TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SERVIR S.A. contra CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil ocho (2008). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por SERVIR S.A., en su condición de miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS, contra CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACION.
I.
ANTECEDENTES 1. La controversia que se decide mediante el presente laudo se origina en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud No. 1288, suscrito entre la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, y la “UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS”, conformada por la sociedad demandante y por CLINICA SAN JOSE DE CUCUTA S.A., POR SALUD LTDA. y COLOMBIANA DE SALUD S.A., el 29 de septiembre de 20001, cuyo objeto fue descrito así: “EL CONTRATISTA se obliga, por el sistema de pago por capitación a la prestación de los servicios de salud correspondiente a los Niveles I, II y III del Plan Obligatorio de Salud P.O.S, incluidos los medicamentos P.O.S. para los niveles contratados, a las personas acreditadas e identificadas como afiliados 1 En varios apartes de la demanda el actor señala como fecha el 30 de septiembre de 2000, pero a folio 309 del cuaderno de pruebas No. 1 aparece claro que el día correcto es el 29 de dicho mes y año y no el día 30.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 2 (cotizantes y beneficiarios) de CAJANAL E. P. S, con los recursos humanos, físicos y tecnológicos de su institución y suficientes para mantener el equilibrio entre la oferta y la demanda del servicio; en la zona 2…”. 2.
CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN se convirtió en causahabiente de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL, en virtud de la escisión que se hizo de las dependencias de ésta vinculadas a la prestación del servicio de salud, respecto de las demás dependencias de la misma entidad, escisión que fue dispuesta mediante el Decreto 1777 del 26 de junio de 2003, de manera que la Empresa Industrial y Comercial del Estado, continuaría teniendo como objeto la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas prestaciones especiales, convencionales y demás que por efectos de las normas legales vigentes o contractuales le hayan sido o le sean asignadas, mientras que la convocada se ocuparía de los aspectos relacionados con el servicio de salud en calidad de entidad promotora (EPS).
Fue en tal virtud que CAJANAL S.A. EPS asumió la posición contractual de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud No. 1288. 3. En la demanda se adujo como pacto arbitral el contenido en la cláusula vigésima primera del contrato, el cual reúne los requisitos legales y cuyo texto es el siguiente: “CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA ARBITRAJE: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, que se sujetará a lo dispuesto en el decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y demás normas complementarias de acuerdo con las siguientes reglas: A) El Tribunal estará integrado por tres árbitros.
B) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. C) El Tribunal decidirá en derecho y D) El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 4.
El día 6 de julio de 2007 SERVIR S.A., en su condición de miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS, solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra CAJANAL S.A. EPS República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 3 EN LIQUIDACIÓN. No obstante, el día 15 de agosto siguiente la demandante sustituyó o modificó la demanda en cuanto a los hechos y las pretensiones. 5.
En desarrollo de lo previsto en el pacto arbitral, mediante sorteo público que tuvo lugar el día 16 de julio de 2007, la Cámara de Comercio de Bogotá efectuó la designación de los suscritos árbitros para solucionar las diferencias objeto de este proceso, quienes aceptamos el encargo oportunamente. 6. La audiencia de instalación de este Tribunal se inició el 15 de agosto de 2007 y terminó el día 24 del mismo mes.
Tratándose de un arbitraje institucional, en desarrollo de lo previsto en el artículo 8 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante Auto No. 2 proferido el 24 de agosto de 2007, el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y de honorarios, las cuales fueron canceladas en su totalidad por SERVIR S.A. 7.
Mediante Auto No. 3 proferido en audiencia del 20 de septiembre de 2007 el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda. 8. Por Auto No. 4 proferido el 20 de septiembre de 2007, el Tribunal admitió la demanda – conformada por el libelo inicial radicado el 6 de julio de 2007 y por el escrito del 15 de agosto del mismo año – y dispuso la integración del litis consorcio necesario por activa con las sociedades CLINICA SAN JOSE DE CUCUTA S.A., POR SALUD LTDA., y COLOMBIANA DE SALUD S.A., también integrantes de la “UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS” Contra esa providencia el agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición que le fue resuelto en forma adversa mediante Auto No. 6 proferido el 1 de octubre siguiente. 9.
CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN fue notificada del auto admisorio de la demanda el día 15 de noviembre de 2007 y le dio oportuna contestación mediante escrito presentado el 28 de noviembre siguiente, en el cual se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 4
10. CLINICA SAN JOSE DE CUCUTA S.A. se notificó del Auto No. 4, del 20 de septiembre de 2007, el día 17 de octubre de 2007 y durante el traslado guardó silencio; COLOMBIANA DE SALUD S.A. se notificó de tal providencia el día 16 de noviembre de 2007 y durante el traslado guardó silencio; y POR SALUD LTDA. se notificó personalmente de dicho auto por conducto de apoderado judicial el día 18 de febrero de 2008 y durante el traslado formuló demanda contra CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN. No obstante, en razón a que este Tribunal no tiene fuero de atracción para conocer de esa demanda, toda vez que las partes no dispusieron escoger a los árbitros con la consiguiente solicitud de acumulación, se dispuso su devolución. 11.
El 4 de marzo de 2008 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual fracasó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo. 12. Mediante escrito del 7 de marzo de 2008 la convocante pidió pruebas adicionales y modificó las que había solicitado con la demanda. 13. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 14 de marzo de 2008 y en ella, mediante Auto No. 9, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes y dispuso la práctica de pruebas de oficio. 14.
Entre el 31 de marzo y el 2 de septiembre de 2008 se instruyó el proceso con la recepción de las pruebas decretadas. 15. El día 12 de septiembre de 2008 las partes presentaron oralmente sus alegatos de conclusión y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado. Igualmente, el señor agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito el día 28 de septiembre del mismo año, dentro del término especial que se le concedió. 16.
