TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. Contra PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Bogotá D.C. 30 de agosto de 2019 ' ' 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., viernes treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., de una parte, (en adelante CONCONCRETO o la Demandante) y PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., de la otra (en adelante PROMOTORA o la Demandada), previos los siguientes: l.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO El día diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., suscribieron el "Contrato de Construcción por Administración Delegada" en adelante el Contrato.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral, invocado en la demanda por la parte convocante CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., se encuentra contenido en la cláusula decima primera del Contrato, la cual señala: "Las Partes convienen en someter /as diferencias que surjan en torno a la eficacia, ejecución, interpretación, cumplimiento, modificación o terminación del negocio jurídico derivado de la aceptación del presente contrato, al mecanismo de arreglo directo entre las Partes, etapa que es obligatorio surtir de manera previa a cualquier actuación judicial o arbitral, y que tendrá en un término de 15 días contados a partir de la presentación escrita que de la controversia haga la Parte interesada.
Una vez surtido y transcurrido el trámite y lapso anteriores sin lograr acuerdo, dichas controversias podrán someterse a la decisión de un tribunal de arbitramento que: (i) estará integrado por tres (3) árbitros, salvo que el asunto sobre el cual verse la controversia sea menor a 400 SMLMV, caso en el cual será un (1) arbitro; (ii) Los árbitros serán ciudadanos colombianos;
(iii) Los árbitros serán abogados inscritos como tal en las listas de la Cámara de Comercio de Bogotá; (iv) Serán designados por mutuo acuerdo entre las partes y, a falta de este dentro de los quince (15) días siguientes al momento 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. en el cual fuere planteada la controversia, por sorteo de la listas de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sin necesidad de acudir ante la just icia ordinaria.
(v) Su sede será Bogotá, (vi) Se regirá por las normas y reglamentos de la Cámara de Comercio de Bogotá, (vii) Su fallo será en derecho. "Este contrato es de Derecho Privado, por tanto se regirá exclusivamente por las disposiciones de la legislación Comercial y Civil."
3. PARTES PROCESALES
3.1. PARTE DEMANDANTE Es la sociedad CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., con NIT. 890901110- 8 y con domicilio principal en Medellín y sucursal en Bogotá D.C., representada legalmente por TATIANA OTERO GARCÉS, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.777.687 de Bogotá D.C., sociedad constituida mediante escritura pública No. 8.597 otorgada en la Notaría Cuarta de Medellín con fecha veintiséis (26) de diciembre de mil novecientos sesenta y uno (1961 ), según consta en los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio, que obran a folios 33 a 76 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.
3.2. PARTE DEMANDADA Es la sociedad PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., con NIT. 900561130- O y con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por JAIRO ALEJANDRO EDUARDO ARBOLEDA OGANESOFF, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.453.724, sociedad inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el nueve (09) de octubre de dos mil doce (2012), según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de dicha ciudad, que obra a folios 28 a 32 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente.
4. ETAPA INICIAL 1. El día quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la parte convocante, por conducto de apoderado especial, presentó la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá.1 2. El día veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017), se efectuó la reunión de designación de árbitros en la cual las partes nombraron a los doctores: JUAN 1 Folios 1 a 26 del cuaderno Principal No. 1 del expediente 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. PABLO CÁRDENAS MEJÍA, RAFAEL BERNAL GUTIÉRREZ y ANTONIO ALJURE SALAME.
De dicha designación fueron informados los árbitros, quienes dentro del término previsto para el efecto aceptaron el cargo.2 3. El Tribunal se instaló el día cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a la parte convocada y correrle traslado de esta por el término de veinte (20) días.3 En la misma fecha, aceptado el cargo por parte de la secretaria, se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012. 4.
El día veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017), se posesionó como secretaria la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ.4 5. El día dos (02) de junio de dos mil diecisiete (2017), dentro del término de ley, el apoderado de la parte convocada presentó contestación de la demanda propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, formuló demanda de reconvención y solicitó al Tribunal un término para aportar dictamen pericial.5 6.
El día ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), mediante Auto 3 el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención presentada.6 7. Dentro del término de ley, el día cuatro (04) de junio de dos mil diecisiete (2017), el apoderado de la parte convocada presentó subsanación de la demanda de reconvención7, por lo que mediante Auto 4 de fecha veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal ordenó su admisión. Igualmente, se le concedió a la parte convocada un término adicional de quince (15) días para allegar el dictamen pericial anunciado en la demanda de reconvenciónª· 8.
El día dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017), dentro del término concedido por el Tribunal, el apoderado de la parte convocada presentó dictamen pericial elaborado por la firma VALORA CONSUL TORIA S.A.S. con la participación de la firma JOYCO S.A.S.9 2 Folios 92 a 107 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 3 Folios 122 a 125 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 4 Folios 129 a 130 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 5 Folios 131 a 225 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 Folios 226 a 231 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 Folios 232 a 234 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 Folios 235 a 239 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 9 Folio 241 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 4 ' TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 9.
El día veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017), el apoderado de la parte convocante presentó contestación de la demanda de reconvención, en la que propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio 1º· 1 O. El día veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal ordenó correr traslado conjunto de las excepciones de mérito propuestas en los escritos de contestación de la demanda principal y contestación de la demanda de reconvención, así como las objeciones al juramento estimatorio presentadas por cada una de las partes11. 11.
El día treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. en la contestación de la demanda principal12. 12.
El día treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. en la contestación de la demanda de reconvenc ión13 y aportó y solicitó pruebas, entre las que anunció un dictamen técnico de experto en construcción. 13.
El día cuatro (04) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal le concedió a la parte convocada un término de quince (15) días para allegar el dictamen pericial anunciado en el memorial por el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención 14· 14. El día veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., radicó memorial por el cual allegó el dictamen pericial técnico anunciado en el memorial por el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por su contraparte elaborado por la firma JOYCO SAS.15· 1° Folios 243 a 325 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 11 Folios 326 a 330 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 12 Folios 332 a 336 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 13 Folios 337 a 338 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 14 Folios 339 a 342 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 15 Folio 344 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCT ORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 15.
El día dos (02) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal ordenó poner en conocimiento de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., el dictamen pericial de parte aportado por la convocada16· 16. El día seis (06) de octubre de dos mil diecisiete (2017), dentro del término de traslado concedido para el efecto, el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A.S, radicó un memorial por el cual solicitó al Tribunal un término no inferior a diez (10) días para aportar un dictamen pericial con el fin de controvertir el presentado por PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.s.17 17.
El día once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal le concedió un término de quince (15) días hábiles a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., para que allegue el dictamen pericial anunciado en el memorial radicado el seis (06) de octubre18. 18. El día tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del término concedido para el efecto, el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. radicó un memorial por el cual aportó dictamen pericial de carácter técnico para evaluación de los estudios de suelos del proyecto "Atlántica Torre Empresarial Barranquilla" localizado en la ciudad de Barranquilla 19elaborado por el ingeniero MAURICIO GALLEGO SILVA. 19.
El día nueve (09) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), mediante Auto No. 9 el Tribunal fijó fecha y hora para llevar a cabo la siguiente audiencia2º· 20. El día catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), los apoderados de las partes presentaron un memorial conjunto por medio del cual solicitaron la suspensión de los términos del proceso por treinta (30) días21. 21.
El día quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal ordenó aplazar la audiencia prevista y decretó la suspensión del trámite por un término de treinta (30) días hábiles22. 16 Folios 345 a 348 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 17 Folio 350 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 18 Folios 351 a 354 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 19 Folio 357 del Cuaderno Principal No. 1 del exped iente 2° Folios 358 a 361 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 21 Folios 363 a 364 del Cuaderno Principal No. 1 del expedient e 22 Folios 365 a 368 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PRO MOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 22.
El día quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), las partes radicaron un memorial conjunto por medio del cual solicitaron la suspensión de los términos del proceso por 15 días adicionales a los ya decretados por el Tribunal23· 23. El día diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal decretó la suspensión del proceso por un término adicional de quince (15) días hábiles24· 24.
El día veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), las partes radicaron un memorial conjunto por medio del cual solicitaron la suspensión de los términos del proceso hasta el primero (1) de marzo del presente año25· 25. El día veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal decretó la suspensión del presente proceso desde el día veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) hasta el primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), ambas fechas incluidas26· 26.
El día primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), las partes radicaron un memorial conjunto por medio del cual solicitaron ampliar la suspensión de los términos del proceso hasta el primero (1) de abril del presente año27· 27. El día nueve (9) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal decretó la suspensión del presento proceso hasta el día primero (1) de abril de dos mil dieciocho (2018), esta fecha incluida28· 28.
El día cuatro (4) de abril de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal fijó como fecha para llevar a cabo la siguiente audiencia el día veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018)29· 29. El día veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018), con antelación a la audiencia de conciliación, el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. radicó un memorial de reforma de la demanda principal, situación que fue informada por la secretaría a las partes.
En virtud de lo anterior no se realizó la audiencia fijada para este día3º· 23 Folios 369 a 371 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 24 Folios 372 a 375 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 25 Folios 377 a 378 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 26 Folios 379 a 381 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 27 Folios 384 a 386 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 28 Folios 387 a 389 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 29 Folios 390 a 392 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 3° Folios 393 a 440 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 30.
El día veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda presentada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. contra PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S.31 31. El día ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del término de ley, el apoderado de la parte convocante presentó un escrito de subsanación de la reforma de la demanda principal, en el cual complementó el juramento estimatorio y aportó un dictamen técnico contable realizado por LUIS ALBERTO RAMÍREZ MALAVER y LUIS HUMBERTO RAMÍREZ BARRIOS, que contiene el cálculo de los intereses moratorios32· 32.
El día nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal admitió la reforma de la demanda y corrió traslado de esta por el término de veinte (20) días33· 33. El día doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018), dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de la parte convocada presentó contestación a la demanda reformada, en la cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio 34• 34.
El día quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal ordenó correr traslado a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación a la reforma de la demanda. El mismo día se fijó fecha para llevar a cabo la siguiente audiencia el día veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018)35· 35.
El día veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. radicó memorial descorriendo el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación a la reforma de la demanda principal36. En la misma fecha, el apoderado de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. radicó un memorial de reforma de la demanda de reconvención. En virtud de lo anterior, no se realizó la audiencia programada para el día veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018)37• 36.
El día veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda de reconvención presentada por PROMOTORA PARQUE 31 Folios 441 a 445 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 32 Folios 446 a 44 7 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 33 Folios 448 a 451 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 34 Folios 453 a 519 del Cuaderno Principal No. 1 del expedien te 35 Folios 520 a 523 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 36 Folios 579 a 585 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 37 Folios 524 a 578 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. contra CONTRUCTORA CON CONCRETO S.A. 38 37.
El día cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018), dentro del término de ley, el apoderado de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARANQUILLA S.A.S. presentó escrito de subsanación de la reforma de la demanda de reconvención, aclarando la segunda pretensión condenatoria y complementando el juramento esti matorio39• 38. El día seis (6) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención y corrió traslado de esta por el término de veinte (20) días40. 39.
El día ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del término de ley, el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. radicó la contestación de la reforma de la demanda de reconvención en la que propuso excepciones de merito, objetó el juramento estimatorio y solicitó plazo para aportar un dictamen41. 40. El día diez (1 O) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal ordenó correr traslado a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. de las excepciones de merito y de la objeción al juramento estimator io formuladas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. Igualmente, se le concedió a la parte convocante un término de diez (1 O) días hábiles para que allegue el dictamen pericial anunciado en su contestación de la reforma de la demanda de reconvención.42 • 41.
Dentro el término para descorrer el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. guardó silencio. 42. El día veintisiete (27) de agosto dos mil dieciocho (2018), dentro del término previsto para el efecto, el apoderado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., radicó un memorial por el cual allegó el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Civil MAURICIO GALLEGO SILVA, anunciado en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención43. 38 Folios 586 a 590 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 39 Folio 591 a 593 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 4° Folio 594 a 597 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 41 Folios 1 a 104 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 42 Folios 105 a 107 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 43 Folios 108 a 109 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 43.
El día veintinueve (29) de agosto dos mil dieciocho (2018), el Tribunal ordenó poner en conocimiento de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. el dictamen pericial aportado por la parte demandante y demandada en reconvención. Igualmente, el Tribunal fijó como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)44 • 44.
El día treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRAQUILLA S.A.S. radicó un memorial por medio del cual presentó la contradicción al dictamen pericial aportado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A.45 • 45. El día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal profirió el Auto No. 23 por medio del cual se fijaron los honorarios y gastos, los cuales fueron pagados de manera oportuna por la parte convocante46•
11. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1.
HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA A continuación se hace un compendio de los hechos en los que apoya sus pretensiones la parte demandante, cuya numeración no es la misma de los hechos de la demanda por tratarse de una síntesis de estos: 1. El diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013) se celebró el contrato de construcción de obra por el sistema de "administración delegada" entre PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. (Contratante) y CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. (contratista) 2.
El objeto del Contrato consistía en que el contratista se obligaba para con el contratante, a la construcción, a costa y riesgo y bajo el acto de apoderamiento de este último por el sistema de administración delegada, de la obra "ATLÁNTICA TORRE EMPRESARIAL BARRANQUILLA", localizada en la ciudad de Barranquilla, definiendo las firmas encargadas de la planeación arquitectónica y de estudio de suelos, siendo esta conforme y con total observancia de los planos con las especificaciones de construcción que defina el contratante. 44 Folios 11 O a 114 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 45 Folio 115 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 46 Folios 116 a 123 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 3.
El objeto del contrato fue modificado por el otrosí No. 1 del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil catorce (2014), cambiando los sujetos encargados de otorgar los planos para construcción y estudio de suelos. 4. En la cláusula quinta del contrato se estipuló lo referente al pago de honorarios, sobre lo cual se estableció que la falta de pago oportuno da lugar a que el contratista suspenda los trabajos, debiendo reconocérsele y pagársele los costos en que incurra por esta situación, salvo que la suspensión de pagos efectuada por el contratante sea consecuencia del incumplimiento del contratista.
Adicionalmente, se estipuló que era obligación del contratante entregar a CONCONCRETO, oportunamente, los diseños definitivos aprobados por la curaduría y estando soportada la licencia de construcción en estos diseños. Sin embargo, los diseños entregados inicialmente tenían varias falencias estructurales y no estaban acorde con los lineamientos de la norma NSR-10. 5.
Promotora Parque Washington había realizado por su cuenta el estudio de suelos inicial suministrado por Alfonso Uribe S. y Cía S.A. de Bogotá, quien entregó un informe con memorias de campo y recomendaciones de excavación y construcción con fecha de treinta y uno (31) de octubre del año dos mil doce (2012). La segunda versión de este estudio está fechada el trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013). 6.
El estudio de suelos inicial suministrado por Alfonso Uribe S. y Cia S.A. sirvió de base para el diseño estructural del proyecto, que fue ejecutado y entregado de forma aparentemente incompleta mediante informe del mes de abril del año dos mil trece (2013) por la firma Proyectos Generales de Ingeniería, PGI en cabeza del ingeniero Jorge Zambrano. 7.
El dos (2) de octubre de dos mil trece (2013) se presenta como interventor del proyecto al ingeniero Jorge Zambrano; quedando en él las funciones de interventor y de diseñador estructural. 8. Al momento de firmar el contrato no le fueron entregados los planos finales de construcción a CONCONCRETO. 9. El trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) el ingeniero Zambrano presentó el diseño estructural del cimiento por medio de tres propuestas, solicitando que CONCONCRETO las analizara y evaluara para escoger la más conveniente para el proyecto. 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 1 O. Luego de las evaluaciones correspondientes, se le precisan a CONCONCRETO el once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) las instrucciones sobre cómo iniciar la excavación y los anclajes. 11.
Habiendo transcurrido cuatro (4) meses después de suscrito el contrato de construcción, la contratista no había suministrado los planos definitivos. 12.EI día treinta y uno (31) de enero de dos mil catorce (2014) se realizó Acta de revisión estructural y sistema constructivo en general debido a que el diseño actual no cumplía con los lineamientos de la NSR-10.
Por esta razón, CONCONCRETO realizó varias observaciones, solicitando su revisión correspondiente. 13. Las mencionadas observaciones propuestas por el contratista presentaron demoras respecto a su resolución, afectando la preparación y logística de CONCONCRETO respecto a la obra. 14. En los primeros meses del año dos mil catorce (2014), los trabajos de excavación avanzaron y evidenciaron que el tipo de suelos que se encuentra en la perforación de anclajes no corresponde a la suministrada en el estudio de suelos original. 15.En el mes de marzo del año dos mil catorce (2014), se introdujeron cambios por parte del ingeniero Jorge Zambrano y de la firma Geoteco S.A.S., conllevando a costos elevados y atrasos en la ejecución de la obra. 16.A principios del mes de mayo de dos mil catorce (2014) se presentó por cuenta del mandante, un nuevo diseñador estructural, la empresa "Julio Martínez Chávez y Cía. Ltda." Adicionalmente se informó que quien actuaría en calidad de interventoría a partir del trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014) sería Servicios Integrales de Ingeniería, liderada por el ingeniero Jorge Orjuela. 17.
La respuesta del diseñador contratado por Promotora Parque Washington, aunque aparecía con fecha de doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), se entregó a CONCONCRETO el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) en oficio CEC-097-2014. Este informe contiene información relevante "INDISPENSABLE PARA LA BUENA EJECUCIÓN DEL PROYECTO", pues hace mención de la verificación de la estabilidad del proyecto en los muros anclados.
(Se cita una parte del informe). 18. En razón al informe enviado, la contratante da un gran giro al proceso con la excavación en curso. Lo anterior implicó cambios mayúsculos a cimientos y estructuras, los cuales impactaron el objeto original del Contrato tanto para estructuras como para cimientos. 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 19.EI doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) PROMOTORA le informa a CONCONCRETO que continúan reuniones periódicas para la revisión del diseño estructural y que se presentaron nuevos estudios de suelos y estructural, implicando una mayor permanencia en obra, no contemplada al momento de suscribir el contrato y afectando los intereses del contratista de obra. 20.
En la medida en que los diseños estaban en revisión, desde el 9 de mayo de 2014 se suspendieron las excavaciones sobre el eje 1 (edificio Villa Regia) por órdenes de PROMOTORA 21. El trece (13) de junio de dos mil catorce (2014) se detienen por completo las actividades de excavaciones y anclajes por un (1) mes calendario, y se suscribe el acta de suspensión de obra. 22.
Teniendo en cuenta que el estudio de suelos suministrado por PROMOTORA presentaba múltiples deficiencias, CONCONCRETO contrató con la firma GEOTECO para realizar otro estudio. Con el nuevo diseño geotécnico se evidenció que en la obra se habían realizado trescientos cincuenta y cinco (355) anclajes tensionados a 44tn, completando un 42% de avance; no obstante, con la recomendación de GEOTECO, fue necesario distensionar los anclajes de 44tn a 30tn, generando un retroceso considerable ( costo- tiempo-recurso ), e incidiendo directamente en los daños a los vecinos que se generaron posteriormente. 23.
Se relatan una serie de hechos relacionados con los problemas originados por el estudio de suelos original del proyecto y por el sistema de pantallas ancladas del diseño inicial. En resumen, se indica que el 9 de julio de 2014, PROMOTORA dio orden de reiniciar labores de excavación y construcción de muros, con nuevas especificaciones, de acuerdo con el nuevo diseño. Esto duplicó el tiempo programado para el procedimiento constructivo de los muros sobre el eje 1, adicionalmente ordenó la construcción de 2 vigas riostras sobre dicho eje para apuntalar ese costado de muros, lo que implicó un tiempo adicional en la excavación. 24.
La aprobación para reinicio de actividades fue el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), que el dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) se firmaron nuevas fechas de entrega y se acordaron costos de gastos generales y nómina. 25. Desde el acta de suspensión del trece (13) de junio de dos mil catorce (2014) hasta el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014) resultaron "comprometidos 108 días". 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 26.Se necesitaron 72 días desde el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014) por cambios generados para poder ejecutar con claridad la cimentación. 27.EI quince (15) de septiembre de dos mil catorce (2014), se reunieron en las instalaciones de CONCONCRETO, en la ciudad de Barranquilla, las partes en cuestión para la fijación del presupuesto del proyecto con las negociaciones que venía realizando el contratante con los diferentes proveedores y un programa de obra.
El presupuesto fijado se discriminó de la siguiente manera: • Presupuesto obra= cuarenta y un mil cuatrocientos cuarenta y seis millones trescientos setenta mil noventa y ocho pesos ($41.446.370.098). • Presupuesto administrativo= mil seiscientos cuarenta y seis millones de pesos ($1.646.000.000) • Presupuesto gastos generales= seiscientos sesenta y un millones seiscientos mil trescientos doce pesos ($661.600.312) • Presupuesto total= cuarenta y tres mil setecientos cincuenta y tres millones novecientos setenta mil cuatrocientos diez pesos ($43. 753.970.41 O) 28.
En el presupuesto mencionado no se tuvieron en cuenta varias actividades y obras que no se tenían diseñadas ni contempladas en un principio, pero que demandaron tiempo y costo al proyecto; toda vez que fueron ejecutadas por CONCONCRETO, atendiendo las indicaciones del cliente, tal y como consta en las actas del comité. Lo anterior se puso de presente a PROMOTORA mediante comunicación del dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015). 29.
Se relaciona una serie de "definiciones" que impactaron en el cronograma del proyecto así: El ajuste del cuarto de AA y CCTV en piso 1 y cuarto técnico, el acabado de fachadas laterales, las plantillas de oficinas, el cambio de área torniquete y mocheta piso 1, fachadas técnicas disfachadas, zonificación de piso 5, para definición de plantillas, cielo raso hall de ascensores, fachadas ascensores (pantallas ascensores positivos), fachadas ascensores (pantallas ascensores negativos), diseño estructura fachada ventilada atmósferas, diseño piso 2 cuarto depósitos, control de iluminación de piso 18 a 22 y sótanos, control de iluminación piso 2 a 17, ubicación máquinas AA en piso 22 - bases y distribución de equipos. 30.
Se relaciona una lista de actividades adicionales que generaron costos y tiempo adicional, que PROMOTORA pretende desconocer: Plantillas de oficinas, sobre recorrido ascensores negativos, cañuelas perimetrales, losa adicional piso 1 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 31.
CONCONCRETO contrató la elaboración de un dictamen pericial de parte el cuál determinó como perjuicios económicos sufridos por la parte convocante el total de once mil doscientos treinta y nueve millones ochocientos seis mil ochenta y tres pesos ($11.239.806.083). 32.Adicionalmente CONCONCRETO celebró contratos de transacción con los propietarios de las casas vecinas que resultaron afectadas por los errores en los estudios de suelos, siendo estos los siguientes: • Contrato de transacción celebrado el diez (1 O) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) con el Edificio Villa Regia, por once millones noventa y nueve mil quinientos veintiséis pesos ($11.099.526) • Contrato de transacción celebrado el primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) con Gieseken Cuello & Cía. Sen C, por quinientos seis millones de pesos ($506.000.000) • Contrato de transacción celebrado el cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) con Delamano & Cía. S.A.S. por sesenta y cuatro millones quinientos mil pesos ($64.500.000) Dichos pagos fueron realizados por CONCONCRETO a los propietarios de los inmuebles.
2. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda son las siguientes: "PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Declarar que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. incumplió gravemente el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA al no entregar desde el inicio de la ejecución contractual, completos y cumplidamente los estudios, planos y demás información técnica relevante para la ejecución del Contrato.
SEGUNDA: Declarar que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable de ninguno de los hechos constitutivos de retraso de /as obras para su entrega en el tiempo pactado en el Contrato. TERCERA: Declarar que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable de las variaciones introducidas al proyecto en materia de cambios a los diseños estructurales en las cimentaciones. 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. CUARTA: Declarar CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable, ni tiene que asumir el costo de /as actividades adicionales de que tratan /os hechos 61 a 74 de la demanda arbitral reformada.
QUINTA: Declarar CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable, ni tiene que asumir el costo de /as actividades resultantes de obras no contractuales referidas en /os hechos 75 a 81 de la demanda arbitral reformada. SEXTA: Declarar que el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA generó para CONCONCRETO una mayor permanencia en obra como consecuencia del incumplimiento de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. SEPTIMA: Que se declare que el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA no pudo ser ejecutado en el término y condiciones pactadas dado el incumplimiento de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. en la entrega de información técnica necesaria, oportuna y fidedigna.
OCTAVA: Que se declare que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. incumplió el CONTRATO al no pagar a CONSTRUCTORA CONCONRETO S.A. la totalidad de /os ítems contractuales que fueron ejecutados por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. NOVENA: Que se declare que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. es responsable por los sobrecostos generados a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y debe asumir su valor.
PRETENSIONES CONDENATORIAS PRIMERA: Que en consecuencia de /as anteriores pretensiones declarativas, se condene a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a pagar la totalidad de /os sobrecostos, mayores valores y mayor permanencia en obra, en que incurrió CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. durante la ejecución del CONTRA TO, /os cuales ascienden a ONCE MIL OCHOCIENTOS VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS NUEVE PESOS ($11.821.405.609) o al mayor valor que resulte probado en el proceso; y disponer que la anterior condena se actualice monetariamente hasta el momento de proferido el laudo arbitral y se ordene el pago de intereses moratorios sobre ella hasta que la suma de condena sea efectivamente pagada. 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. SEGUNDA: Que se disponga la liquidación del CONTRA TO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA.
TERCERA: Que se condene a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. al pago de intereses de mora sobre el valor de condena desde la fecha en que se debió verificar el pago según lo dispuesto en EL CONTRA TO. CUARTA: Que se condene a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. al pago de costas y agencias en derecho que se ocasionen con el presente proceso."
3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA En el escrito presentado el doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018) por parte de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., se dio contestación a la reforma de la demanda y se aceptaron como ciertos los hechos47: 1, 4, 5, 7, 13, 30, 33, 38, 43, 48, 49, 59, 64, 66, 77, 78 y 80, y como parcialmente ciertos los hechos 3, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 34, 35, 37, 40, 42, 54, 58, 60, 62, 63, 65, 68, 71 y 74.
Frente a los hechos 81 y 82 afirmó la Demandada que no le constan, en cuanto al hecho 41 expresó que no es preciso y que el hecho 12 resulta irrelevante. Respecto de los hechos 2, 6, 21, 22, 31, 32, 36, 39, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 61, 67, 69, 70, 72, 73, 75, 76 y 79 dijo que no son ciertos. PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., se opuso a todas las pretensiones de la demanda principal y formuló las excepciones de mérito de "1.
INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE CONCONCRETO Y CULPA EXCLUSIVA DE CONCONCRETO "; "2. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE PROMOTORA PARQUE WASHINGTON DE BARRANQUILLA S.A.S. "; "3. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO"; "4. EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN", y "5. EXCEPCIÓN DE PAGO". 4.
HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA A continuación se hace un compendio de los hechos en los que apoya sus pretensiones la parte demandante en reconvención, cuya numeración no es la misma de los hechos de la demanda de reconvención por tratarse de una síntesis de estos: 47 Esta numeración corresponde con la de los hechos de la demanda reformada. 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 1.
PROMOTORA celebró un contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria con Alianza Fiduciaria S.A. para la construcción de un proyecto denominado "Atlántica Torre Empresarial Barranquilla " sobre los inmuebles identificados con folios de matrícula inmobiliaria 040-87783 y 040-487380 ubicados en la Carrera 53 ·80-198 en la ciudad de Barranquilla. 2.
En marzo del año dos mil trece (2013) PROMOTORA abrió una convocatoria para seleccionar un contratista para la construcción del Proyecto por el sistema de administración delegada, y seleccionó a la sociedad CONCONCRETO, suscribiendo con ella el Contrato de Construcción por Administración Delegada el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013). 3.
Dentro del contrato se acordaron los trabajos a realizar por parte de CONCONCRETO y las especificaciones técnicas junto con los cronogramas, planos y anexos de su ejecución, estipulando que la obra debía finalizar en su totalidad en diciembre de dos mil quince (2015). 4. Mediante Acta de Inicio de Obra de fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013) las partes dejaron constancia del inicio de las labores correspondientes a la construcción del proyecto y se estableció la entrega del lote por parte de PROMOTORA a CONCONCRETO donde se ejecutar ía la obra. 5.
Desde el m1c10 de los trabajos CONCONCRETO incurrió en graves incumplimientos a sus obligaciones contractuales, entre otros los siguientes: errores en la construcción que obligaron a realizar reprocesos, negligencia en el control de presupuestos y adquisición de materiales, negligencia en la selección de contratistas y en su seguimiento, negligencia en la planeación y control de la obra e incumplimiento de los plazos acordados para los avances de los trabajos. 6.
Mediante varias comunicaciones y anotaciones en actas se dejó constancia de los incumplimientos de CONCONCRETO en los procesos constructivos y los plazos de avance de las obras para las primeras etapas del proyecto. En resumen, el arquitecto lván Ayala, director técnico y de construcciones de PROMOTORA, reportó al Director de Proyecto de CONCONCRETO, Fernando Manjon, el incumplimiento de las metas de anclajes semanales.
Para el 3 de febrero de 2014, se informa, entre otros incumplimien tos, una situación crítica de los anclajes con un cumplimiento del 58%, atraso de 51 anclajes, necesidad de cambio de máquina y de mano de obra de vigas y columnas. 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 7.
Para el 5 de marzo de 2014, se había programado el 100% y solo se había ejecutado el 63% en la programación de anclajes en el nivel 0.000 a -4.1 O y se había programado el 35% en el Nivel -4.10 a 7.25 y se había ejecutado el 0%. 8. El diecinueve (19) de diciembre de dos mil trece (2013) CONCONCRETO suscribió un contrato con Geoteco para la ejecución de los anclajes del Proyecto.
Durante la ejecución de este contrato Geoteco no tuvo operativos 3 equipos de perforación, lo cual aumentó el atraso a la programación de la obra; incumpliendo con la entrega de varios puntos para la ejecución de anclajes. 9. Para el cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014 ), CONCONCRETO reportaba un retraso de 11.8 días. 1 O. CONCONCRETO no procedió al ingreso de un nuevo contratista de mano de obra y no tuvo en cuenta la instrucción dada por PROMOTORA desde el inicio de las actividades de estructura.
Adicionalmente CONCONCRETO incumplió la implementación de medidas para el manejo de seguridad industrial. 11. Por medio de correo electrónico con fecha siete (7) de abril de dos mil catorce (2014) la sociedad PGI Ltda., Interventora del proyecto, reporta varios incumplimientos por parte de CONCONCRETO, así: el número de trabajadores en obra; 4 accidentes reportados por falta de seguimiento y de control de riesgos, y retrasos en la ejecución de anclajes; ejecución del 42% de lo programado. 12.A inicios del mes de abril Geoteco no pudo realizar actividades de perforación debido a que no tenía acceso a puntos ubicados en el terreno porque CONCONCRETO no había terminado los procesos correspondientes dentro de la obra para terminar la excavación interna. 13.
El maestro general de obra se retiró en el mes de febrero de dos mil catorce (2014) y a veinticuatro (24) de abril de dos mil catorce (2014) CONCONCRETO no había contratado un nuevo maestro de obra. 14. Por lo anterior y por diferentes inconsistencias en la calidad y ejecución de la obra, PROMOTORA manifestó su inconformidad a CONCONCRETO mediante varios correos electrónicos.
Igualmente se remitieron varias comunicaciones haciendo referencia a incumplimientos, deficiencias y demoras en la ejecución de trabajos de estructura, trincheras, dados muros y otros en la construcción de sótanos. 15. Mediante oficio PV-ATE-262 de fecha 4 de septiembre de 2014, PROMOTORA evidencia a CONCONCRETO falencias en el avance de obra 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. tales como insuficiencia de personal de mano de obra; bajo rendimiento en los anclajes; incumplimiento en el ingreso de la tercera máquina; ausencia de excavadora de brazo largo, y disminución en el rendimiento de construcción de muros entre otros. 16.
Ante las demoras y sobrecostos existentes en el proyecto las partes vieron la necesidad de replantear los plazos y acordar un nuevo cronograma y presupuesto del proyecto. 17. Con base en los estudios de suelos realizados por Geoteco, PROMOTORA hizo entrega del nuevo diseño el 25 de junio de 2014 mediante oficio PV- ATE-234. 18. En el Acta de Comité de Obra del 15 de septiembre de 2014 las partes dejaron constancia de la revisión del presupuesto y se fijó un cronograma. 19.
El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) PROMOTORA y CONCONCRETO suscribieron un Otrosí en el que, entre otros aspectos, acordaron lo siguiente: • Aprobar como diseños, estudios y planos oficiales del proyecto los de la Firma Bayona y Asociados S.A.S.; el estudio de suelos de la firma Geoteco, y los planos estructurales de la firma Julio Martínez Chávez y Cía. Ltda. • Incluir más obligaciones para CONCONCRETO relacionadas con personal, equipos y materiales para la ejecución del proyecto. • Ratificar a S.I. Ingeniería como interventora del proyecto. • Regular pautas de fondo rotatorio. • Establecer el nuevo cronograma de ejecución del proyecto, según el cual las obras deberían terminar definitivamente en enero del año dos mil dieciséis (2016) 20.
Con posterioridad a la firma del Otrosí No. 1, los incumplimientos de CONCONCRETO continuaron y se agravaron, llevando a que los trabajos llegaran a presentar atrasos superiores a catorce (14) meses respecto del cronograma acordado en el Otrosí No. 1. En razón a lo anterior PROMOTORA remitió repetidas comunicaciones y actas exponiendo los incumplimientos y demoras atribuibles a CONCONCRETO. 21.
Dichos incumplimientos generaron demoras y sobrecostos; adicionalmente se presentaron incumplimientos contractuales por parte de CONCONCRETO en la medida en que no se realizó la entrega de los informes semanales y mensuales solicitados, el cuadro de contratación y el balance de la obra, entre otros. 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 22.
Durante la ejecución del contrato, se presentaron varias inconsistencias y negligencias en el manejo del presupuesto incurriendo en costos innecesarios para la ejecución de la obra y demostrando falta de control, programación y administración. Ante esto, PROMOTORA exigió el cumplimiento de reporte de gastos y demás requerimientos contractuales ante CONCONCRETO sin obtener respuesta. 23.
Se relatan una serie de hechos relacionados con el indebido manejo del presupuesto por parte de CONCONCRETO. En resumen, se indica que desde el inicio de los trabajos CONCONCRETO fue negligente en el manejo del presupuesto, incurriendo en costos innecesarios, tales como la contratación de formaleta en cantidades muy superiores a las necesarias, la pérdida de material por condiciones inapropiadas de almacenam iento, o por accidentes en la obra, y la contratación de personal a valores muy por encima del mercado, entre otros. 24.
Se cruzaron varias comunicaciones que dejaban constancia de la negligencia de CON CONCRETO en la entrega de reportes de avance de obra y de costos y gastos, así como en el cierre de contratos con proveedores que permitieran reconocer oportunamente los gastos reembolsables y mantener el flujo de caja adecuado. 25. Ante las solicitudes de PROMOTORA para que CONCONCRETO procediera a hacer un arqueo y revisión pormenorizada del costo real de la obra y que hiciera entrega de los trabajos atrasados y los informes correspondientes como requisito para el pago de honorarios y gastos adicionales, CONCONCRETO tomó la decisión de abandonar la obra dejando los trabajos inconclusos. 26.
Lo anterior obligó a PROMOTORA a contratar por su cuenta la finalización de varios de los trabajos, lo cual le generó innumerables perjuicios por el sobrecosto y tiempo adicional que esto conllevó. Igualmente, PROMOTORA se vio obligada a vender las últimas unidades inmobiliarias a valores muy inferiores respecto de aquellos a los que vendió las primeras unidades, debido a reclamos de los compradores por las demoras en el proyecto y el abandono de la obra por parte de CONCONCRETO. 27.
CONCONCRETO no ha accedido a terminar ni a dar garantía de los trabajos que abandonó. Adicionalmente se mencionan varias comunicaciones a él remitidas que dan cuenta de los errores técnicos y de calidad presentados en sus trabajos. 28. PROMOTORA incurrió en sobrecostos por actividades tales como mampostería, pañetes, pisos, transporte y estructura en concreto.
CONCONCRETO debía ejecutar las mayores cantidades de obra no 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASH INGTON BARRANQUILLA S.A.S. incluidas en el presupuesto y estas serían pagadas a él; sin embargo, CONCONCRETO cobró sumas muy superiores a lo establecido en el presupuesto para dichas actividades. 29.
CONCONCRETO incumplió el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato respecto del pago de la mano de obra y materiales, porque pagó a Franco Constructores y Acabados SAS sin realizar los descuentos correspondientes, generando un costo financiero que no debía asumirse. 30. De conformidad con la valoración que realizó el experto independiente contratado por PROMOTORA, ésta ha sufrido perjuicios imputables a CONCONCRETO estimados en once mil cincuenta y cinco millones trescientos veinte tres mil ciento treinta y dos pesos (11.055.323.132).
Lo anterior sin incluir los trabajos que tendrá que continuar ejecutando PROMOTORA por la terminación de la obra cuyo valor no se logró establecer pero que quedarían acreditados durante el proceso, constituyendo a la fecha daño emergente futuro e indemnizable. 31. CONCONCRETO incumplió el contrato en lo relativo a la contratación de personal requerido para la ejecución de la obra.
(Cláusula segunda). 32. CONCONCRETO incumplió el programa de trabajo una vez suscrito el otro sí No. 1, por falta de planeación y control generando mayores costos, pues fue necesario pagar sumas adicionales por: alquiler de equipos, aprovisionamiento de tableros, cerramientos, plateo y dotaciones, contratación de mano de obra adicional, contratación de personal de topografía, transporte vertical el equipo de la torre grúa y alquiler para el uso de los malacates, alquiler de andamios y escaleras, compra de materiales para la instalación de pisos y compra de cartón para la protección de pisos.
5. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN "PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare que las Partes suscribieron un Contrato de Construcción por Administración Delegada suscrito el 17 de septiembre de 2013 (en adelante el "Contrato'? SEGUNDA: Que se declare que bajo la ejecución del Contrato Conconcreto incumplió sus obligaciones contractuales por las razones en el capítulo de hechos, incluyendo entre otras ineficiencias en los trabajos, falta de control de las obras y del presupuesto de obra, 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. incumplimiento en los plazos de entrega acordados y abandono de las obras inconclusas.
TERCERA: Que se declare que Conconcreto dio de hecho por terminado unilateralmente y sin justa causa el Contrato al haber abandonado la ejecución de las obras antes de su culminación. CUARTA: Que se declare que, dado el incumplimiento grave a sus obligaciones y la terminación del Contrato sin justa causa, Conconcreto no tiene pendiente a su favor el pago de honorarios por la ejecución de las obras.
QUINTA: Que se declare que Conconcreto es responsable por los sobrecostos y perjuicios generados a Promotora por los incumplimientos a sus obligaciones contractuales. SEXTA: Que se liquide el Contrato compensando y descontando de los valores que se reclaman a favor de Promotora en las pretensiones condenatorias, los valores de gastos reembolsables que aparezcan efectivamente ejecutados por Conconcreto.
PRETENSIONES CONDENATORIAS PRIMERA: Que, en consecuencia, de las anteriores pretensiones declarativas, se condene a Conconcreto a favor de Promotora al pago de la indemnización por daño emergente y lucro cesante por la suma de once mil cincuenta y cinco millones trescientos veintitrés mil ciento treinta y dos pesos ($11.055.323.132), o la suma que aparezca probada en el proceso.
SEGUNDA: Que se condene a Conconcreto a pagar ochenta millones de pesos ($80.000.000), suma que deberá invertir Promotora para completar las actividades pendientes de ejecutar para la terminación del proyecto, en la suma que aparezca probada en el proceso. TERCERA: Que condene a Conconcreto al pago de intereses moratorias sobre las sumas reclamadas en la suma de seis mil doscientos cincuenta y cinco millones ochocientos veinticuatro mil ochocientos veinticuatro pesos ($6.255.824.834).
Subsidariamente a esta pretensión TERCERA que se la condene al pago de la corrección monetaria correspondiente estimada en una suma de ochocientos ochenta y un millones cuatrocientos cuarenta y seis mil seiscientos ochenta pesos ($881.446.680). 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASH INGTON BARRANQUILLA S.A.S. CUARTA: Que se condene a Conconcreto al pago de los costos del proceso arbitral a título de costas, así como de las agencias en derecho."
6. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En el escrito presentado el ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., se dio contestación a la reforma de la demanda de reconvención y se aceptaron como ciertos los hechos48: 1, 2, 3, 4, 9, 20, 20.1, 20.1.1 a 20.1.6, 20.3, 25, 26, 26.1 a 26.5, 29.6, 29.6.1 a 29.6.6, 33.35, 33.35.1 a 33.35.8, 34.26.3, 34.33, 38.1 O, 38.11, 50, 50.1, 50.2 y 50.3.
Se aceptaron como parcialmente ciertos los hechos: 6, 6.1 a 6.13, 8, 1 O y 10.1, 11, 13, 14, 15, 16, 16.1 a 16.3, 17, 18, 19, 19.1 a 19.4, 20.2, 20.4, 20.4.1 a 20.4.7, 20.5, 20.5.1 a 20.8, 29.1, 29.1.1 a 29.1.9, 29.2, 29.2.1 a 29.2.9, 29.3, 29.4, 29.5, 29.7, 33.2, 33.3, 33.4, 33.5, 33.6, 33.7, 33.8, 33.9, 33.10, 33.11, 33.12, 33.12.1 a 33.12.6, 33.15, 33.15.1 a 33.15.4, 33.16, 33.17, 33.18, 33.19, 33.20, 33.21, 33.23, 33.24, 33.25, 33.26, 33.29, 33.33, 33.34, 33.36, 33.37, 33.38, 33.42, 33.43, 33.43.1 a 33.43.5, 33.44, 33.45, 33.45.1 a 33.45.2, 33.45.3, 33.46, 33.46.14, 33.47, 33.48, 34.1, 34.2, 34.3, 34.4, 34.5, 34.6, 34.6.1, 34.7, 34.8, 34.8.1 a 34.8.3, 34.9, 34.1 O a 34.17, 34.17, 34.17.1 a 34.17.4, 34.18, 34.19, 34.20, 34.21, 34.22, 34.22.1 a 34.22.9, 34.23, 34.23.1 a 34.23.8, 34.24, 34.25, 34.25.1, 34.25.2, 34.25.3, 34.25.4, 34.25.5, 34.25.6, 34.26.3, 34.26.4, 34.26.5, 34.26.7, 34.26.9, 34.28.3, 34.28.4, 34.32.1, 34.32.2, 34.32.3, 34.32.4, 34.32.5, 34.32.6, 34.34, 34.34.1, 34.34.2, 34.34.3, 34.34.4, 34.34.5, 34.35.1, 34.35.2, 34.36, 34.37, 36 (considerado como error de transcripción), 34.37.1, 34.38.2, 34.38.3, 34.38.9, 34.39, 34.39.1,34.39.5, 34.39.6, 35, 38.1,38.2, 38.3, 38.4, 38.5, 38.6, 38. 7, 38.8, 38.9, 38.12, 38.13, 38.14, 38.14.1 a 38.14.4, 51.2, 51.3, 51.4, 51.5, 51.6, 51.8.4, 51.10, 51.11, 51.12, 51.13, 53.5 y 53.6.
Frente a los hechos 5, 27, 28, 37, 38 CONCONCRETO precisó que no eran hechos, sino apreciaciones subjetivas del apoderado de la demandante en reconvención. En cuanto a los hechos 12, 33.14, 33.30, 33.31, 33.32, 36, 49, 49.1, 53, 53.1, 53.2, 53.3; expuso que no le constan, ateniéndose a lo que resulte probado dentro del proceso. Afirmó que el 7 es un hecho incierto y por ello se atiene a lo que se pruebe y el hecho 34 es una apreciación y no es cierto.
Respecto al hecho 38 CONCONCRETO se pronunció advirtiendo que no son hechos, son listado de oficios y comunicaciones. En relación a los hechos 51 y 51.1 advirtió que no se especificó la fecha del hecho que se relaciona, por lo tanto no es posible pronunciarse sobre él. 48 Esta numeración corresponde con la de los hechos de la demanda de reconvención reformada. 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En lo que corresponde a los hechos: 21, 21.1 al 21.8, 22, 23, 24, 29, 30, 31, 32, 33, 33.1, 33.1.1 a 33.1.6, 33.13, 33.13.1 a 33.13.2, 33.22, 33.22.1 a 33.22.8, 33.27, 33.28, 33.39, 33.40, 33.41, 34.26, 34.26.1, 34.26.2, 34.26.6, 34.26.8, 34.26.1 O, 34.27, 34.28, 34.28.1, 34.28.2, 34.29, 34.30, 34.30.1, 34.30.2, 34.30.3, 34.3.0.4, 34.31, 34.31.1, 34.31.2, 34.31.3, 34.31.4, 34.31.5, 34.31.6, 34.32, 34.35, 34.35.3, 34.35.4, 34.37.2, 34.37.3, 34.38, 34.38.1, 34.38.8, 34.39.2, 34.39.3, 34.39.4, 39, 40, 41, 42, 42.1 a 42.8, 43, 43.1 a 43.4, 43.5, 44, 45, 45.1 a 45.3, 46, 46.1 a 46.3, 47, 48, 51.7, 51.9, 52, 53.4, 53.7, 53.8 y 53.9 CONCONCRETO expresó que no eran ciertos.
CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda principal y propuso las excepciones de mérito de: 1. "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO A. PROMOTORA INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE ENTREGAR A TIEMPO A CONCONCRETO LOS PLANOS Y DISEÑOS ESTRUCTURALES Y ARQUITECTÓNICOS B. LAS INDEFINICIONES Y LOS CONSTANTES CAMBIOS EN EL PROYECTO POR PARTE DE PROMOTORA GENERARON REPROCESOS QUE AFECTABAN LA RUTA CR{TJCA GENERANDO RETRASOS Y SOBRECOSTOS "; 2.
"DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES "; 3. ''AUSENCIA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE CONCONCRETO"; 4. "FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LA CUANTfA DE LOS PRETENDIDOS PERJUICIOS" y 5 "EXCEPCIÓN GENÉRICA". 111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018) se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales • El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en: (i) la demanda inicial y en su reforma; (ii) la contestación de la demanda inicial y la de su reforma; (iii) la demanda de reconvención inicial y su reforma;
(iv) la contestación de la demanda de reconvención inicial y la de su reforma, y (v) el escrito mediante el cual la convocada descorrió el traslado de las 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUC TORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. excepciones de mérito y de la objeción al jura mento estimatorio de la demanda de reconvención inicial. • Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos entregados por la testigo DIANA MARCELA ESPITIA, el gráfico aportado por el testigo JOSE LUIS REYES y las actas aportadas por el testigo PEDRO NEL LOZANO. • El día primero (1) de abril de dos mil diecinueve (2019), ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. - RSA - hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. dio respuesta al oficio No. 1 indicando que la póliza todo riesgo 20103 no tiene siniestros y envió la relación de los siniestros reportados en la Póliza de Responsabilidad Civil No. 21251. b. Interrogatorio de parte y testimonios • El día seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) se recibió el interrogatorio de parte de TATIANA DEL CARMEN OTERO GARCÉS, en su condición de representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A.49 • El día seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) el apoderado de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARANQUILLA SAS desistió de la declaración de la testigo ELOISA BARRERA.
Este desistimiento fue aceptado por el Tribunal mediante auto 27 de la misma fecha. • El día ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) se recib ió el testimonio de LILIANA DÍAZ y HENRY NIET0. 5º • El día viernes dieciséis ( 16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018 ) la apoderada de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. presentó por medios electrónicos un memorial en el cual desistió de la declaración del testigo ALBERTO ESPINOZA.
Este desistim iento fue aceptado por el Tribunal mediante auto 29 del diecinueve (19) de noviembre de 2019. • El día diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018 ), se recibió el testimonio de DIANA MARCELA ESPITIA MALDONADO y JOSE LUIS REYES GÓMEZ. 51 El testimonio de Diana Marcela Espitia fue tachado por la apoderada de la parte convocante. 49 Folios 176 a 180 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 5° Folios 191 a 196 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 51 Folios 198 a 202 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. • El día veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) se recibió el testimonio de PEDRO NEL LOZANO e IVAN DAR[O AYALA SALCED0. 52 • El día primero (01) de marzo de dos mil diecinueve (2019), se recibió el testimonio de OSCAR JAIME ZULUAGA FALLA.
C. Prueba Pericial • El veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018), la Demandante presentó con la reforma de la demanda el dictamen técnico contable elaborado por los peritos LUIS ALBERTO RAM[REZ MALAVER y LUIS HUMBERTO RAM[REZ BARRIOS y el dictamen técnico elaborado por el Ingeniero Civil MAURICIO GALLEGO SILVA. • En la contestación de la reforma de la demanda de fecha doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018), la Demandada solicitó la comparecencia de los peritos a audiencia. • El día veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018) la Demandada presentó con la reforma de la demanda de reconvención el Dictamen Financiero y Técnico elaborado por la firma VALORA CONSULTOR[A SAS yJOYCO SAS. • El día ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la Demandante al contestar la reforma de la demanda de reconvención, anunció dictamen técnico de contradicción al presentado por Joyco SAS, el cual fue aportado dentro del término concedido por el Tribunal el día veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018) y fue elaborado por MAURICIO GALLEGO SILVA. • En día treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la Demandada solicitó la comparecencia del perito técnico a audiencia. • El día veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) se recibió la declaración de los peritos financieros LUIS ABELARDO RAM[REZ MALAVER y LUIS HUMBERTO RAM[REZ BARRIOS y la declaración del perito SERGIO CÁRDENAS YANES en su calidad de representante legal de VALORA CONSUL TOR[A SAS. 53 En esta audiencia el Tribunal concedió termino a los peritos para aportar documentos faltantes en sus informes. 52 Folios 203 a 208 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 53 Folios 213 a 221 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. • El día primero (1) de febrero de dos mil diecinueve (2019) la firma VALORA CONSUL TORIA S.A.S., aportó los documentos adicionales de su dictamen. • El día veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) la apoderada de la convocante aportó listado de facturas, junto con los soportes de pago faltantes en el informe pericial de LUIS ABELARDO RAMÍREZ MALAVER y LUIS HUMBERTO RAMÍREZ BARRIOS. • El día veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019), se recibió la declaración de los peritos técnicos de la firma JOYCO SAS, JOSE JOAQUÍN ORTÍZ GARCÍA y JAVIER GUSTAVO CARRASCO TOVAR y la declaración del perito MAURICIO GALLEGO SILVA.54 • El día primero (01) de marzo de dos mil diecinueve (2019), se continuó con la declaración de los peritos LUIS ABELARDO RAMÍREZ MALAVER y LUIS HUMBERTO RAMÍREZ BARRIOS y la declaración de SERGIO CÁRDENAS YANES en su calidad de representante legal del perito VALORA CONSUL TORIA SAs.ss El día seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019) se declaró concluido el período probatorio.
Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en treinta y ocho (38) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas que no fueron desistidas.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por los artículos 2.53 y 2.54 del Reglamento del Centro, así como el artículo 33 de la ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respect ivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente.56
4. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO Por providencia del 5 de agosto de 2019 el Tribunal en desarrollo del artículo 170 del Código General del Proceso decretó como pruebas de oficio una serie de 54 Folios 230 a 236 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 55 Folios 240 a 246 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 56 Folios 269 a 323 y 324 a 370 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. documentos que las partes debían aportar en el término que señaló el Tribunal, el cual fue prorrogado por solicitud de las partes.
Tanto la Demandante como la Demandada aportaron documentos al proceso en cumplimiento de la decisión del Tribunal. IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con el artículo 2.44 del Reglamento de Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, será el establecido en la ley, y empezará a contar una vez finalizada la primera audiencia de trámite.
En este sentido, el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, prevé que el término de duración del trámite arbitral será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, si hay lugar a ello, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Adicionalmente, el artículo 2.45 del Reglamento del Centro establece que al término del proceso "se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales".
En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes: DESDE HASTA DIAS HÁBILES 24/10/18 5/11 /18 8 9/11 /18 18/11 /18 5 22/11/18 22/01 /19 41 7/02/19 24 /02/19 12 7/03/19 7/04 /19 21 12/04/19 3/05/19 13 23/05/19 20/06/19 20 TOTAL 120 Total, días hábiles en que el proceso estuvo suspendido: ciento veinte (120) días 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En consecuencia, al sumarle los ciento veinte (120) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. PRESUPUESTOSPROCESALES Los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia y capacidad de las partes se encuentran plenamente reunidos en el presente proceso, razón por la cual se analizará y resolverá el fondo del asunto.
Adicionalmente, como quiera que de acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la relación procesal se ha ajustado a los preceptos normativos pertinentes, no se encuentra defecto alguno que pueda dar lugar a que se deje sin efecto todo lo actuado. En este sentido en el acta de cierre de etapa probatoria57 se dejó constancia de que no se había observado ningún vicio que afectara la actuación, así: ''Asimismo, en cumplimiento de la obligación de ejercer el control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, se advierte que en las distintas actuaciones surtidas dentro del presente trámite no se encuentra circunstancia alguna que pueda configurar vicio de nulidad, o cualquier otra irregularidad que pudiera afectar el proceso", decisión que no fue recurrida por los apoderados de las partes.
2. PROBLEMA JURÍDICO De las pretensiones planteadas en la demanda principal y la demanda de reconvención y de las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones a cada una de ellas, el Tribunal encuentra que, en esencia, el litigio se refiere a establecer la responsabilidad pecuniaria derivada de la ejecución de un contrato de obra por administración delegada, por razón de los perjuicios incurridos en la construcción de un edificio en Barranquilla, por el alegado incumplimiento en la obligación de entregar los estudios, planos y demás información técnica; los cambios en el estudio de suelos y de diseño, así como de otros estudios técnicos y el presupuesto; al igual que el no pago de actividades adicionales, mayor permanencia en la obra y la totalidad de los ítems contractuales.
Igualmente se refiere al alegado incumplimiento por el administrador delegado en la ejecución del contrato y al hecho de que según afirma una parte, la otra abandonó la obra, y las consecuencias que de ello se derivan. 57 Folios 260 a 262 del Cuaderno Principal No. 2 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Se trata del contrato celebrado el 17 de septiembre del 2013 entre Promotora Parque Washington Barranquilla S.A.S. y Constructora Conconcreto S.A. por el cual la primera, la Promotora, encargó a la segunda, la construcción por administración delegada en un término de 24 meses de un edificio de 25 niveles superiores y cinco sótanos llamado Atlántica Torre Empresarial Barranquilla en la carrera 53 No. 80 - 198.
Advierte el Tribunal lo intrincado del litigio pues en prácticamente todos los ítems o conceptos relativos a la ejecución de la construcción las dos partes se endilgan mutuamente responsabilidad por los mayores costos que se presentaron frente al presupuesto convenido en el contrato. Y esto es así, pues la demanda de CONCONCRETO fue seguida por demanda de reconvención de PROMOTORA.
Para abordar el problema jurídico que se le plantea al Tribunal, es decir, la responsabilidad por mayores costos y por otros conceptos según el contrato, el Tribunal debe inicialmente estudiar el contrato y su régimen jurídico, posteriormente analizará el Otrosí 1 al contrato que fue firmado el 24 de noviembre del 2014, el comportamiento de las partes a la luz del contrato y del Otrosí a partir de la firma de este último y hasta la fecha en que CONCONCRETO se retiró de la obra para no incurrir en mayores pérdidas según su dicho, o hasta cuando la abandonó, de acuerdo con la PROMOTORA; y por último, lo relativo a la liquidación del contrato que, al no ser realizada por las partes debido al litigio que entre ellas surgió, amerita, desde luego, la intervención del Tribunal para establecer la responsabilidad de una de las partes o una concurrencia de culpas.
3. LA EXISTENCIA DEL CONTRATO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO
3.1. LA EXISTENCIA DEL CONTRA TO - PRETENSIÓN PRIMERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En la pretensión primera de la Demanda de Reconvención Reformada PROMOTORA solicitó: "PRIMERA: Que se declare que las Partes suscribieron un Contrato de Construcción por Administración Delegada suscrito el 17 de septiembre de 2013 ( en adelante el 'Contrato?." En su contestación a la Demanda de Reconvención Reformada CONCONCRETO expresó que se oponía en forma expresa a todas las pretensiones de PROMOTORA.
Ahora bien, en el hecho segundo de la Demanda de Reconvención Reformada, PROMOTORA expresó que en marzo de 2013 adelantó "una convocatoria identificada como INV No. PV 001-2013, para seleccionar un contratista para la construcción del Proyecto por el sistema de administración delegada, y seleccionó 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a la sociedad Conconcreto suscribiendo con ella el Contrato de Construcción por Administración Delegada el día 17 de septiembre de 2013 (en adelante el 'Contrato?".
A dicho hecho contestó CONCONCRETO diciendo que era cierto. Por lo anterior el Tribunal encuentra que debe prosperar la pretensión primera de la Demanda de Reconvención Reformada y por ello se declarará que las Partes celebraron un Contrato de Construcción por Administración Delegada suscrito el 17 de septiembre de 2013.
3.2. EL CONTRATO CELEBRADO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO Teniendo en cuenta lo anterior y en orden a resolver las controversias sometidas a la decisión del Tribunal es necesario precisar el régimen jur ídico del contrato celebrado entre las partes, pues ello determina el alcance de sus obligaciones. Como es conocido, el Código Civil regula el contrato de obra en el artículos 1973, 2053 y siguientes, y en particular, en lo relativo a la construcción de edificios, en los artículos 2060 y 2061.
El artículo 1973 del Código Civil define el contrato de obra como una forma de arrendamiento, y precisa que por dicho contrato se obliga una parte a "ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra parte a pagar por este obra o servicio un precio determinado ". Si bien el Código Civil regula en capítulos diversos el contrato de obra (artículos 2053 a 2062) y el arrendamiento de servicios inmateriales (artículos 2063 a 2069), al establecer el régimen del arrendamiento de servicios inmateriales remite al del contrato de obra, por lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia que "dentro de los confines del derecho civil, pierde relevancia el distinguir si la obra contratada consiste en una obra material o en una obra inmaterial, por supuesto que el tratamiento jurídico es prácticamente idéntico"58, es por ello que la doctrina colombiana y la de otros países consideran que el contrato de obra y el de arrendamientos de servicios inmateriales puede estudiarse como un solo contrato, que algunos autores, siguiendo la tradición francesa, denominan contrato de empresa.
Ahora bien, para efectos de este proceso es pertinente destacar que el contrato de obra o de arrendamiento de servicios puede tener por objeto ejecutar una obra o prestar un servicio, sin embargo, no todo contrato por el cual una parte se obliga a prestar un servicio se sujeta a las reglas del contrato de obra, pues el legislador establece reglas especiales para ciertos servicios.
Es este el caso del mandato. Si 58 Sentencia del 5 de noviembre de 1997 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. bien el mandatario se obliga a prestar un seNicio este consiste en realizar actos jurídicos por cuenta ajena y se sujeta a unas reglas particulares que establecen el Código Civil y el Código de Comercio.
Lo anterior es obviamente sin perjuicio de la aplicación de las reglas del contrato de mandato a los seNicios de las profesiones que suponen largos estudios, como lo ordena el artículo 2144 del Código Civil en la forma como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia59• Ahora bien, en cuanto se refiere al contrato de obra cuyo objeto es la construcción de un edificio, el mismo puede adoptar diversas modalidades desde el punto de vista de la remuneración del contratista y los riesgos que asumen las partes.
