393 y 410”]. 74 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2040 del 20 de noviembre de 2010, consejero ponente William Zambrano Cetina.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “(a) Si durante la ejecución del Contrato se generaron incumplimientos del Concesionario, se causarán las Multas que se detallan en la Parte Especial cuya imposición se realizará de acuerdo con el procedimiento previsto en la Sección 10.3 siguiente.
(b) Las Multas a las que se refiere la presente Sección son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.
(c) El pago o el Descuento de dichas Multas no exonerará al Concesionario de ejecutar o terminar las Intervenciones ni de realizar adecuadamente la Operación y Mantenimiento del Proyecto, ni del cumplimiento de cualquier de las obligaciones con respecto de las cuales se haya generado la respectiva Multa, ni de cualquier otra obligación del Contrato”.
(Subraya fuera de texto) Por lo tanto, las multas pactadas en el Contrato de Concesión No. 12 de 2015, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, corresponden a una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial, que tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones en la oportunidad y términos previstos.
Es de anotar que estas tienen un límite máximo total equivalente al 2.53% del valor del Contrato75, es decir, $75.130.399.300. En efecto, “(e)l Valor del Contrato equivale a Dos Billones Novecientos Sesenta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Un Millón de Pesos del Mes de Referencia ($2.969.581.000.000)”, según lo señalado en la Cláusula 3.4 de la Parte Especial.
Y “Llegado el límite máximo total del valor de las Multas que pueden ser impuestas al Concesionario establecido en la Parte Especial, la ANI podrá dar aplicación a la Sección 11.1 de esta Parte General, sin perjuicio de los derechos de los Prestamistas”, esto es, podrá declarar la caducidad del Contrato, de conformidad con lo dispuesto en el literal (g) de la Sección 10.2 de la Parte General. 75 Contrato de Concesión No. 12 de 2018.
Parte Especial. CAPÍTULO II. TABLA DE REFERENCIAS A LA PARTE GENERAL. Pág. 8. “El límite máximo total del valor de las Multas que pueden ser impuestas al Concesionario, para efectos de este Proyecto, será de dos punto cincuenta y tres por ciento (2,53%) del Valor del Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN A su vez, el Concesionario, previa la imposición de la multa, cuenta con un Plazo de Cura para sanear el incumplimiento.
Dicho plazo ha sido definido en el numeral 1.124 de la Parte General del Contrato, así: “Es el período durante el cual el Concesionario podrá subsanar los incumplimientos detectados por la ANI y/o el Interventor, durante el cual no se causarán Multas, salvo que, después de su vencimiento, persistiere el incumplimiento del Concesionario, caso en el cual procederán las Multas de conformidad con lo previsto en la Sección 10.2 de esta Parte General”.
(Subraya fuera de texto) La Sección 10.2 de la Parte General del Contrato se refiere al Plazo de Cura en los siguientes términos: “(a) El Concesionario contará con un Plazo de Cura para sanear el incumplimiento detectado. Este Plazo de Cura será determinado por el Interventor, previa no objeción del Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI, basado en la gravedad del incumplimiento y el tiempo razonable para remediarlo.
En ningún caso el Plazo de Cura podrá exceder un término de sesenta (60) Días. (b) El Plazo de Cura se contará desde el Día en que el Interventor o la ANI notifiquen al Concesionario del incumplimiento, vencido el cual, si persiste el incumplimiento la ANI impondrá la Multa desde la fecha en que inició el incumplimiento. (c) Si el Concesionario sanea el incumplimiento en el Plazo de Cura, conforme a lo señalado en la Sección 10.2 (a) anterior, no se impondrá la Multa correspondiente.
(d) Vencido el Plazo de Cura sin que el Concesionario haya saneado el incumplimiento, se causarán las Multas correspondientes, hasta que el Concesionario sanee el incumplimiento. (…)” (Subraya fuera de texto) Finalmente, “Si el incumplimiento persistiese por más tiempo de los plazos previstos en la Parte Especial, la ANI podrá dar aplicación a la Sección 11.1”, esto es, podrá declarar la caducidad del Contrato, de conformidad con lo dispuesto en el literal (d) de la Sección 10.2 de la Parte General.
Ahora bien, el literal (m) del numeral 6.1. del Capítulo VI. “Sanciones y esquemas de apremio” de la Parte Especial del Contrato indica que: “6.1 Eventos Generadores de Imposición de Multas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Para efectos de lo previsto en la Sección 10.1 (a) de la Parte General, frente a un incumplimiento total o parcial del Concesionario respecto de cualquiera de las siguientes obligaciones estipuladas en el Contrato, la ANI impondrá al Concesionario las Multas en los montos y condiciones que adelante se regulan: (…) (m) Multa por incumplimiento en la constitución y fondeo de Subcuentas: Por no constituir y/o fondear las subcuentas a las que se refiere la Sección 4.5. de esta Parte Especial, dentro de los plazos y con los montos establecidos en este contrato, se causará una Multa diaria equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada Día transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Para efectos de lo señalado en la Sección 10.2 (d) de la Parte General, el término máximo contado desde la expiración del Plazo de Cura es de treinta (30) Días” (Subraya fuera de texto). 8.2.