El proceso se tramitó en diecinueve (19) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se declaró la competencia para conocer y decidir la controversia, se admitió la demanda, se surtió el traslado de la misma, se procuró la conciliación entre las partes, se decretaron y República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 5 practicaron pruebas, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales y el concepto del Ministerio Público. 17.
El presente laudo se dicta en tiempo. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 14 de marzo de 2008, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis meses, el plazo inicial vencía el 14 de septiembre del mismo año. No obstante, por Auto No. 23 del 12 de septiembre de 2008 el Tribunal prorrogó de oficio el término de duración de este proceso en tres (3) meses.
Adicionalmente, debe tenerse presente que, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 15 y el 30 de marzo de 2008 (Acta No. 8), entre el 24 de abril y el 16 de junio de 2008 (Acta No. 12), entre el 28 de junio y 14 de julio de 2008 (Acta No. 14) y entre el 18 de julio y el 4 de agosto de 2008 (Acta No. 14), entre el 3 y el 11 de septiembre de 2008 (Acta No. 17), entre el 27 de septiembre y el 27 de octubre de 2008 (Acta No. 18), las cuales extienden en el tiempo ese plazo en 114 días calendario.
En estas condiciones, el término para proferir el laudo vence el día 6 de abril de 2009 y, por ende, el pronunciamiento en este momento es claramente oportuno. II. DEMANDA Y RESPUESTA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACION 1.1. En el capítulo I de su demanda SERVIR S.A., en su condición de miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS, solicitó al Tribunal las siguientes “Declaraciones”: “PRIMERA: Que se declare que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL S.A –EPS- incumplió la obligación pactada en la Cláusula Séptima del contrato Estatal de prestación de servicios de salud No. 1288 del 30 de septiembre de 2000, al liquidar y pagar las capitaciones, los eventos de de urgencias II y III Nivel y IV Nivel del POS con cargo a la póliza de alto costo y los medicamentos NO POS por los servicios de salud contratados por fuera del plazo del los quince (15) días hábiles siguientes al mes posterior al que se prestó el servicio o se suministraron los insumos médicos de acuerdo con lo estipulado en el contrato suscrito con la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS.
“SEGUNDA: Que se declare que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL S.A. -EPS incumplió la obligación pactada en el numeral 5º. de la Cláusula Quinta del contrato Estatal República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 6 de prestación de servicios de salud No. 1288 del 30 de septiembre de 2000, al no destinar los recursos necesarios para cubrir el valor total del contrato y negarse de manera injustificada a pagar en forma oportuna y completa el valor de los servicios de salud prestados por la sociedad SERVIR S.A la cual es miembro de la U.T. SERVIR SAN JOSE Y OTROS por el sistema de CAPITACION en la Zona 2 de la Seccional Santander durante en los meses de octubre y diciembre de 2000 y octubre de 2001.
“TERCERA: Que se declare que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL S.A. – EPS- incumplió las obligaciones pactadas en las Cláusulas Segunda, Quinta numeral 5º y Séptima del contrato Estatal de prestación de servicios de salud No. 1288 del 30 de septiembre de 2000, al no destinar los recursos necesarios para cubrir el valor total del contrato y negarse de manera injustificada a pagar en forma oportuna y completa el valor de los servicios de salud prestados por la sociedad SERVIR S.A. la cual es miembro de la U.T. SERVIR SAN JOSE Y OTROS por el sistema de CAPITACION en la Zona 2 de la Seccional Norte de Santander durante los meses de enero y de febrero de 2003.
“CUARTA: Que se declare que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL S.A. –EPS- incumplió las obligaciones pactadas en las Cláusulas Segunda, Quinta numeral 5º y Séptima del contrato Estatal de prestación de servicios de salud No. 1288 del 30 de septiembre de 2000, al no destinar los recursos necesarios para cubrir el valor total del contrato y negarse de manera injustificada a pagar en forma oportuna y completa el valor de los servicios de salud prestados por la sociedad SERVIR S.A. la cual es miembro de la U.T. SERVIR SAN JOSE Y OTROS por el sistema de CAPITACION en la Zona 2 de la Seccional Boyacá durante el mes de febrero de 2003.
“QUINTA: Que se declare que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL S.A. –EPS- incumplió la obligación pactada en el Parágrafo Tercero de la Cláusula Sexta del contrato Estatal de prestación de servicios de salud No. 1288 del 30 de septiembre 2000, al negarse de manera injustificada a pagar a la sociedad SERVIR S.A. la cual es miembro de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS, la denominada RECAPITACION correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2001, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002 de la Zona 2 de la Seccional Santander por concepto de servicios de salud prestados a usuarios que no se encontraban en los listados suministrados (medio magnético de la base de datos) por el nivel central de CAJANAL EPS porque se encontraban como inactivos por error o suspendidos por mora en el pago.
“SEXTA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de la suma de ($483.520.641.oo) M/L, CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/L valor pendiente por cancelar que valor que corresponde al costo de los servicios de salud de urgencias de otras ciudades y del Departamento de Santander del II y III Nivel del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. que fueron prestados por la sociedad SERVIR S.A la cual hace parte de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS en la Seccional Santander a usuarios y beneficiarios que no estaban contenidos en la base de datos y que fueron autorizados por CAJANAL EPS de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Séptima Parágrafo Primero; más la INDEXACION o corrección monetaria de dicha suma, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística D.A.N.E. al momento en que se profiera del laudo arbitral, de acuerdo a los siguientes valores y fechas: … 2.
“Así mismo, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses que causen las sumas anteriores, los cuales deberán liquidarse a la tasa establecida en el numeral 8º. del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, y hasta el día en que se profiera el laudo arbitral en el presente proceso.