En este sentido tradicionalmente se distinguen los contratos de construcción a un precio único prefijado, los contratos a precios unitarios y los contratos por costo. Igualmente en este punto ha de tenerse en consideración el contrato de obra por administración delegada. Si bien en muchos casos se confunde el contrato de obra en el cual se pacta que el contratista tiene derecho a cobrar todos sus costos y una suma adicional, con el contrato de obra por administración delegada, jurídicamente son contratos diferentes, como se precisará más adelante.
Cada uno de estos esquemas contractuales implica una distribución de los riesgos entre las partes. En el contrato a precio único prefijado, el contratista se obliga a ejecutar la obra pactada a cambio de un valor único. Lo anterior implica que el asume los riesgos que puedan resultar de que las cantidades sean distintas a las estimadas o que cambien los precios.
En el contrato a precios unitarios se pacta un precio por cada unidad de los diferentes ítems que efectivamente se ejecuten en la obra, por lo que el valor total resultará de multiplicar los precios pactados por la cantidad de obra ejecutada. Lo anterior implica que el contratista asume los riesgos de variaciones de precios de los ítems, pero quien encarga la obra asume los riesgos de que las cantidades sean mayores a las estimadas.
En el contrato por costo (que la doctrina también denomina contrato a coste y costas60, o la práctica anglosajona cost-plus contract), el contratista se obliga a ejecutar la construcción pero tiene derecho como contraprestación a que se le 59 Ver al respecto las diferentes posiciones que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia. Inicialmente en todo caso señaló que para que se aplicarán las normas del mandato en todo caso el objeto del contrato debía ser la realización de actos jurídícos.
Sentencia del 25 de febrero de 1952, G.J. Tomo LXXI, página 121, así como la de 3 de julio de 1987 G.J. CLXXXVIII, página 38. En sentencia del 9 de septiembre de 2014, (Radicación Nº 11001-31-03-042-2009-00347-01 ) la Corte aplicó las reglas del mandato a los servicios de profesiones liberales, aun cuando no implicaran realízar actos jurídicos. 60 Alberto G Spota lnstitucíones de derecho cívil.
Volumen V Locacíón de cosas (cont.), locación de servícíos (contrato de trabajo), locación de obra (1a. parte) página 352. Ed Depalma. Buenos Aíres 1987 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. reembolsen los costos en que haya incurrido y se le pague una suma variable o fija adicional.
En este caso quien encarga la obra asume los riesgos de cantidades y de precios. Ahora bien, frente a estas últimas modalidades puede haber diversas variantes como son aquellas que establecen un precio máximo garantizado, o una remuneración que puede variar en función del costo real frente al costo objetivo, incrementado la contraprestación cuando se obtuvieron economías o reduciéndola cuando el costo final se excede.
Adicionalmente existe el contrato de obra por administración delegada. Respecto de este contrato ha dicho el Consejo de Estado61 que se obtienen "los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien Jo contrata.
El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.
Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de 'arrendamiento para la confección de una obra material', regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato".
Como se puede ver, el contrato de obra por administrac ión delegada comprende tanto prestaciones que corresponden a las del contrato de confección de obra material, como a las del contrato de mandato. Como quiera que este tipo de contrato, que combina reglas del contrato de obra y el contrato de mandato, no está previsto expresamente en la ley, el contenido del contrato dependerá de lo que acuerden las partes.
Lo anterior permite distinguir el contrato de obra al costo del contrato de obra por administrac ión delegada. En efecto, en el contrato al costo, el contratista se obliga a ejecutar la obra, bien sea directamente o a través de subcontrat istas, sólo que su contraprestación está determinada por el costo que el cumplimiento de su obligación implica, más una suma adicional.
Por el contrario, en el contrato de obra por administración delegada, el administrador delegado se obliga a celebrar los contratos que sean necesarios para ejecutar la obra pactada, a dirigir la ejecución 61 Consejo de Estado, Colombia, Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Radicación número: 13001123-31-000-1999-90004-01 ( 16605) 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILL A S.A.S. de la obra y a vigilar que la misma se haga correctamente, a cambio de lo cual recibirá una remuneración. Ahora bien, en la medida en que como lo dice el Consejo de Estado, en el contrato de obra por administración delegada existen elementos del contrato de obra y del contrato de mandato, deben precisarse las reglas aplicables.
En este punto es pertinente recordar que desde hace muchos años la jurisprudencia colombiana siguiendo la doctrina alemana 62 se refirió a los contratos complejos para precisar su régimen jurídico. En tal sentido en sentencia del 31 de mayo de 1938 la Corte Suprema de Justicia 63 señaló que "la combinación de diferentes tipos de contrato o de prestaciones correspondientes a diversos contratos tipos, se presentan en estas formas: 1 ª Uniones de contratos; 2ª Contratos mixtos, y 3ª Contratos típicos con prestaciones de otra especie." Las uniones de contratos implican que subsisten varios negocios independientes, por lo cual no son relevantes para el tema que se examina.
Por el contrario, los contratos mixtos aluden a aquellos eventos en los cuales hay un solo contrato, pero con prestaciones propias de varios tipos contractuales. En la sentencia a la que se hace referencia, la Corte Suprema de Justicia señaló que a esta categoría corresponden los contratos gemelos o combinados, los contratos de doble tipo y los contratos mixtos en sentido estricto.
Según expresó la Corte el contrato gemelo o combinado es aquél en que "una de las partes se obliga a una contraprestación unitaria a cambio de varias obligaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos contraídos por la otra parte", como sería un contrato por el cual una empresa naviera se obliga a transportar una persona, lo que implica, dice la Corte, "un contrato de obra combinado al del arrendamiento del camarote".
El contrato de doble tipo implica que mientras la prestación de una parte corresponde a un tipo contractual, la prestación de la otra corresponde a otro, de esta manera se caracteriza porque "su contenido se amolda a dos tipos de contrato distintos, de modo que todo el negocio se presenta como una convención que puede ser ya de la una o de la otra especie" según la prestación de cada parte.
La Corte señala como ejemplo el uso de una pieza a cambio de servicios profesionales. Finalmente, el contrato mixto en sentido estricto se presenta cuando el contrato corresponde a un tipo, pero "se da un elemento que corresponde a un contrato de otro tipo". A tal efecto la Corte cita como ejemplo, "la donación que te quiero hacer vendiéndote la cosa por menos de su valor''.
Si se tiene en cuenta la anterior clasificación de la Corte Suprema de Justicia habría que concluir que en el contrato de obra por admin istración delegada se combinan prestaciones propias del contrato de obra y del contrato de mandato, a cambio de 62 Ver por ejemplo, Enneccerus, Kipp y Wolft. Tratado de Derecho Civil Alemán. Volumen X, tomo 2 (traducción de la 15 ed. alemana), ed. Bosch.
Barcelona 1966, página 7 y siguientes. 63 G.J. tomo XLVI, páginas 670 y siguientes 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. una única prestación, por lo que corresponde a lo que la Corte llama un contrato gemelo o combinado. Ahora bien, de conformidad con la sentencia mencionada "Semejante clase de convenciones se trata por el tipo correlativo de contrato para las prestaciones principales en lo que se refiera únicamente a éstas.
Cuando una disposición legal propia de una sola de las prestaciones combinadas debe afectar a la contraprestación única, solamente se aplica a ésta en proporción al valor de ambas prestaciones principales." De esta manera, para determinar las reglas aplicables y las consecuencias correspondientes, debe tomarse en cuenta la naturaleza de cada una de las prestaciones, para aplicar las reglas pertinentes.
En todo caso, como en todo contrato, será necesario tomar en consideración las estipulaciones de las partes. Lo anterior implica entonces que en un contrato de obra por administración delegada se aplican las reglas del contrato de obra, en cuanto el contratista se obliga a ejecutar la obra, dirigiéndola y vigilando su ejecución, pero se aplican las reglas del mandato en cuanto se refiere a su labor de contratar por cuenta del contratante otra persona que ejecute la obra o que suministre los materiales.
Ahora bien, al examinar el contrato celebrado por las partes se encuentra lo siguiente: En la cláusula primera titulada "OBJETO Y ALCANCE DEL CONTRAT0 "64 se estipuló: "EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE o su representante, a la construcción, a costa, riesgo y bajo acto de apoderamiento de éste último por el sistema de Administración Delegada, de la obra A TLANTICA TORRE EMPRESARIAL BARRANQUILLA de acuerdo con los planos " En la cláusula segunda se establecieron las obligaciones del contratista de la siguiente manera: "EL CONTRATISTA contrae por razón de este Contrato las siguientes obligaciones: "GENERALES: "2. 1. 1.
Ejercer la vigilancia técnica y administrativa de los trabajos objeto de este Contrato con el fin de obtener la correcta realización de la obra de acuerdo con los planos y especificaciones que sirvieron de base para la preparación del presente documento, 64 En la parte que se transcribe el texto original del Contrato y el que resulta del otrosí No 1 es igual. 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. y en las modificaciones acordadas por las partes que harán parte integral del Contrato.
"2. 1.2. Designar y mantener en la obra el personal técnico y administrativo con la suficiente idoneidad y autoridad para representarlo y actuar en su nombre. "2.1.3. Adquirir y contratar a nombre y, por cuenta y riesgo de EL CONTRATANTE, todos los materiales, elementos y equipos, que sean indispensables para la obra. Antes de la iniciación de los trabajos, EL CONTRATISTA acordará con EL CONTRATANTE o su representante todas las adquisiciones requieren aprobación previa de EL CONTRATISTA.
La compra de los equipos mayores estará a cargo del CONTRATANTE, no obstante lo cual su instalación y puesta en funcionamiento estará a cargo del CONTRATISTA. "Las adquisiciones de materiales, elementos y equipos, que sean indispensables para la obra serán adquiridos mediante procesos de selección objetiva, tales como invitaciones privadas a contratar o licitaciones privadas, en las cuales se postulen varios oferentes que garanticen la mejor relación de calidad y precio.
"2. 1.4. Vincular de común acuerdo con EL CONTRATANTE o su representante, el personal de trabajadores que sea necesario para la buena marcha de los trabajos y pagar los salarios y prestaciones sociales de este personal con los fondos que EL CONTRATANTE le suministre. "2.1.5. Celebrar por cuenta de EL CONTRATANTE, y con cargo a los recursos suministrados por este, todos los subcontratos de proveedores, suministros y servicios a que hubiere lugar, previa aprobación del Interventor y EL CONTRATANTE, de acuerdo con el programa general y de actividades de la obra.
"2. 1. 6. Llevar en forma clara, correcta y precisa las cuentas de la obra y suministrar mensualmente al EL CONTRATANTE o su representante un informe de la misma, acompañado de todos los comprobantes que la justifiquen los pagos que se han realizado. "2. 1. 7. Responder por la calidad en la ejecución de la obra al tenor de lo dispuesto por la ley.
"2.1.8. Atender las indicaciones de EL CONTRATANTE o su representante. 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "2.1.9. Informar o efectuar a nombre de EL CONTRATANTE todas las retenciones en la fuente en los pagos o abonos en cuenta a que haya lugar, según las normas vigentes sobre la materia.
Así mismo cancelar el /VA y demás impuestos cuando a ello hubiere lugar. "2. 1. 1 O. Velar porque los subcontratistas que ejecuten labores directamente relacionadas con el objeto de este Contrato, cumplan con las obligaciones laborales que la ley exige para con los trabajadores a su servicio y exigir las pólizas que amparen dichas obligaciones en cada contrato.
"2. 1. 11 Suscribir las pólizas que dan razón este Contrato por cuenta de EL CONTRATANTE. "2. 1. 12. Presentar al CONTRATANTE o su representante para su aprobación, dentro de los quince días calendario siguientes a su inversión, las cuentas de gastos efectuados, acompañadas de las facturas. En caso de que se presenten glosas y observaciones, EL CONTRATISTA las contestará a más tardar dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a su recibo.
"2.1.13. Acordar con la lnterventoría y EL CONTRATANTE los sistemas de medida para el control de pago a los subcontratistas. "2. 1. 14. Presentar al Interventor oportunamente los pedidos, subcontratos y demás documentos necesarios para su aprobación. "2. 1. 15. Atender el almacenamiento adecuado y la conservación de todos los materiales, herramientas, equipos, etc., que se adquieran y/o se tomen en arrendamiento con destino a la obra, nombrando para el efecto un almacenista, previo acuerdo, con EL CONTRATANTE sobre la escogencia de dicha persona.
Así mismo, responderá el CONTRATISTA por la pérdida de dichos equipos cuando la investigación pertinente indique que en dicha pérdida o sustracción tuvieron responsabilidad sus agentes o dependientes. "2. 1. 16. Someter a aprobación previa del Interventor los avalúas que se hagan para la venta de herramientas, materiales y demás elementos sobrantes de la construcción, lo mismo que la lista de tales elementos cuando deban darse de baja por inservibles.
El Interventor autorizará previamente y por escrito, toda la salida de materiales, herramienta y demás sobrantes de la construcción. 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "2. 1. 17. Prestar toda su colaboración para la mejor realización del conjunto de la obra, si en algún momento se encontrare personal de otros contratistas trabajando simultáneamente.
"2. 1. 18. Ejecutar la construcción descrita en la cláusula Primera de este Contrato con todos los trabajos, obras y labores que sean necesarios para completarla. "2. 1. 19. Cumplir todas las obligaciones que se desprenden de la naturaleza de este Contrato, así como con todas las normas y disposiciones que las leyes o reglamentos vigentes, contemplen respecto a la ejecución de obras, como las que son objeto de este Contrato.
"2.1.20. Previa autorización de EL CONTRATANTE, celebrar por cuenta y riesgo exclusivo de éste, los contratos civiles y comerciales necesarios o convenientes, para la construcción de la obra. "2.1.21. Suministrar al Interventor, cuando éste lo solicite, informes sobre cualquier aspecto de la obra. "2.1.22. Presentar para la aprobación del Interventor todo plan de trabajo que haya de efectuarse en horas extras o días festivos.
"2.1.23. Atender con los fondos que EL CONTRATANTE le suministre, el pago de sueldos, salarios, prestaciones sociales y demás obligaciones que le impone el Código Sustantivo del Trabajo, a los profesionales, empleados y obreros que se empleen en la obra. Las partes dejan expresa constancia de que este personal no tiene relación jurídica directa con EL CONTRATANTE y que en consecuencia EL CONTRATISTA estará obligado a atender todas las anteriores obligaciones.
"Las Partes aclaran que los conceptos antes indicados no se atenderán con los fondos depositados en el Fondo Rotativo sino que se ordenará su pago a través del Fideicomiso mediante el cual se desarrolle el Proyecto. El Fondo Rotativo, en consecuencia, se utilizará únicamente para atender pagos por cuantías iguales o inferiores a cinco millones de pesos ($5.000.000), relacionados con gastos menores o esporádicos de la obra.
Los gastos mayores al monto establecido deberán surtir el proceso habitual de giro desde el Fideicomiso del Proyecto. "2.1.24. Pagar las prestaciones sociales así como todo lo referente a la Seguridad Social. y Parafiscales del personal del CONTRATISTA. 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "2.25.
Mantener indemne al CONTRATANTE por toda reclamación laboral iniciada por dependientes del CONTRATISTA. "PARTICULARES: "2. 2. 1. Efectuar reuniones con los diseñadores y asesores cuya presencia sea necesaria para resolver asuntos específicos del proyecto. "2.2.2. Coordinar técnicamente todas las ingenierías tanto vertical como horizontalmente en todos los pisos y niveles del proyecto.
Esta coordinación se debe realizar previa a la ejecución en obra. "2.2.3. Realizar el análisis de precios unitarios, para lo cual, con base en las especificaciones del proyecto se definen los componentes y cuantías que van a conformar cada análisis de precio unitario, teniendo en cuenta los precios de materiales, mano de obra y equipos.
"2.2.4. Presentar el presupuesto definitivo de costos directos del proyecto con su correspondiente proyección y reajuste de acuerdo con el tiempo estimado de duración del proyecto. EL CONTRATANTE se reserva el derecho y tendrá la facultad de solicitar al CONTRATISTA que incluya, adicione o modifique la estructura de capítulos del presupuesto tanto en su elaboración como control.
"2.2.5. Seleccionar, contratar y entrenar el personal administrativo de obra, cumpliendo los perfiles definidos por EL CONTRATANTE. "2:2.6. Estudiar, planear, y realizar las gestiones necesarias para la obtención de la disponibilidad de servicios públicos durante la obra y los definitivos para las unidades resultantes de EL PROYECTO.
Tales actividades contemplan pero sin limitarse a ello: "2.2. 7. Tramitar oportunamente los permisos, licencias, planos, cálculos, documentos técnicos (referidos a los servicios públicos), de orden legal o técnico que se requiera ante las entidades prestadoras de servicios, para la obtención y conexión de los servicios públicos temporales para la obra y definitivos para EL PROYECTO y sus unidades resultantes, todos estos trámites en nombre de EL CONTRATANTE. 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "2.2.8.
Realizar las actividades preliminares tales como construcción de cerramientos y campamentos, realización de obras provisionales. "2.2.9. Cumplir y ejecutar todas aquellas actividades necesarias para la completa terminación de la construcción del proyecto, incluyendo las obligaciones fiscales y parafiscales propias de la construcción. "2.2.10.
Elaborar y entregar al EL CONTRATANTE un manual de instrucciones para el uso y mantenimiento de la construcción, dentro del cual estén incluidos la coordinación de los planos arquitectónicos actualizados (a cargo del diseñador arquitectónico), /os de instalaciones y los de ingeniería (a cargo de los contratistas de instalaciones técnicas).
"2. 2. 11. Definir claramente las políticas, procedimientos, normas y atribuciones de cada persona que intervenga en el desarrollo del proyecto, de común acuerdo con EL, CONTRATANTE. "2.2.12. Definir conjuntamente con EL CONTRATANTE los procedimientos a seguir para la apertura de licitaciones y las adjudicaciones de contratos.
"2. 2.13. Entregar todas las garantías de los diferentes equipos adquiridos para el funcionamiento del PROYECTO. "2.2.14. Liquidar con los terceros contratistas todos los contratos que para el desarrollo del PROYECTO se hayan celebrado, para lo cual exigirá a cada contratista todos los documentos necesarios para la terminación y liquidación de los contratos, entre éstos pero sin limitarse a ellos, actas de entrega de obra, garantías de equipos, garantías por la calidad de la obra, planos récord de construcción, y demás exigidos según el objeto que corresponda.
"2. 2. 15. En materia de pólizas de seguros procederá a verificar la procedencia de la ampliación de las mismas, caso en el cual las otorgará o exigirá según sea el caso, e informará a EL CONTRATANTE del estado en que entrega en materia de seguros el PROYECTO. "2.2.16. Entregar un paquete completo de documentación del proyecto, incluidos, actas de comité de obra, libro de obra, listado de stock de materiales y repuestos, listado de proveedores, listado de pólizas de seguro y de garantías, manual de funcionamiento y 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. mantenimiento de la copropiedad, planos de las plantas y tipos de oficinas, documentos de la supervisión técnica, plan de atención post venta, estos tres últimos para ser entregados al futuro administrador de la propiedad horizontal.
"2. 2. 17. Corregir a su cargo y contra su patrimonio los errores de obra que le sean imputables. "2. 2. 18. Cumplir con la norma de trabajo en altura vigente. "2.2.19. Velar por el cumplimiento de la certificación LEED SILVER." Por otra parte, en la cláusula tercera se pactaron como obligaciones del contratante las siguientes: "3. 1.
Suministrar oportunamente y responder por todos los planos y especificaciones completas de la obra, debidamente autorizadas por la autoridad correspondiente, como: Estudio de suelos, diseños, cálculos estructurales, y demás planos relacionados en la Cláusula Primera. 3. 2. Hacer entrega material del lote y predios en condiciones que permitan dar inicio a la obra sin inconvenientes.
"3:3. Cubrir oportunamente el Fondo Rotatorio previsto en este Contrato. "3.4. Pagar oportunamente al CONTRATISTA el valor correspondiente a honorarios de acuerdo a las cláusulas de este Contrato. "3.5. Reembolsar al CONTRATISTA los costos derivados de las primas de las pólizas de seguros y demás gastos necesarios para la legalización del presente Contrato, salvo aquellas cuyo costo deba ser asumido expresamente por el CONTRATISTA.
"3.6. Asumir los costos de indemnizaciones, reclamos, demandas, sentencias y laudos, del personal, de subcontratistas de servicios, de proveedores, etc., derivados de las actividades objeto de este Contrato, cuando no se hayan acordado la correspondiente apropiación para cubrir estos riesgos. "3. 7. Reembolsar al CONTRATISTA los gastos de materiales, herramientas y equipos, mano de obra, que se causen por las labores correspondientes a la atención post-construcción y que se deban a causas no imputables al CONTRATISTA." 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Respecto del valor del contrato se dispuso en el numeral 5.1. del Contrato lo siguiente: "El valor del presente Contrato, esto es, los honorario s, es la suma fija de MIL CINCUENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($1.058.000.000) más el l. V.A. que se encuentre vigente.
"Estos honorarios se facturarán en forma mensual una vez iniciada la construcción de la obra, dicho valor corresponderá al resultante de dividir la suma señalada en el párrafo anterior sobre el número de meses pactado en el Plazo inicial del contrato, previa verificación del CONTRATANTE del avance de obra." Si se examinan las estipulaciones que se han transcrito se aprecia que en el mismo se combinan reglas de diferentes tipos contractuales regulados por la ley.
Así la cláusula 2.1.18. contiene elementos propios de un contrato de construcción, en la medida en que de conformidad con la misma CONCONCRETO se obliga a ejecutar la construcción descrita en la cláusula primera del contrato. Sin embargo, cuando se examina con detalle se encuentra que el contratista se obliga a la construcción "a costa, riesgo y bajo acto de apoderamiento de éste último por el sistema de Administración Delegada,".
Si bien la expresión bajo acto de apoderamiento implicaría que CONCONCRETO actuaba como apoderado de la entidad contratante, lo que supondría que los contratos se celebraban a nombre de PROMOTORA, ello no ocurría en la práctica pues en los contratos que CONCONCRETO celebró para desarrollar el proyecto, manifestaba actuar "bajo el contrato de Construcción por administración delegada ", pero no declaraba obrar a nombre de la PROMOTORA y por ello era CONCONCRETO a quien correspondía actuar como CONTRATANTE y ejercer los derechos y cumplir las obligaciones consiguientes.
De este modo, realmente CONCONCRETO no actuaba como apoderada de la dueña del proyecto, sino que actuaba por cuenta de la misma. Lo anterior implica entonces que si bien PROMOTORA no quedaba directamente vinculada con las personas con quienes contrataba CONCONCRETO para desarrollar el proyecto, le correspondía a PROMOTORA asumir todas las consecuencias favorables y desfavorables de dichos contratos.
Por consiguiente, en relación con los contratos con los contratistas que habrían de ejecutar los diferentes aspectos de la obra y con los proveedores, CONCONCRETO actuaba como mandatario sin representación de PROMOTORA. Lo anterior es consistente con otras obligaciones que surgen del Contrato a cargo de CONCONCRETO como son: "2.1.20.
Previa autorización de EL CONTRATANTE, celebrar por cuenta y riesgo exclusivo de éste, los contratos civiles y comerciales necesarios o convenientes, para la construcción de la obra"; "2.1.5.Celebrar por cuenta de EL CONTRATANTE, y con cargo a los recursos suministrados por este, todos los subcontratos de proveedores, suministros y servicios a que hubiere lugar, previa aprobación del Interventor y EL 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. CONTRATANTE, de acuerdo con el programa general y de actividades de la obra", y "2.1.3.
Adquirir y contratar a nombre y, por cuenta y riesgo de EL CONTRATANTE, todos los materiales, elementos y equipos, que sean indispensables para la obra". Ahora bien, el contrato también contempló obligaciones a cargo del CONTRATISTA que no son propias del mandato, como son: "2.1.1. Ejercer la vigilancia técnica y administrativa de los trabajos objeto de este Contrato con el fin de obtener la correcta realización de la obra de acuerdo con los planos y especificaciones ";
"2. 1. ?.Responder por la calidad en la ejecución de la obra al tenor de lo dispuesto por la ley"; "2.1.17.Prestar toda su colaboración para la mejor realización del conjunto de la obra, si en algún momento se encontrare personal de otros contratistas trabajando simultáneamente"; "2.2.1. Efectuar reuniones con los diseñadores y asesores cuya presencia sea necesaria para resolver asuntos específicos del proyecto ";
"2.2.2. Coordinar técnicamente todas las ingenierías tanto vertical como horizontalmente en todos los pisos y niveles del proyecto. Esta coordinación se debe realizar previa a la ejecución en obra."; "2.2.8. Realizar las actividades preliminares tales como construcción de cerramientos y campamentos, realización de obras provisionales ", y "2. 2. 11.
Definir claramente las políticas, procedimientos, normas y atribuciones de cada persona que intervenga en el desarrollo del proyecto, de común acuerdo con EL, CONTRATANTE". De esta manera, además de las obligaciones que le correspondían al contratista como mandatario, al mismo le competía también una labor de dirección, coordinación y control en el desarrollo de la obra.
Lo anterior implica entonces que CONCONCRETO no se obligó simplemente a construir un edificio como contratista de obra, sino que asumió en relación con la construcción del edificio objeto del Contrato una serie de obligaciones, unas de las cuales corresponden al contrato de mandato y otras que corresponden al contrato de obra o de arrendamiento de servicios.
Este aspecto se confirma si se examina la forma como se ejecutó la obra. En efecto, CONCONCRETO seleccionaba, con conocimiento de PROMOTORA, y contrataba a diversas empresas para realizar las labores necesarias para ejecutar la obra. CONCONCRETO igualmente celebraba los contratos para proveer los materiales. Al revisar los contratos que celebraba CONCONCRETO se encuentra que el mismo los celebraba, como se dijo, "actuando bajo el contrato de Construcción por 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. administración delegada '65.
Igualmente se estipulaba en la cláusula primera de dichos contratos que "EL CONTRATISTA ejecutará los trabajos de conformidad con las exigencias y requerimientos particulares del cliente principal y/o dueño de la obra, para lo cual, declara que conoce, en lo que es aplicable, el contrato, los anexos y demás documentos suscritos entre el CONTRATANTE ( que es CONCONCRETO) y el cliente y/o dueño del proyecto".
Si bien era obligación de CONCONCRETO hacer seguimiento a los contratistas a quienes contrataba, está claro que la celebración de los contratos era autorizada en ciertos casos por el dueño de la obra, y que el mismo se mantenía informado acerca de la ejecución de tales contratos e impartía instrucciones en relación con el manejo que debía dársele a los mismos, tal y como lo preveía el Contrato y se refleja en las Actas del Comité del Proyecto.
Lo anterior permite al Tribunal señalar que CONCONCRETO no estaba obligada por el Contrato a construir ella misma, su obligación era contratar empresas calificadas para ello y hacer seguimiento a esos contratos, ejerciendo los derechos que le correspondían en los contratos respectivos, y realizar la dirección, vigilancia y coordinación correspondiente.
Lo anterior sin perjuicio de que algunas actividades de construcción fueran asumidas por CONCONCRETO. Por consiguiente, en todo aquello referido a la actividad de CONCONCRETO de contratar a quienes ejecutarían la obra, se deben aplicar las reglas del contrato de mandato. Ahora bien, en aquellos aspectos en los cuales CONCONCRETO se obligaba a ejecutar el mismo algunos aspectos de la obra, es claro que sus obligaciones son las propias de un contratista de obra.
3.3. EL OTRO SÍ CELEBRADO Las partes modificaron el contrato de fecha 17 de septiembre del 2013 mediante otro sí suscrito el 24 de noviembre del 2014. El interés fundamental de estudiar el Otrosí es, además de las modificaciones que le introdujo al Contrato, averiguar si comportó una transacción entre las partes de las diferencias que habían surgido hasta la fecha de su suscripción. Una respuesta positiva, esto es, que hubo transacción, dirigirá el esfuerzo del Tribunal al cumplimiento del Contrato después de la fecha del Otrosí pues este habría solucionado por esa vía, la transacción, las diferencias entre las partes.
Al contrario, es Ver por ejemplo el contrato con interiorismo activo que obra a folio 273 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 Igualmente el contrato MY ELECTRICOS S.A.S., que obra a folios 295 y siguientes del cuaderno de pruebas No 1. 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. una respuesta negativa, obligará al Tribunal a estudiar la responsabilidad contractual de las partes desde la firma del Contrato.
El estudio del Otrosí implicará el análisis de su validez y el efecto transaccional, si lo tuvo. Lo primero, por las alegaciones de CONCONCRETO que sugieren una especie de presión de la PROMOTORA para su firma; para lo segundo, el Tribunal examinará su texto, las pretensiones y los hechos de la demanda y de la reconvención y finalmente, las estipulaciones del Contrato.
Antes de examinar los dos puntos que se ha propuesto estudiar, el Tribunal destaca que las partes en el punto segundo de las consideraciones del Otrosí 1 manifestaron que: "han acordado modificar el esquema de gastos reembolsables utilizados hasta el momento. Adicionalmente a lo anterior, las partes han decidido modificar las versiones de planos para la construcción y algunas de las obligaciones pactadas en el contrato inicial".
Además de lo expresado en las consideraciones, el Otrosí contiene cinco cláusulas: en la primera, determinan los nuevos planos arquitectónicos, el estudio de suelos, los planos estructurales para la construcción y los planos de instalaciones de cada una de las especialidades y diseños que hagan parte del proyecto; en la segunda, se adicionan obligaciones al Contratista, CONCONCRETO, relativas a su personal, a los subcontratistas y a la interventoría; en la tercera, se agrega a las obligaciones del Contratante, la PROMOTORA, la de autorizar el pago de retenciones que hace a los subcontratistas el Contratista; en la cuarta, se modifica el Fondo Rotatorio y en la quinta, se suman otras obligaciones a la interventoría. Aunque es deber de todo juez analizar la validez de un acto jurídico del que se pueden derivar declaraciones de incumplimiento y condena, en el caso particular se suma la alegación de CONCONCRETO en el sentido de que de alguna manera se vio obligada a firmar el Otrosí 1.
En efecto, aduce CONCONCRETO que la PROMOTORA le ofreció, a través de los cambios en el Contrato, una presunta ganancia de 20% a partir del ahorro por un nuevo diseño, un plazo de seis meses más para compensar un retraso en la obra por periodo similar y un valor adicional por esos seis meses de actividades. Concluye CONCONCRETO que "en estas condiciones el administrador delegado se ve obligado a aceptar el Otrosí, porque el daño a su prestigio por abandonar una obra en el mejor sector de una de las ciudades más grandes del país hubiera sido mucho más grave, que las eventuales pérdidas que le representaría proseguir en este proyecto;
". El Tribunal considera que el Otrosí no adolece de nulidad, no solo porque esta no fue alegada por la convocante, en este caso, CONCONCRETO, sino porque en el contexto de lo dicho por esta, tuvo la oportunidad de rehusar la firma. No hay, pues, vicios de fuerza, error o dolo que puedan mellar la validez del Otrosí 1. Con esto, despeja el Tribunal una duda que no puede dejar de aclarar, sobre todo si se tiene 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. en cuenta que el juez, en ciertos eventos permitidos por la ley, puede declarar de oficio la existencia de una nulidad absoluta.
Procede ahora el estudio del efecto transaccional del Otrosí 1. El primer punto de análisis, como es lógico, es el texto mismo del Otrosí 1. Pues bien, ninguna mención directa ni indirecta trae el documento a una transacción entre las partes en su clausulado, ni en sus considerandos y en consecuencia, desde ese punto de vista, el Otrosí 1 no constituye transacción entre las partes.
El segundo punto de análisis recaerá sobre las pretensiones y hechos de las demandas de CONCONCRETO y de PROMOTORA. De entrada, llama la atención del Tribunal la posición antagónica respecto del efecto transaccional del Otrosí 1 y la propuesta fallida de firmar un Otrosí 2 que habría tenido un efecto transaccional pues estaba dedicado a reconocer sobrecostos y a definir en general las diferencias pecuniarias que habían surgido entre las partes.
Para empezar, ni las pretensiones de las demandas ni las excepciones de las contestaciones de aquellas presentan una transacción ni como reconocimiento de quien demanda, ni como defensa de quien contesta. En cuanto a los hechos y contestaciones a estos, CONCONCRETO alega que el Otrosí 1 no tuvo efectos de transacción mientras que PROMOTORA alega que sí. En la demanda inicial de CONCONCRETO se soslaya la existencia del Otrosí 1 pero PROMOTORA alega que en este las partes "decidieron dejar de lado los reclamos, acordar un nuevo cronograma de ejecución y acoger los nuevos planos y diseños entregados a solicitud de Conconcreto " No obstante lo anterior, no presentó excepción de transacción pero sí de compensación. En la reforma de la demanda de CONCONCRETO no se le da importancia al Otrosí 1 y PROMOTORA, por su parte, en la contestación, simplemente manifiesta que este tuvo un efecto modificatorio del Contrato.
En la reforma de la demanda de reconvención del 29 de junio del 2018, PROMOTORA adujo en el hecho 27 el efecto transaccional del Otrosí 1 pero CONCONCRETO, en su contestación del 8 de agosto del mismo año rechazó la apreciación hecha por el demandante en el hecho 27. En lo que tiene que ver con la eventual existencia de un Otrosí 2, T ATIANA DEL CARMEN OTERO GARCÉS, representante legal de CONCONCRETO, manifestó que el Otrosí 1 implicó en la práctica un nuevo contrato y que PROMOTORA no firmó el Otrosí 2 donde se pactaba la asunción de mayores valores a cargo de esta última.
Ante una pregunta del doctor Aljure sobre ese tema, contestó: "DR ALJURE: ¿ Ustedes requirieron formalmente el pago a Promotora y qué respuesta obtuvieron en caso de que sea afirmativa? 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRU CTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQ UILLA S.A.S. SRA OTERO: Hubo muchos requerimientos, una de las respuestas fue el otrosí número 2 en el que ahí nos decían continúen con la obra y no me la deien tirada porque yo le voy a pagar, y hubo un acuerdo en la cifra, pero cuando el otrosí lo so/tamos y no se pagó nosotros decíamos eso lo van a firmar, como me contestan los ingenieros eso es propio de la dinámica de obra, ustedes los abogados en el escritorio quieren que uno le legalice los papeles ya y resulta que en la dinámica de obra es otra dinámica, lo cierto de la dinámica de la obra es que el otrosí nunca se firmó" (subrayado fuera de texto).66 LILIANA DÍAZ, testigo de PROMOTORA, sin mencionar la existencia de un proyecto de Otrosí 2, manifestó sobre el Otrosí 167: "DR. MONTAÑO: Cuéntele al despacho cómo se surtió la suscripción del otrosí número 1 a usted le tocó esa negociación ? SRA. DÍAZ: La negociación sí, no recuerdo si la firma porque fue demorado el ir y venir de abogados de ambas partes y no alcanzó, no estoy segura si cuando se firmó yo estaba saliendo o alcanzamos a dejarlo con la firma, pero toda la negociación sí hice parte de ella y la idea era lo que ya había pasado de ahí hacia atrás deiarlo digamos legalizado en un documento que fuera contractual: " (Subrayado fuera de texto).
DIANA MARCELA ESPITIA MALDONADO, testigo de PROMOTORA, manifestó que el Otrosí 2 no se pudo firmar, así: "DRA. RODRÍGUEZ: Eso fue en el otrosí número 1? SRA. ESPITIA: Solamente se firmó un otrosí que es el otrosí número 1 nosotros propusimos un otrosí número 2 para que se firmara sin embargo nunca podíamos conciliar con Conconcreto por la fecha de la entrega, porque en ese momento Conconcreto estaría vencido de la fecha a la que tenía que entregar que era marzo inicialmente tenían que iniciar con Conconcreto en diciembre de 2015 se pospuso para marzo de 2016 y se fue hasta enero de 2017 sin entregar el único otrosí que realmente se firmó el uno porque el dos quedó en un proyecto de ida y venia, pero finalmente no se suscribió. DR. CÁRDENAS: Existió alguna razón particular para no firmar el otrosí número 2? SRA. ESPITIA: Sí primero teníamos una fecha súper máxima en la entrega que era junio la verdad no me acuerdo muy bien junio o julio 66 Folio 181 a 191 del Cuaderno de Pruebas No. 4 67 Folios 193 a 198 del Cuaderno de Pruebas No. 4 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. de 2016 y la hemos venido manejando cuando se iba firmando el otrosí que se venía nuevamente pretendía unos cobros o unos pagos adicionales por el personal de obra en unos meses adicionales y finalmente nunca nos pudimos poner de acuerdo adicionalmente para firmar el otrosí teníamos que mirar cómo se iba a hacer con las pólizas del contrato con esas que ya estaban pendientes que ya estaban vencidas".68(subrayado fuera de texto) Del análisis de pretensiones, excepciones y hechos de las demandas deduce el Tribunal que el Otrosí 1 no comportó transacción entre las partes pues, de un lado, no se presentó como pretensión ni como excepción y tan solo aparece como hecho en la demanda de reconvención reformada que fue negado en sus efectos por CONCONCRETO y de otro, la existencia del proyecto de Otrosí 2, no desmentido por ninguna de las partes, le indica al Tribunal que la transacción que allí se esbozó no fue aceptada.
En este punto, tampoco encuentra el Tribunal que el Otrosí 1 haya tenido un efecto de transacción entre las partes. Queda por revisar las estipulaciones del Contrato. Sobre este particular, el punto 4.8 de la Cláusula Cuarta del Contrato llamada Desarrollo de la Obra dispone que "el plazo para la entrega de la obra podrá ampliarse cuando de común acuerdo, a solicitud debidamente sustentada del Contratista se demuestren circunstancias que ameriten tal ampliación, sin perjuicio del derecho que tiene el Contratante de presentar reclamaciones al Contratista y/o sus garantes, para reclamar perjuicios y no reconocer honorarios cuando la causa de la ampliación sea imputable a este." El Tribunal no considera que el derecho a reclamar perjuicios o a no reconocer honorarios sea exclusivo de PROMOTORA más allá del debate sobre la licitud de tal disposición: primero, porque no está prohibido que CONCONCRETO lo pueda hacer; segundo, porque todo contratante tiene acción contractual para reclamar perjuicios por incumplimiento de la otra parte y tercero, porque la misma PROMOTORA no ha alegado la improcedencia contractual de la acción arbitral incoada por CONCONCRETO.
Desde la óptica de la transacción, el punto 4.8 confirma la apreciación del Tribunal en el sentido de que el Otrosí 1 no constituyó transacción entre las partes. El punto destaca que un Otrosí relativo al plazo, como lo es el que estudia el Tribunal, se suscribe sin perjuicio del derecho de reclamar perjuicios o de no reconocer honorarios.
En el caso concreto, ninguna salvedad se hizo relativa a un finiquito, paz y salvo, arreglo o conciliación sobre las diferencias que ya habían surgido y que dieron lugar, precisamente, a la firma del Otrosí. La conclusión que se impone es que el Otrosí 1 no es, independientemente de las modificaciones que introdujo en el contrato, una transacción entre las partes. 68 Folios 218 a 236 del Cuaderno de Pruebas 4 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde ahora al Tribunal analiza r las pretensiones de las dos partes y las pruebas decretadas y practicadas en el proceso para determinar las responsabilidades y condenas correspondientes.
4. PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTO Tanto CONCONCRETO como PROMOTORA en la demanda reformada y en la demanda de reconvención reformada formularon pretensiones relativas al incumplimiento del contrato por lo cual procede el Tribunal a examinarlas.
4.1. INCUMPLIMIENTOS AL INICIO DEL CONTRATO - PRETENSIONES PRIMERA Y TERCERA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA. En la pretensión primera de la demanda CONCONCRETO solicitó: "PRIMERA: Declarar que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. incumplió gravemente el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA al no entregar desde el inicio de la ejecución contractual, completos y cumplidamente los estudios, planos y demás información técnica relevante para la ejecución del Contrato." Así mismo en la pretensión tercera CONCONCRETO pidió: "TERCERA: Declarar que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable de /as variaciones introducidas al proyecto en materia de cambios a los diseños estructurales en las cimentaciones ".
A dichas pretensiones se opuso PROMOTORA en la contestación a la demanda reformada para lo cual formuló la excepción que denom inó "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE PROMOTORA PARQUE WASHINGTON DE BARRANQUILLA S.A.S.". A tal efecto señaló que los diseños y estudios entregados desde el inicio cumplían con todas las normas técnicas y requerimientos para el proyecto.
Agregó que otra cosa es que CONCONCRETO solicitó hacer camb ios para facilitar el proceso constru ctivo y abaratar y agilizar la obra. Expresó que las partes aceptaron realizar los cambios y los incorporaron en el Otrosí No. 1 al Contrato en el cual saldaron las discus iones correspondientes a las demoras que esto pudiera haber causado, acordando un nuevo cronograma de ejecución, el cual luego CONCONCRETO incumplió gravemente.
Agrega que así mismo saldaron las partes las discusiones relativas a los sobrecostos que estas demoras hubieran podido generar, al acordar un nuevo presupuesto de obra, al cual tampoco se ciñó luego CONCONCRETO. Para resolver el Tribunal considera lo siguiente: so TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILL A S.A.S. Lo primero que debe señalar el Tribunal es que como se concluyó en el aparte anterior, al suscribir el Otrosí No 1 las partes no transigieron las diferencias que pudieron tener en relación con la ejecución del contrato antes de la firma del mencionado Otrosí. Lo anterior implica entonces que el Tribunal debe analizar si PROMOTORA cumplió su obligación de entregar desde el inicio de la ejecución contractual los estudios, planos y demás información técnica relevante para la ejecución del Contrato en la forma como él mismo lo estableció. En efecto, la Cláusula Tercera del Contrato estableció como obligación de PROMOTORA: "Suministrar oportunamente y responder por todos los planos y especificaciones completas de la obra, debidamente autorizados por la autoridad correspondiente como: estudio de suelos, diseños, cálculos estructurales y demás planos relacionados con la primera cláusula." De esta manera, la obligación contractual de PROMOTORA era suministrar oportunamente los planos y especificaciones completas.
El objetivo de dicha obligación es que el constructor pueda adelantar la obra, por lo que la oportunidad de la entrega de los planos debe ser al comienzo, y de otro lado, dichos planos debían ser idóneos para la ejecución de esta. Como quiera que el acta de inicio se firmó el 25 de octubre de 201369 en dicha fecha debían haberse entregado los planos al constructor.
Ahora bien, al examinar la prueba que obra en el expediente se encuentra que desde muy pronto surgieron dudas acerca de la forma como se encontraba diseñado el proyecto y la necesidad de hacer cambios. Lo anterior llevó a que se revisaran los diseños y se hicieran nuevos planos. En este punto PROMOTORA señala que CONCONCRETO solicitó hacer cambios para facilitar el proceso constructivo y abaratar la obra, en tanto que CONCONCRETO invoca que existían deficiencias en los planos. Para efectos de determinar lo que ocurrió debe entonces el Tribunal referirse a la prueba que obra en el expediente.
En este sentido el perito JAVIER GUSTAVO CARRASCO, quien elaboró el dictamen de JOYCO, presentado por PROMOTORA, al ser preguntado sobre los efectos que tuvo que en el proyecto se reestructuraran los planos estructurales y se volviera a hacer un estudio de suelos expresó70: 69 El Acta obra en el DVD que se encuentra a folio 347 del Cuaderno de Pruebas No 1. 7° Folios 315 a 323 del Cuaderno de Pruebas 4 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "SR. CARRASCO: Sí, sí tuvo un impacto, el objetivo inicial del ajuste de los estudios y diseños pues se dio, el contrato se firmó y tuvo orden de inicio en octubre de 2013 y los nuevos estudios y diseños llegaron en junio de 2014, en ese lapso de tiempo, en que inició el proyecto y esa fecha el contratista por administración delegada comenzó a estudiar y a ejecutar la obra pero se dieron cuenta de posibles optimizaciones en tiempos o costos en la ejecución de la obra o por facilidades en procedimientos constructivos o propias de las habilidades del constructor, no todos los constructores tienen las mismas habilidades para ejecutar la misma obra.
"DRA. RODRÍGUEZ: Sí, y para concretar quisiera preguntarle entonces cuando, de acuerdo con el trabajo que hicieron ustedes, cuándo tuvo el proyecto la información necesaria para ejecutarse de acuerdo a lo que usted me está diciendo? "SR. CARRASCO: El 2 de octubre del 2014 es eso, el 2 de octubre de 2014 tuvo la información suficiente para poder hacer su planeamiento de obra y estimar lo que iba a hacer, no obstante la historia anterior es importante, el proyecto original al momento de la ejecución del contrato no es que no sirviera, o sea ese proyecto como lo dije anteriormente paso por una licencia de construcción y paso por un proceso de adjudicación y de evaluación del proyecto, esos ajustes se debieron fue a optimizaciones, facilidades en procedimientos constructivos y lograr cumplir en tiempos lo que se estaba pretendiendo." En declaración rendida en el presente proceso el ingeniero IVÁN DARÍO A YALA, quien actuó como director técnico de construcciones de PROMOTORA, expresó71: "R. MONTAÑO: Preguntaba la apoderada de CONCONCRETO respecto de los diseños iniciales en su concepto de su conocer estos diseños presentaron algún momento problemas de calidad? "SR. AYALA: Problemas de calidad pues según lo que dice el informe del ingeniero existían algunas deficiencias que se podían corregir, podría no se si eso podría llamarse calidad o receso pero creíamos que se podían corregir pero no era el tema de la columna ya se había fundido y tocaba subirles a los diseños, no, hasta ahora estaba la excavación cuando se detectaron esos problemas de diseño".
(subrayado fuera de texto). 71 Folios 262 a 280 del Cuaderno de Pruebas 4 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. La señora LILIANA DÍAZ, quien trabaja como Gerente de Proyecto en PROMOTORA, expresó:72 ''Así arrancó la obra, se entregaron paquetes de diseño para revisiones, paquetes de todos los estudios y de lo que había, avanzamos con el hueco digamos, la excavación, en algún momento se recibió en CONCONCRETO la retroalimentación de que podíamos tener unas mejoras con las revisiones o un segundo estudio digamos, una segunda opinión de un estudio de suelos hecho por alguien de la ciudad y no digamos el que teníamos había hecho por un profesional de Bogotá, y lo mismo para el diseño de la estructura, hicimos los ajustes, se hicieron las contrataciones y se hizo los cambios de lo que valía la pena cambiar en esos diseños de esos estudios y se volvió a entregar de nuevo el paquete completo.
" "DRA. RODRÍGUEZ: Cuántas versiones o cuantas "SRA. DÍAZ: Cambios uno, se cambió el estudio de suelos de Alfonso Uribe por un estudio de Henry, se me olvido el apellido, Geoteco es la firma, y se cambió por un tema de empujes de tierra, con la versión de Alfonso Uribe había que poner, si este era el hueco había que poner más anclajes porque el empuje de tierra que él decía era mayor y con la nueva versión los empujes de tierra para Barranquilla son menores, el factor de seguridad en que se usa en la fórmula es menor y alivianaba y facilitaba el trabajo, mejoraba digamos las condiciones.
Y respecto de estructurales se hizo también un cambio, pues obviamente con las versiones de revisión de diseño previas pero se hizo un cambio estructural de Jorge Sanabria, el estructurador no me acuerdo el apellido, a una versión de Julio Martínez. "DRA. RODRÍGUEZ: Y todo esto fue posterior a la celebración del contrato "SRA. DÍAZ: Sí. "DR. BERNAL: Una aclaración, el cambio del estudio para hacer la, arrancar a hacer las excavaciones eso lo hicieron antes de comenzar a hacerlas o como consecuencia de que algo le pasó cuando estaban trabajando y decidieron cambiarlo? 72 Folios 199 a 204 del Cuaderno de Pruebas 4 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "SRA. DÍAZ: No, digamos que no fue consecuencia de obra y se ha podido terminar la excavación, con ese primer estudio habría costado mil o dos mil millones más porque era mayor número de anclajes, pero fue consecuencia de las revisiones que hizo CONCONCRETO con su equipo técnica, no de fallas en obra sino la sugerencia de esto podemos optimizar/o, optimícemelo de esta manera, pero la obra no se paró porque digamos el primer anillo ya se venía trabajando, se estaba excavando y paralelo a eso el estudio duró 30 días tal vez, entonces se alcanzó a hacer el estudio y empatar para que el segundo anillo estuviera con las nuevas condiciones".
Así mismo, el ingeniero JOSÉ LUIS REYES, quien trabajó para Servicio Integral de Ingeniería, que actuó como interventor del proyecto, expresó:73 "Durante el proceso de la excavación se cambió de manera constante por no decirlo de otra manera los procesos de excavación a tal punto que la construcción de la estructura el inició de la ejecución de las placas llegó a tener una variante importante en cuanto al hecho de que ya no se iban a poder hacer las placas de una sola vez, sino empezaron a hacerse por pedazos o a doces como lo llaman ellos.
"Esta complicación llegó a tal punto que realmente ahí en algunos sectores de las placas podemos contar hasta doce que es la última de fácilmente 5 meses dentro de los documentos que nosotros entregamos está un documento en unos planos en donde se tiene plenamente identificadas las fechas de inicio y las fechas de terminación de cada una de esas partes se puede ver que fácilmente podíamos tener 5 meses entre la primera y la última ejecución de la placa "DR. MONTAÑO: Señaló usted en su declaración que se cambiaron los procesos de excavación fue una modificación en los procesos de excavación quién fue el gestor de esos cambios? "SR. REYES: De hecho los cambios en los procesos de excavación son y como suelen ser normalmente en las obras termina siendo un consenso desde el punto de vista técnico entre las recomendaciones de los geotécnicas y la parte del constructor que es el que propone los cambios. 73 Folios 237 a 252 del del Cuaderno de Pruebas 4 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "DRA. RODRÍGUEZ: Nos podría indicar cuáles son las razones de esa suspensión cuáles fueron las razones? "SR. REYES: Hubo una suspensión temporal relacionada con unos detalles de una cimentación del costado sur y no porque hubiera falta de planos, sino porque se manifestó por parte de CONCONCRETO cierta dificultad a lo cual la interventoría y obviamente había cierta dificultad inclusive se tomó la decisión en ese momento de que eso no podría impactar los diseños de ese sector no podían impactar el tema del avance de la obra y se tomó la decisión inclusive en ese momento estaba Fernando Majan en la cual en actas de comité inclusive esta si en el momento en que CONCONCRETO recibiera esos planos seguiremos con los diseños que teníamos en ese momento finalmente se allegaron los diseños y efectivamente se hicieron con eso, dado que hacerlos con los diseños iniciales implicaba prácticamente hacer una excavación adicional de un sexto sótano que consideramos que sí era viable una mejora ahí".
Así mismo en su declaración el señor HENRY NIETO quien actuaba como coordinador de presupuestos y programación de CONCONCRETO, expresó:74 "DR. CARDENAS: Había errores en los diseños estructurales? "SR. NIETO: Sí, había. hasta donde tengo entendido. había unos errores de concepción en los diseños estructurales de la obra y sobre todo en los diseños de las pantallas ancladas. tengo entendido había una, la firma que hacia el diseño era la misma interventoría en ese momento de la obra y lo que se presentó fue que los diseños de las pantallas ancladas estaban sobredimensionadas. estaban ancladas los primero anclaies de la obra estaban a 44 y 55 toneladas concebidos. para ese momento nosotros ya teníamos dos pantallas y medía ancladas, tensionadas, eso fue una observación que se hizo, en su momento pues el cliente como que acató o por lo menos revisó el tema, la interventoría que estaba salió, vino otra interventoría nueva y se mandaron a revisar los diseños, en ese momento la obra tuvo una suspensión precisamente por esa situación. "Efectivamente contrataron otra firma. un qeotecnista que efectivamente diio que sí. que los diseños o las pantallas estaban sobredimensionados, ahí tuvimos pues el primer reproceso porque suspendimos la obra, después de suspendida la obra pues se 74 Folios 205 a 216 del Cuaderno de Pruebas 4 SS TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. hicieron los estudios, cuando se reanudó nos mandaron a distensionar absolutamente todos los anclajes que ya teníamos tensionados a 44 toneladas para dejarlos a 30 toneladas, igualmente eso cambió en distribución de anclajes, llámese los mismos anclajes y en el procedimiento, el procedimiento antes era la trinchera completa, una trinchera así, una trinchera no, a raíz pues del problema que se presentó tocó en eje 1 hacer de a medias trincheras...
"DRA. RODRÍGUEZ: Yo quisiera ingeniera que profundizáramos en esos cambios que existieron en los diseños y en los estudios de suelo para que usted de Jo que recuerda Je explique al Tribunal cómo fue este proceso de Jo que se Je entregó a CONCONCRETO al inicio a la celebración del contrato y cómo finalizó cuando entrego la obra, o sea si usted recuerda cuántas veces se cambiaron, cuántas versiones hubo, cuál fue la razón de hacer esos cambios? "SR. NIETO: Pues versiones hubo varias, inicialmente el estructural cambió muchísimas veces, sobre todo sobre el eje H y F que era donde a la postre hicimos los micro pilotes, antes había unas zapatas aisladas, después no hicieron hacer una vigas de cimentación con un peralte de casi un metro, que por cierto nosotros ya íbamos a fundir las vigas, ya teníamos material y eso luego fue cambiado para los micro pilotes entonces hay un material que por ahí se perdió que lográbamos reutilizar en algunas otras actividades, entonces el estructura por ahí cambio varias veces hasta que se llegó ya a la última versión con la cimentación que los micro pilotes.
"El otro cambio en los diseños fue el de los muros de contención que se dio si no estoy mal fue a mediados del 2014 cuando íbamos avanzando en las pantallas, que por eso como les comenté ahora fue que se suspendió la obra y cambió los pilotes en su distribución, en su capacidad y en su procedimiento como tal de ejecución. "DRA. RODRÍGUEZ: Usted recuerda ingeniero la razón por la que se presentaron esos cambios en los diseños y en los estudios? "SR. NIETO: Porque había una, hasta donde tengo entendido, había una mala concepción de las condiciones del suelo, o sea el suelista inicial había hecho mal o no había tenido en cuenta varias variables que habían elevado o habían sobredimensionado los diseños en cuanto a la parte de pantallas ancladas.
"DRA. RODRÍGUEZ: Usted recuerda cuál fue la razón de esa suspensión? 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "SR. NIETO: El problema que se tenía con el estudio de suelos y la imposibilidad de seguir avanzando en los muros pantalla porque quedamos que como se iban a revisar los diseños y ellos dijeron no, pues hay que frenar, no se puede avanzar sigan excavando, pero pues no podíamos excavar si no seguíamos avanzando en las, entonces teníamos vario personal quieto, se decidió entonces hacer una suspensión mientras se definía el procedimiento a seguir y cómo se presentaba ya el rediseño que se iba hacer".
(subrayado fuera de texto). En la declaración del señor OSCAR JAIME ZULUAGA, que en su momento trabajaba con Servicio Integral de Ingeniería, es decir el interventor, se dice:75 "DRA. RODRÍGUEZ: ¿Usted recuerda cuáles fueron las razones para que se hicieran nuevos estudios de suelos y unos nuevos diseños estructurales? "SR. ZULUAGA: Entraron varias conceptos técnicos, inicialmente decían que los diagramas de presión que ofrecía el estudio de suelos del ingeniero Alfonso Uribe no eran los adecuados, también se hizo por parte de la empresa de servicio integral de ingeniería como un monitoreo, algunas cuantías de acero y se vieron que eran elevadas y que hubo un peritaie del ingeniero Josué Galvis donde decía pues que se mostraban falencias en estos diseños iniciales. por eso fue que se tomó la determinación coniuntamente con el cliente y avalados por el cliente de tomar la determinación de empezar unos nuevos diseños. no solamente en el estudio de suelos porque sí hubo otro estudio de suelos sino también hubo otro diseño de estructural a la postre " "DRA. RODRÍGUEZ: ¿ Ingeniero usted recuerda cómo fue ese proceso y cuánto tiempo tomó realizar esos nuevos estudios de suelos y estos nuevos diseños estructurales? "SR. ZULUAGA: Pues el tiempo como tal pues yo puedo dar un lapso que aproximadamente 6 meses desde que llegué, empezamos con el estudio de suelos, el estudio de suelos es importante para determinar las cargas del suelo y por ende entonces para dar una viabilidad a un diseño estructural entonces en eso la primera fase fue el estudio de suelos como tal.
"Después con base en ese estudio de suelos se empezó un diseño estructural apresurado porque la obra ya había comenzado, ya 75 Folio 366 a 391 del Cuaderno de Pruebas 4 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. teníamos pues, estábamos haciendo una excavación muy grande, muy profunda alrededor de 18 metros bajo el piso acabado pues de... entonces se quería, se tenencia unos niveles construidos se le quería dar celeridad al tema.
"Hubo momentos en los cuales habían ajustes en los mismos, también se presentaron diferentes alternativas, inicialmente se presentó una alternativa de cimentación que a la postre fue cambiando v que fue tomando otras dimensiones tanto así que pues teníamos grandes zapatas después se convirtieron en dados. es una especie de zapata pero pues va con mayor capacidad.
"Se cambiaron unas vigas importantes porque estaban dando unas vigas de gran canto. de gran altura que decían v nos indicaban que teníamos que hacer otro nivel más de excavación para asegurar lo mismo. entonces esto no se quería. "Después entonces se miró la alternativa de que se cambiara la cimentación v se aiustará con unos pilotes que fue a la poste lo que se construyó y sobren la marcha hicieron esos cambios. se hizo esos cambios los cuales fueron avalados v autorizados.
"DRA. RODRÍGUEZ: O sea si bien le entiendo, cuando se hicieron los cambios de los estudios de suelos y de los diseños estructurales ya con CONCONCRETO había iniciado la excavación del proyecto? "SR. ZULUAGA: Así es. "DRA. RODRÍGUEZ: Usted recuerda o tiene presente si esos cambios en los estudios de suelos en los diseños estructurales generaron modificaciones de licencia de construcción o generaron una nueva licencia de construcción? "SR. ZULUAGA: Tenían que generar porque la licencia. la modificación a la licencia tiene que partir de validar esos diseños estructurales que se estaban haciendo, tenían que validad también el nuevo estudio de suelos porque estábamos cambiando el proyecto y estaban cambiando los consultores. entones hubo una modificación a la licencia. tenía que darse.
"DRA. RODRÍGUEZ: Hablando ya un poco de la ejecución del proyecto, usted recuerda dentro de lo que usted vio como parte del equipo de la interventoría si una vez cuando llegaron al proyecto, digamos los nuevos estudios de suelos y los diseños estructurales, si no se dieron más cambios en las especificaciones a lo largo del proyecto? 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "SR. ZULUAGA: Uno de los grandes problemas definitivamente del provecto v eso lo diie alguna vez v se lo comenté a PROMOTORA Parque Washington, es que el proyecto no estaba en un 100% especificado. entonces que eso iba a ser un tema que iba a retrasar muchas cosas. prueba de ello están las versiones de los planos. prueba de ello están las modificaciones también que se hicieron en su momento y que todo eso impactaba. a la postre cuando hablamos de diseños tenemos que incluir también todos los diseños arquitectónicos v todas las definiciones que conlleva el diseño arquitectónico de los puntos fiios. de los baños de la jardinería. de las escaleras de acceso entonces eso se iba definiendo como sobre la marcha v a la necesidad. ''Alguna vez repito, les dije un de los errores de los que cometimos ahí en este proyecto es que no recibimos todos los diseños definitivos y bien especificados del proyecto.".