Obligación única o plural. Análisis del cuarto cargo de la demanda Colocados en punto del incumplimiento que fue establecido en las resoluciones acusadas, corresponde ahora resolver la imputación relacionada con la supuesta violación del debido proceso por interpretación unilateral del Contrato para la tasación de la multa sin el cumplimiento de los requisitos legales y la alegada violación del principio de tipicidad.
Sostiene la demandante que al expedir las resoluciones demandadas la ANI incurrió en una abierta violación del debido proceso al tasar de manera inadecuada la multa impuesta e interpretar de manera unilateral lo acordado en el Sección 6.1 (m) de la Parte Especial del Contrato sin antes acudir al procedimiento previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley 80 de 1993, relativos a la interpretación unilateral del Contrato.
También afirma que en la mencionada Sección 6.1 (m) se pactó que habría lugar a imposición de una sola multa por no constituir y/o fondear las Subcuentas (en plural) y no que la multa se debería tasar por cada una de las subcuentas no fondeadas. En apoyo de su posición cita el artículo 1624 del Código Civil que consagra la regla de interpretación en contra del predisponente y los principios propios del derecho administrativo sancionatorio, concretamente el llamado principio in dubio pro administrado.
Agrega que, en este caso, por tratarse de un contrato de iniciativa pública, no hay lugar a interpretaciones extensivas por cuanto ello TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN vulnera el principio de tipicidad consagrado en el artículo 3-1 del CPACA, así como el principio de proporcionalidad.
La entidad demandada sostiene que la multa procede de forma idéntica para el incumplimiento en el fondeo de cualquiera de las subcuentas y que no es válido imponer la misma sanción ante un incumplimiento que ante varios porque la cláusula incumplida por cada subcuenta no fondeada es distinta. El señor agente del Ministerio Público respalda la interpretación de la ANI y agrega que su concepto en este punto se sustenta, además del entendimiento natural de la cláusula y la finalidad misma de la sanción, en lo establecido en la sección 4.2 (c) cuando señala que la obligación del Concesionario es la fondear la subcuenta “que así lo requiera” lo que demuestra la independencia de cada una de las prestaciones de dar a cargo del Concesionario.
Para resolver debe comenzar el Tribunal por descartar la tesis según la cual, para expedir las resoluciones demandadas, previamente la ANI ha debido hacer la interpretación unilateral del contrato en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley 80 de 1993. La primera de las disposiciones mencionadas consagra los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual incluyendo las cláusulas excepcionales al derecho común. La segunda, referida concretamente a la interpretación unilateral, señala que “Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia”.
La Corte Constitucional señaló que la norma mencionada autoriza a la administración para interpretar unilateralmente contratos celebrados por la administración con “dos requisitos concurrentes para que proceda el ejercicio de la cláusula: que las disposiciones objeto de interpretación ‘puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer’ con el contrato y, que exista un intento de acuerdo previo.
Es decir, la ley únicamente autoriza a la administración a interpretar unilateralmente las cláusulas de un contrato si, a la falta de un acuerdo con la contraparte, se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN compromete la realización de algunos fines estatales: prestar un servicio público”76.
La norma pretende que, por causa de una discrepancia en el entendimiento de una o algunas cláusulas relacionadas con la ejecución contractual propiamente dichas, no se afecte el interés general subyacente. Se trata de la interpretación sobre cláusulas esenciales previstas en el contrato para el cumplimiento y adelantamiento del contrato y no de cláusulas de otro tipo, como las relacionadas con multas, las que, de por sí, como se señala más adelante, buscan precisamente conminar al contratista para la ejecución oportuna de obligaciones incumplidas.
Por ello no resulta válido sostener que la administración no pueda proceder a imponer multas o a adelantar actuaciones accesorias sin efectuar primero una interpretación de las respectivas estipulaciones así hubiera alguna discusión sobre su alcance. Es más, la disputa al respecto no se produjo de manera previa, en desarrollo del contrato, sino como consecuencia de la iniciación de la actuación administrativa orientada, precisamente, a definir la procedencia o improcedencia de las sanciones.
Aclarado el punto anterior, conviene poner de presente las previsiones contractuales que establecen la obligación −al decir de la demandante− o las obligaciones −en la posición de la demandada y de la Procuraduría− y la que determina la multa que se deriva del incumplimiento. La sección 4.2 de la Parte General del Contrato, que consagra las principales obligaciones del Concesionario durante la Fase de preconstrucción, establece en su letra (c), la siguiente: “Fondear las subcuentas del Patrimonio Autónomo que así lo requieran, en los términos y montos previstos en el Contrato, obligación que aplica también para la Fase de Construcción y la Etapa de Operación y Mantenimiento” (Subraya el Tribunal).