“SEPTIMA: Que como consecuencia de las declaraciones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta se declare: Que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL S.A. -EPS- está obligada a pagar las sumas adeudadas a la sociedad SERVIR S.A. la cual es miembro de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS junto con la INDEXACION o 2 A continuación el actor transcribe un cuadro con la discriminación por él anunciada.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 7 corrección monetaria de las mismas; y al pago de los perjuicios materiales causados a la sociedad SERVIR S.A. la cual es miembro de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales; perjuicios representados en los rendimientos financieros que debieron reportar las sumas impagadas, desde el momento en que debían cancelarse y hasta el día en que proceda el pago efectivo de los mismas.
“OCTAVA: Que se declare que el término legal establecido en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 para la liquidación del contrato Estatal de prestación de servicios de salud No. 1288 del 30 de Septiembre de 2000 se encuentra vencido desde el mes de febrero de 2004, sin que las partes de mutuo acuerdo lo hubieran liquidado, ni la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL S.A. -EPS- lo haya liquidado unilateralmente, ya que según se estipulo en la Cláusula Vigésima Sétima se contaba con un término de ocho (8) meses para hacerlo de mutuo acuerdo y de acuerdo a la ley de cuatro (4) meses más para que lo hiciera unilateralmente CAJANAL S.A EPS, teniendo en cuenta que mediante la Adición No. 06 de 2003 la ejecución del contrato terminó el día 28 de febrero de 2003”. 1.2.
A su vez, en el capítulo III del libelo concretó “Lo que se demanda”, en los siguientes términos: “Una vez efectuadas las anteriores declaraciones, respetuosamente solicito a los Honorables miembros del Tribuna! de Arbitramento, proferir las siguientes condenas: “PRIMERA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses por mora en el pago de cada uno de los pagos, como quiera que incumplió la obligación pactada en la Cláusula Séptima del contrato Estatal de prestación de servicios de salud No. 1288 del 30 de septiembre de 2000, al liquidar y pagar por fuera del plazo del los quince (15) días hábiles siguientes al mes posterior al que se prestó el servicio de acuerdo con lo estipulado en el contrato suscrito con la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS., los cuales deben ser liquidados al momento de emitir el fallo.
“SEGUNDA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de la suma de ($503.818.573,00) QUINIENTOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/L, valor que corresponde a los saldos pendientes por pagar de las CAPITACIONES reconocidas en la Seccional Santander durante los meses de noviembre y diciembre de 2000; agosto, octubre de 2001; junio, agosto, octubre y diciembre de 2002 y febrero de 2003 más la INDEXACION o corrección monetaria de dicha suma, de conformidad con el índice de precios al consumido certificado por el Departamento Nacional de Estadística D.A.N.E. al momento en que se profiera del laudo arbitral, de acuerdo a los siguientes valores y fechas: FACTURAS DE CAPITACIONES, Y AJUSTES POR DIFERENCIAS NO COBRADAS CONTRATO 1288 SECCIONAL SANTANDER Número Factura Valor Factura Fecha Factura Fecha Redicación Número Radicación Valor por Reconocer SAN 0025 309.221.244 09/07/01 309.221.244,00 SAN 0028 35.133.204 24/07/01 35.133.204,00 SAN 0031 35.602.987 24/07/01 35.602.987,00 SAN 0043 80.260.741 28/11/01 80.260.741,00 SAN 0049 43.600.397 15/12/01 17/12/01 43.600.397,00 TOTAL 503.818.573,00 “Así mismo, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses que causen las sumas anteriores, los cuales deberán liquidarse a la tasa República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 8 establecida en el numeral 8º. del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, y hasta el día en que se profiera el laudo arbitral en el presente proceso.
“TERCERA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de la suma de ($298.108.970,00) DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MCTE., valor que corresponde a los saldos pendientes por pagar de las CAPITACIONES reconocidas durante los meses de enero y febrero de 2003 de la Seccional Norte de Santander; más la INDEXACION o corrección monetaria de dicha suma, de conformidad con el índice de precios al consumido certificado por el Departamento Nacional de Estadística D.A.N.E. al momento en que se profiera del laudo arbitral, de acuerdo a los siguientes valores y fechas: FACTURAS DE CAPITACIONES, Y AJUSTES - CONTRATO 1288 SECCIONAL NORTE DE SANTANDER Número Factura Valor Factura Fecha Factura Fecha Redicación Número Radicación Valor por Reconocer NOR 0070 108.445.503 30/04/03 09/05/03 249643 108.445.503,00 NOR 0071 189.663.467 30/04/03 09/05/03 249643 189.663.467,00 TOTAL 298.108.970,00 “Así mismo, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses que causen las sumas anteriores, los cuales deberán liquidarse a la tasa establecida en el numeral 8º. del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, y hasta el día en que se profiera el laudo arbitral en el presente proceso.
“CUARTA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de la suma de ($903.179.514,00) NOVECIENTOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS MCTE., valor que corresponde a los saldos pendientes por pagar de las CAPITACIONES reconocidas durante los meses de enero y febrero de 2003 de la Seccional Boyacá; más la INDEXACION o corrección monetaria de dicha suma, de conformidad con el índice de precios al consumido certificado por el Departamento Nacional de Estadística D.A.N.E. al momento en que se profiera del laudo arbitral, de acuerdo a los siguientes valores y fechas: FACTURAS DE CAPITACIONES, Y AJUSTES POR DIFERENCIAS NO COBRADAS CONTRATO 1288 SECCIONAL BOYACA Número Factura Valor Factura Fecha Factura Fecha Redicación Número Radicación Valor por Reconocer BOY0085 442.863.334 15/04/03 15/04/03 R002 442.863.334,00 BOY0084 460.316.180 28/02/03 460.316.180,00 TOTAL 903.179.514,00 “QUINTA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de la suma de ($ 578.521.073,00) M/CTE, QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SETENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE valor pendiente por cancelar que corresponde a LA RECAPITACION EN LA SECCIONAL SANTANDER de los meses de octubre y noviembre de 2000, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2001 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2002, por concepto de servicios de salud prestados a usuarios que no se encontraban en los listados suministrados por el nivel central de CAJANAL EPS; más la INDEXACION o corrección monetaria de dicha suma, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística D.A.N.E. al momento en que se profiera del laudo arbitral, de acuerdo a los República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 9 siguientes valores y fechas: FACTURAS DE RECAPITACIONES SECCIONAL SANTANDER - CONTRATO 1288 DE 2000 Número Factura Valor Factura Fecha Factura Fecha Redicación Número Radicación Valor por Reconocer SAN 0025 309.221.244 09/07/01 309.221.244,00 SAN 0042 91.947.980 26/11/01 26/11/01 91.947.980,00 SAN 0061 17.437.972 11/02/02 11/02/02 17.437.972,00 SAN 0066 11.482.632 30/03/02 16/04/02 11.482.632,00 SAN 0073 148.431.245 28/07/02 29/07/02 148.431.245,00 TOTAL 578.521.073,00 “Así mismo, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses que causen las sumas anteriores, los cuales deberán liquidarse a la tasa establecida en el numeral 8º. del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, y hasta el día en que se profiera el laudo arbitral en el presente proceso.