(subrayado fuera de texto). El perito MAURICIO GALLEGO expresó:76 "DR. MONTAÑO: Si, bien existe esta cláusula, "iniciación el día de la obra, la obra iniciara si SR. GALLEGO: inicia, sin permiso en el anterior hasta tanto ello ocurre al contratista le adelantara labores de acompañamiento de contratante para efectos de finalizar la totalidad de diseños bajo los cuales se desarrollarán el proyecto ", como en el marco de la anterior mención cita que yo hago de su dictamen cómo funcionaba ahí ese acompañamiento del contratista en esos diseños? "SR. GALLEGO: El contratista es el administrador delegado en este caso y lo que tengo entendido es que hay un avance supremamente lento en el inicio de la obra que es una excavación, esta excavación constituye lo que el ingeniero decía, la ruta crítica, cada día que se pierde ahí se pierde al final, si, se proyecta al final lo que uno nota en las comunicaciones y actas de esta primera etapa del proyecto que va desde el acta de inicio que es de finales de octubre del 13, hasta abril, es que el proyecto ha avanzado de una manera muy por parte de todos, de contratista que está haciendo la excavación, de la interventoría que no hace mucho no aparece en actas y (Interpelado) "SR. GALLEGO: Y entonces en ese desarrollo surge un debate en el cual se empiezan a establecer dudas. dudas acerca del diseño geotécnico y dudas del diseño estructural. ese debate hace parte 76 Folios 354 a 364 del Cuaderno de Pruebas 4 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S.... administrador delegado, el interventor v el promotor, de hecho se llegan a la situación en abril de que todo eso se va a someter a una revisión, sí que es una revisión que aparece después de que eso genera otro proceso, en ese debate se la pasan esos... 14, las obras tal vez empiezan en diciembre. el acta de 17 de octubre año, hav un mes, un año definiendo cuál va a ser la excavación, cómo van a ser los anclaies etcétera.
"Una cosa técnica y en diciembre aparentemente porque no hay una fecha exacta del día que llegaron a la obra en las actas, en diciembre empieza la obra, en esos 3 meses hay avance que es para... y que solamente lleva a principios de abril a una excavación que está en el orden de 7 metros o algo así cuando debía llegar a 18 metros en mayo es decir, eso está en un atraso bastante grande y el interventor ni siquiera dio nota de que hay atraso de 50% o algo así, el contratista de la excavación como tal, de los anclajes y eso menciona que Jo que hay que hacer es cambiar el estudio de suelos porque hay una situación que no encontró como él la pensaba encontrarse.
"DR. MONTAÑO: Del mismo numeral 9 en donde sale, yo para facilidad hay una parte que el angosta los márgenes, eso es como un editorial, puedo estar incurriendo, como una parte editorializada del perito, "en este punto es claro que la cláusula primera del objeto del contrato se están violando por cuenta un presunto cambio de subrepticio del objeto, ya que las variaciones propuestas en masa, rigidez y resistencia del proyecto son muy grandes y la edificación aunque se vea igual por fuera tiene un peso del orden de la mitad, cimientos y estructuras diferentes lo que lleva a concluir que se trata de un cambio en el objeto original establecido ", entonces primera pregunta qué es cambio subrepticio, cuál es el alcance del cambio subrepticio? "SR. GALLEGO: Según alcance a leer en las actas se proponían hacer una revisión del estudio original y eso hacía parte del objeto original, el objeto original del contrato en septiembre 13 decía, el objeto es que usted agarre estos planos, estas licencias y las materialice, en abril del año siguiente se menciona que se debe hacer una revisión v esa revisión en el camino se convierte en optimización v esa optimización va para este mes que estamos hablando de que mes estamos hablando. de mavo de 2014 eso no es una optimización, cuando usted Je cambia el peso del edificio 50 mil a 30 mil toneladas ese es otro edificio que incluso lleva a que los cimientos que antes era una placa completa se vuelvan aislados (Interpelado) 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "DRA. RODRÍGUEZ: Usted logro determinar más o menos en qué época tuvo CONCONCRETO perdón, la información necesaria para el proyecto? "SR. GALLEGO: Bueno, el proceso inicia en, el acta de inicia se inicia en octubre del año 2013 desde octubre hay un debate de algo así como más de un mes hasta que al fin se llega a una reunión con el primer asesor de suelos en el que deciden cuáles son las alternativas final para la excavación, en ese mes digamos que él no tomo la información sino que se estuvo en discusión, después la excavación empieza y hacia los meses de enero, febrero aunque la excavación avanza hay unas algunas situaciones que se nota, hay unas actas o comunicación no recuerdo donde se están solicitando los planos definitivos, planos rotulados y firmados.
"Es decir, una serie de consideraciones para proceder y existen continuos cambios, estos continuos cambios por parte del ingeniero estructural, el ingeniero estructural inicial, esos cambios se proyectan desde enero o febrero hasta prácticamente abril, decían. cuando se inicie la auditoría o la revisión de su estudio y pues por lo que se ve al final de esa revisión ese estudio se desecha y entonces se reinicia un nuevo estudio que aparece desde ese mes de abril hasta el mes de julio 2014, es decir en esos tres meses se volvió a hacer ese estudio, posteriores aquí mostraba precisamente el abogado un acta donde CONCONCRETO por allá mes de octubre le sigue pidiendo los planos y la documentación para proceder al dueño de la obra y le menciona creo que lo convide a decirle, si no me da los planos nuevos yo procedo como la obra original, luego en ese momento seguía, en octubre, sin tener la información completa, está mencionando que si no se la pasa pues procede como originalmente estaba estableciendo y no sé si un mes después de eso es que terminan firmando el otrosí que es donde aparece la información aparentemente completa en. no sé si es octubre o noviembre de 2014, va de ahí en adelante se puede mencionar que la información estuvo a la mano para proceder pero eso fue un año después de haber firmado el acta de inicio.
"DRA. RODRÍGUEZ: En algún momento el doctor Pedro le preguntaba que mientras llegaban /os diseños estructurales /os estudios de suelos CONCONCRETO podría ir desarrollando otras, le pregunto, la excavación v el estudio de suelos no era como parte de la ruta crítica para adelantar más actividades del provecto? "SR. GALLEGO: Eso que menciona precisamente que quiera expresar, es lo que alguna otra pregunta me lo mencionaba en la improvisación, eso no se puede hacer así. no se puede decir. vaya 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. haciendo y mientras tanto yo le voy. eso de precisamente el grado de improvisación en que algún momento se estuvo allí y si sabía que se iba a ser mañana pero no se sabía que se iba a hacer en un mes y necesariamente para un proyectista tienen que hacer unos arreglos logísticos. tienen que estar llamando. pidiendo suministros, una cantidad de situaciones así que eso no se hace pensando en el día de mañana si no en los próximos meses, entonces esa improvisación que se demuestra ahí no tengo la carta específica donde lo menciona pero si lo ha debido impactar porque no se puede ir en una obra de estas día a día, no se puede ".
(subrayado fuera de texto). Igualmente señaló el perito Gallego: "DRA. RODRÍGUEZ: Usted podría indicar cuáles fueron las razones por las cuales fue necesario hacer cambios en los estudios de suelos, Por qué fue necesario hacer un nuevo estudio de suelos? "SR. GALLEGO: Esa fue una situación que apareció en los primeros meses del desarrollo de la obra por cuenta de un debate que se forma en función de que lo que están encontrando no es similar de lo que pensaban encontrar y no sé si hay una aparente justificación por el atraso o algo conexo surge de esa situación, de esos debates de que hay un problema tanto en el estudios suelos como en unos elementos de vigas que están sometidos a unas cargas muy grandes en el sótano y entonces deciden ambos y por lo que alcance a leer deciden sufragar ese estudio de revisión, en ese momento que someten ese estudio de revisión dura algo así como un mes y de allí. a partir de ese estudio de revisión surgen esas recomendaciones de optimización de donde posteriormente surgen los nuevos 2 estudios tanto de suelos como de estructura "DRA. RODRÍGUEZ: De la información que recibió CONCONCRETO a la firma del contrato y a la firma del acta de inicio a la que finalmente quedó determinada para la ejecución del proyecto, usted cómo calificaría el cambio entre y otro? "SR. GALLEGO: Bueno como mencioné allí en algún momento, normalizada mente, pues hablé de que se trataba de cambiarle el peso edificación de unas 50.000 toneladas a unas 30.000 y todo el problema, todo el problema es inercial, inercial significa que sigue una ley, una ley que se llama la segunda ley de Newton que dice que la fuerza con la que se termina diseñando es proporcional a la masa por la aceleración. 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRU CTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQ UILLA S.A.S. "Si usted baja eso de 50. 000 a 30. 000 pues el cambio es, en esa misma proporción para /as propiedades que se terminan asignando para la estabilidad de la obra que son la rigidez y la resistencia esas propiedades se hacen por medio de es decir concreto y el acero, entonces usted redujo ese peso, el problema inicial se le redujo en la misma proporción y obviamente la oportunidad de rigidez y resistencia conexas a ese desarrollo pues se van por ese camino y entonces /as cantidades de /os materiales que suministren esos parámetros mecánicos tienden a reducirse.
"DRA. RODRÍGUEZ: Para usted esos cambios que usted detectó en su dictamen afectaron /os cambios tanto en /os estudios de suelos como en los diseños estructurales. afectaron la ruta crítica del proyecto? "SR. GALLEGO: Sí. sí lo hicieron porgue establece un nuevo procedimiento y es un procedimiento incierto. un procedimiento como lo mencionaba inédito. donde muchos imprevistos pueden aparecer. régimen de /as incertidumbres y efectivamente aparecen /os imprevistos y el desarrollo de los acontecimientos llevó a que un año después de suscrito el contrato descrito o meior el acta de inicio se estuviera haciendo un otrosí por 1 B meses más de lo solamente /os 24 inicialmente programados. entonces se /es llevó fácilmente de 24 a 12 más 181 24, 36 un 50%. no, de 24 a 36 se devuelve un 50%." (subrayado fuera de texto).
Como se puede apreciar, todas las declaraciones recibidas señalan que hubo cambios importantes en el proceso constructivo. Algunas de ellas simplemente hacen referencia a que dichos cambios obedecían a un mejoramiento de los diseños, en tanto que otros hacen referencia a errores en los diseños. Ahora bien, si se revisa la documentación del proyecto se encuentra lo siguiente: En el Acta 7 del 13 de noviembre de 201377 se da cuenta de una reunión con el ingeniero de suelos Alfonso Uribe, en la cual expone la propuesta de excavación, frente a la cual CONCONCRETO y la interventoría solicitaron algunas aclaraciones.
Se acordó que el documento final se entregaría el 12 de noviembre. Así mismo se indica que el ingeniero Jorge Zambrano presentará el sistema constructivo de la cimentación y hace tres propuestas para que CONCONCRETO las analice. En el Acta 8 del 20 de noviembre de 201378 se señala que está pendiente la entrega del informe final por el ingeniero de suelos.
Adicionalmente CONCONCRETO 77 Pruebas Demanda Principal CD que obra en el folio 1 del Cuaderno de Pruebas 1 78 Ibídem 63 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. solicita que los diseños técnicos sean entregados con memorias de cálculo, especificaciones técnicas y listado de cantidades y precios.
En el Acta 11 del comité del 11 de diciembre de 201379, se acuerda como fecha de inicio del proyecto el 1 de diciembre de 2013. Se presentan los sistemas constructivos para las fundiciones y se escoge la tercera opción. Se señala que el sobrecosto de esta alternativa debe ser recuperado con ahorros y optimizaciones. Así mismo se indica que se entregan los planos arquitectónicos para construcción el 16 de diciembre de 2013 y los planos estructurales para construcción el 18 y 20 de diciembre de 2013.
En el Acta No 13 del 8 de enero de 201480 se indica que CONCONCRETO informa que se iniciaron los trabajos de anclajes. Se solicita a Provalor un CD con todos los planos. En el Acta No 14 del 15 de enero de 201481 se indica que CONCONCRETO solicita planos finales de construcción, rotulados con fecha, revisión y firmados para construcc ión. En el Acta 16 del 29 de enero de 201482 CONCONCRETO dice que recibieron de Provalor los planos de la curaduría. En el hecho 16 de la Demanda se afirma que "el día 31 enero de 2014 se realizó Acta de revisión estructural y sistema constructivo en general (solicitud de memor ias de cálculo) debido a que el diseño actual no cumplía con los lineamientos de la NSR-10.
El personal de CONCONCRETO en obra, al examinar los planos existentes notó que el diseño tenía inconsistencias que, dada la experiencia del ejecutor, debería ser revisado y ante ello, CONCONCRETO a su costo realizó una revisión de los planos entregados por su departamento de diseño y envió un dictamen en el cual recomendaba que se hiciera una revisión estructural a fondo por un experto.
(Ver informe técnico general torre atlántica 31 de enero de 2013 suscrito por Sebastián López Restrepo Profesional Técnico Gerencia de Edificaciones- Taller de Diseños CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A)". PROMOTORA contestó a este hecho expresando que es "parcialmente cierto. El 11 de febrero de 2014, PGI da respuesta a la solicitud del informe de Sebastián López Restrepo.
En todo caso, al examinar los planos existentes las partes de común acuerdo resolvieron modificarlos y como consecuencia de ello suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato de fecha 24 de noviembre de 2014." 79 Ibídem 80 Ibídem 81 Ibídem 82 Ibídem 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHI NGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el Acta 17 del 5 de febrero de 201483 se deja constancia por CONCONCRETO que se recibieron los diseños estructurales versión 2, y ellos carecen de la misma información de los planos versión 1.
CONCONCRETO solicita se revisen los diseños de las otras especialidades pues existe una versión 2 de diseño arquitectónico. CONCONCRETO señala que consultará con Alfonso Uribe el procedimiento de excavación que tiene pensado ya que no es el mismo que está en el estudio de suelos. En el Acta 18 del 12 de febrero de 201484 CONCONCRETO informa que se recibieron unos diseños de estructuras sin indicar versión, y espera impresión para el próximo comité. CONCONCRETO solicita revisión de los diseños de otras especialidades porque existe una versión 2 de diseño arquitectónico.
Solicita se confirme una fecha para entrega de observaciones manifestadas a diseños y planos estructurales. En el Acta 19 del 19 de febrero de 201485 CONCONCRETO insiste en la respuesta de Alfonso Uribe a los informes de topografía. Igualmente señala que sigue pendiente la respuesta de la interventoría a las observaciones manifestadas a los diseños y planos estructurales.
Así mismo sigue pendiente la revisión de diseños de otras especialidades. En Acta 20 del 26 de febrero de 201486 se señala nuevamente que está pendiente la respuesta de la interventoría a las observaciones a los diseños y planos estructurales y se agrega que esta información ya tiene más de dos meses de solicitud. Se señala que sigue pendiente la revisión de diseños de las otras especialidades y se hacen observaciones sobre los mismos.
En Acta 21 del 6 de marzo de 201487 se señala que siguen pendientes los diseños de otras especialidades. En este punto es pertinente señalar que en el hecho 23 de la Demanda Reformada se afirmó que: "El 11 de marzo 2014, el señor Henry García, representante de GEOTECO SAS, mediante correo electrónico a Fernando Manjón, director de la obra por parte de CONCONCRETO, describe dificultades que se venían presentando en la instalación de anclajes, por cuenta de unos materiales que no corresponden a lo ofrecido en el estudio de suelos donde se hablaba de arcillas plásticas.
Lo descrito por el representante de GEOTECO S.A.S. implicaba más dificultades en el estudio de suelos original de Alfonso Uribe S. y Cía. S.A, que describían materiales de alta plasticidad y de baja rigidez y resistencia". 83 Ibídem 84 Ibídem 85 Ibídem 86 Ibídem 87 Ibídem 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Al contestar este hecho la Demandada expresó que "Es parcialmente cierto.
A raíz de este hecho se hicieron cambios en el estudio de suelos cuya nueva versión fue incluida y aceptada por CONCONCRETO con la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato de fecha 24 de noviembre de 2014. Mediante Oficio PV-ATE- 234 del 25 de junio de 2014, se oficializa la entrega del estudio de suelos". En el Acta 22 del 12 de marzo de 2014 88 se indica que se recibieron las respuestas del diseñador estructural a las observaciones de CONCONCRETO.
En el Acta 24 de marzo 26 de 201489 se hacen cambios autorizados por el ingeniero Jorge Zambrano sobre la ubicación del acero en las columnas, se definen las medidas de los caissons y se autoriza fundir las vigas de los muros anclados. En este punto es importante señalar que en el hecho 24 de la Demanda Reformada CONCONCRETO afirmó que: "De manera que resulta evidente como a partir de marzo de 2014 empiezan a registrarse cambios de fondo en la obra, que terminarían por llevar a un atraso enorme y costoso, derivados de la ineficiencia e impericia de los estudios suministrados.
Ejemplo de esos cambios se puede corroborar (ver Acta 25 del 2 de abril de 2014) como cuando en medio de la excavación y colocación de anclajes, en el nivel del tercer subterráneo, el ingeniero Jorge Zambrano, díseñador/ínteNentor, con respecto al tamaño de los Caissons recomendados por Uríbe perimetralmente, aclara que será el que se produzca por el mismo procedimiento constructivo, y que se consultará a «Alfonso Uribe S. y Cía. S.A» sobre sí se pueden excavar /os caissons desde el tercer nivel, lo que evidencia la falta de coherencia por parte de los representantes del mandante respecto de /as instrucciones en cuanto al desarrollo constructivo".
A dicho hecho contestó PROMOTORA expresando que "Es parcialmente cierto. Sin embargo, con /os cambios del proceso constructivo estas circunstancias resultan irrelevantes para /os nuevos acuerdos plasmados en el Otrosí No. 1 al Contrato de fecha 24 de noviembre de 2014 ". En el Acta 26 del 9 de abril de 2014 90 se señala que CONCONCRETO recibió actualización de planos con detalles estructurales en los diseños y se señala que aún siguen pendientes aclaraciones.
Se entregó el listado de pendientes de diseños estructurales. En este punto destaca el Tribunal que en el hecho 25 de la Demanda Reformada se afirma que: "El 9 de abril de 2014, (ver Acta 26) el señor Jorge Zambrano, inteNentor/díseñador no ha suministrado las aclaraciones en los diseños 88 Ibídem 89 Ibídem 90 Ibídem 66 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. estructurales, después de 6 meses de suscrito el Contrato de construcción entre PROMOTORA y CONCONCRETO".
En relación con este hecho PROMOTORA manifestó que: "Es parcialmente cierto. Las partes, de común acuerdo y luego de revisar los diseños y planos originales, lo cual implicó un esfuerzo importante de revisión de documentos que conllevó a destinar tiempo adicional al inicialmente previsto, resolvieron implementar unas nuevas versiones de diseño que beneficiarían al Proyecto como una oportunidad de mejora para todas las partes contratantes.
Así quedó establecido mediante la firma del Otrosí No. 1 al Contrato de fecha 24 de noviembre de 2014". En el Acta 27 de 23 de abril de 201491 se indica que CONCONCRETO recibió actualización de planos estructurales. Se agregó que siguen pendientes aclaraciones. En el Acta 28 del 30 de abril de 201492 se entrega un listado de pendientes de diseños estructurales.
En el Acta 29 del 7 de mayo de 201493 se indica que siguen pendientes de diseños estructurales y que se hará una reunión con los revisores de diseño estructural. En el Acta 30 del 13 de mayo de 201494 se presenta un nuevo diseñador estructural y se señala que el mismo tendrá un plazo de 40 días para entregar el diseño total mientras tanto enviará adelantos.
Así mismo se indican los principales cambios. En el Acta 31 del 21 de mayo de 201495 se deja constancia de que se realizó la reunión con los revisores del diseño estructural. En este punto destaca el Tribunal que en el hecho 26 de la Demanda Reformada se afirma que: "En los primeros meses del año 2014, los trabajos de excavación avanzan y evidencian que el tipo de suelos que se encuentra en la perforación de anclajes no corresponde a la suministrada en el estudio de suelos original donde se habían anunciado suelos plásticos, y en la realidad estaban apareciendo suelos calcáreos que obedecen a las formaciones geológicas descritas para la zona con texturas, colores y propiedades mecánicas mencionadas previamente, y que no se vieron así en el estudio de suelos de «Alfonso Uribe S. y Cía. S.A»".
A este hecho contesta PROMOTORA expresando que: "Es parcialmente cierto. Lo mencionado en el hecho fue objeto de modificación con el nuevo estudio de suelos 91 Ibídem 92 Ibídem 93 Ibídem 94 Ibídem 95 Ibídem 67 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. de GEOTECO que fue aprobado, aceptado y utilizado por CONCONCRETO para la ejecución del Proyecto y que hace parte del Otrosí No. 1 al Contrato de fecha 24 de noviembre de 2014".
Así mismo en el hecho 27 de la Demanda se expresa que: "Desde un principio CONCONCRETO argumentó algunas inconsistencias estructurales en los diseños suministrados por PROMOTORA. No obstante, en el mes de abril de 2014, el diseño estructural original del ingeniero Jorge Zambrano, mismo PGI, es sometido a revisión por parte de los ingenieros: Josué Galvis Ramos y José Joaquín Álvarez Enciso, que emiten documento de revisión estructural del proyecto con 32 folios (Anexo 13 del Dictamen Técnico) donde se verifican un número apreciable de inconsistencias del estudio de Jorge Zambrano, las cuales se solicita subsanar para fines de cumplimiento de la norma NSR-1 O".
En relación con este hecho al contestar la Demanda PROMOTORA expresa que: "Es parcialmente cierto. Como consecuencia de ese estudio, surge la necesidad de hacer los cambios y las modificaciones del diseño estructural y el estudio de suelos. Esta decisión fue tomada de forma concertada entre Contratante y Contratista. Ese estudio fue pagado por partes iguales entre CONCONCRETO y PROMOTORA ".
En el Acta 33 del 5 de junio de 201496 se indica que Geoteco continúa con el estudio de suelos que complete la información hecha por Alfonso Uribe. Igualmente, la interventoría informa que continúa con la revisión de los diseños, pero señala que se debe continuar con la elaboración de los dados pequeños. CONCONCRETO solicitó una serie de diseños para revisar y programar trabajos que estén antes de construir la cimentación. Se dice que se están realizando actualizaciones de diseño. Provalor manifestó que debe mantenerse la entrega para diciembre 2015, porque las modificaciones que se están realizando no afectan en nada el proceso constructivo de la obra hast_a la etapa en que van.
En el hecho 28 de la Demanda se afirma que: la "revisión del diseño estructural de los ingenieros Josué Galvis Ramos y José Joaquín Álvarez Enciso, contratada por PROMOTORA, efectúa sugerencias sobre nuevos valores de diseño que se podrían usar para fines de redimensionar la edificación cumpliendo con la Norma NSR-1 O. Según tal revisión, una serie de parámetros de entrada para el diseño se podrían ajustar para fines de recalcular la estructura, por límites inferiores, cumpliendo Jo mínimo establecido reglamentariamente".
A dicho hecho contesta PROMOTORA expresando que es "parcialmente cierto. En esta etapa no se había empezado a ejecutar la estructura y por lo tanto resultaba relevante la concertación de los diseños ya que esa parte no había iniciado. Esta situación no constituyó retraso ni sobrecostos. La oportunidad de mejora 96 Ibídem 68 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASH INGTON BARRANQUILLA S.A.S. identificada no afectó el desarrollo de la obra en tanto que no se había empezado a ejecutar." El 12 de mayo de 2014 se produce el informe denominado Revisión Estructural Proyecto Atlántica, que tiene como autores los ingenieros Josué Galvis y José Joaquín Álvarez 97.
Dicho Informe hace una serie de observaciones sobre los planos estructurales, advirtiendo entre otras cosas lo siguiente: en materia sísmica hay inconsistencias con el modelo de derivas (página 7); no hay análisis de deflexiones de acuerdo al Título C del NSR10 para zonas de grandes luces cerca de los núcleos centrales (página 8); las combinaciones utilizadas para el diseño de elementos de concreto reforzado están definidas sin mayorar, y debe ser mayoradas de acuerdo con los factores indicados en la NSR1 O (página 12); en la cimentación las vigas y viguetas no cumplen C.8.13.2 (NSR-1 O) (página 13); el espesor de la placa inferior por diseño no cumple el espesor de 0.15 y es insuficiente el refuerzo especificado (página 14); el refuerzo indicado en los planos de despiece no coincide con el mostrado en el documento memorias completas (página 14 ); la cantidad de acero en el plano es mucho menor a la de las memorias y el modelo (página 15); en los ejemplos mostrados las secciones son insuficientes para el cortante (página 16); la cantidad de barras indicadas en los despieces, no es posible anclarlas en los núcleos de algunas columnas (página 16); hay insuficiencia de algunas vigas, en planos el refuerzo indicado es menor al requerido (página 18); en el modelo de cálculo "ATLANTICA MURO EJE 1-4E V16 vsd" las cargas aplicadas a los elementos de los muros no corresponde con el diagrama de presión uniforme recomendado en el estudio de suelos; en el modelo no está incluida la carga de los empujes de los taludes, la cual debe incluirse dada la magnitud de estos empujes, es necesario tenerlos en cuenta para el diseño de vigas y comunas de los sótanos; es recomendase hacer la verificación de estabilidad con un método de esfuerzo deformación para asegurarse que las deformaciones de la estructura de contención son admisibles por las edificaciones vecinas y adicionalmente tener en cuenta la sobrecarga de dichas edificaciones y vías.
En el capítulo de recomendaciones se indica "En términos generales, para garantizar la estabilidad del edificio durante y después de la etapa constructiva, es necesario subsanar las deficiencias detectadas en el diseño de la cimentación y de las pantallas ancladas, También se requiere mejorar y completar los detalles estructurales para agilidad y economía de la cimentación" (página 22).
Igualmente, el informe hace una serie de observaciones particulares. Es pertinente señalar que por Acta del 13 de junio de 2014 98 se dispuso la suspensión de la obra. En dicha Acta se hace referencia al informe final mencionado y se dice que se: "Ratifica que los diseños estructurales no cumplen con las especificaciones de la norma sismorresistente vigente NSR2010 y en la cual se deben seguir recomendaciones para garantizar la estabilidad del proyecto durante 97 Folios 70 a 87 del Cuaderno de Pruebas No 1. 98 Pruebas Demanda Principal CD que obra en el folio 1 del Cuaderno de Pruebas 1 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. y después de la etapa de construcción, siendo necesario subsanar las insuficiencias detectadas en el diseño de la cimentación y de las pantallas ancladas".
Dicho informe se remite a CONCONCRETO el 12 de junio de 2014. Sobre dicho informe CONCONCRETO en Oficio CEC-097-2014, fechado en junio 13 de 201499 expresa: "Conocido este informe por Conconcreto se manifestó en el comité de obra del día 12 de junio de 2014, que de haber tenido la información con anterioridad se procedía a parar las actividades de la obra, hasta no tener una solución definitiva o un nuevo diseño que no pusiera en riesgo las estabilidad de la obra y el buen nombre del constructor.
Inmediatamente la interventoría y Provalor manifestaron que ya se tenía un nuevo concepto el cual implica el destensionamiento de los aclajes realizados, bajando su capacidad de 55 Ton y/o 44 Ton a solamente 30 Ton, de acuerdo al nuevo estudio de suelos que se está ejecutando del cual aún no se conoce la metodología de este procedimiento, y si es recomendable seguir bajando en la construcción de los muros sin hacer estos destensionamientos de los anclajes y aliviar el efecto "Esfuerzo - Deformación " que menciona el lng.
Josué Galvis en su informe.... Conconcreto no considera prudente nos sigan entregando soluciones puntuales a los inconvenientes en los diseños cada vez que se genera una duda y recomendamos sean suspendidos los trabajos de avances de excavaciones hasta tanto no se tengan procedimientos oficiales en la construcción de los muros anclados y al destensionamiento " de los anclajes ya ejecutados.
Entretanto Conconcreto continuará con la ejecución de actividades, tales como, completar los muros existentes y asegurar la estructura actual con el objeto de lograr la estabilidad en la ejecución de las obras actuales." En el hecho 33 de la Demanda reformada se afirma que: en "/a medida en que los diseños estaban en revisión, desde el 9 de mayo de 2014, se suspendieron las excavaciones sobre el eje 1 (edificio villa regia), por órdenes de PROMOTORA, según correo del Arq. lván Aya/a dirigido al director de la obra, Ingeniero Antonio Anaya, que textualmente dice: 'Antonio, de la manera más atenta le solicito no continuar por ahora con ningún tipo de trabajo de excavación ni construcción de muros por el eje 1, debido a que queremos confirmar una información con el suelista en una reunión que tendremos el próximo lunes"'.
A dicho hecho contesta PROMOTORA expresando: "Es cierto. No obstante, con la firma del Otrosí No. 1 al Contrato el hecho no tiene ninguna relevancia para la presente demanda." 99 Folio 419 del Cuaderno de Pruebas 2. Cd pruebas contestación demanda de reconvención y CD folio 104 Cuaderno de pruebas 3. Prueba 39 de la reforma de la demanda principal. 70 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el Acta 34 del 12 de junio de 2014100 se señala que se está realizando un nuevo estudio de suelos y nuevo diseño estructural que implica una nueva licencia de construcción que Provalor radicará una vez surjan los diseños definitivos.
CONCONCRETO indica que no hay un diseño definitivo de la cimentación del proyecto. Geoteco continúa con el estudio de suelos. Concreto señala que el día 11 de junio de 2014 "recibió el informe final de revisión estructural realizada por el lng. Josué Galvis, con fecha 12 de Mayo de 2014, en el informe se evidencia los muchos errores en los diseños, como los el diseño de los muros anclados, el cual tiene afectaciones de deformaciones del suelo circundante al provecto que pueden causar grandes afectaciones a los vecinos, CONCONCRETO, manifiesta que de haber conocido con anterioridad el informe, haría cese de actividades hasta tener un procedimiento claro de construcción, avalado con el nuevo diseño;
INTERVENTORA (SI), informa que ya se tiene uno resultados preliminares de los estudios de suelos el cual implica bajar el tensionamiento de los muros para disminuir este efecto en el suelo vecino". CONCONCRETO presenta una programación de obra con fecha de entrega en mayo de 2016. La posición de Provalor es mantener la fecha de entrega para diciembre 2015, teniendo en cuenta que por ahora las modificaciones que se están realizando no afectan en nada el proceso constructivo de la obra hasta la etapa en que van.
CONCONCRETO se compromete a entregar al día siguiente (13 de junio) la programación actualizada con las nuevas implicaciones y cambios en los diseños de los muros e informa que el sistema constructivo inicial ha cambiado respecto al actual y los rendimientos han bajado considerablemente; además se carece del procedimiento constructivo de la ventanería de fachada, y tener claro la instalación de los ascensores que son 8 und, y es indispensable que la empresa adjudicada realice la instalación. En el Acta 35 del 19 junio de 20141º1 se informa por la interventor ía que se presentó el concepto de Geoteco sobre recomendaciones de excavación y diagrama de presiones para diseño de muros de contención para el diseñador estructural para el ajuste estructural de los muros.
En el acta se deja constancia que se explican los alcances del estudio. Se señala por la interventoría que el diseñador estructural entregará esa semana plano conciliado con el de Geoteco de muros. El ingeniero Fernando Majen de CONCONCRETO expresó que todo estaba claro y que la obra no tenía suspensión. En el Acta 37 del 3 de julio de 20141º2 CONCONCRETO pide concepto del diseñador estructural y de Geoteco indicando que el distensionamiento es seguro.
Se piden planos estructurales sin nota "no válido para construcción" y planos con sellos de que es para construcción. CONCONCRETO pide carta de Provalor autorizando la construcción con el nuevo diseño, donde se exime de responsabilidad a CONCONCRETO. CONCONCRETO indica que el acta de 100 Pruebas Demanda Principal CD que obra en el folio 1 del Cuaderno de Pruebas 1 101 Ibídem 102 Ibídem 71 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. reinicio de obra será firmada cuando se tengan los nuevos diseños estructurales sin nota y la carta de Provalor exonerando de responsabilidad.
En el oficio PV-ATE-237 del 9 de julio de 2014 1º3 de PROMOTORA, se da la autorización para adelantar la ejecución de los muros de contención anclados, y la excavación mecánica correspondiente con el nuevo diseño estructural, producto del estudio de suelos adicional efectuado por la firma Geoteco SAS. En dicha carta señala: "Promotora Parque Washington Barranquil/a S.A.S. asume la responsabilidad consecuente de esta aprobación, durante el período de tiempo que requiera la obtención de la modificación a la Licencia de Construcción correspondiente, sin menoscabo de las responsabilidades establecidas para la realización de los trabajos de excavación y construcción de muros cumpliendo con todas las recomendaciones y especificaciones establecidas tanto en el Estudio de Suelos EST -031 -2014 de fecha 20 de junio de 2014 elaborado por Geoteco S.A.S. y los Planos Estructurales E-D 01, E-D 01ª, E-D 05, E-D 06, E-D 07 elaborados por el lng.
Julio Martínez Chávez, con fecha de aprobación para construcción 25 de junio de 2014". En el Acta 38 de julio 1 O de 2014 104 Provalor se compromete a producir las últimas versiones de planos arquitectónicos y estructurales para eliminar versiones pasadas. (aquí se incluye una nueva programación por CONCONCRETO). En el Acta 40 de 24 de julio de 2014 105 consta que se devuelven los planos estructurales entregados por las notas del diseñador y por incongruencias en el nombre de los planos. Además, se prevé que se discutirán algunos detalles de los planos estructurales con el diseñador.
En el Acta 42 del 8 de agosto de 2014 1º6 se dice que los planos estructurales definitivos están en revisión. Diseño arquitectónico en coordinación por Provalor. En el Acta 43 del 14 de agosto de 2014 1º7 hay un llamado de atención a Provalor por la no entrega de los planos arquitectónicos y estructurales. En el Acta 48 del 18 de septiembre de 20141º8 se indica que el ingeniero Henry García está pendiente de la evolución de los diseños de la cimentación para su procesamiento con el ingeniero estructural.
Se solicita a Provalor el diseño definitivo de redes y ventanería. Se indica que CON CONCRETO revisará la programación en cuanto a los dos ascensores finales de instalación para que se ajusten a lo indicado 103 Folio 102 del Cuaderno de Pruebas 1 104 Pruebas Demanda Principal CD que obra en el folio 1 del Cuaderno de Pruebas 1 1º5 Ibídem 106 Ibídem 107 Ibídem 108 Ibídem 72 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. en reunión del 15 de septiembre de 2014, Esta fecha de finalización se indicó para finales de febrero 2016 o principios de marzo.
En el Acta 49 de septiembre 25 de 2014 1º9 se señala que el rediseño de la cimentación será entregado en la siguiente semana. Igualmente se entregarán diseños definitivos de redes y los planos de ventanería. En el Acta 50 del 2 de octubre de 2014 110 se señala que hay que realizar unos pilotes para ensayarlos. En el hecho 49 de la Demanda reformada se expresa: "que el 2 de octubre de 2014 se firman nuevas fechas para entrega de obra y se acuerdan costos de gastos generales y nómina".
A dicho hecho contesta PROMOTORA que es cierto y señala que el 2 de octubre de 2014 PROMOTORA envió a CONCONCRETO el Oficio PV AT 272 con los valores generales definitivos y las fechas de entrega y el presupuesto. En el Acta 51 del 9 de octubre de 2014 111 se señala que se entregará por conducto de Provalor el diseño de la cimentación con los micropilotes.
Se indica que será entregado el 1 O de octubre y se expresa "Si estos diseños no llegan en la fecha indicada CONCONCRETO continuará con la cimentación actuaf'. Se indica pendiente la alternativa de la propuesta de micropilotes para reemplazar las vigas de cimentación de gran peralte. En el Acta 52 del 16 de octubre de 2014 112 se indica que se debe continuar con los diseños estructurales actuales con las modificaciones planteadas sin que esto afecte el avance de la obra y posteriormente se puedan presentar atrasos.
Se indican entre las tareas el análisis del diseñador estructural para el 23 de octubre de 2014. En el Acta 53 del 23 de octubre de 2014113 se indica que el ingeniero Julio Martínez envía los planos con las modificaciones de cimentación estableciendo los niveles de desplantes. Se agrega que se va a revisar las cargas de micropilotes con la variante de aumentar la profundidad de los mismos para rendir el mínimo.
En el Acta 54 del 30 de octubre de 2014114 se dice que se tienen los nuevos diseños de la cimentación que Provalor hará oficiales el día de hoy. Se agrega que se espera la prueba de carga los micropilotes. 109 Ibídem 110 Ibídem 111 Ibídem 112 Ibídem 113 Ibídem 114 Ibídem 73 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el Acta 55 del 6 de noviembre de 2014115 se indica que se espera los resultados de la prueba de carga para el martes 11 de noviembre y se evaluará la densidad de los micropilotes.
En el hecho 54 de la Demanda se afirma que: "el 9 de noviembre de 2014 se reciben nuevos cambios en los diseños de fundición a partir del 19 de noviembre con información de posibles cambios en dados, estos cambios implican, cambios en niveles de cimentación, vigas de cimentación y disposición de pilotes". A este hecho contesta PROMOTORA expresando que "Es parcialmente cierto.
Se acordaron cambios en las vigas de ejes numerales y eje H de una altura de 3.00 m a 1.60 m, de la V3 del 15 de agosto de 2014 a la Y5 del 30 de octubre de 2014, disminuyendo excavaciones. A partir del 19 de noviembre de 2014 se reportó que dada la disposición de pilotes de la V-5, entregada el 30 de octubre de 2014, a la V-6, entregada el 20 de noviembre se haría la disminución de 56 unidades de pilotes.
Estas modificaciones se aceptaron por parte de PROMOTORA a partir del comité de obra número 47 del 11 de septiembre de 2014 donde se analizan estas alternativas para agilizar el proceso constructivo sobre el eje l. Debido a estas consultas es que surge el anexo 2 al estudio de suelos de Geoteco para alternativa de cimentación. Así se manifestó en oficio S/-086-2016 de la interventoría".
"En acta 51 del 9 de octubre de 2014 se deja constancia que los diseños serían entregados el 9 de octubre de 2016. Sin embargo, se le manifiesta a CONCONCRETO que si los diseños no llegaban en esa fecha se continuaría con los diseños actuales". Por comunicación PV-ATE-288 del 19 de noviembre de 2014116 PROMOTORA entregó los planos de diseño estructural.
Igualmente obra una comunicación PV- ATE -213 del 25 de febrero de 2015 en la cual se entregan planos de diseño estructural 117 En relación con lo anterior en su dictamen pericial, el perito Gallego expresó: "Por otro lado, el diseño estructural tampoco fue entregado de manera completa, y durante los primeros meses del año 2014 no dejan de generarse versiones que no se llegan a ser definitivas.
En el mes de abril de 2014, el diseño estructural original del ingeniero Jorge Zambrano, es sometido a revisión por parte de los ingenieros 115 Ibídem 116 En el CD que obra en el Folio 104 del cuaderno pruebas No 3. Pruebas de la Reforma de la Demanda. 117 En el CD que obra en el folio 1 del cuaderno de pruebas 1. Pruebas de la demanda principal, archivo con nombre: ACFr0gAw 1GDqJkgRmY1U37jht9oWvPY1gf8BmANX_hYuxlgC32 - NdT81XUEgmLuPgq2UrCwZsOCkMz4U7J2N95oSguHq_6aVrjU8XFjFROrjqhSLWaMU7yebCErXZE A=.pdf 74 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Josué Galvis Ramos y José Joaquín Alvarez Enciso, que emiten documento de revisión estructural donde se verifican un número apreciable de inconsistencias del estudio original de Jorge Zambrano. La revisión, contratada por el Promotor, hace además sugerencias sobre nuevos valores de diseño que se pueden usar para fines de redimensionar la edificación cumpliendo con la NSR- 1 O. Según ellos, una serie de parámetros de entrada para el diseño se pueden ajustar para fines de recalcular la estructura por límites inferiores, cumpliendo lo mínimo establecido reglamentariamente, pero también buscando economías a siete meses de haber suscrito el contrato, generando mayor permanencia en obra.
En ese momento el Promotor decide contratar nuevos estudios de suelos y estructuras y remover al Interventor del proceso; llegando un nuevo interventor llamado: «SI Ingeniería». "Con las conclusiones del estudio de revisión estructural, motu proprio, el Contratante inicia nuevos estudios de suelos y análisis estructural. En mayo de 2014, el nuevo estudio de suelos se le encarga por parte del Promotor al mismo subcontratista de anclajes de CONCONCRETO, permitiendo la generación de un eventual conflicto de intereses al subcontratista, por llevarse eventualmente a darse asesoría, asimismo, incluso por encima de la directriz de su Contratante.
El nuevo análisis estructural demandaría un par de meses en su ejecución de primera etapa hasta julio de 2014. De igual forma, el Contratante prescinde de los servicios de la lnterventoría con que inició, así como de los estudios de suelos y de estructuras original requiriendo modificación a la licencia de construcción. " "9 meses después de la suscnpcton del Contrato, con obras suspendidas, y con un estudio de revisión que le sugiere a PROMOTORA Parque Washington Barranquilla SAS, que puede hacer una edificación más económica, el Promotor le informa a su Contratista de construcción que hay nuevos estudios de suelos y estructural, sin conocerse a ciencia cierta cuándo acaban; en realidad, esa tarea sería hasta mediados de julio de 2014, y ese tiempo de detención, le cae por completo al Administrador como una mayor permanencia en obra no contemplada bajo ninguna circunstancia en principio.
Los resultados de los estudios arrojan cambios en el peso de la edificación con una reducción cercana al 50%. Cambios en el método constructivo de los anclajes planteando liberación de elementos y cambios en el cimiento, pasando de una losa global, a cimientos aislados, que requieren 75 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. vigas de amarre.
Es decir, un cambio apreciable a lo planteado inicialmente. "Sin embargo, los nuevos diseños presentados no son finales, y los cambios permanecen después de reiniciar la obra en julio de 2014. La placa de fondo continua, una solución sencilla y comprobada, se convirtió en zapatas aisladas, que debían tener vigas de amarre de gran peralte en algunos sectores para mancomunar el trabajo y evitar asentamientos diferenciales, las cuales desaparecieron no se sabe por qué, y requirieron entonces de micropilotes, de los que no hay diseños completos en el momento del reinicio de la obra, los cuales requerían pruebas de carga e integridad.
"En octubre de 2014, se está llegando al fondo de la excavación, donde se debía estar en mayo de 2014, y puede tenerse por improvisación, unos seis meses de atraso total, que recibe el Administrador de lleno con una mayor permanencia en obra y todo tipo de gastos adicionales imputables a una conducta discutible de su Contratante quien buscando presuntamente una obra más barata, no mide las consecuencias de su actuar sobre su Contratista a quien se le ha cambiado la fisionomía del Objeto contractual de manera completa, pero también de manera lenta, pero con improvisación total en el desarrollo de los acontecimientos.
La conducta incluye una presunta presentación subrepticia del acto en términos de una optimización del proceso, cuando en realidad, se estaba protagonizando un cambio de fondo al objeto contractual. En este momento además, se hace a presentación de un nuevo cronograma que se denomina de Contingencia". No sobra señalar adicionalmente que en la diligencia de interrogatorio de parte, la representante legal de CONCONCRETO al ser preguntada sobre si el hecho de que el ingeniero Jorge Zambrano fuera interventor y quien efectuó los diseños del proyecto, afectó el desarrollo del mismo de alguna manera, expresó: "SRA OTERO: Si, los diseños fueron desarrollados por una firma externa, de esa firma externa recibimos nosotros copia de los diseños, con estos diseños se empieza a ejecutar el edificio, de esos diseños encontramos nosotros errores, y por eso digo que sí afectó el desarrollo del proyecto, porque los errores eran los errores de fondo, no eran ajustes eran errores, al punto que, yo soy abogada no soy técnica, entonces cualquier imprecisión desde lo técnico me excusa, al punto que la aseveración que hacen los ingenieros es si nosotros ejecutamos la obra con los diseños que ellos dieron el edificio se cae ". 76 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Como se desprende de todo lo anterior, desde muy temprano en el desarrollo de la obra se solicitó la revisión de los diseños y se advirtieron problemas en el estudio de suelos, lo que llevó a las partes a contratar un nuevo estudio de suelos y una revisión estructural la cual señaló que los diseños no cumplían las normas de sismo resistencia, por lo que sugirió una serie de recomendaciones para garantizar la estabilidad del proyecto.
Es pertinente agregar que dichos cambios también permitieron una optimización del proyecto. De este modo, los cambios que fue necesario introducir no obedecían a un simple propósito de hacer más eficiente la construcción sino garantizar la estabilidad del edificio. En todo caso lo cierto es que, el edificio no fue construido conforme a los diseños originales.
Los diseños finales del edificio fueron entregados bastante tiempo después. Lo anterior es suficiente para que el Tribunal concluya que PROMOTORA incumplió su obligación contractual de suministrar oportunamente los planos y especificaciones completas de la obra, debidamente autorizados por la autoridad correspondiente. Es del caso aclarar que en la cláusula primera se previó que: "los diseños podrán - sufrir modificaciones propias del proceso constructivo sin que ello implique la modificación de los honorarios pactados, en la medida en qué, no se modifique dimensión del Proyecto antes indicada".
Las modificaciones propias del proceso constructivo son las que normalmente surgen en el desarrollo de la obra. Considera el Tribunal que en el presente caso no se trata de modificaciones normales, pues surgieron de la necesidad de tomar en cuenta la corrección de errores en los estudios previos e implicaron el otorgamiento de una nueva licencia. Por lo anterior, concluye el Tribunal que la pretensión primera de la Demanda Reformada debe prosperar, pues el acta de inicio de obra es del 25 de octubre de 2013 y los planos se entregaron mas de un año después. Así mismo prospera la pretensión tercera de la Demanda Reformada porque CONCONCRETO no es responsable de las variaciones producidas en el proyecto por cambios en los diseños estructurales.
Por otro lado, no prospera la excepción formulada por PROMOTORA de cumplimiento del Contrato.
4.2. LOS RETRASOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA - PRETENSIONES SEGUNDA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. En la pretensión segunda de la Demanda Principal Reformada la Demandante solicita: "SEGUNDA: Declarar que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es 77 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRU CTORA CONCONCRET O S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. responsable de ninguno de los hechos constitutivos de retraso de las obras para su entrega en el tiempo pactado en el Contrato." Por otra parte en la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada la Demandada solicita: "SEGUNDA: Que se declare que bajo la ejecución del Contrato Conconcreto incumplió sus obligaciones contractuales por las razones expuestas en el capítulo de hechos, incluyendo entre otras ineficiencias en los trabajos, falta de control de las obras y del presupuesto de obra, incumplimiento en los plazos de entrega acordados y abandono de las obras inconclusas ".
De esta manera, ambas partes plantean el retraso de la obra desde dos perspectivas totalmente distintas. Mientras que la Demandante solicita que se declare que los retrasos no le generan responsabilidad, la Demandada considera que la Demandante transgredió el contrato por los incumplimientos en los plazos de entrega. Adicionalmente señala que existieron incumplimientos por razón de ineficiencias en los trabajos, falta de control de las obras y del presupuesto y abandono de las obras.
CONCONCRETO afirma que los retrasos no le son imputables. PROMOTORA manifiesta que a partir de la firma del otrosí No 1, "se generaron las demoras de más de 14 meses por parte de Conconcreto que generaron sobrecostos y perjuicios importantísimos para Promotora ". Agregó PROMOTORA al contestar el hecho 54 de la Demanda Reformada, que: "La excavación se terminó en el cuarto nivel el 10 de abril de 2015, es decir con un retraso por parte de Conconcreto de 162 días después de lo programado.
" Por otra parte en la Demanda de Reconvención PROMOTORA señala que los retrasos eran imputables a CONCONCRETO. Por el contrario, CONCONCRETO al contestar la Demanda de Reconvención reformada expresa que "el bajo rendimiento se debía al incumplimiento del PROMOTORA en la entrega de diseños completos, y de manera oportuna, porque la versión 00 estaba incompleta, tanto los planos estructurales como el estudio de suelos y así mismo, los planos arquitectónicos ".
Igualmente señaló que si "existían retrasos en la ejecución del proyecto, se debía a que se habían entregado estudios erróneos a CONCONCRETO. " Por otra parte, en la Demanda de Reconvención Reformada PROMOTORA enumera un gran número de hechos que a su juicio determinan incumplimientos por parte de CONCONCRETO a las obligaciones pactadas en el Contrato.
Frente a esta pretensión de la demanda de reconvención CONCONCRETO propuso la excepción denominadas: 78 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. PRIMERA - "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: A. PROMOTORA INCUMPLIÓ SU OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE ENTREGAR A TIEMPO A CONCONCRETO LOS PLANOS Y DISEÑOS ESTRUCTURALES Y ARQUITECTÓNICOS, B. LAS INDEFINICIONES Y LOS CONSTANTES CAMBIOS EN EL PROYECTO POR PARTE DE PROMOTORA GENERARON REPROCESOS QUE AFECTABAN LA RUTA CRÍTICA GENERANDO RETRASOS Y SOBRECOSTOS" La apoderada sustenta su excepción en que PROMOTORA cumplió de manera tardía la obligación de suministrar oportunamente todos los planos y especificaciones completas del proyecto debidamente autorizadas por la autoridad correspondiente, somo estudio de suelos, diseños, cálculos estructurales y demás planos. Agrega que PROMOTORA no solo incumplió sino que constantemente efectuó cambios a las especificaciones del proyecto y en muchos casos "no definía los pasos a seguir, lo que generó no solo reprocesos, sino retrasos y sobrecostos para el proyecto ".
Por lo anterior y con el fin de establecer si realmente existió un incumplimiento por parte de CONCONCRETO a sus obligaciones, considera el Tribunal pertinente examinar, en primer lugar, el retraso en la ejecución de la obra, para analizar en segundo lugar, los demás incumplimientos que invoca PROMOTORA. Lo primero que observa el Tribunal es que como se desprende del expediente y lo señalan ambas partes, la obra no se culminó en el cronograma fijado.
En efecto, el Contrato estableció en la cláusula 4.6 que "Las obras objeto de este Contrato deberán ser entregadas a satisfacción del CONTRATANTE y con el visto bueno del Interventor en un plazo de veinticuatro (24) (meses) contados a partir de la suscripción del acta de iniciación ". Así mismo se pactó en la cláusula "4.8 Ampliación del Plazo: El plazo para la entrega de la obra podrá ampliarse cuando de común acuerdo, a solicitud debidamente sustentada del CONTRATISTA se demuestren circunstancias que ameriten tal ampliación, sin perjuicio del derecho que tiene el CONTRATANTE de presentar reclamaciones al CONTRATISTA y/o sus garantes, para reclamar perjuicios y no reconocer honorarios cuando la causa de la ampliación sea imputable a este".
El acta de inicio se suscribió el 25 de octubre de 2013118, por lo que, de conformidad con el Contrato, el plazo para entregar las obras se vencía el 25 de octubre de 2015. No obstante lo anterior, las partes suscribieron un acta de suspensión del contrato el 13 de junio de 2014119. 118 El Acta obra en el CD que se encuentra a folio 347 del Cuaderno de Pruebas No 1. 119 Folio 95 Cuaderno de Pruebas No 1 79 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Ahora bien, el 2 de octubre 2014 la PROMOTORA le envió un comunicado a CONCONCRETO formalizando la modificación del presupuesto y la programación12º.
En dicho documento se fijó un presupuesto total de $43. 753.970.426 y se señalaron varias fechas de entrega de las oficinas, que van desde el 24 de noviembre de 2015 al 30 de enero de 2016 y así mismo de entrega de ascensores, desde el 22 de julio de 2015 al 31 de marzo 31 de 2016. También se indicó como fecha de entrega final el 31 de marzo de 2016.
Es pertinente señalar que en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato, tal como fue modificada por el Otrosí No 1, al hacer referencia a la obra se indica lo siguiente "(cuya entrega se estima, en el mes de diciembre de 2015, y su finalización se estima para el mes de marzo de 2016, según cronograma adjunto)". Ahora bien, en el expediente aparecen 24 actas de entrega de las oficinas que tienen fechas que van del 13 de julio de 2016 hasta el 30 de septiembre del mismo año 121.
Es claro entonces que existió un retraso en la entrega y por ello debe definir el Tribunal si dicho retraso le es imputable a CONCONCRETO. Para efectos de definir este aspecto considera el Tribunal que debe tomarse en consideración la calificación jurídica que se ha dado a la relación entre las partes, para determinar con base en ello el alcance de las obligaciones asumidas y la responsabilidad consiguiente.
Como ya se señaló, en todos aquellos casos en los que la labor de CONCONCRETO era contratar a quien debía ejecutar la obra y hacer un seguimiento en la ejecución de la misma, dicha empresa actuaba como mandatario. Ahora bien, desde esta perspectiva, debe recordarse que la responsabilidad del mandatario se determina teniendo en cuenta que el artículo 2155 del Código Civil establece que "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo".
Agrega el mismo artículo que "Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado". Asi mismo señala que "si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga".
De esta manera la regla general es que el mandatario responde hasta de la culpa leve. Ahora bien, la previsión legal establece que dicha responsabilidad puede hacerse mas o menos estricta, dependiendo de las circunstancias que se presenten, 120 Folio 146 del Cuaderno de Pruebas No 1 y prueba 17-17.7 que obra en el CD Prueba de la contestación a la demanda de reconvención y que obra en el folio 419 del Cuaderno de Pruebas 2. 121 CD que obra a folio 249 del Cuaderno de Pruebas No 2. 80 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. lo que implica que la ley siempre parte de la base de que el parámetro aplicable es la culpa leve, la cual puede tener grados, por lo que no es posible sostener que en el mandato oneroso debe responderse hasta de la culpa levísima o que si el mandatario inicialmente expresó repugnancia a aceptar el encargo, cediendo solo a instancias del mandante, la responsabilidad es solo hasta la culpa grave.
Ahora bien, lo anterior implica precisar la forma como se analiza la responsabilidad por culpa leve más o menos estricta, según el caso. Si se acude a los autores en los que se inspiró don Andres Bello al redactar el Código Civil, se encuentra que los mismos señalaban que cuando el mandato era comercial la culpa no se apreciaba a la luz del criterio de un buen padre de familia, sino de un comerciante, quien es un profesional, y que por ello era tratado más estrictamente.
Por lo anterior podría sostenerse que cuando el Código Civil señala que en el mandato es oneroso será más estricta la responsabilidad, ello implica que se toma como patrón de referencia la conducta de un profesional122• Por consiguiente, en este caso para determinar si hay culpa leve no se debe comparar al mandatario con una persona medianamente prudente y diligente, sino que se debe comparar con un profesional medidamente prudente y diligente.
Por lo que se refiere a la persona que aceptar el encargo a cediendo por la insistencia del mandante, la doctrina en que se inspiró Bello señalaba que a una persona que no queria aceptar inicialmente pero lo hacía cediendo a instancias del mandante, no se le podía pedir más diligencia que la que puede emplear. Es decir su culpa se analiza teniendo en cuenta cuál es la dligencia y cuidado que él emplea normalmente.
En el caso que se analiza, CONCONCRETO como mandatario responde hasta de la culpa leve, pero como se trata de un mandato oneroso la misma debe tomar en cuenta la conducta de un profesional, por lo cual para que vea compromet ida su responsabilidad debe demostrarse que no empleó la diligencia y cuidado que hubiera empleado un profesional.
A lo anterior debe agregarse que el mandatario debe ceñirse a las instrucciones que le hayan sido impartidas, salvo que la ley le autorice apartarse de ellas. Agrega la ley que si no puede ajustarse a ellas le compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso fortuito que le imposibilitó llevar a efecto las órdenes del mandante (artículo 2176 del Código Civil).
Finalmente, debe señalarse que el artículo 2184 del Código Civil establece que el mandante no puede dejar de cumplir las obligaciones que le corresponden alegando que el negocio encomendado no ha tenido buen éxito o que pudo desempeña rse con menos costo a menos que le pruebe culpa. 122Troplong (Commentaire du Mandat, Bruselas 1847, páginas 68 y 103) expresaba que cuando se trata de un mandato comercial no puede tomarse como punto de referencia un buen padre de familia no comerciante, sino que se debe comparar con un comerciante. 81 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Por consiguiente, si el mandatario se ciñe a las instrucciones que le impartieron para contratar, el hecho de que el desarrollo del contrato que él celebró por cuenta del mandante no permita el provecho que se esperaba o, por el contrario, cause un perjuicio no determina la responsabilidad del mandatario, salvo que se pruebe su culpa.
Lo anterior implica entonces que para que el contratista, en el caso que se analiza, sea responsable del retraso es necesario demostrar que dicho retraso obedeció a la omisión de una actividad que él debió realizar, o que los retrasos originados por otras causas le son imputables por no haber ejercido sus funciones adecuadamente. De esta manera el contratista no es responsable de los retrasos por razón de las personas que contrató por cuenta del mandante, a menos que se pruebe que obró con culpa.
Lo anterior en la medida en que al contratar el administrador delegado actúa por cuenta del contratante y por ello es este quien debe asumir las consecuencias derivadas de los contratos. Ahora bien, al pronunciarse sobre numerosos hechos de la Demanda de Reconvención en los que se hace referencia a retrasos, CONCONCRETO contestó señalando que había demoras en la entrega de diseños.
Partiendo de lo anterior debe observarse, en primer lugar, que en el Dictamen elaborado por Joyco y que fue presentado como parte del dictamen de Valora por PROMOTORA 123, dicha empresa realizó un estudio sobre "7. INCIDENCIA DE LA ENTREGA DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS". A tal efecto expresa lo siguiente: "7. 1. Las actividades críticas del programa de obra correspondían a los ítems que se encuentran en los capítulos de cimentación y estructura.
"7.2. Con oficio PV-ATE-272 del 02 de Octubre de 2014 la promotora Parque Washington Barranquil/a S.A.S. envía a la Constructora CONCONCRETO S.A., la nueva línea base de costos y programación, a partir de la cual se debía realizar el control integral del proyecto, con el cual se dio origen al Otro Sí No. 1. "7.3. A continuación se presenta una trazabilidad de la entrega de los Estudios y Diseños, o de los cambios a los mismos, presentados en el proyecto: " 123 El día 25 de junio de 2018, PROMOTORA presentó reforma de la demanda de reconvención (folios 524 a 578 Cuaderno principal 1) y adjuntó como prueba dictamen de parte elaborado por Valora Consultoría y que incluye un informe técnico elaborado por Joyco (Folios 278 (CD) y 418 (CD) Cuaderno pruebas 3).
Este dictamen reemplazó los que ya estaban aportados. 82 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "Teniendo en cuenta lo anterior se puede establecer que existen algunos estudios y diseños de actividades críticas que se entregaron posterior al acuerdo pactado en el PV-A TE-272 del 02 de Octubre de 2014.
Dichos cambio corresponde a ajustes al diseño de cimentación y estructura y corresponde a aproximadamente 64 días; sin embargo el Administrador Delegado se tomó nueve (9) meses adicionales después de la fecha de finalización establecida en el Otro Sí No. 1 y la fecha en que se fue de la obra (10 de enero de 2017)." De esta manera, del estudio presentado por PROMOTORA se desprende que el experto que lo elaboró reconoce que se presentaron demoras de 64 días aproximadamente que corresponden a ajustes al diseño de cimentación y estructura.