A su vez, la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato, que regula el Fondeo de subcuentas del patrimonio autónomo, establece el valor estimado del aporte, así como el número de aportes, su monto y las fechas para el efecto para cada una de las subcuentas. 76 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-1514-00 del 8 de noviembre de 2000, expediente D-3026, magistrada ponente (E) María Victoria Sáchica Méndez.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Por su parte, la sección 6.1 de la Parte Especial del Contrato, referida a los eventos generadores de imposición de multas, dispone en su letra (m) lo siguiente: “Multa por incumplimiento en la constitución y fondeo de Subcuentas: Por no constituir y/o fondear las subcuentas a las que se refiere la Sección 4.5 de esta Parte Especial, dentro de los plazos y con los montos establecidos en este contrato, se causará una Multa diaria equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada Día transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación. Para efectos de lo señalado en la Sección 10.2(d) de la Parte General, el término máximo contado desde la expiración del Plazo de Cura es de treinta (30) Días” (Subraya el Tribunal).
El asunto que debe llevar a definir si el fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo constituye una sola obligación o si se trata de varias obligaciones, nos coloca en una discusión doctrinal que no ha sido pacífica. Una parte de la doctrina clasifica las obligaciones que tienen pluralidad de prestaciones en obligaciones alternativas, obligaciones facultativas y obligaciones conjuntivas.
Pero, como lo señalan Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre77, aunque en todas esas obligaciones existe más de una prestación, tradicionalmente los códigos no se ocupan de las últimas, no solo porque no todos los autores creen en su existencia sino porque los problemas jurídicos que ellas generan pueden solucionarse mediante la aplicación de los principios y reglas de derecho común y del derecho de las obligaciones.
Sin embargo, los citados autores traen una síntesis de los distintos doctrinantes que aceptan tal modalidad. Así, señalan, que “A entender de François Laurent78 la obligación es conjuntiva cuando tiene por objeto varias cosas, de tal modo que el deudor debe todas las cosas en virtud de un único título. Así −continúa diciendo el famoso tratadista belga−, si le vendo la casa A y la casa B por 50,000 francos, soy deudor de dos casas”.
“Para Raymundo M. Salvat79 ‘Las obligaciones conjuntivas son aquellas que tienen por objeto varias prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor; por ejemplo, la obligación de entregar el automóvil número uno y el número dos. Las diversas prestaciones 77 OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, Las Obligaciones Conjuntivas, en www.castillofreyre.com. [78 “LAURENT, François.
Principes de Droit Civil Français, Tomo XVII, Página 224. Librairie A. Maresq Ainé, París, 1875-1893”]. [79 “SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General, Tomo I, Páginas 480 y 481. Edición con texto de doctrina, legislación y jurisprudencia por Enrique V. Galli. Tipográfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1952”].
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Las obligaciones meramente conjuntivas no presentan particularidad alguna: el deudor debe pagar todas las prestaciones prometidas, como si se tratase de obligaciones independientes y separadas (plures res sunt in obligatione et plures in solutione)’”. “A criterio del Doctor Jorge Eugenio Castañeda80 son obligaciones conjuntivas las que tienen por objeto dos o más prestaciones, por lo que el deudor debe todas ellas en virtud de un solo y mismo título, de un hecho jurídico único; agrega que en esta clase de obligaciones todas las prestaciones tienen un solo nexo, por lo que la obligación se entenderá cumplida cuando se hubieren realizado todas ellas”.
“De acuerdo con Levenhagen81, tratándose de obligaciones conjuntivas, nada de especial hay en su cumplimiento, el que se dará como si se tratase de una obligación simple, pues el deudor se obliga a pagar una cosa y otra, como por ejemplo una persona se obliga a dar o entregar una grabadora Phillips y una radio portátil Philco; añade que entonces, el objeto de la prestación se compone de una variedad de cosas, conjuntamente consideradas, y la obligación será cumplida como si fuese una obligación simple, considerándose cumplida con la entrega de los dos objetos, o sea, de la grabadora y de la radio”.
“Para el tratadista Jorge Joaquín Llambías82 las obligaciones de objeto conjunto se caracterizan por la pluralidad de prestaciones debidas, todas las cuales integran la pretensión del acreedor”. “En opinión de los profesores franceses Alex Weill y François Terré83, la obligación conjuntiva es la que obliga al deudor a cumplir acumulativamente varias prestaciones, y la que a su vez se extingue sólo por este cumplimiento”.