“SEXTA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de la suma de ($158.498.917.00) CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS M/CTE, valor que corresponde al costo de los servicios de salud de urgencias de otras ciudades del II y III Nivel del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. que fueron prestados por la sociedad SERVIR S.A la cual hace parte de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS en la seccional Santander a usuarios y beneficiarios que no estaban contenidos en la base de datos y que fueron autorizados por CAJANAL EPS de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Séptima Parágrafo Primero; más la INDEXACION o corrección monetaria de dicha suma, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística D.A.N.E. al momento en que se profiera del laudo arbitral, de acuerdo a los siguientes valores y fechas:… 3 “Así mismo, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses que causen las sumas anteriores, los cuales deberán liquidarse a la tasa establecida en el numeral 8º. del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, y hasta el día en que se profiera el laudo arbitral en el presente proceso.
“SEXTA: Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de la suma de ($325.021.724,00) M/CTE, TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES VEINTIUN MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/L valor pendiente por cancelar que valor que corresponde al costo de los servicios de salud de urgencias de otras ciudades del II y III Nivel del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. que fueron prestados por la sociedad SERVIR S.A la cual hace parte de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS en la seccional Santander a usuarios y beneficiarios que no estaban contenidos en la base de datos y que fueron autorizados por CAJANAL EPS de conformidad con lo estipulado en la Cláusula Séptima Parágrafo Primero; más la INDEXACION o corrección monetaria de dicha suma, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística D.A.N.E. al momento en que se profiera del laudo arbitral, de acuerdo a los siguientes valores y fechas:… 4 “Así mismo, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses que causen las sumas anteriores, los cuales deberán liquidarse a la tasa establecida en el numeral 8º. del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la 3 A continuación el actor transcribe un cuadro con la discriminación por él anunciada. 4 A continuación el actor transcribe un cuadro con la discriminación por él anunciada.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 10 obligación se hizo exigible, y hasta el día en que se profiera el laudo arbitral en el presente proceso. “SEPTIMA: Que se declare que la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL –EPS - adeuda la suma de ($178.540.205.00) CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS M/L a la sociedad SERVIR S.A. la cual es miembro de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS, los servicios de salud correspondientes al IV nivel de complejidad del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. que no fueron cubiertos por la póliza de reaseguro suscrita entre CAJANAL EPS y la Compañía de Seguros Liberty S.A. de conformidad con lo pactado en la póliza de seguro No. 15001 de fecha 10 de Junio de 2000.servicios prestados a los usuarios y beneficiarios de CAJANAL EPS de la Seccional Santander que se encontraban relacionados en la base de datos o comprobador de derechos reportado a SERVIR S.A. y su atención fue autorizada por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS … 5.
“Así mismo, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL -EPS- al pago de los intereses que causen las sumas anteriores, los cuales deberán liquidarse a la tasa establecida en el numeral 8º. del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, y hasta el día en que se profiera el laudo arbitral en el presente proceso.
“OCTAVA: Condenar en Costas a CAJANAL S.A. EPS por obligar a la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS a concurrir a este mecanismo judicial para resolver sus pretensiones. “NOVENA: Así mismo y amparado en la sentencia de la Honorable Corte Constitucional de fecha 28 de julio de 1999 (C-539) del expediente No. D2313 mediante la cual se declaró inexequible la excepción de condenas en agencias en derecho en favor de la Nación y las demás entidades territoriales, por constituir un tratamiento discriminatorio que viola el principio de la igualdad (Artículo 13 de la Constitución Política), de que trata el inciso 2o. del numeral 1o. del Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil; solicito respetuosamente al Honorable Tribunal se sirva condenar en Agencias en Derecho a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL EPS ” entidad demandada, en la cuantía que considere pertinente y en favor de mis representados.
“DECIMA: Ordenar la liquidación en sede judicial del contrato Estatal de prestación de servicios de salud No. 1288 de 30 de septiembre de 2000, incluyendo en la misma, los valores que se reconozcan a la sociedad SERVIR S.A. la cual es miembro de la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS, en virtud de las condenas relacionadas en las pretensiones, primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima del presente acápite.
“DECIMA PRIMERA: Que se me reconozca la personería”. 1.3. En su contestación a la demanda CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones de mérito de caducidad de la acción y de prescripción. 2.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En su demanda SERVIR S.A., en su condición de miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS, expuso los hechos en que fundan sus pretensiones y los cuales pueden sintetizarse así: 5 A continuación el actor transcribe un cuadro con la discriminación por él anunciada. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 11 1.
Mediante invitación privada la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL solicitó ofertas para la prestación de servicios de salud en los niveles I, II y III del POS en la zona 2 para los departamentos de Arauca, Boyacá, Casanare, Santander y Norte de Santander. 2. La UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS ofreció la prestación de tales servicios y fue seleccionada mediante Acta del 28 de Septiembre de 2000. 3.
