Valores Y Descuentos Ltda. vs. Bellsouth Colombia S.A. (Antes Celumovil S.A.)

, • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, 4 de junio de 2002 Agotado el trámite previsto en la ley, y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, se pronuncia en derecho el laudo que pone fin al proceso convocado por VALORES Y DESCUENTOS L TOA., o simplemente VALORES Y DESCUENTOS, contra - BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.), o simple e indistintamente BELLSOUTH o CELUMOVfL. ' CAPÍTULO 1-.

ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL El 31 de enero de 2001. y por conducto de apoderado judicial debidamente constituido al efecto, VALORES Y DESCUENTOS presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara.de Comercio de Bogotá una solicitud de convocatoria arbitral para que se dirimieran las diferencias que ésta planteó contra BELLSOUTH.

Dicha convocatoria arbitral fue admitida mediante Auto del 6 de febrero de 2001, proferido por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la misma providencia fue reconocida personería al doctor Héctor Falla Urbina, como apoderado de la parte convocante, y se ordenó correr traslado a la parte demandada J?Or el término de JO días señalado en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil.

La convocatoria arbitral en mención le fue notificada personalmente, el 6 de febrero de 2001, a la doctora María Margarita Rubio Vargas, quien presentó poder para el efecto conferido por el doctor Carlos Bernardo Carreño Rodríguez. en su calidad de Representante Legal de BELLSOUTH. Por medio de escrito radicado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de marzo de 2001. la pai1e convocada dio oportuna contestación Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3,g¡ s,;, ·,.

Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. a la demanda promovida en su contra por medio de quien ha venido actuando como su apoderada judicial a lo largo del proceso. la doctora Claudia Marce la Gómez V ásquez. Los HECHOS en los cuales se fundamentan las pretensiones de la demanda de VALORES Y DESCUENTOS contra BELLSOUTH son los que a continuación se sintetizan: 1.

El' señor Gustavo Adolfo Ramírez Quintero, a partir del mes de agosto de 1994, ejecutó un contrato con la convocada mediante el cual se obligó a promocionar, por cuenta de la entonces Celum6vil. las ventas del servicio público de telefonía celular así como los servicios complementarios prestados por la convocada. 2. Posterionnente en el año de 19.95, y por solicitud de Bellsouth. el citado Ramírez Quintero constituyó la sociedad Valores y Descuentos Ltda. y suscribió con la demandada, en su calidad de representante legal, el denominado por las partes corno contrato de concesión. Por razón de la celebración del mencionado contrato, la convocante arrendó locales comerciales, los dotó de muebles y contrató el personal necesario para llevar a cabo su encargo. 3.

Bellsouth Colombia. antes Celumóvil, cambió unilateralmente los niveles de comisiones e introdujo el denominado PLAN y PRECIO. lo cual fue una violación a los términos contractuales e implicó una reducción, aproximadamente del 65%, de los ingresos de la convocante, toda vez que se dejó de aplicar la tabla de comisiones determinada en el anexo B del contrato, que consistía en la remuneración a que tenía derecho Valores y Descuentos por la activación de un suscriptor, independiente del plan · a que se acogiera. 4.

También unilateralmente. la convocada decidió excluir de la base para calcular el volumen mensual de ventas, las activaciones bajo sistemas prepagos. aun cuando la tabla de comisiones. contenida en el anexo B del contrato. no establecía ninguna exclusión. Posterionnente, para el mes marzo de 1999, Bellsouth Colombia decidió tener en cuenta estas ventas para calcular las comisiones mensuales. 5.

En varias oportunidades. la convocada debitó a Valores y Descuentos comisiones generadas por concepto de suscriptores que se retiraron de la red por causas imputables a la demandada como clonación. falta de cobertura ofrecida. etc.. así como por desactivaciones que no le generaron en su momento comisiones a la convocante. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A • 6.

La convocada ha tratado de cobrar a Valores y Descuentos l. 750 tarjetas de Celuphone, cada una por valor de $5.000,oo que nunca fueron entregadas a la convocante. Adicionalmente, Bellsouth generó actos de competencia desleal por haber contratado con personal de la convocante que renunció intempestivamente, así como por haber ofrecido ·promociones exclusivas para suscriptores que ingresaran a la red a través de ventas directas de la entonces Celumóvil. 7. · En el segundo semestre del año 1998, la convocada se constituY.ó en mora en la cancelación de las sumas adeudadas a la convocante por concepto de comisiones de venta correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, as! como en el pago de los bonos de gestión y el trimestral.

Ante el requerimiento poi' parte de Valores y Descuentos, la convocada esgrimió que la mencionada sociedad le adeudaba una suma indeterminada sin especificar el origen de tal obligación. Posteriormente, en diciembre del mismo año. la demandada canceló a Valores y Descuentos las citadas comisiones reteniéndole la suma de $ 195. 766. 138,oo sin justificación alguna y manifestando. a través de su gerente comercial de la zona oriente, que mientras la sociedad convocante no suscribiera el nuevo contrato de agencia, no se revisarían los dineros retenidos ni habría lugar a devolución alguna, situación que afectó a la sociedad convocante toda vez que se atrasó en el pago de las comisiones a sus vendedores, así como en el pago del IV A. 8.

En el mes de octubre de 1998, la convocada. a través del señor Mauricio Abella quien entonces era el gerente comercial de la zona oriente. requirió a la convocante para la suscripción de un nuevo contrato, bajo la denominación de agencia comercial. previo finiquito del entonces existente (rotulado como de concesión), declarando a paz y salvo a Celumóvil, hoy Bellsouth Colombia. 9.

Ante la negativa de Valores y Descuentos a suscribir el nuevo contrato, la convocada bloqueó los códigos de ventas y continuó reteniendo los dineros adeudados. Por lo anterior. el representante legal de la convocante realizó en varias oportunidades viajes a Bogotá pa~ solucio~ar las diferencias directamente con los representantes de Celumóvil. quienes se negaron a 'atenderlo. 1 O. Gracias a las repetidas reclamaciones de pago de las comisiones a favor de la convocante correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 1998. y enero, Cám>1ra de Comercio de Bo~otá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. febrero, marzo y abril de 1999, la convocada decidió, el 31 de mayo de 1999, cruzar con cartera las comisiones de los mencionados meses, así como los bonos de gestión y permanencia. 11.

Nuevamente, el gerente comercial de la zona oriente, Mauricio Abella, manifestó en forma escrita que mientras no se suscribiera el nuevo contrato de agencia no se legalizarían ni radicarían las ventas. Así Celumóvil terminó sin justa causa el contrato celebrado con Valores y Descuentos. 12. En los meses de septiembre y noviembre de 1999 la convocada remitió comunicaciones a Valores y Descuentos para que facturara el bono de gestión correspondiente al primer semestre de 1999 y el bono de fidelidad, sumas que no facturó la demandante al temer que no fueran a ser canceladas por la demandada, y eran facturas que sí generaban el impuesto de IV A que debían cancelar. 13.

En el mes de febrero de 2000 la convocante dirigió carta a la convocada remitiendo las facturas de los mencionados conceptos así como una reclamación de pago de la indemnización por la terminación injustificada del contrato. A raíz de la mencionada comunicación, la demandada explicó las causas por las cuales retuvo la suma de $270.344.233,oo, pero la demandante nunca obtuvo respuesta que le permitiera constatar el origen de las supuestas facturas adeudadas ni explicación del cobro de las facturas de los años 1996, 1997 y 1998. 14.

En el mes de octubre de 2000 se efectuó una reunión entre las partes en virtud de la cual cada una se comprometió a suministrar información específica, compromiso que cumplió la convocante mas no la convocada. Por lo tanto, se llevó a cabo una nueva reunión en el mes de diciembre, en la cual la demandada no cumplió con lo que se había comprometido y modificó su posición frente a los dineros adeudados por la convocante, manifestando que correspondían a aparatos telefónicos que no habían sido oportunamente facturados: Por lo anterior. la reunión se suspendió y Valores y Descuentos remitió carta al presidente de Bellsouth con el fin de suscribir un acuerdo privado que solucionara todas las diferencias, misiva que nunca obtuvo respuesta.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Las PRETENSIONES PRINCIPALES de la demanda son las siguientes: "Primera: Que se declare que entre CELUMOVIL S.A. y VALORES Y DESCUENTOS LTDA, se celebró un contrato de Agencia Comercial. para la promoción de las ventas de sen1icios y bienes de la demandada.

Segunda: Que se declare que CELUMOVIL S.A., incumplió de manera grave y reiterada las obligaciones contraídas por ella mediante el contrato mencionado, entre otras las siguientes; a.- CELUMOVJL S.A., violó reiteradamente su obligación de pagar a VALORES Y DESCUENTOS LTDA, el valor de las comisiones causadas por la promol'i<Ín y venia de ésta última de servicios de telefimía móvil celular de CELUMOVJL S.A.. al desconlar de las comisiones causadas a.f,1vor de VALORES Y DESCUENTOS LTDA. el valor de las comisiones por activación percibidas por concepto de suscriptores que dejaron de serlo (retiro de usuarios CHURN). h.- CELUMOVIL S.A., violó reiteradamen/e su obligación de pagar a VALORES Y DESCUENTOS LTDA, el valor de las comisiones causadas por la promoc:ión y venta de ésla,íltima de servicios de telefimía móvil celular de CELUMOVIL S.A •. al descontar de las comisiones causadas a.fc1vor de VALORES Y DESCUENTOS LTDA. el i·alor de las comisiones por aclivadón percibidas por casos defraude. c.- CELUMOV/L S.A., violó su obligación de pagar a VALORES Y DESCUENTOS LTDA, el valor de las comisiones por activación de suscriptores al no tener en cuenla. · para efec/os de la determinación del volumen que sin•e de hase para establecer las escalas de comisiones, las activaciones de usuarios bajo sislemas de ¡,repago ( en donde el usuario accede al servicio de tele.fimía celular medianfe la l.lfilizacirin de larjelas de llamadt,s ¡,repagadas). d.- CELUMOVIL S.A., mediante deci.1·iones unilaterales e incon.rnltcLv y en ejercicio abusivo de sus j,1cultades contractuales, deterioró y violó su obligación de pagar el valor de las comisiones por cada suscriptor.activado en la red a través de VALORES Y DESCUENTOS LTDA. tanto al disminuir por fuera de los términos contractuales el mon/o de la coml~ión por cada aclivación con la introducción de los denominados FACTOR PLAN y FACTOR PRECIO. como al excluir de la htL\'e para el cálculo de volumen de ventas de VALORES Y DESCUENTOS LTDA, las activaciones de suscriptores hajo sistemas de prepago.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. e.- CELUMOVIL S.A., violó su ohligación de pagcir a VALORES y DESCUENTOS LTDA, oportunamenle los valores de las comisiones causadas. f.- CELUMOVIL S.A., violo el contrato al ejercer ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. al suscribir con/ralo de "conce;ión'" en la ciudad de /bague con los ex empleados de VALORES Y DESCUENTOS LTDA, un día después de terminada intempestivamente la relación contractual entre esta y su gerente así como varios de sus vendedores. g.- CELUMOV/L S.A., desconló unilateralmente y de manera injustificada a VALORES Y DESCUENTOS S.A., los valores de las comisiones de ventas del mes de Julio de /998 por un valor de$ 35.923../23, las rnmisione.f de ventus del mes de agosto de 1998 por un valor de $ 76.533.566. las comisiones de ventas del mes de Septiembre de 1998 por un valor de $ 32.511.6.:/9, las comisiones de ventas del mes de Octubre de 1998 por un valor de$ 2. 762.8./9, las comisiones de ventas del mes de Noviembre de 1998 por un valor de $ 2.602.595. las comisiones de ventas del mes de diciembre de 1998 por un valor de $ 16.019.52./. las comisiones de ventas del mes de enero de 1999 por un valor de$./.825.600. las comisiones de venias del mes de Febrero de 1999 por un valor de $ 2. 586.800, las comisiones de ventas del mes de Marzo de 1999 por un valor de$ /.078.HOO, las comisiones de ventas del mes de Abril de /999 por un valor de $ J. 7./0.000, las comisiones de ventas del mes de Mayo de 1999 por un valor de $./.953.200 igualmente CELUMOVlL. descontó los siguientes valores $13.057../85 por concepto de Bono de ¡zestión de 1998, $ 2./.721.920 por concepto de Bono Trimestral de 199!1, $ 10.3/0.080 por concepto de reliq11idación de Bono Trimestral 1998. $ 21.193.200 por concepto de Ajuste Bono Trimestral 1999. $ 3./R.000, por conceplo Bono Gestión 1999, $/6.089.9./2 por concepto Bono Gestión segundo semestre, $1.276.000 por concepto Bono de permanenciá, $ 1.809.600 por concepto de reliquidación de las comisiones de enero-marzo de 1999. para un total de $ 270.3././.233. h.- CELUMOV/L S.A., a la je,·ha no ha cancelado las comisiones de ventas de los meses de.Junio de 1999. así,·omo no ha cuncelado la reliquidución del hono de xestión correspondiente a la j,1cll/ra 2H./, ni ha cancelado el bono de fidelidad prepago de 1999. i.- CELUMOVJL S.A. pretende de manera ir¡iustificada cobrar a VALORES Y DESCUENTOS S.A., el valor de l. 750 tar:ietas Celuphone de $ 5.000, las cuales nunca entrego a VALORES Y DESCUENTOS, y que ascienden a una suma de$ H. 750.000.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 l. -. ~. Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Tercera: Que se declare la inralidez o ineficacia de la eslipulación contenida en la cláusula octava del denominado "CONTRATO DE CONCESJON'" celebrado entre la.1· partes y.fechado 2 de mayo de 1995, referente a (... ) "la conservación de la vigencia de sus contratos por un tiempo mínimo de ciento ochenta (180) días por parte del CONCESJONARJO.

" Cuarta: Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula CUADRAGES!MA PRIMERA del denominado "CONTRATO DE CONCES!ON'' celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995 Quinta: Que se declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la cláusula tercera del anexo B del denominado "CONTRATO DE CONCESION" celebrado en/re las panes y fechado 2 de mayo de 1995, referente a (... ) "sí el contrato STMC con el suscriptor permanece en vigencia por un período continuo no menor de ciento ochenta (/ 80) días. contados a par/ir de la fecha de activación del servicio. al término de los cuales. el suscriptor debe estar al día en el pago de los servicio.1· por él utilizados" Sexta: Que se·declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la c/ámula Cuarta ·del ANEXO B del denominado '"CONTRATO DE CONCES!ON" celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de 1995, r~ferente a: (...) "menos el número de suscriptores que han dektdo el STMC de CELUMOVJL antes de ciento ochenta (! 80) días. contaúo.v desde la fecha de afiliación. ( en adelante los su.i·criptores por corlo plaw)" Séptima: Que se declare _la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en la clúusula quinta del ANEXO B del denominado "CONTRATO DE CONCES/ON" celebrado entre las partes y fechado 2 de mayo de /995, referente a: "No obstante que la comisión se causa definitivamente cuando el nuevo suscrintor permanece como tal durante un período,·ontimw de ciento ochenla días calendario • Octava: Que se declare la invalidez o inefh-acitt de la estipulación contenida en la cláusula Séptima del ANEXO B del denominado "CONTRATO DE CONCES!ON" celebrado entre las partesyfechado 2 de muyo de 1995 Novena: Que se declare la invalidez o in4icacia de la estipulación contenida en la cláusula Octava del ANEXO B del denominado "CONTRATO DE CONCES/ON" celebradó entre las partes y.fechado 2 de mayo de 1995 Décima: Que se declare la invalidez a ineficacia de la estipulación contenida en el inciso segundo del Plan(' de comisiones contenida dentro del ANEXO B del de11omi11ado "CONTRATO DE CONCES!UN"' celebrado entre las partes y fechado 2 Je mavo de 1995..

Cámara de Comercio de Bogot:I, Corte de Arbitrnje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Decimaprimera: Que s~ declare la invalidez o ineficacia de la estipulación contenida en el PARAGRAFO del artículo cuarto del ANEXO B del denominado "CONTRATO DE CONCESlON" celebrado entre las partes y.fechado 2 de mayo de 1995, y la cual rigió desde el l de enero de 1998 Decimasegunda: Que se declare que CELUMOVIL S.A., dio por terminado sin justa causa el contrato existente entre las partes.

Que como consecuencia de lm· declaraciones impetradas, se profieran en contra de CELUMOVTL S.A., las siguientes condenas: Decimatercera: Que se le condene a pagar. a.fc1vor de la demcmdante, la totalidad de las comisiones a las cuales tiene derecho VALORES Y DESCUENTOS LTDA, incluyendo las causadas hasta la.fecha de terminación del contrato y las descontadas tanto por retiro se usuarios (CHURN) como por los casos de fraude.

Decimt1c11arla: Que se le condene a pagar, a.favor de la demandan/e, el saldo restante de la · totalidad de las comlriones a las cuales tiene derecho VALORES y· DESCUENTOS LTDA, por el no mmputo del volumen de ventas de las comisiones sobre los usuarios bajo el sistema de prepago así como la r/(ferencia por la aplicación de /os.factores PLAN y PRECIO.

Dei:imaquinta: Que se le condene a pagar a favor de VALORES Y DESCUENTOS LTDA, la suma de $ 270.344.233, que le fuera descontada unilateralmente y de manera injustificada a la demandante. Decimosexta: Que se le condene a pagar a CELUMOVIL S.A., los pe,:juicios correspondientes al daño emergente si¡frido.por VALORES Y DESCUENTOS LTDA., como consecuencia de fu terminación injustificada y anlidpadu del contrato. incluyendo, pero sin que se limite a ellos, los derivados de la liquidación del pel'sonal de VALORES Y DESCUENTOS LTDA., del cierre de tos establecimientos en donde jimcionaban los puntos de venta y las correspondientes sanciones e indemnizaciones por la terminación anticipada de los contru/os de arrendumienlo respectivos: la pérdida de la parte no amortizadu de los bienes. equipos y maleria/es adquiridos por VALORES Y DESCUENTOS LTDA, para la ejecución del contruto.

Decimaséptima: Que se le condene a pagar a CELUMOV[L S.A., la reparación y la pintur_a de la camionetas de propiedad de VALORES Y DESCUENTOS LTDA, que fueron pintadas y remachadas con símbolos distintivos de la demandada. Cámar-J de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10, _ • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Decimaoctava: Que se condene a pagar a CELUMOVIL S.A., y en.favor de VALORES Y DESCUENTOS LTDA, la prestación establecida en el inciso ¡ del artículo 132./ del Código de Comercio.

Decimonovena: Que se condene a pagar a CELUMOVIL S.A.; y en favor de VALORES Y DESCUENTOS LTDA, la indemnización fijada en el inciso 2 del artículo 132./ del Código de Comercio. Vigésima: Que sobre los montos de las condenas anteriores. se le obligue a CELUMOVIL S.A.; a pagar a VALORES Y DESCUENTOS LTDA, la corrección monetaria y los intereses moratorio.1· de acuerdo a la ley. · Vigesimaprimera: Que se condene a pagar a CELUMOVIL S.A., y en.firvor de VALORES Y DESCUENTOS LTDA, las costas del proceso que incluirán los honorarios de los árbitros, del secretario. los gastos de administración así como los de protocolización registro y otros, además de las agencias en derecho.

También la convocante elevó pretensiones subsidiarias al Tribunal, con estructura idéntica, desde la segunda en adelante, a las principales ya reseñadas, con la sola variante relativa a la determinación de la naturaleza jurídica del contrato (la petición primera principal pide la declaración de existencia de contrato de agencia ·comercial, mientras que la primera. subsidiaria se refiere a la declaración de existencia de contrato de concesión) y las consecuenciales inherentes a dicha definición, concretadas en las pretensiones relacionadas con las prestaciones e indemnizaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comercio, sobre las que versan las principales décima octava y décima novena. las cuales, como es natural. no aparecen en el capítulo de las subsidiarias.

En su versión literal. las pretensiones subsidiarias obran a folios 06 a 1 O del Cuaderno Principal No. 1. BELLSOUTH se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de VALORES Y DESCUENTOS, y sobre los hechos invocados para sustentarlas, aceptó, haciendo aclaraciones. algunos de ellos; 11egó otros; dijo no constarle unos más; y manifestó atenerse a lo probado ·en el proceso con respecto a un grupo adicional.

Como excepciones de mérito tendientes a enervar las pretensiones principales de la demanda. propuso las que denominó "Fuerza Legal del Contrato de Concesión suscrito por las partes" e •·Inexistencia de agencia mercantil entre las partes, toda vez que no se configuran los elementos propios de esta figura contractual", además de invocar expresamente. al pronunciarse sobre algunas pretensiones de incumplimiento en el pago de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. Bel!South Colombia S.A. comisiones. la aplicación de la Compensación, tanto legal como convencional.

También propuso. para enervar las pretensiones subsidiarias, las que a continuación se relacionan: "Fuerza Legal del Contrato de Concesión suscrito por las partes", "Terminación del Contrato por Mutuo Disenso Tácito" y "Compensación". El 21 de marzo de 2001, el apoderado judicial de VALORES Y DESCUENTOS se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

En Auto del 26 de marzo de 2001 se fijó.como fecha para que tuviera lugar la audiencia de conciliación de la fase prearbitral, el día 4 de abril de 2001. En la misma providencia se le reconoció personería a la Doctora Claudia Marcela Gómez Vásquez como apoderada judicial de BELLSOUTH, y se dispuso que en caso de no llegar a un acuerdo conciliatorio; se procedería en seguida a la audiencia de nombramiento de árbitros.

En esa fecha se hicieron presentes los apoderados de las partes y sus representantes legales, quienes solicitaron la suspensión de la audiencia, ftiándose para su continuación la hora de las 2:30 P.M. dd día 19 de abril de 2001. En esa fecha y hora tuvo lugar la continuación de la audiencia de conciliación, diligencia a la cual asistieron los representantes legales de los contratantes. junto con sus apoderados judiciales.

Establecida la imposibilidad de llegar a. un acuerdo. se procedió a la audiencia de nombramiento de árbitros de conformidad con lo dispuesto en el Auto de fecha 26 de marzo de 2001 y en los términos de la cláusula compromisoria. Así. las partes hicieron, de común acuerdo. las siguientes designaciones. Como árbitros principales fueron escogidos · los doctores Luis Femando Salazar López, José Armando Bonivento Jiménez y Alvaro Mendoza Ramírez; como suplentes de cada uno de ellos. respectivamente, los doctores Jaime Arrubla Paucar.

Ramón Eduardo Madriñán De La Torre y Juan Pablo Cárdenas Mejía. El apoderado de la sociedad convocante VALORES Y DESCUENTOS, en la oportunidad debida. radicó con fecha 24 de abril de 200 l. petición adicional de pruebas. Lo mismo hizo la apoderada de BELLSOUTH, quien radicó en la misma fecha escrito por medio del cual solicitó pruebas adicionales y sustituyó las pruebas documentales anexadas a la contestación de la demanda. por copias auténticas.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Concili,ición Página 12 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Una vez les fue comunicada su designación a los árbitros principales escogidos por las partes, éstos manifestaron expresa y oportunamente su aceptación mediante sendas comunicaciones que obran a folios 158, 159 y 160 del Cuaderno Principal No. l. Aceptados los cargos, el Centro de Conciliación y Arbitraje mediante Auto del 22 de mayo de 2001, fijó la fecha para llevar a cabo la audiencia de instalación y citó a las partes para el efecto.

La audiencia de instalación tuvo lugar el día 30 de mayo de 2001, fecha en la cual se designó como Presidente del Tribunal al doctor Luis Femando Salazar López y como Secretaria del mismo a Sonia Jimena Rojas Lara El primero de ellos aceptó en la audiencia de instalación. y la segunda lo hizo una vez le fue comunicado su nombramiento. En la audiencia de instalación se fijaron los gastos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de sus integrantes por medio de Auto proferido en la fecha en que tuvo lugar la audiencia, el cual no fue objeto de recursos.

CAPÍTULO II - EL TRÁMITE ARBITRAL Se inició con la primera audiencia de trámite. que tuvo lugar el 28 de junio de 2001, en la cual la secretaria tomó posesión del cargo. En el curso de la misma, el Tribunal se declaró con competencia para conocer y decidir el proceso. Por Auto No. 3. proferido. igualmente; en el curso de la primera audiencia de trámite. el Tribunal decretó las pruebas del proceso. accediéndose a la totalidad de las solicitadas por las partes, en la formá consignada en la citada providencia. El trámite se desarrolló en diez y nueve audiencias durante las cuales se evacuaron las pruebas decretadas, que incluyeron sendos interrogatorios a los representantes legales de las Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. partes demandante y demandada, y la recepción de varios testimonios, provenientes, en la mayoría de los casos, de funcionarios y exfuncionarios de las mismas partes.

Al Tribunal le prestaron su concurso, como peritos economistas, los doctores Enrique Luque Carulla y Andrés Uribe Arango. El dictamen pericial contable y financiero, que tuvo las aclaraciones y complementaciones ordenadas en su oportunidad. fue objetado por error grave en las conclusiones así como por error grave determinante de las conclusiones por la parte convocada., tal como consta en el memorial que obra a folios 316 a 322 del Cuaderno Principal No. J; el apoderado de la convocante presentó memorial el 14 de diciembre de 200 l, descorriendo el traslado del escrito de objeción ya mencionado.

Las manifestaciones así hechas por los apoderados serán objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal en la presente providencia. El Tribunal practicó inspección judicial en las oficinas de la sociedad convocada el día 2 de agosto de 200 l. que fue suspendida para continuarla el 8 de agosto de 2001 en las dependencias del Centro de Arbitraje y Conciliación, fecha 'en la cual también fue suspendida para el día 19 de septiembre de 2001.

En escrito radicado en la sede de la secretaría el día 25 de septiembre de 2001, el apoderado de la sociedad convocante allegó al expediente escrito denominado "Cesión de Derechos Litigiosos" suscrito por el señor Gustavo Adolfo· Ramírez Quintero, en su calidad de representante legal de VALORES y DESCUENTOS, por una parte. y por el doctor Héctor Falla Urbiria, por la otra.

Por medio del mencionado escrito, la sociedad convocante cedió al doctor Falla, a título de dación en pago. el quince por ciento (15%) de las resultas del laudo arbitral. El Tribunal, mediante Auto No.. 15 de fecha 30 de octubre de 2001, reconoció al doctor Falla como cesionario del quince por ciento (15%) de las resultas del proceso. en los términos del artículo 1969 del Código Civil y para los efectos del articulo 60 del Código de Procedimiento Civil.