“[E]n opinión de Héctor Lafaille84, cuando son varios los hechos u omisiones a realizar, unidos en la ley o en el acto constitutivo por la partícula ‘y’, no alcanza a plantearse ningún problema relacionado con el cumplimiento de las obligaciones, pues habrá que ejecutarlos todos para quedar liberado el deudor”. “A criterio de Arturo Valencia Zea85, las prestaciones son conjuntas aunque no se deban simultáneamente. [80 “CASTAÑEDA, Jorge Eugenio.
Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Teoría General de las Obligaciones, Página 155. Lima, 1957”]. [81 “LEVENHAGEN, An tonio José de Souza. Código Civil, Comentários Didácticos. Direito das Obrigaçoes, Página 43. Editora Atlas S.A., Sao Paulo, 1978]. [82 “LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo II - A, Página 297.
Cuarta edición actualizada por Patricio Raffo Benegas. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983]. [83 “WEILL, Alex y TERRE, François. Droit Civil, Les obligations, Página 919. Précis Dalloz, Cuarta Edición, París, 1986”]. [84 “LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, Tratado de las Obligaciones, Tomo VI, Volu men I, Página 101. Compañía Argentina de Editores S.R.L., Buenos Aires, 1943”]. [85 “VALENCIA ZEA, Arturo.
Derecho Civil, De las Obligaciones, Tomo III, Página 14. Editorial Temis S.A., Bogotá, 1988”]. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Así -señala el autor colombiano-, un deudor puede estar obligado a pagar a una misma persona dos deudas diferentes: una a los tres meses y la otra a los seis meses”.
Los mencionados autores señalan que “El obligado conjuntivamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo todas ellas”; que “Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles por culpa del deudor, el acreedor tendrá la opción de aceptar la ejecución de las restantes, con reducción de la contraprestación, si la hubiere, o de resolver la obligación”; y que “Si alguna o algunas de las prestaciones resultasen imposibles sin culpa de las partes, el acreedor tendrá la opción de exigir la ejecución de aquellas subsistentes y pagar una contraprestación reducida proporcionalmente, o resolver la obligación, sin pago de la contraprestación, si la hubiere”.
Uno de los autores que no comparten la existencia de esta especie de obligaciones con objeto plural es Guillermo Ospina Fernández86, también citado por los mencionados Osterling Parodi y Castillo Freyre, para quien en esa hipótesis hay varias obligaciones distintas, aunque provienen de una misma fuente, que es el contrato. Para este autor “en último análisis, no hay más obligaciones de objeto plural que las alternativas”.
Guillermo A. Borda, por su parte, que tampoco se afilia con la clasificación que incluye las obligaciones conjuntivas, señala que “Las obligaciones pueden tener un objeto singular (vendo una casa, un caballo, un automóvil) o uno compuesto. En este último caso, el objeto puede ser conjunto o disyunto cuando todas las obligaciones se deben simultáneamente; por ejemplo, un mueblero vende un juego de comedor compuesto de mesa, doce sillas y aparador.
El deudor sólo cumple entregando todos los objetos (…)”87. Al final, en una u otra posición doctrinal, se llega al mismo punto, esto es, que en las circunstancias descritas el deudor debe todas las prestaciones, la obligación debe ser cumplida como si fuese simple y el deudor únicamente se libera si cumple todas las prestaciones del mismo objeto.
Como lo señalaba Guillermo Ospina Fernández, “Verdad es que, entonces, el deudor no se libera mientras no haya cumplido todas las prestaciones prometidas, pero esto se explica suficientemente por la unidad de la fuente, sin que sea necesario buscar una pretendida unidad de obligación; basta decir que el deudor no 86 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, editorial Temis, octava edición, Bogotá, 2016, pág. 266. 87 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 10ª edición, actualizado por Alejandro Borda, tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2012, pág. 433.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cumple el contrato mientras no pague todas sus obligaciones”88. Y agrega, “Tampoco es obligación de objeto plural la que tiene por finalidad varias cosas que, estando separadas entre sí, formen un conjunto destinado a un mismo fin v. gr. un hato, una biblioteca, un rebaño, una colección de arte, etc.
Estos conjuntos de cosas denominados universalidades de hecho (universitates rerum distantium), jurídicamente se miran como un objeto único para ciertos efectos, como para el cumplimiento de una obligación de dar o de entregar, y por consiguiente, dicha obligación es de objeto simple y no de objeto plural”89. De hecho al referirse a la interdependencia de las obligaciones Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta señalaban que “otros explican la resolución por incumplimiento de los contratos bilaterales por la naturaleza misma de estos, en los cuales la interdependencia de las obligaciones que producen (ultro citroque obligatio) obedece a que el consentimiento que prestan los contratantes no recae separadamente sobre cada obligación, lo cual permitiría que cada una de ellas surgiera independientemente y explicaría la necesidad de una causa que las vinculara, tanto en su formación como en su ejecución”90.