Por consiguiente, es claro que dichos días no constituyen un retraso imputable a CONCONCRETO. Por otro lado, es menester señalar que en la pretensión segunda de su demanda, la demanda solicita que se declarara que no es responsable de ninguno de los hechos constitutivos de retraso de las obras para su entrega en el tiempo pactado. Ahora bien, para determinar si la demora en ejecutar una actividad en una construcción afecta la entrega final en el plazo pacto, es necesario determinar cuál es la ruta critica, pues son los retrasos que la afectan los que son relevantes.
Es por ello que en el presente proceso ambas partes han hecho referencia a la ruta crítica. Por lo anterior, considera pertinente el Tribunal recordar el alcance de dicho concepto como lo han precisado las cortes norteamericanas, que hasta donde conoce el Tribunal son las únicas que se han pronunciado sobre el tema. En tal sentido han señalado: "La ruta crítica es la serie más larga de actividades de trabajo a través del desempeño de todo el proyecto.
Si una actividad en la ruta crítica excede su duración programada, la terminación del proyecto se retrasará a menos que alguna otra actividad en la ruta crítica se realice en menos de su tiempo programado. Una actividad de trabajo que no se encuentra en la ruta crítica puede completarse más tarde de su tiempo programado sin afectar la terminación del proyecto a menos que la actividad no crítica exceda su "flotación" y, por lo tanto, se convierta en una actividad en la ruta crítica •r124_ 124 "The critica! path is the longest series of the work activities through the performance of a whole project. lf an activity on the critica! path exceeds its scheduled duration, the terminat ion of the project will be delayed unless sorne other activity on the critica! path is performed in less than its scheduled time.
A work activity not on the critica! path may be completed later than its scheduled time without affecting the termination of the project unless the non-critica! activity exceeds its "float" and thereby 83 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Desde esta perspectiva en principio son las actividades que constituyen la ruta crítica las que determinan el retraso de un proyecto.
Sin embargo, es posible que una actividad no crítica no se haga cuando podría hacerse y finalme nte termine convirtiéndose en parte de la ruta crítica en tanto sin ella no se puede terminar el proyecto. Así, por ejemplo, obtener un permiso que se requiere para realizar una actividad y finalizar la obra puede solicitarse y obtenerse durante la ejecución de otras obras que tienen una duración mucho mayor, pero si por alguna razón finalmente el permiso no puede obtenerse y el mismo impide terminar la obra, el mismo afecta la ruta crítica.
Teniendo en cuenta lo anterior corresponde al Tribunal evaluar si de la documentación aportada al proceso se puede concluir que los atrasos restantes que anota el experto Joyco son imputables a CONCONCRETO. En este punto debe observar el Tribunal que para sustentar la existencia de los retrasos PROMOTORA se funda en las comunicaciones que ella envió, así como la interventoría. En todo caso considera el Tribunal que en estos casos un elemento probatorio fundamental son las Actas del Comité de Proyecto, en la medida en que son elaboradas y firmadas por las dos partes y el interventor a medida que avanza la obra.
Por lo anterior procederá el Tribunal a revisar el desarrollo del proyecto teniendo en cuenta los hechos que se relacionan en la demanda de reconvención reformada, la correspondencia aportada y las actas del comité del proyecto. Lo primero que se observa, es que desde el mes de noviembre de 2014 comenzaron a registrarse atrasos en el proyecto con respecto al plan establecido en octubre de 2014.
Así se indican atrasos en las Actas 57 del 20 de noviembre de 2014, 58 de 27 de noviembre de 2014, 59 de 4 de diciembre de 2014 y 60 del 11 de diciembre de 2014. 125 En cuanto a las circunstancias que contribuían a dichos atrasos debe observarse que en el acta 61 del 18 de diciembre de 2014 126 se hace referencia a la posibilidad de vincular nuevos contratistas de mano de obra.
Ahora en cuanto a la actividad de CONCONCRETO en esta materia se expresa "Conconcreto indica el ingreso de un personal con otro contratista para que ingrese y se construya con mayor celeridad los muros de la losa de la rampa ". En las actas 62 del 8 de enero de 2015, 63 del 15 de enero de 2015 y 65 del 29 de enero de 2015 se hace nuevamente referencia a retrasos. 127 becomes an activity on the critica! path." Corte de Distrito de Middle Florida.
Decisión del 4 de febrero de 1983. U.S. Fidelity & Guaranty Co. v. Orlando Utilities Com'n, 564 F.Supp. 962, 968 (M.D.Fla. 1983), disponible en https://law.justia.com/cases/federal/district-courts /FSupp/564/962/1407504/ 125 Pruebas de la de la demanda original que obra en un CD a Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1 126 Ibídem 127 Ibídem 84 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el acta 66 del 5 de febrero de 2015128 Conconcreto señala que ingresará el viernes 6 de febrero una empresa con 25 personas.
En el acta 67 del 11 de febrero de 2015 Provalor "solicita las soluciones de fondo al problema de la ejecución de la obra, como la falta de personal, de calidad de la obra, pide que se realice en la evaluación en la gerencia del proyecto". En dicha Acta CONCONCRETO indica que "ingresará personal administrativo a obra para apoyar el existente".
En el acta 69 del 5 de marzo de 2015129 se hace nuevamente referencia a retrasos. En el hecho 33.5 de la Demanda de Reconvención, se expresa que mediante oficio PV-ATE-32513º del 21 de marzo de 2015 PROMOTORA le expresó inquietudes a CONCONCRETO sobre el estado de la obra, señalando que: "i) El recurso humano con que se contaba era inferior a lo requerido en un 30%, ii) el incumplimiento y el atraso se sigue presentando en todos los frentes " En relación con dicho hecho CONCONCRETO expresó que era cierto que PROMOTORA remitió esa comunicación, pero que no es cierto que CONCONCRETO hubiera incumplido con sus obligaciones contractuales, pues aún se presentaban serías indefiniciones en el proyecto, Agregó que CONCONCRETO dio respuesta a dicha comunicación mediante la comunicación ATE-CE-00276- 2015.
A este respecto se observa que en la comunicación ATE-CE-00276-2015 del 24 de marzo de 2015131CONCONCRETO estima que el personal mínimo para la estructura es de 130. Así mismo señala que un subcontratista tuvo problemas y su personal se retiró de la obra y está en proceso de ingreso nuevo personal. Igualmente advierte que un subcontratista se iba a retirar pero decidió continuar con la obra.
Por otra parte, en el hecho 30 de la Demanda de Reconvención se afirma que CONCONCRETO incumplió con el acuerdo de adelantar la construcción de los muros de sótano 4 con dos frentes de trabajo desarrollando trabajos de excavación en sótano 4 entre ejes (10 a 12) y (Fa 1) los cuales al 10 de abril de 2015 no estaban listos. Adicionalmente, se señala que el equipo de excavación de brazo largo que estaba sacando el material excavado fue retirado del sitio sin haber terminado de movilizar el material que podía ser sacado sin inconvenientes.
Se advierte que la retroexcavadora debía permanecer en la obra hasta sacar todo el material que pudiera ser movilizado por ese equipo en condiciones de seguridad y capacidad para dejar la menor cantidad de material para ser sacado por la rampa. 128 Ibídem 129 Ibídem 13° Folio 461 del Cuadern o de Pruebas No 1 131 Prueba número 16.24 en el CD aportado con la contestación a la reconvención que obra a folio 419 del cuaderno de pruebas 2. 85 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Al contestar la demanda, CONCONCRETO afirma que no es cierto y que aún había indefiniciones en el proyecto.
En este punto observa el Tribunal en relación con la afirmación de PROMOTORA de que la retroexcavadora fue retirada sin haber terminado de movilizar el material, que en el proceso obra el correo electrónico remitido el 1 O de abril de 2015 por Provalor a Jorge León Martínez (funcionario de CONCONCRET0) 132 en el cual se expresa que el contratista de excavación retiró la maquinaria.
En efecto allí se dice por Provalor que "el contratista de excavación les sigue manejando la obra se lleva y trae las maquinas cuando quiera". En todo caso en el acta de comité No 74 del 16 de abril de 2015 133 se indica que CONCONCRETO traerá la máquina de brazo largo "hoy para mañana empezar a sacar material". En el acta 75 del 23 de abril de 2015 Provalor señala que "se debe resolver el problema de personal de la obra para acometer los frentes de trabajo".
En la misma acta se expresa "Conconcreto indica que Antioqueña de Construcciones ingresará como nuevo contratista. Se ha comprometido ingresar 30 personas para el lunes y para el 4 de mayo ingresará 40 personas ". En el acta 76 del 30 de abril de 2015 134 se hace referencia a atrasos. Así mismo en dicha acta la interventoría destaca la reorganización administrativa pero cuestiona la decis ión tardía de realizar los cambios.
En el acta 80 del 28 de mayo de 2015 135 se mencionan atrasos. Igualmente se hace referencia al contratista Pérez & Pérez a quien se le retendrá un dinero para futuras reclamaciones por obra mal realizada. Así mismo se pide una evaluación de los incumplimientos por parte de Cantera Munarriz y su impacto económico en la incidencia por atraso de obra.
Provalor "indica que Canteras Munarriz deberá asumir los perjuicios de atrasos en la obra". En el hecho 33.8. de la Demanda de Reconvención la Demandada afirma que CONCONCRETO incumplió con los metros cuadrados que debía fundir, en tanto que a 2 de junio de 2015 fundió 1232 metros cuadrados menos de lo esperado y 160 metros cúbicos de columnas menos. Lo anterior quedó demostrado en correo electrónico de dicha fecha.
Al respecto afirma CONCONCRETO en su contestación que el retraso es consecuente con la demora en la entrega de los planos. Agrega CONCONCRETO que hay una reprogramación puntual de la zona de adoses, que fue la que se vio 132 Prueba 33 de la Demanda de Reconvención contenida en el CD que obra a folio 287 del Cuaderno de pruebas 2 133 CD que obra en el Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas de la demanda principal 134 Ibídem 135 Ibídem 86 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQ UILLA S.A.S. afectada por la falta de diseños de cimentación. Lo anterior implica que el rendimiento en la obra fue menor que el previsto.
En el hecho 33.9. de la demanda de reconvención, PROMOTORA afirma que CONCONCRETO incumplió con el término de entrega de la fundición del adose, puesto que el 12 de marzo de 2015 esta actividad debía haberse realizado para el sótano 1 y el piso 1 para el 17 de marzo de 2015. A 2 de junio de 2015 no se había llevado a cabo. Afirma Prevaler que lo anterior quedó evidenciado en correo electrónico de dicha fecha.
A este hecho contestó CONCONCRETO que el retraso es consecuente con la demora en la entrega de los planos. Agrega que en el correo lo que dicen es que hay una reprogramación puntual de la zona de adoses, que fue la que se vio afectada por la falta de diseños de cimentación. Se señala que "ellos no corrieron la programación total de la obra, hasta el catorce (14) de enero de dos mil quince (2015) llegaron los diseños del tanque y los de los fosos".
Al respecto se observa que en el correo del 2 de junio de 2015136, PROMOTORA remite un correo que envió el 1° de abril y en el cual claramente señala que se tenía el compromiso para fundir el 12 de marzo de 2015 sótano 1 y piso 1 para 17 de marzo-2015 y sigue sin fundir. De esta manera, se observa que lo que se afirma en el hecho no corresponde al correo electrónico que obra en el expediente..
En el hecho 33.1 O. de la Demanda de Reconvención, PROMOTORA afirma que CONCONCRETO incumplió con el inicio de las rampas, lo cual debía cumplirse los primeros días de mayo de 2015 y a 2 de junio sólo se estaban descimbrando. Lo anterior quedó evidenciado en correo electrónico del dicha fecha. En relación con este hecho CONCONCRETO expresa que en el Acta de Comité No 66 de febrero 5 de 2015137, consta que no se habían entregado los detalles de las rampas.
Agregó que en el cronograma oficial la formaleteada de la rampa debía haberse hecho el 23 de enero de 2015 y el vaciado de la última rampa (cuatro rampas) debía entregarse el 27 de enero de 2015, para estas fechas no se contaba con información suficiente para desarrollar estos trabajos. El detalle de rampas llega hasta el 25 de febrero de 2015.
A este respecto en el acta 66 de 5 de febrero de 2015, se indica como tarea planos de cortes de rampa y se señala el 15 de febrero de 2015. Encuentra el Tribunal que obra en el expediente un correo electrónico del 2 de junio del 2015 en el cual se remite otro correo del 1° de abril de 2015 en el cual se indica 136 Es un archivo que se encuentra en el CD que se acompañó a la Demanda de Reconvención 137 Ibídem 87 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. que el inicio de las rampas estaba para hace 20 días y hasta ahora se está descimbrando.
De esta manera si el correo es de 1 abril, el mismo hace referencia a una situación que debía producirse, veinte días antes, esto es aproximadamente el 1 O de marzo. Como se puede apreciar lo que expresa la Demandante no corresponde a los documentos que cita. En todo caso en el acta No 66 dentro de la asignación de tareas y responsables se indica "Planos de cortes de rampa" y se señala 15 de febrero de 2015.
Lo anterior acredita que el retraso que se invoca estuvo causado por la entrega de los planos. En el hecho 33.12. de la Demanda de Reconvención PROMOTORA afirma que en el reporte de avance de obra de fecha 14 de abril de 2015, incorporado en oficio PV-ATE-330138 enviado por PROMOTORA a CONCONCRETO, se informa lo siguiente: "33. 12. 1.
Incumplimiento de Conconcreto de su obligación de destinar un número de trabajadores para la obra del Proyecto. 33.12.2. Incumplimiento de Conconcreto de su obligación de no retirar la máquina excavadora de brazo largo. 33.12.3. Incumplimiento de Conconcreto del rendimiento en la fundida de las columnas el cual para el 14 de abril de 2015 era de solo el 64% y en placas solo el 75%. 33. 12.4.
Incumplimiento de Conconcreto del cronograma de entregas con un atraso de 146 días. 33. 12.5. Conconcreto fundió la placa del segundo piso apuntalando sobre la misma formaleta armada en la zona de tanque, lo cual constituía un procedimiento inadecuado. 33. 12. 6. Conconcreto incumplió con su obligación de entregar los esquemas de los vaciados de las losas estructurales hasta la cubierta del Programa Actualizado del Proyecto de conformidad con lo establecido en el Comité de Obra No. 073." En relación con lo anterior CONCONCRETO invoca el Acta de Comité No 73 de abril 9 de 2015.139 138 Dicho oficio obra a folio 481 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1 139 CD que obra en el Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas de la demanda principal 88 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En dicha Acta se indica "Se tienen por pendientes.
Estructural Diseño losa contrapiso, terminación columnas". Así mismo en el Acta del Comité No. 7 4 del 16 de abril de 2015, se expresa "Provalor indica que no se puede atrasar a causa demoras en por insumos en diseños ". 14º En relación con lo anterior no aparece acreditada la negligencia de CONCONCRETO en destinar trabajadores al proyecto.
Igualmente, como ya se precisó, el retiro de la máquina excavadora fue el resultado de una decisión de un contratista. Tampoco aparece acreditado que los procedimientos utilizados hayan sido inadecuados y en todo caso, no se establecen las consecuencias de las mismas. En el hecho 33.15. de la Demanda de Reconvención, la Demandada expresa que en el reporte de avance de obra de fecha 30 de abril de 2015, incorporado en oficio PV-ATE-336141 enviado por PROMOTORA a CONCONCRETO se informa lo siguiente: "33. 15.1.
Incumplimiento de Conconcreto de ejecución de dado 1/10 para el 28 de abril de 2015. 33. 15. 2. Incumplimiento de Conconcreto de ejecución de zarpa y dado 1-12. 33.15.3. Incumplimiento de Conconcreto de entrega de anclajes los cuales debían terminarse el 27 de abril de,2015 y a 29 de abril de 2015 aún faltaba una línea en eje 12 y eje l. 33. 15.4.
Incumplimiento de Conconcreto de la fundición de muro. A 29 de abril de 2015 faltaban 16 mi, el tajo había quedado abierto ". En su contestación CONCONCRETO expresó que no se podían cumplir esas fechas, porque no contaba con la información a tiempo para desarrollar estas labores. Las labores tuvieron que ser reprogramadas por estas demoras.
Advirtió que el Cronograma del otrosí se hizo bajo el supuesto de que se entregara la información a tiempo, esto nunca ocurrió. En el hecho 33.16. de la Demanda de Reconvención la Demandada afirma que a 30 de abril de 2015, CONCONCRETO incumplió con su obligación de iniciar el armado de cama para placa de cuarto piso. Esto fue informado por PROMOTORA a CONCONCRETO en correo electrónico de fecha 30 de abril de 2015. 140 Ibídem 141 Dicha comunicac ión obra a folios 485 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1. 89 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. A este respecto CONCONCRETO manifestó que se presentó demora en la placa del piso 4 porque se tuvo que cortar el casetón por un plano estructural que llegó el 1 O de abril de 2015.
Por otra parte encuentra el Tribunal que por esta época en el Acta del Comité de Obra No 77 del 7 de mayo de 2015 se indica "El constructor afirma que los constantes cambios en diseño han afectado el rendimiento ocasionando atrasos en el proyecto " "La interventoría insiste que los constantes cambios no afectan o no han afectado los atrasos del proyecto".
En el hecho 33.17. de la Demanda de reconvención se afirma que el contratista Antioqueña a cargo de CONCONCRETO incumplió con su obligación de suministrar 30 personas para la ejecución de la obra del Proyecto a 6 de mayo de 2015. Esto fue informado por PROMOTORA a CONCONCRETO en correo electrónico de fecha 6 de mayo de 2015. A este respecto CONCONCRETO invoca el Acta de Comité No 79 de 21 de mayo de 2015.142 Encuentra el Tribunal que en dicha acta CONCONCRETO manifestó "que ingresará un nuevo contratista de mano de obra, Constructora Gómez, esto no tendrá sobrecosto".
Advirtió que "de lunes a miércoles de la semana, el nuevo contratista ingresará 30 personas ". De lo anterior se desprende que la contratista Antioqueña incumpl ió su obligación y que frente a ello CONCONCRETO previó el ingreso de un nuevo contratista de mano de obra, sin sobrecosto para el proyecto. En el acta 81 de 4 de junio de 2015143 CONCONCRETO propone un método para agilizar la liberación de las losas.
Así mismo señala que está asumiendo el sobrecosto de tener un contratista que no es de la región como constructora Gómez y este sobre costo lo asumirá hasta llegar al sexto piso. Agrega que con contratistas de la región no se ha logrado los rendimientos requeridos. En dicha acta tamb ién manifiesta CONCONCRETO que Cementos Argos ha incumplido con los suministros de concreto.
Así mismo en el Acta se expresa: "Conconcreto hace una presentación donde se muestra las curvas de personal y donde una vez se evidencia los atrasos en la ejecución por falta de personal directo en la obra. Conconcreto prevé un pico de 440 personas trabajando en la obra". De esta manera existieron problemas de personal, pero igualmente una actuación de CONCONCRETO en relación con los mismos. 142 CD que obra en el Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas de la demanda principal 143 lbídemn 90 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En la demanda de reconvención la Demandada afirma en el hecho 33.23. que mediante correo electrónico de fecha 9 de junio de 2015, PROMOTORA reportó a CONCONCRETO atraso de 50 días en la programación. Encuentra el Tribunal que obra en el proceso el correo del 9 de junio de 2015144 en el cual PROMOTORA expresa su preocupación por el atraso de 50 días en la programación. También señala PROMOTORA que el personal lo está viendo escaso y no se ve la reacción esperada por Gómez.
Frente a este hecho CONCONCRETO hizo referencia al comunicado ATE-60-006- 2015 para señalar respecto del atraso que este programa B marca en este nivel la estructura, mampostería, pañetes y redes en piso 1 y 2. Así mismo hizo referencia al tiempo para la autorización y elaboración del subcontrato y las modificaciones enviadas por correo electrónico del 2 de junio de 2015 en el cual PROMOTORA informa modificaciones en las redes eléctricas y sanitarias y por ello sugiere no ejecutar trabajos hasta nueva orden.
Obra en el proceso la comunicación ATE-CC-006-2015 en la cual CONCONCRETO hizo una relación de los avances de las actividades para la primera semana de junio de 2015. En dicha comunicación se hace referencia al total de lo fundido y se expresó "teniendo en cuenta las restricciones de horario que tenemos, sumados los festivos que se presentan para el mes de junio los cuales afectan los rendimientos y buen desarrollo de las actividades reflejándose en la reducción de volúmenes de producción que ustedes pueden evidenciar".
Sobre el atraso de 50 días señala que "vale la pena recordar el tiempo que se tomó para la autorización y elaboración del contrato y las modificaciones enviadas por correo electrónico el pasado 2 de junio en donde PROVALOR informa que las redes eléctricas e hidrosanitarias de sota 1, pisos 1 y 5 sufrirán modificaciones y por ello se sugirió por parte de ustedes no ejecutar trabajos hasta nueva orden".
En el hecho 33.25. de la demanda de reconvención se expresa que mediante oficio PV-ATE-345 145 de fecha 12 de junio de 2015 PROMOTORA informa a CONCONCRETO que incumplió: i) Con el programa B y que para 12 de junio de 2015 reportaba un atraso de 50 días; ii) con el suministro de personal para la obra puesto que para el 12 de junio de 2015 debían entrar 20 personas y esto no sucedió; iii) Con el suministro de concreto para la ejecución de la obra puesto que incumplió sus obligaciones contractuales con ARGOS S.A. iv) Con el suministro de acero para la ejecución de la obra.
Esto fue informado por PROMOTORA a CONCONCRETO mediante oficio PV-ATE-345 de fecha 12 de junio de 2015. 144 Prueba número 57 de los anexos a la demanda de reconvención contenidos en el CD que obra en el folio 287 del Cuaderno de pruebas 2 145 Dicho oficio obra a folio 15 del Cuaderno de Pruebas no 2. 91 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Al respecto CONCONCRETO en su contestación a la Demanda invoca lo expuesto en el comunicado ATE-60-006-2015 y expresa que debe tenerse en cuenta que este programa B marca en este nivel la estructura, mampostería, pañetes y redes en piso 1 y 2.
Agrega que vale la pena recordar el tiempo que se toma la autorización y elaboración del subcontrato y las modificaciones enviadas por correo electrón ico el 2 de Junio de 2015 en donde PROMOTORA informa que las redes eléctricas y las hidrosanitarias de pisos 1 y 5 sufrirían modificaciones y por ello PROVALOR sugiere no ejecutar trabajos hasta nueva orden.
Al respecto encuentra el Tribunal que obra en el proceso el oficio PV-ATE-345 del 12 de junio de 2015146 dirigido a CONCONCRETO en el cual PROMOTORA expresó su preocupación por el poco avance de la obra, el incumplimiento del programa B, el "incumplimiento de contratistas con la mano de obra", falencias en la coordinación con despachos de concreto.
Señala que "Argos manifiesta el excesivo incumplimiento por parte de ustedes en la cancelación de pedidos y es por eso que en algunas oportunidades los han dejado fuera de programación y no les suministran". Igualmente señala que se han presentado problemas con el suministro de acero "ya que la semana anterior tengo entendido no llego un material que pidieron a destiempo debido a que se dieron cuenta tarde de la falencia de este en obra".
Así mismo en correo del 12 de junio de 2015 147 enviado por PROMOTORA se señala que "e/ día de ayer en comunicación telefónica que sostuvo Leonardo con el Sr. Gómez, afirmó tener ya disponible para ingreso el día de hoy 20 personas, hasta el momento seguimos con las mismas 25 personas solicito tomar las medidas del caso que sean necesarias para que la obra no se siga perjudicando desde hace más de un mes les vengo diciendo que la obra al ritmo que ustedes la manejan es imposible terminarla en los tiempos estipulados, manifiesto una vez más nuestra posición en que las entregas son 4, 11 y 19 de dic-15 y 8 de ene-16 según lo programado ".
Como ya se indicó obra en el proceso la comunicación ATE-CC-006-2015 148 en la cual CONCONCRETO hizo una relación de los avances de las actividades para la primera semana de junio de 2015. En dicha comunicación se hace referencia al total de lo fundido y se expresó "teniendo en cuenta las restricciones de horario que tenemos, sumados los festivos que se presentan para el mes de junio los cuales afectan los rendimientos y buen desarrollo de las actividades reflejándose en la reducción de volúmenes de producción que ustedes pueden evidenciar''.
Sobre el atraso de 50 días señala que "vale la pena recordar el tiempo que se tomó para la autorización y elaboración del contrato y las modificaciones enviadas por correo 146 Ibídem 147 Folio 287 (CD) Cuaderno de Pruebas No. 2 Prueba 58 148 Prueba número 16-16.54 que obra en el CD que la Demandante acompaño a su contestación a la demanda de reconvención que obra en el folio 419 del cuaderno de pruebas 2. 92 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. electrónico el pasado 2 de junio en donde PROVALOR informa que las redes eléctricas e hidrosanitarias de sota 1, pisos 1 y 5 sufrirán modificaciones y por ello se sugirió por parte de ustedes no ejecutar trabajos hasta nueva orden".
Igualmente en dicha comunicación se señala en relación con el personal del contratista Constructora Gómez, que de acuerdo con las solicitudes de CONCONCRETO, el viernes 12 de junio ingresaron 11 trabajadores, el sábado 12 de junio 4 trabajadores y se tiene programado ingresar 1 O trabajadores más. Añade la comunicación que no se pudo cumplir con los compromisos pactados para el 12 de junio con el ingreso de 20 personas, por razón de "la demora de los exámenes médicos, certificados en altura y que el 30% del personal es foráneo no pudimos cumplir con los compromisos pactados para la semana anterior ".
Se agregó que con Argos se llegó a acuerdos y que "éste sábado el suministro y cumplimiento fue óptimo y por parte de la obra se ha recibido y descargado la mezcla sin retrasos". Finalmente en la comunicación se señaló respecto del tema "de suministro de acero (DIACO)" que "por parte de la dirección de la obra se ha escrito al departamento de Adquisiciones y Logística de Conconcreto para que nos ayuden a tomar medidas, por los incumplimientos que se han tenido a la fecha con el proyecto, cabe la pena aclarar y de acuerdo a la trazabilidad los pedidos realizados se han hecho con más de 15 días de antelación, esto se puede evidenciar con las órdenes de compra".
En concordancia con lo anterior en el acta 82 del 11 de junio de 2015 149 CONCONCRETO manifiesta que Constructora Gómez ingresará 25 personas. De igual manera se completarán los estimados que es de 40 personas. En la misma acta CONCONCRETO indica que por Constructora Gómez en la semana entrarán 20 personas y 20 más la otra semana. Provalor manifiesta su inconformidad con el ingreso de personal de los contratistas.
De esta manera, encuentra el Tribunal que si bien existió un retraso, igualmente están acreditadas las actividades realizadas por CON CONCRETO para disponer de mano de obra, concreto y acero. En el hecho 33.26. de la Demanda de Reconvención la Demandada expresa que "En el reporte de avance de obra enviado el 18 de junio de 2015 por Promotora a Conconcreto mediante oficio PV-A TE-346150, se reporta cumplimiento solo del 71 % de la fundida de placas e indicador general de programaci ón con 9% de atraso equivalente a 58. 1 días." En relación con este hecho CONCONCRETO expresó que dio respuesta mediante oficio AT-CC-006-2015 - 151Punto 1, en el cual se hace referencia al total de lo fundido y se expresó que el rendimiento y el desarrollo de las actividades se afectó 149 CD que obra en el Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas de la demanda principal 15º Folio 287 (CD) Cuaderno de Pruebas No. 2 Prueba 61 anexo demanda reconvención 151 Folio 419 (CD) Cuaderno de pruebas No. 2 Prueba 16-16.54 anexos contestación reconvención. 93 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRET O S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. por "las restricciones de horario que tenemos, sumados los festivos que se presentan para el mes de junio".
En el Acta 83 de 18 de junio de 2015152 se "indica que el personal laborando en obra, necesario para cumplir las expectativas en el rendimiento ", Igualmente CONCONCRETO señala que la torre grúa se quedaría sin telescopar y plantea la solución de plumas grúas. En el hecho 33.29. de la Demanda de Reconvención la Demandada expresó que por medio de oficio PV-ATE-350 de fecha 23 de junio de 2015153, PROMOTORA reporta a CONCONCRETO solo un 60% de cumplimiento en la fundida de las placas con un retraso en la programación general del Proyecto de 13% equivalente a 84 días.
CONCONCRETO al contestar este hecho señaló que es cierto que existe el correo en el que se indica lo anterior. Agregó que la comunicación ATE-CC-00334-2015 de agosto 14 de 2015 154 es una solicitud de ampliación de plazo ya que hay numerosas dificultades en el proyecto, en su mayoría por deficiencias y cambios en los diseños estructurales, falta de planos necesarios para una correcta ejecución de la construcción, y cambios en especificaciones.
Al respecto encuentra el Tribunal que está acreditado que por oficio PV-ATE-350 de fecha 23 de junio de 2015155, PROMOTORA informó el avance de obra a 19 de junio de 2015 según control de programación que se "se realiza de manera conjunta con la dirección de obra de Conconcreto ". Se señaló que el cumplimiento "de estas 3 semanas de junio para la fundida de placas es del 60%, y el indicador general de la programación esta con un 13% de atraso equivalente a 84 días ".
Por otra parte, en la comunicación ATE-CC-00334-2015 de agosto 14 de 2015156 a la que se refiere CONCONCRETO, esta empresa expresa que se han enfrentado innumerables dificultades, en su gran mayoría, por deficiencias y cambios en los diseños estructurales, falta de planos necesarios para una correcta ejecución de la construcción, y cambios en especificaciones.
En dicha comunicación se hace un recuento del desarrollo del proyecto. Además se precisa que los inconvenientes por razón del proveedor del acero causó un atraso de 14 días; así mismo la afectación de la torre grúa generó un atraso de 8 días, y los cambios de especificación de los bordes de losa, un término de 12 días. Con base en los anterior señala que hay un total de 134 días de mayor permanencia. 152 CD que obra en el Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas de la demanda principal 153 Folio 287 (cd) Cuaderno de pruebas No. 2 Prueba 64. 154 Prueba 16-16.54 que obra en el CD que la demandante acompaño a su contestaci ón a la demanda de reconvención que obra en el folio 419 del Cuaderno de Pruebas 2. 155 Folio 287 (cd) Cuaderno de pruebas No. 2 Prueba 64. 156 Ibídem 94 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el hecho 33.30. de la Demanda de Reconvención se afirma que CONCONCRETO incumplió con su obligación de fundir 1.370 m2 de placa, fundiendo únicamente 537 m2 a 23 de junio de 2015.
En su respuesta a la Demanda Conconcreto afirma que "No es una comunicación no me consta, me atengo a lo que resulte probado en el curso del proceso ". Al respecto advierte el Tribunal que en la comunicación PV-ATE-350 de fecha 23 de junio de 2015157, a la que se ha hecho referencia, se indicó igualmente que "Esta semana la fundida de placas fue mínima solo 537 m2 de placas cuando debería ser mínimo 1.370 m2, teniendo en cuenta estos atrasos acumulados que se están reflejando ya el compromiso de fundidas semanal de placas quedó para la siguiente semana de 1.666m2".
Por consiguiente está acreditado que no se logró fundir lo previsto en la semana mencionada. En el acta 84 del 25 de junio de 2015158 CONCONCRETO manifiesta dificultades en el suministro de acero. Provalor agrega que el horario de trabajo no es nuevo y no quiere que se tome como justificación para un atraso. Provalor solicita que los atrasos de los proveedores deben quedar documentados.
En el acta 85 del 2 de julio de 2015159 CONCONCRETO indica que el rendimiento se redujo porque el suministro de acero por Diaco fue deficiente. En el hecho 33.33. de la Demanda de Reconvención, la Demandada afirmó que el 12 de julio de 2015 la PROMOTORA remite un correo electrónico a CONCONCRETO en el cual concluye que: "La obra se sigue atrasando a costa de los contratistas y de la falta de gerencia por parte de ustedes al no estar pendientes de observaciones realizadas por interventora para que el contratista realice los arreglos respectivos. • Se va una semana más y no se cumple con la meta de lo que hay que fundir, según su última presentación debe estarse fundiendo 1.370m2 de los cuales me quedan duda que sean estos y no sean más m2. 157 Folio 287 (cd) Cuaderno de pruebas No. 2 Prueba 64. 158 CD que obra a Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1.
Pruebas de la deman da principal. 159 CD que obra a Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1. Pruebas de la deman da principal. 95 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. • La semana pasada solo se fundieron solo 354 m2 y esta creo que es escasamente alcanza a llegar a los 1.000 m2. • Insisto en que Gómez le cabe más gente en su frente de trabajo, ustedes sean (SIC) dejado manejar y no han hecho la presión requerida para que traiga el personal necesario, la fundida del sábado es una evidencia de que lo que falta es personal. • ¿En algún momento se habló de subir losas cada 5 días para poder llegar al programa, esto cuando va a suceder? • ¿Existe una cantidad de acero adicional al diseño, quien asume este sobrecosto ?, Pro valor no puede asumirlo ".
A tal efecto CONCONCRETO en su contestación a la Demanda de Reconvención expresa que es cierto que se envió el correo y afirma que hubo problemas con el suministro de acero, ajenos a CONCONCRETO. Agrega que existieron varias afectaciones que retrasaron la programación, y a tal efecto se enviaron comunicados por parte de CONCONCRETO en los que se anuncian afectaciones en el tiempo por razones ajenas a la constructora.
Sin embargo, expresa que el sobrecosto del precio unitario de Constructora Gómez, lo asumió CONCONCRETO, y fue un plan de choque que propuso CON CONCRETO para que rindiera el vaciado. (Ver Comunicación ATE-CC-00334-2015 de agosto 14 de 2015).16º En acta 88 del 23 de julio de 2015161 se manifiesta inconformidad por PROMOTORA con los atrasos presentados a la programación. En el acta 89 del 30 de julio de 2016 162 CONCONCRETO manifiesta que el contratista para la instalación de platinas no contesta y no ha prestado atención a las solicitudes, por lo que procederá a buscar otro proveedor.
CONCONCRETO manifiesta que el personal para ingreso y sacada de material es muy reducido. La lntervento ría manifiesta el bajonazo en los rendimientos de mano de obra. En el acta 91 del 13 de agosto de 2015163 se prevé como tarea la presentación formal de sanciones y descuentos a Geoteco por afectaciones al proyecto. En el hecho 33.34. de la Demanda de Reconvención, la Demandada expresó que el 22 de julio de 2015 PROMOTORA y CONCONCRETO reciben un correo electrónico de OTIS informando la imposibilidad de instalar los ascensores debido 16° CD folio 419 del cuaderno de pruebas 2 y también en pruebas de la reforma de la demanda CD que obra en el folio 104 del Cuaderno de pruebas 3 161 Ibídem 162 Ibídem 163 Ibídem 96 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a que las medidas de los pozos de los ocho (8) ascensores L 1 al LB no tenían las medidas estipuladas en los planos. En relación con este hecho CONCONCRETO contestó que es parcialmente cierto, pero agregó que la coordinación de los planos de taller de Otis con los planos estructurales con los que se trabajaba en obra era responsabilidad de PROMOTORA.
Agrega que la interventoría en correo del 9 de Julio de 2015 informó que hay que hacer reunión con OTIS por una diferencia encontrada en los dos planos. Señala que el 1 O de julio lván Aya la coordinó la reunión con Otis. El 22 de Julio de 2015 en correo enviado por Leonardo Martínez, se informó a PROMOTORA que se tuvo reunión con OTIS y se plantearon dudas a nivel de obra y quedaron consultas por responder por parte de OTIS.
Destaca que la descoordinación entre los planos estructurales y de taller se evidencia en repetidas ocasiones, por ejemplo, en el sobre recorrido de ascensores de los fosos negativos, donde hubo un reproceso, y toco demoler la placa de piso 2. Advierte que mucho antes de este correo (Acta de Comité No 71 de marzo de 2015) CONCONCRETO solicitaba la coordinación de los planos estructurales con los arquitectónicos.
En relación con lo anterior encuentra el Tribunal acreditado que por correo electrónico 164 enviado por Otis a PROMOTORA y a CONCONCRETO, Otis señaló que había encontrado que las medidas de los pozos de los ocho ascensores L 1 AL 18 no tenían las medidas estipuladas en los planos. Ahora bien, en el expediente no está acreditado que los problemas de los pozos de los ascensores obedecieron a la falta de coordinación entre planos como lo sostiene CONCONCRETO.
Sin embargo, debe destacar el tribunal que PROMOTORA no afirmó que en esta materia existiera una falla de ejecución por CONCONCRETO. En el hecho 33.35. de la Demanda de Reconvención se afirma que el 4 de agosto de 2015, PROMOTORA radica ante CONCONCRETO el oficio PV-ATE-355 165 en el cual se reportaron los siguientes incumplimientos: "33.35.1.
La Josa de adose de piso quinto debería haber quedado fundida en su totalidad del día 25 de julio de 2015 y a la fecha de presentación del informe del avance de la obra no se había cumplido. 33.35.2. Retiro de personal de un contratista sin haber cumplido los compromisos adquiridos y recibiendo personal del nuevo contratista. 164 Prueba 68 del CD que se anexó a la demanda de reconvención, correo del 22 de j ulio de 2015, obra a folio 287 del Cuaderno de Pruebas 2. 165 Folio 287 (CD) Cuaderno de pruebas No. 2 Prueba 69 anexos demanda de reconvención 97 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 33.35.3.
Bajo rendimiento en el mes de julio comparado con el estimado, aproximadamente un promedio de 791 m2 con rendimiento del 49% al fundir solo 681 m2. 33.35.4. Problemas de calidad en elementos estructurales. 33.35.5. Incumplimiento de las entregas de áreas. 33.35.6. Incumplimiento de los horarios de trabajo. 33.35. 7. Incumplimiento de actividades de te/escopaje en piso 7 programadas para el 3 y 4 de agosto de 2015. 33.35.8.
Incumplimiento en la recuperación del programa. Para la curva C el atraso era de 20 días y la curva B con atraso de 55 días en solo estructura." En su contestación CONCONCRETO expresa que a lo anterior se dio respuesta en la solicitud de ampliación de plazo en Carta ATE-CC-00334-2015 de agosto 14 de 2015.166 Al respecto encuentra el Tribunal que obra en el expediente la comunicación de PROMOTORA que ella menciona en el hecho.
Igualmente obra en el proceso la comunicación de CONCONCRETO ATE-CC-00334-2015 de agosto 14 de 2015167 en la cual esta expresa que se han enfrentado numerosas dificultades presentadas en su gran mayoría por deficiencias y cambios en los diseños estructurales; por la falta de planos necesarios para una correcta ejecución de la construcción y por cambios en las especificaciones pactadas inicialmente.
Adicionalmente señala que en oficio remitido a la interventoría el 1 ° de julio se indicaron "los inconvenientes presentados con los proveedores de acero del proyecto los cuales aunque la obra ha sido diligente en solicitar a tiempo los pedidos de acero para el proyecto, estos no han llegado a tiempo generando afectaciones en fundidas de losas y atrasos que son ajenos a la responsabilidad de Conconcreto.
Tiempo general de atraso ocasionando 14 días. (Ver Anexo No. 15)". Igualmente se señala en la comunicación que se examina, que en carta de CONCONCRETO con fecha 14 de agosto se expresó que "e/ 1 de julio de 2015 se presenta la valoración y el reporte que la afectación de la torre grúa y como esta generó un atraso de 8 días. En este oficio se deja claro que a pesar de que la obra ha tomado las medidas correspondientes en cuanto a factores de seguridad, capacitaciones y orientación al equipo de trabajo se presentó este tiempo de detención y afectación a la obra".
Así mismo se señala que "El 9 de julio de 2015 se reporta oficio con la afectación debida a cambios de especificación en los bordes de losas de los primeros niveles, lo cual ha generado 166 CD folio 419 del cuaderno de pruebas 2 Pruebas 16.40 y 16.42 y también en pruebas de la reforma de la demanda CD que obra en el folio 104 del Cuaderno de pruebas 3. 167 Ibídem 98 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. una demora en el ingreso de Energía Solar SA contratista de la ventanería del proyecto y se expone la problemática de los cambios y como la solución toma un tiempo aproximado de 12 días que representan un atraso en términos de inicio de actividad y culminación del proyecto.
(Ver Anexo No. 17)". Por lo anterior manifiesta que "el proyecto sufre actualmente atrasos con respecto a la programación del 2 de octubre de 2014, lo que hacen necesaria una nueva programación y estimación de nuevos plazos de entrega y costos del proyecto ". En el hecho 33.36. de la Demanda de Reconvención, se afirma que en varios correos electrónicos PROMOTORA informó a CON CONCRETO que a pesar de que el horario de trabajo del personal de la obra era hasta las 7:00 p.m., al verificar la presencia de personal después de las 5:00 p.m. PROMOTORA pudo constatar que no había nadie laborando de 5:00 pm a 7:00 pm., lo cual generaba retrasos en el cumplimiento del cronograma de entrega.
En relación con este hecho CONCONCRETO en su contestación a la Demanda expresó que el 4 de agosto de 2015 se contestó este correo recordando la normativa laboral en el país. Al respecto encuentra el Tribunal acreditado en el expediente 168 el correo que envió PROMOTORA sobre el punto, así como la respuesta que en correo del 4 de agosto de 2015 le remitió Conconcreto haciendo referencia a los límites legales a la jornada de trabajo.
En este correo se expresó que la jornada que PROMOTORA solicitaba generaba 1 O horas extras de lunes a viernes y 6 horas extras para un total de 16 horas extras semanales lo cual violaba la ley. A dicho correo contestó PROMOTORA el 4 de agosto de 2015 señalando que "su justificación dada desde el punto de vista de la jurisprudencia puede ser muy válida, sin embargo nosotros desde el momento en que invitamos a participar en el proceso licitatorio informamos a los oferentes entre los que estaban obviamente ustedes del tema de los horarios de trabajo ".
A tal efecto transcriben parte de la invitación en que se dice que el constructor "se compromete a realizar los trabajos en las jornadas que sean necesarias para cumplir la programación general incorporando el horario necesario, el cual incluye diurnos, nocturnos y festivos". Al respecto señala el Tribunal que la ejecución de un contrato debe ajustarse a la ley, por lo cual la solicitud de PROMOTORA en el sentido que se excedieran los límites previstos por la ley era infundada.
Por lo demás, debe entenderse que los términos de la invitación parten de la necesidad de cumplir la ley laboral, pues de otra manera serían ilícitos. Por consiguiente, en esta materia no encuentra el Tribunal acreditada la responsabilidad de Conconcreto. 168 Prueba 70 que obra en el CD que se acompañó a la demanda de reconvención que obra a folio 287 del Cuaderno de Pruebas 2. 99 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el hecho 33.37. de la Demanda de Reconvención se afirma que "Promotora solicitó nuevamente el 4 de agosto de 2015 la contratación de personal".
CONCONCRETO contestó a este hecho señalando que: "Constructora CONCONCRETO estaba pagando el excedente del Subcontratista CONSTRUCTORA GOMEZ, que aportaba personal para garantizar el rendimiento de la obra. PROMOTORA jamás reconoció el mayor valor del personal y CONCONCRETO de manera proactiva lo hizo adicional ". A este respecto se aprecia que en el correo del 4 de agosto de 2015 enviado por PROMOTORA a CONCONCRETO 169, aquella manifestó que era muy importante que se incrementara el personal, dadas las limitaciones legales.
Ahora bien, como ya se señaló, CONCONCRETO vinculó a un contratista (Constructora Gómez), proveniente de otra región, cuyo sobrecosto manifestó asumirlo. En todo caso no está acreditado que Conconcreto haya desconocido sus obligaciones al no contratar aún más personal en ese momento. En el hecho 33.38. de la Demanda de Reconvención se expresa que CONCONCRETO incumplió con su obligación de fundir 2.177 m2 de placa semanal.
Este incumplimiento lo reportó PROMOTORA a CONCONCRETO mediante correo electrónico de fecha 5 de agosto de 2015. En relación con este hecho CONCONCRETO expresó que la medición se hacía por losa fundida por mes, es decir 3 losas mensuales que equivalen a 2.700 mts cuadrados al mes. Expresa CONCONCRETO que esa semana se fundieron 557 metros cuadrados de losa, teniendo en cuenta las restricciones de horario de la zona.
Manifiesta CONCONCRETO que 2.177 metros cuadrados semanales es imposible de cumplir y por ello hay un error que debe ser de transcripción. A este respecto encuentra el Tribunal que está acreditado que por correo del 5 de agosto de 2015170 PROMOTORA le manifestó a CONCONCRETO su respuesta frente a lo que ella consideraba era el incumplimiento de la meta que tiene para cumplir el cronograma pues deben fundir 2.177m2 de placa semanal.
Observa el Tribunal que en el Acta del Comité No 93 de agosto 27 de 2015171 se discute cuántas losas deben fundirse al mes, si tres o cuatro. Si se toma en cuenta 169 Prueba 70 de la Demanda que obra en el CD que se acompañó a la demanda de reconvención que obra a folio 287 del Cuaderno de Pruebas 2. 170 Prueba 71 que obra en el CD que se acompañó a la demanda de reconvención que obra a folio 287 del Cuaderno de Pruebas 2. 171 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 100 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. que la placa era de 1.000 m2 según el correo de PROMOTORA de 26 de agosto, es claro que lo que se afirma en el hecho implicaría que se fundirían 8 losas y media en un mes, lo que claramente no corresponde a lo planteado por las partes que discutían si debían fundirse 3 o 4.
Por lo anterior considera el Tribunal que realmente existe un error en el hecho de la demanda de reconvención. En el Acta 92 del 20 de agosto 2015172 la interventoría reitera que se debe buscar otro proveedor de concreto distinto de Argos, CONCONCRETO manifiesta que está en proceso Cemex. Se señala así mismo que Electricaribe devolvió los planos con observaciones.
En el hecho 33.39. de la Demanda de Reconvención se afirma que CONCONCRETO presentó un retraso de 28 días para fundir 1.000 m2 de la placa del piso 9. Este incumplimiento lo reportó PROMOTORA a CONCONCRETO mediante correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2015. Frente a este hecho CONCONCRETO manifestó que el compromiso de fundición de placas se venía cumpliendo (Acta No 93 de agosto 27 de 2015) pues CONCONCRETO tenía un promedio de 600 metros cuadrados semanales.
Agrega que era un buen promedio teniendo en cuenta las restricciones de horario de la zona. De hecho, afirma que PROMOTORA trató de llegar a acuerdo con un subcontratista (Antioqueña de Construcciones) para un promedio más alto, y no logró. A este respecto observa el Tribunal que en correo del 26 de agosto de 2015 173 PROMOTORA expresó sus preocupaciones sobre la obra, se refirió a la placa del piso 9 y señaló que se emplearon 28 días para fundir estos 1.000m2.
Igualmente expresó que la placa del piso 10 se fundió en 12 días. Ahora bien, en el Acta No 93 no aparece establecido que el compromiso de fundición de placas se venía cumpliendo. Lo que allí se dice es que CONCONCRETO presentaría una programación en la cual se fundirán 3 losas por mes. A este respecto la lnterventoría reitera el compromiso de entregar una losa fundida por semana.
Por consiguiente, no encuentra el Tribunal que se hayan fundido las losas con el rendimiento previsto. En el hecho 33.40. de la Demanda de reconvención, PROMOTORA manifestó que CONCONCRETO presentó un retraso de 12 días para fundir la placa del piso 10. 172 Ibídem 173 Folio 287 (CD) Cuaderno de Pruebas 2 Prueba 72 anexos demanda de reconvención 101 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Este incumplimiento lo reportó a CONCONCRETO mediante correó electrónico de fecha 26 de agosto de 2015.
En relación con este hecho CONCONCRETO manifestó que el compromiso de fundición de placas se venía monitoreando, como consta en el Acta de Comité No 92 de agosto veinte (20) de dos mil quince (2015), en la cual el compromiso para la entrega del piso 10 era para el 27 de agosto de 2015, y en efecto se terminó el 26 de agosto es 2015 (antes de la fecha pactada).
Al respecto advierte el Tribunal que en el correo del 26 de agosto de 2015 enviado por PROMOTORA a CONCONCRETO claramente se indica que la placa 1 O se fundió entre el 14 y 26 de agosto de 2015 es decir se emplearon 12 días. Ahora bien, en el Acta 92 del 20 de agosto de 2015174 se indica que "Conconcreto manifiesta que en comité gerencial realizado en Bogotá se informó que se entregará la losa del piso 10 el día 27 de agosto ".
A la luz de lo anterior concluye el Tribunal que no existió un incumplimiento por parte de CONCONCRETO de su compromiso de fundir la losa 1 O. En el hecho 33.42. de la Demanda de reconvención la Demandada manifiesta que en correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2015175, PROMOTORA reiteró a CONCONCRETO el incumplimiento en los horarios para desarrollar actividades en la obra.
Al respecto manifiesta Conconcreto que en el Acta de Comité No 93 de agosto veintisiete 27 de 2015176 se sigue tratando el tema de personal y la entrega de diseños y planos. Agrega CONCONCRETO, que es muy difícil programar personal y horarios, sin tener los diseños y planos definitivos. Señala que esta actividad es coordinada para precisamente no tener personal inactivo en obra, que genera sobrecostos.
Sobre el particular encuentra el Tribunal que en el correo electrónico del 26 de agosto de 2015 la Demandada señala que no ve que se hayan tomado medidas para aprovechar al máximo las jornadas laborarles hasta las 7 p.m., pues el personal sigue laborando hasta las 5:30 pm. Ahora bien, por otro lado, como ya se vio, existe un límite legal de horas laborales que debía ser respetado.
Por lo que el reparo formulado por PROMOTORA es infundado. En el hecho 33.44. de la Demanda de Reconvención, PROMOTORA expresó respecto del espacio de almacenamiento, que la empresa Energía Solar S.A. manifestó dificultad en la instalación por razón del almacenamiento y por lo tanto 174 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 175 Folio 287 (CD) Cuaderno de Pruebas 2 Prueba 72 anexos demanda de reconvención 176 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 102 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRU CTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. PROMOTORA envió correo electrónico a CONCONCRETO el 28 de agosto de 2015, dejando constancia de las demoras y sobrecostos causados por el mal manejo del espacio de almacenamiento.
Al contestar la Demanda de Reconvención, CONCONCRETO señaló que el día 25 de agosto de 2015 mediante oficio ATE_CC_016-2015 dirigido a interventoría177, llamó la atención sobre los cambios de especificación en cuanto a los planos entregados inicialmente al contratista de ventanería Energía Solar frente a los planos entregados posteriormente a la obra, los cuales se recibieran en pleno proceso de avance de la construcción del proyecto.
Señala CONCONCRETO que estas indefiniciones causan problemas en la planeación de almacenamiento entre otros. Agrega CONCONCRETO que la obra no cuenta con el diseño de las tapas de los tanques, lo cual atrasa esta actividad y altera la logística de almacenamiento de los materiales. Destaca que CONCONCRETO no podía almacenar nada en el exterior de la obra.
Sobre el particular encuentra el Tribunal que obra en el expediente 178 el correo electrónico enviado por PROMOTORA a CONCONCRETO, en el cual se hace referencia a las solicitudes de Energía Solar relativas al almacenamiento del material para instalar. Por otra parte, en cuanto a las manifestaciones de CONCONCRETO, no encuentra el Tribunal que las mismas acrediten la razón por la cual no existía espacio disponible.
En todo caso encuentra el Tribunal que en diversas Actas del Comité se hace referencia a los incumplimientos de Energía Solar (actas 138, 139, 140, 142, 144, 150) la cual invocó diversas circunstancias para justificar su incumplimiento (por ejemplo falta de anclajes y pagos) En el hecho 33.45. de la Demanda de Reconvención, la Demandada expresó que en el informe de interventoría Sl-046-2015 de fecha 11 de agosto de 2015, SI Ingeniería reportó atrasos en la obra por deficiente ejecución y seguimiento a la programación y los siguientes incumplimientos: "33.45.1.
Incumplimiento en la fecha inicialmente programada para terminar la estructura, 24 de agosto de 2015 reprogramada para el 21 de septiembre de 2015. "33.45.2. Necesidad de construcción de adoses, motivados por atrasos en las excavaciones del flanco sur oriental del Jote, la 177 Prueba 16.51 que obra en el CD que se anexó a la contestac ión a la reconvención que obra en el fol io 419 del Cuadern o de Prueb as 2. 178 Prueba 74 que obra en el CD que se anexó a la demanda de reconvención que obra a folio 287 del Cuaderno de pruebas 2. 103 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. inutilidad de la torre grúa para el transporte vertical de insumos para la construcción de la losa de los pisos 1 O en adelante.
"33.45.3. Falencia en la planificación del Proyecto teniéndola en cuenta que se habían presentado multiplicidad de situaciones imprevistas generándose la necesidad de analizarlas para generar los respectivos planes de contingencia que mitigaran un posible impacto desfavorable ". Al contestar este hecho CONCONCRETO expresó que en el Acta de Comité No 90 del 6 de agosto del 2015179 manifestó que debido a las afectaciones al PMT (entiende el Tribunal que se refiere al Plan de Manejo de Tráfico) se reduce el promedio de fundida meta en un 70%.
Esto genera atrasos ya que el ritmo exigido no se puede cumplir porque una orden Municipal lo impide. En lo que se refiere al Acta No 90 encuentra el Tribunal que en dicha acta se expresa por la interventoría que se debe efectuar un plan logístico para cumplir con las fundidas de losas semanalmente sin incumplir las restricciones al PMT.
Por su parte CONCONCRETO señala que debido a las afectaciones al PMT se reduce el promedio de fundida neta en un 70%. Igualmente en el acta se señala que se recomienda analizar ante CAMACOL las restricciones que se han establecido la cual ha reducido el desarrollo de la ciudad. De lo anterior se desprende para el Tribunal que los diferentes actores reconocían que el PMT causaba dificultades a la obra, y por ello se planteaba incluso acudir a una entidad gremial.
Adicionalmente, en cuanto al hecho 33.45.3, CONCONCRETO, ante la solicitud de un programa de obra ajustado, expresó que en oficio de 25 de agosto de 2015, ATE CC- O 15-201518º, precisó que para programar la obra y ejecutarla se requería que se tuvieran definidos los procesos más relevantes. A tal efecto señaló que la factibilidad eléctrica se encuentra vencida; no se cuenta con planos aprobados por Electricaribe; el contratista JCR no ha iniciado la producción de transformadores y celdas y blindo barras, los que requieren planos aprobados; para el traslado de líneas áreas se deben tener diseños aprobados por Electricaribe; en el sótano 3 de transformadores se requieren refuerzos y no se cuenta con los diseños; es necesario definir el acceso de los cuartos eléctricos de medidores; no se cuenta con diseño de iluminación para los pisos 1 y 5; es importante definir la reubicación de los equipos (condensadores) de terraza del piso 5, y en relación con el distensionamiento de los muros para dar inicio se debe reforzar el sótano con las 179 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 180 Prueba 16.523 que obra en el CD que se anexó a la contestac ión a la demanda de reconvención que obra en el folio 419 del Cuaderno de Pruebas 2. 104 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. IP, detalle que se modificó y el cual la obra no tiene.
Adicionalmente el mismo 25 de agosto de 2015 en oficio ATE-CC016-2015 181 se informa que por determinaciones del PMT se requiere reprogramar. De esta manera, en dicha época existían diversos factores que incidían en el desarrollo de la obra. En el Acta 94 del 3 de agosto (señala el Tribunal que aparentemente hay un error en la fecha pues por la numeración esta acta debe ser del mes de septiembre) de 2015182, CONCONCRETO manifiesta que el personal de estructura es el necesario.
Provalor manifiesta que por no agilizar los procesos de contratación de más mano de obra hay atraso. Provalor manifiesta su inconformidad porque CONCONCRETO no cumple los compromisos adquiridos en cada comité. CONCONCRETO se compromete a contratar 30 personas para la siguiente semana, los que en promedio ejecutarán 1.300 m2 de mampostería semanalmente.
Consta en el Acta que en el Comité participa el contratista de estructuras que las partes denominan Antioqueña quien dice que se puede fundir 5 losas mensuales si le cumplen con las garantías de tener acero en obra, disposición del concreto y torre grúa y agrega que se necesita incentivar al personal. En el Acta No 95 del 10 de septiembre de 2015183 se hace referencia a un cierre de obra por un presunto accidente.
La interventoría dice que las horas hombres generadas por el descuido de seguridad industrial no las debe asumir el proyecto. Provalor manifiesta que el subcontratista debe asumir la responsabilidad. Por otra parte se señala que CONCONCRETO no cumplió con el personal a contratar. CONCONCRETO manifiesta que el subcontratista no le trajo el personal requerido y por esto va a contratar otro subcontratista de mampostería. Agrega que al contratista Franco se le fueron 5 mamposteros.
En el Acta 96 del 17 de septiembre de 2015 CONCONCRETO presenta el inventario de ventanería y estructura de Energía Solar en el cual se evidencia falta de elementos. Provalor solicita que se oficie a Energía Solar para dejar registro de los incumplimientos. La lnterventoría manifiesta que se presentan falencias en el suministro de concreto por parte de Argos.
En el Acta 97 del 24 de septiembre de 2015. Provalor manifiesta que no se está cumpliendo con la cantidad de personal acordado con el cual se ejecutarían 5 losas mensuales, por lo anterior no se evidencia compromiso del contratista Antioqueña. CONCONCRETO informa que se ejecutaron 332,20 m2 de mampostería. La lnterventoría señala que con estos resultados no se ha cumplido el compromiso y 181 Prueba 16.523 que obra en el CD que se anexó a la contestación a la demanda de reconvención que obra en el folio 419 del Cuad erno de Pruebas 2. 182 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 183 Ibídem 105 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. no se ha contratado el otro contratista.
CONCONCRETO expresa que está en proceso de contratación y que es consciente el incumplimiento, pero no es por falta de diligencia porque el contratista que iba a entrar no pudo hacerlo porque no había terminado donde está. Provalor manifiesta que la mampostería se está convirtiendo en ruta crítica. Se señala por Provalor que se debe multar a los contratistas que incumplen.
CONCONCRETO dice que tiene razón. Se informa en relación con el proceso de liquidación de Munarriz que quedó con una multa del 5%, equivalente a 24 millones de pesos, y que Munarriz asumirá el costos de las miniexcavadoras. Se expresa por Provalor que no se multó a los contratistas porque no ingresaron los equipos en el tiempo requerido.
En el Acta 98 del 1 de octubre de 2015 184 se indica que Energía Solar señala que disminuyó la producción porque no tenían áreas de almacenamiento en la obra. Adicionalmente se presenta un informe de personal por contratista y se señala que Antioqueña tiene 72 trabajadores (en un acta anterior se había hablado de que podía tener más de 100).
La interventoría expresa que no se ha cumplido lo pactado. Se manifiesta inconformidad por bajo rendimiento en la terminación de la placa del contrapiso. CONCONCRETO señala que hubo inconvenientes por las lluvias. Así mismo se hacen observaciones sobre la existencia de contratistas con bajos rendimientos. Se agrega que se requieren residentes de obra.
En el Acta 99 del 7 de octubre de 2015 185 se informa que hay nuevos contratistas. Se deja constancia que Antioqueña no ha cumplido con el personal. Igualmente se expresa que Durapanel no tiene la disposición requerida. Provalor señala que no se cumple con el compromiso de la mampostería. En el Acta 100 del 15 de octubre de 2015186 se expresa que va a ingresar otro contratista para mampostería. Igualmente se dice que no se cumple con los m2 programados.