El día 29 de septiembre de 2000 la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL suscribió con la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS el contrato de prestación de servicios de salud No. 1288. 4. Resulta del caso destacar las estipulaciones contractuales referidas al objeto del contrato (cláusula primera), a la población asignada (cláusula segunda), a la duración del contrato (cláusula tercera), a las obligaciones de las partes (cláusulas cuarta y quinta), al valor de los servicios (cláusula sexta) y a la forma de pago (cláusula séptima). 5.
Una vez iniciado el contrato, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL EPS” le comunicó al contratista la población a la que debía prestar el servicio, a través de un listado en medio magnético, el cual fue instalado en la red de sistemas del contratista y es el que sirve para comprobar si el usuario que se presenta a la IPS tiene derecho para acceder al servicio.
Dicho comprobador de derechos contenía un número de población superior al certificado a la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS al final de cada periodo mensual y CAJANAL EPS decidió unilateralmente no tener en cuenta el número de usuarios allí asignados, sino que se atuvo a la certificación expedida por el Grupo de Compensación o de la Oficina de Informática del Nivel Central, la cual en muchos períodos correspondió a un número inferior de usuarios, lo cual se tradujo en un menor valor de la capitación durante varios meses. 6.
La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EPS expidió autorizaciones para que algunos usuarios que no se encontraban dentro del República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 12 comprobador de derechos fueran atendidos y ordenó que también lo fueran aquellos que presentaran los tres (3) últimos formularios de pago, de manera que, con base en la anterior práctica, se dio aplicación al concepto contractual denominado “recapitación” que está descrito como una obligación del contratista en el numeral 17) de la Cláusula Cuarta.
Por lo anterior, la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS ha dejado de percibir por concepto de recapitación en los meses de enero a diciembre de 2001 y de enero a junio de 2002 la suma de $578.521.073. 7. A la UNION TEMPORAL SERVIR SAN JOSE Y OTROS se le deben valores que contractualmente le pertenecen por haberle garantizado a todos los usuarios asignados en el comprobador de derechos la prestación de los servicios contratados a partir de su ingreso a las IPS de la red, por valor de $2.283.628.130. 8.
El costo de los servicios de urgencias de II y III nivel prestados por la UNIÓN TEMPORAL asciende a la suma de $483.520.641, valor que corresponde al costo de los servicios y de los medicamentos HOMOLOGADOS Y NO HOMOLOGADOS suministrados a los usuarios de CAJANAL EPS, valor que fue reclamado a través de las facturas de venta expedidas por aquella, las cuales fueron entregadas con sus respectivos soportes documentales en las Seccionales Santander y Norte de Santander de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EPS, de conformidad con el Instructivo Memorando Circular No. 749 del 3 de abril de 2002.
Las cuentas por suministro de medicamentos no han sido auditadas por la Revisoría de Cuentas Médicas, ni certificadas por la Coordinadora del Grupo de Recobros y por el Vicepresidente Técnico de Salud. 9. SERVIR S.A. prestó servicios de salud correspondientes al IV nivel de complejidad del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., que según lo pactado serían cancelados a la IPS a través de la póliza de reaseguro de enfermedades de alto costo No. 15001 de fecha 9 de junio de 2000 contratada por CAJANAL EPS con LIBERTY SEGUROS S.A. El valor de los servicios de salud prestados que se hallaban amparados por el mencionado seguro asciende a la suma de $178.540.205 que la aseguradora se abstuvo República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 13 de pagar y CAJANAL EPS se ha negado a cancelar el valor de los deducibles por los sinistros que fueron reconocidos. 10.
Las partes suscribieron las adiciones Nos. 01, 02, 03, 04, 05 y 06 en las cuales aquéllas acordaron incrementar el valor del contrato, aclararon la identificación tributaria y prorrogaron el plazo hasta el 28 de febrero de 2003. 11. El 30 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4409 por medio del cual ordenó la liquidación de CAJANAL S.A. EPS y, para efecto de presentar las reclamaciones, la Gerente Liquidadora publicó un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en el que emplazó a todos los acreedores, en cumplimiento del cual SERVIR S.A. radicó oportunamente las suyas que correspondían a las facturas relacionadas con la ejecución del Contrato No. 1288 de 2000.
La liquidadora negó el reconocimiento de las acreencias y expidió las resoluciones Nos. 01010 del 29 de diciembre de 2006 y 000144 del 09 de marzo de 2007 incumpliendo la obligación legal de liquidar el contrato. 12. CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN causó un grave e injustificado perjuicio a SERVIR S.A., al negarse a pagar oportunamente, dentro del proceso liquidatorio, los servicios prestados.
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA En su contestación a la demanda la parte convocada se pronunció sobre los hechos expuestos, pronunciamiento del cual se destaca lo siguiente: 1. Reconoce la invitación privada efectuada por la CAJA NACIONAL DE PREVIÓN SOCIAL, la formulación de oferta por parte de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS, la selección de ésta, la suscripción del contrato y sus cláusulas, las adiciones al mismo, la orden para liquidar CAJANAL S.A. EPS, así como la reclamación efectuada por SERVIR S.A. y su rechazo por el liquidador.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 14 2. Dice que las facturas debían ser presentadas con todos los soportes y que las presentadas por la UNIÓN TEMPORAL fueron objeto de glosa por la auditoría. 3.
Por lo demás, se remite al contenido del contrato y a lo que resulte probado en el proceso. III. PRUEBAS PRACTICADAS Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Otros fueron incorporados en virtud de los oficios librados a solicitud de las partes o por disposición oficiosa del Tribunal.