El día 14 de diciembre de 200 l se realizó la audiencia de conciliación prevista en el artículo 22 del Decreto 1818 de 1998, citada por el Tribunal. cuya acta obra a folios 331 a 333 del Cuaderno Principal No. 1. Cámara tic Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Límitada Vs. BellSouth Colombia S.A. La audiencia de alegaciones se llevó a cabo el 22 de enero de 2002, con intervención oral de los apoderados de las dos partes, e incorporación al expediente del resumen escrito de las mismas, a las cuales se referirá en lo pertinente el Tribunal durante el análisis de las cuestiones controvertidas.

El 27 de febrero de 2002, el doctor Juan Andrés Sarmiento Naranjo, actuando como apoderado de Valores y Descuentos según poder que anexó para el efecto, presentó recusación contra el Arbitro doctor Luis Femando Salazar López, por las razones que expresa en el escrito que obra a folios 419 a 420 del Cuaderno Principal No.!. El día 4 de marzo de 2002, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 133 del Decreto 1818 de 1998. por secretaría se corrió traslado al Arbitro recusado del escrito antes mencionado; el 8 de marzo siguiente, el doctor Salazar López descorrió el traslado de la recusación. oponiéndose expresamente por las razones que aduce en el escrito que obra a folios 431 a 432 del Cuaderno Prin<;ipal No. 1.

A partir de la iniciación del trámite, es decir, el 4 de marzo de 2002, el proceso arbitral se suspendió de acuerdo con lo señalado en. el 137 del mismo Decreto 1818 ya mencionado. El 7 de marzo de 2002. el doctor Sarmiento presentó escrito por el cual adicionó el de recusación y solicitó la práctica de las pruebas que relacionó en el mismo memorial, del cual también se corrió traslado. por secretaría. al doctor Salazar López, el 12 de marzo siguiente.

Con escrito radicado el mismo 12 de marzo de 2002, que obra a folio 434 del Cuaderno Principal No. 1, el doctor Luis Fernando Salazar López renunció de manera irrevocable a su ~ cargo.::- Por razón de la renuncia referida. el Tribunal ordenó. mediante Auto No. 21 del 13 de marzo de 2002. notificar por secretaría al Doctor Jaime Arrubla Paucar su nombramiento como Arbitro. considerando que las partes convocante y convocada. de común acuerdo. lo habían designado como suplente personal del doctor Salazar López.

De lo anterior se noüficó el día 20 de marzo. por secretaría. al doctor Arrubla Paucar, quien aceptó la designación el mismo día. y tomó posesión de su cargo en la audiencia del 2 de mayo de 2002, en la cual füe nombrado Presidente del Tribunal. En esta audiencia estuvieron presentes. además de los integrantes del Tribunal. el doctor Héctor Falla Urbina. actuando Cámara de Comercio de Bogot:I, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. en su propio nombre. como cesionario del quince por ciento (15%) de las resultas del Jaudo arbitral; la doctora Claudia Marcela Gómez Vásquez. apoderada de la parte convocada; y el doctor Juan Andrés Sarmiento Naranjo, como apoderado de la parte convocante, según nuevo poder que había radicado el 11 de abril de 2002.

En la misma audiencia se fijó el 4 de junio de 2002 como fecha para realizar la audiencia de laudo. Debe señalarse, entonces, que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 28 de junio de 2001. El proceso fue suspendido por solicitud conjunta de los apoderados, oportunamente decretada por el Tribunal, en las siguientes oportunidades: entre el 9 de julio de 2001 y el !º de agosto de 2001, ambas fechas inclusive; entre el 17 de diciembre de 2001 y el 21 de enero de 2002, ambas fechas incluidas: entre el 23 de enero y el 28 de febrero, ambas fechas inclusive: y por último, entre el 3 de mayo de 2002 y el 3 de junio del mismo año; ambas fechas inclusive.

Además, el proceso estuvo susp~ndido durante el trámite de la recusación del Arbitro doctor Luis Femando Salazar López. y el de su posterior renuncia con la consecuente designación del Arbitro doctor Jaime Arrubla Paucar, quien. como se seflaló, tomo posesión el 2 de mayo de 2002. En consecuencia. se encuentra el Tribunal dentro del término previsto en la ley para proferir el laudo arbitral que ponga fin al proceso.

CAPÍTULO 111 - PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal los encuentra reunidos a cabalidad y no observa que en el trámite del proceso se haya presentado causal de nulidad alguna capaz de invalidar en todo o en parte lo actuado. No existe duda ni controversia sobre la competencia del Tribunal para dirimir el litigio planteado. tal como se definió, en la oportunidad legal, mediante Auto No. 2 del 28 de junio de 2001.

Por tal motivo se procede a desatar el proceso en los términos contenidos en los capítulos siguientes. Cámara de Comercio de Bogoh\, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 i 1 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. CAPITULO IV - CONSIDERACIONES Con el propósito de procurar un desarrollo armónico y ordenado de los diferentes aspectos vinculados a la controversia, comenzará el Tribunal por examinar lo relativo a la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes (pretensión primera); luego analizará. de conformidad con lo allí decidido. las peticiones que tienen que ver con imputación de ineficacias o nulidades de varias estipulaciones contractuales (pretensiones tercera a décima primera); posteriormente. avocará el estudio de las circunstancias relacionadas con la terminación del contrato y sus efectos (pretensiones décima segunda, décima sexta, décima octava y décima novena); y se dedicará, después, a la consideración de las demás pretensiones declarativas y de condena, asociadas, principalmente, a imputaciones de diversos incumplimientos y sus consecuencias económicas (pretensiones segunda. décima tercera, décima cuarta. décima quinta y décima séptima). incluyendo la aspiración impetrada en materia de indexación e intereses sobre las condenas que se impusieren (pretensión vigésima) y lo referente a costas (pretensión vigésima primera). 1.

NATURALEZA,JURIDICA DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES (pretensión primera) Para el Tribunal. no solamente siguiendo el orden de las pretensiones principales de la parte convocante, así como el de las excepciones propuestas por su contraparte, sino por una evidente cuestión de lógica. resulta imperativo decidir. en primer término, el tema de la naturaleza jurídica de la relación que se pasó entre VALORES Y DESCUENTOS LTDA. y CELUMOVIL S.A., hoy BELLSOUTH COLOMBIA S.A. Para la primera de estas entidades el contrato celebrado y ejecutado. bien a pesar de la denominación adoptada. es el de agencia comercial. regulado por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.

Pretende el señor Apoderado de la parte convocante. con razón a juicio del Tribunal. que por sobre la nomenclatura utilizada por los contratantes, en orden a calificar la naturaleza de las relaciones jurídicas que las ligaban, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 ~ ~ Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BeJJSouth Colombia S.A. debe primar el examen de las recíprocas prestaciones. con el fin de determinar si dichas relaciones encajan o no dentro de la figura típica de la agencia. En este punto parece pacífica la respuesta que ha venido siendo dada por la doctrina y la jurisprudencia. en forma tal que no es menester detenerse en largas consideraciones para llegar a una conclusión. Las cosas en derecho, se suele afirmar, no son siempre como documentalmente se las denomina, sino como corresponde a su verdadera naturaleza.

En este sentido, no tienen capacidad las partes para variar las normas imperativas aplicables a sus relaciones jurídicas, a través del solo expediente de calificarlas de una determinada manera. en vez de aquella que corresponde a la naturaleza de las respectivas prestaciones, cuyo examen va a determinar el encuadramiento de dichas relaciones en alguna de las figuras reguladas por la legislación o a considerarlas como atípicas, obligando en esté último caso al juzgador a buscar, a través de un proceso de integración normativa, la solución aplicable al caso debatido.

Con relación al tema puede consultarse el laudo proferido con fecha 31 de agosto de 2000 en el. proceso arbitral de la C::ompañía Central de Seguros S.A. y otra contra Maalula Ltda, en el que. además. se incorporan citas de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. de épocas diversas. sobre ese particular. El artículo 150 l del Código Civil. aplicable a esta específica cuestión mercantil, en virtud de la remisión general que hace el artículo 822 del Código de Comercio, en todo lo no previsto expresamente por dicho ordenamiento, a las reglas generales de las obligaciones y de los contratos, establece los llamados elementos esenciales de una relación jurídica para que pueda ser calificada como tal.

Si dichos elementos propios de la esencia no se dan. el contrato, al tenor de la norma. no existe o "degenera" en otro distinto. Curiosa expresión esta última, en tanto no parece sensato afinnar que por el solo hecho de tratar.se de un contrato diferente sea dable hablar de un proceso degenerativo. Así, por vía de ejemplo. si aceptamos que los elementos propios de la esencia del contrato de compraventa son el acuerdo sobre la cosa vendida y la determinación de un precio que debe pagar el comprador al vendedor, cabe afirmar. con apoyo en la regla que se estudia. que la falta de este último o su carencia de entidad, en los términos de la última parte del artículo 920 del Código de Comercio, hacen que no puede calificarse la respectiva relación jurídica como compraventa. debiendo en tal caso predicarse la inexistencia de un contrato o, eventualmente, calificarlo como donación. Esta regla que venimos estudiando bien podría enunciarse en sentido contrario a como está redactada.

Es decir, que en tanto se encuentren reunidos todos los elementos de una Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. detenninada figura típica. es preciso darle la nomenclatura que le corresponde. no aquella otra adoptada por las partes, sea de manera equivocada, sea buscando para ella unos efectos jurídicos diferentes de aquellos previstos por nonnas no sujetas a su derogatoria por vía particular a través de la voluntad contractual, es decir, por normas de carácter imperativo.

El análisis del contrato de agencia, desde la perspectiva de su tipificación legal, no resulta fácil,. en tanto ha venido convirtiéndose acaso én la figura que más controversias está próvocando, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. De una parte, resulta ya clásica la discusión entre quienes defienden la tesis de que el agente debe actuar "por cuenta" del mal llamado por la ley "empresario" (dado que en estricto sentido el agente también lo es).

Esta vertiente de la doctrina encuentra apoyo en el encuadramiento del contrato dentro del título XIII del libro cuarto del Código de Comercio, relativo al mandato. Igualmente, se invoca la disposición del artículo 1330, según la cual son aplicables a la agencia las normas de los primeros capítulos del título XIII, relativas todas ellas al contrato de mandato.

De otra parte. muchos defienden una tesis diferente, con base en las disposiciones literales del artículo 1317, según las cuales el agente. precisamente. debe obrar en fomia independiente, ·estableciendo de otra parte una descripción de la figura que no incluye la necesidad de una representación y alegando que esta descripción no puede quedar desvirtuada por el sólo hecho de una inadecuada colocación de las normas respectivas dentro de un determinado título.

Adicionalmente. sostienen que el texto del mencionado artículo 1330 invoca las normas de los primeros capítulos del título XIII únicamente en tanto sean pertinentes, es decir, dejando abierta la posibilidad de que pueda haber o no mandato o representación. En todo caso. en este punto neurálgico de la discusión doctrinaria y para evitar caer en confusiones que empañen la motivación de este laudo. es preciso recordar. como bien se hace en la obra del Dr. JOSE ARMANDO BONIVENTO JIMENEZ 1, que es necesario diferenciar el criterio de obrar "por cuenta de", frente al de hacerlo ··en nombre de". lo cual llevaría a un mandato representativo, que no parece ser la hipótesis exigida por ninguno de los dos l,'11lpos de doctrinantes.

Por fortuna. para los efectos de este trámite arbitral. el análisis posterior que se hará de los alcances de las prestaciones recíprocas de las partes libera al Tribunal de terciar en esta controversia, en tanto en este preciso caso. de todas maneras, se da el elemento "por cuenta de". no siendo necesario, por tanto, hacer disquisiciones en tomo de su ausencia. I José Am,ando Bonivento. ··contratos Mercantiles de lntennediaciónº".

Ediciones Librerla del Profesional, Bogotá 1999. pag. \ 51, que este elemento, ·.·por cuenta de", no debe confundirse con lo propio del mandato representativo, que equivaldría a la expresión 00 en nombre de". Cámara de Comercio ele Bogotá, Corte ele Arbitraje, Centro ele Arbitraje y Conciliación Página 19 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Como bien lo anota el tratadista ARRUBLA PAUCAR2, el contrato de agencia es de reciente incorporación a los ordenamientos mercantiles, proviniendo apenas del siglo XIX, circunstancia que dificulta su decantación en la doctrina y, mediante ella, su correcto y pacífico entendimiento.

Sin embargo de su relativa novedad, ha hecho carrera en los países de la vertiente jurídica que se suele denominar "romano-germánica", con desigual suerte en los distintos ámbitos geográficos y, bien podría decirse; con bastante mala suerte en nuestro medio, en el cual ha sido objeto de muy variadas y contradictorias decisiones jurisprudenciales. a punto de haberse convertido las decisiones sobre esta figura en poco menos que un asunto de suerte para quienes se aventuran a adelantar controversias sobre ella.

Esta relativa novedad del contrato reconocida por el tratadista se opone a aquellos intentos, como los de HERZOG3, pretendiendo retroceder en los antecedentes del contrato hasta los tiempos clásicos, al confrontarlo con otras especies de mediación. Contempla ARRUBLA PAUCAR el panorama de derecho comparado, en el cual la figura aparece algunas veces como autónoma y en otras mezclada con otros contratos típicos, tal como algunos han entendido que ocurre entre nosotros, con apoyo en los textos de los ya mencionados artículos 1317 y 1330.

Por fortuna en épocas más recientes, no contempladas por el mencionado tratadista, sucesivas decisiones de la Comunidad Económica Europea han venido orientando la cuestión hacia la defensa de uno de los bienes mercantiles más apreciados en la vida del comercio, como es el derecho a la clientela que, en términos anglosajones, suele denominarse como "good-will".

En efecto, el agente, a través de su trabajo independiente, abre o al menos mantiene un mercado para el llamado empresario, del cual éste se beneficia cuando, por cualquier causa, dicho agente resulta desplazado o sustituido. produciéndose así un beneficio en cabeza de dicho empresario que. al no estar usualme!l(e.comprendido en la retri~~_c.ipn norma!_gye se le paga. merece compensación.¡. adicional. como prevé el ordenamiento respectivo. aún en el supuesto de terminación del contrato por justa causa.

De ahí que los doctrinantes suelan denominar este pago como una· "prestación es decir. como algo propio del contrato. por oposición a aquel que se causa en caso de terminación injustificada. que merece propiamente el nombre diferente de "indemnización''. 'Jaime Alberto Arrubla Paucar, "Contratos Mercantiles", Biblioteca Jurídica Diké, 1987, pgs.369 y ss. l lean Louis Herzog.

"Les agents commerciaux dans la Rome Antique", Revue Trimestrelle de Droit Comercial. 1965. pags. 78 y ss. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 20 1 ' Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellS011th Colombia S.A. Como acertadamente lo afirma JUAN PABLO CARDENAS4• en obra que, sin duda. constituye importante aporte doctrinario entre nosotros al estudio de este contrato, debe reconocérsele el carácter de consensual, con lo cual, para los efectos que !\os ocupan, será preciso tener en cuenta. no solamente el texto del documento suscrito por las partes, sino además los rastros demostrados de la ejecución contractual, no con la reducida pretensión de encontrar. una mejor interpretación del documento, como lo establece el artículo 1622, sino para el correcto entendimiento del contrato mismo, en tanto la conducta de las partes en la ejecución de lo pactado, constituye una prueba inequívoca de los verdaderos alcances de su voluntad.

Y esta afirmación. con base en el principio de la consensualidad. aún cuando dicha voluntad se aparte de los marcos documentalmente establecidos. No resulta obstáculo para lo anterior la circunstancia de que el artículo 1320 implícitamente se refiera a la forma escrita.. toda vez que el artículo 1331 extiende todas las regulaciones del contrato a la llamada "agencia de hecho".

Con apoyo en el texto del artículo 1317, pueden enunciarse, a juicio del Tribunal, los siguientes elementos esenciales del contrato de agencia. cuya reunión. en caso de que se dé respecto de las relaciones pactadas entre las partes en este proceso. obliga a considerar dichas relaciones como las propias del mencionado contrato y a darles el tratamiento previsto para ellas en los artículos siguientes.

Es de advertir que en esta maferia el Tribunal seguirá. con algunas diferencias meramente de nomenclatura. los criterios de JUAN PABLO CARDENAS'. los de GABRIEL ESCOBAR SANIN6 y los enunciados en varios laudos arbitrales de esta misma Cámara de Comercio. de los cuales pueden consultarse el dictado en el caso de ALITUR L TDA. vs. A_IR ARUBA. el día 18 de noviembre de 1998, y el de PREBEL S.A. vs L 'O REAL L TDA.• el día 5 de junio de 1997. 1.

Una relación entre dos comerciantes. circunstancia plenamente establecida en este proceso con los documentos que acreditan la existencia y naturaleza de las partes, ambas sociedades comerciales. 2. La independencia del agente frente al llamado empresario. establecida en la cláusula quinta del contrato celebrado entre las partes. Por lo demás. el mismo texto detem1ina 'Juán Pablo Cárdenas. '"El Contrato de Agencia Mercantil", Editorial Temis en Colaboración con el Colegio Mayor del Rosario.

Monografias Jurldicas No. l, Bogotá 1984. ' - Op. Cit.. pags. 57 y ss. • Gabriel Escobar, "Negocios Civiles y Comerciales", Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1987. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 21 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. que VALORES Y DESCUENTOS deberá actuar a través de establecimientos propios y con personal exclusivamente a su cargo.

Es verdad que el texto del documento en el cual se plasman los derechos y obligaciones convenidos por las partes establece una serie de deberes a cargo de VALORES y DESCUENTOS, lo cual no dice nada contra la mencionada independencia, toda vez que, a juicio del Tribunal. ésta no implica que el llamado agente no se obligue a conductas concretas y dentro de marcos definidos. como se verá a continuación, sino que sus actividades en interés del •·empresario'' se adelanten sin estar sujetas al control directo y permanente de éste, lo cual ocurriría. por ejemplo, si se tratara de un mero dependiente o empleado.

Para el Tribunal es claro que V A LORES Y DESCUENTOS ejecutó el encargo con su propia organización, dotada por la propia sociedad de los recursos técnicos, fisicos, humanos y administrativos que estimó pertinente disponer para el efecto; en una palabra: ejecutó el encargo con su propia empresa. 3. La estabilidad o permanencia que exige una cierta extensión temporal en las respectivas relaciones. eliminando por consiguiente actuaciones de carácter esporádico u ocasional.

Se trata aquí de un elemento abandonado a la prudencia del intérprete, pero que en el caso que ocupa la atención del Tribunal no presenta problema alguno. En efecto, está claro en el material probatorio que las partes pactaron sus relaciones por. un término suficientemente amplio para disipar cualquier duda sobre el particular, término que. por lo demás. fue prorrogado de conformidad con las previsiones contractuales. 4.

La obligación en cabeza del agente de.. promover'' o "explotar" los negocios del llamado empresario. es decir. de procurar el crecimiento o. al menos. dependiendo de las respectivas circunstancias, el sostenimiento de los. intereses de este último. en función de los cuales debe cumplir con sus compromisos. Por este camino se establece una clara barrera entre el contrato de "agencia" y otras formas de actuación en la vida mercantil. en que el comerciante se limita a mercadear en su interés. y sin ninguna obligación con terceros. productos o servicios de éstos.

Sobre este particular son claros los compromisos documentariamente establecidos, a punto tal que en algunas versiones aportadas al. proceso por la parte convocada ésta pretende que su contraparte las incumplió. refrendando así de manera indirecta el aspecto que se estudia. Incluso. el representante legal de BELLSOUTH fue explícito al contestar. preguntado sobre si era cierto que VALORES Y DESCUENTOS había recibido el encargo de promover la venta de bienes y servicios de CELUMOVIL. que "Sí es cierto, valores y descuentos Cámarn de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 22 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. recibió el encargo de promover. bienes y sen1icio.1· de Celumovil en su época en virtud de un con/rato dé concesión suscrito por ellos" (folio 1408 del Cuaderno de Pruebas No. 3). 5.

La determinación de un cierto ramo de negocios, lo cual no excluye que el contrato se refiera a varios de ellos, así como la de un territorio contractual. Estos elementos aparecen claramente señalados en el contrato, ·en forma tal que se excusa la necesidad de hacer comentarios sobre el particular. 6. La forma como el agente atiende los negocios del empresario, para la cual se reconoce en la doctrina y en la jurisprudencia una amplia gama de posibilidades que trasciende la enumeración del artículo 1317.

Aquí un gran número de doctrinan tes introduce el factor ya analizado del "por cuenta de", lo cual evidentemente se da en el caso que nos ocupa, toda vez que está claro que VALORES Y DESCUENTOS promovía los negocios de la entidad en ese entonces denominada como CELUMOVIL y que lo hacía en interés directo e inmediato de esta última. -hasta el punto que el contrato para la prestación del servicio de telefonía móvil celular se celebraba entre CELUMOVIL y el suscriptor, de modo que era en CELUMOVIL, y no en VALORES Y DESCUENTOS, en quien se radicaban todos los efectos, derechos, obligaciones y riesgos del contrato así celebrado.

Estas modalidades, así como la circunstancia de que toda la conducta contractual de V A LORES Y DESCUENTOS estaba enmarcada dentro de un régimen de instrucciones muy cuidadoso establecido por su contraparte. refrendan la afirmación de que se actuaba "por cuenta de·· esta última. Por lo dicho. para el Tribunal no es de recibo el planteamiento de la parte convocada, esgrimido desde la contestación de la demanda. cuando sostiene que la actuación de VALORES Y DESCUENTOS se realizaba por cuenta propia. en razón de que "En el contrato que nos ocupa.

Valores y Descuentos Ltda. siempre asumió un riesgo propio de su acti11idad comercial -se refiere a la causación de las comisiones frente al fenómeno del 'chum' -. lo cual es evidente desde la celebración misma del contrato", por lo cual, según la convocada •.. queda desvirtuada la '!firmadrín según la cual el concesionario actuaba en calidad de agente de Celumól'i!, ya que uno de los requisitos esenciales de este tipo de contrato es justamente la no asunción de esta clase de riesgos" (folio 068).

Para el Tribunal es indiscutible que una cosa es el riesgo propio del negocio de intermediación que asume el agente -por ejemplo el relativo. a la causación de su remuneración-. como empresario independiente que es. y otra. muy Cámara de Comercio de Bogot:I, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 23 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. distinta, que la actuación "por cuenta de" esté referida es a la manera como se radican ' en cabeza del agenciado, los efectos (derechos, obligaciones, etc.) de los actos jurídicos concluidos como consecuencia o con ocasión de la labor de promoción desarrollada por el intermediario. para hacer referencia a la hipótesis concreta que tenía ocurrencia en el contrato que ocupa la atención. BELLSOUTH, antes CELUMOVIL. excepciona la pretensión de la parte convocante y. por · lo tanto, las conclusiones del Tribunal antes ·expuestas, señalando, no solamente aquellos que en su criterio son los elementos del contrato denominado de "concesión", sino alegando que fue éste el convenido y ejecutado por las partes.

Ya se sostuvo por el Tribunal que la denominación escogida no puede determinar la verdadera naturaleza de una relación jurídica. De otra parte, unos contratantes no ejecutan el nombre dado a un contrato, sino una serie de prestaciones que van a ser las determinantes de su verdadera naturaleza. En concepto del Tribunal el llamado "contrato de concesión'' no corresponde siempre a la descripción efectuada por la apoderada de la parte convocada. toda vez que bajo esta misma denominación se cubren relaciones jurídicas de muy variada índole, para las cuales mejor sería buscar, si resultare posible, una ubicación típica a través de denominaciones más apropiadas. como las de arrendamiento de espacios para establecimientos de comercio. contratos de distribución o. en últimas y según el caso, contratos de agencia comercial.

Desafortunadamente nuestras prácticas mercantiles han venido adoptando esta denominación para dichas figuras típicas. lo cual no puede ser un obstáculo para que el intérprete realice el esfuerzo de buscar para ellas su verdadera ubicación, sin desconocer que, en ocasiones. bien puede ocurrir que una relación contractual vaya perfilándose a partir de la unión o integración de diferentes modalidades negociales independientes, aunque con caracterización propia y, al final, diferente de aquéllas que le dieron origen.

Con apoyo en este grupo de consideraciones, el Tribunal aceptará la primera de las pretensiones principales propuestas por VALORES Y DESCUENTOS, declarando que el • contrato celebrado y ejecutado entre dicha entidad y CELUMOVIL, hoy BELLSOUTH, fue· el de agencia comercial. Como consecuencia, procederá a desechar las excepciones propuestas por la parte convocada bajo la rotulación de "Fuerza Legal del Contrato de Concesión suscrito por las partes" e ''Inexistencia de agencia mercantil entre las pa1ies, toda vez que no se configuran los elementos propios de esta figura contractual".

Cámara de Comercio de Bogohl, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 24 1 ! é ·-· Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Y bajo la misma consideración, perfilará el Tribunal su análisis alrededor del resto de pretensiones principales de la demanda, como que. ante la prosperidad de la primera de esa estirpe. no tendrá Jugar pronunciamiento alguno sobre las impetradas con el carácter de subsidiarias.

2. LA RECLAMACION DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE ALGUNAS CLAUSULAS DEL CONTRATO (pretensiones· tercera a décima primera) A. Marco conceptual gene.ral La demanda arbitral, en las pretensiones tercera a décimo primera. tanto del capítulo de las principal:s como de las subsidiarias, reclama la declaración de "invalidez o ineficacia.. de las cláusulas que el escrito identifica -reseñadas en la primera parte del Jaudo-, y con referencia específica a las partes de las mismas que precisa con claridad.

La sola lectura de las estipulaciones enjuiciadas permite al Tribunal advertir que, en función del contenido temático. ellas comprenden cuatro aspectos centrales: (i) el primero. relacionado con los factores determinantes de la causación de la remuneración de V A LORES Y DESCUENTOS. particularmente en el punto relacionado con el fenómeno del '·chum" -extensivo a hipótesis como las de fraude-. asociado a la no vigencia de los contratos celebrados con suscriptores por un término mínimo de ciento ochenta días (pretensiones tercera, quinta, sexta, séptima y octava, referidas. en su orden. a las cláusulas octava del texto principal. tercera del anexo 8, cuarta del anexo B. quinta del anexo 8 y séptima del anexo 8);

(ii) el segundo. atinente a la renuncia a derechos (pretensión cuarta. referida a la cláusula cuadragésima primera del texto principal); (íii) el tercero, relativo a la previsión de no reclamación -silencio- como manifestación de aceptación (pretensión novena, referida a la cláusula octava del anexo 8): y (iv) el cuarto. vinculado a la facultad de modificación unilateral del contenido negocia! (pretensiones décima y décima primera, referidas al inciso segundo del Plan C de comisiones contenido en el anexo 8, y al parágrafo del artículo cuarto del anexo 8. respectivamente).