Se anota que el contratista JCR está quedado y que Antioqueña no cumple con el personal. Por su parte Antioqueña expresa que ha cumplido con una losa semanal y que lo que sucede es que CONCONCRETO no registra todo el personal. Agrega que la torre grúa no da abasto. CONCONCRETO explica lo que ha sucedió con el uso de la torre grúa. Provalor expresa que Energía Solar no avanza y tiene apretado el proyecto.
En el Acta 101 del 22 de octubre de 2015 se expresa por CONCONCRETO que entregará el 3 de diciembre la estructura. CONCONCRETO señala los diseños que faltan por definir. En el acta se expresa que CONCONCRETO debe mantener a raya a Energía Solar. Se discute la situación de Antioqueña y su compromiso de fundir 5 losas. 184 Ibídem 185 Ibídem 186 Ibídem 106 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el Acta 102 del 29 de octubre de 2015187 CONCONCRETO solicita que se deje personal trabajando los sábados en la tarde, los domingos y festivos, y se analice a posibilidad de suministrarles almuerzo.
En el hecho 33.46. de la Demanda de Reconvención la demandada manifestó que a través de oficio Sl-052-2015 de fecha 4 de noviembre de 2015 Si Ingeniería envió a CONCONCRETO un informe del avance de obra reportando obras con deficiente acabado, lo cual conllevó demoras en los tiempos de entrega y sobrecostos por las reparaciones a realizar.
En el Acta 103 del 5 de noviembre de 2015188 se señala que el piso 4 no está listo por las demoras en el ascenso de material y por la cantidad de autores que hay en obra. Se señala que el bajo rendimiento de mampostería obedece a que se está rematando la mampostería y se están construyendo viguetas y dinteles. En el hecho 33.48. de la Demanda de Reconvención, PROMOTORA afirmó que el 13 de noviembre de 2015, mediante comunicación Sl-055- 2015, Si Ingeniería reportó a CONCONCRETO el incumplimiento en las fechas de vaciado de las escaleras del piso 6 y 7 y del piso 11 y 12, las cuales estaban programadas para el 12 de noviembre de 2015.
Adicionalmente, se resalta la falta de calidad de los elementos construidos como las vigas intermedias de los fosos de ascensores y el atraso en mampostería, pues se había establecido como meta 213m2 sin haber cumplido dicha meta. Frente a dicho hecho, CONCONCRETO contestó que es cierto, pero que dichas circunstancias no generaron retrasos importantes en el programa general de obra.
Agrega que cada uno de estos aspectos se trataron en el comité de obra del 19 de noviembre de 2015 (Acta No 105 de 19 de noviembre de 2015), y la interventoría lo que advirtió fue que se debería estar atentos a los acabados de las escaleras, sin más comentarios, lo cual a su juicio muestra la irrelevancia de los hechos planteados. Sobre el particular encuentra el Tribunal que en el Acta del Comité 105 del 19 de noviembre se expresó que CONCONCRETO presentó el programa de fundidas de placa en el cual se observa que no se ha cumplido la programación. Igualmente se presentó el cuadro de avance de construcción de escaleras y allí consta que la lnterventoría en relación con este punto manifestó "que se debe tener cuidado con el acabado de las escaleras ".
De lo anterior infiere el Tribunal que la demora en la terminación de las escaleras no fue trascendente. 187 Ibídem 188 Ibídem 107 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el Acta 104 de 11 de noviembre de 2015189 se hace referencia a Energía Solar y se dice que tiene problemas de producción. Se pregunta si Energía Solar tiene motivo para incumplir el contrato y CONCONCRETO dice que no. Provalor expresa que CONCONCRETO es responsable de que Energía Solar afirme que no tenía áreas de almacenamiento.
Provalor manifiesta que se debe revisar la liquidación de los contratos como el de Munarriz porque alguien tiene que asumir las responsabilidades de los atrasos. En el hecho 34.1. de la Demanda de Reconvención la Demandada se refiere al oficio Sl-057-2015 de fecha 14 de noviembre de 2015190, en el que Si Ingeniería reporta a CONCONCRETO el incumplimiento de la obligación de fundidas de escaleras del piso 13 al piso 14 y del piso 8 al piso 9 correspondiente a los ejes 2/3 y 8/9-F. Igualmente atrasos en la actividad de mampostería; retraso en la adecuación de los tanques de almacenamiento de agua para impermeabilización; deficiencias en la iluminación, y falta de señalización y aseo.
A este hecho contestó CONCONCRETO señalando que en el Acta de Comité No 106 de noviembre 26 de 2015191 consta la falta de diseño urbanístico. Así mismo que falta el reforzamiento para la base de trasformadores, el diseño del desagüe del aire acondicionado del piso 5, el detalle de obra civil de la talanquera de acceso y el detalle de punto sanitario de baños.
Sobre el particular encuentra el Tribunal que obra en el expediente el oficio al que alude el hecho 34.1 en la cual se deja constancia de las situaciones mencionadas. En dicha comunicación Sl-057-2015 la interventoría hace unas observaciones sobre las fundidas de las escaleras, la mampostería, la adecuación de los tanques de almacenamiento y señala que "En atención a estas observaciones esperamos que se tomen las medidas necesarias para mejorar los rendimientos y la seguridad" (folio 87 del cuaderno de pruebas No 2).
En la comunicación mencionada no se emplea la expresión "graves falencias y demoras imputables enteramente al Contratista". Ahora bien, en el Acta No 106 no encuentra el Tribunal referencia a estos aspectos. En el acta 105 del 19 de noviembre de 2015 192 se indica que no se cumple con la programación pues está prevista la entrega para el 9 de diciembre.
Se agrega que el contratista Franco decidió no seguir con la mampostería y se contrataron mamposteros por administración. Se agregó que los ascensores están en Buenaventura porque han tenido problemas de nacionalización. 189 Ibídem 19° Folio 287 Cuaderno de Pruebas No. 2 Prueba 79 demanda de reconvención 191 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 192 Ibídem 108 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el hecho 34.2. de la Demanda de Reconvención se indica que el 14 de noviembre de 2015 SI Ingeniería reporta a CONCONCRETO mediante comunicación SI -056- 2015 el incumplimiento de las siguientes obligaciones: 34.2.1.
Contratación por servicios de mano de obra para la instalación del enchape. 34.2.2. Contrato divisiones de baños. 34. 2. 3. Entrega de carpeta con documentación de la gestión realizada con los vecinos del Proyecto. 34.2.4. 34.2.5. 34.2.6. Entrega de mampostería sótanos 5 y 1. Informe de visita de Energía Solar. Entrega de soporte de comprar de transformadores.
Al contestar este hecho CONCONCRETO expresa que para el 19 de noviembre de 2015, según consta en Acta de Comité No 105, PROMOTORA no había entregado el detalle eléctrico de las potencias reales de los ascensores. Así mismo falta el detalle de aguas lluvias de la terraza piso 3, los detalles y especificaciones de carpintería metálica y las definiciones de fachadas laterales, occidental y oriental.
Además, se definió a esa fecha el piso de la terraza del piso 3. Al respecto encuentra el Tribunal que en la comunicación Sl-056-2015 se señala que se le ha hecho a CONCONCRETO los requerimientos que allí se indican y que "estas solicitudes no han sido suministradas por Conconcreto dado incumplimiento a los requerimientos exigidos por el c!iente''193 Por otra parte no se encuentra relación entre la información que solicita CONCONCRETO y los aspectos en que se indica que existe retraso.
En el acta 107 del 3 de diciembre de 2015194 la interventoría manifiesta preocupación por el atraso. CONCONCRETO expresa que se están tomando acciones para que los contratistas aumenten la producción y que el que no rinda lo van a ajustar. Se agrega que en la fecha se debió entregar a estructura y no se entregó. CONCONCRETO expresa que la gente quiere trabajar pero los vecinos no dejan.
Señala que se programaron trabajos pero los vecinos llamaron a la policía y se perdió el domingo anterior. Destaca que la gente se queda hasta las 8 de la noche trabajando. CONCONCRETO dice que el problema es la ubicación del proyecto -los vecinos-, el área de descargue es muy estrecha, el clima es severo, y el personal de aquí no se les puede decir nada porque se van.
Se indica que la 193 Folio 86 del cuaderno de pruebas No 2 194 Ibídem 109 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. proyección de terminación de la estructura es 15 de diciembre con 12 días de retraso con la programación actual. Se informa el rendimiento de mampostería respecto del cual la interventoría manifiesta que está preocupada porque se requerirían 23 semanas para terminar, es decir, seis meses.
En el acta 108 del 1 O de diciembre de 2015195 CONCONCRETO expresa que Construagro está presentado muchos inconvenientes por suministro de personal en todos los contratos que el cliente ha sugerido que se le asigne. lnterventoría manifiesta que JCR presenta atrasos muy significativos. CONCONCRETO manifiesta que si JCR no ingresa personal y materiales se daría aviso a la aseguradora por incumplimiento.
CONCONCRETO informa que el 15 de diciembre se entrega la estructura, presentado un retraso de 2 de días con base en la programación del 27 de septiembre. lnterventoría manifiesta preocupación por los rendimientos en mampostería. CONCONCRETO dice que está trabajado en eso. En el acta 109 del 17 de diciembre de 2015196 CONCONCRETO informa que se tienen 284 trabajadores en la obra, CONCONCRETO afirma que todo se ha mejorado por ajustes en la logística.
Provalor manifiesta que la red critica es la eléctrica y pregunta si JCR presenta cambio positivo, CONCONCRETO manifiesta que si hay cambios pero no son representativos. CONCONCRETO informa que Mademeco presenta en otros proyectos demoras de más de 2 meses. En el Acta 113 del 14 de enero de 2016197 la interventoría se refiere al bajo rendimiento de Construagro y señala que Conincon tiene poco personal.
En relación con este aspecto CONCONCRETO dice que le informaron que ingresaran 11 trabajadores más. CONCONCRETO dice que tiene 218 trabajadores y aún no ha ingresado Antioqueña. En el Acta 115 de 28 de enero de 2016198 la interventoría solicita que se oficie enérgicamente a JCR por falta de personal. En el Acta 118 del 18 de febrero de 2018199 Provalor pregunta por lo manifestado por Thermoandina en el sentido que indican que terminan en junio.
CONCONCRETO dice que tiene listas todas las áreas para que Thermoandina trabaje. Se hace referencia igualmente a dificultades con diferentes proveedores. Por otra parte, CONCONCRETO expresa que en el Acta de Comité No 120 de 1 de marzo de 2016200 la interventoría ratifica el rediseño de cielo rasos, esto retrasa varios ítems de obra, como pisos, y generó reprocesos. 195 Ibídem 196 Ibídem 197 Ibídem 198 Ibídem 199 Ibídem 20° CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 110 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Observa el Tribunal que efectivamente en el Acta 120 del Comité se hace referencia al rediseño de los cielos rasos, sin embargo, no están acreditadas las consecuencias de dicha decisión. En el Acta 121 del 3 de marzo 20162º1 la interventoría señala que los rendimientos de Otis son muy bajos.
CONCONCRETO manifiesta que ya se ofició a la aseguradora. En el Acta No 126 del 7 de abril de 20162º2 se expresa que Otis está muy atrasado. Prevaler pregunta cuando se le entrega el edificio y señala que no hay un sistema de gestión y control. CONCONCRETO manifiesta que se han tenido muchos problemas con los contratistas los cuales no cumplen ni con el personal ni con los materiales.
En el hecho 34.20. de la Demanda de Reconvención la demandada afirma que en el Acta de Comité de Proyectos número 129 de fecha 28 de abril de 2016, PROMOTORA manifiesta problemas con el rendimiento del drywall e incumplimiento en el cerramiento de la esquina suroccidental. Al respecto CONCONCRETO expresa que en el mismo Comité, PROMOTORA reconoce que se están terminando actividades.
Agrega que a la fecha sigue pendiente por definir, la fachada técnica, y en este mismo comité se entrega una nueva modificación al cielo raso del hall de ascensores, actividad que había tenido a la fecha 8 versiones y obligó a ejecutar, por la falta de definición, los pisos antes que los cielos, lo que ocasionaría a la postre, múltiples detalles de despiques y re procesos.
Sobre el particular encuentra el Tribunal que en el Acta 129 constan las observaciones de PROMOTORA. En cuanto al rendimiento del drywall se señala que Franco no tienen material y por ello se le está comprando y despues se le hacen los descuentos. Adicionalmente, PROMOTORA insiste en que se cierre la esquina suroriental. Por otra parte "Prevaler manifiesta que se están terminado actividades".
Adicionalmente en cuanto a Otis, Conconcreto expresa que se aplicarán multas por incumplimiento. En el hecho 34.21. de la Demanda de Reconvención, la Demandada afirma que en el Acta de Comité de Proyectos número 130 de fecha 5 de mayo de 20162º3, la interventoría hace referencia al incumplimiento de subcontratistas de CONCONCRETO incluyendo los siguientes: OTIS incumplió en la fecha de entrega e instalación de los ascensores; atraso en el suministro de concreto por ARGOS, e incumplimiento de entregas de acero por DIACO. 201 Ibídem 202 ibídem 203 Ibídem 111 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Al respecto encuentra el Tribunal que en el Acta 130 CONCONCRETO manifiesta que "con base en lo hablado en el comité realizado en Bogotá se va a hacer el OTRO SI con OTIS y se desiste de aplicar pólizas; pero que si Provalor lo contrario así se hará".
En dicha acta la interventoría pregunta cuál es el plan de contingencia para aumentar el rendimiento del cableado con JCR si ellos están quebrados. CONCONCRETO dice que ellos siguen trabajando, se les está dando el material y las blindobarras están almacenadas. Igualmente allí se indica "lnterventoría pregunta por las reclamaciones que se deben generar por atrasos en el suministro de concretos de Argos y por el no cumplimiento de entregas de acero por parte de Diaco esto se debe presentar en el próximo comité".
En el hecho 34.22. de la Demanda de Reconvención, PROMOTORA expresó que en el Acta No 131 del 12 de mayo, Servicio Integral de Ingeniería SAS reporta los siguientes incumplimientos por parte de Conconcreto: "34. 22. 1. Errores en los procesos por falta de calidad y omisión de la corrección de las fallas. "34.22.2. Atrasos y sobrecostos por reprocesos.
"34.22.3. Incumplimiento en la terminación de la instalación de rejillas y buitrones en los baños. "34.22.4. Daños en cerámica de los baños en los pisos 6 y 7. "34.22.5. Inconformismo por la organización de la obra. "34.22.6. Incumplimiento en la entrega de la instalación de la tubería de escape de la planta. "34.22. 7. Demoras en los procesos de cableado eléctrico.
"34.22.8. Instalación de puertas de madera sin el cumplimiento de especificaciones técnicas. "34.22.9. Incumplimiento en la entrega de áreas". En relación con lo anterior expresa CONCONCRETO que estos supuestos "incumplimientos se dan por las indefiniciones del proyecto por parte de PROMOTORA: CONCONCRETO estaba haciendo cielos después de pisos, por las modificaciones de los cielorrasos.
Eso genera reprocesos, por las indefiniciones de obra". A tal efecto señala que la fachada técnica no estuvo definida sino hasta el 11 de mayo. 112 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Agrega que en mayo veinticinco (25) de dos mil dieciséis (2016), según consta en correo enviado por CONCONCRETO a la lnterventoría204, se envía muestra de frente de ascensores, lo que indica que no está definido todavía, y de hacerse como se propone, modificando el detalle con el cual se realizó, se generan reprocesos, dado que requiere hacer demolición en el dintel.
Al respecto encuentra el Tribunal que en el acta 131 de mayo 12 de 20162º5 se hacen las observaciones que señala la demandada. Por otra parte en cuanto hace referencia a los correos enviados por CONCONCRETO no encuentra el Tribunal que los mismos hayan sido aportados al expediente En el hecho 34.23. de la Demanda de Reconvención, la Demandada afirma que en el Acta de Comité de Proyectos número 132 de fecha 19 de mayo de 2016, Servicio Integral de Ingeniería SAS sociedad interventora pone de presente los siguientes incumplimientos por parte de Conconcreto: "34.23.1.
Incumplimiento en el cronograma de inicio de las actividades de instalación de las conexiones de los equipos de cubiertas. 34.23.2. Incumplimiento en el cronograma de inicio de las actividades de plataforma generando sobrecostos por el alquiler de equipos. 34.23.3. Incumplimiento en la entrega a OTIS de los 2 fosos del costado norte lo cual genera incumplimiento en la entrega por parte de OTIS de los ascensores instalados. 34.23.4.
Filtración de aguas negras en baños provisionales. 34.23.5. Filtración en muros de drywa/1. 34.23.6. Sobrecostos por equipos de andamios y tricarpas alquilados que no se estaban utilizando pero que no se habían devuelto. 34. 23. 7. Resaltos en enchapes. 34. 23. 8. Aceros expuestos." Al respecto CONCONCRETO en su contestación señala que los fosos de ascensores no fueron recibidos por Otis argumentando que hasta que no se generara el pago pendiente acordado con PROMOTORA en la reunión en Bogotá 204 Prueba No. 24 en el CD que obra a folio 419 del cauderno de pruebas 2 205 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 113 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. no recibiría los fosos, tal y como fue informado en correo del veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016) a lván Ayala.
Al respecto encuentra el Tribunal que en el Acta 132 del 19 de mayo de 20162º6 del Comité se señala "lnterventoría solicita que Thermoandina avance con la instalación de las conexiones de los equipos de cubiertas, no se ha iniciado. Conconcreto manifiesta ayer había gente trabajando en esta área". Por otra parte la interventoría señala que "se le está incumpliendo a OTIS, el compromiso era entregar 2 fosos del costado norte el 16 de mayo y a hoy no se ha entregado ".
Sobre esta manifestación no aparece en el acta pronunciamiento de CONCONCRETO. En el hecho 34.25. de la Demanda de Reconvención, la Demandada afirma que en el Acta de Comité de Proyectos número 134 de fecha 2 de junio de 2016, Servicio Integral de Ingeniería SAS sociedad interventora reporta las siguientes incumplimientos de CONCONCRETO en la obra: "34.25.1.
Alabeo y diferencia del tono en el color del enchape. 34.25.2. Incumplimiento de la entrega de los fosos de ascensores 5 y 6. 34.25.3. Lentitud en el rendimiento de las alfajías. 34.25.4. Lentitud en el rendimiento del urbanismo. 34.25.5. Mala instalación de las chapas de las puertas. 34.25.6. Imperfección de las puertas cortafuegos ".
En relación con lo anterior, en su contestación CONCONCRETO se refiere al Acta No 134. Advierte que en ella CONCONCRETO expresó que Otis solicita que se le desembolsen los pagos contractuales y que no firmara el contrato de "transición" porque PROMOTORA también ha incumplido con los desembolsos. CONCONCRETO solicita que PROMOTORA intervenga para avanzar en el tema.
La lnterventoría dice que se ha incumplido con la entrega de los fosos de los ascensores y Conconcreto señala que se atendieron solicitudes de Otis y no contestan para que vengan a recibir los fosos. CONCONCRETO señala que en el mismo comité solicitó que PROMOTORA interviniera con los contratistas de los pisos 1 y 5, ya que están generando obstrucción a los procesos que se están ejecutando, están descargando materiales donde no deben y a la fecha no han traído el profesional hse. 206 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 114 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el Acta 138 del 7 de julio de 2016207 se expresa por la interventoría que JCR está condicionando el certificado y entrega de las blindo barras y que les parece riesgoso desembolsar más dinero a JCR, lo cual está generando más atrasos para poner en funcionamiento las plantas eléctricas y poder instalar el cielo raso.
Agrega Conconcreto que revisará el estado de cuentas de JCR. Provalor señala que el cuello de botella es Thermoandina. En Acta 139 del 14 de julio de 2016208, se informa que JCR va en un 85% de ejecución. Provalor expresa la preocupación de si JCR se le pagan facturas y no cumple. Se indica que Thermoandina debió entregar el piso 5 conectado y no lo hizo.
Señala Provalor que JCR no se puede ir sin iniciar un proceso de detrimento patrimonial. Se pregunta por OTIS y por ESW. Se dice que se debe tener la documentación preparada para reclamar a ESW. En el acta 140 del 21 de julio 2016209 CONCONCRETO manifiesta que se va a tener energía por Electricaribe antes de lo esperado. Se señala por Provalor que Thermoandina no ha hecho las conexiones, el dueto se quedó corto y no se cumplió con prender los equipos.
CONCONCRETO señala que ESW no ha cumplido. Se agrega que JCR con el personal que tiene no va a cumplir. Igualmente Provalor se señala que ESW no ha cumplido con la programación. Se observa que Distrivalle no tiene suficiente personal. CONCONCRETO indica que Otis no ha recibido los fosos de ascensores 7 y 8 y no ha cumplido con la entrega del ascensor número 4.
En el acta 142 del 4 de agosto de 2016 se indica que a Distrivalles le hace falta personal. En el Acta 146 del 1 de septiembre de 201621º se dice que no se cumplió el cronograma de entrega. Así mismo se solicita revisar el tema de Electricaribe. Se agrega que Thermoandina está muy atrasado y Distrivalle no ha entregado. En el Acta No 150 del 13 de octubre de 2016211 al referirse a la energización del proyecto Conconcreto señala que si no se libera el Otrosí con JCR para pagarle al contratista no se puede avanzar.
Conconcreto expresa que se necesita el diseño eléctrico actualizado y Provalor no lo ha entregado. Agrega que el 29 de octubre hay visita de Electricaribe y se requieren actividades que no han sido aprobadas por temas de otros si, compra de materiales y pago a proveedores. Igualmente se hace referencia a un comunicado a Energía Solar Windows por los compromisos que se comprometió a ejecutar y no ha cumplido.
Conconcreto indica que Otis entrega los ascensores 8 y 9 el 5 de noviembre. 207 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 208 CD Folio 1 Cuaderno de Pruebas No.1 Pruebas Demanda Principal 209 Ibídem 210 Ibídem 211 Ibídem 115 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el Acta 151 del 20 de octubre de 2016212, Conconcreto dice que falta el pago a Silvania.
Agrega que se debe solucionar el otrosí de JCR, y que no se le puede exigir cuando no se le ha pagado. En el acta se da cuenta de las posiciones sobre los precios de JCR y Conconcreto solicita una reunión de conciliación de precios. En el Acta 153 de noviembre 3 de 2016213 se señala por Con concreto que no se va a ejecutar nada de JCR hasta que todos los precios estén conciliados.
Añade que el material eléctrico que se ha pedido no se ha pagado y los proveedores no envían más material. Provalor señala que le preocupa que JCR salga a deberle al proyecto. Provalor señala que liberará los pagos a los proveedores para que suministren materiales. En el acta 156 del 24 de noviembre de 2016214 se indica que Electricaribe dice que no puede dar permiso de energización hasta que se presente todo el Retie de uso final del edificio.
JCR dice que de acuerdo con la ley se tienen 90 días para presentar la información; si pasado ese tempo no se presenta Electricaribe puede enviar a quitar la luz. JCR señala que es necesario tener la obra energizada y sin las cajas de derivación no se puede certificar y el proveedor dijo que "hasta que se le paguen los 190 millones que se le deben entregará las cajas y esto está amarrado a la conciliación del otrosí".
CONCONCRETO dice que se deben entregar 190 millones a Alpa para que libere las cajas y poder energizar. Dice que los incumplimientos de ESW que se habían presentado a las aseguradoras se han desvirtuado por incumplim ientos en los pagos. A Distrivalles se le debe una factura de 70 millones que no se le ha pagado y está aprobada hace tiempo.
CON CONCRETO solicita que se liberen los pagos a los proveedores. Dice que no se les puede exigir a los contratistas si no hay pagos. CONCONCRETO solicita se le informe el acuerdo entre Provalor y Otis. Provalor solicita que se le envíe la relación de pagos para que la oficina principal inicie la liberación de 900 millones. En el acta 157 del 30 de noviembre de 2016215 Provalor manifiesta que por JCR se está dilatando la liquidación de los adicionales.
Se discute lo que la interventoría considera cobro exagerado. CONCONCRETO dice que son 190 millones que se le deben pagar a Alpa para que entregue las cajas de derivación y tener la certificación. Expresa CONCONCRETO que se le debe pagar a Alpa y después ver de dónde se descuenta o hacen efectivas las pólizas. Agrega CONCONCRETO que la energización depende de Provalor.
Por su parte Provalor expresa que el contratista no ha sido juicioso y CONCONCRETO se dejó manejar la obra por el contratista. CONCONCRETO dice que de acuerdo con el contrato de administración delegada es responsabilidad de CONCONCRETO informar, pasar comunicaciones, velar porque el contratista tenga en obra lo que necesita, pero el bajo rendimiento 212 Ibídem 213 Ibídem 214 Ibídem 215 Ibídem 116 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. no es responsabilidad directa suya.
Es responsabilidad pasar comunicados y velar porque las comunicaciones se pasen. Provalor dice que no puede ser así. CONCONCRETO expresa que las acciones legales se tomaron. Dice CONCONCRETO que "hoy en día se está presentando incumplimiento de ambas partes ". Provalor dice que no está de acuerdo porque no está obligado a pagar cuando las cuentas no son claras.
En el hecho 34.36. de la Demanda de Reconvención se afirma que en Acta de Comité de Proyectos número 156 de fecha 24 de noviembre de 2016, CONCONCRETO manifiesta que faltaba terminar iluminación y marcaciones del edificio, no tenía la red contra incendio en servicio y faltaba demarcación de tuberías. Por su parte la interventoría advirtió deficiencias en las fachadas en temas de calidad en su instalación y filtraciones de aguas lluvias.
PROMOTORA puso en conocimiento de CONCONCRETO las reclamaciones de propietarios de oficinas ubicadas en los pisos 15, 16, 17, 18 quienes informaron que los dinteles estaban caídos por aguas que se estaban filtrando. Por otra parte, el Tribunal encuentra que en el Acta de Comité No 156, de fecha de 24 de noviembre de 2016, al contestar de qué depende la energización, CONCONCRETO expresa que falta terminar las iluminaciones y marcaciones.
Así mismo señala que no se tiene la red contra incendios en servicio. En la contestación de la demanda, además de referirse el Acta del Comité, del 24 de noviembre CONCONCRETO señaló que, para la fecha, PROMOTORA no pagaba y no alimentaba el fondo rotatorio. A CONCONCRETO, le llegan los cobros de los contratistas y su negación a continuar con los trabajos.
Agrega que la realidad es que no hay pagos y por ello no se puede exigir a los contratistas. Agrega que PROMOTORA entró en cesación de pagos desde septiembre 2 de 2016. En este sentido en su declaración el señor Jaime Zuluaga Falla, quien en su momento era funcionario de la interventoría, expresó: "SR. ZULUAGA: Pues nosotros alrededor empezamos muy bien y alrededor del 2015 entonces habían algunas dificultades con los pagos porque los contratistas decían. manifestaban que no les habían pagado, también había una queja concurrente en algún tiempo de parte de Conconcreto porque pues en los costos indirectos había una carpeta delegados que es la 70.69 que iba a un fondo rotativo.
"Ese fondo rotativo inicialmente tenía una cantidad que no recuerdo en este momento, como $ 100 millones de pesos alrededor que no estaba alcanzando mientras se daba todo este proceso de verificación entonces no se alcanzaba a tener el dinero reembolsado en ese fondo rotativo y hubo la necesidad en su 117 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. momento de ampliar la cantidad que creo que fueron $ 250 millones de pesos.
"Muchas veces mientras se daba esa vuelta Conconcreto, yo sé, que asumía esos pagos para que después Promotora pudiera solventase, hubo unas quejas de parte administrativa de Conconcreto que muchas veces ese fondo rotatorio no se estaba pagando como se debía hacer porque se tenía que tener los $ 250 millones siempre para poder generar los pagos y para que pues las actividades se realizaron, hay veces ya en los costos directos, los contratistas como nosotros avalábamos los pagos se acercaban a nosotros diciendo, venga es que no me han pagado. no me han pagado. nosotros pedíamos a Promotora v a la administrativa que era Diana Espitia si no estoy mal los comprobantes de pago, muchas veces nos enviaba pantallazos pero pues la gente o /os contratistas decían que no se les había pagado. más o menos veo que en el 2015. finalizando 2015 tuvimos como ese problema vese problema empezó así al 2016.
"DR. ALJURE: Perdone, no porque no había fondos en el momento o por el trámite? "SR. ZULUAGA: 1, porque no había fondos entonces mientras se tramitaba también se demoraba en el reembolso por parte de la Promotora y después en algunas ocasiones nos decían, venga es que nosotros ya pagamos pero pues efectivamente el contratista me decía venga no han pagado porque mientras iban esas carpetas delegado con todo lo que yo les a groso modo les decía de la aprobación entonces se podían atrasar v muchas veces a pesar de que va se daba eso v estaba en la parte administrativa de Promotora Parque Washington no se daban los pagos.
"Nosotros tuvimos por eiemplo algunos problemas de pagos con Otis como tal, que era importante para el desarrollo del proyecto, que eran lo de los ascensores, también tuvimos problemas porque algunas veces me llamaba a mí el presidente de Energía Solar que fue la compañía que nos hizo todo lo de la fachada. pues que necesitaba que lo ayudará para que esas cuentas se pagaran porque se presentaban atrasos ".(se subraya) De la extensa relación que se ha hecho se encuentra que existieron diversos factores que afectaron el desarrollo de la obra, como es que los contratistas no lograban el rendimiento adecuado.
Así mismo de los documentos se desprende que distintos contratistas no tenían el personal necesario para el efecto, o que habían prometido llevar más personal y no cumplieron su promesa. En este punto también 118 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. se presentaron dificultades con la duración de la jornada laboral, pues los trabajadores no laboraban hasta las horas que inicialmente se estimaron, pero ello estaba vinculado al respeto de los límites de la jornada laboral.
Igualmente se presentaron dificultades por razón del plan de manejo de tráfico y las restricciones para descargar materiales. En otros casos los contratistas simplemente no alcanzaron las metas previstas o no cumplieron con las obligaciones a su cargo. Igualmente, en las actas se deja constancia de dificultades en el suministro de concreto y de acero, por razón de los proveedores y eventuales controversias con los mismos.
Igualmente se hace referencia a la demora en la instalación de los ascensores causada por un lado en aparentes problemas de los fosos, pero también en desacuerdos con el proveedor. Los últimos retardos son motivados por las dificultades de energización del proyecto, pues para ello se requería la instalación de unas cajas, que el contratista se negaba a instalar a menos que se le pagara unas sumas de dinero sobre las cuales había controversia.
Finalmente, también existieron discusiones sobre los pagos de los contratistas que correspondía hacer a PROMOTORA. Teniendo en cuenta lo anterior para decidir debe recordarse que, como ya se dijo, CONCONCRETO no se obligó a construir él mismo el edificio, sino que como administrador delegado contrataba otras personas por cuenta del dueño de la obra, que eran quienes realizaban los diferentes ítems de obra, y por ello desde esta perspectiva actuaba como mandatario.
Lo anterior implica que CONCONCRETO no ve comprometida su responsabilidad por el sólo hecho de que aquellos contratistas que vinculara, o los proveedores a quienes acudiera, no cumplieran sus obligaciones. Adicionalmente, en la medida en que CONCONCRETO actuaba por cuenta de PROMOTORA, es claro que los atrasos causados por terceros, no generan su responsabilidad.
Por lo demás, no está acreditado que los errores u omisiones de CONCONCRETO hayan sido la causa del atraso del proyecto, sobre todo si se tiene en cuenta que al final el atraso estuvo vinculado a la conducta de una serie de contratistas que no adelantaron las obras o no entregaron los materiales para ello y también a las discusiones sobre los pagos.
En este punto debe insistirse que para que se comprometiera la responsabilidad de CONCONCRETO es necesario que se pruebe que no cumplió sus obligaciones como mandatario y de ello se derivó el resultado, que en este caso es el atraso del proyecto. Lo anterior implica probar que CONCONCRETO no actuó con la diligencia y cuidado que otro profesional de la construcción hubiera obrado y que ello determinó que la obra no pudiera terminarse como estaba previsto.
A este respecto no encuentra el Tribunal prueba de tal circunstancia en el expediente, sin perjuicio de que pueda discutirse en algunos casos que la misma haya actuado con toda la diligencia que le era exigible. Por lo anterior prospera la excepción de ausencia de prueba de incumplimiento formulada por CONCONCRETO frente a las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada. 119 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S.
4.3. FALTA DE CALIDAD Igualmente dentro de los incumplimientos que alega en los hechos de su demanda de reconvención, PROMOTORA ha invocado problemas de calidad. Por consiguiente, procederá el Tribunal a referirse a ellos, para lo cual examinará inicialmente los defectos de calidad señalados durante la construcción, para posteriormente referirse a los problemas posteriores a diciembre de 2016. 4.3.1.
Los problemas de calidad durante la ejecución del contrato En los siguientes hechos de la Demanda de Reconvención PROMOTORA hace referencia a falta de calidad: 29.2, 29.6, 33.12, 33.22, 33.35, 33.43, 33.46, 34, 34.4, 34.8, 34.9, 34.1 O, 34.12, 34.13, 34.14, 34.15, 34.22, 34.23, 34.25, 34.26, 34.31, 34.32, 34.34 y 34.38. Ahora bien, en numerosos casos CONCONCRETO reconoce que PROMOTORA o la interventoría hicieron las observaciones que se indican en los oficios o actas a los que se refieren los hechos mencionados; sin embargo, afirma que en todo caso tales circunstancias no constituyen incumplimiento y las obras fueron finalmente recibidas.
En relación con lo anterior, lo primero que debe observar el Tribunal es que el Contrato contiene una regla particular en materia de calidad. En efecto, en la cláusula 2ª se estipuló como obligación de CON CONCRETO "2. 1. ?.Responder por la calidad en la ejecución de la obra al tenor de lo dispuesto por la ley ". Por consiguiente, en el presente caso el Contrato le impuso a CONCONCRETO una obligación de velar por la calidad de la obra.
Ahora bien, lo anterior no significa que ante cualquier observación sobre la calidad de la obra se comprometa la responsabilidad de CONCONCRETO. En efecto, como lo ha señalado la doctrina es propio del contrato de construcción que se pueda recibir y hacer observaciones sobre la obra que el contratista debe atender en el plazo que se pacte.
De esta manera, lo que ocurre en los contratos de construcción es que existe una obligación del contratista de atender las observaciones que se le formulen sobre la calidad de la obra y corregirlas. Por consiguiente, la responsabilidad del contrat ista surgirá si no se corrigen las observaciones. En el presente caso, obran en el expediente las actas de entregas de área sin observaciones firmadas por Terrano, a quien PROMOTORA encargó recibir la 120 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. obra216 • Igualmente aparecen unas actas de recibo con observaciones, en las cuales aparecen las firmas correspondientes por haber sido corregidos los defectos advertidos.
Dichas actas aparecen firmadas por la interventoría, si bien en algunas de ellas se agrega una nota que dice "la oficina está sujeta al VoBo del propietario"217, ello no impide que se hayan recibido las obras, solo que si oportunamente el propietario formulaba un reparo, el mismo debía ser atendido. 4.3.2. Los problemas de calidad posteriores al mes de diciembre de 2016 En el hecho 42.2 de su demanda de reconvención PROMOTORA señaló que en febrero de 2017 se requirió el cumplimiento de los requerimientos relativos a los tanques ya que no se contaba con actas de entrega debido a que existían fugas y la interventoría no había recibido ningún tanque.
A esa fecha también estaba pendiente hacer una revisión a los tanques para confirmar que todos los pases estaban correctamente perforados ya que en cubierta había un tanque que no contaba con el tubo de rebose, las tapas de los tanques no habían sido instaladas en su momento y los tanques presentaban una gran suciedad, motivo por el cual se requirió la entrega a satisfacción de los tanques para poder hacer el respectivo llenado de todos estos.
En el hecho 42.3 de la demanda de reconvención PROMOTORA señaló que a 1 O de marzo de 2017 CONCONCRETO tenía pendiente la instalación de perfil de remate entre ventanería y muro en el área de administración lobby principal del primer piso. No obstante, no se dio cumplimiento a este término. En el hecho 42.4. de la demanda de reconvención PROMOTORA manifestó que el 1 O de marzo de 2017 PROMOTORA reportó a CONCONCRETO que el flotador de la torre de enfriamiento Nº1 se encontraba con problemas de filtraciones.
Al desmontarlo para su revisión se encontró que éste ya tenía una reparación realizada y se estaba filtrando agua al interior evitando su correcto funcionamiento. En el hecho 42.5. de la demanda de reconvención PROMOTORA manifestó que el 1 O de marzo de 2 017 PROMOTORA solicitó a CONCONCRETO revisar los sellos de la ventanería en la oficina 1203 dado que el propietario había hecho observaciones respecto a la hermeticidad de la misma evidenciando luces en varios puntos.
Adicionalmente el alineamiento de los dinteles, o soporte inferior instalado sobre el dintel tampoco era el apropiado. 216 Dichas actas obran en el CD que se acompañó a la contestación de la demanda de reconvención que obra en el folio 419 del cuaderno de pruebas 2. 217 Archivo 35 del CD que se acompaño a la contestaci ón a la demanda de reconvención. que obra en el folio 419 del cuaderno de pruebas 2. 121 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el hecho 42.6. de la demanda de reconvención PROMOTORA manifestó que el 1 O de marzo de 2017 PROMOTORA solicitó a CON CONCRETO revisar el cierre de puerta ventanas salidas a terrazas en el quinto piso, ya que todas estaban tropezando y se reportó que la puerta ventana de salón lúdico no tenía las tapas de las bisagras.
En el hecho 42.7. de la demanda de reconvención PROMOTORA manifestó que el 15 de marzo de 2017 PROMOTORA informó a Conconcreto que el vidrio de la puerta del comedor nuevamente se había estallado; era la segunda vez que se presentaba esta situación en este vidrio afectando la calidad de la obra. En el hecho 42.8. de la demanda de reconvención PROMOTORA manifestó que el 16 de marzo de 2 017 PROMOTORA informó a CONCONCRETO rotura de las piezas de porcelanato durante los trabajos realizados en la obra.
Al contestar la demanda de reconvención CONCONCRETO expresó que a pesar de no recibir pagos de PROMOTORA, entregó la obra terminada satisfacción como consta en las actas de entrega. Sobre el particular observa el Tribunal que de acuerdo con las actas que se aportaron al proceso se recibieron las oficinas. Algunas se recibieron sin observaciones, y otras con observaciones que fueron corregidas, caso en el cual se dejó la constancia que ya se señaló. Desde esta perspectiva no encuentra el Tribunal que esté acreditado que en su momento se hayan recibido a satisfacción las zonas o los equipos que no correspondan a una oficina determinada.
Ahora bien, entiende el Tribunal que cuando CONCONCRETO se retiró de la obra, PROMOTORA asumió el control de la misma y por consiguiente, a partir de ese momento podía reclamar respecto de lo que no se había recibido a satisfacción, por la no realización de la obra correctamente. Por lo anterior considera el Tribunal que CONCONCRETO debe responder por los defectos de las zonas u obras comunes que claramente se originaron en una deficiente ejecución del contrato.
Por lo que se refiere a las oficinas del quinto piso, no encuentra el Tribunal que se haya aportado copia de las actas de recibo de las mismas, por lo que en este caso CON CONCRETO debe atender las reclamaciones por defectos en los cierres de las puertas ventanas. En cuanto a la oficina 1203 encuentra el Tribunal que en el expediente consta la recepción de dicha oficina y en el acta se hacen observaciones relativas al resane 122 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. de la losa inferior y estuco en los talones.
Es decir que no aparecen reparos a los aspectos que ahora señala PROMOTORA, por lo que no son de recibo.
4.4. EL INCUMPLIMIENTO EN EL MANEJO DE PRESUPUESTO En el hecho 36 de la Demanda de Reconvención la Demandante afirma que desde el inicio de los trabajos CONCONCRETO fue negligente en el manejo del presupuesto, incurriendo en importantes costos innecesarios para el proyecto, tales como la contratación de formaleta en cantidades muy superiores a las necesarias, pérdida de material por condiciones inapropiadas de almacenamiento accidentes en la obra que obedecieron a negligencia en el manejo de seguridad industrial y, contratación de personal a valores muy por encima del mercado, entre otros muchos.
Dicho hecho fue objeto de prec1s1on por PROMOTORA en lo que relacionó a continuación en su demanda de reconvención, por lo que procede el Tribunal a examinar las diversas reclamaciones. En primer lugar, se refiere PROMOTORA a la contratación de formaleta en cantidades muy superiores a las necesarias. A tal efecto señala que en mayo de 2016, PROMOTORA informó a CONCONCRETO que no iba a pagar la formaleta por estar quieta debido a mala administración y demoras atribuibles a CONCONCRETO.
En efecto, en el hecho 38.3 PROMOTORA expresa que mediante "correo electrónico de fecha 10 de julio de 2015218, PROMOTORA informa a CONCONCRETO su decisión de no asumir los sobrecostos al presupuesto respecto del alquiler de la formaleta teniendo en cuenta que el mayor valor reportado se generó como consecuencia de los atrasos de Conconcreto en la ejecución de la obra se deja constancia de que se paga alquiler por la formaleta y no se usa".
En el hecho 38.4 se hacen observaciones semejantes frente al equipo. Por su parte CONCONCRETO al contestar la demanda de reconvención se refiere a las manifestaciones que hizo en el Comité de noviembre 17 de 2016 en el punto 2.27. Igualmente precisa que hizo el ejercicio de cuantificar lo relativo a la formaleta en innumerables ocasiones.
Así, el 24 de noviembre de 2016 María Isabel Atehortúa en correo dirigido a Alejandro Arboleda, solicitó la revisión de la sustentación de la formaleta que había remitido CONCONCRETO. El 13 de diciembre de 2016 se solicitó nuevamente mediante de correo de Henry Leonardo Nieto a lván Daría Ayala la revisión del mismo. 218 Folio 287 (CD) Cuaderno de Pruebas No. 2 prueba 66 anexos reconvencion 123 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En cuanto a los equipos, CONCONCRETO expresa que no solicita reembolso de equipos subutilizados, pues solo cobra el realmente utilizado en el proceso constructivo.
A este respecto observa el Tribunal que a lo largo del proceso, la Demandada expresó la misma posición acerca de la formaleta, esto es, que se había contratado en cantidades muy superiores a las requeridas o que la misma no se había usado eficientemente. En relación con este punto el Tribunal se remite al análisis que realiza en otro aparte de este laudo.
También hace referencia PROMOTORA a accidentes de obra. A este respecto en el acta 79 del 21 de mayo de 2015219 se incluye la siguiente mención: "Se nombra el accidente presentado en la semana pasada, del cual se indica que la persona tuvo incapacidad y se encuentra en buen estado de salud". En el acta 95 del 1 O de septiemb re 201522º se hace referencia al cierre de la obra por una sanción. CONCONCRETO manifiesta que se debe a parámetros de seguridad industrial y que ya se está trabajando en las observaciones que se deben cumplir.
En dicha acta consta que la interventoría manifiesta que "se debe dejar claro que las horas hombre generadas por el descuido de seguridad industrial no las debe asumir el proyecto. Provalor manifiesta que el subcontratista debe asumir la responsabilidad. lnteNentoría solicita que se presente el balance en costos y porcentaje del tiempo que dura la sanción de la obra incluyendo subcontratistas ".
En el dictamen aportado por CONCONCRETO el perito Gallego señaló en relación con esta acta "Existió un cierre de obra por un presunto accidente no declarado de la caída de elementos al edificio vecino Villa Regia". En el Acta 96 del 17 de septiembre de 2015221 CONCONCRETO indica "que a la fecha van 53 accidentes y 2 en lo que va corrido el mes de septiembre, los cuales no fueron de consideración pero que generaron incapacidad".
CONCONCRETO informa "que las condiciones de inseguridad en obra ya se tienen cubiertas instalando barreras restrictivas e informativas; Provalor manifiesta que en el recorrido efectuado se evidencia falencias y que aún hay áreas por cubrir que revisen bien todas las áreas ". Igualmente se pregunta por la instalación de las mallas de protección contra caídas.
CONCONCRETO manifiesta que "la maya tipo 21s CD folio 1 del Cuaderno de Pruebas 1. Pruebas de la Demanda Principal 220 Ibídem 221 Ibídem 124 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. B quedará instalada lo más pronto posible y la malla tipo T la están descargando para ser instalada".
Lo primero que advierte el Tribunal es que el hecho de que presenten accidentes en una obra no permite concluir automáticamente que existe un incumplimiento, pues como ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la construcción constituye una actividad peligrosa, pues por su naturaleza genera riesgos. Ahora bien, de la documentación que obra en el proceso se desprende que cuando se produjo el accidente al que se refiere el Acta No 95 el cierre de la obra obedeció a que no se cumplían las condiciones de seguridad, lo que dio lugar a la realización de una serie de actividades, principalmente la colocación de redes para prevenir la caída de materiales o de personas.
Desde esta perspectiva considera el Tribunal que el administrador delegado de un contrato de construcción debe velar porque se cumplan las reglas del arte y en particular que se adopten las medidas de seguridad correspondientes. En el presente caso, ello no ocurrió, razón por la cual el Tribunal concluye que existió un incumplimiento por parte de CONCONCRETO.
Por otra parte, hace referencia PROMOTORA a la pérdida de material por condiciones inapropiadas de almacenamiento. A este respecto encuentra el Tribunal que no aparece acreditado en el expediente la pérdida de material imputable a CONCONCRETO, por lo que en relación con este aspecto no puede prosperar la pretensión de PROMOTORA. Así mismo, PROMOTORA en su reforma a la demanda de reconvención hace referencia a costos que considera innecesarios y a la contratación de personal por valores muy por encima del mercado.
En relación con este aspecto se remite el Tribunal al análisis que se hace en otro aparte de este laudo.
4.5. PAGO DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES - PRETENSIÓN OCTAVA DE DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En la pretensión octava CONCONCRETO solicitó que: "se declare que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. incumplió el CONTRA TO al no pagar a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. la totalidad de los ítems contractuales que fueron ejecutados por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A." Para resolver esta pretensión considera procedente el Tribunal destacar que de conformidad con la cláusula segunda del Contrato, CONCONCRETO celebraba "por cuenta de EL CONTRATANTE, y con cargo a los recursos suministrados por este, todos los subcontratos de proveedores suministros y servicios a que hubiere 125 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. lugar, previa aprobación del Interventor y EL CONTRATANTE, de acuerdo con el programa general y de actividades de la obra".
Por consiguiente, todos los costos derivados de la ejecución de la obra eran por cuenta de PROMOTORA, lo que implicaba que ella debía pagar directamente dicho valor a los contratistas, o suministrar a CONCONCRETO los recursos necesarios para hacer el pago, o en el caso en que CONCONCRETO hiciere el pago con sus propios recursos, reembolsarle el valor correspondiente.
Para estos efectos en la cláusula segunda del Contrato se establecieron como obligaciones de CONCONCRETO las siguientes: "2. 1. 6. Llevar en forma clara, correcta y precisa las cuentas de la obra y suministrar mensualmente al EL CONTRATANTE o su representante un informe de la misma, acompañado de todos los comprobantes que la justifiquen los pagos que se han realizado. 2. 1. 12.
Presentar al CONTRATANTE o su representante para su aprobación, dentro de los quince días calendario siguientes a su inversión, las cuentas de gastos efectuados, acompañadas de las facturas. En caso de que se presenten glosas y observaciones, EL CONTRATISTA las contestará a más tardar dentro de los cinco (5) días calendarios siguientes a su recibo." En la cláusula sexta en la que se regulaba el Fondo Rotatorio que se entregaba al Contratista y con cargo al cual podían hacerse los gastos menores, se estableció que: "EL CONTRATISTA justificará mediante actas de reembolso quincenales el manejo administrativo de la obra, las cuales irán debidamente detalladas y discriminadas con las plantillas y facturas relacionadas con los gastos efectuados para la buena marcha y ejecución del encargo, los que comprenderán: "a) Los gastos de materiales y mano de obra que se causen durante el desarrollo del proyecto y la atención post-construcción. "b) Los sueldos y salarios incluyendo prestaciones sociales, indemnizaciones y demás cargas laborales, del personal vinculado directamente con EL CONTRATISTA y asignado exclusivamente para la obra.
"c) Los pagos hechos a subcontratistas. "d) El valor de la papelería, cajas menores, etc. 126 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "e) Los gastos de legalización del Contrato y las garantías que se constituyan a favor del CONTRATANTE. "f) Todos los demás gastos necesarios para el manejo administrativo y técnico del proyecto.
La no cancelación oportuna por parte del CONTRATANTE de cualquiera de las sumas causadas por concepto de honorarios o gastos reembolsables, pondrá en capacidad al CONTRATISTA de disminuir el ritmo de las obras o aún, suspenderlas totalmente, sin perjuicio de obtener las ampliaciones del plazo correspondiente, el cobro de intereses moratorias y cualquier otra indemnización a que hubiere lugar.
Se anexará a dicha acta, cuenta de cobro y/o factura por concepto de honorarios a favor del CONTRATISTA en la cual se relacionará el porcentaje de honorario pactado, el valor del acta base y el valor resultante de honorarios". En este punto es pertinente recordar que de conformidad con el artículo 1268 del Código de Comercio: "El mandatario deberá informar al mandante de la marcha del negocio; rendirle cuenta detallada y justificada de la gestión y entregarle todo lo que haya recibido por causa del mandato, dentro de los tres días siguientes a la terminación del mismo".
Ahora bien, en la invitación privada que dio lugar al Contrato se estableció que el contratante giraría mensualmente el valor causado por los avances de obra, "pagos que deberá ser revisados y aprobados con antelación por la INTERVENTOR/A " (numeral 1.8.3.2)222. Dichos términos deben entenderse incorporados al Contrato en virtud de la cláusula décima tercera que incluye como parte del Contrato los "1.
Diseños, especificaciones y condiciones, incluyendo los Adendos ". De esta manera, CONCONCRETO debía presentar las cuentas, las cuales debían ser revisadas y aprobadas por el Interventor. Ahora bien, para acreditar el valor a su favor por concepto de los ítems contractuales, CONCONCRETO presentó un dictamen pericial contable elaborado por los peritos contadores Luis Abelardo Ramírez Malaver y Luis Humberto Ramírez Barrios.
De conformidad con dicho dictamen el valor que se debe pagar a CON CONCRETO es de $11.239.806.083.223 222 Folio 15 del Cuaderno de Pruebas No 3. 223 Dictamen aportado con la reforma de la demanda principal. Valor que obra a folio 194 del cuaderno de pruebas 127 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Procede entonces el Tribunal a examinar dichos conceptos y las observaciones a los mismos, para lo cual tomará como punto de partida lo expuesto por los peritos contables.
En primer lugar, el dictamen hace referencia a la nómina y precisa que los valores por este concepto registrados en la contabilidad de CONCONCRETO en la ejecución del contrato que no han sido reembolsados por la PROMOTORA alcanzan la suma de $1.957.269.523, para el periodo comprendido entre abril de 2016 y diciembre de 2016, con el detalle que se muestran a continuación: Concepto Nómina de administración Mano de obra directa Total nómina Valor $828.408.965 $1.128.860.558 $1.957.269.523 En relación con estos valores, en su alegato de conclusión PROMOTORA expresó que "Respecto de los cobros de nómina relacionados por $852.626.910, señalamos que desde octubre de 2016 se solicitó formalmente a CONCONCRETO por parte de la lnterventoría y la Gerencia del Proyecto se presentara el detalle de los valores cobrados.
Sin embargo, a la fecha dicho informe nunca fue presentado por CONCONCRETO, por lo que resulta imposible determinar si los valores cobrados corresponden o no a mano de obra ejecutada en el Proyecto". Así mismo señaló que la carpeta No. 162 relacionada por valor de $85.384.778 no fue aprobada por la interventoría del proyecto para su trámite y pago.
A este respecto, observa el Tribunal lo siguiente En el Acta 150 del 13 de octubre de 2016224 Provalor solicita el desgloce de la nómina. En el Acta 151 del 20 de octubre de 2016225 se expresa: "2.31 Conconcreto dice que con el tema de mano de obra de la mampostería requieren que se debe justificar por APU, ahora quieren hacer diferencia de costos; se debe entender que la MO contratada por administración se contrató para hacer machones y detalles en su mayoría, esa MO de obra es más costosa.
Los contratistas de mampostería todos se fueron porque los precios no 224 En el CD que obra en el folio 1 del cuaderno de pruebas 1. Pruebas de la demanda principal 225 Ibídem 128 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. les daban, pidieron reajuste de precios y no se aprobaron, por eso se fueron y toco contratar personal foráneo por administración "2.32 Conconcreto dice que no se ejecuta más obra si no están aprobados los precios de los adicionales.
"2.33 Conconcreto dice qué, si les quieren descontar el valor de los tratos de la MO de la mampostería, eso es equivalente al 10% o 12% de los 900 millones, paren ese porcentaje del total de la mano de obra mientras que se revisan los soportes y el resto páguenlo. No se puede pretender que Conconcreto asuma los sobrecostos, ese no era el negocio, esto es una administración delegada.
Provalor pregunta entonces quien responde por los sobrecostos. " "2. 36 Con concreto dice que las nóminas están soportadas con las planillas de dedicación. "2.37 Jnterventoría dice que solicita es cuantificar Jo que hizo cada trabajador contratado por administración "2.38 Provalor pregunta ¿de esa mano de obra hay que descontarles a los contratistas por remates, sellos reparaciones?;
Prova/or, no se dice que no se va a pagar, Jo que se quiere es saber es en que se utilizó el recurso. "2.40 Provalor; se dijo que la MO se debió contratar con base en los precios contractuales, Conconcreto dice que se debe tener en cuenta que el personal es foráneo y toco darle vivienda y otras cosas porque los contratistas no quisieron trabajar más porque los precios están muy baratos y en barranquilla no había mano de obra, por eso se trajo el personal de afuera.
Conconcreto solicita que las observaciones sean coherentes, porque en ciertos casos están pidiendo explicación de cosas inmedibles. "2.41 Provalor solicita saber cuál es el sobrecosto de la MO y también se deben evaluar las cantidades de materiales consumidos en cada actividad. "2.42 lnterventoría solicita aclaración de lo solicitado porque toca entregarle sea información al cliente.
"Conconcreto dice que así se hará hasta donde más se pueda " En comunicación del 24 de octubre de 2016 enviada por la lnterventoría a Conconcreto aquella señala que "si bien la interventoría dio visto bueno a las 129 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. cuentas", es menester explicar el detalle y discriminación solicitado por el cliente para una revisión más detallada de las nóminas.
Agrega que las nóminas dejaron de ser presentadas en tiempo prudencial, por lo que solicita se presente a qué actividades corresponde lo causado por nómina, la cantidad ejecutada y el tiempo utilizado para la ejecución de las mismas. El 13 de octubre de 2016, Conconcreto contestó por correo electrónico y remitió el archivo de seguimiento y costo de personal por administración que estuvo dedicado a la mampostería del edificio.
En dicho correo Conconcreto expresó que el personal por administración que estuvo dedicado a la mampostería fue autorizado por el comité de obra No 105 "con la premisa que el personal es de la ciudad de Medellín, los cuales, por ser foráneos, tenían condiciones especiales en su costo mensual, dado que no se encontraba personal de la región, para poder cubrir la necesidad del proyecto".
Al respecto observa el Tribunal que en el acta mencionada no hay ninguna referencia en ese sentido. Sin embargo, en el Acta 104 del 11 de noviembre de 2015, "Conconcreto manifiesta que se va a revisar si se contrata personal por administración para mampostería. Provalor sugiere que no sea solo para mampostería que también sea para todas las actividades, sean 100 o más, pero se necesita que se contraten para evitar despues de marzo iniciar procesos jurídicos " Como se puede apreciar en este acto no se hace referencia a los costos que ello implicará, ni los precios a los cuales se debe contratar dicha mano de obra.
Por correo del 25 de octubre de 2016 Provalor formuló una serie de observaciones a los legajos de nóminas y señaló que se necesitaba información capitulada por actividades, en la cual se debía suministrar una serie de informaciones que incluían entre otras, las horas destinadas, el valor hora promedio y el valor total. Por correo del 21 de noviembre de 2016 Conconcreto remitió un correo a Provalor por el que remitió el análisis de los costos derivados por la asignación de actividades al personal vinculado directamente por Conconcreto en el desarrollo de las actividades contratadas por la compañía. En comunicación del 23 de enero de 2017 Conconcreto hizo referencia a las comunicaciones intercambiadas por las partes, a la información entregada el 21 de noviembre de 2016 y señaló que no tenía pendientes de información a este respecto.
El 24 de enero de 2017 la interventoría remitió un oficio relativo a la solicitud de aclaración de nóminas, que contestó CONCONCRETO por correo del 24 de enero de 2017 y en el cual señaló en el mes de diciembre se reunieron con el arquitecto lván Ayala para aclarar unas dudas. 130 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Posteriormente Provalor solicitó información adicional para verificar el pago en relación con los demás contratistas y evitar la duplicidad, Conconcreto contestó señalando que en ningún momento "solicitan (se refiere a la interventoría) que para revisar y validar las nóminas se debe presentar una relación de lo ejecutado por los contratistas" y agregó que se realizó una reunión el 19 de diciembre de 2016 en donde se explicó la relación de costos y cantidades, despues de la cual Provalor emitiría una respuesta.
A lo anterior contestó Provalor señalando que en la reunión de diciembre se solicitó la información. Así mismo el 2 de marzo de 2017 Conconcreto envió información sobre los costos de las actividades incluyendo el personal por administración. En relación con lo anterior observa el Tribunal en primer lugar que de conformidad con el artículo 1268 del Código de Comercio el mandatario debe presentar cuentas detalladas y justificadas de su gestión. Ahora bien, lo que debe determinar el Tribunal es cuál es el alcance del detalle y la justificación que exige la ley.
En este punto lo primero que debe señalarse es que la ley no dispuso que el detalle y la justificación debían ser a juicio del mandante, por lo cual el alcance del detalle o justificación no depende del arbitrio del mismo. Para precisar el alcance del detalle y la justificación que deben tener las cuentas ha de recordarse que el Código de Comercio regula los comerciantes a quienes les impone llevar contabilidad.
Por lo anterior, desde un punto de vista legal, el detalle y la justificación debe ser aquel que requieran las reglas y prácticas contables. Igualmente, si existen usos o prácticas en un determinado sector, dichos usos y prácticas deberán tenerse en cuenta. Por otra parte, de conformidad con el Contrato, el Contratista (cláusula 2.1.6.) debía presentar un informe "acompañado de todos los comprobantes que la justifiquen los pagos que se han realizado" y (cláusula 2.1.12) "las cuentas de gastos efectuados, acompañadas de las facturas".
Así mismo al regular el Fondo Rotatorio el Contrato dispuso en su cláusula sexta, tal como fue modificada por el Otrosí No 1, que Conconcreto justificaría mediante actas de reembolso quincenales el manejo administrativo de la obra, "las cuales irán debidamente detalladas y discriminadas con las plantillas y facturas relacionadas con los gastos efectuados para la buena marcha y ejecución del encargo, los que comprenderán: "a) Los gastos de materiales y mano de obra que se causen durante el desarrollo del proyecto y la atención post-construcción. 131 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "b) Los sueldos y salarios incluyendo prestaciones sociales, indemn izaciones y demás cargas laborales, del personal vinculado directamente con EL CONTRATISTA y asignado exclusivamente para la obra." Como se puede observar, el contrato exigió la entrega de plantillas, comprobantes y facturas, lo que es armónico con lo dispuesto por el Código de Comercio.
De esta manera, ni la ley ni el Contrato previeron que la información que debía suministrar CONCONCRETO debía llegar al detalle que indica PROMOTORA. En efecto, lo que exige es que se acredite que se trata de personal asignado exclusivamente a la obra y obviamente su remuneración y el tiempo trabajado por los mismos. Ahora bien, por correo electrónico del 13 de octubre de 2016 que obra en el CD que se acompañó a la reforma de la demanda226, Conconcreto remitió a Provalor y a la interventoría un archivo de seguimiento de cantidades y costos de personal por administrac ión que estuvo dedicado a la mampostería "donde se identifica la dedicación diaria de cada oficial, por elemento (interior, fachada y ascensores) y por piso, desde el mes de Noviembre de 2015".
De conformidad con lo anterior, considera el Tribunal que con la información que suministró CONCONCRETO esta cumplió el Contrato. Ahora bien, en cuanto a la discusión entre las partes acerca del valor correspondiente a dicha mano de obra se considera lo siguiente: En el documento aportado al proceso y que CONCONCRETO remitió a Provalor el 13 de octubre de 2016 y que se denomina "Costos Personal Manpostería por Administración ", se relacionan para cada uno de los oficiales y ayudantes utilizados en la obra, las sumas pagadas, así como los conceptos respectivos.
Ahora bien, no encuentra el Tribunal que PROMOTORA o la interventoría hayan formulado reparos específicos a los conceptos que se pagaron ni a su monto, sino que se solicitaron diferentes informaciones sobre la obra ejecutada y el costo del personal empleado, así como información sobre lo ejecutado y el costo por otros contratistas. Así se desprende los correos electrónicos del 4 y 25 de octubre, 1 de noviembre, 16 de diciembre y 19 de diciembre de 2016 y de los de 25 y 26 de enero de 2017.
En todo caso PROMOTORA ha formulado observaciones en relación con el hecho de que el costo promedio del personal por administración fue superior al que se pagó a otros contratistas. Igualmente en el dictamen elaborado por Joyco y presentado por PROMOTORA se calculan las cifras por mano de obra y los sobrecostos se señala la diferencia 226 CD que obra en el folio 104 del Cuaderno de Pruebas 3 132 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. entre lo que se pagó a CONCONCRETO por mano de obra y el valor que habrían cobrado los subcontratistas.
Ahora bien, para determinar si el hecho de que el valor del personal contratado por CON CONCRETO sea superior al promedio del valor cobrado por los subcontratistas es pertinente obseNar lo siguiente: El artículo 2184 del Código Civil al regular las obligaciones del mandante dispone "no podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa".
La anterior regla es una consecuencia del hecho de que el mandatario actúa por cuenta del mandante, y que por ello todos los pagos que deba hacer por cuenta de aquél, como son los del personal que contrata para él, son a cargo del mandante, quien sólo podría exonerarse de ello si demuestra un incumplimiento de sus obligaciones por parte del mandatario en este punto, el cual puede consistir en que no se haya ajustado a las instrucciones del mandante o que no haya actuado con la diligencia requerida.
En el presente caso no se ha acreditado que el mandante hubiera impartido instrucciones acerca de los valores por los cuales CONCONCRETO debía contratar el personal para realizar las labores en la obra, y tampoco está acreditado que Conconcreto haya incurrido en culpa. El sólo hecho de que el costo promedio de los otros subcontratistas fuera inferior no acredita la culpa de CONCONCRETO, pues precisamente lo que se obseNa en el desarrollo de la obra es que existían problemas con la vinculación de mano de obra.
Tampoco se demostró en el proceso que se hubiera podido contratar mano de obra de la calidad que empleó CONCONCRETO por un valor menor. Por lo anterior, el Tribunal considera que en materia de costos de nómina debe acceder a la pretensión de CONCONCRETO. Por consiguiente, el monto a reconocer por estos conceptos es el siguiente: Concepto Nómina de administración Mano de obra directa Total nómina Valor $828.408.965 $1.128.860.558 $1.957.269.523 Por otra parte, en el dictamen pericial contable presentado por CONCONCRETO se hace referencia a: "los valores facturados por CONCONCRETO registrados en la contabilidad de CONCONCRETO durante la ejecución del contrato, que no han sido cancelados por la PROMOTORA, (y que) alcanzan la suma de $1.733.950.946," (las palabras entre paréntesis no son del texto) y a tal efecto se presenta la siguiente información: 133 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Concepto Alquiler y Arrendamiento de Equipos Alquiler de Equipos Formaletería Reembolso Profesionales Externos Suministro de Almacén Central Transportes Total Facturas CONCONCRETO Valor $1.189.331.170 $433.905.564 $41.827.596 $12.213.240 $56.673.376 $1.733.950.946 En relación con lo anterior, manifiesta PROMOTORA que: del "valor relacionado por $1.733.950.946, la suma de $1.732.968.175 (el 99.94%) pertenecen a facturas que nunca fueron presentadas ni aprobadas por la lnterventoría o Gerencia del proyecto, desconocemos en ese caso sí las actividades allí cobradas corresponden a costos ciertos, aprobados y contemplados dentro del desarrollo del proyecto, pues aun siendo estos facturados en su mayoría dentro de los años 2015 y 2016, fechas en las cuales CONCONCRETO aún ejercía como administrador delegado, nunca se tramitaron dentro de la obra".
En este aspecto debe destacar el Tribunal que en el cuadro que se incluye en el alegato de conclusión lo que se dice es "Facturas NO aprobadas y devueltas por la interventoría ". Al revisar la hoja de cálculo presentada por los peritos contables se encuentra que la mayoría de las facturas en este rubro corresponden a alquiler o arriendo de equipos o equipos de formaleteria.
Las facturas se refieren a los años 2015, 2016 y 2017. En este punto considera pertinente señalar el Tribunal que en relación con la formaleta existió una controversia entre las partes. En correo del 18 de mayo de 2016 enviado por la interventoría a CONCONCRETO se hace referencia a lo presupuestado y se señala que se realizó el ejercicio del tiempo de encofrado "teniendo en cuenta la solicitud del Ingeniero Estructural de tener 2 placas totalmente encofradas y una placa clareada o retacada, lo que significa tener 2.5 juegos de formaleta" Lo anterior señala que da un valor de $835,274.820.
En correo electrónico del 14 de julio de 2016 remitido por CONCONCRETO a PROVALOR se indica que desde el mes de febrero se presentó una reclamación de tiempos y justificación de uso de la formaleta y allí se indica el monto de las facturas pendientes y se agrega que "las razones de los costos generados por mayor permanencia en obra de esta formaleta son debidos al proceso constructivo que se dio en la torre, donde se generaron 6 adoses de placa, sumado a esto, está la recomendación del calculista, de utilizar 3 juegos de losas (la losa que se está 134 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. fundiendo y dos Josas mas completas encofras), por esta razón, cuando se realizó el cambio de formaleta Sten a formaleta U/ma, se solicitaron tres juegos de losa completos, los cuales fueron aprobados por interventoría ".
A dicho correo se anexó una presentación sobre la formaleta en el proyecto. El 10 de agosto de 2016 Provalor remitió a CONCONCRETO la relación de la formaleta con la revisión de la interventoría. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta la documentación del expediente encuentra el Tribunal que existió una controversia acerca de la formaleta que fue utilizada en el proyecto.
CONCONCRETO presentó un ejercicio acerca de la formaleta usada. Igualmente PROMOTORA remitió un ejercicio sobre el mismo aspecto, la cual daba como resultado una cifra diferente a la que indicaba CONCONCRETO. Por otra parte, no encuentra el Tribunal acreditado en el proceso con una prueba técnica que el uso de la formaleta no fue el adecuado y que por ello CONCONCRETO no tiene derecho a cobrar el valor que costó el arriendo de la formaleta.
Ante esta situación debe el Tribunal determinar cómo proceder. En este punto debe recordarse que CONCONCRETO actuando como mandatario contrató la formaleta que consideró necesaria para la obra. Lo anterior implica que celebró los respectivos contratos por cuenta de PROMOTORA. Así las cosas, lo que procede es aplicar el artículo 2184 del Código Civil, de conformidad con el cual el mandante no puede excusarse del cumplimiento de sus obligaciones, salvo que demuestre culpa del mandatario.
Por consiguiente, PROMOTORA está obligada a pagar a CONCONCRETO el valor correspondiente a la formaleta, a menos que le pruebe culpa. En el presente caso no aparece acreditado que existió una culpa de CONCONCRETO. Existen dos ejercicios hechos que fueron enviados por cada parte a la otra sobre el uso de la formaleta, pero no se acreditó en el proceso que el de CONCONCRETO estuviera equivocado.
Por lo anterior se reconocerá el monto de $1.733.950.946 Por otra parte, los peritos contables hacen referencia a los valores facturados por CON CONCRETO por concepto de honorarios registrados en la contabilidad durante la ejecución del contrato que no han sido cancelados por la PROMOTORA, y que alcanzan la suma de $699.455.550. A este respecto observa el Tribunal que en el Contrato se fijó una suma fija total de honorarios, cuyo total se pagaría en cuotas mensuales.
No se previó un valor por cada mes de servicios. Lo anterior implica que CONCONCRETO no tiene derecho 135 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a una suma adicional por honorarios por el solo hecho de que el contrato se haya extendido un mayor tiempo. No obstante, si dicho mayor tiempo obedece a una conducta imputable a la otra parte, hay lugar a reclamar la suma correspondiente.
Como ya se analizó en otro aparte de este laudo, el Tribunal encuentra probado que no se entregaron inicialmente los diseños con los cuales finalmente se ejecutaría la obra y que las propias partes reconocieron por ello una fecha de terminación distinta a la inicialmente prevista, lo que determina que PROMOTORA debe reconocer el valor por mayor permanencia que se determina en otro aparte de este Laudo.
Adicionalmente, como ya se dijo, el perito reconoció que los cambios de diseño tuvieron impacto en la ejecución de la obra, lo que también habrá de tenerse en cuenta para efectos de la mayor permanencia en la obra. Por otra parte, en el dictamen pericial contable presentado por la Demandante se hace referencia igualmente a los valores adeudados por concepto de proveedores de materiales y prestación de servicios registrados en la contabilidad durante la ejecución del contrato que no han sido cancelados por cuenta de CONCONCRETO, ni por parte de la PROMOTORA, los que alcanzan la suma de $2.261.313.645 desglosados de la siguiente forma según se indica en el dictamen pericial: Proveedor Alfonso Uribe S y Cía. S A Cementos Argos S.A. Ci Energía Solar S.A. Es Windows Construargo S en C. Dsc Ingenieros Civiles S.A.S EhrS A. Eléctricos e Iluminación S.A.S Franco Construcciones y Acabados S.A. Grainger Colombia S.A.S lnternational Elevator /ne.
Marcas Líderes de Colombia S.A.S Sika Colombia S.A.S Soluciones de Ingeniería Ayh S.A.S Thermoandina S.A.S Transportes Dairo Quintana S.A.S Transportes Maxicargas S.A.S Total Valor $2.474.482 $67.731.203 $1.193.281.191 $299. 718.316 $761.600 $392.078.006 $-863.351 $16.921.652 $587.656 $175. 707.936 $43.459 $589.050 $4.521.024 $107.171.621 $294.900 $294.900 $2.261.313.645 136 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En relación con estas sumas, PROMOTORA en su alegato de conclusión expresó que "PROMOTORA Parque Washington atendió de estos pagos la suma de $808. 796.322, para lo cual se adjuntaron con la contestación de la demanda sendos soportes y cuadro donde se detalla cómo se llega a esta suma.
" A tal efecto hace referencia a los folios 244, 264, 265, 266, 267 del cuaderno tres de pruebas y 169 del cuaderno cuatro de pruebas. A este respecto encuentra el Tribunal que en el documento que obra a folio 244 del Cuaderno de Pruebas 3 se listan como pagadas unas facturas a favor de Construagro, EHR e lnternational Elevator lnc. Igualmente a folios 264 y 266 aparecen documentos que indican el pago realizado en el 2018 a Construagro y EHR.
La demandante también invoca un documento en el que se hace referencia a una consignación a favor de lnternational Elevator que obra a folio 268. De acuerdo con dichos documentos se pagó un total de $299.718.316 a Construagro, $392.078.006 a EHR, y 117.000.000 a OTIS. Por otra parte, señala que se "relacionan facturas por $151.676.111, la cuales desconocemos y nunca fueron presentadas por CONCONCRETO para su revisión y aprobación por parte de la lnterventoría o Gerencia del Proyecto".
Agrega: "Las facturas que se relacionan por $1.193.281.191 del proveedor CI ENERGIA SOLAR S.A. ES WINDOWS nunca fueron presentadas para su aprobación; Cabe recordar que este proveedor incumplió el desarrollo del contrato y a la fecha aún no ha terminado la ejecución de la obra para la cual fue contratado " En relación con lo anterior encuentra el Tribunal que frente a los valores que ya fueron pagados por PROMOTORA no hay lugar a reconocimiento alguno a favor de CONCONCRETO.
Por otra parte, en cuanto se relaciona con CI ENERGIA SOLAR ES WINDOWS, en la medida en que PROMOTORA sostiene que el proveedor incumplió el contrato y no ha terminado la obra, no es posible condenar a pagar dicho valor. En todo caso es claro que, si llegara a ocurrir que CONCONCRETO se ve obligado legalmente a realizar dicho pago, PROMOTORA le deberá reconocer el valor correspondiente.
Finalmente, en cuanto se refiere a los valores que no fueron presentados a PROMOTORA, no puede el Tribunal ordenar su pago, pues como se indica dichos valores no han sido pagados por CONCONCRETO. Si CONCONCRETO se viera obligado a pagarlos, PROMOTORA deberá reembolsarle el valor correspondiente, si acredita que corresponde a un pago que debía hacerse por razón del contrato celebrado por Conconcreto como administrador delegado para la ejecución de la obra.
Teniendo en cuenta las cifras reclamadas y las deducciones a que se ha hecho referencia, encuentra el Tribunal que el saldo por este concepto a cargo de PROMOTORA es de $107.560.021. 137 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Por otra parte, los peritos indican unos valores facturados por CONCONCRETO por concepto de proveedores de materiales y prestación de servicios registrados en la contabilidad durante la ejecución del contrato, que han sido cancelados por CONCONCRETO y no se han reembolsado por la PROMOTORA, y que alcanzan la suma de $2.086.341.009.
Dichos valores se discriminan de la siguiente forma: Apj Topografía S.A.S. Agua y Refrescos la Fuente S.A.S. Allianz Seguros S A Almacenes E Industrias Roca S.A Anderson Construcciones de Colombia Arnovis Topografía S.A.S Arrieta Bossa Mélida Milagro Artemarmol Colombia S.A.S Baena Dietes Fernando Cajas Menores Calypso Barranquilla Ltda Cementos Argos S.A. Centralquipos S.A.S CIFIN S.A. Cingher Morteros del Caribe SAS Cocinas Caribe S.A.S Compañía de Servicios de Vigilancia Conincon S.A.S Construargo S En C. Construcciones A y J S.A.S Constructora Nasajhi S.A.S Cummins de los Andes S.A. Dis Arq Constructor S.A.S Disarchivo Limitada Distrivalles S.A Dry Wall de la Costa S.A.S EhrSA $56.398.055 $851.483 $589.902 $2.287.945 $41.568.331 $5.293.890 $303.690 $22.843.637 $541.440 $304.600 $694.353 $4.881.419 $57.708.248 $49.377 $2.967.215 $54. 769.305 $15.523. 707 $870.655 $31.392.309 $8.544.894 $6.222.865 $938.442 $8.008.384 $19.548.550 $211.569.352 $17.159.882 $1.670.594 138 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQU ILLA S.A.S. Eléctricas de Medellín Ingeniería Eléctricas de Medellín Comercial S. Eléctricos de Colombia S.A. Eléctricos e Iluminación S.A.S Eléctricos Importados S.A. Eimpsa Electrificadora del Caribe S.A. Esp Electro Bobinados Medellín S.A.S. Electropartes S.A.S. Equicaribe S.A. Equiemet S.A. Equipos del Norte S.A. Equinorte S Equipos Doma S.A.S Equipos Gleason S.A. Especialistas en Tareas de Alto Rio Estrategias Limitada Félix Torres y Cía. Ltda. Ferretería Metrópolis S.A.S. Fortox S.A. Gallery Tobón Decoraciones S.A.S. Gigacon Grúas S.A.S. Grainger Colombia S.A.S. Gys Construcciones y Asesorías Havells Sylvania Colombia S.A. High Lights S.A.S. Hm Consulting Group Asesores en Sal Industrial CONCONCRETO Industrial CONCONCRETO S.A.S. Ingeniería de Proyectos lp S.A.S. Ingeniería y Proyectos del Ambiente lnkaferro Colombia S.A.S. lsolux S.A.S. $1.448.840 $7.601.953 $4.327.462 $5.822.540 $18.560 $38.750.720 $1.998.720 $746.736 $26.781.045 $33.556.252 $189.608.326 $1.972.200 $142.038.617 $905.148 $98.045 $2.118.598 $28.323.880 $115.793.324 $11.071.642 $42.406.178 $145.986 $1.980.290 $6.067.211 $662.267 $260.100 $-346.246 $14.195.527 $39.720.813 $266.496 $993.163 $263.289 139 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Jcr Ingeniería Eléctrica S.A.S. Laboratorios Contecon Urbar S.A.S. Marion S.A.S. en Reorganización Martínez Celis Ruth Milena Megablock Ltda My Eléctricos S.A.S. Obiprosa Colombia S.A. Papelería El Cid S.A. Performance Caribe S.A.S. Picón Villamizar Javier Antonio Precisa Partes y Muebles Ltda Productora de Cables Procables S.A. Royal Ingeniería S.A.S. Segitec Colombia S.A.S. Seguros Generales Suramericana S.A. Seppsa Fumiespecial S.A.S. Servicio de Alquiler de Equipos Par Servicios de Salud Ocupacional S.A.S. Servicios y Construcciones JE S.A.S. Serviconstrucciones Rrm Limitada Servientrega S.A. Sika Colombia S.A.S Sodexo Soluciones de Motivación Sodimac Colombia S.A. Soluciones de Ingeniería Ayh S.A.S. Soporte de Sistemas 911 S.A.S. Sumatec S.A. Talectro Ingeniería S.A.S. Tecnisuelos Limitada Tecnividrios del Caribe S.A.S. Telmex Colombia S.A. $392.000.000 $734.933 $175.771 $3.080.185 $4.110.128 $32.102. 786 $72.206.983 $844.075 $2.739.962 $2.544.120 $33.931.452 $11.465.239 $34.963.607 $4.165.088 $21.974.912 $9.511.500 $39.640.149 $108.976 $1.835.861 $19.263.205 $365.580 $3.086.041 $145.000 $190.600 $400.050 $4.854.688 $589.373 $2.468.453 $94.384 $12.456.100 $1.562.931 140 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Toxement S.A. Transceal Limitada Transporte de Combustible Manuel Transportes Dairo Quintana S.A.S. Transportes Maxicargas S.A.S. Triple A S.A. E.S.P. Unifel S.A. Vital Arquitectura y Soluciones Total $3.792.378 $16.308.269 $2.015.744 $2.270.730 $14.450.100 $4.815.545 $160.942 $35.814.963 $2.086.341.009 En relación con dichas facturas, expresó PROMOTORA que desconoce las que se relacionan por $562.356.344, pues nunca fueron presentadas a la lnterventoría o la Gerencia para su aprobación Por otra parte, hace referencia a "facturas 'glosadas' por $324.031.457, las cuales no fueron aprobados por la lnterventoría y Gerencia del Proyecto, situación que fue comunicada a CONCONCRETO desde el mes de octubre de 2016.
Es importante resaltar que en comunicación fechada el 19 de diciembre de 2016 se informó a CONCONCRETO que cualquier pago que se realizara sobre estas facturas sería asumido por su cuenta y riesgo, que no se encontraban autorizados para realizar ningún pago a estas facturas y en caso de realizarse CONCONCRETO se estaba obligando unilateralmente y de forma natural y autónoma a asumir dichos pagos".
Señala así mismo que: se "relacionan pagos de facturas "glosadas" por $21.358.547. Adicional al argumento anterior referente a las facturas glosadas, para las facturas aquí relacionadas se genera una situación adicional, pues éstas corresponden a suministros adquiridos por la obra para suministrar al contratista eléctrico JCR, el cual incumplió y afectó de manera gravísima el desarrollo del proyecto.
Se solicitó a CONCONCRETO en múltiples ocasiones un balance sobre el contratista JCR para verificar si debía procederse o no con el pago de estas facturas, sin embargo, esta información nunca fue entregada ". En relación con estas observaciones el Tribunal se refiere al oficio del 30 de diciembre de 2016227 de CONCONCRETO y encuentra que según afirma se hicieron reuniones para discutir las facturas y se suministró información sobre la cual no se pronunció PROMOTORA. 227 Pruebas Reforma Demanda CD que obra en el folio 104 Cuaderno de Pruebas 3 141 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Ahora bien, observa el Tribunal que las facturas que PROMOTORA señala que no le fueron presentadas, que aparecen relacionadas en el documento que obra en el folio 248 del Cuaderno de Pruebas No 3, obran en los legajos que fueron aportados al expediente en los CD's que obran en el Cuaderno de Pruebas 4, que aportaron los peritos.
Ahora bien, no aparece acreditado que dichas facturas hayan sido presentadas previamente a PROMOTORA, por lo que debe el Tribunal establecer si puede reconocer el valor. A este respecto considera el Tribunal que la rendición de cuentas supone el deber de detallar y rendir cuentas, lo que implica acompañar los documentos contables correspondientes.
Ahora bien, el hecho de que durante la ejecución del contrato o a su terminación no se hayan presentado las cuentas, lo que determina es un incumplimiento del mandatario de su deber de presentarlas, pero no significa que pierda su derecho a reclamar, pues la ley no lo dispuso así, y en todo caso, estableció el proceso de rendición de cuentas que puede adelantarse por iniciativa del mandante o mandatario para que se presenten las cuentas.
Ahora bien, habiendo sido presentadas dichas cuentas en este proceso, le correspondía a la demandada objetarlas, formulando los reparos específicos sobre cada una de ellas. A lo anterior se agrega que las dos partes solicitaron en este proceso liquidar el Contrato, lo que le impone al Tribunal determinar si la Demandante tiene o no derecho a que se le paguen las sumas que reclama.
Así las cosas, como no existió una objeción específica sobre las sumas reclamadas, el Tribunal concluye que dicho valor debe ser reconocido. Por otra parte, en cuanto se refiere a las facturas glosadas por $324.031.457 no encuentra el Tribunal acreditado en el expediente las razones de las glosas de las mismas pues la carta del 19 de diciembre de 2016228 a que hace referencia PROMOTORA no las precisa de manera clara.
Considera el Tribunal que cuando se discuten judicialmente las cuentas presentadas por una parte, la otra simplemente no puede oponerse a reconocer los valores, sino tiene que objetarlas en el proceso para que el Tribunal decida. Por lo anterior, y como quiera que no aparecen probados los reparos formulados, el Tribunal reconocerá las facturas mencionadas.
En cuanto al valor de $21.358.547 que se utilizó para compra de materiales para un contratista, encuentra el Tribunal que en el expediente está acreditado que existió una controversia entre las partes en relación con el contratista JCR, en la cual PROMOTORA se negaba a realizar nuevos pagos por razón del incumplimiento del mismo. En esta medida como quiera que en el proceso no está acreditado que 228 Folio 104 (CD) Cuaderno de Pruebas No. 3 prueba 16 anexos reforma demanda 142 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. realmente el desembolso efectuado por Conconcreto se debía hacer, no procede reconocer dicha suma de dinero.
Se señala además en el alegato que "Se relacionan pagos de retegarantías por $77.294.848 de los contratistas Distrivalles e IP Proyectos, los cuales de manera reiterada incumplieron sus compromisos en obra, no se cuenta con un balance final de estos contratos para poder establecer sí el valor devuelto en las retegarantías corresponde efectivamente a las obras ejecutadas." En relación con el pago de las retegarantías, encuentra el Tribunal que existe claramente una controversia planteada.
CONCONCRETO pagó dichas garantías, porque aparentemente consideró que se debían restituir. Por otro lado, PROMOTORA considera que no debían haberse pagado porque había un incumplimiento. A este respecto el Contrato, tal como fue modificado por el Otrosí No 1, dispone que corresponde al Contratante "3.8. Autorizar el pago de las retenciones efectuadas a subcontratistas, proveedores, mano de obra, etc.; de acuerdo a las retenciones causadas; previa presentación de las respectivas Actas de Liquidación avaladas por la lnterventoría." Ahora bien, en cuanto a los pagos de la retención realizada por garantías en los contratos con los subcontratistas se estipuló229: "Sobre cada una de las facturas se hará una retención en garantía del diez por ciento (10%) del valor facturado, dicho monto será devuelto treinta días despues de la finalización de los trabajos, una vez suscritas las actas de Recibo Final de la liquidación por el CONTRATANTE para los fines de cumplimiento final".
De este modo, la retención debía ser devuelta a los subcontratistas una vez finalizados los trabajos y suscritas las actas de recibo final de la liquidación, con el fin de dejar constancia que el subcontratista había cumplido. Por consiguiente, si por hechos no imputables a Conconcreto y al subcontratista, no se firman las actas de liquidación, pero está acreditado que el subcontrato se cumplió, lo que procede es entregar la retegarantía. Ahora bien, considera el Tribunal que le correspondía a CONCONCRETO demostrar que la negativa de PROMOTORA a que se pagaran dichas retegarantías era infundada y que por haberse obligado personalmente por el contrato debía hacer dicho pago.
Como quiera que ello no aparece establecido se negará el reconocimiento. 229 El Tribunal toma como modelo de los subcontratos el que aparece en el Cuaderno de Pruebas No 1 entre Constructora Conconcreto e lnteriorismo Activo. 143 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Por consiguiente, bajo este rubro se reconocerá $1.987.687.614 Por otra parte, los peritos hicieron referencia a los valores que por concepto de Retenciones de Garantía fueron deducidos de los pagos por contratos de prestación de servicios registrados en la contabilidad durante la ejecución del contrato y que no han sido reembolsados a los respectivos contratistas.
A tal efecto señalan un monto de $1.731.681.695 que se discriminan de la siguiente forma: Proveedor y/o Contratista A.P.J Topografía S.A.S. Alfonso Uribe S y Cía. S.A. Ams Unión S.A.S. Anclaje Mgz S.A.S Artemarmol Colombia S.A.S. CI Energía Solar S.A. Es Windows Conincon Sas Construacabados del Caribe P.O.S.A. Construargo S. en C. Consultores en Ingeniería y Medio Dry Wall de la Costa S.A.S ose Ingenieros Civiles S.A.S. EhrS.A. Franco Construcciones y Acabados S.A. Gallery Tobón Decoraciones S.A.S. Gigacon Grúas S.A.S. Global Security Network Ltda. Industrial CONCONCRETO S.A.S. lnteriorismo Activo S.A.S. lnternational Elevator lnc.
Jairo Aruanchan S.A.S. JCR Ingeniería Eléctrica S.A.S. My Eléctricos S.A.S. Pérez y Pérez Proyectos S.A.S. Monto $3.677.329 $3.130.882 $13.703.275 $312.237 $7.743.908 $630.085.37 4 $42.624.64 7 $22.907.404 $42.214.312 $636.048 $8.650.967 $2.019.731 $178.653.829 $21.857.062 $9.405.844 $12.241.063 $37.123.903 $38.265.902 $17.500.480 $170.695.965 $488.342 $152.613.881 $14.897.409 $21.492.437 144 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Precisa Partes y Muebles Ltda. Servicios y Construcciones JE S.A.S. Serviconstrucciones Rrm Limitada Tecnividrios del Caribe S.A.S. Thermoandina S.A.S. Vital Arquitectura y Soluciones Total $14.582.873 $2.297.714 $7.519.008 $2.676.609 $227.458.313 $24.204.94 7 $1.731.681.695 En relación con dichos valores expresó PROMOTORA en su alegato de conclusión que la "sociedad PROMOTORA Parque Washington ya había atendido de estos pagos $282.196.991, para lo cual se adjuntan los soportes correspondientes con la contestación de la demanda".
Por otra parte, expresa que como "se indica en el Contrato de Administración (Otrosí No. 1 numeral 3.8) es presupuesto para la liberación de la retegarantía la suscripción de un acta de liquidación evento que no ocurrió ni pudo ocurrir con JCR ya que es de amplio conocimiento incluso de CONCONCRETO, que este contratista encargado de ejecutar la red eléctrica del proyecto, incumplió de manera reiterada el contrato, no ejecutó las obras contratadas y la PROMOTORA a pesar de sus múltiples solicitudes nunca obtuvo por parte de CONCONCRETO ni del contratista un balance de las obras ejecutadas contra los dineros cancelados.
Resulta totalmente improcedente reconocer la devolución de una retención en garantía teniendo en cuenta la grave afectación que ha tenido la PROMOTORA y el proyecto, por el incumplimiento de este contratista". Agrega adicionalmente que se "relacionan retegarantías por $642.326.437 de proveedores con amplios incumplimientos dentro de la obra y de los cuales no han terminado la ejecución de las actividades contratadas".
Señala: "que el Otrosí al contrato de Administración Delegada es muy claro al señalar como obligación del Contratante: "3.8 Autorizar el pago de las retenciones efectuadas a subcontratistas y proveedores mano de obra etc.; de acuerdo a las retenciones causadas; previa presentación de las respectivas Actas de Liquidación avaladas por la interventoría".
A este respecto advierte que: "la mayoría de los contratos relacionados en este rubro no tienen acta de liquidación, requisito necesario para el pago conforme lo exige la estipulación del numeral 3. 8." A tal efecto transcribe los contratos que no tiene acta de liquidación según el extracto que se hace en el dictamen presentado por Joyco.
Lo primero que advierte el Tribunal es que la suma de las retegarantías por las cuales formula reparos PROMOTORA asciende a $1.077.137.309, por lo que hay 145 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. un monto de $654.544.386, respecto del cual la única observación es que los contratos no han sido liquidados.
Ahora bien, no está acreditado que CONCONCRETO haya devuelto dichas retegarantías, por ello se dispondrá que si CONCONCRETO se ve obligada a devolver las retegarantías respecto de los contratos a los que sólo les falta el acta de liquidación y cuyo cumplimiento está acreditado PROMOTORA deberá reintegrarle dicho valor. Para devolver dicha garantía debe acreditarse la documentación procedente para la liquidación. Por lo que se refiere a las retrogarantías respecto de las cuales PROMOTORA ha formulado observaciones por razón del incumplimiento de los contratistas, CONCONCRETO tendrá derecho a obtener el reembolso si se ve obligado legalmente a realizar dicho pago por no existir razón para no devolver las retrogarantías.
Igualmente señalaron los peritos lo que denominaron "Los valores por todo concepto de la ejecución del contrato" que no han sido cobrados por parte de CONCONCRETO a la PROMOTORA y que se encuentran registrados en la contabilidad de CONCONCRETO. Dicho rubro asciende a la suma de $332.763.039 y se discrimina de la siguiente forma: Proveedor Aerovías del Continente Americano Aires S.A. Alianza Fiduciaria S.A. Fideicomisos Antioqueña de Construcciones Jyk S.A. Bancolombia Cifin S.A. Colpensiones Comcel S.A. Comfamiliar del Atlántico Construcciones A y J S.A.S. Constructora CONCONCRETO S.A. Easyfly S.A. EPS Sura Global Operadora Hotelera S.A.S. Valor $44.470.756 $9.272.430 $4.426.560 $2.398.203 $19.179.387 $13.632 $1.144.500 $2.210.447 $-1.166.900 $6.711.579 $140.000 $7.333.924 $22.400 $438.480 146 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Hotel Oceanía S.A.S Cartagena Hoteles de la 53 Sociedad por Acciones Hoteles de Yopal Sociedad por Acciones Impuestos Jcr Ingeniería Eléctrica S.A.S. Maldonado Sánchez Susan Julieth Nómina Otero Garcés Tatiana del Carmen Pineda Cáceres Fredy Eduardo Servicios de Salud Ocupacional S.A.S. Servientrega S.A. Sumensajero Express Soluciones S.A. Terra Nova S.A.S. TOTAL $218.071 $214.800 $240.000 $225.089.754 $8.551.262 $146.600 $650.187 $377.100 $73.300 $-112.000 $650.770 $13.797 $54.000 $332. 763.039 A este respecto PROMOTORA manifestó en su alegato de conclusión que los "valores relacionados hacen parte de los rubros que CONCONCRETO debía cubrir con el valor de los gastos reembolsables, lo cuales se pactaron en el contrato en un valor total y fijo de $1.646.000.000, monto que efectivamente se les reembolsó durante del ejercicio de la obra, cualquier costo adicional que se pretenda cobrar por este rubro resulta improcedente a la luz de lo acordado en el contrato".
En relación con lo anterior encuentra el Tribunal que en la Cláusula sexta del Contrato, tal como fue modificada por el Otrosí No 1, se estipuló la existencia de un Fondo Rotatario "para atender los gastos pertinentes a la obra para un periodo de 1 mes". Así mismo se previó que se debía justificar el manejo administrativo y se señalaron los gastos que correspondientes, entre los cuales se incluyó "a) Los gastos de materiales y mano de obra que se causen durante el desarrollo del proyecto y la atención post-construcción ", "b) Los sueldos y salarios incluyendo prestaciones sociales, indemnizaciones y demás cargas laborales, del personal vinculado directamente con el Contratista y asignado exclusivamente para la obra".
"c)Los pagos hechos a subcontratistas de mano de obra ", "d) El valor de la papelería, cajas menores, etc." y "f) Todos los demás gastos necesarios para el manejo administrativo y técnico del proyecto ". Ahora bien, en el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato, tal como fue modificado por el Otrosí No 1 se expresó: 147 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "Parágrafo Primero: En cuanto a los gastos reembolsables para el manejo administrativo de la obra. el Contratista durante la totalidad del período de ejecución de la obra, (cuya entrega se estima, en el mes de diciembre de 2015, y su finalización se estima para el mes de marzo de 2016, según cronograma adjunto), cuenta con la suma de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS MCTE ($1.646.000.000.oo) por concepto de gastos reembolsables.
Estos gastos a su vez deberán estar debidamente justificados por el Contratista mediante actas de reembolso quincenales, las cuales irán debidamente detalladas y discriminadas con las plantillas y facturas que discriminen estos gastos efectuados para la buena marcha y ejecución del encargo. El Contratante podrá hacer revisiones de los gastos reembolsables en el tiempo que lo requiera, con el fin de determinar si los mismos guardan relación directa con los gastos del Contrato señalados de la presente cláusula.
"Los gastos superiores al valor de los reembolsables serán asumidos por el Contratista, con excepción de los casos que no le sean imputables, los cuales son: (i) culpa exclusiva del Contratante, (ii) circunstancias de fuerza mayor, (iii) caso fortuito y (iv) el Hecho de un Tercero, siempre y cuando éste no se encuentre bajo supervisión del Contratista.
"En los eventos en que el Contratista considere que ha ocurrido algún hecho imputable al Contratante o el Hecho de un Tercero, no supervisado por el Contratista, que pueda tener como efecto un sobre costo que a su vez afecte el valor de los gastos reembolsables, dará conocimiento de ese hecho a más tardar dentro de los diez (1 O) días hábiles siguientes al Contratante.
Ocurrido lo anterior, cada una de las Partes nombrará un delegado a efectos de que se cuantifique el mayor valor en gastos reembolsables causado por la conducta atribuible al Contratante, que no hubiera sido previsto bajo el presupuesto inicial. El mayor valor así acordado entre las partes se sumará al tope establecido para gastos reembolsables." De esta manera el Contrato estableció un monto máximo de $1.646.000.000 "para el manejo administrativo de la obra".
Ahora bien, no aparece acreditado en el expediente cuál fue el valor total pagado por "manejo administrativo de la obra", el cual es distinto al total de recursos que se erogaron con cargo al fondo rotatorio, por lo cual en la medida en que incumbe a quien invoca la excepción acreditar el hecho en que se funda, debe negarse la defensa de PROMOTORA y se condenará a pagar la suma de $332. 763.039. 148 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Finalmente, los peritos contables mencionaron una serie de: "valores que por todo concepto de la ejecución del contrato, que no han sido cobrados por parte de los proveedores de bienes y servicios y, por lo tanto, no cancelados por CONCONCRETO ni por la PROMOTORA", de los cuales se ha estimado los montos por existir contratos y servicios ya prestados, y que se encuentran registrados en la contabilidad de CONCONCRETO como costos estimados.
Dichos rubros ascienden a la suma de $437.030.676 y se discriminan de la siguiente forma: Proveedor Construagro Adicionales Construagro Andamios Pérez & Pérez Muros Contención Obiprosa-Transporte Contrato ACRSolumas Total Valor $271.867.716 $10.098.112 $27.899.664 $3.174.500 $123.990.684 $437.030.676 En relación con lo anterior, PROMOTORA expresó que "ya había atendido de estos pagos $271. 867. 716, para lo cual se adjuntaron con la contestación de la demanda reformada los soportes correspondientes".
Agregó que "Desconocemos las facturas que se relacionan por $41. 172.276 pues nunca fueron presentadas a la lnterventoría o la Gerencia para su aprobación". Señala igualmente que "Desconocemos las facturas que se relacionan por $123.990.684 del contratista ACR SOLUMAS pues nunca fueron presentadas a la lnterventoría o la Gerencia para su aprobación. Sin embargo, a este proveedor por solicitud de CONCONCRETO se le realizó el pago de la factura 20151 incluida en el legajo 143 por $95.499.992 sobre un material sanitario que no fue recibido en obra".
A este respecto encuentra el Tribunal que, de una parte, PROMOTORA ya ha hecho pagos por este concepto y, de otra parte, no aparece acreditado que CONCONCRETO haya hecho las erogaciones de las demás sumas de dinero. Por lo anterior se negará este concepto. No obstante lo anterior, si CONCONCRETO fuera obligado a pagar alguna de estas sumas y acreditara que dichos gastos corresponden a la obra tendrá derecho a que PROMOTORA le reembolse dicho valor.
Por otra parte, igualmente se incluye en lo reclamado el valor de los contratos de transacción celebrados por CONCONCRETO con algunos vecinos. A tal efecto se relacionan los siguientes: 149 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. El 1 O de noviembre de 2017 celebró contrato de transacción con EL EDIFICIO VILLA REGIA por $11.099.526.
El 1 de diciembre de 2017 celebró contrato de transacc ión con GIESEKEN CUELLO & CIA S EN C, por $506.000.000. El 4 de diciembre de 2017 celebró contrato de transacción con DELAMANO & CIA S.A.S por $64.500.000. Así mismo se señala en la Demanda Reformada que dichos pagos ya fueron hechos por CONCONCRETO. Sobre el particular PROMOTORA expresó que no procede el reconocimiento por las siguientes consideraciones: En primer lugar expresa en su alegato de conclusión que en el interrogatorio de parte la representante legal de CONCONCRETO señaló que las aseguradoras no pagaron estos siniestros por ausencia de actas de vecindad o porque el radio de estas no era suficiente.
Agrega PROMOTORA que CONCONCRETO no aporta más evidencia que el dicho de su representante, es decir no aporta más documentos. Adicionalmente CONCONCRETO no informó por escrito a la PROMOTORA sobre el estado de las reclamaciones y como llegó a las transacciones que autónomamente suscribió. Expresa que dicha representante legal incurre en error al insinuar que tales actas de vecindad eran responsabilidad de la PROMOTORA, pues conforme se pactó y se desarrolló el Contrato ello no fue así. A tal efecto se refiere a la cláusula 2.2.8 del Contrato que establece como obligación de CONCONCRETO realizar las actividades preliminares.
Por lo anterior, si hubo carencias de actas de vecindad, ello es imputable a CONCONCRETO. En tal sentido se remite a las actas del comité de obra, números 1, 3, 6 y 117. En segundo lugar, expresa que se le viola el debido proceso a PROMOTORA por el no suministro de información por parte de CONCONCRETO. A tal efecto señala que CONCONCRETO obró de manera autónoma al celebrar las transacciones y no informó a PROMOTORA sobre su gestión ni hay documentación en cuanto a la reclamación propiamente dicha, no contando con comunicaciones de la aseguradora, tampoco con una revisión jurídica que avale la suscripción de los acuerdos de transacción. Señala que la transacción debió ser informada, pues al no hacerlo se violó el debido proceso de PROMOTORA pues CON CONCRETO la privó de poderse pronunciar y defender respecto de aspectos tan relevantes como la exigibilidad de la póliza, la negativa de pago de la aseguradora, la gestión del Constructor como posible causante o participe del siniestro o la solidez de la reclamación de los vecinos. Destaca que CONCONCRETO incumplió el deber establecido por el artículo 1268 del Código de Comercio. 150 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Expresa que con la respuesta de la aseguradora 23º se tiene claro que tiene $506 millones de pesos en reservas por siniestros.
Es decir que la reclamación de CONCONCRETO está en suspenso de que la pague la aseguradora. Manifiesta que en los momentos previos al abandono de la obra por parte de CONCONCRETO solo se contaba con un informe sobre el impacto de los daños elaborado por la firma Nasashi, el cual tenía serios cuestionamientos, principalmente porque era producido por una firma recomendada por los afectados, lo cual le restaba independencia al trabajo.
La última de las actas del Comité de Obra (acta de 159 del 15 de diciembre de 2016) da cuenta del precario estado de información sobre los daños, lo cual no sufrió cambio con posterioridad, dado que CONCONCRETO no suministró más información. En cuarto lugar, señala que CONCONCRETO desbordó el mandato al celebrar los acuerdos de transacción y pagar, para lo cual se refiere al artículo 24 71 del Código Civil que establece que todo mandatario requiere poder especial para transigir, lo que no ocurrió en el presente caso.
Finalmente, precisa que resulta insuficiente y deficiente la prueba técnica que soporta esta reclamación. A tal efecto, se refiere a la más cuantiosa de las transacciones y señala que el demandante anuncia que aporta un dictamen técnico elaborado por el Ingeniero Mauricio Gallego del cual no nos es posible ubicar un vínculo con las causas que generaron el supuesto siniestro en la casa de los vecinos. En relación con lo anterior, advierte el Tribunal que de conformidad con el artículo 2471 del Código Civil la facultad para transigir debe ser expresa.
En el presente caso no se encuentra en el mandato que existía entre PROMOTORA y CONCONCRETO una facultad para transigir. Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia cuando el mandatario excede sus facultades lo que haga no vincula al mandante. Por lo anterior es claro entonces que las transacciones celebradas no vinculan a PROMOTORA.
Así las cosas, el Tribunal no se puede acceder a reconocer esta suma conforme a las reglas del mandato. Lo anterior, es sin perjuicio de que CONCONCRETO pudiera llegar a poder reclamar dichas sumas bajo otras reglas del Código Civil, si se demuestran los requisitos que al efecto exige dicho Código. Por lo anterior procede reconocer las siguientes sumas: 23º Folio 252 del Cuaderno Principal. 151 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Nómina $1.957.269.523 Valores facturados no cancelados $1.733.950.946 Valores adeudados por concepto de proveedores $107.560.021 Valors facturados por concepto de proveedores de materiales v prestacion de servicios $1.987.687.614 Valores por todo concepto de la eiecucion del contrato $332.763.039 Total $6.119.231.143 Por lo anterior prospera parcialmente la pretensión octava de la Demanda Reformada.
Igualmente prospera parcialmente la excepción de pago formulada por la Demandada, en la medida en que el Tribunal ha encontrado acreditado en distintos casos que PROMOTORA pagó algunos de los valores reclamados por Con concreto.
4.6. LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS En el hecho 37 de la Demanda de Reconvención, PROMOTORA sostiene que CONCONCRETO fue negligente en la entrega de reportes de avance de obra y de costos y gastos, así como en el cierre de contratos con proveedores, que permitieran reconocer oportunamente los gastos reembolsables y mantener un flujo ágil de caja para el proyecto.
Al contestar este hecho CONCONCRETO manifestó que no es un hecho, es una afirmación subjetiva del apoderado del demandante. Por otra parte, PROMOTORA hace referencia al Oficio PV-ATE-351, por el cual ella solicitó a CON CONCRETO que al 1 O de julio de 2015 cumpla con su obligación de cerrar los contratos de mano de obra, muros anclados, anclajes y excavaciones, solicitud que había sido formulada desde los inicios del mes de junio de 2015.
Este asunto era de relevancia para asuntos de presupuesto de obra. En relación con este aspecto lo primero que debe observarse es que no es claro el concepto de cierre de los contratos. Por una parte, el contrato de administrac ión delegada no contiene dicho concepto. Tampoco está incluido en los contratos celebrados por CONCONCRETO. En todo caso si se interpreta que el cierre de los contratos hace referencia a la liquidación de los mismos, se encuentra lo siguiente: La cláusula 2.2.14 del Contrato establece como obligación de Con concreto "2. 2. 14.
Liquidar con los terceros contratistas todos los contratos que para el desarrollo del PROYECTO se hayan celebrado, para lo cual exigirá a cada contratista todos los 152 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. documentos necesarios para la terminación y liquidación de los contratos, entre éstos pero sin limitarse a ellos, actas de entrega de obra, garantías de equipos, garantías por la calidad de la obra, planos récord de construcción, y demás exigidos según el objeto que corresponda." Ahora bien, en el dictamen elaborado por Joyco y que aportó PROMOTORA se indica que "CONCONCRETO no realizó la liquidación presupuesta/ del proyecto ni realizo cierres y liquidaciones con la totalidad de los subcontratistas de acuerdo al Informe Final de lnterventoría Anexo 1, ".
Lo primero que debe aclararse es que la obligación de liquidación sólo procedía respecto de los contratos cuya ejecución hubiera culminado, pues si se encontraban pendientes de que se terminara su ejecución no procedía la liquidación. Ahora bien, en el informe final de la interventoría se señalan los contratos faltantes de ejecutar al 100% y a tal efecto se indican: JCR (Red eléctrica y energización del provecto);
Energía Solar Windows (fachada flotante); Global Securitv Networks (Seguridad y Control); MY Eléctricos (Suministro e instalación de iluminación); lnternational Elevator lnc. OTIS - (Ascensores), y Vital Arquitectura (Jardineras y muros verdes). De este modo de conformidad con el anexo de la lnterventoría faltaría por liquidar los siguientes contratos: APJ TOPOGRAFIA TOPOGRAFIA DE LA OBRA ACR SOLUMAS SECADORES DE MANO AMS UNION SAS PRODUCCIÓN Y SUMINISTRO DE MEDIDA CENTRALIZADA..
ANCLAJES MGZ S.A.S ANCLAJES MAMPOSTERIA ANTIOQUEÑA DE CONSTRUCCION J&K S.A.S CONSTRUCCIÓN DE CIMENTACIÓN Y ESTRUCTURA ARNOVIS TOPOGRAFIA S.A.S CANTERA MUNARRIZ S.A.S PREPARACIÓN DEL TERRENO DE EXCAVACIÓN A MAQUINA CIELO ABIERTO CI AMBIENTALS.A. DISTENSIONAMIENTO DE ANCLAJES COCINAS CARIBE S.A.S SUM E INSTCARPINTERIA EN MADERA CONINCON S.A.S CONSTRUCCIÓN MUROS EN DRY WALL 153 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRU CTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. DISARCHIVO L TOA SUMINST FACHADA TECNICA ose INGENIEROS CIVILES S.A.S MASILLADO, PINTURA, ARGAMASA, JUNTAS DE DILATACIÓN, ESTUCO, ENCHAPE, CONSTRUCCIÓN DE PISOS, MORTEROS, GUARDAESCOBAS "U" ALUMINIO INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S CONSTRUCCIÓN DE CASETONES EN POLIESTIRENO EXPANDIDO (CORTE, INSTALACION Y RECUPERACIÓN) OBIPROSA COLOMBIA S.A. MATERIAL DE FACHADA VENTILADA ECOGARDEN S.A.S SUMINISTRO E INSTALACION DE MATERIAL VEGETAL FORTOXSA.
SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA 2014 GALLERY TOBON DECORACIONES S.A.S CONSTRUCCIÓN DECIELO FALSOS GALLERY TOBON DECORACIONES S.A.S INSTALACIÓN DE CORTASOLES INGENIERIA DE PROYECTOS IP S.A.S IMPERMEABILIZACION DE PISOS DE BAÑOS CON SIKATOP SEAL 107 INGENIERIA DE PROYECTOS IP S.A.S IMPERMEABILIZACION TANQUES DE CONCRETO INTERIORISMO ACTIVO S.A.S INSTALACION DE FACHADA VENTILADA PERFORMANCE CARIBE S.A.S. MONTAJE DE TUBERÍA SISTEMA DE GASES DE ESCAPE BOMBA CONTRAINCENDIO PRECISA PARTES Y MUEBLES L TOA SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE DIVISIONES DE BAÑOS SEGITEC COLOMBIA S.A.S..
MONTAJE PROTECCIÓN PERIMETRAL DEL EDIFICIO SEGITEC COLOMBIA S.A.S MARQUESINA, SISTEMA "V" INSTALACION Y MONTAJE DE FACHADA DE 8 ELEMENTOS CONSTRUCTORA NASAJHI S.A.S ESTUDIO DE CONSULTORA POR AFECTACIONES A VIVIENDAS CONTIGUAS AL EDIFICIO ATLANTICA TORRE EMPRESARIAL De lo anterior resulta que faltarían por liquidar 29 contratos. Ahora bien, encuentra el Tribunal que en el anexo 43.5 que obra en el CD que se acompañó a la 154 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. contestación a la Demanda de reconvención231 obra el Acta de Liquidación del contrato de Antioqueña de Construcciones, que es uno de los que estaría pendiente.
Por otra parte, debe observar el Tribunal que la liquidación de un contrato supone un acuerdo de voluntades entre las dos partes. Es claro que en el proceso de liquidación pueden surgir discrepancias y por ello la obligación del mandatario de liquidar los contratos celebrados por cuenta de su mandante no puede ser considerada de resultado sino de medio.
Desde esta perspectiva considera el Tribunal que la primera actuación que debe realizar el mandatario en esta materia es elaborar el proyecto de acta de liquidación. En el expediente obran tres correos electrónicos de 9 y 21 de noviembre y 19 de diciembre de 2016 remitidos por CONCONCRETO a la lnterventoria o a Provalor, por los cuales se remiten una serie de proyectos de actas de terminación y liquidación. Ahora bien, si se examinan los contratos que no aparece en el proceso que se hayan liquidado, se encuentra que al correo del 21 de noviembre de 2016 se acompañó el proyecto de acta de liquidación del contrato con DSC.
Al correo del 19 de diciembre de 2016 se anexaron los proyectos de acta de liquidación de los contratos con Apj Topografía, Acr Solumas, Anclajes Mgz S.A.S., Arnovis Topografia S.A.S., Ci Ambiental S.A., Cocinas Caribe S.A.S; Coninco S.A.S., Ose Ingenieros Civiles S.A.S., Ecograden S.A.S., Fortox S.A., Gallery Tobon Decoraciones S.A.S., lngenieria de Proyectos lp S.A.S., lnteriorismo Activo S.A.S., Performarce Caribe S.A.S., Precisa Partes y Muebles Ltda y Segitec Colombia S.A.S. (marquesina, sistema ''v'' instalación y montaje de fachada de 8 elementos).
Adicionalmente, obran correos electrónicos del 28 de septiembre de 2016 y del 1 O de noviembre de 2016 en los cuales consta la aprobación del proyecto de acta de liquidación del contrato con Munarriz. Por el contrario, no encuentra el Tribunal que se hayan remitido los proyectos correspondientes a Ams Unión Sas; Disarchivo Ltda; Industrial Conconcreto S.A.S;
Obiprosa Colombia S.A. y Segítec Colombia S.A.S. (montaje protección perimetral del edificio). Adicionalmente no encuentra el Tribunal acreditada la razón por la cual CONCONCRETO no remitió los proyectos de liquidación de todos estos contratos. A lo anterior se agrega que por correo del 25 de enero de 2017 la interventoría realizó observaciones a distintos proyectos de liquidaciones como son las de Ecogarden S.A.S., Gallery Tobon S.A.S. y Constructora Nasajhi S.A.S., sin que aparezca acreditado en el expediente, que CONCONCRETO adoptó las medidas pertinentes, sea corrigiendo el proyecto de liquidación o informando a la 231 Folio 419 del cuaderno de pruebas 2. 155 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. interventoría o a PROMOTORA las razones por las cuales la corrección no era pertinente.
Por lo anterior, considera el Tribunal que está acreditado el incumplimiento parcial por parte de CONCONCRETO de su obligación de liquidación todos los subcontratos. En el hecho 38.5. de la Demanda de Reconvención, PROMOTORA expresa que mediante informe de interventoría Sl-045-2015 de fecha 10 de agosto de 2015 de la empresa Si Ingeniería reporta la no aceptación de facturas 98 y 84 presentadas por Pérez y Pérez debido a sobrecostos en la compra de acero y la losa aligerada de la rampa.
En el hecho 38.6. de la Demanda de Reconvención PROMOTORA expresa que en comunicación enviada por S.I. Ingeniería a CONCONCRETO de fecha 16 de septiembre de 2015, la empresa interventora explica a CONCONCRETO que el no pago de facturas se debe a que CONCONCRETO incumplió con la presentación de los soportes exigidos para la validación, incumpliendo el protocolo pactado para la revisión de la facturación. Al respecto CONCONCRETO señala que ello hace parte de las revisiones normales del ejercicio de obra, en la cual se glosan facturas, se devuelven, se corrigen, se admiten o no se aceptan.
No es relevante pues si no se aceptaron no se cobraron, En relación con lo anterior lo primero que debe señalar el Tribunal es que la comunicación que se acompañó a la demanda de reconvención con el número Sl- 045-2015 no guarda relación con lo afirmado por PROMOTORA, por lo cual el Tribunal no puede tener por acreditado el hecho de la demanda.
Tampoco obra la comunicación del 16 de septiembre de 2015. En todo caso el hecho indicado no constituye un incumplimiento del Contrato. En el hecho 38.7 de su demanda de reconvención afirma PROMOTORA que mediante oficio Sl-062-2016 de fecha 5 de enero de 2016232 S.I. Ingeniería requirió a CONCONCRETO para que diera cumplimiento a su obligación de entrega de informes.
Agrega en el hecho 38.8, que este requerimiento es reiterado mediante oficio Sl-063-2016 de fecha 13 de enero de 2016. Igualmente señaló PROMOTORA que el 7 de marzo de 2016, mediante oficio Sl- 068-2016 SI Ingeniería envió a CONCONCRETO un requerimiento para la entrega de informes de avance de obra. Esto evidencia incumplimiento a la cláusula 2.1.21. del Contrato. 232 Folio 287 (CD) Cuaderno de Pruebas No. 2 prueba 96 anexos reconvención 156 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Así mismo señala PROMOTORA que en el Acta de Comité de Proyectos número 131 de fecha 12 de mayo de 2016, la interventoría manifestó su inconformismo puesto que CONCONCRETO incumplió con su obligación de presentar informes semanales y mensuales de avance de obra.
Señala CONCONCRETO respecto de los informes mensuales que es cierto el requerimiento, pero no lo es que no se presentara informe de avance de obra. A tal efecto adjunta el informe de avance de obra de junio de 2016. Así mismo expresa que adjunta copias aleatorias de informes presentados semanal y mensualmente a la interventoría en el año 2015.
En relación con lo anterior encuentra el Tribunal que en el Acta 8 del 20 de noviembre de 2013233 se reguló lo relativo a los informes mensuales y semanales. Por otra parte, obra en el expediente el oficio Sl-062-2016 del 5 de enero de 2016 234 en el cual la interventoría solicita la entrega de los informes semanales del 5 al 11, 12 al 18, 19 al 25 y 26 al 31 de diciembre de 2015.
Igualmente se encuentra el oficio Sl-063-2016 del 13 de enero de 2016235, en el cual la interventoría reitera la solicitud anterior y agrega dentro de la petición el informe semanal del 1 al 9 de enero de 2016. También aparece el oficio de la lnterventoría Sl-069-2016 del 9 de marzo de 2016236, en el cual se señala que CONCONCRETO no ha entregado los informes de avance de obra semanal correspondientes al mes de diciembre de 2015; mes de enero, febrero e informe 1 del mes de marzo de 2016.
Reitera que los informes semanales deben ser entregados día lunes de cada semana. En el Acta 131 del 12 de mayo de 2016237 se expresa que la "lnterventoría reitera en el incumplimiento de los informes semanales y mensuales (no se volvieron a presentar) se solicita que se presenten los informes semanales y mensuales de avance de obra, se ha incumplido este requisito contractual para hacer seguimiento al proyecto.
Se requiere que sean presentados para el próximo miércoles 19 de mayo y que se continúen presentado los lunes de cada semana para hacer el respectivo seguimiento, este requerimiento es contractual". Sobre el particular debe observar el Tribunal que la cláusula 2.1.6. del Contrato establece como obligación de CONCONCRETO "Llevar en forma clara, correcta y 233 CD Folio 1 Cuadern o de Pruebas No.1 Pruebas de la Demanda Principal 234 Folio 287 (CD) cuaderno de pruebas No. 2 Prueba 88 anexos reconvenci ón 235 Ibídem 236 Ibídem 237 CD Folio 1 Cuaderno de Prueba s No.1 Pruebas de la Demanda Principal 157 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. precisa las cuentas de la obra y suministrar mensualmente al EL CONTRATANTE o su representante un informe de la misma, acompañado de todos los comprobantes que la justifiquen los pagos que se han realizado ".
Adicionalmente, la interventoría requirió la entrega de informes con base en la cláusula 2.1.21 del Contrato en la cual se establece como obligación de CON CONCRETO "Suministrar al Interventor, cuando éste lo solicite, informes sobre cualquier aspecto de la obra ". En este punto debe destacarse que CON CONCRETO no señaló que no tuviera la obligación de presentar los informes que le fueron requeridos, sino que los presentó. Por lo anterior encuentra el Tribunal acreditada la obligación de CONCONCRETO.
Desde esta perspectiva le correspondía a CONCONCRETO acreditar que remitió los informes mensuales pactados. Para este efecto CONCONCRETO acompañó una imagen de un archivo en el cual aparecen una total de 24 informes mensuales. Si se tiene en cuenta que el acta de inicio se firmó en octubre 2013 y CONCONCRETO se retiró de la obra en 2016 es evidente que existe un número considerable de informes que no figuran en la imagen presentada por CONCONCRETO.
En este punto debe destacarse que salvo respecto del mes de abril de 2016 no aparecen otros informes del año 2016. Por lo que se refiere a los informes semanales, en la imagen que presenta CONCONCRETO sólo aparecen archivos correspondientes a los informes de 23 meses. No aparecen informes del año 2016. A lo anterior se agrega que para efectos legales no basta que CONCONCRETO demuestre que elaboró unos informes, sino que debe acreditar que los entregó, pues tal es su obligación, lo cual no aparece probado.
Lo anterior implica que existió un incumplimiento de CONCONCRETO a su obligación de rendir informes. Expresa la Demandada en el hecho 38.9 que en oficio Sl-064-2016 de fecha 13 de enero de 2016 Si Ingeniería requirió a Conconcreto para que diera cumplimiento a su obligación de entregar un balance de formaletas para placas y columnas. Al respecto señala Conconcreto en su contestación que en el comité de noviembre 17 de 2016 en el punto 2.27 señala CONCONCRETO que ha realizado el ejercicio en innumerables ocasiones.
El tema queda en manos de PROMOTORA. EL 24 de noviembre de 2016 María Isabel Atehortúa en correo dirigido a Alejandro Arboleda, solicita la revisión de la sustentación de la formaleta. El 13 de diciembre de 2016 se solicita nuevamente mediante de correo de Henry Leonardo Nieto a lván Daría Ayala la revisión del mismo. Al respecto encuentra el Tribunal que en el Acta 155 del 17 de noviembre de 2016, Conconcreto manifestó que sobre el tema de la formaleta se han presentado las 158 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. sustentaciones y no se ha dado respuesta.
Así mismo se dice la "lnterventoría dice que el ejercicio por parte de la interventoría está hecho y presentado a Provalor, está en manos de Provalor". De lo anterior concluye el Tribunal que no es correcto el hecho afirmado por PROMOTORA. Señala la Demandada en el hecho 38.1 O de la Demanda de Reconvención reformada que el 18 de enero de 2016 SI Ingeniería a través de oficio Sl-065- 2016, envió a CONCONCRETO un reporte de los descuentos realizados por desperdic ios de concreto, reparaciones y reposiciones de equipos.
A este respecto CONCONCRETO manifestó que era cierto y que hace parte de las revisiones de interventoría. Encuentra el Tribunal que no constituye un incumplimiento relevante del contrato, el hecho de que se produzca el descuento de los desperdic ios de concreto aceptado por el administrador delegado. En efecto, como consecuencia del desarrollo de un contrato puede haber errores que si son corregidos, así sea a solicitud de la otra parte, y no causan perjuicios lleva a concluir que no existe un incumplimiento relevante.
Afirma la Demandada en el hecho 38.11 de su Demanda de Reconvención que en oficio Sl-066-2016 de fecha 2 de febrero de 2016238 Si Ingeniería informa a CONCONCRETO que no aprueba y devuelve el legajo 87 del 7069 FR. En relación con lo anterior señala CONCONCRETO que es cierto y hace parte del ejercicio de la interventoría en su revisión, y no afecta el valor del proyecto.
En relación con este aspecto encuentra el Tribunal que por la comunicac ión mencionada se expresó que no se aprobaba un legajo. Al revisar el motivo de la no aprobación se encuentra que consistió en que excedía el presupuesto de salarios. Desde esta perspectiva considera el Tribunal que no existió un incumplimiento, pues como ya se dijo un error en esta materia, que no tiene consecuencias, no da lugar a que se constituya un incumplimiento.
Por otra parte, afirma la Demandada en el hecho que en abril de 2017 se le informa a CONCONCRETO que se estaba devolviendo legajo de facturas y recibos entregados para revisión sobre el cual se adjuntan glosas relativas entre otras a los siguientes aspectos: 238 Folio 287 (CD) cuaderno de pruebas No. 2 Prueba 88 anexos reconvención 159 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 38. 14. 1.
Aclaración producto de toxement. 38. 14. 2. Respuesta a comunicado de interventoría frente al informe que carece de concepto técnico por estudio de casas. 38.14.3. Se requiere actas de recibo de ESW para aprobación de factura ya que llegarían a 95% de contrato. 38. 14.4. Se indica que hay en legajo facturas radicadas en Conconcreto hace 167 días y hasta ahora pasan a aprobación. En relación con este hecho CONCONCRETO expresó que era parcialmente cierto.
Se devuelven legajos, con y sin fundamentos, de manera caprichosa y con cambios de condiciones establecidas en el ejercicio. 239 Sobre el particular advierte el Tribunal que el hecho de que hayan existido algunas observaciones a los legajos presentados por Conconcreto no constituye perse un incumpl imiento, sino el desarrollo de actividades normales en esta clase de contratos.
En el hecho 39 de la Demanda de Reconvención la Demandada afirma que la evidencia de malos manejos en el presupuesto, así como de sobrecostos inexplicables en el manejo de la obra llevó a PROMOTORA a exigir hacia finales de 2016 el cumplimiento de reportes de gastos y demás requerimientos contractuales como requisito para el pago de facturas, gastos reembolsables, honorarios y demás gastos del proyecto, no obstante lo cual CONCONCRETO no presentó los comprobantes requeridos generando más atrasos en el proyecto.
En relación con este hecho CONCONCRETO manifestó que no era cierto. Señaló que los requerimientos, reportes de gastos, facturas, gastos reembolsares y demás solicitudes, avisos, reportes, se le hacían constantemente a PROMOTORA. Como consta entre otros en los Oficios del 22 de septiembre de 2016, correo de 24 de noviembre de 2016, 19 de diciembre de 2016, 22 de diciembre de 2016, 16 de enero de 2017, 23 de enero de 2017, 16 de febrero de 2017.240 Al respecto advierte el Tribunal que efectivamente existen requerimientos por parte de la Demandada, pero al mismo tiempo aparece acred itado en el expediente que la Demandante igualmente formuló reparos a la Demandada sobre el cumplimiento de las obligaciones de esta última. 239 Prueba No. 20 reforma de la demanda principal.
CD Folio 104 cuaderno de pruebas 3. OFICIO ATE-CC-004-2017 24° Folio 104 (CD) Cuaderno de Pruebas No. 3 pruebas 2, 11, 16, 17, 18 y 20 Reforma Demanda 160 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Así en el oficio del 22 de septiembre de 2016 se señala que el flujo de recursos para atender los compromisos con subcontratistas, proveedores y empleados no se garantiza de manera oportuna por PROVALOR y como frente a ellos Conconcreto es el contratante queda en su cabeza el incumplimiento.
Se agregó que los soportes que Provalor debía suministrar para respaldar el pago oportuno no son entregados oportunamente, y en algunos casos los proveedores no tienen como recibidos los recursos. Señala que los soportes pendientes de suministrar ascienden a $2.400 millones. Agregó que el fondo rotatorio se encuentra sin alimentar y por ello se encuentra un déficit de 231 millones.
Además, se encuentra pendiente el pago de nóminas aprobadas por la interventoría por $338 millones. En comunicación del 24 de noviembre de 2016 Conconcreto señala que se encuentran pendientes programaciones por valor de $1.381.470.372 de las cuales se glosaron facturas por $452.292.207 y se presentaron las sustentaciones sin que se haya tenido respuesta.
Así mismo señaló que los valores no glosados no han sido pagados y, salvo un caso, no se tiene fecha de pago. Así mismo se hace referencia a una serie de legajos que tienen más de 45 días de entregados y sobre los cuales no hay glosa. Así mismo se señala que están pendientes de la revisión de la sustentación de la formaleta, la cual se entregó por última vez el 3 de noviembre y no hay respuesta.
Agrega que cosa similar ocurre con la nómina. En comunicación del 19 de diciembre de 2016 Conconcreto señaló que dadas las dificultades para procesar los pagos lo que ponía en riesgo la imagen de la compañía había tomado la decisión de proceder al de las facturas relacionadas en la relación que anexa. Agregó que en reiteradas ocasiones se han solicitado los soportes de pagos, y que los proveedores manifiestan no tener los recursos en sus cuentas, por lo que solicitó se revisara la relación adjunta y en caso de contar con los soportes de alguna factura relacionada, se remitiera el soporte pago.
Señaló que está en disposición de aclarar las inquietudes presentadas por Provalor. En comunicación del 16 de enero de 2017 Conconcreto manifestó a Provalor que los trabajos pendientes para culminar la red de energía, que ha tenido un punto de quiebre por los cambios en el proyecto y la falta de conciliación de los valores de obra extra, solo serán reiniciados una vez Provalor S.A. suministre los soportes de los pagos pendientes a los proveedores.
Agregó que es preciso que se revisen las liquidaciones de los contratos que están en manos de Provalor desde el 9 de noviembre de 2016. Así mismo sobre las glosas a la facturación señaló que ya han sido entregadas las sustentaciones, sobre las cuales no se ha tenido noticia. Igualmente manifestó que Provalor había expresado que se tenía una respuesta a la formaleta y la enviaría hoy.
Agregó que también era pertinente que se revisara la orden de no recibir las nóminas causadas por administración desde agosto 15. En comunicación del 23 de enero de 2017 Conconcreto se refirió a una comunicación del 20 de enero de 2016 (fecha en la cual aparentemente existe un error porque la respuesta de Conconcreto es de 2017). En dicha comunicación se 161 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. señala que se recibió respuesta sobre la formaleta, sobre lo cual se hacen comentarios.
Se agregó que, en cuanto a los soportes de pagos realizados, los que se anuncian no se han recibido. Igualmente se refiere a las nóminas y señala que la nómina presentada se encuentra debidamente sustentada. Agrega que las nóminas son avaladas por la interventoría despues de haber sido sustentadas y hechas las aclaraciones solicitadas.
Agrega que en octubre 13 Conconcreto entregó información sobre los pagos realizados con la información que había sido solicitada y se indica allí sobre mampostería. Expresa que el 13 de octubre la interventoría solicitó información sobre otras actividades, la que se entregó el 21 de noviembre. Expresó que en diciembre 16 se reclama nuevamente este pendiente.
Concluyó que no tiene pendientes de información solicitada por Provalor. Señaló en relación con la liquidación de contratos que Conconcreto ha presentado 65 contratos. Agregó que en octubre 19 se enviaron glosas a las facturas ya aprobadas por la interventoría, las que fueron contestadas el 21 y 22 de octubre. Señaló que se solicitaron aclaraciones sobre otras facturas el 25 de octubre y se contestó por Conconcreto el 29.
En diciembre 09 se liberaron por PROMOTORA facturas por $152.379.285, pero de las otras facturas no hay noticia, así como tampoco hay soporte de pago de las liberadas. Afirma que los requerimientos de información y sustentaciones han sido generados por CONCONCRETO pero los pagos de las facturas o las no conformidades no han sido comunicados.
Agrega que el 29 de noviembre se envió un correo en que se solicitó los soportes de pago de las facturas no glosadas y el estado de aprobación de los legajos el cual no ha tenido respuestas. Añadió que CONCONCRETO para evitar mayores inconvenientes a los proveedores hizo un pago por valor de $648.314.081 y la respuesta de PROMOTORA fue dejar la responsabilidad del pago a CONCONCRETO a sabiendas que las facturas pertenecen al costo directo del proyecto.
El 16 de febrero de 2017 CONCONCRETO manifestó que existían diferencias en las glosas y liberación entre el informe de la señora Diana Espita y el que envio el ingeniero lván Ayala en diciembre. Agregó que existen soportes de facturas anunciadas como pagadas por ustedes que siguen sin ser enviados. Hizo referencia a la negativa de recibo de los soportes para el reconocimiento de nómina de agosto 15 diciembre 30 de 2016 que CONCONCRETO ya pagó. Se refirió a la liquidación de los contratos y señaló que realmente se enviaron 63 por CONCONCRETO pero que solo se han recibido solicitudes de aclaraciones o correcciones de 14 y destaca que esas liquidaciones se enviaron desde el 9 de noviembre.
Agregó en relación con la situación de los vecinos y el informe del perito, que el mismo fue escogido por el vecino dentro del marco de la negociación y fue revisado por la interventoría, CONCONCRETO y PROMOTORA a través del ingeniero lván Ayala quien dio visto bueno. Agregó que no hay obstáculo a que las observaciones sean elevadas al perito para que responda.
Agrega que no es cierto que la obra fue abandonada, pues tienen las actas de las áreas entregadas al delegado. Lo cierto es que PROMOTORA no pagó las nóminas del personal operativo desde abril 15 a diciembre 31 del año 2016, y se dejó de retroalimentar el fondo rotatorio. 162 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Así las cosas, si bien PROMOTORA formuló reparos a CONCONCRETO, esta última igualmente le reclamó por el incumplimiento de sus obligaciones.
De todo lo anterior se desprende que debe prosperar la pretensión segunda de la demanda principal reformada en la cual se solicita que se declare que CONCONCRETO no es responsable de ninguno de los hechos constitutivos de retraso de las obras para su entrega en el tiempo pactado en el Contrato. Por otra parte, igualmente debe concluirse que prospera parcialmente la pretensión segunda de la Demanda de Reconvención Reformada en cuanto se solicita que se declare que bajo la ejecución del Contrato CONCONCRETO incumplió sus obligaciones contractuales en lo que hace referencia al control de la seguridad en las obras y no rendición de informes.
5. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS ACTIVIDADES ADICIONALES Y OBRAS NO CONTRACTUALES - PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En las pretensiones cuarta y quinta de la demanda reformada CONCONCRETO solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones: "CUARTA: Declarar CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable, ni tiene que asumir el costo de las actividades adicionales de que tratan los hechos 61 a 74 de la demanda arbitral reformada.
"QUINTA: Declarar CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable, ni tiene que asumir el costo de las actividades resultantes de obras no contractuales referidas en los hechos 75 a 81 de la Demanda Arbitral Reformada." En su contestación a la Demanda, PROMOTORA se opuso a las pretensiones por las razones que expresa al pronunciarse sobre los hechos y al formular sus excepciones.
Procede entonces el Tribunal a analizar las pretensiones formuladas. En el hecho 61 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que el AJUSTE DE CUARTO DE AA Y CCTV EN PISO 1 Y CUARTO TÉCNICO fue aprobado el 5 de mayo de 2016, la duración estimada de esta actividad era de 15 días para demolición y levante y 45 días para instalación de equipos.
Para cumplir con la entrega el 31 de marzo, la fecha mínima de aprobación era el 31 de enero de 2016 y la actividad se terminó el 4 de julio de 2016. En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no es cierto ya que el plano actualizado de administración fue enviado el 18 de febrero de 2016 a 163 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTO RA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. CONCONCRETO, según correo electrónico de esa fecha, y el plano del cuarto técnico fue aprobado desde el 15 de enero de 2016, según correo electrónico de esa fecha.
Agrega que el área correspondiente al cuarto técnico era de 56.4 m2 de mampostería que se podía. levantar en 4 días, más 2 días de actividad de pañete, pudiendo entregar el 22 de enero de 2016 el cuarto técnico. Por su parte, el área de administración era de 97.2 m2 de mampostería que se podía levantar en 7 días y pañetar en 4 días, pudiendo entregar así el 2 de marzo de 2016.
Adicionalmente señala PROMOTORA que en la fotografía sobre la obra del 21 de junio de 2016, que se adjunta como prueba, se aprecia que a esa fecha aún CONCONCRETO no terminaba la actividad de levante de mampostería, no obstante, habían trascurrido 124 días de aprobada el área de mampostería y 158 días de aprobada el área de cuarto técnico.
En foto del 3 de agosto de 2016 seguían sin cerrar el cuarto de aire acondicionado es decir 201 días después de haber aprobado su construcción. En acta 129 del 28 de abril de 2016 PROMOTORA solicita que se levanten muros en administración y CONCONCRETO indica que después de terminar muros en área de pórtico continuarían en esa área. Afirma PROMOTORA que a la fecha CON CONCRETO sigue sin instalar equipos en cuarto de seguridad y control.
En relación con lo anterior no encuentra el Tribunal acreditado en el proceso la fecha en que se aprobó el ajuste a que se refiere este hecho, así como tampoco la duración que debería tener dicha actividad. En el hecho 62 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que el ACABADO DE FACHADAS LATERALES fue aprobado el 28 de abril de 2016, la duración estimada de esta actividad era 30 días para la contratación y 60 días para la ejecución, la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega el 31 de marzo, era el 1 de enero de 2016, y la fecha de terminación fue 27 de julio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es parcialmente cierto en cuanto a la fecha que se indica inicialmente. No obstante, es pertinente aclarar que esta actividad no estaba en ruta crítica como requisito para la entrega del Edificio y que la terminó PROMOTORA con un contratista que contrató para el efecto. Sobre este punto encuentra el Tribunal acreditada la fecha en que fue aprobado el diseño del acabado de fachadas laterales.
Ahora bien, no está acreditado cuál debe ser la duración de dicha actividad. En el hecho 63 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que las PLANTILLAS DE OFICINAS fueron aprobadas el 28 de abril de 2016, la duración estimada de esta actividad era: 5 días para el pedido de material y 4 días para la ejecución de la actividad, la fecha mínima de aprobación para cumplir con entrega 164 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. de 31 de marzo era el 22 de marzo de 2016, y la fecha de terminación fue el 7 de mayo de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es parcialmente cierto. Destacó que esta actividad no afectaba la ruta crítica frente a la obligación de entrega del Edificio. Sobre este punto encuentra el Tribunal que si bien está acreditada la fecha de aprobación, no aparece demostrado cuál era el tiempo de desarrollo de la actividad..
En el hecho 64 de la demanda reformada, CONCONCRETO señaló que el CAMBIO DE ÁREA TORNIQUETE Y MOCHETA PISO 1, fue aprobado el 21 de abril de 2016, la duración estimada de esta actividad era de 5 días para el pedido de material y 15 días para la ejecución de la actividad, la fecha mínima de aprobación para cumplir con entrega el 31 de marzo, era el 11 de marzo de 2016, y la fecha de terminación fue el 7 de mayo de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es cierto. No obstante, esta actividad tampoco afectaba la ruta crítica para la entrega del edificio. Respecto de este aspecto encuentra el Tribunal acreditados los hechos que se señalan por CONCONCRETO. No obstante, no aparece acreditado que dicha actividad constituyó una actividad adicional ni que afectara la ruta critica.
En el hecho 65 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que la actividad FACHADAS TÉCNICAS DISFACHADAS fue aprobada el 7 de marzo de 2016, la duración estimada actividad era de 45 días para hacer el contrato y el otro si, y de 50 días para ejecución, la fecha mínima de aprobación para cumplir con entrega el 31 de marzo, era el 27 de diciembre de 2015, y la fecha de terminación 30 de jun io de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es parcialmente cierto. Si bien es cierto que PROMOTORA aprobó, CONCONCRETO presentó demoras en la ejecución de esta actividad. Agregó PROMOTORA que estimar el tiempo para realizar el respectivo contrato en 45 días es desproporcionado siendo lo normal para este evento cinco días a lo sumo.
Respecto de este aspecto encuentra el Tribunal acred itada la fecha de aprobación, pero no encuentra demostrado cuál es el tiempo necesario para desarrollar la actividad. En el hecho 66 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que la actividad ZONIFICACIÓN DE PISO 5, PARA DEFINICIÓN DE PLANTILLAS fue aprobada el 30 de marzo de 2016, la duración estimada de la actividad era de 5 días para el pedido de material y 15 días para la ejecución, la fecha mínima de aprobación para 165 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. cumplir con la entrega de 31 de marzo, era el 11 de marzo de 2016, y la fecha de terminación fue el 19 de abril de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es cierto. No obstante, esta actividad tampoco afectaba la ruta crítica para la entrega del edificio. Cabe advertir que no fue CONCONCRETO quien terminó ejecutando los acabados de ese piso. En este aspecto encuentra el Tribunal que están acreditados los hechos que invoca CONCONCRETO pero no aparece establecido que los mismos constituyan una actividad adicional.
En el hecho 67 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que la actividad CIELO RASO HALL DE ASCENSORES fue aprobada el 26 de abril de 2016, la duración estimada de la actividad era 30 días para realizar el contrato u otro si por cambio de diseño lámina y 60 días para la ejecución, la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega el 31 de marzo, era el 1 de enero de 2016, y la fecha de terminación fue el 25 de julio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no es cierto. El 26 de abril de 2016 se dio la ratificación por parte del Comité de Obra de la distribución de cielos rasos según el tipo de cielo a utilizar, por disponibilidad de material según proveedores. En cuanto a que la duración estimada de la actividad fuera de 30 días expresa que no es cierto, pues el contrato con Gallery Tobón Decoraciones S.A.S para la ejecución de las actividades de que trata este hecho fue firmado desde el 23 de julio de 2015.
Agrega que cuando se elaboró este contrato ya se tenía previsto ejecutar la obra con los diseños de cinta perimetral en dry wall y cielo raso modular (tipo OWA). Desde la Versión Uno de cielos rasos entregada a CONCONCRETO el día 19 febrero de 2015 con oficio PV-ATE-307241, se evidenciaba la existencia en planos de la tipología de cielo rasos con modulación de 1.20x0.60, por tal motivo se hizo la contratación con estas especificaciones.
Igualmente considera que no es cierto que la suscripción o realización del Otrosí o Contrato pueda tomar 30 días ya que la decisión se tomó exclusivamente para remplazar las láminas frente a la zona de ascensores lo cual correspondía solo al 10% de la totalidad de los cielos tomando como piso tipo el 2do nivel. En cuanto a los 60 días para la ejecución, afirma PROMOTORA que esta estimación también es falsa por cuanto la ejecución no debería haber tardado este lapso ya que desde el 23 de julio de 2015 se tenía conocimiento de que la tipología de cielo 241 Folio 347 (CD) de Cuaderno de Pruebas No. 1 prueba 32 contestación demanda 166 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. rasos iba a ser modular de 1.20x0.60, es decir que se podía avanzar con todas las actividades.
En lo que atañe a que la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega el 31 marzo de 2016, era el primero de enero de 2016, afirma PROMOTORA que es falso ya que lo que se hizo fue facilitar al contratista y al constructor una solución para poder entregar las áreas con la disponibilidad de material que hubiese en el mercado e inclusive dándole la oportunidad de entregar de abajo hacia arriba en los pisos de oficinas.
Por último, expresa que la mención relativa a la fecha de terminación el 25 de julio de 2016 es igualmente falsa dado que ello no pudo ocurrir antes de septiembre de dicho año. Destaca que hay correos de CONCONCRETO que lo corroboran como el enviado el 6 de septiembre de 2016 donde su Director de Obra expresa que ya tiene todo el material de OWA (material de cielo raso) en obra y el instalador programado para el 9 de septiembre de 2016.
Adicionalmente la instalación de cielo rasos no se podía terminar hasta tanto no se pudieran terminar actividades eléctricas tal y como quedó establecido en correo del primero de septiembre de 2016 donde manifestaba CONCONCRETO que una vez se climatizaran las áreas se podrá hacer el montaje de piso 6 a 20 de OWA, lámparas y rejillas. En relación con situación encuentra el Tribunal que no está acreditada la fecha de terminación, ni la duración de la actividad.
En el hecho 68 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que la actividad de FACHADAS ASCENSORES (PANTALLAS ASCENSORES POSITIVOS) fue aprobada el 17 de marzo de 2016, la duración estimada de la actividad era de 30 días para la contratac ión y 30 días para la ejecución, la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega el 31 de marzo, era el 31 de enero de 2016, la fecha de terminación fue el 30 de junio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es parcialmente cierto. Es cierto que la fecha de aprobación de las fachadas de los ascensores (pantallas ascensores positivos) fue el 17 de marzo de 2016. Sin embargo, y con el ánimo de agilizar la terminación del Proyecto, PROMOTORA contrató el inicio de actividades para pisos 2, 3 y 4.
Agrega que no es cierto que la duración estimada de la actividad fuera de 30 días para la contratación, en tanto PROMOTORA hizo todo el ejercicio de entregar la información completa para hacer un solo contrato. Es cierto que el plazo para la ejecución fue de 30 días, pues este fue el tiempo que estimó el contratista, tiempo que podría reducirse teniendo en cuenta la agilidad con que se requeriría para la terminación de la actividad aumentando cuadrillas. 167 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Cabe advertir que PROMOTORA decidió hacer la contratación directamente con el contratista y avanzar en la ejecución de la actividad por su propia cuenta teniendo en cuenta los tiempos que anunciaba CONCONCRETO para su contratación, así mismo dejó de ser de su alcance el acabado final, por tanto la fecha de terminación indicada por CONCONCRETO para estas fachadas no es cierta ya que esta inclusive tuvo que trasladarse hasta el presente año (2018) debido a las demoras en las entregas de las fachadas para la aplicación del producto final, entregas que se empiezan a tardar desde la fundida de placa de cubierta para iniciar actividades de entrega de cuarto de máquinas.
Solo hasta el 11 de mayo de 2016 OTIS entrega fachadas de ascensores 1 y 2 para iniciar con el acabado de estas fachadas. Expresa que no es cierto que la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega de 31 de marzo de 2016 era el 31 de enero de 2016, en tanto que 30 días para la contratación es mucho tiempo y los 30 días de ejecución aparte de ser lo estimado por el contratista en su oferta, podría manejarse con mayores rendimientos en obra y terminar antes de los 30 días de ejecución prometidos.
Tampoco es cierto, señala PROMOTORA, que la fecha de terminación hubiera sido el 30 de junio de 2016. Esta actividad no fue ejecutada por CONCONCRETO. En vista de los problemas que alegaba CONCONCRETO a la contratación de esta actividad PROMOTORA determinó realizar la obra directamente y se hizo un contrato con Distrivalles, es decir que dejaba de ser del alcance del contrato de CONCONCRETO la ejecución de este acabado para las fachadas de ascensores.
Agrega PROMOTORA que las actividades no podían ejecutarse dado que los fosos de los ascensores fueron entregados de manera tardía al contratista de ascensores OTIS y solo hasta el 14 de marzo de 2016 CONCONCRETO le estaba solicitando a OTIS entregar un programa con hitos de instalación de marcos y puertas, actividad indispensable para el arranque de la ejecución de estas fachadas.
El atraso de la entrega de fosos a OTIS se preveía desde correo electrónico enviado por OTIS a CONCONCRETO el 22 de julio de 2015, donde manifestaba desplomes en dichos fosos. La losa de Cubierta fue fundida hasta el 22 de diciembre de 2015, fecha hasta la cual se podía empezar a ejecutar actividades de terminación de foso de ascensores para entrega a OTIS.
En acta de comité Nº118 de 18 febrero de 2015, PROMOTORA preguntó por los fosos de ascensores del costado sur; CON CONCRETO informó que el 22 de febrero OTIS debía recibir. No obstante, solo hasta el 11 de mayo de 2016 OTIS entregó las fachadas de los ascensores 1 y 2, para poder empezar a dar acabado a las fachadas de los ascensores.
En relación con este hecho no encuentra el Tribunal establecido cuál debía ser la duración de la actividad y que la misma se terminó en el plazo correspondiente. En el hecho 69 de la demanda reformada Conconcreto señaló que la fecha de aprobación de la actividad FACHADA DE ASCENSORES (PANTALLAS ASCENSORES NEGATIVOS) fue el 4 de mayo de 2016, la duración de la actividad 168 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. estaba estimada en 30 días para realizar el contrato y 15 días para la ejecución, la fecha mínima de aprobación para cumplir con entrega de 31 de marzo, era el 15 de febrero de 2016, y la fecha de terminación fue el 18 de junio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no es cierto. Lo anterior por cuanto esta actividad ni siquiera la ejecutó CONCONCRETO. Expresa que el acabado de las fachadas lo terminó desarrollando el contratista de PROMOTORA de las fachadas de los ascensores positivos. Sin embargo, la entrega de la superficie para la aplicación del producto si era un entregable de CONCONCRETO y el 17 de julio de 2016 PROMOTORA envió un correo solicitando entregar el sustrato con buena calidad para entrar a terminar nuestros acabados de fachada, lo que también contradice la fecha de terminación que expresa CONCONCRETO en este hecho.
Sobre este punto no encuentra el Tribunal acreditado cuando se aprobó la actividad, ni los tiempos requeridos para ejecutarla. Adicionalmente no está acreditado si dicha actividad la terminó CONCONCRETO. En el hecho 70 de la demanda reformada, CONCONCRETO señaló que la actividad DISEÑO ESTRUCTURA FACHADA VENTILADAATMOSFERAS fue aprobada el 1 de marzo de 2016, la duración estimada de la actividad era de 30 días para celebrar el contrato, 60 días para la ejecución y 15 días para la instalación, la fecha mínima de aprobación para cumplir con entrega el 31 de marzo, era el 16 de enero de 2016 y la fecha de terminación fue el 30 de mayo de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no es cierto pues mediante correo electrónico del 7 septiembre de 2015 le envió a CONCONCRETO la última propuesta de Atmósferas para su contratación. En este correo se le indica a CONCONCRETO que debe tener en cuenta temas técnicos como el que la estructura de soporte de fachada garantice su estabilidad dadas las condiciones de la ciudad.
Adicionalmente es preciso señalar que CONCONCRETO omitió la estructura de soporte para el área que quedaría horizontal, desconociendo una de sus obligaciones como contratista según 2.2.2 del contrato de administración delegada. Agrega que resulta desproporcionada la estimación de 30 días para celebrar el contrato. No obstante, es preciso advertir que CONCONCRETO se tomó 148 días en legalizar el contrato.
Considera exagerada la duración estimada de la actividad de 60 días teniendo en cuenta que la disponibilidad del material era inmediata. Agrega que CONCONCRETO aceptó una tardanza del contratista (Organización Atmosferas) de 151 días para la ejecución. 169 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En relación con este hecho no encuentra el Tribunal acreditado cuándo se aprobó esta actividad, ni cuanto era su tiempo de duración, así como tampoco que se haya terminado en el término. En el hecho 71 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que la actividad DISEÑO PISO 2 (CUARTO DEPÓSITOS), fue aprobada el 18 de febrero de 2016, la duración estimada de la actividad era 15 días para pedido material, 30 días para demolición, ejecución y mampostería, y 20 días para acabados, la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega el 31 de marzo, era el 26 de enero de 2016, la fecha de terminación fue el 30 de abril de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es cierto que la fecha de aprobación fue el 18 de febrero de 2016, no obstante, señala que la demandante estima de forma desproporcionada los plazos, en este caso para pedido de material. Advierte que 15 días es demasiado teniendo en cuenta que se contaba con la mayoría de los materiales en obra, tales como arena, cemento, bloque, enchape pisos, dado que era material que se usaba constantemente.
Igualmente es falsa la estimación de 30 días para demolición ejecución y mampostería, ya que lo usual es a lo sumo 3 días de demolición, 10 días en levante, 4 días de pañete y en acabados otros 10 días implementando organizadamente todos los recursos. Afirma PROMOTORA que es evidente que CONCONCRETO no tenía control sobre algunas actividades a ejecutar, si bien indicaban que la actividad se desarrollaría en 65 días.
Destaca que no tiene explicación que el 18 julio de 2016 (151 días después de aprobados planos) PROMOTORA envía el 26 julio de 2016 y el 6 agosto de 2016, sendos correos solicitando terminar estas áreas, y sólo hasta el 11 de agosto de 2016 se recibe correo de CONCONCRETO indicando que el depósito se terminaría el 20 agosto de 2016. Por último, en cuanto a la fecha de terminación el 30 de abril de 2016 también señala que es falso pues en correo del 11 de agosto de 2016 CONCONCRETO señaló que terminaría los depósitos el 20 de agosto de 2016.
Adicionalmente esta fue una actividad en la cual tuvo que intervenir PROMOTORA para poder terminar estas áreas, teniendo en cuenta que llegó a septiembre 2016 y no se terminaban las áreas, es decir que CONCONCRETO no terminó de ejecutar estas actividades. En relación con lo anterior encuentra el Tribunal que si bien está acreditada la fecha de aprobación, por otra parte, no aparece acreditado que la terminación de la misma se verificó en la fecha que indica CONCONCRETO, pues en correo electrónico del 11 de agosto de 2016 enviado por CONCONCRETO a PROMOTORA, aquella 170 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. manifestó "Los depósitos de piso 2 se entregarán así: costado occidental este sábado 13 de agosto, costado oriental el próximo sábado 20 de agosto "242• En el hecho 72 de la demanda reformada, CONCONCRETO señaló que la actividad CONTROL ILUMINACIÓN DE PISO 18 A 22 Y SÓTANOS fue aprobada el 18 de febrero de 2016, la duración estimada de la actividad era de 30 días para el contrato, 80 días para ejecución y programación y 20 días adicionales para cielos-pisos y acabados, la fecha mínima de aprobación para cump lir con la entrega el 31 de marzo, era el 22 de noviembre de 2015, y la fecha de terminación fue el 27 de junio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es falsa o desproporcionada la duración estimada de la actividad. Destaca que el contrato de control de iluminación con MY ELECTRICOS S.A.S correspond iente a la actividad de que trata este hecho, sólo se firmó el 8 febrero de 2016, a pesar de haberse autorizado a CONCONCRETO para contratar desde el 19 de noviembre de 2015, en correo que fue respondido por CONCONCRETO el 20 de noviembre de 2015 manifestando que procederían con la contratación. En cuanto a la fecha de terminación afirma PROMOTORA que envió correos a CONCONCRETO el 16 y 20 de diciembre de 2016 243 solicitando poner en func ionamiento el sistema de control de iluminac ión para dism inuir el consumo de energía en el edificio.
En relación con esta actividad no encuentra el Tribunal acreditado cuál debería ser la duración de dicha actividad ni la fecha de terminación de la misma. En el hecho 73 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que la actividad CONTROL ILUMINACIÓN PISO 2 A 17, fue aprobada el 12 de febrero de 2016, la duración estimada de la actividad era de 30 días para el contrato, 80 días para ejecución y programación y 20 días adicionales para cielos-pisos y acabados, la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega el 31 de marzo, era el 22 de noviembre de 2015, y la fecha de terminac ión fue el 21 de junio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no es cierto que la duración estimada de la actividad fuera de 30 días para el contrato, 80 días para ejecución y 20 días adicionales para cielo - pisos y acabados. La fecha mínima de aprobación para poder cumplir la entrega el 31 de marzo, era el 22 de noviembre de 2015. Lo anterior por cuanto si bien el contrato de control de iluminación con MY ELECTRICOS S.A.S se firmó el 8 febrero de 2016, con acta de inicio del 15 de marzo de 2016, CONCONCRETO contaba con autorización para contratar desde el 19 de noviembre de 2015 según consta en correo enviado por el arquitecto lván 242 Prueba 47 en el CD que Promotora acompañó a la contestación de la demanda reformada. 243 Folio 347 (CD) Cuaderno Pruebas No. 1 pruebas 35 y 56 Anexos contestación dda 171 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Ayala a Leonardo Martínez, Director de Obra de CONCONCRETO, quien contestó en correo del 20 de noviembre de 2015 que proceder ían con la contratación. Es decir, CONCONCRETO se tomó casi 120 días en temas meramente contractuales antes de dar inicio con la ejecución de la obra.
En cuanto a la fecha de terminación destaca PROMOTORA que envió correos a CONCONCRETO el 16 y 20 de diciembre de 2016, solicitando poner en funcionamiento el sistema de control de iluminación para disminuir el consumo de energía en el edificio. En relación con esta situación encuentra el Tribunal que no está acreditado cuál debería ser la duración de la actividad, ni la fecha de terminación de la misma.
En el hecho 74 de la demanda reformada CONCONCRETO señaló que la actividad UBICACIÓN MAQUINAS AA EN PISO 22-BASES Y DISTRIBUCIÓN DE EQUIPOS, fue aprobada el 3 de febrero de 2016, la duración estimada de la actividad era de 5 días de construcción de bases y 75 días de instalación de equipos, la fecha mínima de aprobación para cumplir con la entrega el 31 de marzo, era el 11 de enero de 2016 y la fecha de terminación fue el 5 de junio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es parcialmente cierto. Es cierto si se toma como referencia de aprobación el plano enviado por el contratista el 3 de febrero de 2016 el cual debió ser coordinado con anterioridad por CONCONCRETO (según obligaciones del contratista en el Contrato 2.2.2). Esta coordinación debería haberse hecho con el contratista ya que era el quien suministraba los equipos y conocía la información de las dimensiones para la ejecución de bases.
Sin embargo, se evidencia en correo del 18 febrero de 2016 por parte del contratista que las bases no se habían construido. Adicionalmente, en registro fotográfico del primero de marzo de 2016 es evidente que aún no estaba lista la construcción de bases para equipos, las cuales vinieron a estar listas para el 7 marzo de 2016. Respecto de este punto considera el Tribunal que no está acreditado cuál debería ser la duración de la actividad y cuál fue la fecha de terminación de la misma.
En el hecho 75 de la Demanda Reformada CONCONCRETO afirma que las PLANTILLAS DE OFICINAS fueron aprobadas el 28 de abril de 2016, la duración estimada de la actividad era de 5 días para el pedido de material y 4 días para la ejecución de actividad, los días de utilización de los recursos fueron 9 días, y la fecha de terminación fue el 7 de mayo de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no compartía la estimación de plazos incluida en este hecho ya que, por ejemplo, el pedido de material no demora 5 días, sobre todo en consideración a que era material de uso diario en obra, cemento y arena, estimándose este plazo a lo sumo 2 días. Cabe advertir que 172 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. las áreas de oficinas intervenidas en la ejecución de esta actividad no son representativas, sin embargo, al igual que en el hecho 40, esta actividad no afectaba la ruta crítica frente a la obligación de la entrega del edificio.
En relación con lo anterior encuentra el Tribunal o no está establecido cuál era el término de duración de esta actividad. En el hecho 76 de la Demanda Reformada CONCONCRETO afirma que la actividad SOBRE RECORRIDO ASCENSORES NEGATIVOS, fue aprobada el 21 de octubre de 2015, la duración estimada de la actividad era de 1 O días para el pedido de material y 22 días para la ejecución de actividad, los días de utilización recursos fueron 32 días y la fecha de terminación fue el 23 de noviembre de 2015.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no es cierto por cuanto en el Comité de Obra No. 100 del 15 de octubre de 2015, CON CONCRETO manifestó "que se contratará personal por administración para realizar la reparación de la losa y vigas del 2 piso y para la ejecución de talones entre otros", lo cual se traduce en que la demolición de una placa para el recorrido de ascensores ya estaba aprobada de manera previa a la fecha señalada en el hecho.
Agrega que la estimación de los plazos que plantea el demandante en este hecho debe probarse ya que constituyen meras cuantificaciones del accionante. Adicionalmente expresa que los trabajos que tuvieron que realizarse en la adecuación de la placa del segundo piso para el sobre recorrido de los ascensores de sótanos fueron consecuencia de la falta de cumpl imiento de las obligaciones de CONCONCRETO, en especial la 2.2.2. según el Contrato.
Al respecto considera el Tribunal que no está establecido cual debía ser la duración de dichas actividades. En el hecho 77 de la Demanda Reformada CONCONCRETO afirma que la actividad CAÑUELAS PERIMETRALES fue aprobada el 19 de octubre de 2015, los días de utilización recursos fueron 68 días, y la fecha de terminación fue el 23 de noviembre de 2015.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es cierta la fecha de aprobación. No obstante, advierte que esta contratación no afectaba la ruta crítica de la obra. En relación con este hecho no encuentra el Tribunal acreditado cual debería ser la duración de esta actividad. En el hecho 78 de la Demanda Reformada, CONCONCRETO afirma que la actividad LOSA ADICIONAL PISO 1 fue aprobada el 24 de febrero de 2015, la 173 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. duración estimada de la actividad era el 23 de enero de 2015, los días de utilización recursos fueron 21 días, la fecha de terminación fue el 3 de junio de 2016.
En relación con este hecho PROMOTORA expresó que es cierto que la losa adicional fue aprobada el 24 de febrero de 2015. Agrega que es cuestionable que la duración estimada de la actividad fuera el 23 de enero de 2015, dado que la fecha estimada para la fundida de esa placa era el 19 de enero de 2015 según programación aprobada. Por último, en cuanto a la fecha de terminación anunciada en este hecho no es cierto, dado que la fecha de fundida de la rampa fue el 3 de junio de 2015, además la zona de influencia por el cambio en el plano enviado no tenía que ver con la rampa que fue el área fundida el 3 de junio de 2015 y que no impidió la fundida del segundo piso en ese mismo sector, la cual fue fundida el 1 O de abril de 2016.
Respecto de este hecho considera el Tribunal no está establecido cuál debía ser la duración de esa actividad y la fecha de terminación de la misma. En el hecho 79 de la Demanda Reformada CONCONCRETO afirma que cada una de estas actividades adicionales, generaron costos, y tiempo adicional, que el cliente hoy pretende desconocer. En relación con este hecho PROMOTORA expresó que no es cierto pues las partes suscribieron el 24 de noviembre de 2014 el Otrosí No. 1 al Contrato, en el cual acordaron el cronograma y presupuesto definitivos del proyecto, teniendo en cuenta todas las demoras en que había incurrido CONCONCRETO hasta ese momento, así como los cambios que solicitó y se implementaron para agilizar y abaratar la obra.
De manera que no le es dado ahora pretender que se le estén desconociendo sobrecostos por estos eventos previos a la firma del Otrosí No. 1, por cuanto la propia CONCONCRETO los solicitó con el nuevo presupuesto que fue aprobado con el Otrosí No. 1 e implementado. Agrega PROMOTORA que con posterioridad a la firma del Otrosí No. 1 CONCONCRETO incumplió gravemente sus obligaciones incurriendo en demoras adicionales de más de 14 meses frente al nuevo cronograma. e incurriendo en graves errores de construcción, generando con ello importantes sobrecostos para PROMOTORA.
Finalmente, CONCONCRETO abandonó la obra obligando a PROMOTORA a contratar por su cuenta muchas actividades, muchas de las cuales aún no terminan a la fecha actual. Para decidir debe precisar el Tribunal que si bien CONCONCRETO hace referencia en la pretensión quinta a los hechos 75 a 81, los hechos 80 y 81 no se refieren a la materia propia de esta pretensión, pues el 80 alude al dictamen pericial que contrató CON CONCRETO y el 81 a las transacc iones que celebró con los vecinos de la obra, que son objeto de otra pretensión, por ello el Tribunal no se refiere en este acápite a ellos. 174 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. De lo anterior se desprende que no está acreditada la duración de las actividades a que se refieren los hechos 61 a 79 ni que las mismas constituyan obras no contractuales.
En todo caso no aparece probado que CONCONCRETO sea responsable por el costo de tales actividades. Por consiguiente, en este sentido prosperan las pretensiones cuarta y quinta de la demanda reformada.
6. MAYOR PERMANENCIA - PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En la pretensión sexta de la Demanda Reformada, CONCONCRETO solicita declarar que el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA generó para CONCONCRETO una mayor permanencia en obra como consecuencia del incumplimiento de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. PROMOTORA se opuso a esta pretensión y señaló que los retrasos en la entrega de las obras y por ende la mayor permanencia es atribuible exclusivamente a culpa de CONCONCRETO.
Si CONCONCRETO sufrió sobrecostos o perjuicios derivados de la ejecución de los trabajos, como lo afirma, ello se debió a su propia culpa y por tanto no hay obligación alguna de pago por parte de PROMOTORA. Agrega que los incumplimientos de PROMOTORA que invoca CONCONCRETO por cambios en diseños y demoras en entregar los planos y especificaciones no existieron, pero en todo caso, sus efectos hubieran resultado acordados y transados entre las partes con la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato.
Por lo anterior no puede ahora venir CONCONCRETO a desconocer que acordó el cronograma contenido en tal Otrosí y el presupuesto de obra que allí se formalizó, y pretender que valen el cronograma y el presupuesto iniciales que las partes modificaron dejándolos sin efectos, para reclamar supuestos sobrecostos por mayor permanencia. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: El Contrato estableció en la cláusula 4.6 que "Las obras objeto de este Contrato deberán ser entregadas a satisfacción del CONTRATANTE y con el visto bueno del Interventor en un plazo de veinticuatro (24) (meses) contados a partir de la suscripción del acta de iniciación".
Así mismo se pactó en la cláusula "4.8 Ampliación del Plazo: El plazo para la entrega de la obra podrá ampliarse cuando de común acuerdo, a solicitud debidamente sustentada del CONTRATISTA se demuestren circunstancias que ameriten tal ampliación, sin perjuicio del derecho que tiene el CONTRATANTE de presentar reclamaciones al CONTRATISTA y/o sus garantes, para reclamar perjuicios y no reconocer honorarios cuando la causa de la ampliación sea imputable a este". 175 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. El acta de inicio se suscribió el 25 de octubre de 2013244, por lo que, de conformidad con el Contrato, el plazo para entregar las obras se vencía el 25 de octubre de 2015.
No obstante lo anterior, las partes suscribieron un acta de suspensión del contrato el 13 de junio de 2014245 • Ahora bien, el 2 de octubre 2014 la PROMOTORA le envió un comunicado a CONCONCRETO formalizando la modificación del presupuesto y la programación 246 • En dicho documento se señalan varias fechas de entrega de las oficinas que van desde el 24 de noviembre de 2015 al 30 de enero de 2016 y así mismo de entrega ascensores desde el 22 de julio de 2015 al 31 de marzo 31 de 2016.
También se indicó como fecha de entrega final el 31 de marzo de 2016. En el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato tal como fue modificada por el Otrosí No 1 al hacer referencia a la obra se indica "(cuya entrega se estima, en el mes de diciembre de 2015, y su finalización se estima para el mes de marzo de 2016, según cronograma adjunto) " Ahora bien, en el expediente aparecen 24 actas de entrega de las oficinas que tienen fechas que van del 13 de julio de 2016 hasta el 30 de septiembre del mismo año247.
Adicionalmen te debe observarse que finalmente el edificio no fue energizado y CONCONCRETO sólo estuvo en la obra hasta el 10 de enero de 2017. Teniendo en cuenta todo lo anterior debe el Tribunal analizar si procede reconocer una mayor permanencia en la obra. A este respecto debe destacarse que CONCONCRETO reclama la mayor permanenc ia por razón de un incumplimiento de PROMOTORA.
A juicio del Tribunal en la medida en que PROMOTORA no entregó oportunamente los planos del edificio, CONCONCRETO tiene derecho a que se le pague la mayor permanencia causada por este hecho. Para determinar cuál es dicha mayor permanencia debe observarse que de conformidad con el Contrato, la construcción debía hacerse en dos años, por lo anterior la obra debía terminarse el 25 de octubre de 2015.
CONCONCRETO estuvo en la obra hasta diciembre de 2016. 244 El Acta obra en el DVD que se encuentra a folio 347 del Cuaderno de Pruebas No 1. 245 Folio 95 Cuaderno de Pruebas No 1 246 Folio 146 del Cuaderno de Pruebas No 1 y prueba 17-17.7 que obra en el CD que se acompañó a la Contestación a la demanda de reconvención 247 Dvd que obra a folio 249 del Cuaderno de Pruebas No 2 176 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Ahora bien, de la prueba que obra en el expediente se puede establecer el desplazamiento que las partes entendieron se produjo por razón de los cambios en los diseños.
En efecto al acordar la nueva programación las partes previeron la terminación de la construcción el 31 de marzo de 2016, esto es 158 días más de lo inicialmente establecido. En cuanto se refiere al plazo transcurrido entre el 25 de octubre de 2015 y 1 O de enero de 2017, observa el Tribunal que el perito Joyco en su dictamen realizó un estudio sobre: la "7.
INCIDENCIA DE LA ENTREGA DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS", teniendo en cuenta el oficio PV-ATE-272 del 02 de octubre de 2014 por el cual la promotora Parque Washington Barranquilla S.A.S. envió a la Constructora CONCONCRETO S.A., la nueva línea base de costos y programación, a partir de la cual se debía realizar el control integral del proyecto, con el cual se dio origen al Otro Sí No. 1.
Al realizar dicho estudio señala el experto que: "se puede establecer que existen algunos estudios y diseños de actividades críticas que se entregaron posterior al acuerdo pactado en el PV-ATE-272 del 02 de Octubre de 2014. Dichos cambio (sic) corresponden a ajustes al diseño de cimentación y estructura y corresponde a aproximadamente 64 días; sin embargo el Administrador Delegado se tomó nueve (9) meses adicionales después de la fecha de finalización establecida en el Otro Sí No.1 y la fecha en que se fue de la obra (10 de enero de 2017)." De esta manera, del estudio presentado por PROMOTORA se desprende que con posterioridad al acuerdo de del 2 de octubre de 2014, el experto que lo elaboró reconoce que se presentaron demoras de 64 días aproximadamente que corresponden a ajustes al diseño de cimentación y estructura.
Por consiguiente, es claro que dichos días no constituyen un retraso imputable a CONCONCRETO sino a PROMOTORA. Por lo que se refiere a los demás retrasos que se presentaron en la segunda etapa del proyecto no encuentra el Tribunal claramente acreditado que fueran imputables a PROMOTORA, pues obedecieron a muchas otras causas que pueden presentarse en la ejecución de un contrato de obra.
Por lo anterior, se tomará como mayor permanencia la suma de las dos cifras mencionadas, esto es un total de 222 días. Ahora bien, para valorar el efecto de dicha mayor permanencia considera el Tribunal que debe tomarse en consideración los honorarios pactados por las partes. En efecto, los honorarios de CONCONCRETO fueron estipulados en $1.058.000.000, para un contrato que en principio debería ejecutarse en dos años, luego el valor de sus honorarios por cada día era de $1.449.315,07 Por consiguiente, el valor de 222 días de mayor permanencia en obra es de $321.747.945. 177 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Es pertinente señalar que el Tribunal no considera que CONCONCRETO pueda reclamar todo el tiempo adicional que requirió la construcc ión de la obra, porque las partes pactaron un honorario fijo, lo que implicaba que el contratista asumiera los riesgos de atrasos derivados de las circunstancias que podrían producirse en la obra, como es el bajo rendimiento de los contratistas o problemas con los proveedores.
Por lo anterior prospera la pretensión sexta de la Demanda Reformada y se declarará que el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA generó para CONCONCRETO una mayor permanencia en obra como consecuencia del incumplimiento de PROMOTORA. Es pertinente señalar que el Tribunal no accederá a la pretensión séptima de la Demanda Reformada en la que se solicita: "se declare que el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA no pudo ser ejecutado en el término y condiciones pactadas dado el incumplimiento de PROM O TORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. en la entrega de información técnica necesaria, oportuna y fidedigna.
" Lo anterior porque las condiciones inicialmente pactadas fueron modificadas por el Otrosí No 1 y la no entrega en la fecha que se pactó como consecuencia de lo previsto en dicho Otrosí obedeció a múltiples causas. Por lo anterior no se accederá a esta pretensión. 7. SOBRECOSTOS- PRETENSIÓN NOVENA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En la pretensión novena Conconcreto solicitó: "NOVENA: Que se declare que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. es responsable por los sobrecostos generados a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y debe asumir su valor." En relación con esta pretensión encuentra el Tribunal lo siguiente: en primer lugar, en relación con la mayor permanencia en la obra de CONCONCRETO que le fue imputable a PROMOTORA la misma ha sido reconocido por el Tribunal.
Por otra parte, no aparecen acreditados en el expediente otros sobrecostos que haya sufrido Conconcreto y que deban ser asumidos por PROMOTORA. Por lo anterior se negará esta pretensión. 178 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 8. SOBRECOSTOS Y PERJUICIOS A FAVOR DE PROMOTORA- PRETENSIÓN QUINTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención Reformada PROMOTORA solicitó: "QUINTA: Que se declare que Conconcreto es responsable por los sobrecostos y perjuicios generados a Promotora por los incumplimientos a sus obligaciones contractuales".
Como fundamento de su pretensión, PROMOTORA expresó en el hecho 43 de su demanda de reconvención que incurrió en sobrecostos por actividades tales como mampostería, pañetes, pisos, transporte y estructura en concreto debido a la falta de control, planeación e información de Conconcreto. Agregó que respecto de las anteriores actividades, Conconcreto debía ejecutar la mayor cantidad de obra no incluida en el presupuesto y que no fue ejecutada por los terceros contratistas empleados para tal efecto.
Señaló que las mayores cantidades de obra serían pagadas por PROMOTORA a Conconcreto. Sin embargo, Conconcreto cobró sumas muy superiores a lo establecido en el presupuesto para dichas actividades. A tal efecto precisó lo siguiente: 43.1. Actividades de Mampostería: mientras por la misma actividad de mampostería un tercero contratista cobraba $30.421 (actividades restantes), $10.056 (construcción de talones) y $45.000 construcción vigas foso ascensor) por metro cuadrado, Conconcreto cobraba $81.958, $37.301 y $71.379 respectivamente. 43.2.
Actividades de Pañetes: mientras por la misma actividad de pañetes un tercero contratista cobraba $14.272 por metro cuadrado, Conconcreto cobraba $58.905. 43.3. Actividades de Pisos: mientras por la misma actividad de plantillas un tercero contratista cobraba $11.048 por metro cuadrado, Conconcreto cobraba $45.784. 43.4. Actividades de Transporte: no obstante no ser necesario la contratación de personal adicional (más de dos operarios) para la guía de la torre grúa y malacates, Conconcreto realizó contratación de personal adicional sin soportar, verificar, validar ni justificar los costos cobrados a PROMOTORA por las actividades efectivamente ejecutadas. 43.5.
Actividades de Estructura en Concreto: para las actividades de estructura concreto en la obra, Conconcreto celebró un contrato con la sociedad Antioqueña de Construcciones J&K S.A.S., sociedad que incumplió sus obligaciones- 179 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. contractuales puesto que no entregó materiales en obra por parte de Diaco Construcciones S.A.S. Debido a la falta de control de Conconcreto sobre la ejecución de los servicios por Antioqueña de Construcciones J&K S.A.S. y Diaco Construcciones S.A.S., no fue posible realizar el descuento por valor de $12.479.187 debido al incumplimiento mencionado.
En relación con lo anterior en su contestación a la Demanda de Reconvención CONCONCRETO expresó que no existieron sobrecostos en la ejecución del personal por administración. Señaló que eran trabajos ejecutados y aprobados por interventoría, tal y como lo dice claramente en el informe final de interventoría aportado al proceso por PROMOTORA en su página 6.
Agregó CONCONCRETO que los mal llamados sobrecostos son realmente obras adicionales, como lo indica, la interventoría en su informe final. Agrega que por razón de los constantes cambios, el personal por administración estaba exigido permanentemente para ejecutar muestras u obras de cambios. Expresó CONCONCRETO que no entendía los sobrecostos relatados, por cuanto a la fecha PROMOTORA no ha pagado a CONCONCRETO jornales de los trabajadores, con un saldo pendiente de pago de $852.626.91 O, que había sido aprobado inicialmente por interventoría, y sobre el cual se han presentado diversas sustentaciones, (se adjuntan soportes).
Además, las nóminas no recibidas para estudio del personal en las labores antes mencionadas ascienden a la suma de $276.233.648. En particular frente al hecho 43.5 expresa que esta afirmación es confusa e incorrecta, pues no existe la empresa Diaco Construcciones S.A.S. Agregó que CONCONCRETO realizó un contrato con la firma Antioqueña de Construcciones J&K S.A.S, previa licitación y presentación de cuadro comparativo para aval y autorización de interventoría, con facultades según Acta de Comité No 33 de junio 15 de 2014 y designada en propiedad según cláusula 5 del otrosí #1.
Precisó que de acuerdo con el contrato, el contratista no suministraba material, solo mano de obra. Agregó que CONCONCRETO si realizó descuentos, pero por obras mal ejecutadas y varios y esta liquidación fue presentada para visto bueno de PROMOTORA en diciembre 9 de 2016, en la cual se presentaban descuentos por valor de $48.478.507.
Añade que CONCONCRETO liquidó el contrato de Antioqueña y logró aumentar este descuento sumando retiro de basuras y varios, por valor de $66.153.978. Sobre el particular encuentra el Tribunal: Está claramente acreditado que se autorizó a CONCONCRETO para ejecutar labores con personal contratado por administración. Ahora bien, en relación con los sobrecostos, la lnterventor ía expresó en su Informe Final (página 6ª) lo siguiente: 180 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. " Para comprender de una manera más clara la desviación presupuesta/ es importante indexar el presupuesto y evaluar claramente las actividades CONTRACTUALES NO CONTEMPLADAS y las actividades NO CONTRACTUALES NO CONTEMPLADAS que en su momento fueron aprobadas por Prava/ar y que fueron incluidas en el presupuesto.
" Otro punto a tener en cuenta en la variación del presupuesto fueron los cambios en los diseños lo que generó adicionales y sobrecostos en el presupuesto inicial; como por ejemplo las modificaciones arquitectónicas generaron modificaciones en los diseños eléctricos, hidráulicos entre otros. " Se autoriza por parte de Prava/ar la contratación de mano de obra directa a Conconcreto debido a que los subcontratistas se estaban retirando del proyecto y la mano de obra estaba escasa y se debía terminar el proyecto; debido a esto Conconcreto presenta relación de pagos de nóminas de los trabajadores en legajos con sus respectivos soportes siendo estos verificados y aprobados por lnterventoría;
Prava/ar en su potestad glosa las nóminas presentadas por Conconcreto solicitando que los costos se presentaran en APU'S y por actividad." De esta manera, hubo sobrecostos derivados de actividades que fueron aprobadas por Provalor, así como de cambios en los diseños. Ahora bien, el perito Joyco en su dictamen expresó que de acuerdo con los documentos que revisó, ''podemos llegar a la conclusión que Constructora Conconcreto SA no cumplió totalmente las obligaciones adquiridas por el contrato de administración delegada, lo cual se encuentra soportado en las desviaciones en tiempos y costos reportados por el interventor, ocasionando mayores costos en la ejecución de las obras y en la administración del proyecto".
Señala el perito que los principales incumplimientos reportados corresponden a los siguientes: Descripción Valor Incumplimiento programa 1.782.368.974 Mano de Obra No Justificada 791.044.091 Mano de Obra 574.838.777 181 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Administración 721.236.163 Liquidación de subcontratos y contratos 1.028.024.719 (anticipos).
T atal general 4.897.512.724 En relación con lo anterior, observa el Tribunal que para cuantificar los perjuicios por incumplimiento del programa, el perito señala que "De los 270 días de retraso, al proyecto se le atribuyen 64 días por entrega tardía de planos, lo que significa que hubo un retraso de 206 días debido a Conconcreto". Ahora bien, como ya se analizó en otro aparte de este laudo, existen múltiples causas que dieron lugar al atraso de la obra, imputables en muchos casos a los subcontratistas.
A este respecto debe recordarse que como ya se dijo, un contrato de obra por administración delegada implica que el contratista actúa como mandatario cuando contrata subcontratistas por cuenta del contratante que es su mandante, y en tal caso, el contratista mandatario no responde por el cumplimiento de los contratos que celebra, salvo que así se haya pactado o haya cometido culpa.
Como ya se expresó, no está acreditado en el expediente que CONCONCRETO haya incurrido en culpa. A lo anterior debe agregarse el incumplimiento por parte de PROMOTORA a realizar pagos de acuerdo con el Contrato autorizaba a CONCONCRETO a suspender la ejecución. En la medida en que el Tribunal ha concluido que las demoras en la ejecución del proyecto no fueron causados por CONCONCRETO es claro que no le pueden ser imputables los perjuicios que ello haya causado.
Por otra parte, el perito Joyco hace referencia a lo que denomina la mano de obra no justificada por $791.044.091. A tal efecto, en la tabla que incorpora en su dictamen se refiere al que denomina el capítulo no. 4 estructura en concreto tanto en estructura en concreto general, como M.O. por aceros en elementos estructurales; igualmente al capítulo No 8 Acabado de Muros; al capítulo No 5 mampostería, y al capítulo No 13 obras varias.
En todos los casos hace referencia a la M.O y señala "sin soportes de cantidades". Afirma entonces que ello corresponde a "Falta de Control y planeación de la obra"; en varios casos señala que "muchos subcontratos para ejecutar estas actividades tenían incluida la mano de obra, no obstante, Conconcreto incluye mano de obra adicionar' o señala que "no se realizó análisis unitario para esta actividad'.