Bien puede advertirse que en el asunto de marras la obligación de fondear las cuentas tenía un solo objeto, atendible a través de distintas prestaciones de género extendidas en el tiempo y diferenciadas en su destino. Pero se trataba de una sola obligación desde el punto de vista de su concepción, a la cual le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1649 del Código Civil, según el cual, “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”.
En ese tipo de acuerdos la obligación bien puede considerarse indivisible, lo que conduce a que al acreedor solo le sirve recibir todas las prestaciones del mismo objeto. Al decir de Fernando Hinestrosa “en razón de la manera como el acto de autonomía privada toma la cosa o el hecho, valoración particular (‘juicio de indivisibilidad subjetiva’), se prescinde de la divisibilidad de aquella o de este, propia de su funcionalidad objetiva, y que en consecuencia el objeto es tratado como si fuera indivisible, con las consiguientes repercusiones sobre la relación obligatoria”91.
Como ya se insinuó a partir del subrayado de los textos contractuales, una primera aproximación al problema jurídico planteado en el litigio en relación con este tema, a partir de la literalidad de las estipulaciones, sugiere que el 88 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Ob. Cit., pág. 266. 89 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Ob. Cit., págs. 266 y 267. 90 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y Eduardo OSPINA ACOSTA, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Editorial Temis, Bogotá, 1980. 91 HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones, Tomo I, 3ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 321.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN fondeo de las diferentes subcuentas constituía una sola obligación. No advierte el Tribunal ambigüedad alguna en los citados reglamentos contractuales en el sentido de que, en materia de fondeo, el Contrato consagra una sola obligación y no varias y que la multa está referida al incumplimiento de tal única obligación. De hecho, el deber del Concesionario de fondear las subcuentas no es sino una manifestación concreta de su obligación de gestionar y obtener la financiación en firme y los recursos de patrimonio necesarios para ejecutar el Proyecto.
A pesar de lo anterior bien puede someterse a escrutinio el contenido contractual para derivar la conclusión definitiva. El primer criterio de interpretación de los contratos está consagrado en el artículo 1618 del Código Civil e impone darle prevalencia a la intención de las partes al señalar que, “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
En estas condiciones, el intérprete podría apartarse de la literalidad antes referida únicamente si tal intención concurrente apareciera explícita. Sin embargo, no encuentra el Tribunal ningún elemento de juicio que permita arribar a una tesis diferente. Por el contrario, otras previsiones contractuales que establecen multas por obligaciones contractuales derivan en una conclusión similar.
A título de ejemplo, la sección 6.1 de la Parte Especial del Contrato da cuenta de una sola multa y no varias (i) “Por no recibir físicamente las Unidades Funcionales o no ocupar o no recibir los Predios incluidos en el Proyecto, en los plazos y demás términos y condiciones establecidos en el Contrato” (letra a); (ii) “Por no entregar los Estudios de Detalle o los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, en los términos, tiempo y condiciones señalados en el Contrato” (letra b);
(iii) “Por no terminar las intervenciones de cada Unidad Funcional, en los plazos establecidos” (letra c); (iv) “Por no cumplir con los avances de obra previstos en el Plan de Obras” (letra e); (v) “Si el Concesionario incumple cualquiera de las obligaciones correspondientes a la Gestión Social y Ambiental” (letra f); (v) “por incumplimiento en la obligación de entregar cualquiera de los documentos mencionados en la Sección 4.2 (aa) de la Parte General” (planes y/o manuales) (letra i);
(vi) por “el incumplimiento de los valores mínimos de aceptación de cualquiera de los Indicadores” de que trata el Apéndice Técnico 4 (letra j); (vi) “Si el Concesionario incumple de cualquiera de las Especificaciones Técnica” y niveles de servicio (letra k); (vii) “por incumplimiento en los Giros de Equity” (letra o); (viii) por el incumplimiento “en el pago de los salarios, prestaciones sociales y parafiscales” (letra p);
(ix) “por incumplimiento en la constitución y mantenimiento de las garantías” (letra r). Como se ve, en los casos anteriores, la multa se refiere al incumplimiento de una sola obligación que consiste en varias actividades que identifica con la expresión plural (“las” o “los”) o con la palabra “cualquiera” y no “cada una”. Esta comprobación no solo refleja, una vez más, la voluntad de las partes en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN cuanto a la unicidad de las obligaciones referidas a una misma materia, sino que permite aplicar el criterio de interpretación plasmado en el artículo 1622 del Código Civil, según el cual “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
El criterio residual de interpretación, plasmado en el artículo 1624 del Código Civil, lleva a proteger al deudor en el sentido de que las cláusulas ambiguas deben interpretarse en su favor, especialmente si hubiera ambigüedad ya que, en ese caso, si tales cláusulas hubieran sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se deben interpretar contra ella, “siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
En el presente caso, no hay duda que el pliego de condiciones de la licitación que dio origen a la adjudicación y al Contrato de Concesión fue concebido por la ANI y no se advierte en el proceso contractual que se hubiera efectuado precisión alguna para desvirtuar el texto de las cláusulas referidas. En sus alegatos de conclusión la demandada expuso que, si la interpretación de ALIADAS fuera correcta, para imponer la multa hubiera sido necesario que el Concesionario se hubiera abstenido de fondear todas las subcuentas y, en consecuencia, para ese escenario, la situación económica del contrato sería inviable: “¿Entonces la ANI debe esperar a que un concesionario incumpla absolutamente todos los fondeos para poder iniciar un proceso sancionatorio?”.