Observa el Tribunal que frente a las peticiones de declaración de "invalidez o inejicacia" sub-examine. así planteadas de manera general. tanto los fundamentos legales invocados en Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Concilinción Página 25 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BeJJSouth Colombia S.A. la demanda7, como el desarrollo expreso contenido en el alegato de conclusión, ponen de presente el alcance de la reclamación. directamente relacionado con la consideración según la cual las estipulaciones cuestionadas. en los apartes reseñados. adolecen de nu!id;w. por objeto ilícita, al cootravenir el ~epto de __ orden público, límite de la autonomía de la voluntad privada. en la noción que debe aplicarse en tratándose de los denominados contratos de adhesión. En palabras del apoderado de la parte convocante: "Lo que se expondrá entonces es que se /rata dquí de un contrato de los que ha denominado la doclrina y la jurisprudencia. de adhesión. igualmenle se evidencia aquí un claro desequilibrio económico en/re las partes contratantes. siendo Bellsouth (Ce/umóvil) una gran empresa pres/adora del servicio de tele.fimía celular. que opera a nivel nacional y con una compelencia res/ringida por el propio Estlldo Colombiano. el cual sólo concedió. /a prestación de es/e servicio a contlldas empresas; por su parle Valores y Descuentos es una pequeña compañia que en sus inicios ni siquiera funcionaba como sociedad y que se mueve en un mercado bastante reducido.

"A partir de esto se expondrá que /ralándose de contrlltos de adhesión. los conceptos de au/onomia de la voluntad y de orden público se relatividad (.ric). y deben ser evaluados por eljue::: en protección de la parle débil. "Con esto en mente se procede a demostrar. que las cláusulas que se pretenden inl'alidar, son c/áusulcir abusivas, que por contravenir el orden público adolecen de objeto ilícito y por consiguiente.rn sanción es la nulidad absoluta".

(... ) "¿Pero cuál es el contenido de la noción de orden público?. Para re.1ponder esto es necesario tener en cuenta que si fu vida social. al il{ual que el individuo.. _ es esendalmente dinámica. no es 1111 ser sino un devenir en perpetuo movimiento. es evidenl<: que el orden público dehe /ener también ela.1·ticidad y.flexihilidad. El conlenido del orden público, no es entonces es/ático. sino que dehe,¡justarse al de1•enir social, y por lo tanto su conlenido es vuriahle. '"Visto así. el orden público es una forma de intervención estatal mediante la cual se restringe el ámbito de las libertades individuales y se disminuyen las posihilidades de la autonomía prfrada a través de un conjunto.flexible de principios (religiosos. morales. políticos y económicos) predominantes en determinaiio medio social y que se miran como indi.lpensahles para la conservación de éste. 7 Cita los articulos 1740 a 1743 del Código Civil y el artículo 902 del Código de Comercio.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 26 1 1 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. 'ºEs/os principios. o así lo ha entendido la doctrina. tiene que ver con la generación de condiciones Justas para el ~jercicio de las Íiberlade.1· y con las exigencia.1· que el desarrollo económico imponga.

Sin embargo. es/a es una definicicín que no ha hecho el legislador de forma precisa, justamente por /a naturaleza.flexible de la noción de orden público, y que por lo tanto ha de ser ma/eria/izada mediante el trabaJo de los Jueces. No nos queda duda entonces, de que la autonomía de la voluntad está subordinada al orden público, cuyos principios por ser su naturaleza etérea. deben ser interpretados por los jueces en cada c,im" (folios 358 a 361 del Cuaderno Principal No. !).

Como punto de partida, es claro para el Tribunal que el problema relativo a la manera como debe concebirse. desarrollarse y aplicarse el postulado de la autonomía de la voluntad privada. con relación a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas y/o á condiciones generales, por la natural tendencia que la experiencia práctica muestra en cuanto a ser propensos a incluir estipulaciones abusivas. inequitativas o d_esequilibradas, ha sido -y sigue siendo- de especial interés para la ciencia jurídica. por lo que no extraña la abundante e interesante literatura que se encuentra al respecto, alguna nacional y la mayoría extranjera, a veces de fuente puramente legal, en ocasiones jurisprudencia! y, sobre todo, doctrinaria.

Ciertamente. la consideración del asunto. en medio de prolijos estudios. referencias legislativas de derecho comparado y pronunciamientos jurisprudenciales, sirve para destacar la complejidad que sin duda encierra el tema, pues se advierten diversas tendencias en su tratamiento.. en ocasiones alejadas por diferencias conceptuales significativas, o a veces separadas por matices más o menos relevantes, todo lo cual pone de presente la imposibilidad de trazar reglas absolutas. y ni siquiera abiertamente generales, con la connotación adicional de que suele reconocerse la necesidad de análisis de las 6 circunstancias concretas que rodean cada caso particular. en función de tópicos como la clase o naturaleza específica del contrato. el perfil de los contratantes. la clase o modalidad de la celebración del contrato -no es igual. o puede no serlo. según se trate de adhesión a cláusulas predispuestas, o a condiciones generales, estas últimas más propias de la contratación en masa, enmarcada en el concepto de empresa y consumidor-, el contenido negocia! específicamente ''consentido", la naturaleza y grado de reciprocidad de las prestaciones, etc.

Con este panorama de marco conceptual, quizá el gran aporte del estudio sistemático de tan importante cuestión ha radicado en el indudable avance que representa el diseño. ajuste y Cámam de Comercio de Bogohí, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 27 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. enriquecimiento permanente de los criterios y parámetros que se convierten en referentes para el análisis de los casos que se someten a revisión judicial. siempre con el ánimo de delinear. convenientemente, la órbíta de respeto al contenido de las voluntades declaradas, como reconodmiento de la inocultable vigencia del postulado de la autonomía negocia! privada. pero precisando, también adecuadamente, los límites explícitos e implícitos cuyo desborde se· traduce en reproche jurídico. merecedor de control judicial.

Advierte el Tribunal que los criterios o parámetros de referencia. a que se ha hecho alusión, a veces encuentran consagración legal -con matices diversos que van desde la enunciación puntual de cláusulas calificadas anticipadamente como inaceptables. hasta la sola formulación abierta, sometida a la apreciación del stüeto interesado en la valoracíón-, y en ocasiones son. sobre todo en ordenamientos sin regulación positiva específica. el resultado de la elaboración puramente doctrinaria y jurisprudencia!. ~ ·:.;;• Entiende el Tribunal. en esta línea de pensamiento: que en un intento de formulación general y abstracta. los referentes que apuntan a la tipificación de cláusulas con especial grado de riesgo de calificación sobre su aceptabilidad o repulsión jurídicas, tienen que ver, citándolos en cualquier orden, con la desnaturalización del vínculo obligacional celebrado; con el desequilibri_o importante en los derechos y obligaciones a favor y a cargo de los contratantes; con las _facultades o prerrogativas de modificación unilateral del contrato, evidentemente con alcance"d,feierite segí'in. la materia sóbre ¡;i" q~~é--;.ec~igan y las circunstancias en que puedan realizarse; con la eliminación o restricción significativa de los derechos del contratante adherente; con el control discrecional del contratante predisponente sobre elementos y/o contenido esenciales del contrato; con el establecimiento de ventajas desmedidas a favor del contratanle predisponente; etc.

Al final. independientemente de la consideración del asunto conforme a las características propias de cada ordenamiento legal. el común denominador termina ubicándose en la ineludible limitación que representan la ley. la moral. el orden público y las buenas costumbres. enmarcados todos en un contexto de adecuado rechazo a las estipulaciones que representen ofensa a los principios fundamentales del sistema jurídico. principalmente al de la buena fe y sus extensiones. modalidades o derivaciones. como la prohibición genérica de abuso del derecho.

Pero debe igualmente advertirse. como lo hace con aceptación generalizada la doctrina, acogida para el efecto por el Tribunal. que la presencia de estipulaciones de perfil en mayor o menor grado cercano a los referentes tipificadores descritos, no se traducen. automáticamente. en descalificación o rechazo jurídico. pues la evaluación que siempre ha Cám11r-.i de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 28.

Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. de hacerse. en el nivel de agresión del principio de la buena fe entendido en su contenido más amplio, ~upone la carencia de razonabilídag y/o de jus~ficación de la regla in~o1:2da al contrato. además del nivel de impacto que puede derivar del hecho de conocimiento O ignorancia del adherente sobre la existencia misma de la estipulación8• Además, es claro, y también generalmente aceptado, que no se trata de propender ni garantizar la milimetría contractual, por lo que se entiende que sólo en casos de desequilibrios marcados y manifiestos. en detrimento de la posición contractual del adherente y/o en beneficio desproporcionado y exclusivo del predisponente, se justifica abrir espacio a la posibilidad de enjuiciamiento del contenido negocia!.

La caracterización. entonces. de la cláusula abusiva. en palabras de Stiglitz. exige la presencia. por lo menos, de los siguientes elementos: "a. Que no haya sido negociada indfridualmente (... ): h. Que al consumidor le sea presentada dicha cláusula ya redactada previamente: c. Que el consumidor no haya podido participar (o i1?fluir) en su contenido; d Que su contenido constiluya una i'!fracción a las exigencias de la buena.fe", entendiendo que ello acontece '"cuando cause, en de/rimen/o del consumidor, o en henejido exclusivo del predisponen/e, 1111 desequilibrio rele1•a11/e en/re los derechos y obligaciones de las parles que se derfran del conlra1,/ ".

Agrega el Tribunal. en reiteración de lo dicho. que '"la i11fracción a las exigencias de la buena fe.. supone que está descartada la posibilidad de j~1stit~Q.n Y!o de razonabilidad de la estü2ulac1ón. connotaciones éstas que.~e~~1:. luego. y_segú~. su ni.:,:_el ~e relevancia_,_ <!Huyen fL elin]i!~~-.~º-~.!!1.?É~e ~~~nmarcándola en el respeto del importante postulado del derecho de los contratos, y del derecho en general.

Ahora bien. enfrentados a un escenario de cláusulas jurídicamente inaceptables. conforme a los criterios de tipificación descritos. cuáles son. y cómo se ejercen. los mecanismos legales de control?. La respuesta. en términos abstractos y de derecho comparado. también admite contenidos distintos. seguramente partiendo de una distinción inicial, según que se esté ante ordenamientos con o sin regulación específica del tema; en los primeros. a su vez. se aprecian opciones distintas, como la ya mencionada de, supeditar la eficacia de la estipulación al conocimiento real o presu_nto d~I adherente_ al n~omeE!o_AeJa_ceLefüj~i§ji"cleJ' éoñirafü 111:·-;;1ií-eie'sáñcfoñarla con disposiciones generales y abiertas -éon y sin apreciación ' El código civil italiano, por ejemplo. supedita la eficacia de las cláusulas predispuestas ".,i al momento del c:onJrc,to és/<1-tt/ ctclher~nte-/as ha,:c>noc:ido o huhría,lehido c:onru:erlas, usando /u diliJ{encia or,linaria ". '' STIGLITZ.

Rubén S. Cláusulas abusivas en él contrato de seguro. Aheledo-Perrot. Buenos Aires. 1994. Págs49 y 50. '" Caso de la legislación italiana. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 29 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. valorativa del juzgador según que no estén o si estén previamente enlistadas por el Iegislador-11• o la de excluirlas de la normatividad bajo la calificación de nulidad de pleno derecho 12; en los segundos, generalmente el tratamiento de la cuestión puede y debe abordarse dentro los principios y normas generales de los contratos, y las especiales - cuando las hay- atinentes a aspectos puntuales de la problemática13, todas las cuales se entienden acompasadas con los principios generales de derecho -tengan o no registro positivo-, sea para, según la concepción y estructura de cada ordenamiento, tenerlas por no convenidas; o "transformarlas" en razonables en función de la justicia y la equidad; o invalidarlas por contrariar la ley, la moral, el orden público y/o las buenas costumbres; etc.

A este nivel del análisis conceptual. considera el Tribunal que es de recibo la observación que suele admitirse en punto de distinguir hipótesis de cláusulas intrínsecamente inaceptables, por constituir, diciéndolo de alguna manera., agresión grosera del ordenamiento, de escenarios en los cuales la estipulación, considerada en su entidad objetiva, no comporta semejante connotación. sólo que deja abierta la posibilidad de uso abusivo o inadecuado del derecho o la facultad que otorga. caso en el cual, como es lógico, no es la órbita de la existencia., eficacia y validez Jo que estaría llamado a afectarse, sino que los etectos deberían surtirse por el camino del reproche de la conducta, seguramente constitutiva de incumplimiento contractual, con las consecuencias pertinentes, por ejemplo en materia de indemnización de perjuicios.

No escapa al Tribunal la dificultad que frente a casos concretos muy posiblemente puede presentarse para trazar el límite entre uno y otro evento, pero esa tarea. cuando sea motivo de controversia, debe examinarse teniendo en cuenta el criterio expuesto, en forma ecuánime, sin caer en el extremo traído a colación por la doctrina al afirmar que ·· Frenle a ello un aulor como LEO SCHUSTER opina que el poder. como simple capacidad élica, es neu/ral y solo el ejercido del poder. el 'aclo de poder·. puede udmilirjuicio sobre si s11 utilizuci,ínfue razonan/e o excesim '" 14 • B. Tratamiento del asunto en el derecho colombiano y la posición central del Tribunal Corresponde al Tribunal. entonces. desarrollar el examen de la cuestión a la que viene refiriéndose. pero ya en un marco de referencia más concreto, vinculado a la normatividad 11 Caso de la legislación alemana.

"Caso de las legislaciones argentina y brasilera. 1.1 Por ejemplo. cuando se reconoce la existencia de los contratos de adhesión. "REZZONICO. Juan Carlos. Contrato con cláusulas predispuestas. Editorial Astrea. 1987. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 30 4 ~ Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. aplicable en el ámbito del derecho nacional. para lo cual interesantes resultan algunas reflexiones pertinentes sobre el particular.

En esta materia. bien se sabe que conforme al princ1p10, reconocido en nuestro ordenamiento legal -a partir de la previsión del artículo 1602 del Código Civil-, de la autonomía de la voluntad privada, los particulares están habilitados para autorregular sus intereses patrimoniales mediante el reconocimiento de plena eficacia jurídica a las manifestaciones de voluntad válidamente exteriorizadas 15.

El contrato, para ocupamos del supuesto que nos interesa, se convierte en expresión idónea de esa prerrogativa, advirtiendo que sus efectos se producirán dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento (la ley imperativa. el orden público y las buenas costumbres), cuya violación encuentra respuesta en la consagración de sanciones de distinta calado y naturaleza. no plenamente uniformes en la legislación civil y en la comercial, pero genéricamente referidas. como es conocido, a fenómenos de inexistencia, ineficacia de pleno derecho y nulidad -en su doble modalidad de absoluta y relativa- del acto o de la estipulación, para mencionar las más relevantes. 16 Es claro en consecuencia. y se acompasa con los escenarios teóricos previstos para el efecto. que nuestro ordenamiento privado, si bien reconoce la existencia de los denominados contratos de adhesión 17• no tiene una regulación expresa y específica en el asunto de protección y control de cláusulas abusivas 1K, lo cual no significa. de modo alguno, la imposibilidad de encuadrar su análisis conforme a la normatividad general anunciada. la cual. no cabe duda. está imbuida de los principios generales de derecho 19 que son tan relevantes en la materia. incluso con consagración positiva explícita. como los relativos al abuso del derecho (artículo 830 del Código de Comercio). y el principalísimo. en el punto que ocupa la atención. de la buena fe (artículos l 603 del Código Civil y 863 y 871 del Código de Comercio). además del soporte que representan previsiones como las contenidas. al respecto. en los artículos 95 y 333 de la t\1lJ' Constitución Política. -~ " Por ejemplo, para Betti la autonomía privada se refiere a la "actividad y potestad de autorregulación de intereses y relaciones propias. desplegada por el mismo. titular de ellas": para Hinestrosa, "se refiere a la posibilidad del particular de disponer de lo suyo: de los elementos integrantes de su patrimonio y de su actividad. de sus bienes y de su fuerza de trabajo". 16 En materia civil se invocan. principalmente, los artículos 1502 y 1740 y siguientes: en el régimen comercial. la regulación. más sistemática en su presentación formal, aparece a partir del artículo 897. 17 A ellos se refiere el artículo 1624 del Código Civil, pero en el contexto de las reglas de interpretación contractual.

II Hay referencia directa al tema en la Ley 142 de 1994 (artículo 133). en materia de contratos de prestación de servicios públicos: también. en el Proyecto de Ley 115 de 2000 o "Estatuto de Defensa del Consumidor·. ''' Cuya vigencia reconoce expresamente el articulo 8 de la Ley 153 de 1887. Cámara de Comercio de Bogot:i, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 31 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Con el marco legal de referencia aludido. advierte el Tribunal que, también en fomia concordante con el panorama legal y doctrinario que a nivel de derecho comparado se dejó expuesto. caracterizado por tendencias y matices diversos. la jurisprndencia nacional. al abordar el tema, muestra consideraciones ciertamente no coincidentes. de las cuales son expresión. para destacarlas por el grado de distancia que en el enfoque presentan, las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 29 de agosto de 1980, y mucho más reciente, de febrero 2 de 200 l. Así. en el primer pronunciamiento nombrado. en fonna tajante y otorgando evidente prevalencia al carácter vinculante derivado ·de las voluntades declaradas. y eso para efectos de mera interpretación -supone su plena eficacia-, dijo la Corte: "Sólamente las c:láusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de sign[ficados dil'ersos o sentidos antagónicos deben ser interpretadas a jc,vor de h, parte que da su consentimiento por aclhe.l'ión 'uando son claras, f.!:.rminante.~ y er~r:i.1·a~·:_no, aunque aparezca11. a11te el juez ex~g'f_ra_ as, ~igurosas y atín odiosas tales estiptiliiciones" (destacado fuera de texto).

En el segundo. con evidente diferencia en la perspectiva de abordaje del tema, dijo la Alta Corporación: "Cumple anotar que /rutándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a co11dicio11es generales de contratación. como -por regla- sucede con el de segu_ro. la legislación comparada y la doctrina universal. de tiempo atrás. han sit11ado en primer plano la necesidad de delimitar s11 contenido, particularmente para '~ir aquellas dá11.51Jias que sirven pa,:a pro_porcio11ar ve11t(ljqs ego{stas a costa del co11trata11te individual' (... ). - - - _ ''Con tal propósito. por l'Ía de eJemplo. se promulgaron normas por la Comunidud Europea {Directil'a 93/13 de 5 de ahril de 1993 sohre clámulas ahusivus en los nmlrutos,·e/ehrados en/re profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas. a nivel interno. en los derechos alemán {L.. dic. 9176). lzcr:emhurg11és (L. 25/83). italiano (C.C.. art. 1./69 bis y ss.).. fi"ancés (L. 95/96). español (L. 7/98) y. en similar sentido -además-. en las legislaciones hrasi/eliu (CDC. art. 51). paraguaya (C. C.. ar/. 691). argentina (L. 2./.2./0, art. 37 y el D. l 79ll/9./). e igualmente en la colombiana, L'irc1111scrila ésta a los contrato.1· de prestación de 1111 serl'icio pzíhlico (L. l./219./. arf. 133). legislciciones en las cuales. de ordinario. se advierten como características "rquetípicas de las cláusulas "busiv"s -primordialmente-: a) que s11 negociación no haya sido individ11al; b) q11e lesionen los requerimientos Cánrnra de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación P,lgina 32 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. emergentes de la buena.fe negocia/ -\'Ule decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspecliva objeliva: buena fe probidad o leal/ad-. y e) que genere un desequilibrio sign[ficativo de cara a los derechos y la1· obligaciones que con/raen las partes (..).

(... ) "Lo abusivo -o despólico- de es/e tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acenlúa azín más si se tiene en cuenlu que el asegurador las inserta dentro de las condidones generales del contra/o (C. Co.. ar/. 1047). esto es, en aquel/m disposiciones -de naturaleza volitiva y por tan/o negocie,/- a las que se adhiere el tom'1dor sin posibilidad real o efectiva de controverlirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidc,d aseguradora, sin dejar e.1pacio -por regla general- para su negociación individual.

( )· "De ahí que la doctrina e.111ecializada haya calificado como ahusivc, -y de indiscutida inclusión en las llamadas 'listas negras·. contenth'as de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatoria.,·-. c,quel/c, clcíusula que:fm·m·ece ex<·esi11a o desproporcionc,lmente la posición contractual del predisponen/e y pe,:iudica inequitativa y dañosamente la del adherente· ( )" ( destacado fuera de texto).

Debe destacar el Tribunal cómo, en el mismo terreno de la jurisprudencia nacional, ha existido conciencia sobre la posibilidad de configuración de supuestos de reseonsabilidad por perjuicios causa!!.<?!.12.or el abuso qne de..estipnlaciooe~ caotríl>\uale~ • y en general, de la posición contractual dominante- se haga. escenario jurídico sin.~uda relevante, pero glrerfritra_ei'°qi:ie_t1~~é-g°Ú~~ver. con (;Í coñtrol de. la ~fiCª-.CÍ-~ y yª!ide~-~e- de_ ell~da - 12tedicarse. a lo que se contrae. por así estar precisamente planteado en la demanda.. la contienda arbitral que en este punto se dirime.

Dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de octubre de 1994: "Así, pues. la condena jurídica de los comportamien/os abmivos del titular de 1111 derecho su~ietivo, ora sea al ejercitarlo o ya por dejc,r de hacerlo, es un valioso principio reguhidoi· de tipo general que en tanta permite un amplio control judidal orientado a reprimir esos comportamientos donde quiera que se presenten, extiende w in.fluencia a lodo el ordenamiento posi/il'() hmta el punto de coni-ertirse en una de las hasesfimdamentale.1· del derecho 1•igenle en el país como lo indica. en.fi1rma categórica por cierto. la Consliludón Cámara de Comercio de Bogot:i, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 33 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Nacional en su ar/. 95 (num. 1 • del inc. 3'?.

Su función no se puede reducir, en/onces. a la de converlirse en jiienle posible de ohligaciones derivadas de una modalidad de culpa civil exlraconlrac/ual a la que sin duda. en ciertas circunstancias. es equiparable el ilícito abusivo, y por lo que a/añe al criterio de cor¡formidad c.'on el cual han de aplicar las au/oridades judiciales el mencionado principio, debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes, que es la moral social predominante en una comunidad que reconoce en la 'solidaridad de las personas' una de las direclrices medulares de su organización política (ar/. 1 º de la Carta) e in.1pirada, por lo lanto, en los pos/11/ados de buena fe y respelo por las buenas costumhres. lodo ello en aras de hacer efecliva · la prevalencia del inlerés general' según lo propugna tamhién el mismo /ex/o superior recién cilado.

Son éslas. sin duda, las bases más claras que hoy en día, a la luz de es/os poslulados conslitucionales, le suminislran vigoroso sus/en/o a la doctrina en cuestión, enlendido como queda que la ética colecliva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efecti.va con su aprohación o con su rechazo, le dispensa holgada coherlura al ordenamiento po.1·i1ivo el cual, sin las a/aduras impues/a.1· por indoblegables J{uiones concepluales. recoge las normas de comporlamienlo individual exi!{ihles para asegurar una convivencia social jus/a; y es precisamen/e pene/rancio con pr<>/imdidad en es/a idea conw puede llegarse a percibir, sin que medie o~jeción mledera a/!{1mu. lll eviden/e mnexión que. en el plano de las relaciones c.·ontrac/11a/es. exisle en/re la prohibición del abuso y la exi¡{encia de huenafé consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello has/a el punlo de poder c!firmarse sin escándulo que en ese terreno. la primera no i•iene ll ser cosa distinla de una modalidad peculiar de ir¡ji-acción del imperativo general de mnduc/a que la segunda implanta: ' el límile más imporlan/e del ejercicio lícilo de un derecho -dice Karl Larenz refiriéndose a la es/recha relación que en/re sí lienen los precep/os de los arlículos 226. 826 y 2-12 del Código Civil Alemán- resu/ia (.) del principio de la salva¡{ucirdu de la buenllfe ·. agregando de inmedialo que es/e principio, ' según un cri/erio hoy indisculido ·. es válido · para cualquier nexo jurídico exislenle. y.fimdamenta en el marco de éste no sólo deheres, sino que restringe tamhién el ejercicio de facultades.

Siempre que exis1c1 en/re determinadas personas un nexo jurídico. están ohli!{adas a no deji-audar la cor¡fianza razonable del otro, lrlltllndo de comporlarse /al como se · puede esperar de una persona de buena fé ' (Derecho Civil. Par/e General; cap. 11 par. 13). " h) En este orden de ideas. /rutándose de la au/onomía de la l'Olunlad pril'adc, y el conJunlo de fácu/iades con que en \!iriud de ella cuenllln las per.wmas, fárnllades que se condensan en la de celehrar un delerminado ne¡{ociojurídico o dejar de hacerlo. en la de elegir con quién relllizarlo y en la de estipular las clúusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conduelas uhusivc,s que en cuanto ocasionen agravio a intereses Cámara de Comercio de Bogohí, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 34 • ~ ~ Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A • legítimos no amparados por una prerrogativa e.11Jecífica distinta. dan lugar a que el damn{ficado. aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que pC1ra él acC1rreC1 lCI eficacia que de este último es propia, pueda exigir lCI correspondiente indemnización. "Y un ejemplo sin d11dC1 persuasivo de esa clC1se de comportamientos irregulares. lo suministra el ejercicio del llamado 'poder de negociC1ción 'por pC1rte de quien. encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominai1te en el trájico de capitales,. bienes y servicios. no so/amen/e ha se,ialado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato,.fino que en la fáse de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un su1iues10 claro de abuso cuando. atendidas las circunstanciC/s particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturalezC/ resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación. En consecuencia, no estuvieron desacertados los.falladore.1· de instancia en la especie de autos Cll advertir. en sus re.1pectivas sentencias. que la C1ct11ación de las entidades de crédito. cuando inc11rren éstas en las que suelen denominC1rse 'malas prácticas hancarias · que lesionun la normatividad vigente, la huena.fe o el esmero profesional con que dichas instiflldones siempre deben operar en beneficio de sus dientes. puede ser.fi1ente de ahuso dadCI la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, uhuso que debidamente comprobado y de arnerdo con el principio generC/I enunciado líneas atrás, le suministra hase s1¡fil'ie11te a ltL~ pretensione.1· resarcitorias que inw1cando esta modalidad de ilicitud civil, sean entabladas para obtener la reparación de los pe,:juicios causados".