Igualmente afirma que CONCONCRETO "en sus informes no establece cómo se determina el costo con las cantidades ejecutadas", o "No se realizó contratación de actividad Urbanismo con empresa especializada en el tema, se ejecutaron las actividades directamente con el personal de administración". 182 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Al respecto no encuentra el Tribunal acreditadas con el soporte correspondiente las afirmaciones del perito, pues para que los reparos fueran procedentes debía probarse la culpa de CONCONCRETO.
En todo caso, si las sumas fueron pagadas por PROMOTORA, ello supuso la autorización por la interventoría y por la propia PROMOTORA. Adicionalmente el perito Joyco calcula sobrecostos por lo que denomina falta de personal para la ejecución de los trabajos (mano de obra) y señala que el monto fue de $574.838.777. Al examinar los cálculos que realiza el perito encuentra el Tribunal que lo que hace el perito es calcular el valor que cobraban los subcontratistas por las diferentes actividades y lo que cobró CONCONCRETO por las mismas.
Ello se refiere a mano de obra por personal de mampostería, revoques (pañetes), plantillas, construcción de talones y construcción vigas foso ascensor. En otros casos el perito considera que no debió pagarse una parte de la mano de obra por Personal en Torre de Grúa, Personal en Malacates. Como ya se señaló en otro aparte de este Laudo, de conformidad con el artículo 2184 del Código Civil, si el administrador delegado celebró un contrato por cuenta del mandante, el hecho de que la obra haya sido más costosa que de lo que esperaba el mandante o de lo que incluso podría haber sido si la ejecutara un tercero no acredita la responsabilidad del mandatario, a menos que se le pruebe culpa.
A lo anterior se agrega un elemento adicional que debe considerarse y es el hecho de que PROMOTORA realizó los pagos de las facturas lo que implica una aprobación de la actividad. En el hecho 44 de la Demanda de Reconvención PROMOTORA afirmó que CONCONCRETO incumplió el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del Contrato respecto del pago de la mano de obra y de todos los materiales, herramientas y equipos necesarios desarrollar cada una de las actividades contratadas puesto que pagó a Franco Constructores y Acabados S.A.S. materiales y servicios públicos.
Señala entonces que CONCONCRETO no realizó los descuentos correspondientes en las facturas de pago al contratista generando un costo financiero que no debía asumirse. En relación con este hecho CONCONCRETO afirmó en su contestación que no era procedente descontar servicios públicos pues no estaba estipulado y no era factible hacerlo, por cuanto eran muchos contratistas y no era posible establecer el consumo particular, además, los servicios públicos hacen parte de los gastos generales de la obra.
Agregó que CONCONCRETO si efectuó descuentos en los dos contratos que realizó con Franco Construcciones. En el Contrato 01Cl1A6681-040-2015 hizo un descuento por $20.000.000 y en el Contrato 01Cl1A6681-042-2015 uno por $21.857.062, para un total de $41.857.062 183 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRET O S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. A este respecto encuentra el Tribunal que de conformidad con los subcontratos, el subcontratista debía "adquirir y mantener los bienes, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo del objeto del contrato, y pagar su cuenta y riesgo, así como los demás gastos que demande la ejecución de la obra, como transporte e instalaciones provisionales ".
Como se puede apreciar, los subcontratos no contemplaban que el contratista debería asumir el pago de la electricidad. Además, no se puede deducir que ello se entendería incluido en la expresión los demás gastos que demande la ejecución de la obra, pues al hacer referencia a ellos, el contrato alude a gastos que se individualizan como son el transporte o las instalaciones provisionales.
En el hecho 45 de la reforma a la demanda de reconvención, PROMOTORA expresó que CONCONCRETO contrató a las sociedades Pérez y Pérez Proyectos S.A.S. y Antioqueña de Construcciones J&K S.A.S. para la ejecución de la estructura en concreto, y a Franco Construcciones y Acabados S.A.S. y Anclaje MGZ S.A.S. para la mampostería de la obra.
Agregó que Pérez y Pérez Proyectos S.A.S., Antioqueña de Construcciones J&K S.A.S., Franco Construcciones y Acabados S.A.S. y Anclaje MGZ S.A.S. incumplieron las obligaciones que les correspondían y por lo tanto fue necesario realizar actividades de reparación para resanar la obra ejecutada, reparar los talones, sellos, mampostería y trasiegos incluyendo materiales generando así sobrecostos para la obra.
Agregó entonces que los costos asumidos para las actividades de reparación, debieron haber sido descontados del precio del contrato a pagar a Pérez y Pérez Proyectos S.A.S., Antioqueña de Construcciones J&K S.A.S., Franco Construcciones y Acabados S.A.S. y Anclaje MGZ S.A.S. puesto que las obras debieron haberse entregado a satisfacción. Expresó entonces que CONCONCRETO no realizó ningún descuento generándose así un sobrecosto no presupuestado y que no debe ser asumido por PROMOTORA.
En relación con este hecho en la contestación a la demanda de reconvención reformada CONCONCRETO expresó que si realizó los descuentos a dichos contratistas y estos descuentos no eran solamente por obra mal ejecutada, que no es el caso de todos, sino también por botada de basura, material, equipo y aseo entre otros. Agregó que todos los descuentos fueron aplicados mediante notas créditos a los valores de los contratos, por tanto, no existió sobrecosto para PROMOTORA.
Al respecto encuentra el Tribunal que en el anexo 43.5 de la contestación a la reconvención obra al Acta de Liquidación del Contrato de Antioqueña de Construcciones en que consta el descuento por materiales, en el anexo 44 de la contestación a la reconvención se acompañó la liquidación del contrato con Franco Construcciones y Acabados en la cual aparece el descuento correspondiente.
Así 184 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. mismo en el archivo denominado liquidaciones y descuentos aparece la liquidación del contrato Pérez y Pérez en el que constan los descuentos. En el hecho 46 de la reforma a la reconvención se afirma que CONCONCRETO contrató a las sociedades SIKATOP 122 y HARDTOP para la compra de materiales utilizados en actividades de reparación. Se agregó que los contratistas SIKATOP 122 y HARDTOP debían asumir el pago de la mano de obra, las herramientas y los equipos necesarios para el desarrollo de las actividades y se señaló que dichos contratistas cobraron materiales que estaban cubiertos por el precio a ser pagado.
Se afirma que los valores cobrados han generado un sobrecosto no presupuestado y que no debe ser asumido por PROMOTORA. En relación con este hecho CONCONCRETO señaló que no existen las sociedades mencionadas, SIKA TOP 122 Y HARDTOP son materiales, no sociedades. Al respecto no encuentra el Tribunal que obre en el expediente contratos celebrados con sociedades con los nombres indicados.
Por consiguiente, la pretensión fundada en este hecho no está llamada a prosperar. En el hecho 47 de la reforma a la reconvención, PROMOTORA expresó que CONCONCRETO contrató el alquiler de andamios que debían haber sido suministrados por terceros contratistas, sin haber realizado un análisis unitario de la implementación de los equipos y así poder determinar el costo y la viabilidad de los rendimientos, generando un sobrecosto no presupuestado y que no debe ser asumido por PROMOTQRA.
Al respecto en su contestación CONCONCRETO expresó que ese hecho no era cierto, pues se hicieron los descuentos por los equipos. Como quiera que no encuentra el Tribunal acreditado el hecho de que se hubieran contratado andamios que debían ser suministrados por los contratistas y que no se haya descontado el valor correspondiente, dicha pretensión no puede prosperar.
En el hecho 48 de la reforma a la reconvención PROMOTORA afirmó que el 23 de enero de 2017 CONCONCRETO envío a PROMOTORA el inventario de almacenes entregados por $306.257.956. Posteriormente, CONCONCRETO envió un nuevo inventario el 26 de enero de 2017 por valor de $215.233.719. PROMOTORA, al hacer la verificación del inventario constató que algunos de los materiales que CONCONCRETO pretendía entregar estaban vencidos o en mal estado y se habían incluido materiales que no hubiesen sido necesario comprar.
Esto evidencia falta de control, programación y administración de la obra por parte de CONCONCRETO. En relación con este hecho CONCONCRETO afirmó que no era cierto, pues CONCONCRETO entregó el almacén en debida forma e hizo retiro de los materiales solicitados por PROMOTORA, básicamente eléctricos, que no fueron cobrados a 185 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. PROMOTORA sino al contratista.
Agregó que no hay evidencia de lo que aquí se expone, solo hay un correo (9 de febrero de 2017) de recibo de almacén emitido por Alejandro Arboleda en el que se dice que se está validando los conceptos por los que los elementos en el almacén, cuales son las órdenes y autorización, para que actividad se compraron, etc. Agregó CONCONCRETO que el proceso de compras establecido en obra no permitía comprar materiales que no estuvieran previamente autorizados por interventoría. A este respecto observa el Tribunal que no están acreditados los hechos que se indican en la reforma de la demanda de reconvención. A lo anterior se agrega que de acuerdo con capítulo 6.1 Procedimiento para visado de compras y entrega de almacén (Proceso) del Informe Final de la lnterventoría, correspondía a la interventoría autorizar los pedidos y la OC, y aprobar la respectiva factura.
Agregó el interventor que es "evidente que en toda obra se presenten sobrantes de materiales de obra como es el caso de A TE en el cual Conconcreto no termino el proyecto". En el hecho 49 de la Reforma de la Demanda de Reconvención se indican los perjuicios que PROMOTORA sufrió y que a su juicio son imputables a CON CONCRETO. A este respecto CONCONCRETO contestó que dichos costos no le constan, y agrega que se debe tener en cuenta que PROMOTORA realizó los acabados del piso 1 y 5, ya que no estaban a cargo de CONCONCRETO, entonces se pregunta cómo se discriminan y separan estos costos.
Agrega que las estimaciones por incumplimiento de programa no están teniendo en cuenta los retrasos por cambios de diseño. Añade que no es cierto que haya incumplimiento por no liquidación de contratos porque están todos estos liquidados, pese a que PROMOTORA no volvió a alimentar el fondo rotatorio y cesó el pago a contratistas, obligaciones que CONCONCRETO asumió de su propio peculio.
Sobre el particular considera el Tribunal: En el cuadro que obra en el hecho 49 se indican costos por incumplimiento de programa, mano de obra no justificada, mano de obra, administración y liquidación de sub contratos y contratos. El Tribunal ya se refirió al incumplimiento del programa y la mano de obra. En cuanto hace referencia a la falta de administración se señala por el perito que se registraron sobrecostos.
A tal efecto se hace referencia al Capítulo 7 Pisos y se anota compra tardía de materiales para instalación de pisos en corredores edificios. 186 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUIL LA S.A.S. Señala el perito que "Se compra material de manera tardía por gestión administrativa y el costo se ve afectado por cambio tasa dólar''.
Sobre este punto observa el Tribunal que se están cobrando perjuicios por no haber realizado una actividad en un determinado momento. En relación con este aspecto debe recordarse que de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor está en mora. Ahora bien, la mora supone que se presente alguno de los eventos que establece el artículo 1608 del Código Civil, lo cual no ocurre en el caso que se analiza.
Por lo demás en todo caso para que hubiera responsabilidad debería acreditarse la culpa de CONCONCRETO lo que no aparece probado. Por otra parte, el dictamen aportado por PROMOTORA hace referencia del capítulo 7 pisos, para lo cual se señala que se compró mayor cantidad de material que el requerido. A tal efecto se afirma que se compraron 450,5 m2 adicionales, lo que arroja un valor de $31.163.934, 15.
En este punto no encuentra el Tribunal establecido como se llegó a estos valores. Así mismo se hace referencia al capítulo 7 pisos y a la compra de cartón y se dice que "Debido a la mayor permanencia de personal en ejecución de obra se requirió el uso y cambio de la protección de pisos". Al respecto advierte el Tribunal que es claro que como la mayor duración de la obra no es imputable a CONCONCRETO no se le puede atribuir este mayor costo.
Por lo demás, como ya se vio, la compra de materiales era autorizada por la interventoría. En cuanto se refiere a lo relativo al inventario del almacén y compra materiales que deben aportar los subcontratistas como consecuencia de mala ejecución, se remite el tribunal a lo ya expuesto. Se refiere igualmente el perito al pago del alquiler de los andamios para ejecutar el trabajo, y señala que no se realizó un análisis unitario, además que el contratista debía tener su propio equipo.
Al respecto no encuentra el Tribunal acreditado que los andamios que se cobraron debieron haber sido suministrados por los subcontratistas. Por otra parte, se refiere el perito a sobrecostos en la compra de ascensores, derivados del tiempo que transcurrió entre la fecha en que se adjudicó el contrato y se envió al proveedor. Al respecto reitera el Tribunal que cuando se trata de cobrar perjuicios, se requiere que el deudor esté en mora, lo que no está acreditado en el presente caso.
De otra parte, el perito calculó sobrecostos por liquidación de subcontratos y contratos por $1.028.024.719. A tal efecto, el perito expresó que de acuerdo con el 187 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. reporte de la interventoría del anexo 1 del informe final, existe una serie de anticipos entregados a subcontratistas los cuales no fueron amortizados a través de las actas de ejecución. Dichos subcontratos obedecen a actividades de obra que en algunos casos no fueron terminadas o que no se cuenta con un balance de su ejecución final debido a que CONCONCRETO no presentó dicha información. De esa manera el valor de los anticipos entregados y no amortizados corresponde al monto del sobrecosto.
En relación con lo anterior observa el Tribunal que como se ha señalado, en el contrato de obra por administración delegada, el contratista es un mandatario en cuanto hace referencia a los contratos que celebra por cuenta del contratante. Ahora bien, el hecho de que el mandatario actúe por cuenta del mandante significa que es este último el que asume las consecuencias de los contratos que aquel celebra por cuenta del mandante y por ello el mandatario no es responsable por los incumplimientos de los terceros a menos que se demuestre culpa.
En tal sentido el artículo 2184 del Código Civil establece que no "podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa". Como quiera que no está acreditada la culpa de CONCONCRETO concluye el Tribunal que la pretensión de PROMOTORA no puede prosperar.
9. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO - PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención PROMOTORA solicitó: "TERCERA: Que se declare que Conconcreto dio de hecho por terminado unilateralmente y sin justa causa el Contrato al haber abandonado la ejecución de las obras antes de su culminación ".
A dicha pretensión se opuso CONCONCRETO Para decidir el Tribunal considera lo siguiente: La duración de un contrato puede depender de las estipulaciones de las partes o de las reglas generales o especiales aplicables a cada contrato. En la cláusula 4.6 del contrato objeto del presente proceso se estableció un plazo de entrega de veinticuatro meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación. Se estipuló que dicho plazo podría ampliarse en la forma prevista en la cláusula 4.8.
Posteriormente, las partes acordaron una modificación de la programación de la obra, la que se formalizó por comunicación del 2 de octubre 2014 en la cual se indicó como fecha de entrega final el 31 de marzo de 2016. En todo caso, como ya se señaló, en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato, tal como fue modificada por el Otrosí No 1, al hacer referencia a la obra 188 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRET O S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. se indicó lo siguiente "(cuya entrega se estima, en el mes de diciembre de 2015, y su finalización se estima para el mes de marzo de 2016, según cronograma adjunto)".
De lo anterior se desprende que el Contrato no tenía un plazo de duración, sino un plazo estimado para terminar la obra. Lo anterior implica entonces determinar las reglas de terminación del contrato. A este respecto debe observarse que las partes celebraron un contrato de obra por administración delegada, que involucra tanto obligaciones propias del contrato de obra, como del contrato de mandato.
Por lo que se refiere al contrato de obra el contratista en principio se obliga a ejecutar la obra y contrae una obligación de resultado. Ahora bien, la ley no prevé que el contrato de obra tenga un término de duración. En este tipo de contratos normalmente lo que existe es un plazo para ejecutar la obra, el cual puede ser expreso o tácito.
En efecto dispone el artículo 1551 del Código Civil que el plazo tácito de la obligación es "el indispensable para cumplirlo". Desde otra perspectiva es pertinente agregar que el régimen del contrato de obra material no prevé la posibilidad de que el contratista que se obliga a ejecutar la obra pueda poner fin al contrato por su propia voluntad, como si lo puede hacer quien encarga la obra, de conformidad con el segundo inciso del artículo 2056 del Código Civil.
De esta manera, salvo que se presente alguna causa de terminación del contrato, el contrato de obra se mantiene hasta que se cumplan las obligaciones derivadas del mismo. Por lo que se refiere al contrato de mandato, la ley tampoco contempla que dicho contrato necesariamente tenga un plazo de duración, lo que no impide que pueda existir un plazo expreso o tácito.
El artículo 2184 del Código Civil establece las causas de terminación del mandato, las cuales son en principio aplicables al mandato comercial por razón del artículo 822 del Código de Comercio. Entre dichas causas de terminación establece el artículo mencionado, el desempeño del negocio para que fue constituído el mandato. Por consiguiente, en principio el mandato ha de terminar por el cumplimiento por parte del mandatario del encargo que le ha sido conferido.
Adicionalmente, el contrato de mandato puede terminar por voluntad unilateral bien sea del mandante, caso en el cual se trata de una revocación, o del mandatario, evento en el cual se está en presencia de una renuncia (artículo 2189 del Código Civil). Desde la perspectiva del mandatario, que es la que importa a este proceso, debe destacarse que el Código de Comercio dispone en su artículo 1283 que si "el mandato ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, sólo podrá 189 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. renunciarlo el mandatario por justa causa, so pena de indemnizar los perjuicios que al mandante o al tercero ocasione la renuncia abusiva ".
Esta norma plantea una duda sobre su alcance porque a contrario sensu se entendería que cuando el mandato no ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero se puede renunciar sin justa causa. Ahora bien, de conformidad con el artículo 2145 del Código Civil el "negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo que no produce obligación alguna ", es decir en estos casos no hay mandato.
En la medida en que no existe mandato cuando se confiere un encargo en el sólo interés de la persona a quien se le hace, debe concluirse que el mandato mercantil solo puede ser renunciado por el mandatario si tiene una justa causa. Por otra parte, tanto en el contrato de obra, como en el contrato de mandato puede invocarse la excepción de contrato no cumplido, en virtud de la cual una parte no está en mora de cumplir, cuando la otra parte no cumple las obligaciones a su cargo (artículo 1609 del Código Civil).
Adicionalmente esta institución tiene una regla particular en el contrato de mandato pues el artículo 2185 del Código Civil establece que "El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo" y el artículo 1286 del Código de Comercio establece que "Cuando el mandato requiera provisión de fondos y el mandante no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el mandatario podrá renunciar su encargo o suspender su ejecución".
Por consiguiente, en los casos en que el mandatario debe hacer pagos por cuenta del mandante y este no le suministra los recursos para hacerlo, el mandatario puede suspender la ejecución del contrato o terminarlo. Por lo demás en el Contrato que se examina las partes estipularon en la cláusula 5.2 que "La falta de pago oportuno, según lo establecido en este Contrato y el contrato de vinculación como beneficiario de área antes mencionado, dará lugar para que EL CONTRATISTA suspenda los trabajos, debiendo reconocerle y pagársele los costos en que incurra por esta situación. Lo anterior, salvo que la suspensión de pagos efectuada por el CONTRATANTE sea consecuencia del incumplimiento del CONTRATISTA." Teniendo en cuenta lo anterior procede el Tribunal a examinar los hechos que aparecen acreditados en el expediente: Por comunicación del 30 de diciembre de 2016248 CONCONCRETO expresó a PROMOTORA que a partir del 10 de enero del 2017 "no habrá personal de Conconcreto en la misma (se refiere a la obra)".
Como fundamento de su decisión expresó en dicha comunicación lo siguiente: 248 CD que obra en el folio 104 del Cuaderno de Pruebas 3. Pruebas de la Reforma de la Demanda Principal 190 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "Nuevamente y con extrañeza recibimos su comunic ado de fecha 19 de diciembre del año en curso, al cual damos respuesta, con el fin único de reiterar nuestra posición en cuanto al pago de facturas relacionadas en comunicado de diciembre 16 por valor igual a Cuatrocientos veinte millones ciento cincuenta y ocho mil seiscientos setenta y ocho pesos mil $(420.158.678) "En primera instancia y como lo hemos manifestado en innumerables correos, cartas, mai/s, reuniones y comités de obra, Provalor continua de manera reiterada desconociendo, y entorpeciendo todo lo validado y revisado por las partes, Incluida la interventoría, y con ello rompiendo el procedimiento que ustedes mismos proponen y modifican a su antojo.
"Es una verdad a medias lo afirmado en su comunicación, en el primer enunciado, referente a que Ustedes han 'venido notificando desde Octubre de 2016 que existen facturas pendientes de pago, dado a que no ha sido posible aprobarlas porque existen glosas y están sujetas a revisión ' Lo cierto es que Pro valor sólo cuenta con una persona para revisar todas las cuentas, todos los cortes, actas y obra física, lo cual demora el proceso de pago y liquidación de obra.
De hecho el 19 de octubre, Provalor nos presenta las glosas a aclarar en las facturas de los legajos 121, 124, 125, 126 y 127. El 21 de octubre procedemos a reunimos con Provalor y la interventoría todo el día, para revisar y aclarar dudas; el 22 de octubre presentamos cuadros con análisis y soportes para explicar todas las glosas; el 29 de octubre reforzamos estas explicaciones hasta la saciedad, y a la fecha no hay pronunciamiento de ustedes sobre estas aclaraciones.
"Con respecto al equipo, Conconcreto ha sustentado y explicado desde el mes de febrero del presente año, todas las inquietudes presentadas por la promotora que Usted representa. El 26 de julio se atendió citación a reunión para revisión de equipos y presentación de nuestros soportes; el 24 de octubre, nuevamente las partes se reúnen para el mismo tema.
"El 26 de julio se atendió citación a reunión para revisión de equipos y presenta ción de nuestros soportes; el 24 de octubre, nuevamente las partes se reúnen para el mismo tema "Igualmente el 28 de octubre y el 3 de noviembre del año en corriente, fue invitado David Bravo de la empresa Industrial Conconcreto, para que resolviera una vez más las innumerables inquietudes planteadas por ustedes, explicara y soportara lo referente a los sistemas alquilado; culminada esta reunión, Provalor 191 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. se comprometió a presentar un informe y su propuesta sobre el equipo, la cual a la fecha seguimos esperando.
"Sin el ánimo de polemizar, pues no será este el escenario, son incontables los llamados realizados a Usted como MANDANTE, como CONTRATANTE, como Persona de negocios, que esta empresa ha realizado para que atienda las obligaciones del contrato que hoy pretende desconocer. No obstante le recuerdo que no fueron pocas las veces que de manera infructuosa enviamos, remitimos, le presentamos el otro si al contrato hoy ejecutado, el cual Usted jamás firmó, valiéndose de toda clase de argumentos, y excusas y que sin embargo nosotros cumpliendo nuestros compromisos, y honrando el valor que tiene la palabra, de manera ética y siempre atendiendo al principio de la buena fe continuamos ejecutando, incluso incurriendo en costos y financiaciones que estaban fuera de nuestro alcance y que todavía hoy se encuentran 'en revisión de su equipo'.
"Finalmente por tanto que La CONSTRUCTORA CONCONCRETO, reitera todo lo dicho en la carta enviada a usted el 19 de diciembre de 2016, y procede a efectuar los pagos allí relacionados. No estamos dispuestos a maltratar a los subcontratistas que como administrador delegado responsable, vinculamos vía subcontrato para la ejecución de su proyecto, y que hoy se encuentran en el limbo.
No asumimos bajo ninguna circunstancia el riesgo reputacional que este proceder acarrea; el mismo riesgo que no debería usted correr, teniendo en cuenta la razón social, que promulga la promotora que representa. Esto sin mencionar la facultad que tienen los proveedores de efectuar el reporte de ambas empresas ante centrales de riesgo.
"Por último y con respecto al tema que usted menciona como 'asuntos eléctricos', atendimos en calidad de MANDATARIO, sus instrucciones al respecto; Le recuerdo que una vez usted ordeno el cambio de diseño al contratista JCR, a la fecha no ha aprobado el valor de los extras que esto acarreo, lo que a todas luces extingue mi obligación e injerencia en este subcontrato, pues al no cumplir la obligación de pago al proveedor, la mora purga la mora.
Así mismo, y con respecto al tema de los ascensores, (contratista con el que usted hizo acuerdos) hoy CONCONCRETO no tiene gobernabilidad, pues no participo en el cierre de los mismos. "Con estas dos últimas aclaraciones, le informo que a partir del martes 1 O de Enero del 2017 y con la obra entregada en debida forma a TERRANUM (persona a quien usted autorizo en comité de fecha 15 de Septiembre de 2016, para el recibo de la obra) no habrá 192 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. personal de Con Concreto en la misma para lo que le pido la mayor diligencia." Es pertinente señalar que la comunicación del 30 de diciembre de 2016 que se ha transcrito, tuvo como antecedente una comunicación del 19 de diciembre de 2016 249 por la cual CONCONCRETO manifestó a PROMOTORA que dadas las dificultades presentadas para procesar los pagos enviados lo "que pone en riesgo la imagen de la Compañía, y con el fin de proteger tanto a Provalor como a Constructora Conconcreto de futuros litigios, informamos que hemos tomado la decisión de proceder con el pago de las facturas detalladas en la relación adjunta".
Agregó CONCONCRETO que en la medida en que había solicitado los soportes de pago de las facturas que Provalor informa haber pagado y que no había recibido respuesta, había verificado "telefónicamente con cada uno de los proveedores quienes manifiestan no tener los recursos en sus cuentas ". Por lo tanto, solicitó revisar la relación que acompañó y remitir el soporte de pago a más tardar el 21 de diciembre de 2016, y así no correr el riesgo de incurrir en pagos dobles.
Añadió que "no estaba dispuesta a correr riesgos reputacionales, por la demora en procesos a su cargo, y que de todas maneras son obligación de usted como mandante ". Finalmente expresó que continuaba en disposición para aclarar las inquietudes presentadas por Provalor a cada una de las cuentas por pagar glosadas. Por comunicación del 19 de diciembre de 201625º PROMOTORA expresó a CONCONCRETO que había venido notificando desde el mes de octubre de 2016 que existían facturas pendientes de pago, dado que no había sido posible aprobarlas por lo que tenían glosas y estaban sujetas a revisión y verificación, situación que a la fecha persistía. Agregó en dicha comunicación que había venido liberando glosas y aclarando facturas, pero que existían asuntos que no se habían podido soportar y resolver.
Señaló PROMOTORA "que no existe ningún mandato entre Provalor y Conconcreto, y en consecuencia cualquier pago realizado por Conconcreto sobre facturas que tengan glosas será asumido por su propia cuenta y riesgo. Así las cosas, Conconcreto no está autorizado para efectuar estos pagos, los cuales no han sido aprobados por inconsistencias que deben subsanarse y en caso de efectuar los pagos, Conconcreto se estaría obligando unilateralmente y será responsable en forma individual y autónoma ".
Ahora bien, si se examina con cuidado la comun icación del 30 de diciembre de 2016 se advierte que en ella CONCONCRETO no manifestó su voluntad de poner fin al contrato. 249 Ibídem 25° Folios 269 y 270 del Cuaderno de Pruebas 3. Prueba de la Contestación de la Reforma de la Demanda. 193 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Está claro que a partir del 10 de enero de 2017 no hubo personal de CONCONCRETO en la obra.
Dicha situación puede tener distintas interpretaciones, pues podría implicar la voluntad de CON CONCRETO de poner fin al Contrato como la de abstenerse de continuar cumpliendo las obligaciones a su cargo mientras la otra parte no lo hiciera. Para precisar el alcance de la conducta de CONCONCRETO encuentra pertinente el Tribunal referirse a las comunicaciones que se cruzaron con posterioridad entre CONCONCRETO y PROMOTORA.
En la comunicación del 16 de enero de 2017 remitida por CONCONCRETO a PROMOTORA 251 se expresa que "De acurdo (sic) a su solicitud en la reunión del día de hov. sobre la reiniciación de los trabaios pendientes para culminar la red de energía, que ha tenido un punto de quiebre generado por los cambios realizados por Provalor al proyecto y la falta de conciliación en los valores de la obra extra, por medio de la presente me permito comunicarle que estos trabaios solo serán reiniciados una vez Prava/ar S.A suministre los soportes de los pagos pendientes a los proveedores dado que, como he comunicado en correspondencia anterior, el cese en el pago ha colocado a la compañía en una situación crítica frente a estos, más aun, cuando no tengo respuesta de parte de ustedes de cuando se efectuarán las cancelaciones a las cuentas pendientes." Agregó que igualmente era preciso que se revisaran "/as liquidaciones de contratos que reposan en manos de la interventoría y Provalor desde el día 9 de nov de 2016, sin que a la fecha se hallan liberado u objetado dichas liquidaciones" (se subraya).
Añadió CONCONCRETO: "Como puede ver señor Arboleda, es apenas lógico que Conconcreto S.A no esté en la disposición de contraer nuevos compromisos con los contratistas y proveedores, cuando tenemos un panorama tan incierto sobre la evolución de los pagos. Si bien es cierto, en dos oportunidades ud me ha manifestado que Prava/ar pagara todas las cuentas, pero que se tomara el trabajo para revisarlas, también por mi parte le digo, Jo ya dicho en otras oportunidades, las revisiones deben ser oportunas y se les debe dar la celeridad necesaria para que no se quede estancada, es nuestra responsabilidad corresponder en debida forma a aquellos proveedores que ya han realizado su trabajo y lo mínimo que esperan es que se les cancele de manera oportuna lo adeudado, lo que no exime la revisión, pero si la oportunidad y agilidad que estoy solicitando. 251 Obra en el CD que se acompaño a la contestación a la demanda de reconvención 194 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "Reitero a usted la voluntad que siempre ha tenido Conconcreto para llegar a un acuerdo. pero las condiciones solicitadas deben ser cumplidas" (se subraya) De esta comunicación se desprende entonces que el retiro de la obra por parte de CONCONCRETO no implicaba la terminación del contrato, puesto que estaba estaba dispuesta a reiniciar las actividades si se realizaban los pagos a los proveedores.
Por comunicación del 23 de enero de 2017252 CONCONCRETO dio respuesta a una comunicación de PROMOTORA del 20 de enero de 2017 y al hacerlo se refirió a los reclamos sobre formaleta, a los soportes de pago realizados, a la solicitud de "información que ustedes deben suministrar para que los pagos queden debidamente soportados", a la nómina y a la liquidación de contratos.
En dicha comunicación expresó CONCONCRETO: "En este resumen, lo que se puede advertir claramente, es que los requerimientos de información y sustentaciones han sido generados por Conconcreto, pero los pagos de las facturas o las no conformidades con la información presentada no han sido comunicados a nosotros. "Así mismo, en noviembre 29, le envio un correo, donde le solicito a usted los soportes de pago de las facturas no glosadas y el estado de aprobación de los legajos, correo al cual tampoco he tenido respuesta.
"En vista de esta situación, que no se generaban los pagos pendientes, incluso los programados y no glosados. caso de los liberados por lván el 09 de diciembre, Conconcreto SA a fin de evitar mayores inconvenientes con los proveedores, realizó un pago a proveedores por valor de $648.314.081 dentro de los cuales habían programados $421443.990 y facturas sin programar. en legaios, $226.870.091 millones, sobre los cuales llamo la atención, dado que usted nos informó la semana pasada que harían un pago por cerca de 191 millones, que no se genere un doble pago, esta es, a más de cualquier otra interpretación un gesto que fue desconocido por Provalor y que solo buscaba evitar mayores problemas a futuro, y la respuesta fue dejar la responsabilidad de la pertenecía del pago exclusivamente a Conconcreto, a sabiendas que son facturas sin excepción perteneciente al costo directo del proyecto.
" 252 CD que obra en el folio 426 del Cuaderno de Pruebas 3. Prueba de la Contesta ción de la Demanda de Reconvención Reformada 195 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Señala igualmente CONCONCRETO que "es preciso cumplir las obligaciones contraídas por ustedes en el ejercicio del proyecto y la demora en ello perjudica directamente no solo a los proveedores y contratistas, sino a Conconcreto en el desarrollo de su actividad económica".
De esta comunicación tampoco se desprende claramente que se hubiera terminado el Contrato, sino que existía una controversia entre las partes, sobre los pagos y liquidaciones. Por otra parte, en comunicación del 16 de febrero de 2017253, CONCONCRETO se refirió a una comunicación de PROMOTORA del 27 de enero de 2017. En la mencionada comunicación se menciona un informe remitido el 23 de enero por la señora Diana Espitia, destacando que existen diferencias con el informe que había remitido el ingeniero lván. Igual se señala que existen soportes de facturas anunciadas como pagadas que no han sido enviadas.
Así mismo, se refiere al tema de nómina; a la demora en los contratos enviados para revisión, que reconoce que no son 65 sino 63, y a la situación con los vecinos, respecto a los cuales indica la posibilidad someter al perito las observaciones al informe presentado. En cuanto a las actas donde constan las áreas entregadas CONCONCRETO expresa que "no es ajustada a la realidad la aseveración que hace usted en cuanto al abandono de la obra.
Lo que si es cierto es que la Promotora no ha pagado las nóminas del personal operativo, desde abril 15 a diciembre del 2016 y al respecto le enviamos 3 comunicaciones sobre las cuales tampoco ha habido respuesta de parte suya. Le recuerdo además que faltan soportes de pago solicitados por el departamento de contabilidad, de pagos que la Promotora dice haber realizado pero que la fecha de la presente no cuenta con el soporte." En dicha comunicación finalmente se expresa: "En resumen Señor Arboleda Conconcreto tuvo a bien terminar la obra más allá de su compromiso contractual, honrando los compromisos o mejor la palabra pese a que Promotora Parque Washington continúa con su política de demora en los pagos, asignación de responsabilidades y nuevas revisiones y aclaraciones a cada pago que no fueron pactadas en el contrato, y que desconocen facturas y ejecuciones que ya habían sido avaladas previamente, por la autoridad designada, la interventoría, según consta en acta de comité 34 de junio 12 de 2014 obligando a la Constructora a financiar las actividades ejecutadas y no pagadas. 253 CD que obra en el folio 104 del Cuaderno de Pruebas 3.
Pruebas de la Reforma de la Demanda 196 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "Nuevamente le hago un llamado para avanzar en la liquidación de contratos y nos indique las fechas de cancelación de los dineros adeudados. " Adicionalmente, en febrero de 2017 PROMOTORA manifiesta haber requerido el cumplimiento de los requerimientos relativos a los tanques.
Así mismo, en correos remitidos el 1 O de marzo de 2017 PROMOTORA solicitó revisar los sellos de la ventanería de una oficina; revisar el flotador de una torre de enfriamiento porque presentaba filtraciones; hacer la terminación en fachada noroccidental, descolgado de fachada; instalar el perfil del remate entre ventanería y muro en el área de administración, e igualmente formuló distintas observaciones sobre algunas puertas ventanas254.
El 15 de marzo de 2017 PROMOTORA hizo observaciones sobre el estallido de un vidrio en una puerta y roturas de piezas de porcelanato255. De lo anterior se desprende que inicialmente CONCONCRETO retiró su personal de la obra, pero ello no significó la terminación del contrato, pues las partes adelantaron conversaciones e intercambiaron correspondencia sobre la obra y las condiciones que CONCONCRETO exigía para continuarla.
Posteriormente las relaciones entre las partes se deterioraron aún más y finalmente se presentaron tanto la demanda por parte de CONCONCRETO como la reconvención por parte de PROMOTORA. En su demanda CONCONCRETO partió de la base de que había terminado el contrato, pues solicitó su liquidación. Por su parte PROMOTORA, en su reconvención, igualmente partió de la base que el contrato estaba terminado, pues solicitó que se declarara que CONCONCRETO dio por terminado el contrato al haber abandonado la ejecución de la obra y por ello solicitó la liquidación De tal manera que para ambas partes el contrato que las unió está terminado.
Esta voluntad no puede ser desconocida por el Tribunal. Sin embargo, el Tribunal no considera que la decisión de CONCONCRETO de no tener más trabajadores en la obra a partir del 10 de enero de 2017 constituyó una manifestación de terminación del Contrato. Por lo demás no sobra señalar que a la luz de las normas que rigen el mandato y que deben aplicarse al contrato de administración delegada en todo aquello que tenga relación con la actuación de CONCONCRETO por cuenta de PROMOTORA, si esta última no suministraba los fondos para pagar a los contratistas, CONCONCRETO podría abstenerse de continuar ejecutando el contrato. 254 CD que se acompañó a la reforma a la Demanda de Reconvención. 255 Ibídem 197 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el proceso no aparece acreditado que para el momento en que CON CONCRETO manifestó su voluntad de no tener personal en la obra, PROMOTORA hubiera pagado todas las facturas de los contratistas y en particular aquellas respecto de las que no había formulado objeciones.
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que no puede prosperar la pretensión tercera de la demanda de reconvención en la que se solicitó se declarara que "Conconcreto dio de hecho por terminado unilateralmente y sin justa causa el Contrato al haber abandonado la ejecución de las obras antes de su culminación". 10.PAGO DE HONORARIOS DE CONCONCRETO • PRETENSIÓN CUARTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En cuanto se refiere a la pretensión cuarta en que se solicita "se declare que, dado el incumplimiento grave a sus obligaciones y la terminación del Contrato sin justa causa, Conconcreto no tiene pendiente a su favor el pago de honorarios por la ejecución de las obras", encuentra el Tribunal que no se encuentra acreditado que CONCONCRETO haya dado por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa al haber abandonado la ejecución de las obras antes de su terminación. A lo anterior se agrega que la ley no contempla que un incumplimiento del mandatario tenga como consecuencia la pérdida de sus honorarios.
En efecto, lo que procede cuando hay un incumplimiento de un contrato es la posibilidad de obtener el pago de los perjuicios causados por el incumplimiento, lo que es distinto a privar al contratista de la remuneración que le corresponda de conformidad con el contrato y la ley. Por lo anterior, dicha pretensión no puede prosperar.
10.1. VALORES NECESARIOS PARA TERMINAR LA OBRA En la pretensión segunda de condena de la demanda de reconvención reformada PROMOTORA solicitó que "se condene a Conconcreto a pagar ochenta millones de pesos ($80.000.000), suma que deberá invertir Promotora para completar las actividades pendientes de ejecutar para la terminación del proyecto, en la suma que aparezca probada en el proceso".
En relación con esta pretensión debe señalar el Tribunal, en primer lugar, que como ya se dijo, el contrato de obra por administración delegada implica que el contratista actúa como mandatario de quien encarga la obra, para que los subcontratistas la ejecuten. Ahora bien, de conformidad con el Código Civil el hecho de que no se haya obtenido la terminación de la construcción no implica automáticamente la responsabilidad del contratista por administración delegada.
En efecto, establece el artículo 2184 que no puede el mandante disculparse de cumplir sus obligaciones alegando que "negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa". 198 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En el presente caso no encuentra el Tribunal acreditada la culpa del mandatario por lo que no es procedente la condena solicitada.
10.2. CONDENAS ACTUALIZACIÓN E INTERESES De acuerdo con lo expuesto a lo largo de este laudo, el Tribunal debe reconocer a favor de CONCONCRETO la suma de $6.119.231.143 por ítems contractuales, y de $321.747.945 por mayor permanencia, para un total de $6.440.979.088 Como quiera que el Tribunal igualmente ha concluido que debe reconocer a favor de PROMOTORA la suma de $542.916.211,23 por sobrecostos, y la Demandada ha invocado la excepción de compensación, al realizar dicha compensación, el saldo a favor de CONCONCRETO es de $5.898.062.877 Ahora bien, la Demandante solicita en su pretensión de condena que dicha cifra sea actualizada desde la fecha en que debía pagarse hasta la fecha del laudo.
Como quiera que no hay certeza de la fecha en la que dichas cifras debían pagarse, considera el Tribunal que la actualización debe hacerse a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda hasta la fecha del laudo, lo que ocurrió el 4 de mayo de 2017, hasta la fecha del laudo. Tomando en cuenta la serie de empalme del Dane se encuentra lo siguiente: El valor del índice de la serie de empalme para el mes de mayo de 2017 es 155,57.
El valor de dicho índice para el mes más reciente, esto es junio de 2019 es de 168.26. Por lo tanto, el valor actualizado se obtiene al multiplicar el monto de 5.898.062.877 por 168.26 y dividirlo por 155.57, lo cual arroja un monto de $6.379.173.7 46 Debe el Tribunal señalar que con dicho cálculo queda actualizado el valor de las sumas a cargo de PROMOTORA al mes de junio, por lo que las partes deben actualizarlo a la fecha del laudo con la misma metodología a la que se ha hecho referencia. Por otra parte, en la demanda reformada igualmente se solicita que se condene al pago de interés moratorias hasta que la suma sea pagada.
En la medida en que se solicitó la actualización hasta la fecha del laudo, en principio los intereses se causarían con posterioridad al laudo. Sin embargo, en la pretensión tercera de condena CONCONCRETO solicitó que se condene a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. "al 199 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRU CTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILL A S.A.S. pago de intereses de mora sobre el valor de condena desde la fecha en que se debió verificar el pago según lo dispuesto en EL CONTRATO." A este respecto se debe recordar la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1 O de junio de 1995 expresó 256: "En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que 'la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida ' (Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pag. 128)." Así mismo en sentencia del 27 agosto de 2008257 la Corte precisó: "En consecuencia, el monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la obligación de pagar el capital asegurado y de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en ausencia de comprobación, no es exigible ni la indemnización ni la sanción moratoria".
De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia no pueden causarse interés si no hay una suma líquida (in illiquidis non fit mora). En el presente caso la suma líquida resulta del presente laudo, por lo que los intereses de mora sólo podrán causarse si no se paga la obligación dentro del plazo que se establece para el efecto. 11. LIQUIDACIÓN - COMPENSACIÓN - PRETENSION SEGUNDA DE LA DEMANDA REFORMADA Y PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.
En la pretensión segunda de la Demanda Reformada la Demandante solicitó: "SEGUNDA: Que se disponga la liquidación del CONTRA TO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA" En la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención Reformada, PROMOTORA solicitó: "SEXTA: Que se liquide el Contrato compensando y descontando de los valores que se reclaman a favor de Promotora en las pretensiones 256 Sentenci a del 10 de junio de 1995 (expediente 4540.
G.J.T. CCXXXV II, 11 semestre de 1995, págs. 49 y SS.) 257 Ref.: expediente No. 11001-3103-022-1997 -14171-01 200 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. condenatorias, los valores de gastos reembolsables que aparezcan efectivamente ejecutados por Conconcreto". A este respecto debe observarse que ni el Código Civil ni el Código de Comercio regulan la liquidación de los contratos de obra, lo que no excluye que sea común que ella se haga.
Por otra parte, en materia de contrato de mandato la ley prevé que el mandatario debe rendir cuentas justificadas al mandante. Como quiera que las partes han solicitado la liquidación del Contrato pero el derecho privado no la regula, para precisar el alcance de lo que debe hacerse considera pertinente el Tribunal hacer referencia a la jurisprudencia existente respecto de los contratos estatales.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la liquidación del contrato estatal se define258 "... como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocia/, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para "dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocia/".
Igualmente ha señalado que la liquidación tiene por objeto259 "definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, precisar su estado económico y el de los derechos y obligaciones de las partes con ocasión a su ejecución; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas y finiquitar así el vínculo contractual".
De esta manera, la liquidación de un contrato supone un ejercicio en el que se debe partir de las obligaciones que surgieron del contrato, la forma como las mismas fueron ejecutadas, para determinar un balance y establecer quién le debe a quién y cuánto. Este ejercicio corresponde a la rendición de cuentas cuando se trata del contrato de mandato. 258 Sentencia del 24 de abril de 2017, expediente 25000-23-36-000-2011-00143- 01 (55.836).
En el mismo sentido sentencia del 29 de febrero de 2012 Radicación número: 66001-23-31-000-1993- 03387-01 16371 259 Sentencia del 29 de octubre de 2015 Radicación:25000-23-26-000-2001-01549-01 (Expediente:29212) 201 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Ahora bien, en el curso del proceso se ha debatido por las partes lo que cada una debe a la otra, aspectos sobre los cuales en cada caso se ha pronunciado el Tribunal.
De este modo, el Contrato celebrado entre las partes queda liquidado en la forma como se ha indicado a lo largo de este laudo. Es pertinente aclarar que en algunos casos el Tribunal simplemente ha precisado que en ciertos eventos una parte tendría derecho a cobrar a la otra en determinado supuesto, lo que es parte de las decisiones de liquidación del contrato.
VI. JURAMENTO ESTIMATORIO A continuación, el Tribunal determinará si en el presente caso hay lugar o no a aplicar las sanciones consagradas en el Código General del Proceso relacionadas con el juramento estimatorio. El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que: "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
(...) Ahora bien, el legislador establece sanciones para ciertos casos en los que el monto de la estimación supera el monto de la condena o cuando no hay condena por falta de demostración del perjuicio de la siguiente forma: <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 17 43 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
( )"
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá fugara la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. 202 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte".
Contempla así la anterior disposición sanciones en dos eventos a saber: (i) el exceso en la estimación de los perjuicios frente a lo que resulte probado y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos. Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos. a. Juramento de la demandante principal En la demanda reformada y su subsanación los perjuicios estimados por la parte convocante, ascendieron a la suma de ONCE MIL OCHOCIENTOS VENTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS NUEVE PESOS ($11.821.405.609), discriminados así: "DICTAMEN TÉCNICO CONTABLE: Concepto Nómina Facturas servicios y suministros de Con concreto Honorarios Conconcreto S.A. Costos y gastos no Cancelados a Proveedores y Contratistas Valores facturados por concepto de proveedores de materiales y prestación de servicios Retenciones en Garantía de Contratistas y Proveedores Valores no cobrados a la Promotora Valores provisionados no cobrados por Proveedores y Contratistas, ya suministrados o ejecutados TOTAL Valor $1.957.269.523 $1. 733.950.946 $699.455.550 $2.261.313.645 $2.086.341.009 $1.731.681.695 $332.763.039 $437.030.676 $11.239.806.083 PAGOS HECHOS A LOS VECINOS POR LOS DAÑOS CAUSADOS A LAS CONSTRUCCIONES: La suma de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISEIS PESOS ($581.599.526)" 203 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Adicionalmente en la subsanación se calcularon lo intereses moratorias así: "Para un total de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($2.337. 739.551) por concepto de intereses moratorias de las pretensiones de la demanda calculados al 4 de mayo de 2018".
Para soportar estos montos, la parte convocante aportó dictamen pericial elaborado por LUIS ALBERTO RAMÍREZ y LUIS HUMBERTO RAMÍREZ. PROMOTORA, en su memorial de contestación de la reforma de la demanda, presentó objeción al juramento estimatorio especificando las inexactitudes que le atribuyó a cada una de las partidas relacionadas en la estimación y acompañó un cuadro en excel como anexo. b. Juramento de la demandante en reconvención En la demanda de reconvención reformada y su subsanac ión los per1u1c1os estimados por la parte demandante en reconvención ascendieron a la suma de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($17.391.147.966) discriminados así: - Sobrecostos de Aspectos Técnicos: $4.897.512.724 - Sobrecostos Administrativos: $1.102.140.613 - Sobrecosto de Obra: $1.685.567.745 - Financieros: $3.370.102.050 - Intereses Moratorias: $6.255.824.834 - Trabajos que aún tendrá que continuar ejecutando PROMOTORA para la terminación de la obra: $80.000.000.
Para soportar estos montos, la parte convocante aportó dictamen pericial elaborado por la firma VALORA CONSULTORÍA SAS. Al contestar la demanda de reconvención CONCONCRETO se opuso a la estimación por cuanto señaló que el presupuesto fue ajustado por todas las partes y que no hay lugar al reconocimiento de ningún sobrecosto a favor de PROMOTORA.
Por el contrario afirmó que "/os sobrecostos fueron del CONTRATISTA (CONCONCRETO) pues a la fecha aún se adeudan pagos a subcontratistas, y el contratante dejó desde octubre de 2016 de alimentar el fondo rotatorio, sin embargo, CONCONCRETO terminó y entregó la obra a su costo". 204 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. c. Conclusión De lo señalado, en el presente proceso tanto la demandante principal, como la demandante en reconvención efectuaron una estimación de perjuicios, y pretendieron demostrarla con los dictámenes financieros aportados por cada una de ellas.
Sin embargo, como ha quedado plasmado en los acápites anteriores de esta providencia, no todas las pretensiones de la demanda principal prosperaron, y varias de las pretensiones de la demanda de reconvención fueron negadas. En lo que respecta a la demanda principal, el monto de las condenas reconocidas es inferior debido a razones sustanciales que fueron explicadas en el desarrollo del presente laudo.
En el caso de la demanda de reconvención, si bien no prosperaron la mayoría de las pretensiones, esto se debió a que el entendimiento que tenía la parte respecto del tipo de contrato celebrado, le daba la convicción de haber sufrido unos perjuicios imputables al contratista; sin embargo, estas pretensiones indemnizatorias fueron desestimadas por el Tribunal por razones esencialmente jurídicas; de manera que la negativa no está atada a la ausencia o negligencia probatoria.
En ese sentido cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada "no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado"26º. Precisó la Corte que: "Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable ", pero "si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración ", para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que cuando se está "ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya 260 Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2013.
Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 205 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. causación no media culpa alguna de su parte. Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada ". En otras palabras, para la prosperidad de la sanción adicionalmente se requiere de un actuar negligente del actor pues en nuestro sistema no cabe la responsabilidad objetiva.
Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso para ninguna de las partes. VII. COSTAS Teniendo en cuenta la decisión del Tribunal respecto de la prosperidad de la mayoría de las pretensiones de la demanda principal reformada y la no prosperidad de varias de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, como ha quedado señalado en la parte motiva anterior, el Tribunal condenará a PROMOTORA al pago del 70% de las costas del proceso, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso.
En el presente proceso el Tribunal decretó por concepto de gastos y honorarios la suma de $1.247.027.964,77 incluido el IVA de los honorarios de los árbitros, de la secretaria y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 261. De los cuales a cada parte correspondía pagar la mitad.
Como PROMOTORA no pagó el porcentaje a su cargo CONCONCRETO canceló el 100% de los costos del Tribunal. Así las cosas, se condenará a PROMOTORA pagar a favor de CONCONCRETO la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS {$436.459.788) que corresponde al 70% del porcentaje a cargo de la Convocante, efectivamente asumido por ella.
En relación con el porcentaje que correspondía a PROMOTORA y que fue pagado por CONCONCRETO, en cuantía de QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS $543.280.924262, ordena el Tribunal que de no mediar ejecución, sea reintegrado por PROMOTORA a favor de CONCONCRETO, monto sobre el cual se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es, desde el día 9 de octubre de 2018, hasta el momento en que se cancele la totalidad de la suma debida, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012. 261 Auto 23 del 24 de septiembre de 2018 262 Valor neto después de retenciones que incluye el IVA 206 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. Por concepto de agencias en derecho el Tribunal fija como valor la suma de DOSCIENTOS SESENTA MILLLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($260.867.219) que corresponde a los honorarios de un árbitro antes de IVA.
En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA SAS y a favor de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., corresponde a la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL SIETE PESOS ($697.327.007) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.
Lo anterior sin perjuicio de las sumas que debe cancelar PROMOTORA a CONCONCRETO por razón del pago que esta última efectuó de la parte que le correspondía a aquella por concepto de gastos y honorarios. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros Gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar a la Demandante, el cincuenta por ciento de la suma que se devuelva por concepto de gastos, se imputará a las costas a cargo de la demandada.
De igual manera se ordenará la devolución de los costos iniciales pagados al Centro del Arbitraje y que no fueron descontados por CONCONCRETO del pago total de gastos y honorarios, los cuales ascienden a la suma de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y PESOS ($1.755.730) ya incluido IVA. VIII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., como parte convocante, y PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S., como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin,
RESUELVE
PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA PRIMERO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. incumplió el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA celebrado con CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. al no entregar desde el inicio de la ejecución contractual, completos y cumplidamente los estudios, planos y demás información técnica relevante para la ejecución del Contrato.
En este sentido prospera la pretensión primera de la demanda reformada. 207 TRIBU NAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S.
SEGUNDO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable del retraso de las obras para su entrega en el tiempo pactado en el Contrato. En este sentido prospera la pretensión segunda de la Demanda Reformada.
TERCERO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable de las variaciones introducidas al proyecto en materia de cambios a los diseños estructurales en las cimentaciones. En este sentido prospera la pretensión tercera de la demanda reformada.
CUARTO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable, ni tiene que asumir el costo de las actividades de que tratan los hechos 61 a 74 de la demanda arbitral reformada. En este sentido prospera la pretensión cuarta de la demanda reformada.
QUINTO: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. no es responsable, ni tiene que asumir el costo de las actividades referidas en los hechos 75 a 79 de la demanda arbitral reformada. En este sentido prospera la pretensión quinta de la demanda reformada. No se accede a la pretensión quinta en cuanto a los hechos 80 y 81 por las razones expuestas en la parte motiva.
SEXTO: Declarar en los términos expuestos en la parte motiva, que el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA generó para CONCONCRETO una mayor permanencia en obra como consecuencia del incumplimiento de PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. En este sentido prospera la pretensión sexta de la demanda reformada.
SÉPTIMO: Negar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, la pretensión séptima de la demanda reformada.
OCTAVO: Declarar, en los términos indicados en la parte motiva del presente laudo, que PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. incumplió el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA celebrado con CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. al no pagar a esta última la totalidad de los ítems contractuales que fueron ejecutados por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. En este sentido prospera parcialmente la pretensión octava de la demanda reformada.
NOVENO: Negar la pretensión novena de la demanda reformada.
DÉCIMO: Condenar a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a pagar a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., dentro de los diez días 208 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo, la suma de $6.379.173.746 por mayores valores y mayor permanencia en obra en que incurrió CONSTRUCTORA CON CONCRETO S.A. durante la ejecución del CONTRA TO, suma esta que corresponde al monto establecido por el Tribunal, actualizado a 30 de junio de 2019, y realizada la compensación de que da cuenta la parte motiva.
Dicha suma deberá ser actualizada por las partes a la fecha del laudo, con la misma metodología que utilizó el Tribunal en la parte motiva de esta providencia. Sobre las sumas no pagadas se causarán intereses de mora a la máxima tasa legal permitida a partir del vencimiento del plazo previsto para el pago del monto establecido en este numeral.
En este sentido prospera la pretensión primera de condena de la demanda reformada y parcialmente la pretensión tercera de la misma.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar liquidado el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA suscrito el 17 de septiembre de dos mil trece (2013), entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. en los términos previstos en el presente laudo. En este sentido prospera la pretensión segunda de condena de la demanda reformada.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que prospera parcialmente la excepción de pago y la excepción de compensación formuladas en la contestación a la demanda reformada. Declarar que no prosperan las demás excepciones presentadas. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DÉCIMO TERCERO: Declarar que CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. suscribieron un Contrato de Construcción por Administración Delegada el 17 de septiembre de 2013 (en adelante el "Contrato").
En este sentido prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO CUARTO: Declarar que CONCONCRETO incumplió algunas de las obligaciones incluidas en dicho Contrato, en los términos previstos en la parte motiva de este Laudo. En este sentido prospera parcialmente la pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO QUINTO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención reformada.
DÉCIMO SEXTO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar la pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada.
DÉCIMO SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención Reformada. 209 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar liquidado el Contrato en los términos previstos en este laudo. En este sentido prospera la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención Reformada.
DÉCIMO NOVENO. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar la pretensión primera de condena de la Demanda de Reconvención Reformada.
VIGÉSIMO. Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, negar la pretensión segunda de condena de la Demanda de Reconvención Reformada.
VIGÉSIMO PRIMERO. Negar la pretensión tercera de condena de la Demanda de Reconvención Reformada.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar que prosperan las excepciones de contrato no cumplido y ausencia de prueba de incumplimiento de las obligaciones contractuales de CONCONCRETO. Las demás excepciones no prosperan.
VIGÉSIMO TERCERO. Condenar a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a pagar a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. la suma de quinientos cuarenta y tres millones doscientos ochenta mil novecientos veinticuatro pesos ($543.280.924) por concepto del reembolso de la suma a cargo de aquella por gastos y honorarios del Tribunal. Así mismo condenar a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a pagar a favor de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar las sumas a su cargo por concepto gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, esto es, desde el día 9 de octubre de 2018, hasta el momento en que se cancele la totalidad de la suma debida, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.
VIGÉSIMO CUARTO. Condenar a PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. a pagar a CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL SIETE PESOS ($697.327.007) por concepto de costas.
VIGÉSIMO QUINTO. Declarar causado el veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de treinta (30) días a los árbitros y a la secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con este 25% de sus honorarios. 210 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S.
VIGÉSIMO SEXTO. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual, el presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
VIGÉSIMO SÉPTIMO. Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 2.59 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, se proceda por el árbitro presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devolver el saldo a la Demandante, junto con la correspondiente cuenta razonada.
El cincuenta por ciento de la suma que por este concepto se entregue a la Demandante se abonará al pago de las costas a que se refiere la decisión vigésima cuarta de este laudo.
VIGÉSIMO OCTAVO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. JuL d! ~s MEJÍA Presidente ~ ~~;,, Á// l!r~ a~/o ALJURE SALAME Árbitro Árbitro AQL LAURA M. RUEDA ORDÓÑEZ Secretaria 211 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. (NDICE l.
ANTECEDENTES • 1.EL CONTRATO 2.EL PACTO ARBITRAL 3.PARTES PROCESALES • • • •
3.1. PARTE DEMANDANTE
3.2. PARTE DEMANDADA 4.ETAPA INICIAL
11. CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1.HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA
2. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE
3. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA 4.
HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
5. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN
6. OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 111. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN • • IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.PRESUPUESTOS PROCESALES 2.PROBLEMA JURÍDICO 3.LA EXISTENCIA DEL CONTRATO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO
3.1. LA EXISTENCIA DEL CONTRATO- PRETENSIÓN PRIMERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
3.2. EL CONTRATO CELEBRADO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO
3.3. EL OTRO SÍ CELEBRADO
4. PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTO
4.1. INCUMPLIMIENTOS AL INICIO DEL CONTRATO- PRETENSIONES PRIMERA Y TERCERA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA.
4.2. LOS RETRASOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA - PRETENSIONES SEGUNDA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
4.3. FALTA DE CALIDAD
4.4. EL INCUMPLIMIENTO EN EL MANEJO DE PRESUPUEST 0
4.5. PAGO DE LOS ÍTEMS CONTRACTUALES - PRETENSI ÓN OCTAVA DE DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA
4.6. LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS
5. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS ACTIVIDADES ADICIONALES Y OBRAS NO CONTRACTUALES - PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 6.MAYOR PERMANENCIA - PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 212 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONTRA PROMOTORA PARQUE WASHINGTON BARRANQUILLA S.A.S. 7.SOBRECOSTOS- PRETENSIÓN NOVENA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 8.SOBRECOSTOS Y PERJUIC IOS A FAVOR DE PROMOTORA- PRETENSIÓN QUINTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA •
9. LA TERMINACIÓN DEL CONTRA TO - PRETENSIÓN TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
10. PAGO DE HONORARIOS DE CONCONCRETO-PRETENSIÓN CUARTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
10.1. VALORES NECESARIOS PARA TERMINAR LA OBRA
10.2. CONDENAS ACTUALIZ ACIÓN E INTERESES 11. LIQUIDACIÓN - COMPENSACIÓN - PRETENSION SEGUNDA DE LA DEMANDA REFORMADA Y PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.. VI. JURAMENTO ESTIMATORIO VII. COSTAS VIII. PARTE RESOLUTIVA 213