Se incorporaron como prueba trasladada los testimonios de MAURICIO CASASBUENAS MORALES y JOSE ANTONIO DURAN A., recibidos dentro de los procesos arbitrales de UNIÓN TEMPORAL RED SALUD SIGLO XXI y SOMÉDICA LTDA. contra CAJANAL, respectivamente. También se practicó un dictamen pericial contable, el cual fue objeto de algunas aclaraciones y complementaciones.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de dilucidar las controversias planteadas es necesario establecer si se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo en relación con las pretensiones planteadas, como pasa a verse.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 15 Al efecto se tiene que el Contrato de prestación de servicios de salud No. 1288 del 29 de Septiembre de 2000 fue suscrito inicialmente entre la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS y la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL, de la cual CAJANAL S.A. EPS, hoy en liquidación, es causahabiente, en virtud de la escisión de que dan cuenta los antecedentes de este proceso.
Las partes convocante y convocada son plenamente capaces y está demostrada su existencia y representación legal. La convocante, como sociedad comercial de responsabilidad limitada, con domicilio en Bucaramanga; y la convocada, constituida como sociedad comercial por acciones, declarada disuelta y en estado de liquidación mediante Decreto 4409 del 30 de diciembre de 2004 emanado del Ministerio de Protección Social.
Ambas partes acudieron a este Tribunal por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos. Mediante Auto No. 3 proferido el 20 de septiembre de 2007 el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria reúne los requisitos legales; que las pretensiones formuladas por la convocante se encuentran incluidas en el pacto arbitral, son de carácter patrimonial, económico y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica; que tales pretensiones son susceptibles de transacción; que las partes son plenamente capaces de transigir; que la convocante efectuó el pago o consignación de los gastos y honorarios que correspondía realizar a las dos partes; y, en consecuencia, declaró que era competente para conocer y decidir de este litigio.
La actuación se adelantó con acatamiento a las normas procesales previstas en la ley, sin que obre causal que la afecte de nulidad. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 16 V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Se decide la demanda promovida por SERVIR S.A. – quien invocó su condición de miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS – contra CAJANAL S.A. EPS en liquidación, en ejercicio de la acción contractual prescrita por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.
La liquidación del contrato y la caducidad de la acción Debe el Tribunal, en primer término, proceder a estudiar la caducidad de la acción propuesta por la parte convocada y alegada por el Ministerio Público. La ley regula la liquidación de los contratos y la caducidad de la acción contractual, a saber: 1º) El artículo 60 de la ley 80 de 1993 dispone que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución se prolonga en el tiempo y “los demás que lo requieran”, deben liquidarse de común acuerdo por las partes contratantes dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, “a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga…”.
El articulo 61 de la ley 80 de 1993 agregó que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición". 2º) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que corresponde al artículo 44, ordinal 10º, de la ley 446 de 1998, regula la caducidad de la acción contractual en la siguiente forma: República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 17 a) En los contratos de ejecución instantánea, el término de caducidad será de dos (2) años contados desde el día en que se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato. b) En los contratos que no requieran liquidación, la caducidad se cumple al cabo de dos (2) años contados desde el día de la terminación del contrato por cualquier causa. c) En los contratos que requieren liquidación, si ésta se realiza de común acuerdo entre las partes, la caducidad se cumple al cabo de dos años contados desde la firma del acta. d) Si la liquidación se efectúa unilateralmente por la administración, la caducidad se cumple en el término de dos años, contados “desde la ejecutoria del acto que la apruebe”. e) Además, si la administración no liquida el contrato dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término convenido por las partes o del determinado por la ley, “el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.
De manera que el artículo 136, numeral 10º, del Código Contencioso Administrativo – subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998–, modificó el artículo 61 de la ley 80 de 1993 y, por consiguiente, el régimen de la liquidación de los contratos de las entidades públicas quedó regulado, en síntesis, en la siguiente forma: Las partes contratantes, dentro del término que determine el pliego de condiciones o, en su defecto, del que dispone la ley, deben liquidar el contrato, de acuerdo con las reglas que prescribe el artículo 60 de la ley 80 de 1993.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 18 Si las partes contratantes no liquidan el contrato en la forma indicada, la administración debe liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes y, si ésta no lo liquida en el término legal, el interesado, “dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación”, puede solicitar al órgano judicial competente que efectúe su liquidación. El caso subjudice.
En este caso, el contrato No. 1288 se celebró el 29 de septiembre del año 2000; fue objeto de seis adiciones y en la última, efectuada el 10 de enero del año 2003, el término de duración del contrato fue prorrogado hasta el 28 de febrero del mismo año. Las partes estipularon en la cláusula vigésimo séptima (27ª) del contrato un plazo de ocho (8) meses para liquidarlo de común acuerdo, contado desde el día de su terminación, el cual se cumplió el 28 de octubre del año 2003, sin que hubiera sido liquidado.
Por consiguiente, la administración – CAJANAL S.A. EPS en liquidación, como causahabiente de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL – de acuerdo con el artículo 136, numeral 10º, letra d), del Código Contencioso Administrativo debió liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos (2) meses siguientes a la finalización del plazo de ocho (8) meses estipulado por las partes contratantes con la misma finalidad, esto es, hasta el 28 de diciembre de 2003.
Sin embargo, como esto no sucedió, según el artículo 136, numeral 10º, letra d), del Código Contencioso Administrativo, la parte convocante, dentro del término de los dos años siguientes, podía “acudir a la jurisdicción” para que “en sede judicial” liquidara el contrato. Pero tampoco se ha comprobado en el proceso que en realidad esto ocurrió. Por consiguiente, el 28 de diciembre del año 2005, fecha en la cual finalizó el término de dos (2) años que la ley prescribe para que el interesado pudiera solicitar la liquidación del contrato, caducó la acción; la ley asimila o unifica la República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 19 oportunidad que ofrece al interesado para pedir la liquidación del contrato “en sede judicial” con la caducidad de la acción contractual Lo anterior significa que el 6 de julio del año 2007, fecha en la cual fue presentada la demanda en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la acción ya había caducado.