En medio. pues, de tan particular panorama de complejidad jurídica, para este Tribunal el análisis de la cuestión debe hacerse. desde luego que enmarcado en las pautas legales, doctrinales y jurisprudenciales a que se ha hecho alusión, aún aceptando sus inevitables disimilitudes, pero enfatizando en la necesidad de procurar el adecuado equilibrio y la cabal ponderación que pennita garantizar, a la vez, la vigencia. aplicación y desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad privada, con el carácter vinculante que conforme a él tienen las declaraciones de voluntad que dan vida a los negocios jurídicos. y el respeto de los límites que a aquél. principio son inherentes. puestos en dimensión acorde con la realidad ncgocial que regulan y los principios de derecho que los inspiran. especialmente, en este tema. el de la buena fe. aplicados considerando las particularidades provenientes de la modalidad de contratación por adhesión a cláusulas predispuestas y/o a condiciones generales -además de las de cada caso específico materia de examen o revisión·. de modo que el ordenamiento mismo no resulte lesionado. ni por exceso. ni por defecto. frente a la Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraije y Conci1i,1ción Página 35 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. ecuanimidad que debe caracterizarlo en cuanto a la protección de los diversos intereses jurídicos involucrados.

Así las cosas. y descendiendo de lleno al asunto sub-lite. acometerá el Tribunal la tarea de examinar las cláusulas del contrato celebrado entre demandante y demandada cuya validez se cuestiona,-de manera que a partir de la entidad material de cada una de ellas -en cuanto a la potencialidad de constituir previsiones jurídicamente inaceptables-. y de la evaluación del grado razonabilidad y/o de justificación que pueda atribuírseles, puestas en la lupa del juez intencionado en conseguir el adecuado equilibrio y la cabal ponderación deseados. se concluya lo que, en cada caso, haya lugar.

De manera general. el Tribunal encuentra oportuno señalar que en la presente controversia se está ante un contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas. pero no propiamente a condiciones generales, a la manera de contratación en masa (no es el caso de contratos celebrados con "consumidores"), con las implicaciones que ello pueda tener en la evaluación a realizar. pues ciertamente alguna diferencia se da. y no de poca monta, en cuanto a las circunstancias que suelen rodear una y otra hipótesis. y al perfil de los sujetos que intervienen en su celebración. Haciendo abstracción de la condición de "parte fuerte" que desde el punto de vista de la posición negociadora se atribuye a CELUMOVlL. la naturaleza y objeto del contrato a celebrar. independientemente de su denominación, suponía la consideración del sujeto a quien hacía el encargo de promocionar y vender el servicio cuya explotación económica ostentaba. descartándose. en todo caso. la modalidad de contratación indiscriminada y masiva.

C. El examen de las cláusulas cuya invalidez se demanda C.l. Las cláusulas relativas a los factores determinantes de la causación de la remuneración (el denominado "churn") Como se indicó. pretende la demanda la declaración de nulidad absoluta de las cláusulas octava del texto principal. tercera del anexo B. cuarta del anexo B. quinta del anexo B y séptima del anexo B. todas relacionadas con la remuneración a que tenía derecho VALORES Y DESCUENTOS. específicamente en cua_nto inv_olu<:E.aJ?~~pa~ causación, más allá de !!Lventa_Q~olo.cación en el mercado-del-.ser.Licio -de.te.lefuní.a_~lill¡tr materia de p_ro~jó~ ·la.permanencia del contrato con.el suscriptor.durante lJ!l.tiemoo..!lO menor a ciento ochenta días, al finaJ gel cual, además, el usuaria debía estar aLd.la.~_n el.1:1ago del.,_ - ' " ·~..-.------ ' '.

C,lmara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitrnje y Conciliación Página 36 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A • servicio. Para la sociedad convocante. las cláusulas del "chum" "'son abiertamente - abusivas y contravienen el orden ptíh/ico y las buenas costumbres, por cuanto su sola enunciación es ya abusiva··.

A este respecto comienza el Tribunal por señalar que se está ante estipulaciones que por la materia regulada -ni más ni menos que la remuneración por la gestión 'de intermediación·, constitutiva sin duda de la principal prestación a cargo de CELUMOVIL y el correlativo principal derecho a favor de VALORES Y DESCUENTOS (sociedad comercial), no pudieron pasar desapercibidas al momento de la contratación, al menos asumiendo el despliegue de una conducta mínima responsable, como que influía directamente en la valoración económica del negocio.

No se puede pensar, ni aceptar, que se trataba de una cláusula predispuesta, simplemente: se trataba de la esencia jurídica y financiera del" negocio, imposible de pasar desapercibida para quien, previa evaluación y en un contexto de normal diligencia2°, toma la decisión de celebrar el contrato, así sea adhiriendo a las reglas de juego prediseñadas por el titular del servicio objeto de promoción y venta.

Intrínsecamente consideradas. las cláusulas relativas al denomin~,2..~!1Um'", en opinión gel Tr,l.!lll!1~L!:!<? eru:j~Jran elementosque-desborden.J.os.limites..deJa.autonomia.negoci.al pues ~! ~~r.g~llje)g!',l~Q.~~~ncia:que repces.entall~~Y AL.QB,!;;S Y oesq,,JE~NI.QS, e1tl!.b.~~ a~Oll],~adas con. lo q11e c,xp~,~,ll!~_sq_i;,~tiJ.uílJ!L\!~1'.ncia g~I objeto del cont1!~º· ~J.~,r,i~<? a la obligadón del ··concesio_nario" -verdadero agente, según se concluyó- de "c!~sp/egar con toda su orgcmización y los 1t.lemento,~ tje_ yue dJ.111!!!1.'!:.... ~" mayor diligencia paru p,:ocurar ifl vr:ntc1 de los serl'ici<~1· ¡,ropor_c[onµdos pqr CELU},,fOVJf:,..P!:\!':!'!!.md<> obtener y conserl'ar e11 l"igencia los c1m1ruto.r.,de se¡1·i4·io _rnn s¡is~7:i¡?tq,1:'!.;~..

(cláusula sexta del contrato). No oculta el Tribunal que. quizá, algún desequilibrio comporta que trente a una obligación de medio -procurar la venta y su conservación en el tiempo-, la causación definitiva de la remuneración estuviere condicionada al resultado mismo; pero dada la naturaleza de la prestación regulada, que hay que suponer como vital en la esfera de valoración económica -si no jurídica- previa a la celebración del contrato, y la no evidencia de quebrantamiento, por su entidad material, de los limites propios de la autonomía de la voluntad privada, ésta. con el carácter vinculante que imprime, debe mantener su vigor.

Adicionalmente, explorada la razón de ser de las estipulaciones sub-examine. concluye el Tribunal que las mismas. en el componente principal de reproche. referido a la permanencia '"Advierte el Tribunal que el representante legal de la convocante, en la diligencia de inten·ogatorio de parte, manifestó haber finnado el contrato sin estudio previo.

Cámara de Comercio de Bogohl, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 37 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. de los contratos celebrados con los usuarios por un tiempo no inferior a ciento ochenta días, escapan a la calificación de arbitrariedad, o de ventaja injustificada para el predisponente, pues como quedó explicado en el plenario, en forma coincidente con varias de las declaraciones rendidas21, el beneficio económico para CELUMOVIL no derivaba, en realidad, del hecho de la venta misma del servicio, sino de la vocación de permanencia del usuario en su utilización. Entonces, la naturaleza particular del servicio materia de promoción en el contrato que ocupa la atención. justificaba, como idea general -en el concepto teórico, prescindiendo de la cuantía misma de la remuneración-, el contenido de las cláusulas atacadas, pues a diferencia de lo que posiblemente debe ser la regla general en actividades de intermediación de bienes y servicios. en las que la venta o colocación del producto constituyen, per se, la obtención del beneficio económico del empresario, en el caso del servicio de telefonía celular, al menos en las condiciones de mercado que rode;¡;;n su explotación, la sola venta no te~ía virtualidad par; producir ese resultado. por lo qÚeÍa e ~~~~blfulad.. d;··¡~· esÍfpÜÍ~ciones:--encl.;e~tido. ~on~~pt~a]. anotado, no. S;-puede des;;;ocer. en. ülíi~1-;;:··~-;;nt'orn1e a ío expresado. iá exitosa labor de promoción de1 servicio proporcionado por CELUMOVIL. para ésta y para el intem1ediario, suponía no sólo su colocación o venta, mediante la celebración del contrato con el suscriptor, sino su vocación de permanencia en el tiempo, y con capacidad de pago. lo que se traduce, por decirlo de alguna manera, en un perfil de cliente con particularidades propias, más exigentes, seguramente menos frecuentes que las requeridas en la mayoría de actividades de intermediación. No obstante lo anterior. debe señalar el Tribunal que cosa diferente a la validez de las estipulaciones cuestionadas, es la que atañe a la evaluación de co~ducta propia de la ejecución contractual, pues eventuales comportamientos antijurídicos de uno de los contratantes, que causaren daño a ofro, bien podrían ser fuente de responsabilidad, lo que, en abstracto, por ejemplo podría acaecer si, como lo alega la demandante -sin prueba concreta ni suficiente de su aseveración-, la requerida vocación de permanencia del suscriptor decayera por causas imputables a la demandada; pero se estaría. en ese planteamiento hipotético. ante un escenario que no toca con la validez de la estipulación. sino con el eventual incumplimiento de obligaciones por lo menos implícitas en el contexto de la regulación integral de las prestaciones principales surgidas con ocasión de la celebración del contrato. 21 llusrtran al respecto los testimonios de Mauricio Abella (folios 1191 y 1 192).

Maria Consuelo Ramírez (folio 1220). y Mauricio Caicedo (folio 1379) Cámara de Comercio de Bogohí, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 38 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. No prosperarán, en consecuencia, las pretensiones principales tercera, quinta, sexta, séptima y octava de la demanda.

C.2. La cláusula relativa a renuncia a derechos En la misma. línea de las peticiones de invalidez, reclama la demandante la nulidad absoluta de la cláusula cuadragésima primera del contrato que bajo la rotulación de concesión celebraron CELUMOVIL y VALORES Y DESCUENTOS. a cuyo tenor, "EL CONCESIONARIO renuncia a cualquier tipo de prestación, reclamación e indemnización, por cualquier concepto, salvo las comisiones, reclamos o indemnizaciones que se causen por incumplimientos o estipulaciones expresamente prevista.1· en ~/ presente contrato Puede decir el Tribunal, con la doctrina más aceptada, que. en general, estipulaciones que desde la celebración del contrato incluyen, respecto del adherente, renuncia a derechos derivados del mismo, tienen. de salida. el perfil que las hace particularmente sensibles a la censura jurídica, por lo "odioso" que resulta la formulación misma, aunque con la precisión, natural por lo demás, que la posibilidad efectiva de reproche judicial es mayor. cuanto más amplio sea el alcance de la renuncia "convenida".

El contenido de la cláusula cuadragésima primera bajo examen tiene la característica, en opinión del Tribunal. de señalar una renuncia a derechos que ni es tan amplia, como para resaltar. al rompe. su improcedencia. ni tan· delimitada como para descartarla. Nótese que aunque comienza con una fommlación literalmente comprensiva -renuncia a cualquier tipo de prestación. reclamación y/o indemnización, por cualquier concepto-, deja "a salvo" las comisiones -principal prestación, durante la ejecución del vínculo, a favor del intermediario-. reclamos e indemnizaciones que se causen por incumplimientos o estipulaciones expresamente previstas en el contrato. de manera que, al final, es la restricción E!<l.ru:i¡¡¡¡¡¡d;¡.~que.. di:buo estar erpresg¡zzente previstas. lo que constituye uñ,., - " ~. ·-~· P!~_nci,pio ge_d!e~~qlli.UbfiQ,.

C!.IYQ Wl!d9..de..toleraocia.se debe eval.wi.r: El Tribunal estima que no puede perderse de vista que los artículos 15 y 16 del Código Civil admiten, en el campo de las posibilidades. los fenómenos de la renunciabilidad y la irrenunciabilidad. el primero señalando que "Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes. con tal que sólo miren al interés individual del renunciante. y que no está prohibida /c1 renuncia". y el segundo, dejando establecido que "No podrán derogarse por Cámara de Comercio de Bogotií, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 39 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. convenios particulares las leyes en cuya ohservancia están interesados el orden y las buenas costumbres"".

Los anteriores elementos de juicio son suficientes para que concluya el Tribunal. dentro del marco de análisis propio de la cuestión varias veces rememorada, que la cláusula de renuncia que se estudia puede tener aplicación dentro de los parámetros que su propio contenido define, con la salvedad, relevante por.la verdadera juridica del contrato celebrado ~,~ ¡ L ¡,,., J -asunto definido por el Tribunal en capítulo diferente~. -de los derechos 11-renúríciables tt i\G !-I' M. l \f\\Í J conforrne'a la ley, frente a los cua]es.-pór'supllesto~ nadápueáelaestípuTac10n predispuesta. --•~·-•-••• • •••••·,,,,-••••• ···---··.--··•-·--·-·•-•• •• ••.,, e,., • ••,-.

Como corolario de lo dicho, el Tribunal, frente a la pretensión cuarta principal. de conformidad con lo dispuesto, principalmente, en los artículos 16 y 1 741 del Código Civil; y 899 y 902 del Código de Comercio, d~clarará. la nulidad- absoluta de la cláusula cuadragésima primera del contrato celebrado entre CELUMOVlL y VALORES Y - -----·····-~--. ----- ------- ·-- QESCUENTOS, únicamente en cuanto esté referida a derec~_os _i_r_rem1nciabl~s. __,en_Jos ---------~ - - - -- --· --~.. - l~rn~ii:i~s de ley.

C.3. La chíusula relativa a la previsión de no reclamación -silencio- como manifestación de aceptación Plantea la demanda. igualmente. la invalidez de la cláusula octava del contrato, según la cual ··cualquier discrepancia en el monto de lav comisiones puKadcLv podrá ser reclamada por el CONCESIONARIO presentando una solicitud de conciliación de cuentas a CELUMOVIL, dentro de los sesenta (60) días siguientes al pago que origina el reclamo.

De no hacerlo en este lapso. las partes aceptan que las cuentas de los pagos son correctm· y que es inadmisihle su revisión··. sin desarrollar en la alegación final, a diferencia de lo ~ que ocurre con las demás cláusulas cuestionadas. las razones concretas de la impugnación. ~ Sobre este particular, parte el Tribunal de la regla general, conocida y pacíficamente aceptada, que indica que el silencio no constituye declaración de voluntad, pero sabiendo que no se trata. ni mucho menos, de un principio absoluto. como que es perfectamente posible concebir. sin que intrínsecamente haya motivo de reproche jurídico, que ~J_ proe_i~ _con~entiniiento expreso de los contratantes dote al silencio, en condiciones de razonabilidad, de virtualidad para constituir manifes1aci01r positiva de geñerac1on de Cáman1 de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 40 { ' 1 ' ' ' ' Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuento_s Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Es más: la misma ley, en no pocas ocasiones. reconoce en el silencio la capacidad de significar aceptación. inclusive en contratos del perfil del que en este trámite arbitral se analiza.

Por ejemplo, en la regulación general del mandato mercantil. el artículo J 270 del estatuto del ramo. haciendo referencia a la preceptiva anterior referida a infcnmaciones y/o comunicaciones que debe dar el mandatario al mandante, prevé expresamente que si éste "no re.1pondiere en un término prudencial. su silencio equivaldrá a aceptación"; y el artículo 1288 ibídem, en la estructuración del consentimiento propio del contrato de comisión, como modalidad del mandato mercantil, enseña que aquélla se presumirá aceptada cuando se confiera a personas que públicamente ostenten el carácter de comisionistas.

"por el solo hecho de que no la rehúsen dentro de los tres días siguientes a cu¡ue/ en que recibieron la prop111:stc1 respeclivu ". Así. pues. no encuentra reparo el Tribunal, en la esfera de la legalidad. sobre la previsión contractual en estudio. en cuanto dota al silencio del efecto de aceptación, en el entendido adicional de que se trata de una estipulación justificable desde el punto de vista de la dinámica comercial del negocio al que se refiere el encargo de promoción, que señala un plazo -sesenta días- que parece razonable, y que se cuenta desde la fecha del pago de las comisiones. momento idóneo para explorar la necesidad o conveniencia de la solicitud de conciliación. Entiende el Tribunal que por fuera de los efectos de aceptación que derivan del silencio tipificado para ese propósito. la cláusula en cuestión no contiene. propiamente hablando. renuncia a derecho alguno en la materia. pues la interpretación sistemática del contrato. referida a la preceptiva de la cláusula cuadragésima primera antes analizada. lleva a concluir que están a salvo de renuncia "lus comisiones, reclamos o indemnizuciones que.l'e rnusen por incumplimientos o estipulaciones" expresamente previstas en el mismo.

No prosperará. en consecuencia. la pretensión novena principal de la demanda. C.4. Las cláusulas relativas a modificaciones unilaterales Aspira la demandante a la declaración de nulidad absoluta de las estipulaciones contenidas en el inciso segundo del Plan C de comisiones del anexo B y en el parágrafo del artículo cuarto del mismo anexo B. referidas a la facultad de modificación unilateral del contrato - en los tópicos y términos en ellas señalados- en cabeza de CELUMOVIL. parte que predispuso el contenido negocia) vertido en el contrato celebrado.

Rezan las estipulaciones en cita: Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de ArbitrJje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 41 ~ ~ Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BcllSouth Colombia S.A. ""No ohstante lo previsto anteriormente en los planes de comisiones {A). (B) y (C). en caso de que se produzcan variaciones en los planes comerciales de CELUMOVIL. como promociones o planes /ar/farios e.1peciales. ésta podrá, a su juicio, variar el monto de dichas comisiones, de lo cual dará aviso oportuno al CONCESIONARIO mediante comunicación escrita que permita acreditar su recibo.

Las modificaciones comenzarán a regir a partir de la.fecha de reciho de dicha comunicación. Lci1· comunicaciones remitidas vía fax o por cualquier otro medio electrónico que permita acreditar la fecha y hora de envío, se entenderán recibidas en esa.fecha y hora. Las que sean enviadas por correo o por servicios que permitan acreditar su entrega. se entenderán recibidas dentro de las cinco (5) días siguientes a la fecha de remisión" (INCISO SEGUNDO. PLAN C, ANEXO B).

""No obstante lo previsto anteriormente planes de comisiones (A) y (8) en cmo de que se produzcan variaciones en el mercado o en los planes comerciales de CELUMOVIL (~j.: promociones, planes tar!farios especiales, etc). ésta podrcí, discrecionalmente y su juicio. variar el monto de dichas comisiones, de lo cual darcí aviso oportuno al CONCESIONARIO mediante comunicación escrita que permita acreditar su recibo.

Las modificaciones comenzarán a regir a partir de la fecha de recibo de dicha comunicación. Las comunicaciones remitid,,~ vía.fi;1x o por cualquier otro medio electrónico que permita acreditar la fecha y hora de envío. se entenderán recibidas en esa fecha y hora. Las que sean em•iada,f por correo o por servicios que permilan acreditar su entrega, se entenderán recibidas dentro de los cinco (5) días siguienles a la fecha de remisiónº' (PARÁGRAFO DE LA CLÁUSULA CUARTA DEL ANEXO B).

Observa el Tribunal. de salida. que los dos textos impugnados se refieren. en rigor. a una misma estipulación. la primera correspondiente a la versión inicial del contrato, y la segunda, ·a la modificación al anexo B con vigencia desde el primero de enero de 1998. con cambios aparentemente sutiles. que en cualquier caso es necesario evaluar.

Tal como se precisó en aparte anterior, con referencia a las estipulaciones de renuncia anticipada a derechos. las que contienen facultades o prerrogativas de modificación unilateral del contrato. en cabeza del predisponente. también suelen incluirse en el catálogo de las que son particularmente sensibles a la censura jurídica. por lo que significan. con perfil de excepcionalidad. respecto de la idea central del contrato como acuerdo de voluntades -así sea por adhesión-, ante lo que es natural que tienda a causar repulsa la alteración negocia) por voluntad de uno solo de los contratantes.

Sin embargo. para el Tribunal conserva vigencia la precisión entonces efectuada. en el sentido de indicar que la posibilidad efectiva-de reproche judicial es mayor. cuanto más amplio sea el alcance de la,. prerrogativa otorgada en la cláusula respectiva. como que no es lo mismo. por sólo hacer Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 42 Tribunal dé Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. una ilustración en abstracto, la facultad de modificación unilateral que pueda versar. con total amplitud, sobre cualquier aspecto -incluidos los esenciales- del contrato~~. a la que se consagre, con parámetros de restricción. sólo a aspectos puntuales.del mismo. y con mayor o menor grado de referencia a elementos objetivos que atenúen el "poder" que en todo caso otorgan.

Volviendo sobre los textos enjuiciados, no cabe duda. tampoco esta vez, de la sensibilidad del asunto. por estar referido a uno de los elementos esenciales del contrato -la remuneración del "intermediario"-. Y observado su contenido, nota el Tribunal que no encierran una facultad abierta de modificación unilateral de las comisiones, por sí y ante sí, en favor de CELUMOVIL, pues ambos aparecen circunscritos -aunque no con mucha precisión, valga decirlo- a escenarios de "variacÚmes en los planes comerciales de ~ CELUMOVIL. como promociones y planes lar(fc!rios e.1peciales", en el primer caso, y a •e-"' "variaciones en el mercado o en los planes comerciales de CELUMOVIL (ej: promociones y planes /ar(farios e.1peciales. ele)", en los cuales, ahí sí con tendencia al desequilibrio, podía CELUMOVIL.

""a su juicio" -o "discrecionalmente y a su juicio". según la segunda versión- introducir modificaciones unilaterales a la tabla de comisiones que regía como regla general. En medio de la evidente mezcla de restricción y amplitud anotadas. destaca el Tribunal. como parámetro de estimación adicional. que en abstracto tiene justificación y razonabilidad que el esquema y monto de remuneración del intermediario pudiere ajustarse en función de referentes como las variaciones del mercado. y de los planes comerciales relativos a promociones y planes tarifarios especiales. todo enmarcado en el postulado de la buena fe contractual -que se presume. también. respecto del predisponente-. pues se estaría ante medidas aceptables encaminadas a procurar penetración en el mercado, en condiciones atractivas para el consumidor. procurando volúmenes de ventas superiores, justificando, e --:>' bajo esa perspectiva.

"reglas de juego -especiales" en materia de remuneración del "intermediario''. todo lo cual cabe apreciarse con mayor flexibilidad en tratándose de un negocio que, como el de telefonía celular. era nuevo en nuestro medio. Así entendida la cuestión. arriba el Tribunal a la conclusión de la validez de las estipulaciones aludidas, de nuevo aclarando que otro debate distinto. por fuera de las reclamaciones incoadas en la demanda en este acápite de las pretensiones tercera a décima primera -circunscritas a declaraciones de invalidez-. sería el relativo a los efectos jurídicos '' Por ejemplo. interesente sería la evalijación de la cláusula décima del anexo B. en la versión vigente desde el primero de enero de 1998. sobre la cual no recae ninguna pretensión de la demanda.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitnije, Centro de ArllitrJje y Conciliación Página -13 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. derivados de eventuales abusos en el ejercicio del derecho que de ellas deriva, sobre lo cual, entonces, otro es el espacio para hacer el pronunciamiento pertinente.

Conforme a lo dicho, las pretensiones décima y décima primera no prosperarán.

3. LA TERMINACION DEL CONTRATO (pretensión décima segunda) Partiendo de la conclusión del presente laudo acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual que vinculó a las partes y que se debate en el presente proceso, en el entendido de que se trata de un contrato típico de agencia comercial de los regulados por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, el Tribunal se ocupará, a continuación, de analizar lo relativo a su terminación, pues bien sabido es que a la extinción de un contrato de agencia comercial surgen -o pueden surgir- para el empresario agenciado ciertos deberes y obligaciones pecuniarios, concretamente las prestaciones e indemnizaciones previstas en el aitículo 1324 ibídem.

En su demanda la sociedad V A LORES Y DESCUENTOS solicita. en la pretensión principal décimo segunda23: "Que se declare que CELUMOVJL S.A.. dio por terminado sin justa causa el con/ralo existen/e en/re las parles··. En consecuencia solicita en las pretensiones décima octava y décima novena de la misma demanda. el pago de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324. así como el de la indemnización fijada en su inciso segundo. Por otro lado, CELUMOVIL al contestar la demanda, se refiere a la solicitud de la demandante en el punto 1.1.4. así: '' l. l.-1.-A la Décima Segunda Prelen.vión Principal Declaraliva.- Me opongo a que sea hecha esta declaración dentro del presenle trámite. toda vez que la relación con/ractual entre las parles se terminó por el mutuo 'ºdisenso tácito" de ésta.1·, como se indica ü continuación: Por parte de Ce/umóvi/, no era posible seguir manteniendo para/elamenle dentro de su re,f. las.figuras de i, Folio 5 del Cuaderno Principal No. l. Cámara de Comercio de Bogoti\, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 44 • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Ys.

BellSouth Colombia S.A. concesitin y agencia comercial. razón por la cual se pusieron en conocimiento del Concesionario las nuevas políticas institucionales de Ce/11móvil. sin que hubiera sido posible concluir con éxito el proceso de.finiquito de cuentas, indispen.mhle para continuar adelante con la terminación del contrato de con,·esión celebrado entre las partes.

A su turno, el concesionario en todo momento se mostró reacio a la nueva forma contractual propuesta por Ce/11móvil para regir, en lo sucesivo, la relación comercial de las partes, y se negó sistemáticamente a discutir las condiciones del nuevo contrato, con lo cual hizo manifiesto su interés en poner.fin a su relación 'comercial con Ce/11móvif'24• En consecuencia, en su respuesta a la demanda, la entidad demandada, frente a la pretensión principal relativa a la forma _de terminación invocó como defensa la extinción del contrato por mutuo disenso tácito, la misma que propuso, aunque con rotulación más explícita, como excepción de fondo o de mérito contra las pretensiones subsidiarias de la convocante.

Corresponde por tanto al Tribunal dilucidar la forma en que en realidad terminó el contrato para establecer si prospera o no !a analizada pretensión de la demanda y la excepción alegada por la demandada, para poder determinar si como consecuencia de esa terminación se causaron o no la prestación y !a indemnización previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio a favor del agente VALORES Y DESCUENTOS.

De la respuesta dada a la décima segunda pretensión declaratoria de la demanda se desprende la inequívoca confesión de la demandada de su indeclinable decisión de no continuar con el contrato que se venía ejecutando con la demandante en los ténninos como se encontraba escrito y calificado, es decir. como contrato de concesión. Por ello, advierte, se pusieron en conocimiento del concesionario las nuevas políticas institucionales de {i CELUMOVIL. sin que hubiese sido posible llegar a acuerdo sobre el finiquito de cuentas ni sobre los tém1inos del nuevo contrato.

No hay duda por tanto, y así lo deja entrever la demandada, de su decisión de cambiar los términos del contrato por uno nuevo y dejar atrás los términos del contrato vigente, esa era su política y no había alternativa. Para el entonces concesionario no cabía otra decisión: iº lo toma o lo deja!. Ahora, esa decisión de CELUMOVIL ¿,era o no legítima?. es decir. podía organizar a sus distribuidores en una determinada forma contractual de acuerdo a sus políticas empresariales? Estaba en todo su derecho. no cabe la menor duda pero en su momento. es 2' Folios 44 a 67 del Cuaderno Principal No. 1.

Cámara de Comercio de Bogot,í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Pilgina 45 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs •. BeJJSouth Colombia S.A. decir. ·al momento del vencimiento del contrato de concesión perfectamente podía hacerlo y quién no estuviese de acuerdo, simplemente, no suscribía el nuevo contrato de agencia mercantil que se le planteaba.

El equívoco y lo que torna ilegítimo el procedimiento de CELUMOVIL, es que pretendiera. hacerlo sin que se venciera el contrato llamado de concesión que venía ejecutándose entre las partes, pretendiendo reemplazar dicho contrato sin esperar a su terminación normal por vencimiento del plazo. Aún así, opina el Tribunal que CELUMOVIL podía legítimamente intentar un acercamiento y una negociación con su agente distribuidor.

Lo que si no podía hacer, so pena de convertir su procedimiento en una conducta anti contrato. era presionar, violentar; imponer y acudir a procedimientos no leales para cambiar el contrato. Está plenamente demostrado en el proceso que CELUMOVIL procedió deslealmente durante la ejecución del contrato llamado de concesión faltando a la buena fe que le impone la ley a los contratantes (Artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio).

El Tribunal desea destacar el reprochable y censurable constreñimiento que le efectuó por demás en fonna sistemática y reiterada para forzarlo a suscribir un nuevo contrato de agencia comercial, previa la suscripción de un contrato de transacción encaminado a sustraerse injustificadamente del pago de la p~estación e indemnización previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio. que.envolvía la renuncia del agente a su cobro. y a la suscripción de un pagaré final que contendría la liquidación final de las obligaciones a cargo del agente comercial.

De igual manera resulta reprochable e inadmisible para el Tribun.al la abusiva e inadecuada actitud de CELUMOVIL de presionar a VALORES Y DESCUENTOS para la firma del nuevo contrato de agencia comercial, la transacción y el pagaré. cancelándole unilateralmente sus códigos de venta con el propósito de impedirle la continuación de la ejecución de las obligaciones a su cargo.

Es cierto que no aparece en el expediente comunicación expresa de ninguna de las dos partes dando por terminado el contrato. Perfectamente la actitud de CELUMOVIL podría constituir una justa causa imputable al empresario· para justificar la terminación del contrato, aunque VALORES Y DESCUENTOS no lo utilizó expresamente. Pero ello no Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 46 • • ~ t'~ Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A • demerita la fuerza indicativa de los hechos, avalados en la confesión que se presenta al contestar la demanda. y que confirma el Representante Legal al dar respuesta al interrogatorio de parte que se formulara dentro del proceso, suficientes por sí solos para deducir una conducta inequívoca por parte de CELUMOVIL tendiente a la terminación anticipada del contrato.

Como se desprende de los interrogatorios de parte y de los testimonios que se rindieron en el proceso2s. el Tribunal llega a la íntima convicción de que el contrato se extinguió en el tiempo sin que ninguna de las partes lo hubiese denunciado o dado por terminado en la fom1a prevista por ellas. pero es que ello era innecesario. pues la decisión de CELUMOVIL de no continuar con los contratos de concesión y los hechos que se siguieron a su decisión, como el bloqueo de códigos de venta, eran lo suficientemente expresivos y tomaban inútil cualquier sacramentalidad jurídica tendiente a moldear en letras lo que los hechos ya. presentaban e indicaban de manera inequívoca.

Seguramente se presenta un abandono del contrato, pero motivado por la conducta y actitud de la empresaria agenciada, que decide poner fin a la relación contractual de concesión por incompatible con la nueva política de la empresa. Nada puede hacer el agente frente a esta posición y frente a la circunstancia fáctica que Je imposibilita cumplir el contrato en ciertas regiones donde se encuentra bloqueado. no le era exigible ninguna otra conducta de ej_ecución contractual.

Sí. ello puede ser un desistimiento tácito del contrato como jurídicamente lo quieren llamar los analistas jurídicos. Pero se pregunta el Tribunal. ¿cuál conducta fue la causa y cuál es el efecto. cuál fue primero en el tiempo. cuál fue la ilegítima?. No hay duda. todo es consecuencia de la decisión de CELUMOVIL de no continuar con el contrato llamado de concesión y darle espacio a las agencias.

La terminación que se produce del contrato, desmaterializada en la forma. pero tosuda en los ·- hechos. es injusta e' imputable a la parte demandada. Observemos lo que manifiesta el Representante Legal de la parte demandada al absolver el interrogatorio que le fuera fomrnlado en este proceso: "DR. FALLA. Pre[{ltnla No.16: A 1997, era posible la coexistencia de las dos.figuru.1· rnntructuales es decir la con,·esüín y la agencia comercial'! SR. CARREÑO: No. "Folios 1092 al 1232, 1367 al 1437 del Cuaderno de Pruebas No. 3: folios 1443 al 1492 del Cuaderno de Pruebas No. 4.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 47 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BeJISouth Colombia S.A. SR. CARREÑO: Repito que fue libre y voluntario la suscripc1on de los contratos de agencia comercial que suscribimos en su oportunidad con la en el caso de valores y descuentos. lo que realmente ocurrió es que /os volúmenes de rentas que venía maneJando Valores y Descuentos durante una gran cantidad de tiempo se.fueron disminuyendo paulatinamente hasta prácticamente.finalizarse, en este momento nosotros estábamos Justamente en el proceso de transformación de replanteamiento digamos de nuestra relación comercial con nuestros intermediarios y en razón de eso se decidió que Valores y descuentos solo se le permiliría continuar como intermediario de nuestros productos en la medida en que deseara comportarse como w1 agente comercial." (Subraya nuestra para resaltar). ~ Se desprende claramente de las respuestas del interrogado la decisión de la empresa concedente de dar por terminada la relación de concesión, criterio totalmente compatible con la respuesta dada en la contestación de la demanda que hemos venido analizando.

Agrega además en el interrogatorio complementario que le formuló el Tribunal, refiriéndose a la terminación del contrato, que el primer interrogatorio no supo responder, lo siguiente: "Es la pregunta que nuevamente me disculpo por no haber tenido la respuesta concreta la vez a/1/erior. La contesto de la siguiente manera. lo cual también explica un poco mi desi,¡fi>rmación sobre el punto.

La verdad es que ninguna de las dos partes hizo una man{fi!stación concreta sobre la terminación del contrato de Valores y Descuentos, lo que en realidad ocurrió es que en enero del 97 y esos son documentos que ya obran en el expediente. perdón en enero del 99, Celumóvil dirige una Cllrla ll Valores y De.w:uentos diciéndole que en vis/u de fu siluación de deuda que ellos tenían se veíct oh/igado a suspenderle los códigos de ven/a.1·,,, pesar de eso durante ulg1ín tiempo, cerca de casi -1 ó 5 meses, Valores v desrnentos siguió pudiendo presentar l'entas con sus códigos cmteriores y con alguncts.figums c¡ue usaron los gerentes de ventas de la regional. has/et c¡ue.finalmenle enJtt!io,del 99 se le.rnspendiú definilimmente a Valores y Desc:uentos todos sus códigos de venias. haciéndole imposible seguir vendiendo nimmna.rnscri11ción. ni ningún telé[é¡no y las razones que se ad1¡jero11 en esa oportunidad y las que eféctivamente se tuvieron en cuenta para ello. son por una lado las del desempeño de Valores y Descuento y por otro las de las deudas que Valores y Descuentos tenían con Celumóvil en virtud de la instrucción del contrato de concesión, ".

Cámara de Comercio de Bogo!>\, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 48.• Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Es evidente que la única fonna de tenninar unilateralmente no es precisamente manifestando sacramentalmente la decisión en tal sentido y comunicándola en fonna expresa.

A veces los hechos, como los cjue confiesa el representante de la entidad demandada, son más contundentes que las palabras. No pennitir la ejecución del contrato por vías de hecho. equivale a darlo por tenninado unilateralmente. Debe ahora el Tribunal procede al análisis de las normas contractuales estipuladas por las partes en el llamado contrato de concesión, relativas al incumplimiento contractual, a efectos de establecer si las partes debían atenderlas y si la circunstancia analizada como indicadora de la tenninación del contrato, debía encuadrarse dentro de los procedimiento establecidos en dichas regulaciones contractuales.

El Tribunal advierte. que no obra en el expediente ninguna evidencia acerca de que al¡,>tma de las partes contratantes hubiese hecho uso del mecanismo previsto en las cláusulas vigésima segunda y vigésima tercera del contrato, que establecen, en su orden, las prórrogas automáticas del término de su duración y la fonna de darlo por terminado al vencimiento del ténnino de su vigencia; así co~no las causales de tenninación que cada uno de los contratantes podía enfocar frente al otro para darlo por terminado en legal forma.

En efecto, la cláusula vigésima segunda del contrato establece lo siguiente: "CllÍUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. DURACl(JN; Sin pe,juic:io de lo pre1·i.1·10 en la dámula i•igésima /ercera siguienle. es/e con/rulo es/ará en 1•igencia por dos (2) años conlado:i desde la jécha de su suscripción y se ¡mwrogcwá en fi,rma au/omática por periodos de un ( /) año cada vez, a menos que una de /ctv parles avise a la otra por escrito. con una anlicipación no menor de lreinla (30) días comunes al vencimiento del lup.1·0 principql o de cualquiera de las.prórrogas, su decisión de no prorrogar" Y la vigésima tercera, reza: "CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.

TERMINACIÓN: Además de la /erminación del con/ralo por la expiración del plttzo de vigencia contempk1do en la clcíu.mla vigésima segunda an/erior, del derecho de darlo por lerminado en.fiJrmCI anlidpada por muluo acuerdo, o de COf!formidad con lo previslo en el arlículo preceden/e, cadc, una de las parles podrá poner lérmino e, es/e con/ralo por cualquierct de las sig11ienle.1· causas: A.- Por inidaliva del CONCESIONARIO Oimara de Comercio de Bogohi, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 49 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Si CELUJvJÓVIL quebran/a gravemenle el con/ralo y no remedia su ir¡fracción en el lapso de noventa (90) días calendario, contados a par/ir de la fecha en que el CONCESIONARIO se lo hubiese nol¡/icado por escrilo.

En tal caso, el CONCESIONARIO podrá dar por terminado el contrato al vencimienlo del lapso de corrección. siempre que ésle ha su vez haya cumplido con todas y cada una de las obligaciones a su cargo. B.- Por inicialiva de CELUMÓVIL l. Cuando el CONCESIONARIO haya hecho declaraciones falsas a CELUMÓVIL para la celebración de este con/rato. 2.

Cuando el CONCESIONARIO, sus representantes o personas con facul/ades de administración, hayan sido objeto de sentencia condena/aria por delito que comprometa la buena repulación del CONCESlNARIO. 3. Cuando el CONCESIONARIO incurra en insolvencia o en reí/erados o conlinuos incumplimienlo.v con s11 personal o sus acreedores. 4. Cuando a juicio de CELUMÓVIL,° los trabq¡os · que el CONCESIONARIO efectúe para los suscriptores sean reiteradamente defectuosos o de bq¡a calidad o retrasados. 5.

Cuando el CONCESIONARIO demore la entrega de acuerdo al plazo estipulado del equipo terminal de STMC al suscriptor. 6. Cuando el CONCESIONARIO omita b¡fi1rmar oportunamente a los suscriptores sohre cC/mhio.1· tecnológicos, tar{fé1rio.1· o admini.1·1rativos que qfeclen la prestación del servicio del SRMC. 7. Cuando el CONCESIONARIO no cumpla con la cuota mínima de nuevos suscriptores estipulada en el Anexo "B" COMISIONES. 8.

Cuando el CONCESIONARIO no prescinda de su relación con cualquier subcontrutista. representante o dependientes. de.1pués de treinta (30) días calendario de haher recibido aviso de CELUMÓVIL de que su conduela es contraria a lo eslablecido por este con/rato. 9. Cuando el CONCESIONARIO incumpla cualquiera de sus deberes y obligaciones derivados de la ley o del contrato. incluyendo sus deberes acerca de los cor¡flictos de intereses, competencia comercial y ética.

En especial. CELUMÓVIL podrá. previas las explicaciones que dé el CONCESJONARIO. poner lérmino de este contrato, en t'Cl,\'o de que el Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página SO Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. CONCESIONARIO i'!curra en cualquier hecho o circunstancia, que el concepto de CELUMOVIL constituya un caso grave de conflicto de intereses en concordancia con la cláusula séptima del mismo.

La terminación unilateral por iniciativa de CELUMÓVIL se efectuarcí mediante comunicación escrita que permita acreditar su reciho. dirigida al CONCESIONARIO a la dirección registradct en este _contrato o a la última que el CONCESIONARIO haya notificado a CELUMOVJL por escrito. En este caso. el contrato /erminctrcí tres (3) dÍlL\º de lct fecha de recepción de la citada comunicación. Las comunicaciones remitida.1· vía fax o por cualquier otro medio electrónico que permita acreditar la fecha y hora de envío, se entenderán recibidas en esa fecha y hora.

Las que sean enviadas por correo o por servicios que permit,111 acreditar su entrega, se entenderán recibidas dentro de los cinco (5) días siguientes a la.fecha de su remisión. En el evento de que CELUMÓVIL diere por terminado unilateralmente este contrato por al¡{una de las causales anteriores. el CONCESIONARIO deherá pctgarle a título de pena. una suma de dinero equivalen/e a cuatro mil unidades de PODER ADQUISITIVO CONSTANTE (4.000 U.P.A.C.); suma que será exi¡{ible a partir del día de la terminación unilaleral de este contrato, sin necesidad de requerimiento alguno. C- Por inicillliva de cualquiera de las parles: En caso de que la olra parte incurra en CC'.wción de pagos. o que se produzcan camhios en la Resolución de Conc{!sión del Minislerio de Comunkacione.1·. o se presen/en cambios Jecnohígicos o legales que con.wiluycrn un caso.fi1rt11ilo o.fiterza mayor que exima del cumplimienlo del contra/o a una y/u otra parle"'.

Planteadas así las cosas. el Tribunal se pronunciará acerca de la validez de las cláusulas antes transcrita5, que fueron aceptadas por 0los contratantes. para ocuparse luego del alcance de tales estipulaciones. para reemplazar las previsiones legales que trae la ley en la agencia mercantil sobre el incumplimiento contractual. la terminación del contrato de agencia y sus efectos.

En conformidad con lo establecido en los artículos 1602 del Código Civil26 y 864 del Código de. Comercio27 y 871 ibídem28, las estipulaciones contenidas en las mencionadas !6 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales 27 El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir. regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.

C,lmara de Comercio de Bogohl, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje Y Conciliación P,ígina SI Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BeflSouth Colombia S.A. cláusulas vigésima segunda y v1ges1ma tercera del contrato resultan para el Tribunal plenamente válidas y oponibles entre los contratantes por aplicación de la teoría de la relatividad de los contratos.

En dichas cláusulas las partes convinieron a establecer las causas que, en su sentir, podrían permitir a cualquiera de ellas darlo por terminado válidamente, sea no prorrogando el término de su duración o sea calificando algunas conductas propias suyas como causales del incumplimiento de las obligaciones que asumieron. También previeron causales externas relativas a acciones y omisiones del uno frente al otro.

Tales estipulaciones son el fiel reflejo de la autonomía negocia! de los contratantes y nó atentan contra el orden público ni contra las buenas costumbres, por lo que, en opinión del Tribunal resultan válidas y admisibles. De igual manera. los plazos de desahucio o preaviso que establecieron los contratantes en estas cláusulas. resultan válidos y generan para ellos obligaciones de hacer que les impone el deber de cumplirlos rigurosamente en la forma pactada.

La facultad que se dieron los contratantes para dar por terminado el contrato de común acuerdo en cualquier tiempo. corresponde exactamente a la regla contenida en el artículo 1625 del Código Civi129 según la cual los contratantes que sean plenamente capaces y que puedan disponer libremente de lo suyo consientan en dar por nula la obligación que contrajeron. manifestación esta que se relaciona íntimamente con su libertad y autonomía contractual.

Por ello es que los contratantes podían pactar libremente la forma en que podrían dar por terminado un contrato válidamente celebrado entre ellos. Lo que se discute y suscita pol\!mica es saber si por virtud del principio de la autonomía contractual. los contratantes puedan establecer válidamente que uno de ellos pueda dar por terminado el contrato frente al otro en fom1a unilateral. '" Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y. en consecuencia. obligarán no solo lo pactado expresamente en ellos. sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley. la costumbre o la equidad natural.

" Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas. siendo capaces de disponer libremente de lo suyo. consientan en darla por nula. Cámara de Comercio de Bogohl, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación P,lgina 52 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Al respecto el Tribunal, acogiendo la jurisprudencia arbitral, transcribe a continuación algunc;is apartes del laudo proferido dentro del proceso de la Compañía Central de Seguros S.A. y la Compañía Central de Seguros de Vida S.A. contra Maalula Limitada, que es elocuente e ilustrativo sobre el tema30: Pero también puede acontecer y ello suele ocurrir con mucha frecuencia, que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, se hayan reservado expresamente en el contrato, bien a favor de ambas ora a favor de solo una de ellas, la potestad de revocar o de dar por terminado en forma unilateral el contrato que convinieron celebrar o, como lo denominan los Ospina...el derecho potestativo pctra revocarlos por su sola voluntad" (Ospina Ferncíndez Guillermo.

Ospina Aco.vta Ed11ardo; Teoría Genere,[ del Contrato y del Negocio J11rídico, 5''. Ed., Temis, Bogotá. 1998, p. 518.) Se ha dicho, también. que esa facultad potestativa de extinción del vínculo contractual es de ejercicio ex/rajudicial y con efectos simplemente ex nunc, no retroactivos. Al respecto, los hermanos Mazea11d consideran q11e la cláusula de un contrato que faculta a una de las partes para darlo por terminado. es un pacto válido y recuerdan cómo así lo ha decidido lct Corte de Cctsación Francesa (Mazeaud, Henri, león..lean: lecciones de derecho Cfril, Parte /1, Volumen 111. p. 13 y siguientes),.mlm:ión que parece admisible en el derecho privado colombiano. con apoyo en el principio de la autonomía de la 1'oluntad que C:llmpell en los códigos civil y de comercio.

Y así acontece en el caso de 01110.1. en el que las partes. por lo demás. no han pues/o en tela de juicio la mlidez de la estipuludán llnalizadct ". En este orden de ideas, estima el Tribunal que las cláusulas en comento resultan válidas y ~ en consecuencia plenamente oponibles entre los contratantes. 't~ Pero el segundo examen. es hasta donde. esos acuerdo contractuales. desplazan normas del Código de Comercio. como en efecto es el artículo 1324 que regula la terminación del contrato de agencia y sus efectos.

En opinión del Tribunal. tales disposiciones contractuales tienen un efecto complementario y no desplazan las previsiones legales sobre la misma materia. En primer lugar. por que las '" Laudo Arbitral de Compmiía Central de Seguros S.A. y otro en contra de Maalula Ltda.. de fecha 31 de agosto de 2000. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 53 tf'5 ~ Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. normas que regulan la terminación imputable al empresario agenciado. son de orden público y no precisan de deshaucio de ninguna clase, mal se haría en acudir a sutiles maneras de condonar el dolo futuro, en forma indirecta, acudiendo al expediente de necesitar deshaucios como condiciones procedimentales y en segundo lugar por que no fue lo que pretendieron las partes con su estipulación, que deviene como una regulación complementaria para cuestiones ordinarias de la ejecución contractual y no propias para un evento trascendente y indiscutible como el que planteó la sociedad agenciada.

Por tanto, para el Tribunal aparece demostrado que el contrato terminó por una justa causa imputable al empresario agenciado como lo pretende en su demanda la agente VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA, por lo que en la _parte resolutiva de este laudo arbitral se atenderá a la pretensión principal décima segunda. relativa a la tenninación unilateral e injustificada del contrato de agencia comercial.

4. LOS EFECTOS DE LA TERMINACION DEL CONTRATO (pretensiones décima sexta, décima octava y décima novena) Como ya se dijo. por tratarse de un contrato de agencia comercial, a su terminación la ley prevé el pago de ciertas prestaciones. y eventualmente indemnizaciones. a. cargo del empresario agenciado. tal como lo consigna el artículo 1324 del Código de Comercio.

En efecto. en el inciso primero del artículo 1324 el legislador estableció que el contrato de agencia comercial termina por las mismas causas del mandato. y a su terminación el agente tiene derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años, por cada uno de vigencia del contrato. o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuese menor.

Esta prestación se causa por el simple hecho de la tenninación del contrato e independientemente de la causa que la originó. Sobre la naturaleza jurídica de esta prestación ha sido abundante y reiterada la doctrina y la jurisprudencia. Cámara de Comercio de Bogohl, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 54 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Se trata de una prestación impuesta por decisión legal. que se causa con la terminación del contrato, cualquiera que sea su causa o motivo.

La jurisprudencia arbitral también se ha referido sobre el particular, especialmente en el laudo arbitral de la Compañía Central de Seguros.así:31 " la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio. El primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio prevé que el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doeeava parte del promedio de la comisión. regalía,i utilidad recibida en los tres (3) ú/Jimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato ji,ere menor.

Como se puede apreciar, la prestación prevista en el primer inciso del artículo 1324 se causa, en principio, en cualquier hipótesis de terminación del contra/o, independientemenle del hecho que la genere. Como quiera que dicha prestación se causa aún en los even/os de lerminación normal del contrato de agencia. es claro que la misma no constituye una indemnización de perjuicios por un incumplimiento del contrato. la naturaleza de la prestación pre1·ista en el primer inciso del artículo 1324 eslá vinculada al hecho de que el agente desarrolla una labor de promoción cuyos.fh//os se verán en el tiempo.

El.fzmdamento de la prestación radica entonce.V en que la lubor de promoción del agente se proyecta mús allá de la terminación del contrato. pues el agente crea una clien/e/a que permanece con el empresario aún después de la exlinción de la relación conlrac/ual y por ello las comisiones no fu rem11neran totalmente (Esta es la opinión mayoriturfo en Espwia. según señala Juan F/aquer Riulor. lu pro/ecdón.Jurídica del Agenle Comerciul.

Ed Marciul Ponls. 1999. Página J 7j, quien expone las diversas /eorícts sobre h, nalumleza de le, prestución prel'islll por las normas de h, CCE). Como lo señala Fernando Martínez Sanz (la indemnización por clientela en los contratos dé agencia y concesión. 2ed Civitas. púgin" 67). es básicamente el deseo de liquidar la comunidad de intereses que s11rge de la cre(lci<Ín de una " Laudo Arbitral de Compania Central de Seguros S.A. y otro en conJra de Maalula Ltda., de fecha 31 de agosto d~ 2000.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Pi\gina 55 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BelJSouth Colombia S.A. clientela lo que ha llevado al legislador a establecer un mecanismo de protección. el cual tiene carácter objetivo. pues no se jimda en el dolo o en la culpa.

Se /rala de remunerar una parte de la actividad del agente que no es adecuadamenle retribuida duran/e la ejecución del contrato y es la creación de una clientela, pues las comisiones recibidas ante todo retribuyen las operaciones individuales (Fernando Martínez Sanz. Pb cit. páginas J JO y 111). Además, es/a prestación tiene en cuenta la imposibilidad de que el agente perciba comisiones por operaciones futuras con los clientes que él vinculó (Fernando Martínez Sanz, páginas] 13y114) ".

De acuerdo con lo anteriormente transcrito, y habiendo terminado él contrato de agencia comercial por causa imputable a la sociedad demandada, es indudable que esta prestación se causó totalmente y a ella tiene derecho VALORES Y DESCUENTOS, tal como s~ dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral. Para su liquidación, el Tribunal acogerá las bases y cifras del dictamen pericial rendido por los expertos Enrique Luque Carulla y Andrés Uribe Arango32, quienes a solicitud del apoderado de VALORES Y DESCUENTOS calcularon el promedio de las comisiones que le pagó BELLSOUTH, con una corrección cuantitativa que efectuará el Tribunal, puesto que los peritos solamente calcularon el promedio de comisiones de dos afios y medio. es decir. de 1997. 1998 y seis meses del año 199933, omitiendo incluir seis meses correspondientes al año 1996, considerando que la terminación del vínculo se entiende producida en el mes de junio de 1999.

Como en el mismo dictamen aparece claramente registrado el valor de comisiones causadas y percibidas en el año 1996, en la suma de $198.804.778, tomará el Tribunal lo correspondiente al segundo semestre, en una proporción del cincuenta por ciento, para una cifra de $99.402.389, que se debe sumar a la cifra estimada por los peritos para el restante período, y hallar el promedio de la remuneración de los tres últimos años. que ordena la ley.

Así las cosas, la doceava parte del promedio que encuentra el Tribunal, luego de incluir la mitad de la remuneración del año 1996, es de $42.651.303. "Folios 1493 al 1541 del Cuaderno de Pruebas No. 4. " El dictamen asumió, para etectos del cálculo. que el contrato tuvo vigencia durante todo el año 1999, situación que rectificó, para efectos de otros interrogantes que se le formularon, en el escrito de adiciones y complementaciones.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 56 ~ ··- Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Como el contrato tuvo una vigencia real de cincuenta (50) meses34, o sea cuatro (4) años y dos meses, el valor de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio asciende a la cantidad de ciento setenta y siete millones setecientos trece mil setecientos cincuenta pesos ($177"713.750), la cual deberá pagar BELLSOUTH a VALORES Y DESCUENTOS -y a su cesionario parcial-, tal como se dispondrá en la parte resolutiva.