Y, tomando como ejemplo la multa por incumplimiento en el Plan de Obras (letra e de la Sección 6.1 de la Parte Especial del _Contrato) señaló: “¿tendría la ANI entonces que esperar a la absoluta paralización del proyecto?” En sentido similar el señor agente del Ministerio Público anotó que su conclusión sobre la independencia de cada una de las prestaciones de fondeo y, por ende, de la multa imponible, se sustenta en la finalidad misma de la sanción. El Tribunal discrepa de estas conclusiones.
La naturaleza y finalidad conminatoria de las multas no solo brota de su naturaleza sino que están claramente plasmadas en el Contrato, particularmente en la Sección 10.1 de la Parte General, en virtud de la cual ellas “son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto, no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil”.
Agrega la disposición contractual que el pago de las multas “no exonerará al Concesionario de ejecutar o terminar las Intervenciones ni de realizar adecuadamente la Operación y Mantenimiento del Proyecto, ni del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones con respecto de las cuales se haya generado la respectiva Multa, ni de cualquier otra obligación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Contrato”.
En estas condiciones, no resulta adecuado suponer que la multa solo podía imponerse en un momento tardío o que pusiera en peligro la suerte de la concesión. Como lo señaló el apoderado de la ANI en su intervención final, “si en el curso de la actuación sancionatoria, se hubiera fondeado efectivamente alguna cualquiera de las subcuentas, eso superaba el incumplimiento de ese fondeo en particular, pero permitía seguir la conminación por las demás de forma independiente”.
Si lo anterior no fuera suficiente, la Sección 10.2 (d) advierte que, si venciera el plazo de cura para que el Concesionario subsanara el incumplimiento detectado, sin solución de su parte, y éste persistiera más allá de los treinta (30) días contados desde aquel, la ANI podría decretar la caducidad del contrato en los términos de la Sección 11.1 si tal incumplimiento afectara de manera grave y directa su ejecución o evidenciara que podía generar su paralización. Es más, la concepción de una multa por cada subcuenta no fondeada o insuficientemente fondeada, podría conducir a que el Concesionario incurso de por sí en incumplimiento de su obligación principal de financiar el Proyecto, entrara en un ejercicio especulativo para hacer traslados entre subcuentas o fondeos dirigidos a lograr un menor valor en la sanción, reduciendo el número de subcuentas dejadas de proveer con recursos, desconociendo las necesidades puntuales del servicio público.
Por ejemplo, en los hechos 69 y 70 de la demanda, que fueron aceptados como ciertos por la ANI, posiblemente por razones distintas, se refiere que esos traslados los pudo hacer el Concesionario. Concretamente indica la demandante que el 23 de diciembre de 2016, antes de que la ANI se pronunciara sobre la solicitud de reprogramación del fondeo de la subcuenta “Predios”, ALIADAS solicitó a la Fiduciaria Bancolombia – el traslado de fondos desde la Subcuenta Proyecto, con la finalidad de cumplir con los correspondientes fondeos y que, dado que la Concesionaria ya había logrado fondear la primera subcuenta, el 3 de febrero de 2017 recibió el oficio en el cual la ANI señaló que era “inocuo efectuar un pronunciamiento sobre la propuesta” de reprogramación de la subcuenta de predios pues “a la fecha de respuesta de esta comunicación, el concesionario ya efectuó el fondeo de la subcuenta de predios (…)”.
Resulta claro que la interpretación amplia que le dio la entidad demandada a la multa imponible no aparece justificada ni con la función contractual de tal mecanismo ni con su naturaleza conminatoria, ya que, a pesar de la misma, que se incrementaba día por día, el Concesionario debía en todo caso cumplir con la totalidad de los fondeos de las subcuentas y, de no hacerlo, podía verse expuesto a la declaratoria de caducidad del Contrato.
Así las cosas, la multa cumplía con su finalidad de apremio y podía llegar a valores bien importantes, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN hasta el límite previsto en el Contrato, si el mismo no terminara antes por la declaratoria de caducidad.