En consecuencia, como solicitan la parte convocada y el señor Agente del Ministerio Público, el Tribunal debe declarar la caducidad de la acción y, por este motivo, denegará las peticiones de la demanda. Pero la parte convocante en su alegato de conclusión afirma que la acción no ha caducado por estimar que, en virtud el principio de la buena fe, “el deudor tiene la obligación contractual de liquidar el contrato y de pagar lo que se debe…”; que el término de caducidad de la acción se suspendió por fuerza mayor durante el plazo comprendido entre el 30 de diciembre del año 2004 y el 30 de marzo del año 2008, correspondiente a la duración del proceso de liquidación de CAJANAL S.A. EPS, y que el término de caducidad de la acción está vigente como consecuencia de aplicar el artículo 22 de la ley 510 de 1999, que subrogó el artículo 116 del decreto ley 663 de 1993.
Por su parte, el señor agente del Ministerio Público sostiene que esta última disposición legal no es aplicable al asunto sub examine ya que se refiere específicamente al evento de posesión del liquidador designado por la Superintendencia Financiera frente a casos especiales de entidades sometidas a su control y vigilancia, situación en la que no se encuentra CAJANAL S.A. ESP en liquidación. El Tribunal considera que no son fundados los argumentos de la parte convocante, por los siguientes motivos: Como antes se expuso, los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993, éste último modificado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que a su turno fue subrogado por el artículo 44, numeral 10º, letra d), de la ley 446 de 1998, regulaban la liquidación de los contratos de tracto sucesivo República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 20 celebrados por las entidades administrativas, como el contrato No.1288 de 2000 de que se trata, con carácter obligatorio.
El Tribunal de Arbitramento observa que los artículos 11 y 32 de la Ley 1150 del año 2007, que regulan la liquidación de los contratos estatales, por haber entrado en vigencia el 16 de enero de 2008, no son aplicables a esta controversia.. En este caso, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 las partes debían liquidar el contrato dentro el término de ocho (8) meses estipulado para ello en la cláusula vigésimo séptima (27ª) del contrato, contado a partir del 28 de febrero del año 2003, fecha de terminación del contrato.
La administración, de acuerdo con el artículo 136, numeral 10º, letra d), del Código Contencioso Administrativo, ante la omisión de las partes, podía liquidar unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes, contados desde el 28 de octubre del año 2003. Como la administración tampoco liquidó el contrato, la parte convocante, como interesada, podía pedir su liquidación, según la misma disposición legal, dentro el término de dos (2) años contado desde el 28 de diciembre del año 2003.
Como la parte convocante no pidió la liquidación judicial del contrato y el reconocimiento de sus derechos, éste no fue liquidado y la acción contractual caducó, al cabo de dos (2) años, el 28 de diciembre del año 2005. El Tribunal no verifica que el trámite de liquidación de CAJANAL S.A. EPS constituyera fuerza mayor que hubiera impedido a la parte convocante promover oportunamente la acción. Por el contrario, el mencionado proceso en modo alguno constituía un obstáculo o impedimento para ello.
En efecto, ninguna disposición de aquellas que rigen la liquidación de CAJANAL S.A. EPS restringe o limita el derecho de cualquier contratista a interponer una acción contractual ante la autoridad jurisdiccional o el tribunal arbitral que deba resolver las diferencias que puedan haber surgido con la entidad pública en liquidación. Los procesos de cualquier clase contra la entidad en liquidación – excepto los ejecutivos –, existentes antes de su disolución, prosiguen su curso República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 21 después de iniciada la liquidación y se puede dar inicio a cualquiera de tales procesos después de que la liquidación está en curso, toda vez que el proceso de liquidación de entidades públicas, que se somete a lo previsto en el Decreto Ley 254 de 2000, no tiene por objeto decidir sobre las pretensiones declarativas, ni sobre las pretensiones de condena que pueden plantearse en procesos diferentes a los ejecutivos.
Lo antes expuesto se confirma cuando se examina el artículo 18 del Decreto 4409 de 2004, en el que se señala que el liquidador “deberá continuar atendiendo dentro del proceso de liquidación los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso y los que llegaren a iniciarse dentro del término de la liquidación” (el subrayado no es del original).
La disolución y consiguiente liquidación de CAJANAL S.A. EPS, sociedad por acciones de naturaleza pública del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se ordenó en el artículo 1º del decreto 4409 de 2004. En el artículo 2º del Decreto 4409 se dispuso que la liquidación de CAJANAL S.A. EPS se sometería a las normas del mencionado Decreto y a las disposiciones del Decreto Ley 254 de 2000 y, en lo no previsto por las normas a las que se ha hecho referencia, se aplicaría el Código de Comercio.
Por su parte, el artículo 1º del Decreto Ley 254 de 2000, subrogado por el artículo 1º de la Ley 1105 de 2006, dispone que los vacíos del régimen de liquidación de que trata el mencionado Decreto “se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan”. El literal g) del numeral 1º del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que una de las consecuencias que se desprenden de la adopción de la medida de toma de posesión de una institución vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia es “[l]a interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidad respecto de los créditos a República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 22 cargo de la entidad que hayan surgido o que se hayan hecho exigibles antes de la toma de posesión”.
La entidad convocante, para oponerse a la excepción propuesta por CAJANAL S.A. EPS, ha argumentado que la disposición del literal g), numeral 1º, del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace inoperante la caducidad. Para que la mencionada tesis pueda ser considerada debe partirse de la premisa de que el régimen de liquidación de CAJANAL S.A. EPS contempla dentro de sus disposiciones aplicables la norma que se ha mencionado.
El Tribunal, después de efectuar el correspondiente análisis, llega a la conclusión de que la norma del Estatuto a la que se ha hecho mención no es aplicable a la liquidación de CAJANAL S.A. EPS, por existir norma especial que regula el asunto de manera diversa. En ese sentido, debe reiterarse que, con arreglo a lo previsto en el artículo 1º del Decreto Ley 254 de 2000, las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sólo se aplican a la liquidación de CAJANAL S.A. EPS en cuanto exista vacío en el régimen de liquidación de la entidad, lo que implica que el punto relacionado con la caducidad de las acciones no haya sido regulado en el Decreto Ley 254 de 2000, ni en el Decreto 4409 de 2004.