Se despachará positivamente, entonces, la pretensión principal décima octava de la demanda. En cuanto a la indemnización del inciso segundo del precepto referido, estima el Tribunal que por haber terminado el contrato por causa imputable a la sociedad demandada, se causó dicha indemnización, de carácter resarcitorio. Ahora, el punto concreto del dictamen que se refiere a la indemnización prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio no le confiere al Tribunal certeza sobre el quantum de la indemnización a que tiene derecho la demandante, pues se establece una proyección por un periodo de cinco años sin justificación suficiente.

Dicen al respecto los peritos que "Para el cálculo del valor corre.1pondiente a la indemnización. se tomaron los estados.financieros presenlados por Valores y Descuento.1· l1da. r de ellos las comisiones provenien/e.1· de la relación comercial con Bellsoulh Colombia S.A. (ante.1· Celumovi/ S.A.), se proyectaron con un horizonte de tiempo de 5 años 111ilizando para el efecto un modelo economélrico y.w1 descontaron al año 2.000 a una tasa del DTF + 7.05 pun/o.v equivalente a un 20% E.A que se tomó como tasa similar al costo de oportunidad.".

El período de tiempo de referencia indemnizable es precisamente el que faltaría por ejecutarse el contrato de haberse agotado el periodo de tiempo previsto para su terminación. Esto sería entre el mes de junio de 1999. cuando se produjeron los hechos que indican la terminación. y la fecha en que expiraba el plazo de vigencia del mismo. Son, pues, diez los meses de referencia. Los peritos, en el complemento del dictamen, refiriéndose al cálculo de todas las comisiones, regalías, utilidades, gastos de comercialización y gestiones admintstrativas o beneficios dejados de percibir por VALORES Y DESCUENTOS, señalan lo siguiente: "Dado que el promedio mensual duran/e los./9 meses que estuvo vigen/e el contrato jite Je $3/.931.950 y faltaron II meses para terminarlo.

" No de 49. como se afirma en el dictamen pericial. pues su vigencia se inicia el 2 de mayo de 1995 y se extiende hasta junio de 1999. mes en el que se realizaron actos de ejecución. Cámara de Comercio cíe Oogoh\, Corte de Arbitn1je, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 57 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. comideramos que el mlor que VALORES Y DESCUENTOS LTDA dejó de percibir por es/e concepto es de S 351.251..:/56. ·· El Tribunal considera. de un lado, que el promedio mensual de la remuneración percibida por el agente es de treinta y un millones doscientos noventa y tres mil trescientos once pesos ($3 J '293.311 ), pues son, como ya se indicó, cincuenta (50) -no cuarenta y nueve ( 49)- los meses de vida que tuvo el contrato35, y del otro, que no son once, sino diez, los meses a tener en cuenta, pues la terminación se presenta en junio de 1999, mes durante el cual acaecieron los últimos actos de ejecución, y el contrato estaba vigente hasta el 1 ° de mayo del año siguiente.

En este sentido al dictamen pericial hay que recortarle el equivalente a un mes. y liquidar el perjuicio, con ·el criterio definido por el Tribunal, sobre la base del promedio mensual corregido, lo que arroja una cifra de trescientos doce millones novecientos treinta y tres mil trescientos once pesos ($312'933.311,oo). Este punto del dictamen refleja una mayor coherencia con el verdadero alcance del perjuicio que sufre la sociedad demandante, pues de haberse terminado el contrato por el vencimiento del plazo habría devengado esta suma y no otra adicional y si los hechos han sido suficientes para que el Tribunal desprenda de ellos la terminación unilateral y anticipada del contrato, también lo son para entender que igualmente tenían el alcance de impedir la renovación de la relación contractual entre las partes.

A juicio del Tribunal, ésta sería la indemnización equitativa ·pues los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios a que se refiere la ley, no pueden estar mejor representados que en la misma utilidad o ventaja que deriva el agente como resultado de su gestión. Esta será por tanto, la condena que por este concepto se solicitó en la pretensión principal décima novena de la demanda. @ Aunque la ley señala, en su tenor literal. que la indemnización equitativa debe ser fijada por peritos. el Tribunal se aparta del resultado del peritazgo sobre el punto específico. en la medida que se basa en una proyección de cinco años. y más bien acoge otro aparte del mismo experticio que hace el cálculo para el periodo que faltaba para el vencimiento normal del contrato.

No existen dudas para el Tribunal de que la función pericial es dotar de instrumentos al follador. pero en ningún caso reemplazarlo. Es el Juez el que toma las decisiones. e interpreta y aprecia el dictamen pericial dándole la expresión que a su juicio es la más equitativa. " Basta dividir el monto total de los ingresos percibidos, tal como los certifica el dictamen, por 50 meses de vigencia. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 58 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. De otro lado, como la parte actora pretende, también como consecuencia de la terminación injustificada y anticipada del contrato, el resarcimiento del daño emergente que afinna haber sufrido, con todo el impacto que ello ocasionó en su empresa y actividad comercial, debe señalar el Tribunal que no obstante la orfandad probatoria que sobre este punto advierten los peritos en su dictamen inicial, e incluso en el complementario donde arrojan algunas cifras pero señalan que no es posible cuantificar el eventual daño demandado, en cualquier caso el perjuicio reclamado por este concepto quedaría subsumido, en lo esencial, por el reconocimiento que se hace a la pretensión indemnizatoria con fundamento en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, que será reflejado, como ya se anunció, en la parte dispositiva del presente laudo.

Para el Tribunal. no sería clara la existencia misma del daño por el que se reclama, al menos en algunos de sus componentes, puesto que el contrato tenía una duración definida hasta el mes de mayo del 2000, luego era previsible para la sociedad demandante que frente a una terminación normal del contrato, ella corría con los riesgos inherentes a la no renovación del mismo.

De otro lado. al reconocerse el promedio de la posible utilidad, comisión o ventaja que hubiera correspondido al agente comercial por el tiempo que faltaba de duración del contrato, se está resarciendo a plenitud de todo lo que pudiera haber obtenido de haber terminado.el contrato nonnalmente por vencimiento del término. En este orden de ideas. el Tribunal no accederá a la condena que se solicita en la pretensión principal décima sexta de la demanda.

S. LAS DEMAS PRETENSIONES PRINCIPALES DE LA DEMANDA A. LA PRETENSION DECLARATIVA DE VARIOS INCUMPLIMIENTOS (pr_etensión segunda) La pretensión principal segunda de la demanda, desarrollada en nueve literales (del a. al i.). plantea la declaración de incumplimiento. por parte de CELUMOVIL. de diferentes obligaciones a su cargo. de origen y naturaleza diversos. cuyo estudio pasa a hacer el Tribunal. advirtiendo, desde ya. que algunas de las desatenciones reclamadas tienen Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 59 ~ ?..-= Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. (' estrecha relación con las decisiones atinentes a la validez o nulidad de las cláusulas contractuales reguladoras del asunto correspondiente. sobre lo cual se han adelantado las conclusiones pertinentes, y que otras guardan total independencia frente a ese asunto, por Jo que serán de perfil diferente las consideraciones que al respecto hará el Tribunal.

A.l. Los literales a. y b. de la pretensión segunda Según la demanda, CELUMOVIL violó su obligación de pagar a VALORES Y DESCUENTOS el valor de las comisiones causadas, al descontar el monto de las comisiones originadas en activaciones a suscriptores que dejaron de serlo ("chum"), y en activaciones que configuraron casos de fraude. En la medida en que el tema relativo a la causación de la remuneración establecida a favor de VALORES Y DESCUENTOS tenía regulación expresa en el contrato bajo examen, y que las estipulaciones convencionales pertinentes, que incluían para el efecto exigencias - ya reseñadas- sobre la realidad y pem1anencia de los contratos celebrados con suscriptores presentados por el intermediario. están dotadas de plena eficacia y validez. en los términos en que se ha pronunciado el Tribunal (pretensiones tercera. quinta, sexta, séptima y octava), sin soporte queda la aspiración de la demandante de estructurar incumplimiento de la obligación de pago de comisiones que. confomie a lo pactado, no tuvieron cabal y definitiva causación. En rigor. las activaciones que, por los conceptos a los que se refiere el acápite de la demanda que ocupa la atención ("chum" y fraude), no tuvieron la vocación de pemianencia indispensable. de acuerdo con lo previsto en el contrato, para causar en fomia cierta y definitiva la remuneración del gestor, no generaron derecho alguno a su favor. y ningún incumplimiento por su no pago podría legítiman1ente predicarse. @ La pretensión segunda. en sus literales a. y b., no prosperará. ·-:e:- A.2.

El literal c. de la pretensión segunda Según la demandante. incumplió el contrato CELUMOVIL al no tener en cuenta, al fijar la base para establecer la· escala de las comisiones, las activaciones de usuarios bajo sistemas de prepago. Al respecto. considera el Tribunal. y así lo decidirá en la parte resolutiva, que asiste razón a la parte convocada. cuando sostiene en el punto 1.1.2.3 de su escrito de contestación a la Cámara de Comercio de Bogohí, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 60 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Ys.

BellSouth Colombia S.A. demanda, que el contrato celebrado entre las partes no contempló este caso de comisiones por usuarios en el sistema de prepago, razón por la cual correspondía a los contratantes acordar el mecanismo de retribución frente a este hecho nuevo en la re.spectiva contratación. Consiguientemente, no había lugar a que necesariamente ésta, en ese entonces. novedosa modalidad de consecución de usuarios, fuera retribuida con el reconocimiento de premios por volumen.

Es claro para el Tribunal que el sistema de prepago por el uso de la telefonía celular, tema que constituye un hecho notorio, suficientemente conocido, lo cual releva de la necesidad de ser probado, importa para las respectivas compañías un ingreso de características distintas, razón por la cual. en defecto de un acuerdo previo entre las partes, resultaba lógico que fuera objeto de tratamientos diferentes y que los resultados en la colocación del mismo no pudieran simplemente sumarse a los obtenidos con la gestión de venta de otros sistemas, estos sí sometidos a previa definición contractual y ellos más atractivos para le empresa de telefonía celular.

No todos los resultados de una gestión comercial pueden acumularse como si fueran idénticos y produjeran iguales resultados para los contratantes. Las previsiones para unas detem1inadas hipótesis no cabe que sean extendidas a otras sustancialmente diferentes, cuando respecto de estas últimas no se había producido un acuerdo previo de las partes.

Como consecuencia de todo lo anterior, las ventas por un mecanismo nuevo quedaban abiertas a cuanto convinieran los interesados en su momento, no siendo por lo tanto necesario que fueran retribuidas en igual fom1a a otra clase de ventas, de.la misma manera que podría afirmarse. tema que no es materia de este laudo, que el agente no estaba obligado a trabajar este nuevo mecanismo que no había sido OQjeto de sus compromisos ~ previos.

La pretensión fracasará. A.3. El literal d. de la pretensión segunda Para la sociedad demandante, CELUMOVIL violó su obligación de pagar el valor de las comisiones por cada suscriptor afiliado a la red. "tanln al disminuir por./itera de los términos contmcfllctle.1· el monto de la comisión por cadct aclil'acirín con la introducción de los denominados FACTOR PLAN y FACTOR PRECIO. como al excluir de la hase para el cálculo Je volumen de ventas Je VALORES Y DESCUENTOS LTDA. las activaciones de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 61 ~ -;.· Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BelJSouth Colombia S.A. suscriptores hajo sistemas prepagos ··. aspecto este último al que se refiere la pretensión de incumplimiento del ordinal anterior. sobre la cual, entonces. no es pertinente volver.

A partir de la declaración de validez de las cláusulas relacionadas con facultades de modificación unilateral del contenido negocia!, en los términos y con el alcance señalados en aparte precedente (pretensiones décima y décima primera) de esta providencia, el examen de la cuestión, ahora en el ámbito del incumplimiento que se pregona y frente al tópico particular de la modificación del régimen de comisiones por la introducción de los factores plan y precio, lleva al Tribunal a hacer un par de reflexiones centrales: (i) Una, para destacar que. en efecto, está probado en el proceso, de manera general, que durante la ejecución del contrato celebrado entre convocante y convocada. se presentó la modificación al esquema de comisiones inicialmente establecido, mediante la introducción por CELUMOVIL de los denominados factores PLAN y PRECIO, a los que se refieren, en su descripción básica, distintas declaraciones recibidas en el proceso36; y (ii) Otra. para señalar que, sin embargo, ajuicio del Tribunal no existe prueba sobre el real contenido y alcance - cualitativo, ni cuantitativo-de las modificaciones dispuestas por CELUMOVIL a través de la introducción dd plan de remuneración mencionado, ni de su impacto -que se afirma desfavorable-en la órbita de los intereses patrimoniales de V A LORES Y DESCUENTOS, ni de la concurrencia de elementos objetivos que-pem1itieran la evaluación y calificación de una conducta abusiva en cabeza de la demandada, sobre la que se estructura la pretensión impetrada. la cual. por lo tanto. está llamada a fracasar.

A.4. Los literales e., g. y h. de la pretensión segunda Dentro de las peticiones declarativas de la demanda concernientes a imputaciones de incumplimiento grave y reiterado por parte de CELUMOVIL, predica el libelo. en los literales e.• g. y h. de la pretensión segunda. la desatención de deberes relacionados con el pago oportuno de la remuneración convenida a favor de la demandante.

De manera específica, en el literal e. se denuncia. en forma genérica. la violación de la obligación de pago oportuno de las comisiones causadas, sin precisión adicional alguna; en el literal g. se reclama el descuento unilateral e injustificado de distintos valores asociados a comisiones (por ventas de julio de 1998 a mayo de 1999) y otros conceptos complementarios (bonos de gestión. bonos de permanencia. reliquidaciones. etc). explícitamente detallados en el escrito incoatorio: y. finalmente. en el literal h.. se afirma. puntualmente. la ·no cancelación de las -'• Es el caso del testimonio de Mauricio Abella (folio 1190 Cuaderno de Pruebas No. 3) o del de María,.

Consuelo del Socorro Ramírez Guillén (folio 1223 Cuaderno de Pruebas No. 3). Cámara de Comercio de llogoti\. Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 62 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. comisiones de ventas correspondientes al mes de junio de 1999. de la reliquidación del bono de gestión de que trata la factura No. 284 y del bono de fidelidad prepago 1999.

CELUMOVIL. al contestar la demanda y durante el trámite arbitral. estructuró su defensa en el sentido. no de desconocer o negar la causación de las comisiones y bonos por los que reclama la demandante, sino de invocar la extinción de las respectivas obligaciones por haber operado el mecanismo de compensación previsto en la ley y en el contrato, en la · medida en que las obligaciones ·nacidas a cargo de CELUMOVIL por los conceptos anotados, se cruzaron con obligaciones a cargo de VALORES Y DESCUENTOS para con aquélla, en la forma y por los conceptos descritos en los documentos que dan razón de ellas mismas, incorporados al plenario.

La demandante, sobre el particular, cuestiona la procedencia de la compensación alegada.. por no verificarse, en su sentir, los requisitos necesarios para el efecto, a partir de observaciones y reparos, de diversa naturaleza, sobre la existencia y/o exigibilidad de los créditos invocados por la demandada como sustento del referido crnce de cuentas. explicitados en el escrito contentivo del alegato de conclusión. Entonces. no obstante la fom1ulación formalmente separada (en literales diferentes) de los incumplimientos pregonados en este aparte de la demanda. de los cuales. en rigor, los de los ordinales g. y h. son desarrollos de la inconformidad genérica del literal e., es evidente la unidad temática que de ellos puede predicarse, hasta el punto que el alegato de conclusión de la parte convocante los trata en bloque. a la manera de un mismo incumplimiento, con argumentos de defensa de igual talante por parte de la convocada.

De ahí que el Tribunal hará el análisis común. pertinente, sin perjuicio del pronunciamiento individual que corresponda, considerado dentro del contexto anunciado. · Entiende el Tribunal. con relación al pelilum específico bajo examen. que las comisiones y rubros complementarios por cuyo no pago se reclama. detallados -se repite- en el libelo inicial, en su contenido esencial fueron cruzados o compensados en dos "operaciones" bien definidas. que constan. la primera. en el comprobante de egreso !BG-0871 del 17 de diciembre de 1998 (folio 879 del Cuaderno de Pruebas No. 2). y la segunda, en el denominado Crnce No. 015 del 31 de mayo de 1999 (folios 420 y 421 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ).

En general, la información relativa a estas ··operaciones" coincide con la que, en fo1111a más amplia sobre la cobertura en el tiempo pero menos detallada en su contenido puntual. refleja el dictamen pericial rendido en el proceso. particularmente en las aclaraciones y complementaciones del inicialmente presentado por los expertos (página 13 y siguientes: folio 1566 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4).

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 63 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Delimitado este tópico de la controversia en los términos reseñados, encuentra el Tribunal que su análisis, desde la perspectiva del régimen sustancial aplicable, siempre en el ámbito genérico de la figura de la compensación, bien permite considerarla bajo su consagración como modo legal de extinguir las obligaciones (compensación legal), regulada a partir del artículo 1714 del Código Civil, y/o desde. la óptica de Já estipulación contractual (compensación voluntaria o convencional, según denominación doctrinaria) recogida en la cláusula novena del anexo B del contrato celebrado entre convocante y convocada, según la cual "CELUMOVIL tiene derecho a deducir o compensar directamente de las comisione.1· o bonos adeudados al CONCESIONARIO. cualquier crédito a su favor y en contra del CONCESIONARIO. por el concepto que sea. incluso por las razones eslablecidas en el artículo segundo de este anexo o por el equipo perdido, robado o deteriorado que haya e, cargo del CONCESIONARIO".

En cualquier escenario, que para efectos de la cuestión debatida no presenta diferencias relevantes, la compensación alegada por la convocada supone la hipótesis de que las dos partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, respecto de obligaciones ambas en dinero. ambas líquidas y ambas exigibles, bajo el entendido de que son líquidas "rnando de manera explícita y clara se sabe qué. cuánto y cómo se dehe "37, y que para se'r exigibles "las dos oh!ixaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento "38• a lo cual se oponen, como supuestos principal~s, además de las obligaciones naturales. las que estén sujetas a condición suspensiva ( en rigor. ni siquiera existen mientras pende la condición) y/o a plazo suspensivo.

Y en cuanto a la referencia propia del enfoque probatorio que ha de aplicarse. para el Tribunal resulta pertinente hacer algunas precisiones: (i) Está claro. en el plano teórico. el derecho de VALORES Y DESCUENTOS a la remuneración convenida como contraprestación al encargo desarrollado. remuneración que se concreta. en lo esencial, en las comisiones y bonos causados por razón de la obtención de afiliación de nuevos suscriptores al sistema de telefonía celular, confom1e a lo establecido en el anexo B del contrato: (ii) Específicamente. frente a las comisiones y bonos por cuyo no pago oportuno se reclanm. encuentra el Tribunal que CELUMOVIL no discute su causación propiamente tal. sino que alega su extinción por compensación. lo que. en verdad. es suficiente para prescindir de consideraciones adicionales sobre la prueba del nacimiento de las obligaciones demandadas: (iii) De lo que se trata, en consecuencia. es de determinar si los descuentos. cruces o compensaciones de las comisiones y bonos materia de reclamación 37 CUBIDES CAMACHO.

Jorge. Obligaciones, Universidad Javeriana -Colección Profesores-. Tercera Edición, página 400. C,ímnra de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6-1 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Ys. BellSouth Colombia S.A. tienen el carácter de unilaterales e injustificados que la demanda les atribuye, o si por el contrario, tienen fundamento legal y/o convencional idóneo para sustentar la tesis de extinción de las respectivas obligaciones, esgrimida desde la contestación de la demanda por CELUMOVIL, asumiendo, conforme a la línea de argumentación expuesta, que es en la demandada en quien se radica la carga de la prueba del fenómeno extintivo que pregona; y (iv) No cabe duda al Tribunal en cuanto a que el mecanismo de los cruces o compensaciones de créditos y obligaciones recíprocos de las partes, originados en la ejecución del contrato, tenía y tuvo aplicación durante la vigencia del mismo, desde luego en supuestos concretos diferentes -y anteriores- a los que son objeto de reclamación judicial.

Así se establece con pruebas de diversa naturaleza. como que hubo reconocimiento 1 • • d 39 • "d. d 140 b. en e mterrogatono e parte, existe ev1 encia ocumenta, y concurre compro ación pericia141. ~ """ En el entorno sustancial, convencional y probatorio descrito, acomete el Tribunal la tarea de examinar los descuentos, cruces o compensaciones invocados por la parte demandada para sustentar su posición de improcedencia de la reclamación de no pago que formula la demandante (pretensión segunda., literal g;.). los cuales constan --documentalmente hablando-. como se adelantó, en el comprobante de egreso IBG-0871 del 17 de diciembre de 1998 (folio 879 del Cuaderno de Pruebas No. 2), y en el denominado Cruce No. O 15 del 31 de mayo de 1999 (folios 420 y 421 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ).

Con relación a los descuentos o compensaciones de que trata el comprobante de egreso IBG-0871 del 17 de diciembre de 1998, observa el Tribunal: • Está reconocido el derecho de VALORES Y DESCUENTOS por concepto de las comisiones causadas por ventas efectuadas en los meses de julio. agosto. septiembre y ~ octubre de 1998, además de algunos bonos y reliquidaciones que en el documento se '~· '' ABELIUK MANASEYICH.

René. Las Obligaciones, Tomo 11. Editorial Jurídica de Chile, página 599. ~·, En forma escueta, pero inequívoca. lo acepta el representante legal de la-demandante (folio 1427 del Cudemo de Pruebas No. 3 ). "'Ver folios 561 (Comprobante IBG 0230 del 17 de abril de 1998). 568 (Comprobante IBG 116 del 27 de febrero de 1998), 689 (Comprobante IBG 2262 del 21 de febrero de !997). 535 (Comprobante IBG 643 del 7 de septiembre de 1998). todos del Cuaderno de Pruebas 2.., El dictamen, en el anexo No I de las aclaraciones y complementaciones, detalla los que denomina ··descuentos" y ··compensaciones·· efectuados durante la vigencia del contrato. desde principios de 1997.

Calmara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 65 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. detallan. con base en facturas emitidas por la parte demandante42, que también se identifican con base en su numeración. • El valor adeudado por los conceptos anotados, ·en cuantía total de $168 '811.183 -más IV A-. se crnza o compensa con valores que se dice adeuda VALORES y DESCUENTOS a CELUMOVIL según las facturas que también por su numeración en el mismo documento se identifican, copias de las cuales están incorporadas al expediente (folios 410, 927. 928, 929, 930, 931, 932, 933, 934, 935, 936 y 937), por monto total cercano al recién mencionado. • • La sociedad convocante cuestiona la procedencia del descuento o compensación bajo la argumentación principal de no verificarse el requisito de "exigibilidad" de las obligaciones a cargo de VALORES Y DESCUENTOS, al estar incluso en entredicho su existencia, por reparos que hace a las facturas que las soportan, los cuales, en general, apuntan a la falta de constancia. en los documentos en cuestión, de la entrega de la mercancía a la que se refieren. y a la indeterminación de la fecha de vencimiento de las aludidas facturas.

Para el Tribunal, no son de recibo los reparos que formula el apoderado de la demandante: (i) La no constancia, en los documentos, de la entrega de la mercancía, que tendría incidencia en la calificación o reconocimiento de las facturas en cuestión como facturas cambiarías de compraventa (títulos valores), no significa ni traduce inexistencia de la obligación (ni su exigihilidad), y ni siquiera, per se, la imposibilidad de configurar título ejecutivo: se trata de facturas firmadas por la convocante, dentro de parámetros usuales utilizados por las partes en la ejecución contractual, con virtualidad vinculante para ellas.

(ii) El no señalamiento de fecha de vencimiento de las facturas, visto, como debe ser para el Tribunal, en el contexto del plazo como modalidad accidental de las obligaciones -como regla general, las obligaciones nacen puras y simples-. tampoco afecta negativamente su virtualidad vinculante, m su exigibilidad por no existir plazo que la difiera. • Adicionalmente, debe destacar el Tribunal que el aludido comprobante de egreso IBG-0871, que contiene señalamiento expreso y concreto de los créditos recíprocos de cada una de las partes que eran materia de reconocimiento y "pago'' - •2 Observa el Tribunal que no es extraílo encontrar facturas sin firma. no cuestionadas para efectos del reconocimiento de la obligación respectiva (folios 881, 882, 884, 885, 886. 636, 654 y 669 del Cuaderno de Ciunnra de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 66.. ~ • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. independientemente del mecanismo utilizado de descuento, cruce o compensación-, aparece firmado por VALORES Y DESCUENTOS. como constancia de recibo del saldo generado a su favor, sin mediar salvedad o reparo alguno, hecho indicador, desde la perspectiva de la teoría de los actos propios, por lo menos de su confonnidad inicial con la "operación" que en dicho documento se estaba reflejando, lo que, por supuesto, no se entendería en un escenario en el que estuviera en duda la existencia misma y/o la exigibilidad de las obligaciones a su cargo que se involucraban en la referida compensación, con lo cual, de paso, se supera el eventual escollo derivado de la falta de firma en la factura No. 249043, una de la varias incluidas en la operación descrita.

En síntesis, advierte el Tribunal que carece de sustento el reproche de la parte· demandante respecto de la procedencia del descuento o compensación reflejado en el comprobante de egreso referido, quedando sin piso, en este punto. el reclamo de incumplimiento pregonado en la demanda. Y respecto de los descuentos o compensaciones de que trata el Cruce No. 15 del 31 de mayo de 1999, estima el Tribunal: • Está igualmente reconocido el derecho de VALORES Y DESCUENTOS por concepto de las comisiones causadas por ventas efectuadas en los meses de noviembre y diciembre de 1998. y enero. febrero. marzo y abril de 1999. además de conceptos complementarios de bonos de gestión y permanencia -incluidos ajustes y reljquídaciones-, en los valores individuales que para cada uno de ellos se señala. • El valor adeudado por los conceptos anotados. en cuantía neta total de $58'774. 708. se cruza o compensa con valores que se dice adeuda V A LORES Y DESCUENTOS a CELUMOVIL según las facturas Nos. 1521. 3721, 3726, 1522, 160550, 5170451, 2927655 y 566805844, por el mismo valor total. • También en esta situación. la sociedad convocante cuestiona la procedencia del descuento o compensación aplicada. con argumentación semejante, aunque con alcance Pruebas 2).

" Ya se indicó que la ejecución contractual no se caracterizó. precisamente. por la rigurosidad en.esas materias. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 67 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. parcial. a la expuesta respecto del evento anteriormente referido. agregando la alegación, en este caso, según la cual no reposan en el expediente algunas de las facturas contra las cuales se hace el cruce correspondiente, por manera que en estos eventos no es posible, siquiera. establecer la existencia de las obligaciones que tendría a cargo VALORES Y DESCUENTOS.

En forma consistente con la consideración antes efectuada. entiende el Tribunal que no son de recibo los reparos de la parte convocante relativos a la no constancia, en los documentos. de la entrega de la mercancía, y al no señalamiento de fecha de vencimiento de las facturas, por las razones que ya tuvo ocasión de puntualizar. • En can1bio, en lo que atañe a las facturas no incorporadas al expediente. estima eJ· Tribunal que queda sin sustento probatorio el planteamiento de la demandada, como que queda sin cabal acreditación la conducencia o viabilidad de los descuentos o compensaciones vinculados a obligaciones a cargo de VALORES Y DESCUENTOS cuya existencia no se demuestra.

No basta. entonces. que exista prueba del hecho mismo del cruce o compensación~5; el requerimiento, en la óptica de la pretensión formulada, exigía la demostración del fundamento mismo de la compensación, lo que no se verifica ante la ausencia de prueba -documental o de otra naturaleza- de algunas obligaciones que. esgrimidas como existentes en cabeza de VALORES Y DESCUENTOS. intervienen en el cruce respectivo, lo cual se predica. específica y e:,,:clusivamcnte. de las facturas y/o cuentas de cobro Nos. 3721 ($14'585.840). 3726 ($8'346.200). 160550 ($13' 114.000). 5170451 ($612.142). 2927655 ($158.525) y 5668058 ($101.422), aplicadas en el referido Cruce No. 15 en la forma reseiiada en el estado de cuenta anexo al mismo~6 (folios 420 y 421 del Cuaderno de Pruebas No. 1 ). • En conclusión, de las sumas involucradas por CELUMOVIL en la compensación de que trata el mencionado Cruce No. 15. condenará el Tribunal al pago. a favor de VALORES Y DESCUENTOS -y su cesionario-, del valor correspondiente a las facturas aplicadas de las cuales no allegó prueba al expediente -atrás relacionadas-. cuyo monto asciende a treinta y seis millones novecientos dieciocho mil ciento veintinueve pesos ($36"918.129.oo). imputable, conforme a los parámetros de ley. a los.., El estado de cuenta de mavo 31 de 1999 (folio 421 del Cuaderno de Pruebas No. 1) señala las facturas especificas.a cargo de VALORES Y DESCUENTOS contra las cuales se hizo el cruce o compensación de esa fecha.

" De lo cual da fe. conforme se le solicitó, el dictamen pericial. C,\mara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitrdje y Conciliación Página 68 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. conceptos enlistados en el cuerpo mismo del documento que refleja el Cruce No. 15 en cuestión. Resta al Tribunal, en este aparte de la decisión, hacer referencia a la petición de incumplimiento por el no pago de las comisiones causadas por ventas del mes de mayo de 1999 (pretensión segunda, literal g.). y de comisiones por ventas del mes de junio de 1999, más el bono de fidelidad prepago de 1999 (pretensión segunda, literal h.), conceptos éstos que no fueron materia de cruce o compensación documentada a la manera de las anteriormente examinadas47, pero respecto de los cuales la parte convocada esgrime la misma defensa.

En este punto, encuentra el Tribunal que la existencia de las obligaciones reseñadas, en cabeza de CELUMOVIL. tiene soporte adecuado en los documentos obrantes a folios 306, 307. 308, 309. 316 y 317 del expediente, provenientes. en lo principal. de la propia sociedad demandada. en cuantías que. según los conceptos demandados, se discriminan así: comisiones correspondientes a ventas de mayo de 1999, por valor de $4'270.000; comisiones correspondientes a ventas de junio de 1·999, por valor de $140.000; bonos fidelidad prepago de 1999 por valor (enero, febrero y marzo) de $1 '200.000.

Y considera el Tribunal. que no existe demostración de extinción de tales obligaciones por pago que de que las mismas hubiere efectuado el deudor, ni por compensación con posibles créditos a su favor, sobre lo cual, a diferencia de lo advertido en los escenarios antes analizados (Comprobante de Egreso IBG-0871 y Cruce No. 15). no existe referencia concreta y objetiva alguna de la parte demandada que se pudiera entrar a considerar.

Se condenará. en consecuencia, al pago de las sumas indicadas, por los conceptos anotados, sin perjuicio, desde luego. de la eventual existencia actual de derechos crediticios a favor de CELUMOVJL (hoy BELLSOUTH) y a cargo de VALORES Y DESCUENTOS, et pendientes de cancelación. sobre lo cual no corresponde pronunciarse al Tribunal. Así. pues. la pretensión segunda.. en sus ordinales e., g.. y h.. prosperará parcialmente, conforme se acaba de indicar..,.

Anota el Tribunal que en el citado estado de cuenta se relacionan.otras facturas. no aplicadas a la compensación efectuada. cuya no presencia en el expediente, en consecuencia, no es entonces relevante. 47 El bono de gestión correspondiente a la factura No. 284 sí fue materia de compensación, según refleja el C.E. 180 1871. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 69 {,l,i;; ~v Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. A.S. El literal f. de la pretensión segunda VALORES Y DESCUENTOS alega violación del contrato. por parte de CELUMOVIL. al ejercer actos de competencia desleal por suscribir contrato de concesión, en la ciudad de !bagué, con ex empleados de la demandante, una vez terminada intempestivamente la relación de ésta con su gerente.

La redacción de esta pretensión tiene, a juicio de Tribunal, más visos de un hecho, que de una solicitud concreta sobre la cual sea dable un pronunciamiento, especialmente cuando se expone llanamente una conducta de CELUMOVIL, sin que de ella se derive una aspiración específica, como podría ser una solicitud de condena por los perjuicios derivados de una conducta que la parte convocante considera reprochable.

Sin embargo, debe advertirse que las previsiones contenidas en el artículo 9 de la Ley 256 de 1996, a la cual posiblemente alude la parte actora en su pretensión, en tanto no se pronunció claramente sobre este particular, se refieren a una "desorganización"' de la empresa o establecimiento de comercio, lo cual se produce, entre otras causas, cuando se sustrae a la competencia un grupo apreciable de personal. en forma tal que dicha competencia encuentre dificultades serias para continuar operando.

Por consiguiente. no puede entenderse que participe de esta col')dición el solo hecho de contratar a unas personas que, en el momento d\: la contratación. como lo afirma la parte actora, tenían la condición de ex empicados. Otra cosa implicaría que quien se retire de una determinada actividad no pueda ser contratado por la respectiva competencia. cuando precisamente en la práctica se da lo contrario.

Son las personas calificadas aquellas que reciben propuestas de trabajo para realizar aquellas tareas para las cuales están entrenadas, como posiblemente sucedió en la hipótesis que ahora se contempla. En ella no se desorganizó la empresa de V A LORES Y DESCUENTOS, en tanto la contratación que se afirma efectuada por CELUMOVIL se refirió a personas retiradas previamente.

Adicionalmente, es plenamente de recibo la argumentación de la Apoderada de CELUMOVIL, en el sentido de que este trámite arbitral se edifica sobre una cláusula compromisoria derivada de un contrato, cláusula que apunta exclusivamente a resolver a través de este específico método alternativo de solución de conflictos las diferencias entre las partes derivadas de la interpretación. ejecución o tem1inación del contrato, no pudiendo Cámara de Comercio de Bogot:í, Corte de Arbitr:>je, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 70 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSoulh Colombia S.A. extenderse las facultades de los árbitros a temas ajenos a la respectiva relación jurídica, en tanto la conducta endilgada a CELUMOVlL no se produzca en el terreno de la ejecución contractual, a cuyo ámbito, para efectos de la consideración de la pretensión bajo examen, y conforme a lo definido sobre su competencia. se contrae el Tribunal.

Lo dicho sería entonces suficiente para descartar la prosperidad de la pretensión formulada, aun prescindiendo de la falta de prueba que se aprecia en el proceso sobre los hechos mismos en que pretende fundarse, acerca de lo cual hay que decir que la sola referencia tangencial que se recogió por vía testimonial no tiene virtualidad para demostrarlos con la entidad objetiva que afirma la demanda.

A.6. El literal i. de la pretensión segunda Dice la demanda que incumplió el contrato CELUMOVIL al pretender, de manera injustificada.· el cobro de tarjetas celuphone que nunca entregó, de la cuantía y especificaciones que señala el libelo. En este caso se enfrenta el Tribunal a una pretensión que no fue probada en el curso del trámite arbitral, razón por la cual deberá despacharse desfavorablemente.

Es verdad que ella pretende aparentemente edificarse sobre una negativa indeterminada o indefinida, que en tal caso no requeriría de prueba. pero no es menos cierto que se basa sobre una afirmación concreta. ella sí nec.esitada de prueba, como es el hecho de que CELUMOVlL esté cobrando unas tarjetas no despachadas. Para el Tribunal, la mención que se hace ·de este despacho de tarjetas, y del consiguiente • crédito a cargo de VALORES Y DESCUENTOS, en un estado de cuenta de -~.

CELUMOVIL, no implica una acción de cobro propiamente tal. Por lo demás, la petición resulta particularmente curiosa. ya que no se trata de que se declare un derecho en favor de la parte que la propone, sino de que se diga que dicho derecho no existe en cabeza de la parte convocada, lo cual implica en el fondo una defensa contra una pretensión no formulada, ya que no existe reconvención propuesta por dicha parte convocada para el cobro de las sumas correspondientes.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 71 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. B. LAS RESTANTES PETICIONES DE CONDENA (pretensiones décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima séptima, vigésima y vigésima primera) La demanda. en las pretensiones principales décima tercera, décima cuarta, décima quinta y décima séptima, registra peticiones de condena en su mayoría consecuenciales de las declarativas anteriores, ante lo cual es obvio que su análisis y conclusión han de estar directamente referidos a las consideraciones efectuadas acerca de aquéllas de las que dependen. incluyendo además, en la pretensión principal vigésima, la aspiración impetrada en materia de indexación e intereses sobre las condenas que se impusieren, y en la vigésima primera, la petición de condena en costas a cargo de la demandada. ~ B.1.

Las pretensiones décima tercera y décima quinta ~-~ La prosperidad parcial de las reclamaciones de incumplimiento de que tratan los literales e., g. y h. de la pretensión segunda. en los términos que quedaron explicados en lugar anterior de esta providencia. se traduce. en cuanto a las peticiones décima tercera y décima quinta que aquí se consideran, en la condena que hará el Tribunal. en cabeza de BELLSOUTH (antes CELUMOVIL). y a favor de la sociedad demandante y su cesionario parcial de las resultas del litigio. al pago: (i) del valor correspondiente a las facturas aplicadas en la compensación de que da cuenta el denominado Cruce No. 15 de mayo 31 de 1999, de las cuales no se allegó prueba al expediente, relacionadas en su oportunidad. cuyo monto asciende a treinta y seis millones novecientos dieciocho mil ciento veintinueve pesos ($36'918.129);

(ii) del valor de las comisiones correspondientes a ventas de mayo de 1999, en cuantía de cuatro millones doscientos setenta mil pesos ($4 '270.000); de las comisiones correspondientes a ventas de junio de 1999, en cuantía de ciento cuarenta mil pesos ~ ($140.000); y del bono de fidelidad prepago de 1999, en cuantía de un millón doscientos mil pesos ($1 '200.000).

En lo demás. de conformidad con lo que se consignó al realizar el análisis pertinente a los incumplimientos en que se fundan las aspiraciones de condena. las pretensiones décima tercera y décima quinta se denegarán. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación P,\gina 72 ti!t. ~ Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. B.2.

La pretensión décima cuarta Para despachar esta petición, el Tribunal se remite a las consideraciones anteriom1ente efectuadas respecto de los literales c. y d. de la pretensión segunda, en tanto entiende que en este caso la parte convocante está planteando. como consecuencia de los incumplimientos allí imputados, la condena a los pagos adicionales que ella considera se originarían si hubiere resultado pertinente tener en cuenta, para determinar la base que definía la escala de comisiones, las afiliaciones relativas a otros sistemas de venta (prepago ). y los efectos de las modificaciones introducidas mediante los denominados factores plan y precio, sobre todo lo cual el pronunciamiento arbitral es desfavorable a los intereses de la demandante.

Por consiguiente. la pretensión principal décima cuarta será igualmente negada, sin necesidad de explicaciones adicionales. 8.3. La pretensión décima séptima Reclama la sociedad demandante el pago de la reparación y pintura de los vehículos que dice de su propiedad, pintados y remachados con símbolos distintivos de la demandada, utilizados durante la gestión comercial.

Además de la notoria ausencia probatoria, en la forma debida. de los elementos requeridos para abrir paso a la petición por el concepto anotado. para el Tribunal. en directa consonancia con la previsión contemplada en el artículo 1323 del Código de Comercio. este tipo de gastos en que incurren los agentes mercantiles son inherentes a su actividad. se entienden subsumidos por la operación de su empresa, y hacen parte del riesgo que como @. empresario corre de tener beneficios por las operaciones agenciadas.

El gasto efectuado, haciendo abstracción de lo relativo a la acreditación de su monto y titularidad, se estima propio de su actividad mercantil como empresario independiente, que se supone debió estar calculado o valorado en la ventaja o utilidad que derivó de la operación de intermediación, y que en virtud de este laudo le será reconocida hasta la fecha final prevista como de duración del contrato. en el entendido que. de acuerdo con lineamientos conceptuales ya consignados, tampoco tendría cabida su reconocimiento como supuesto perjuicio derivado de la terminación de la relación contractual.

En consecuencia. la pretensión principal décima séptima no prosperará. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliacié>n P,ígina 73 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. 8.4. La pretensión vigésima Pide la sociedad demandante, de manera general, ººQue sohre los montos de las condenas anteriores. se le obligue a CELUMOVJL S.A., a pagar a VALORES Y DESCUENTOS LTDA. la corrección monetaria y los intereses moratorias de acuerdo a la ley".

Sobre este particular, encuentra razonable el Tribunal que, sobre las condenas monetarias anunciadas a lo largo de esta parte motiva, y que se recogerán, como corresponde, en el acápite resolutivo. se declare el ajuste por inflación o corrección monetaria, en la forma que se precisará, tema ampliamente tratado por la doctrina y la jurisprudencia en el curso de los últimos años. no siendo por lo tanto necesario abundar en razones sobre el particular.

En efecto. habida cuenta del hecho notorio, ahora bastante debilitado en su expresión cuantitativa en el curso de los últimos períodos, de la pérdida del poder adquisitivo en nuestra unidad monetaria. resulta imperioso, por razones de equidad y legalidad, para que la atención de los deberes controvertidos sea completo, que las condenas no pierdan su importancia por el deterioro de su valor de cambio.

Dentro de esta perspectiva. procede el Tribunal a ajustar las sumas definidas por la simple tem1inación del contrato de agencia y por su finalización injustificada (pretensiones décima octava y décima novena), sumas que se estimaron nominalmente en los valores. respectivamente, de ciento setenta y siete millones setecientos trece mil setecientos cincuenta pesos ($177'713.750) y trescientos doce millones novecientos treiiíta y tres mil ciento diez pesos ($312º933.110). con la tasa de inflación (IPC) publicada por el DANE entre el último día del mes de junio de 1999 y el último día del mes de abril del año en curso, fecha esta última la más próxima posible -con información disponible- a la del laudo. · Aplicando el índice correspondiente, que equivale al guarismo de 22.06 %. a las cifras que se toman como base. resulta que el monto de la actualización equivále. en el primer caso. a treinta y nueve millones doscientos tres mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($39'203.653). y en el segundo, a sesenta y nueve millones treinta y tres mil cuarenta y cuatro pesos ($69º033.044).

En consecuencia. el valor actualizado. a 30 de abril de 2002, de la condena de que trata la pretensión décima octava es de doscientos dieciséis millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos tres pesos ($216'917.403). y el de la condena relativa a la pretensión décima novena es de trescientos ochenta y un millones novecientos sesenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro pesos ($381 '966.154).

Cámara de Comercio de Bogot,í, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7~ • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Sobre las cantídades actualízadas quedará pronunciada la condena. concediéndose a BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) un plazo de un mes contado desde la fecha de ejecutoria de este laudo para el pago respectívo, plazo a partir del cual se causarán a su cargo, y hasta que el pago se realíce, intereses moratorias a la tasa más alta permitida por el artículo 884 del Código de Comercio, vigente en cada momento o período en que la mora tuviere ocurrencia. Por el contrario, y en forma consistente con lo expuesto, estima el Tribunal que no es del caso condenar a la petición de intereses moratorios antes del vencimiento del término aquí señalado para el pago de las condenas referidas (pretensiones décima octava y décima novena), toda vez que éstos desde luego suponen, para su causación, la exigibilidad de la obligación, y ésta se producirá únicamente a partir de la ejecutoria de este laudo.

Antes de · 1a decisión arbitral no podía existir certeza alguna sobre la existencia misma de las obligaciones en cuestión. ni de los montos que pudiera deber la parte convocada en razón de la terminación del contrato, como que estaban en abierta discusión la naturaleza jurídica del vínculo del cual derivan, y las circunstancias que rodearon dicha tem1inación. No se causa ningún agravio. a juicio del Tribunal, a la parte convocante al desechar la solicitud de una condena a intereses moratorios. en las hipótesis referidas. toda vez que la demora en el reconocimiento respectivo está compensada con el ajuste monetario que se decreta. ajuste que le permitirá recibir ahora el mismo poder adquisitivo que le habría correspondido en la época de la terminación del contrato.

En lo atinente a la condena relacionada con las pretensiones décima tercera y décima quinta, vinculadas al pago de comisiones -en su sentido genérico- adeudadas por la demandada, la conclusión es parcialmente diferente, pues considera el Tribunal que el grado de certidumbre sobre la existencia de las obligaciones incumplidas -y los efectos del · laudo en esa materia- tiene connotaciones diferentes.

Así. las sumas de que tratan estas condenas se actualizarán. con el mismo criterio de inflación. desde el último día de junio de 1999 -que se tiene como fecha de terminación del contrato, propicia como límite idóneo para la consolidación de las cuentas derivadas del mismo- y hasta el último corte mensual (31 de enero de 200 l) anterior a la fecha de notificación del auto admisorio de la solicitud de convocatoria o demanda arbitral -que surte el efecto de requerimiento judicial para mora. en los términos del articulo 90 del Código de Procedimiento Civil-. de modo que a partir de la fecha de la aludida notificación (febrero 26 de 2001) deberán reconocerse. sobre C,imara de Comercio de llol(otú, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 75 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. la cifra actualizada, los intereses moratorios máximos autorizados por el estatuto mercantil, hasta que se realice el pago, también liquidados a la tasa vigente en cada momento o período de duración de la mora en cuestión. Por esta razón, frente a esta condena específica no se señalará, en la decisión arbitral, plazo para el pago correspondiente.

Efectuadas por el Tribunal las operaciones anunciadas, se encueFttra que el valor nominal total de las condenas a que se refieren las pretensiones décima tercera y décima quinta es de cuarenta y dos millones quinientos veintiocho mil ciento veintinueve pesos ($42'528.129); el valor de su actualización conforme al criterio definido, con un guarismo equivalente al 12% (IPC acumulado desde julio 1 de 1999 hasta enero 31 de 2001 ). asciende a cinco millones ciento tres mil trescientos setenta y cinco pesos ($5'103.375); para un total de la condena indexada de cuarenta y siete millones seiscientos treinta y un mil quinientos cuatro pesos ($47'631.504).

El valor de los intereses moratorios causados por la suma indexada, liquidados a la tasa máxima correspondiente a cada período y desde la fecha anunciada (febrero 26 de 2001 ), tienen un valor. hasta mayo 28 de 2002. de veinte millones ochocientos cuarenta y cuatro mil quinientos sesenta y cinco pesos ($20'844.565), y seguirán causándose de dicha fecha en adelante, en la misma fom1a aquí establecida, hasta la fecha del pago.

B.5. La pretensión vigésima primera En desarrollo de las claras normas procesale~ aplicables sobre el particular (artículo 392 del. Código de Procedimiento Civil, cuyo texto fue modificado por el numeral 198 del artículo lº del Decreto 2282 de 1989), debe el Tribunal. por último, en cuanto concierne a las pretensiones aducidas por la parte actora, pronunciarse sobre la solicitud de condena en costas.

Aún cuando en este caso prosperaron sólo parcialmente dichas pretensiones de la parte convocantc. habiéndose desechado una mayoría numérica de ellas. debe con todo el Tribunal reconocer que la aludida prosperidad cubrió varias de las peticiones cualitativamente más importantes. razón por la cual considera pertinente condenar a la parte convocada a hacerse cargo de dos terceras partes de las costas de este proceso, incluyendo dentro de ellas el rubro de agencias en derecho, las cuales tija el Tribunal, en su valor total. en cuantía equivalente a los honorarios fijados para un árbitro.

Cámnra de Comercio de Bogohl, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 76 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs:BellSouth Colombia S.A. De las sumas que deberán pagarse por este concepto y de los valores en general a los cuales se condena, deberá deducirse cualquier sobrante de las partidas previstas para gastos del Tribunal y para protocolización del expediente, cantidad que será entregada bajo recibo a la parte convocante e infonnada por Secretaría a la Apoderada de BELLSOUTH.

Con apoyo en estas últimas consideraciones, se produce la siguiente liquidación: • Valor total costas - Honorarios y gastos del Tribunal - Honorarios de los peritos - Gastos de los peritos - Agencias en derecho sub-total TOTAL $ 58.000.000,oo $ 20.000.000,oo $ 5.000.000,oo $ 83.000.000,oo $ 15.000.000,oo $ 98.000.000,oo VALORTOTAL DE LAS COSTAS: NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($98'000.000.oo) • Valor costas a cargo de BELLSOUTH Las dos- terceras partes del valor de las costas liquidadas, cuyo pago corresponderá a BELLSOUTH según lo definido por el Tribunal, equivalen a la suma de sesenta y cinco @ millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos ($65.333.333), de los cuales a· dicha sociedad, correspondió cancelar la suma de cuarenta y un millones quinientos mil pesos ($41.500.000,oo ).

El saldo a pagar por el concepto anotado, que se incorporará en la parte resolutiva del laudo, corresponde entonces a la suma de veintitrés millones ochocientos treinta y tres mil trescientos "treinta y tres pesos ($23.833.333). Cámara de Comercio de Bogohí, Corte de Arbitraje, Centro de ArbitrJje y Conciliación Página 77 Trihnnal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A.

6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA Como ya se indicó. en la solicitud de convocatoria el Apoderado de VALORES y DESCUENTOS propuso una serie de pretensiones subsidiarias a aquellas antes analizadas., planteadas por él como principales. Estudiada esta serie, ha advertido el Tribunal que, salvo en lo relativo a la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y en lo referente a las consecuencias de su terminación, las pretensiones subsidiarias coinciden con las principales.

Consiguientemente, en tanto se despacharán favorablemente aquellas pretensiones de carácter principal que difieren de las propuestas como subsidiarias, y que, en todo lo demás; habiendo coincidencia entre las dos series de pretensiones, se han resuelto a través de las consideraciones anteriores. concluye el Tribunal, sin duda alguna, que se impone desestimare! estudio del conjunto de peticiones subsidiarias. sea por resultar improcedentes -como lo considera el Tribunal- ante las decisiones tomadas sobre las principales. sea por simplemente repetir estas últimas.

7. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA SOCIEDAD CONVOCADA También han quedado consignados, con ocasión del análisis de las pretensiones incoadas. los elementos pertinentes para sustentar el pronunciamiento del Tribunal sobre las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, de las cuales se incluye la correspondiente reseña en el Capítulo I de esta providencia. Así. con apoyo en las consideraciones oportunamente expresadas. basta con reiterar que debe el Tribunal desechar la de "Fuerza Legal del Contrato de Concesión suscrito por las partes"'. entendida como la defensa de su naturaleza conforme a su texto: la de "Inexistencia de agencia mercantil entre las partes'", y la de terminación dél contrato por mutuo disenso tácito. invocada. en forma diferente frente a las pretensiones principales. pero también explícitamente en la contestación de la demanda.

En efecto, se han efectuado anteriormente pronunciamientos que llevan a aceptar el contrato que vinculó a las partes como de agencia comercial, sin desestimar el texto de lo pactado en otros aspectos que han sido materia de consideraciones previas. Sólo en este último aspecto puede aceptarse el poder vinculante Cúmara de Comercio de Bogoh\, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 78 • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. del contrato celebrado. no así en cuanto respecta a la naturaleza del mismo.

Igualmente. se ha estudiado con todo cuidado lo relativo a la terminación del contrato. habiéndose inclinado mayoritariamente el Tribunal por aceptar la existencia de una conducta unilateral de CELUMOVlL que originó la extinción, sin justa causa. del vínculo jurídico que ligaba a las partes, descartando la tesis del mutuo disenso impetrado.

En lo relativo a la excepción de compensación, también_ ínvocada explícitamente en la forma que con anterioridad se precisó, ésta fue aceptada de manera parcial, haciéndose el cruce entre las partidas de haber y débito surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución contractual.

8. OBJECION AL DICTAMEN PERICIAL PROPUESTA POR LA SOCiEDAD CONVOCADA En memorial presentado el día 14 de diciembre del año anterior, la Apoderada de BELLSOUTH objetó por error grave las conclusiones de los peritos respecto de la respuesta a la segunda pregunta formulada por su contraparte al solicitar aclaración y ampliación del dictamen. y en lo relativo a· las respuestas dadas a la primera y a la segunda preguntas propuestas por BELLSOUTH en la misma oportunidad.

Las argumentaciones presentada~ por la Apoderada fueron oportunamente contestadas por la parte convocante. En el primer caso, la inconformidad se refiere a una manifestación según la cual no fue posible establecer si se realizaron o no pagos a VALORES Y DESCUENTOS por reactivación de líneas telefónicas. de lo cual concluyen los peritos que estos no se produjeron.

Expresó en su momento la Apoderada de BELLSOUTH la falta de conexión entre la carencia de informes y la conclusión a la cual se llega en virtud de dicha circunstancia. Aún cuando el apoderado de la convocante defiende esta conclusión, lo cierto es que para el Tribunal el criterio de los señores peritos habría debido limitarse a manifestar la falta de las comprobaciones de los pagos respectivos, sin adentrase en conclusiones de tipo jurídico que, evidentemente. no les correspondían. siendo exclusivamente del resorte de los árbitros.

Sin embargo, esta conducta. que excedió la tarea asignada a los auxiliares de la justicia. no. es constitutiva de error grave. a juicio del Tribunal, sino que se trata simplemente de un Cámara de Comercio de Bogohi, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 79 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. pronunciamiento improcedente, que no ata en fonna alguna el criterio del Tribunal y que no menoscaba las conclusiones de los señores peritos, que en esta materia se toman como referidas solamente a la falta, dentro de su examen. de las respectivas constancias de pago.

En lo relativo a la segunda glosa, se adentra la Apoderada de la convocante en una serie de explicaciones de carácter matemático sobre las distintas fonnas de predecir unos resultados futuros, pretendiendo que los peritos habrían debido ceñirse a unos _postulados planteados en su alegato. Estima el Tribunal que correspondía a los peritos escoger, según su opinión y según sus conocimientos. entre las diferentes posibilidades, aquella que más se aproximara al examen que se les pidió. y que la discusión planteada por la objetante apunta a cuestiones de criterio en punto a las matemáticas financieras. ciencia que no ofrece metodologías unívocas para predecir resultados económicos con apoyo en series estadísticas.

De otra parte, la circunstancia de que se les critique el uso de series reducidas resulta curiosa, en tanto no se podía contar, por la extensión relativamente corta de la ejecución contractual, con infonnación sobre un número mayor de anualidades. Esta circunstancia no puede ser óbice para cerrar la puerta al cálculo. porque llevaría a la conclusión de que es imposible estimar perjuicios cuando no se cuenta con series estadísticas de muchos años.

En cuanto respecta al comportamiento aleatorio de las ventas, como lo anota el Apoderado de la convocante, se morigeraron las posibles consecuencias de este modelo predictivo estableciendo tres líneas de posibilidades, dos de ellas en los extremos de lo probable, una pesimista y otra optimista. para acoger una posibilidad intem1edia. método que estima el Tribunal serio y ponderado.

Obviamente, los modelos predictivos no pueden afirmar un resultado. sino únicamente preverlo, siendo admisible que los cambios en las condiciones puedan variar los resultados. Sin embargo. solamente el comportamiento del pasado puede servir de base para pronunciarse sobre las probabilidades del futuro. Con apoyo en las consideraciones anteriores. el Tribunal decidirá en la parte resolutiva el rechazo de la objeción por error grave al peritazgo económico-financiero.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 80 • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Considera igualmente oportuno el Tribunal hacer una referencia a la queja presentada en su momento por el Apoderado de V A LORES Y DESCUENTOS, consistente en la falta de colaboración de su contraparte para la tarea pericial. queja con la cual pretendió. deducir un indicio en contra de la convocada.

Sobre este particular debe recordarse que se pidió expresamente la opinión de los señores peritos y que ellos manifestaron haber recibido de las partes la debida colaboración, en virtud de lo cual se rechaza la petición correspondiente.

9. CESION DE DERECHOS DE LA DEMANDANTE A SU APODERADO INICIAL Habiendo aceptado el Tribunal en su momento, previo traslado a la sociedad convocada, Ja cesión efectuada por la parte convocante de un quince por ciento de las resultas de este trámite arbitral a favor del doctor HECTOR FALLA URBINA, se impone declarar que las condenas efectuadas a favor de la parte convocante, con la sola excepción de las costas. deben distribuirse entre dicha parte y el cesionario, en la proporción acordada, es decir. un ochenta y cinco por ciento (85%) para VALORES Y DESCUENTOS. y un quince por ciento (15%) para el doctor HECTOR FALLA URBINA.

Esta distribución será tenida en cuenta en la parte resolutiva del laudo. En cuanto corresponde a las costas a cargo de la sociedad convocada. estima el Tribunal que éstas corresponden íntegramente a VALORES Y DESCUENTOS, por cuanto no forman parte. en estricto sentido, de las resultas del pleito. sino que tienden a cubrir o a restituir las expensas efectuadas para obtener el respectivo resultado, y estas expensas. según la información que reposa en el expediente. han venido siendo cubiertas por la parte convocante.

Por Jo tanto. se decretará exclusivamente en su favor esta condena, en la proporción en que dichas costas, que comprenden las agencias en derecho. ha sido reconocida· por el Tribunal según liquidación efectuada en aparte anterior. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 81 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. CAPÍTULOV- PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: Con relación a la PRETENSlON PRINCIPAL PRIMERA de la demanda; declarar que el contrato celebrado entre BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) y VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA, de fecha mayo 2 de 1995. relativo a la promoción de las ventas y servicios de la demandada, fue de agencia comercial. En consecuencia. se declaran no probadas las excepciones propuestas por BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) contra las pretensiones principales de la demanda denominadas "Fuerza Legal.del Contrato de Concesión suscrito por las partes" e '·Inexistencia de agencia mercantil entre las partes, toda vez que no se configuran los elementos propios de esta figura contractual".

SEGUNDO: Con relación a la PRETENSION PRINCIPAL SEGUNDA de la demanda: 2. t. Negar las peticiones de incumplimiento de que tratan los literales a.-. b.-. c.-. d.-. f.- e (i i.- de esta pretensión. en los términos y por las razones señalados en la parte motiva. 2.2. Declamr que BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) incumplió parcialmente. en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva. las obligaciones de que tratan los literales, e.-. g.- y h.- de esta pretensión. Como consecuencia, se harán las declaraciones de condena pertinentes al despachar las pretensiones principales décima tercera y décima quinta.

En lo demás, se declara probada la excepción de compensación expresamente invocada por la demandada al pronunciarse, en el escrito de contestación, sobre los citados literales de esta pretensión. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbit,·aje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 82 • • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A.

TERCERO: Negar las PRETENSIONES PRINCIPALES TERCERA, QUINTA, SEXTA. SEPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DECIMA y DECIMA PRIMERA de la demanda, en los términos, con el alcance y por las razones señalados en la parte motiva.

CUARTO: Con relación a la PRETENSION PRINCIPAL CUARTA, declarar la nulidad absoluta de la cláusula cuadragésima primera del contrato celebrado entre BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) y VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA, de fecha mayo 2 de 1995, únicamente en cuanto esté referida a derechos que tengan el carácter de irrenunciables conforme a la ley.

QUINTO: Con relación a la PRETENSION PRINCIPAL DECIMA SEGUNDA de lá demanda, declarar que el contrato celebrado entre BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) y VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA terminó injustamente y por causa imputable a la demandada BELLSOUTH C.OLOMB!A S.A. (antes CELUMOVIL S.A.). Se desesti~a. en consecuencia, la excepción de terminación del contrato por mutuo disenso tácito alegada por la sociedad demandada.

SEXTO: Con relación a las PRETENSIONES PRINCIPALES DECIMA TERCERA Y DECIMA QUINTA, condenar a BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) a pagar las sumas de dinero que a continuación se especifican, por los conceptos, en los tém1inos y por las razones señalados en la parte motiva: 6.1. Treinta y seis millones novecientos dieciocho mil ciento vemtmueve pesos ($36'918.129), valor correspondiente a las facturas y/o cuentas de cobro aplicadas o compensadas. sin soporte acreditado en el proceso, por BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) en el Cruce No. 15 de mayo 31 de 1999. 6.2.

Cuatro millones doscientos setenta mil pesos ($4'270.000), por concepto de comisiones correspondientes a ventas de mayo de 1999. 6.3. Ciento cuarenta mil pesos ($140.000), por concepto de comisiones correspondientes a ventas de junio de 1999. 6.4. Un millón doscientos mil pesos ($1 '200.000), por concepto de bono fidelidad prepago de 1999.

C~mani de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 83 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. El pago del valor indicado en cada uno de estos numerales se hará a favor de la sociedad VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA. en proporción del ochenta y cinco por ciento (85%), y del doctor HECTOR FALLA URBINA, en su calidad de cesionario reconocido de las resultas del proceso, en proporción del quince por ciento (15%) restante.

SEPTIMO: Negar la PRETENSION PRINCIPAL DECIMA CUARTA. por las razones señaladas en la parte motiva.

OCTAVO: Negar las PRETENSIONES PRINCIPALES DECIMA SEXTA Y DECIMA SEPTIMA. por las razones señaladas en la parte motiva.

NOVENO: Con relación a la PRETENS!ON PRINCIPAL DECIMA OCTAVA, condenar a BELLSOUTH COLOMB!A S.A. (antes CEL~MOVIL S.A.) a pagar, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de este laudo, por concepto de la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de ciento setenta y siete millones setecientos trece mil setecientos cincuenta pesos ($ l 77'713.750). junto con el monto correspondiente a la indexación o actualización ordenada en esta misma providencia. El pago del valor indicado en este ordinal se hará a favor de la sociedad VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA. en proporción del ochenta y cinco por ciento (85%). y del doctor HECTOR FALLA URBINA. en su calidad de cesionario reconocido de las resultas del proceso. en proporción del quince por ciento ( 15%) restante.

DECIMO: Con relación a la PRETENSION PRINCIPAL DECIMA NOVENA. condenar 9 a BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) a pagar, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de este laudo, por concepto de la prestación consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la suma de trescientos doce millones novecientos treinta y tres mil ciento diez pesos ($312'933.110). junto con el monto correspondiente a la indexación o actualización ordenada en esta misma providencia. El pago del valor indicado en este ordinal se hará a favor de la sociedad VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA. en proporción del ochenta y cinco por ciento (85%), y del doctor HECTOR FALLA URBINA. en su calidad de cesionario reconocido de las resultas del proceso. en proporción del quince por ciento ( 15%) restante.

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitrnje y Conciliación P,íginn 8-t • • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A • DECIMO PRIMERO: Declarar no probada la objeción por error grave del dictamen pericial, propuesta por la sociedad convocada.

DECIMO SEGUNDO: Con relación a la PRETENSION PRINCIPAL VIGES!MA, disponer que el pago de las obligaciones dinerarias relacionadas con las condenas impuestas en los ordinales precedentes se hará con la corrección monetaria y/o los intereses moratorios correspondientes, así: 12.1. El valor de la indexación de las condenas impuestas en el ordinal sexto de esta parte resolutiva es, a enero 31 de 2001, de cinco millones ciento tres mil trescientos setenta y cinco pesos ($5' 103.375), para un total indexado de tales condenas. a la fecha indicada; de cuarenta y siete millones seiscientos treinta y un mil.quinientos cuatro pesos ($47'631.504).

Sobre el monto indexado de la condena se pagarán intereses moratorias liquidados a la tasa máxima señalada en el artículo 884 del Código de Comercio, según · 1a que corresponda a cada período mientras exista la mora, desde el febrero 26 de 2001 y hasta que se realice el pago. El monto de estos intereses moratorios, a mayo 31 de 2002, es de veinte millones ochocientos cuarenta y cuatro mil quinientos sesenta y cinco pesos ($20"844.565). 12.2.

El valor de la indexación de la condena impuesta en el ordinal noveno de esta parte resolutiva es. a 30 de abril de 2002. de treinta y nueve millones doscientos tres mil seiscientos cincuenta y tres pesos ($39'203.653), para un total de la condena indexada. a la fecha indicada. de doscientos dieciséis millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos tres pesos ($216'917.403).

En caso de moi:a. sobre el valor de la condena actualizada aquí señalado se causarán intereses moratorios a la tasa más alta permitida por el artículo 884 del Código de Comercio, vigente en cada momento o período en qu_e la mora tuviere ocurrencia, desde el vencimiento del plazo concedido para el pago y hasta que dicho pago se realice. 12.3.

El valor de la indexación de la condena impuesta en el ordinal décimo de esta parte resolutiva es, a 30 de abril de 2002. de sesenta y nueve millones treinta y tres mil C.\mara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 85 " Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. cuarenta y cuatro pesos ($69'033.044). para un total de la condena indexada, a la fecha indicada, de trescientos ochenta y un millones novecientos sesenta y seis mil ciento cincuenta y cuatro pesos ($38 l '966.154).

En caso de mora, sobre el valor de la condena actualizada aquí señalado se causarán intereses moratorios a la tasa más alta permitida por el artículo 884 del Código de Comercio, vigente en cada momento o período en que la mora tuviere ocurrencia, desde el vencimiento del plazo concedido para el pago y hasta que dicho pago se realice.

DECIMO TERCERO: Con relación a la PRETENSION PRINCIPAL VIGESIMA PRIMERA, condenar a BELLSOUTH COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL S.A.) a pagar, dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de este laudo, por concepto de costas del proceso, según liquidación efectuada en la parte motiva, la suma de veintitrés millones ochocientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos ($23 '833.333).

El pago del valor indicado en este ordinal se hará a favor de la sociedad VALORES Y DESCUENTOS LIMITADA, y causará intereses moratorios en la forma y términos indicados en el ordinal duodécimo anterior. DECIMOCUARTO: Declarar que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las pretensiones subsidiarias, por las razones expuestas en la parte motiva.

DECIMO QUINTO: Ordenar que por Secretaría se expida copia auténtica de este laudo para cada una de las partes.

DECIMO SEXTO: Ordenar que, en su oportunidad, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá. La anterior providencia quedó notificada en estrados. JAIME ARRUBLA PAUCAR Presidente ALVARO MENDOZA RAMIREZ Árbitro Cám•r• de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 86 • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. JOSE ARMANDO BONIVENTO JIMENEZ MARCELA GOMEZ V AZQUEZ Árbitro Apoderada -con salvamento de voto parcial- JUAN SARMIENTO NARANJO Apoderado SONIA,JIMENA ROJAS LARA Secretaria HECTOR FALLA URBINA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 87 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. SALVAMENTO DE VOTO-PARCIAL- Con el respeto que. por supuesto, me merece la opinión de la mayoría de los miembros del Tribunal. consigno a continuación. en forma sintética, las razones por las cuales me separo de la decisión en cuanto a la prosperidad de las pretensiones principales décima segunda y décima novena de la demanda, que guardan relación directa con la fo1ma de terminación del contrato que vinculó a la demandante con la demandada. y con la causación. a favor de la primera, de la indemnización consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

Sea lo primero precisar, conforme al claro y explícito contenido del precepto en cuestión, que el derecho a la indemnización en él previsto exige, para su causación. la revocación o terminación unilateral det contrato, sin justa causa comprobada. por parte del empresario agenciado. o la terminación unilateral del vínculo, por parte del agente, por justa causa imputable al agenciado, todo dentro dd contexto general puesto de presente en el encabezamiento de la misma norma, según el cual "El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato".

En el asunto bajo examen. desde la óptica de la delimitación del debate en los tém1inos en que lo plantea la demanda. está descartada la hipótesis de terminación unilateral por parte de VALORES Y DESCUENTOS. invocando causas imputables a CELUMOVIL. Lo que alega la sociedad demandante en sustento· de la pretensión indemnizatoria, en fonna elocuente e inequívoca, es la terminación unilateral del contrato. sin justa causa, por parte de CELUMOVIL.

El nítido texto de la pretensión décimo segunda de la demanda. y la narración de los hechos 25, 31 y 32 de la misma, no dejan duda alguna al respecto. En esa línea. se aprecia sin dificultad que la alegada terminación unilateral por parte de CELUMOVIL pretende ubicarla. la demandante. en dos comunicaciones: (i) el correo electrónico de abril 6 de 1999. dirigido por Mauricio Abella Hurtado. en su calidad de Gerente Comercial Regionales Oriente de CELUMOVIL, a diferentes dependencias de la misma Compañía; y (ii) el escrito de julio 8 de 1999, remitido por el mismo A bella Hurtado a Gustavo Adolfo Ramírez Quintero, representante legal de VALORES Y DESCUENTOS (folios 326 y 966).

Para la demandante. tal como lo afirma la parte final del referido hecho 32. y el desarrollo consecuente plasmado en su alegato de conclusión... Con la anterior co11111nicacián -se refiere a la de julio 8- así como con el correo electrónico del mes de ahril CELUMOVIL, termina.1·inj11sta causa el contrato". Cá niarn de Comercio de Bogohl, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 88 ' • • @ -~..

Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. En mi opinión. las comunicaciones referidas no contienen revocación o manifestación unilateral de voluntad de CELUMOVlL dando por terminado el contrato. Para ilustrar sobre el particular. quizá sea suficiente con destacar un par de elementos: § El solo contenido objetivo o material de las comunicaciones en cuestión, y menos su apreciación en el contexto de las pruebas examinadas en su conjunto, no permite concluir que de ellas deriva manifestación unilateral de terminación del contrato por parte de CELUMOVIL.

Debe tenerse en cuenta, por ejemplo, que una de ellas -el correo electrónico-es de naturaleza puramente interna, e:;ntre funcionarios involucrados en la gestión comercial. sin habilitación legal ni convencional para considerar cuestiones de fondo como la relativa a la vigencia o extinción de la relación contractual. Y la otra -el oficio de julio 8-, empieza por adjuntar copia de escrito anterior. de enero del mismo año 1999, aludiendo a la necesidad de conciliar cuentas -porque, según CELUMOVIL, aparecían saldos por pagar a cargo de VALORES Y DESCUENTOS-, advirtiendo sobre la imposibilidad de hacer despachos a crédito y legalizar ventas hasta tanto no se finiquitara el contrato entonces vigente y se suscribiera el que se proponía de agencia comercial, incluso afirmando. al final. que ··En caso que Valores y descuentos no desee continuar nuestras relaciones comerciales. le agradezco contactarse con la Dirección Jurídica ••.

En medio del reproche que pudiera merecer la conducta de CELUMOVlL en cuanto al entorpecimiento del normal desarrollo de la relación convencional. asunto al que luego me referiré, lo cierto es que, en mi entender. las comunicaciones aludidas no contienen manifestación unilateral de voluntad de CELUMOVIL -y estoy de acuerdo en que no tenía que ser sacramental ni dotada de formalidad especial alguna- para dar por tem1inado el contrato. § Consecuente con esta realidad objetiva. el "entendimiento" que en su momento dieron las partes a las circunstancias puestas de presente en las comunicaciones referidas, no se acompasa con el propio de una manifestación unilateral de tem1inación. hasta el punto que. al decir de quienes como funcionarios de CELUMOVIL en la época fueron protagonistas de los hechos en cuestión. se trataba de un "apretón comercial" -conducta que estimo jurídicamente censurable, pero a la que no puede otorgarse alcance de voluntad unilateral de terminación-. motivado en razones ajenas al tema del cambio del contrato (gestión de ventas. niveles elevados de "chur'n"', compensaciones, etc).

Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 89 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. En mi entender. las declaraciones rendidas en el proceso así lo corroboran: por ejemplo, el propio Abella Hurtado, ru,1tor de los escritos mencionados, declaró que no supo por qué terminó el contrato, ni en qué estado. lo que no tendría sentido si su comunicación de julio 8 -y su anterior correo electrónico de abril 6- tuviera semejante connotación; y Mauricio Caicedo, como el anterior, enfatizó que el bloqueo de códigos no tenía origen en la no firma del nuevo contrato, y que el alcance de esa "medida" era distinto al propio de una manifestación de terminación de la relación contractual.

Inclusive. el dicho del representante legal de VALORES Y DESCUENTOS, al absolver el interrogatorio que tuvo lugar durante el trámite, reconoció que a pesar del bloqueo de códigos de ventas ( que fue gradual y no aplicado en todos los lugares de la ejecución contractual), la sociedad siguió intentando vender -y de hecho lo hizo durante algún tiempo-, Jo cual sugiere que, ciertamente, al margen de la justificación o no de la conducta de CELUMOVIL en sí misma considerada. la demandante no entendió que ella exteriorizara voluntad unilateral de terminación del contrato.

Así las cosas, independientemente de que la conducta de CELUMOVlL de bloquear los códigos de ventas asignados a la sociedad demandante fuera o no justificada -el conjunto probatorio induce a afirmar que no lo era-. y fuera o no censurable en mayor o menor grado -a mi juicio. como el de la mayoría del Tribunal, sí Jo era-, es claro en mi sentir. conforme a Jo probado en el proceso. que ella no constituyó -ni así se tuvo- manitestación unilateral de terminación del contrato, ni fue mecanismo de presión para el "cambio" de contrato de "concesión" a agencia. Y es que. precisamente. sobre este punto de la supuesta presión ejercida para obtener el tránsito contractual propuesto·. debo destacar que, en mi sentir, son totalmente coincidentes. en cuanto a la plena libertad de aceptar o no el "nuevo.. esquema contractual propuesto por CELUMOVlL. las declaraciones de sus actuales funcionarios. de sus exfuncionarios, y de los propios voceros autorizados de antiguos "concesionarios" -hoy agentes- de la demandada, destinatarios, en la misma época y bajo iguales parámetros generales, de la misma propuesta de cambio de esquema contractual.

En este sentido son uniformes y explícitas las declaraciones de Mauricio Abella, Mauricio Caicedo, María Consuelo Ramírez, Mauricio Cabrera y Germán Gabriel Botero. Entonces. en mi entender. el acervo probatorio recaudado, además de descartar la conclusión de que hubiere existido el planteamiento de "nuevo contrato.. o necesaria Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 90 • •.. • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. tenninación del "'anterior" --obviamente coincido en que la sociedad demandante estaba en su derecho de aceptar o no la propuesta que se le efectuaba-, lo que hace es evidenciar que, en el caso particular de VALORES Y DESCUENTOS, la relación contractual que venía ejecutándose estaba caracterizada por un marcado deterioro, con inconformidades y posiciones antagónicas de ambas partes en diferentes tópicos (gestión comercial, "churn", conciliación de cuentas, etc), todos ajenos por completo al tema de la calificación jurídica del vínculo, lo que en la práctica llevó, en un contexto de ubicación temporal en el que se había propuesto la modificación del esquema contractual --o la continuación del anterior pero con estricta aplicación de cláusulas que como la del "chum" estaba produciendo efectos económicos gravosos para el "concesionario"-, a la realidad fác.tica, de perfil recíproco· en el comportamiento, de no continuar su ejecución. Pero lo cierto. en mi opinión, es que en medio de las inconformidades existentes, e incluso, de las conductas reprochables en que se hubiere incurrido -eventualmente no sólo en cabeza de CELUMOVJL, pues se alega, por ejemplo, la existencia de obligaciones económicas a cargo de VALORES Y DESCUENTOS, no atendidas oportunamente-, ninguna de las partes optó, como hubieran podido hacerlo si creían tener fundamento suficiente, y dentro de los parámetros convenidos en el contrato, por terminarlo unilateralmente. invocando justa causa imputable a la otra.

Con ese panorama y. desde luego, con apoyo en la prueba allegada al proceso. no encuentro que hubiere existido manifestación -ni sacramental, ni infom1al-de terminación unilateral del contrato por parte de CELUMOVlL, aspecto suficiente para descartar la causación de la prestación indemnizatoria del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.

Ni considero que pueda sostenerse que haya existido una conducta desleal y contraria a la buena fe, de parte de CELUMOVlL, de presionar, violentar o constreñir a V A LORES Y DESCUENTOS a la firma del nuevo contrato -y finiquito del anterior- a través del famoso 8 bloqueo de códigos de ventas, cuestión que, en mi sentir, no sólo carece de prueba en el sentido anotado, sino que está demostrada en el sentido contrario, en la forma que tuve ocasión de reseñar sumariamente.

Otra cosa, distinta en la perspectiva anotada, es que si el bloqueo de códigos de ventas. y/o el no pago de comisiones, y/o la retención o compensación indebida de comisiones, y/o la aplicación de las cláusulas relativas al "'chum", y/o cualquier otra imputación o reproche a CELUMOVlL en el perfil descrito, constituyeren conductas carentes ·de justificación convencional o legal.

Jo que se imponía. en mi sentir. era tratarlas como circunstancias entonces estructuradoras de incumplimientos contractual~s. censurables en ese campo, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 91 Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BeJJSouth Colombia S.A. quizá, como ya lo dije. con virtualidad -particularmente la primera de ellas. porque las demás salen en general bien libradas en el análisis del Tribunal al despachar las diferentes pretensiones de incumplimiento- para sustentar una manifestación unilateral de terminación por parte de VALORES Y DESCUENTOS por causas imputables a la "agenciada", lo que nunca ocurrió, aún haciendo abstracción de que, en ese escenario, debía surtirse el procedimiento estipulado en la cláusula vigésima tercera del contrato, cuya eficacia no se discute en la demanda, y avala el pronunciamiento de la mayoría del Tribunal.

Me separo. entonces, de la decisión de la mayoría al. resolver positivamente la pretensión declarativa décima segunda (según la cual CELUMOVIL dio por terminado sin justa causa el contrato), y la consecuencia! de condena décima novena (al pago de la indemnización consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio). con IQ que ello implica sobre el análisis de los criterios de estimación y alcance del monto de la misma, decisión apoyada en la supuesta confesión contenida en la contestación de la demanda - específicamente en el pronunciamiento relativo a la aludida pretensión declarativa décima segunda-, y en la declaración rendida por el representante legal de la demandada con ocasión de la diligencia de interrogatorio de parte, manifestaciones a las cuales se atribuye un alcance que a mi juicio no tienen, ni consideradas en su entidad objetiva, íntegra y contextualizada, ni apreciadas. como debe ser, conjuntamente con el resto del material probatorio relevante en la materia, al cual hice parcialmente referencia líneas atrás. Por lo dicho, las citadas pretensiones décima segunda y décima novena. en mi entender. estaban llamadas a fracasar ( como fracasó la décima sexta. pero por razones que hubieran sido diferentes). haciendo abstracción de las consideraciones que pudieren hacerse alrededor de si. en rigor. tenía o no cabida la tesis de terminación del contrato por mutuo disenso. esgrimida por la sociedad demandada.

JOSE ARMANDO BON[VENTO JIMENEZ Arbitro Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 92 •.. • • • Tribunal de Arbitramento de Valores y Descuentos Limitada Vs. BellSouth Colombia S.A. Siendo las 5:00 P.M. se levantó la sesión, previa finna del Acta por quienes en ella intervinieron. JAIME ARRUBLA PAUCAR ALVARO MENDOZA RAMIREZ Presidente Árbitro JOSE ARMANDO BONIVENTO JIMENEZ MARCELA GOMEZ VAZQUEZ Árbitro Apoderada JUAN SARMIENTO NARANJO Apoderado SONIA JIMENA ROJAS LARA Secretaria RECTOR FALLA URBINA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 93