Ahora bien, se sabe que las disposiciones legales o contractuales que imponen sanciones son taxativas y de interpretación restrictiva. Bastante amplio de por sí resulta el reglamento contractual al permitir la imposición de multa por el incumplimiento de la obligación del Concesionario en el fondeo oportuno de algunas de las subcuentas del patrimonio autónomo que, en realidad, corresponde al incumplimiento de su obligación de financiar el Proyecto, como para permitir la sanción con fundamento en clasificaciones de las subcuentas de destino para dicha inversión. Bajo otra consideración, no puede olvidarse que el trámite previsto en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2012, que permite a las entidades públicas declarar el incumplimiento e imponer las multas pactadas en el contrato, es un procedimiento administrativo sancionatorio que se rige por los principios de legalidad y debido proceso, incluyendo en el primero el de la tipicidad y así lo reconoce la propia Resolución 226 de 2018 (página 16).
En ese sentido el profesor Dromi señala que, “El principio de legalidad penal rige en forma absoluta. La Administración no puede crear, por propia iniciativa, sanciones contra los administrados, por cuanto la determinación de las conductas punibles y las respectivas sanciones son de atribución exclusiva del legislador, competencia indelegable que le pertenece constitucionalmente.
También se excluye la aplicación analógica de las sanciones, pues lo contrario significaría transformar el órgano administrador en órgano legislador. Este tipo de sanciones es una consecuencia necesaria de la violación de un reglamento, orden o prohibición fundada en legítima causa, dado que en esta materia impera el principio ‘nulla pena sine previe lege’”92 (subrayo).
Refiriéndose a la aplicación de los principios de derecho penal al derecho sancionatorio, Juan Carlos Cassagne93 señala sobre el principio de tipicidad que “es incompatible con las fórmulas genéricas y abiertas que se emplean en algunas oportunidades para calificar la infracción penal” y que si bien en materia de sanciones disciplinarias se admite algún grado de indeterminación ello no excluye “la exigencia de concretar, en cada caso, la conducta computable y su conexión con la violación antijurídica de los deberes administrativos”. 92 DROMI, José Roberto.
El Acto Administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1985, págs. 202 y 203. 93 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo II, Pontificia Universidad Javeriana y Abeledo Perrot, novena edición, 2009, págs. 588 y 589. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN La Corte Constitucional ha establecido que “si bien el derecho penal no es más que una de las especies del derecho sancionador, sin embargo los principios penales se aplican, mutatus mutandi, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho sancionador.
En efecto, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha establecido que los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado94. Y es que la Constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP art. 29)”95.
El Consejo de Estado, por su parte, ha señalado que, si bien la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han permitido cierta flexibilización del principio de tipicidad en el marco del derecho administrativo sancionatorio, bajo lo que sería una carga mínima de intensidad normativa67, como ocurre con algunas normas en blanco o incompletas, no pueden ser entendidas como un cheque en blanco para ser llenado a voluntad por la Administración. Por ello ha precisado que “la aplicación práctica y concreta del principio de tipicidad debe permitir a los destinatarios de la norma hacer un ejercicio de ‘predictibilidad de la sanción’, según el cual la norma sancionatoria garantice que se puedan predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción correspondientes” y agrega que constitucionalmente no son admisibles formulaciones tan abiertas que lleven a que la efectividad de la infracción o de la sanción previstas “dependan de una decisión libre y arbitraria del intérprete o de la autoridad administrativa que ejerza la potestad sancionadora: la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la Administración en la imposición de las sanciones o las penas”96.
En estas condiciones el Tribunal considera que el texto claro de las disposiciones contractuales, su falta de ambigüedad, la voluntad subyacente, los criterios legales de interpretación de los contratos y los parámetros jurisprudenciales aplicables a las normas legales o contractuales impositivas de multas, conducen a entender que la obligación plasmada en la Sección 4.2 (c) de la Parte General del Contrato, relativa al fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo era [94Al respecto pueden consultarse las sentencias C-599 de 1992, C-390 de 1993, C-259 de 1995, C-244 de 1996 y C-690 de 1996, entre otras]. 95 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia 1161/00 del 6 de septiembre de 2000, expediente D-2851, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 96 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 5 de marzo de 2019, radicación NO. 11001-03-06-000-2018-00217-00(2403), consejero ponente Germán Alberto Bula Escobar.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN una sola y que la multa prevista en la Sección 6.1 (m) de la Parte Especial sancionaba el incumplimiento de la esa única obligación. Por ello, el Tribunal accederá a las pretensiones Primera y Segunda Subsidiarias y, en consecuencia, declarará la nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018 y de la Resolución 2226 de 18 de diciembre de 2018.