Sin embargo, en el artículo 32 del Decreto Ley 254 de 2000 se prevé, de manera expresa, que el pago de las obligaciones por el liquidador de la entidad pública sometida a esa medida se sujeta, entre otras, a la siguiente regla: “Para el pago del pasivo se tendrá en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales vigentes”.
Lo anterior significa que la caducidad opera y la prescripción extintiva no se interrumpe, respecto de cualquier acción que pretenda interponerse o de cualquier derecho que se pretenda hacer valer en relación con una entidad pública de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, cuya liquidación se deba efectuar con observancia de las normas del Decreto Ley 254 de 2000, que es República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 23 el régimen al que se sometió la liquidación de CAJANAL S.A. EPS, por expresa disposición del Decreto 4409 de 2004.
La norma del literal g), numeral 1º del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no es aplicable a la liquidación de CAJANAL S.A. EPS por no existir en esta materia vacío alguno que deba ser llenado, pues como se ha indicado existe disposición expresa que regula lo relacionado con la prescripción respecto de los derechos que se pretendan hacer valer frente a CAJANAL S.A. EPS y respecto de la caducidad de las acciones que se vayan a instaurar contra la entidad pública en liquidación. La caducidad, debe recordarse, es una figura cuya aplicación es imperativa y, salvo los casos excepcionales previstos de manera expresa en la ley, no admite suspensión, tal y como lo tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado desde hace varios lustros: “La caducidad, como fenómeno procesal que es, se vincula a la existencia de un plazo fijo, perentorio e improrrogable, no susceptible de ampliarse mediante la suspensión ni la interrupción, y que, una vez agotado, sin consideración a situaciones personales del interesado, comporta la extinción de la facultad potestativa que tienen las personas para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado para que el fenómeno se produzca, basta que el interesado no haya hecho útil y efectivo uso de su derecho de accionar en el término señalado.
Una demanda defectuosa no alcanza a producir el efecto de conformar la relación jurídico procesal y si cuando ello ocurre ha vencido el plazo legal, necesariamente se produce la caducidad de la acción” (Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de noviembre de 1984, Expediente 3153, Consejero Ponente Julio César Uribe Acosta).
En consecuencia, y por no haberse intentado la acción contractual que dio origen a este trámite arbitral dentro de los dos años siguientes a la fecha en que terminaron los dos meses que tenía la Administración para liquidar unilateralmente el contrato, posteriores a los ocho meses de que disponían las partes para hacerlo de común acuerdo y que, a su vez, transcurrieron República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 24 desde la finalización del plazo de duración del contrato No. 1288 de 2000, lo que aconteció el 28 de febrero de 2003, debe el Tribunal declarar que la acción caducó, en la medida en que la demanda se presentó el 6 de julio de 2007, después de la fecha en que se cumplieron los dos años que se debían contar, según lo expuesto, desde el 28 de diciembre de 2003.
VI. COSTAS Teniendo en cuenta que en este proceso no se ha advertido temeridad ni mala fe de las partes, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993 y en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habría lugar a condena en costas, lo que implicaría que cada parte tendría que asumir sus propios gastos.
Con todo, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 (en concordancia con el artículo 22 del Decreto Ley 2279 de 1989), que establece: “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquélla podrá hacerlo por ésta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato.
Si éste no se produce podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al del arbitramento …”. Y agrega, “De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas”. Así las cosas, a pesar de no haber prosperado la demanda, habrá de condenarse en costas a CAJANAL S.A. EPS en liquidación, en el 50% de los gastos y honorarios que debía asumir desde el comienzo del proceso y que canceló SERVIR S.A. en su nombre, los cuales ascienden a la suma de la suma de setenta y seis millones setecientos noventa y cinco mil ciento veinte pesos ($76.795.120) moneda corriente, correspondiente a tales conceptos, monto en el que está comprendido el impuesto al valor agregado – IVA –, así República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 25 como los valores correspondientes a las retenciones que por disposición legal la convocante debió efectuar con destino al fisco.
Dicha suma genera intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley desde el vencimiento del plazo para consignar, el día 15 de septiembre de 2007, y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo inciso del citado artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre SERVIR S.A., en su condición de miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS, y CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar la caducidad de la acción intentada por SERVIR S.A., en su condición de miembro de la UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS, en relación con el Contrato de Prestación de Servicios de Salud No. 1288, suscrito entre la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, y la “UNIÓN TEMPORAL SERVIR SAN JOSÉ Y OTROS” el 29 de septiembre de 2000.
SEGUNDO. - Consecuente con lo antes declarado, negar las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Condenar a CAJANAL S.A. EPS en liquidación a pagar a SERVIR S.A., por concepto de costas, la suma de setenta y seis millones setecientos noventa y cinco mil ciento veinte pesos ($76.795.120) moneda corriente, como consecuencia de la obligación de reintegrar el cincuenta por ciento del monto de los honorarios y gastos del Tribunal, junto con los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley sobre dicha República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Servir S.A. contra Cajanal S.A. EPS En Liquidación _________________________________________________________________________________ 26 suma, desde el 15 de septiembre de 2007, y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.
CUARTO. - Ordenar la devolución a la parte convocante y consignante de la suma no utilizada de la partida “protocolización y otros gastos”, si a ello hubiere lugar, una vez protocolizado el expediente y atendidas las demás expensas. QUINTO.- Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C. En caso de que el rubro previsto para este efecto no sea suficiente, las partes deberán pagar la diferencia. SEXTO.- Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley, con destino a la parte convocante, a la parte convocada y al señor representante del Ministerio Público.
Notifíquese y cúmplase. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente Con aclaración de voto CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA Arbitro FERNANDO SILVA GARCÍA Arbitro ROBERTO AGUILAR DIAZ Secretario