Igualmente, el Tribunal dispondrá que, a título de restablecimiento del derecho, se fije como monto de la multa a cargo de ALIADAS la suma de cuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco millones trescientos diecinueve mil trescientos sesenta pesos ($4.485.319.360) moneda corriente, que corresponde al valor acumulado para ese entonces de la multa imponible, lo que implica la prosperidad de la pretensión Primera Subsidiaria de la Tercera pretensión subsidiaria.
Descarta el Tribunal la pretensión Tercera Subsidiaria en la cual se solicitaba como restablecimiento del derecho, como consecuencia de la nulidad parcial de las resoluciones mencionadas, fijar el monto de la multa a cargo de ALIADAS en “la suma correspondiente al valor de los rendimientos dejados de percibir por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura como consecuencia del fondeo de las Subcuentas Compensaciones Ambientales, Redes, Interventoría y Supervisión y MASC en las fechas previstas en la Sección 4.5 de la Parte Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015” ya que, como consecuencia de los principios de legalidad y tipicidad, no resulta posible admitir una sanción con parámetros que no están previsto dentro de las normas contractuales.
III. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En los términos del artículo 280 del Código General del Proceso el Tribunal pone de presente que el comportamiento de los apoderados y de las partes durante este proceso estuvo apegado a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada.
Por lo anterior no hubo lugar a deducir indicios de su conducta. IV. COSTAS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, decisión que resulta ajustada a lo resuelto.
En efecto, si bien la demandante obtendrá un beneficio económico importante derivado de la reducción de la multa por la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la tercera pretensión subsidiaria, la demandada se vio precisada a ejercer una defensa importante de la que salió avante en casi todos los cargos formulados y sus alegaciones, orientadas a demostrar la insuficiente diligencia del Concesionario en la consecución de los recursos para el fondeo de las subcuentas del patrimonio autónomo del Proyecto y la inexistencia de una causa extraña que justificara la inejecución de la referida obligación, que constituyeron el eje central de la controversia, fueron acogidas por el Tribunal..
No obstante, como la demandante sufragó la totalidad de los gastos y honorarios de este proceso, la ANI tendrá que rembolsarle la ALIADAS suma de $787.800.877,68, que corresponden al 50% de los gastos administración y honorarios del proceso que la demandante giró en su nombre Por lo demás, los excedentes no utilizados de la partida de Gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el presidente del Tribunal a la demandante, quien los suministró. V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones principales primera, segunda y tercera de la demanda.
Segundo. Declarar la nulidad parcial del artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018, “por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro del Proceso Administrativo Sancionatorio iniciado en contra de la CONCESIONARIA ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. por el presunto incumplimiento de las obligaciones dentro del Contrato de Concesión No. 012 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de 2015”, expedida por Gerente de Proyecto y/o Funcional G 09 de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA − ANI, en cuanto a la tasación del valor de la multa.
Tercero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 2226 de 18 de diciembre de 2018, “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por el Concesionario Aliadas para el Progreso S.A.S., y las aseguradoras CHUBB Seguros Colombia S.A., Compañía Mundial de Seguros S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en contra de la Resolución No. 1376 del 30 de julio de 2018”, expedida por la Coordinadora GIT Procedimientos Administrativos Sancionatorios Contractuales de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA − ANI, en cuanto confirmó el artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018 en todas sus partes, incluyendo la tasación del valor de la multa.
Cuarto. Negar la pretensión tercera subsidiaria de la demanda. Quinto. A título de restablecimiento del derecho, fijar como monto de la multa a cargo de ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. la suma de cuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco millones trescientos diecinueve mil trescientos sesenta pesos ($4.485.319.360) moneda corriente.
En consecuencia, el mencionado artículo segundo de la Resolución 1376 de 30 de julio de 2018 quedará así: “ARTÍCULO SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, IMPONER Y HACER EFECTIVA LA MULTA prevista en el Literal (m) numeral 6.1 “Eventos Generadores de Imposición de Multas” CAPÍTULO VI “Sanciones y Esquemas de Apremio” Parte Especial del Contrato de Concesión 012 de 2015, por un valor de CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($4.485.319.360)”.
Sexto. Ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a reembolsar a ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. la suma de setecientos ochenta y siete millones ochocientos mil ochocientos setenta y siete pesos con sesenta y ocho centavos ($787.800.877,68) moneda corriente, que corresponden al 50% de los gastos de administración y honorarios del proceso, que la demandante giró en su nombre, y abstenerse de condenar en costas por cualquier otro concepto.
Séptimo. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público con las constancias de ley. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ALIADAS PARA EL PROGRESO S.A.S. VS AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (TRÁMITE 123555) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Octavo. Disponer que por Secretaría se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Notifíquese. ROBERTO AGUILAR DÍAZ Presidente XIMENA TAPIAS DELPORTE Árbitro ADRIANA POLANÍA POLANÍA Árbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria