TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ1 LAUDO ARBITRAL ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. VS FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE Bogotá, D.C. Septiembre 26 de 2012 El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA., convocante, en adelante “la Convocante” y EL FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, convocada, en adelante “la Convocada”, profiere el presente laudo arbitral, por medio del cual pone fin al proceso.
CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Origen de las controversias. Las controversias materia del presente laudo se derivan del Contrato de Adquisición de Bienes Nº 2071444 suscrito entre ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. y FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE el 12 de septiembre de 2007, el cual obra en el expediente a folios 1 a 31 Cuaderno de Pruebas Nº 1. 2.
El Pacto Arbitral. En el Contrato de Adquisición de Bienes Nº 2071444 las partes pactaron arbitraje en el numeral 10, de las Condiciones Generales, (folio 9), en los siguientes términos: “10. Soluciones de controversias. 10.1 El Comprador y el Proveedor harán todo lo posible para resolver amigablemente mediante negociaciones directas informales, cualquier desacuerdo o controversia que se haya suscitado entre ellos en virtud o en referencia al Contrato. 10.2.
Si después de transcurridos veintiocho (28) días las partes no han podido resolver la controversia o diferencia mediante dichas consultas mutuas, entonces el Comprador o el Proveedor podrá informar a la otra parte sobre sus intenciones de iniciar un proceso de arbitraje con respecto al asunto en disputa, conforme a las disposiciones que se indican a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ2 continuación: No se podrá iniciar un proceso de arbitraje con respecto a dicho asunto si no se ha emitido la mencionada notificación. Cualquier controversia o diferencia respecto de la cual se haya notificado la intención de iniciar un proceso de arbitraje de conformidad con esta cláusula, se resolverá definitivamente mediante arbitraje.
El proceso de arbitraje puede comenzar antes o después de la entrega de los bienes en virtud del Contrato. El arbitraje se llevará a cabo según el reglamente de procedimientos estipulado en las CEC.” 3. El trámite del proceso arbitral. 3.1. Convocatoria El día 5 de agosto de 2010 el Dr. Luis Alfonso López Ruíz, en su calidad de apoderado de la ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral. 3.2.
Designación de los Árbitros: La designación fue hecha por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá de la siguiente manera: El Doctor CARLOS CAMARGO DE LA HOZ fue designado mediante auto del 15 de febrero de 2011 y posesionado el 21 de febrero de 2011, el Doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ designado mediante auto del 15 de febrero de 2011 quien aceptó mediante escrito el 27 de abril de 2011 y la Doctora LILIAM SUÁREZ MELO, designada mediante auto del 8 de abril de 2011 quien aceptó mediante escrito el 10 de mayo de 2011. 3.3.
Instalación: El Tribunal se instaló el 7 de julio de 2011 en sesión realizada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a la cual asistieron los Doctores CARLOS EDUARDO BUSTOS en su calidad de representante legal de la parte convocante, LUIS ALFONSO LÓPEZ RUÍZ en su calidad de apoderado judicial de la parte convocante y GERMÁN LOZANO VILLEGAS en su calidad de apoderado judicial de la parte convocada (Acta Nº 1, folios 71 y 76 del Cuaderno Principal).
En ella se designó como Presidente del Tribunal al doctor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑÓZ y como secretaria a la doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante la Presidente del Tribunal (Acta No 2, folio 87). Por parte del Ministerio Público fue designado el Procurador Sexto Judicial II Administrativo Doctor CARLOS MAURICIO GONZÁLEZ ARÉVALO. 3.4.
Admisión de la demanda y notificación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ3 En audiencia de 7 de julio de 2011 el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en la forma legal (Acta 1, folios 72 a 75 Cuaderno Principal Nº 1).
En esa misma audiencia se notificó al apoderado la parte convocada del auto admisorio y se le entregaron copias de la demanda y sus anexos. En contra de dicho auto admisorio el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Auto No. 2 (Folio 75 Cuaderno Principal No 1) 3.5. Contestación de la demanda: Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la parte convocada dio contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de mérito y en escrito separado llamó en garantía al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (folios 88 a 128).
Por secretaría se corrió traslado de las excepciones propuestas y la parte convocante, con escrito de 2 de agosto de 2011, solicitó pruebas adicionales (folio 130 a 132). 3.6. Audiencia de conciliación: Los días 10 de agosto y 8 de septiembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias planteadas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria y se dispuso continuar con el trámite arbitral (Acta Nº 3 folios 134 a 136 y 4 folios 144 a 159 Cuaderno Principal Nº 1). 3.7.
Honorarios y gastos del proceso: En audiencia de 8 de septiembre de 2011(Acta 4 folios 144 a 159 Cuaderno Principal Nº 1) el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros, de la secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de gastos del proceso y protocolización del expediente, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes en la proporción que les correspondía. 3.8.
Llamamiento en garantía: El llamamiento en garantía realizado por la parte convocada al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE fue inadmitido mediante auto No. 7 del 11 de octubre de 2011 (Acta 5, folios 150 a 159), una vez subsanado en tiempo por la parte convocada mediante escrito presentado el 9 de octubre de 2011(folios 118 a 128) el Tribunal procedió a admitirlo y ordenó notificar personalmente al llamado mediante auto No. 8 del 21 de octubre de 2011(Acta No. 6 folios 165 a 167).
El 25 de octubre de 2011 se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ4 llevó a cabo la notificación por aviso (folio 169) y mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2011 (folio170) el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE manifestó que no intervendría en el proceso arbitral toda vez que no suscribió cláusula compromisoria alguna. 3.9 Primera audiencia de trámite: El 11 de octubre de 2011 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en ella el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias entre ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. y FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, derivadas del Contrato de Adquisición de Bienes Nº 2071444 de 12 de septiembre de 2007,con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en el mismo. 3.10.
Decreto y práctica de pruebas: En audiencia de 21 de noviembre de 2011 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y nombró perito experto en Ingeniería Ambiental. La práctica de pruebas se realizó de la siguiente manera: Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folios 1 a 66 del Cuaderno de Pruebas Nº 1.
Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la demanda y relacionados a folios 67 a 339 del mismo Cuaderno. Oficios: Por solicitud de la parte convocante en el escrito de pruebas adicionales presentado al descorrer traslado de las excepciones de mérito se libraron oficios al MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE y al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE, quienes enviaron las correspondientes respuestas las cuales fueron puestas en conocimiento de las partes.
Dictamen pericial: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ5 Por solicitud de la parte convocada se decretó la práctica de un dictamen pericial por un perito experto en Ingeniería Ambiental.
El Tribunal en audiencia de 21 de noviembre de 2011 nombró al ingeniero Víctor Augusto Ortiz Moncada, quien tomó posesión el 5 de diciembre de 2011 y rindió dictamen el 30 de abril de 2012 del cual se corrió traslado a las partes. Estando en término el apoderado de la parte convocante solicitó aclaraciones al dictamen mediante escrito presentado el 15 de mayo de 2011 (folio273) las cuales fueron resueltas por el perito el 1 de junio de 2012 (folio 557 a 567 Cuaderno de Pruebas No1) Testimonios: En audiencia de 5 de diciembre de 2011 rindieron testimonio los señores Heriberto Castrillón Sánchez, Helver Reyes Lozano y Adriana del Pilar Correa Lara (Acta Nº 8, transcripciones folios 340 a 366 Cuaderno de Pruebas Nº 1).
En sesión de 24 de enero de 2012 se escucharon los testimonios de César Augusto Buitrago Gómez y Luis Humberto Jiménez Morera (Acta Nº 10, transcripciones folios 367 a 388 Cuaderno de Pruebas Nº1). 3.11 Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del 23 de agosto de 2012 realizó la audiencia de alegatos de conclusión, en la que cada uno de los apoderados de las partes formularon oralmente sus alegaciones y entregaron sendos memoriales con el resumen de las mismas que forma parte del expediente (Acta Nº 19, folios 305 a 356 y 383 a 394 del Cuaderno Principal Nº 1). 3.12 Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Judicial II Administrativo Doctor CARLOS MAURICIO GONZÁLEZ ARÉVALO, en la audiencia de alegatos presentó concepto en el cual solicita acceder las pretensiones de la demanda principal.
(Acta Nº 19, folios 357 a 382 del Cuaderno Principal Nº 1). Sosteniendo principalmente el incumplimiento grave de la convocante, de la siguiente manera: A lo largo del proceso, se encuentra probada toda una actividad tendiente a corregir sin éxito fallos iniciales presentados e incluso una sanción por parte de FONADE que materializó luego en una dación en pago de unos equipos.
En este sentido, resulta nutrida la correspondencia que prueba múltiples requerimientos de la entidad oficial para el correcto funcionamiento de los equipos sin que ello se hubiera dado como lo muestra el dictamen pericial ya citado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ6 Como lo observamos, siendo la medición de la calidad del aire la finalidad de la actividad del Estado que se concreta en la adquisición de unos equipos destinados para tal fin, su correcto funcionamiento es apenas una lógica consecuencia de la esencia del contrato, de manera que el incumplimiento de tan fundamental obligación deberá, sin lugar a dudas, catalogarse como grave.
En consecuencia de lo anterior, considera el Ministerio Público, que la pretensión del demandante del pago del saldo del 20% del contrato, al haberse podido probar que los equipos fueron entregados a satisfacción, en correcto funcionamiento, deberá ser rechazado por el H. Tribunal y en su lugar aceptar la excepción del contrato no cumplido interpuesta por el demandado. 3.13 Término de duración del proceso.
De acuerdo a las disposiciones legales vigentes, el término de duración de este trámite arbitral, es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día once (11) de octubre de 2011 (Acta 5).
Por solicitud de las partes el proceso se suspendió durante las siguientes fechas: Del 21 de octubre de 2011 hasta el 21 de noviembre de 2011, incluidas ambas fechas (1 mes) Del 5 de diciembre de 2011 al 24 de enero de 2012, incluidas ambas fechas (1 mes y 19 días) Del 7 de marzo al 7 de junio de 2012, incluidas ambas fechas (2 meses) Del 5 al 31 de julio, incluidas ambas fechas (26 días) Del 24 de agosto al 25 de septiembre, incluidas ambas fechas (33 días) Con lo cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo. 4.
Demanda 4.1 Pretensiones La parte convocante en la demanda a folios 11 y12 del Cuaderno Principal Nº 1 formuló las siguientes pretensiones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ7 1.
Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –Fonade- incumplió el contrato 2071444, celebrado el doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007), al no pagar la suma de doscientos veinte millones trescientos ochenta y siete mil cuarenta y dos pesos con cuarenta centavos ($220.387.042.40) dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que el proveedor impartió la última de las capacitaciones a que estaba obligado. 2.
Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –Fonade- no profirió ningún acto administrativo mediante el cual impusiera sanción alguna a MONITOREO AMBIENTAL LTDA. 3. Condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –Fonade- a pagar a MONITOREO AMBIENTAL LTDA., dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que así lo disponga, la suma de doscientos veinte millones trescientos ochenta y siete mil cuarenta y dos pesos con cuarenta centavos ($220.387.042.40), más los intereses moratorios causados desde el quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) hasta cuando se efectúe el pago total. 4.
Condenar al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –Fonade- a pagar a MONITOREO AMBIENTAL LTDA., dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que así lo disponga, la suma de ciento seis millones seiscientos cuarenta y un mil cuatrocientos veinticuatro pesos con veintitrés centavos ($106.641.424.23), más los intereses moratorios causados desde el quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) hasta cuando se efectúe el pago total, por concepto de los equipos que fueron entregados a título de “pago” de una sanción que nunca fue impuesta con sujeción a los procedimientos previstos en la ley. 4.2 Hechos La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 1 a 11 del Cuaderno Principal Nº 1, los cuales se resumen de la siguiente manera: 1.
El siete (7) de noviembre de dos mil siete (2007) y en ejecución del Convenio Interadministrativo de Gerencia de Proyectos número 195077, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –Fonade- abrió la Licitación Pública Internacional LPI-319-195077, cuyo objeto fue la “adquisición e instalación de equipos de monitoreo de calidad del aire (pasivos, activos y analizadores automáticos) ambiente e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ8 individual, los necesarios para su calibración y mantenimiento y para la valoración de muestras”. 2.
Surtido el trámite licitatorio, el “Comité de Selección del convenio 195077 recomendó entre otras, adjudicar los lotes 2, 3, 4, 6, 11, 12 y 16 a la firma MONITOREO AMBIENTAL LTDA.”, por lo cual entre FONADE y MONITOREO AMBIENTAL LTDA., se celebró el doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007) el contrato 2071444 que tuvo por objeto la “adquisición e instalación de equipos de monitoreo de calidad del aire (pasivos, activos y analizadores automáticos) ambiente e individual, los necesarios para su calibración y mantenimiento y para la valoración de muestras. 3.
Los plazos de entrega fueron insertos en el apéndice A del contrato y oscilaron entre veinticinco (25) y setenta y cinco (75) días calendario, de los cuales habría que descontar los tiempos de nacionalización, inventarios y elaboración de comodatos, conforme se registra, entre otros documentos contractuales, en la comunicación 2200-2-2178 dirigida por el interventor del contrato al proveedor con fecha 10 de enero de 2008.
Destaco aquí que en la misma comunicación la interventoria contempló la posibilidad de “ampliar los plazos” por cuanto el comprador no ejecutó las actividades que le correspondían en los términos inicialmente previstos para ello. 4. Entre otras por las razones expuestas en la comunicación 2200-2- 108435, dirigida por la interventoría a la Gerencia de Banca Multilateral, el tiempo del contrato fue suspendido a partir del dieciocho (18) de octubre de 2007 y hasta el veinticinco (25) de noviembre siguiente. 5.
En el Acta de Reinicio del contrato, suscrita el veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007), las partes acordaron ajustar “el plazo de entrega para la entrega (sic) de los lotes 2, 3, 4, 6, 11, 12 y 16 así: 6. En relación con el plazo contractual, la interventoría, en comunicación 2200-2-129898 de 29 de octubre de 2009, ratificó: “Bajo estas condiciones se puede concluir que el proveedor ha contado con todas las garantías y colaboración para que entregue todos los equipos funcionando pero se ha negado sistemáticamente a tomar las medidas necesarias para que ello se dé, razón por la cual en reunión sostenida con FONADE se ha determinado que el plazo máximo con que cuenta Monitoreo Ambiental para la entrega de todos los equipos es el dia 9 de noviembre, fecha en la cual se procederá a liquidar el contrato, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ9 teniendo en cuenta los equipos que se hayan recibido a satisfacción”.
La negrilla y la cursiva no son del texto. 7. Además de los equipos a que se refiere cada uno de los lotes y sub- lotes indicados, el proveedor se obligó a impartir la capacitación necesaria para el manejo de los mismos al personal que tendría a su cargo su manejo. 8. El precio del contrato fue de mil doscientos cuarenta y ocho millones ochocientos ochenta y un mil seiscientos treinta y tres pesos ($1.248.881.633) y allí mismo se estableció que el “pago del valor del contrato se efectuará en pesos colombianos, con la entrega de bienes o equipos de acuerdo con la programación establecida y mediante acta de recibo por parte del interventor, se pagará un ochenta por ciento (80%) del valor de los bienes.
Este valor será calculado de acuerdo con los precios unitarios pactados en el contrato, valor que será pagadero dentro de los 30 días siguientes a la entrega mediante acta y con certificación del interventor de los bienes o equipos y a partir de la presentación de una solicitud de pago. “El veinte por ciento (20%) restante contra la entrega de un certificado del interventor que indique que los bienes o servicios han sido recibidos a satisfacción, incluidos los servicios conexos.
Este certificado debe establecer el cumplimiento satisfactorio de todas las condiciones de entrega, instalación, puesta en marcha de los equipos y/o prestación de los servicios conexos”. 9. Conforme aparece en el acta número uno (1) de entrega y recibo final del contrato número 2071444, el veintiséis (26) de diciembre de dos mil siete (2007) el proveedor hizo entrega al comprador de los equipos pertenecientes a los siguientes lotes: a) lote 11, integrado por los sub- lotes 11.1, 11.2 y 11.3; b) lote 12, integrado por los sub-lotes 12.1, 12.2 y 12.3; c) lote 16, del cual en esa oportunidad fueron entregados los sub-lotes 16.1, 16.2 y 16.3. 10.
Conforme aparece en el acta número dos (2) de entrega y recibo final del contrato número 2071444, el primero (1) de febrero de dos mil ocho (2008) el proveedor hizo entrega al comprador de los equipos pertenecientes a los siguientes lotes: a) lote 3, integrado por los sub- lotes 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4; b) lote 4, del cual se entregaron los sub-lotes 4.2 y 4.4; c) lote 6, del cual en esa oportunidad fueron entregados los sub-lotes 6.1, 6.2 y 6.4; d) lote 16, del cual en esa ocasión se entregaron los sub-lotes 16.4, 16.5 y 16.6, los cuales habían quedado pendientes de entrega en el acta número uno (1).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ10 11. El mismo primero (1) de febrero de dos mil ocho (2008) y como fue certificado por el interventor en el acta número tres (3) de entrega y recibo final del contrato número 2071444, se dio por “cumplida la capacitación relacionada con los equipos relacionadas (sic) en el Acta de Entrega y Recibo No. 1 del Contrato en mención”.
Seguidamente, la interventoría hizo constar que “la capacitación fue realizada a satisfacción y claridad para todos los asistentes a la misma”. 12. Conforme aparece en el acta número cuatro (4) de entrega y recibo final del contrato número 2071444, el veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008) el proveedor hizo entrega al comprador de los equipos pertenecientes al sub-lote 4.1 del lote 4, el cual había quedado pendiente en el acta referida en el hecho 12 de esta demanda. 13.
Conforme aparece en el acta número cinco (5) de entrega y recibo final del contrato número 2071444, el doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008) el proveedor hizo entrega al comprador de los equipos pertenecientes al lote 2 integrado por los sub-lotes 2.1 y 2.2. 14. Teniendo en cuenta que el valor total del contrato fue de mil doscientos cuarenta y ocho millones ochocientos ochenta y un mil seiscientos treinta y tres pesos ($1.248.881.633) y que las entregas a que se refieren las actas determinadas en los hechos 11, 12, 13, 14 y 15 de esta demanda suman mil quince millones doscientos sesenta mil quinientos setenta y ocho pesos con sesenta y dos centavos ($1.015.260.578.62), se tiene que al doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008) el proveedor había cumplido con la entrega en un porcentaje superior al ochenta y uno por ciento (81%) del valor total de la contratación. 15.
El acta número seis (6) de entrega y recibo final del contrato número 2071444 da cuenta de que el veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) el proveedor hizo entrega al comprador de los sub-lotes 4.3, perteneciente al lote 4 y 6.3 perteneciente al lote 6. En esta acta la interventoria hizo constar “que los ítems 4.3 y 6.3 incluidos dentro del objeto del contrato, han sido recibidos y son los que se relacionan a continuación: (…)”. 16.
En cumplimiento de las disposiciones contractuales el proveedor impartió a los funcionarios de las entidades destinatarias la capacitación necesaria, no obstante, el interventor del contrato solo expidió las actas de recibo de la capacitación el 13 de agosto de 2009, es decir, casi nueve (9) meses después de impartida la última de las capacitaciones previstas en el contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ11 17. Tanto las actas de entrega y recibo de equipos como las actas que dieron por cumplida la capacitación para el manejo de los mismos están suscritas por el ingeniero Helver Reyes Lozano en su calidad de interventor del contrato y, sin excepción, en todas ellas, insisto, se atestó que “los equipos son recibidos por la interventoría a entera satisfacción” y que la “interventoría hace constar que la capacitación fue realizada a satisfacción y claridad para todos los asistentes a la misma…”. 18.
Conforme se probará en el curso del proceso, el comprador no ejecutó en los tiempos previstos las tareas que le incumbían y que condicionaban la entrega de los equipos por parte del proveedor. En efecto, son abundantes los documentos contractuales que dan cuenta de que el comprador no ejecutó las tareas que le incumbían en el tiempo inicialmente previsto para su agotamiento.
Así, los tiempos de nacionalización de los equipos, de ingreso de éstos al almacén del Ministerio del Medio Ambiente, de su permanencia en éste y de celebración de los contratos de comodato entre éste y los destinatarios finales de los mismos fueron muy superiores a los que inicialmente se estimaron, a la vez que eran requisitos para proceder a su entrega.
Estos tiempos, en voz de la interventoria, “no serán tenidos en cuenta, pues no son responsabilidad del proveedor-contratista” y corresponden a “plazos muertos mayores a los establecidos para el trámite de nacionalización…”. Así, por ejemplo, el comprador solo consignó el dinero necesario para el pago de los impuestos de aduana el 23 de enero de 2008, es decir, casi 60 días después de reiniciado el contrato. 19.
Sin embargo, de lo indicado en el hecho anterior, en comunicación de fecha 13 de marzo de 2008 el comprador advirtió al proveedor sobre la “eventual sanción” por el “presunto incumplimiento” parcial en la entrega de los bienes contenidos en los lotes 2, 3, 4, 6 y 16 a tiempo que indicó que “FONADE procedería a aplicar la sanción por el incumplimiento parcial, realizando una deducción del 2.5% sobre el valor total de los bienes contenidos en los diferentes lotes por cada semana o fracción de retraso, hasta alcanzar el 10% (…)”.
Finalmente, señaló que “El valor total de la sanción es de $108.495.371,74, el cual se descontaría de los pagos pendientes de realizar, lo que no exime al proveedor de cumplir con las obligaciones de entregar los bienes faltantes y realizar las respectivas capacitaciones, so pena de dar por terminado el contrato y hacer efectiva la garantía bancaria”. 20.
Frente a tal anuncio intimidatorio, en comunicación de 17 de marzo de 2008 el proveedor solicitó al comprador que “en el caso extremo de tener que cancelar alguna mínima sanción, les solicitamos de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ12 manera más cordial esta se diera en pago con equipos contabilizados y avaluados de acuerdo a la propuesta (….)”. 21.
El ofrecimiento a que se refiere el hecho anterior fue aceptado por el comprador. 22. En memorando de 17 de febrero de 2010, la interventoría solicitó al Grupo Administrativo el ingreso de los anteriores equipos al almacén del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 23. Del precio del contrato FONADE adeuda al proveedor la suma de doscientos veinte millones trescientos ochenta y siete mil cuarenta y dos pesos con cuarenta centavos ($220.387.042.40) que, no obstante todo lo relatado hasta aquí, no ha sido pagado con fundamento en que “estaba acordado que ello se daría cuando cumpliera con el arreglo y/o ajuste de los equipos que estaban fallando, a lo cual, después de varios requerimientos, no se ha dado cumplimiento por parte de Monitoreo Ambiental, razón por la cual esta interventoría procede a liquidar el contrato con base en los equipos recibidos a satisfacción y solicitar a FONADE tome las medidas que consideren necesarias”. 24.
Las razones que, según el comprador, sustentan su negativa a pagar el saldo insoluto aparecen reiteradas en la comunicación 2200-2- 119963 de 21 de octubre de 2009 en la cual la interventoría señala: “Así las cosas, se establece, un plazo de 15 días hábiles para que entregue en perfecta operación los siguientes equipos, sobre los cuales se le ha informado permanentemente sus fallas y no han sido solucionadas, de lo contrario, el contrato será liquidado excluyendo los citados equipos, autorizando su retiro. 25.
Posteriormente, en comunicación electrónica de 4 de noviembre de 2009 la interventoría señaló los equipos que faltaban por instalar y poner en operación. 26. En desarrollo de lo dispuesto en la cláusula 10.1 del contrato, en comunicación de 27 de enero de 2010, el proveedor solicitó el pago del saldo insoluto a la vez que replicó los cargos formulados por el comprador en sus distintas comunicaciones.
Hasta la fecha de presentación de esta demanda, la comunicación anterior tuvo como única respuesta la contenida en nota de 16 de marzo de 2010 según la cual “aún no entregamos respuesta de fondo por cuanto estábamos a espera del informe final del interventor, el cual nos permitiría analizar sus manifestaciones y la procedencia o no de las pretensiones”.
Sin embargo, transcurridos cuatro (4) meses, la anunciada “respuesta de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ13 fondo” no ha sido recibida por el proveedor no obstante que en la misma nota se acepta que el informe final del interventor ya fue recibido. 27.
En vista del silencio y con base en lo dispuesto en la cláusula 10.2 del contrato, en comunicaciones de 11 y 30 de marzo, reiteradas en nota de 27 de abril de 2010, el proveedor hizo saber al comprador su intención de acudir a un tribunal de arbitramento que dirima las discrepancias entre aquél y éste. Hasta la fecha de presentación de esta demanda esta notificación no tuvo respuesta alguna. 5.
Contestación 5.1 Excepciones de mérito El apoderado de la convocada en la contestación de la demanda, visible a folios 88 a 113 del Cuaderno Principal Nº 1, formuló excepciones de mérito, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera: Excepción de inexistencia de cláusula compromisoria. De una simple lectura del Reglamento Contractual, ello es, de las Condiciones General y las Condiciones Especiales del Contrato No. 2071444, se advierte que no existe Cláusula Compromisoria alguna, razón por la cual este Tribunal de Arbitramento carece por completo de competencia para conocer del presente litigio.
En efecto, en el presente acápite se demostrará que la presunta Cláusula Compromisoria pactada en el Contrato No. 2071444 carece de los ELEMENTOS ESENCIALES requeridos para ser reputada como tal, toda vez que en dichas Cláusulas no quedó expresada la VOLUNTAD CLARA E INEQUIVOCA de las partes de sustraer del conocimiento del juez natural los litigios que se llegaran a suscitar por efecto o con ocasión del Contrato 2071444 y de someterlos al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento.
En el caso concreto, las Condiciones Generales del Contrato disponen que: “10.1. El Comprador y el Proveedor harán todo lo posible para resolver amigablemente mediante negociaciones directas informales, cualquier desacuerdo o controversia que se haya suscitado entre ellos en virtud o en referencia al Contrato. 10.2. Si después de transcurridos veintiocho (28) días las partes no han podido resolver la controversia o diferencia mediante dichas consultas mutuas, entonces el Comprador o el Proveedor podrá informar a la otra parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ14 sobre sus intenciones de iniciar un proceso de arbitraje con respecto al asunto en disputa, conforme a las disposiciones que se indican a continuación: No se podrá iniciar un proceso de arbitraje con respecto a dicho asunto si no se ha emitido la mencionada notificación. Cualquier controversia o diferencia respecto de la cual se haya notificado la intención de iniciar un proceso de arbitraje de conformidad con esta cláusula, se resolverá definitivamente mediante arbitraje.
El proceso de arbitraje puede comenzar antes o después de la entrega de los bienes en virtud del Contrato. El arbitraje se llevará a cabo según el reglamento de procedimiento estipulado en las CEC. 10.3. No obstante las referencias a arbitraje en este documento, (a) ambas partes deben continuar cumpliendo con sus obligaciones respectivas en virtud del Contrato, a menos que las partes acuerden de otra manera; y(b) el Comprador pagará el dinero que le adeude al Proveedor”(negrillas nuestras).
Las Condiciones Especiales del Contrato señalan, por su parte, lo siguiente: “10.2. Las partes buscarán solucionar en forma ágil y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, mediante la conciliación, transacción o los mecanismos que las partes acuerden, según los procedimientos establecidos en la ley, en especial el Derecho Privado Colombiano”.
A pesar de que en las Condiciones Generales del Contrato se previó la posibilidad de acudir al Arbitraje, se estipuló a renglón seguido que “(…) El arbitraje se llevará a cabo según el reglamento de procedimiento estipulado en las CEC”. Es decir, que la posibilidad de acudir al arbitraje se previó de manera general, vaga, abstracta e imprecisa en las Condiciones Generales del Contrato que remiten expresamente, a su vez, a las Condiciones Especiales del Contrato donde las partes tenían la obligación de convenir el procedimiento por medio del cual se acudiría al Tribunal de Arbitramiento, ello es, el trámite que debía agotarse y las condiciones de modo, tiempo y lugar donde operaría la Cláusula Compromisoria.
De una lectura de las Condiciones Especiales del Contrato, se advierte que las partes NO PACTARON el reglamento de procedimiento conforme al cual se llevaría a cabo el Arbitraje, es más, las partes en las Condiciones Especiales del Contrato ni siquiera mencionaron el Arbitraje dentro de los mecanismos alternativos de solución de conflictos que aplicarían en caso de alguna controversia suscitada con ocasión de la ejecución del Contrato. Excepción de contrato no cumplido.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ15 El fundamento principal de la reclamación económica de la parte demandante dentro del proceso de la referencia estriba en un presunto incumplimiento de FONADE.
Sin embargo, la parte demandante sustenta sus pretensiones en razonamiento jurídico impreciso en la medida en que pasa por alto que fue el propio Contratista quien incumplió con las obligaciones a su cargo, en particular, con la obligación de entrega a satisfacción de los bienes objeto del contrato. El Contrato No. 2071444 es un contrato de derecho privado de la administración pública que se encuentra gobernado por el derecho privado o común y por los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, razón por la cual el incumplimiento del Contratista debe ser estudiado a la luz de las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, quedando excluidas de plano las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Mal hace el demandante en exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de FONADE cuando el Contratista no cumplió en debida forma con las obligaciones contractuales a su cargo, en particular, la obligación de entrega a satisfacción. En efecto, la Interventoría envió sendas comunicaciones al Contratista con el fin de ponerle de presente que no se había podido efectuar el recibo a satisfacción de los bienes objeto del contrato por diversas razones.
Entre dichas comunicaciones se destaca la comunicación de la Interventoría No. 2200-2-150418 de 11 de diciembre de 2009 donde se relacionaron las causas que impidieron el recibo a satisfacción de los bienes, a saber: 1. Porque no aprobaron las pruebas de fugas especificadas en los manuales de los equipos, en los requerimientos de la EPA y auto- diagnósticos de los mismos, o 2.
Por defectos en los sistemas mecánicos y/o electrónicos del intercambiador de casetes-filtros. Así mismo, de los múltiples comunicados enviados por la Interventoría al Contratista y que se adjuntan a la presente contestación, se desprende que el Contratista incumplió de manera grave y reiterada las obligaciones contraídas en virtud del Contrato de Adquisición de Bienes No. 2071444, por lo siguiente: 1.
El Contratista incumplió el contrato al no disponer de los elementos y personal necesario para revisar, ajustar y reparar los equipos adquiridos, prueba de ello es que de antemano supo que los equipos se auto-diagnosticaban como fallando y no hizo nada durante 15 meses para solucionar tal situación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ16 2.
El Contratista se negó a allegar el certificado de fábrica de los bienes adquiridos en virtud del contrato. 3. Las condiciones de adquisición de los equipos secuenciales y automáticos para la medición de material particulado PM10 y PM2.5 estaba condicionada al cumplimiento de las normas EPA o de la Unión Europea. Estas condiciones fueron incumplidas cuando los equipos secuenciales no pasaron las pruebas de fugas ni las pruebas de auto- diagnóstico.
Por este motivo, el Contratista incumplió la obligación de entregar a satisfacción los equipos objeto del contrato. 4. En lo relativo a la obligación estipulada en la Cláusula 27.1 de las Condiciones Generales del Contrato, el Contratista la incumplió al no proporcionar casetes de última tecnología, es más, los entregados ni siquiera cumplieron con las especificaciones técnicas previstas en el Contrato (EPA y manuales de los equipos). 5.
En lo relativo a la obligación estipulada en la Cláusula 27.2 de las Condiciones Generales del Contrato, el Contratista la incumplió en la medida en que los equipos suministrados presentaron múltiples fallas estructurales y funcionales. 6. Así mismo, el Contratista entregó filtros de mala calidad que no corresponden a fabricantes de Estados Unidos, lo cual se corrobora con la negativa del Contratista de allegar los certificados de fábrica.
La Interventoría señaló que, en todos los casos, evaluó los informes de las Corporaciones, informó al Contratista y concedió todas las garantías para que él revisara, reparara y entregara los equipos operando en debida forma como se pactó en el Contrato, en la medida que una operación adecuada no puede ser la de un equipo que entrega valores negativos o fuera de rangos. Excepción de compensación Frente a la Pretensión No. 2, se debe tener en consideración que en la Cláusula No. 26 de las Condiciones Generales del Contrato se estipuló un mecanismo de Liquidación de los Daños y Perjuicios causados por el incumplimiento total o parcial de la obligación de entregar los bienes o por la debida ejecución de los servicios conexos.
En esta Cláusula se convino que, sin perjuicio de las demás acciones con las que cuente el Comprador, éste podía DEDUCIR del Precio del Contrato la suma correspondiente a la liquidación de los daños y perjuicios causados al Comprador por el Proveedor. Por su parte, en la Cláusula 26.1 de las Condiciones Especiales del Contrato se estipuló que el valor de la liquidación por daños y perjuicios sería del 2.5% del valor del contrato por cada semana o fracción de semana de atraso en el cumplimiento de los plazos establecidos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ17 De una lectura conjunta y sistemática de las dos Cláusulas citadas, se desprende que el mecanismo de liquidación de daños y perjuicios convenido por las partes no es otra cosa que un mecanismo de COMPENSACIÓN como modo de extinción de las obligaciones entre las partes del contrato.
Según lo confesó expresamente la parte demandante en su líbelo introductorio, específicamente, en los Hechos No. 23, 24 y 25, en el sentido que FONADE le comunicó al Contratista su incumplimiento contractual y la eventual DEDUCCIÓN de la liquidación de los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento de conformidad con lo previsto en las Condiciones Generales y Especiales del Contrato.
Frente a dicha comunicación, el Proveedor aceptó, en comunicación de 17 de marzo de 2008 según lo confesó en el Hecho No. 25, la deducción comunicada por FONADE, lo cual se materializó mediante la aceptación de FONADE, tal y como quedó confesado en el escrito de demanda. En este contexto, se cumplieron todos los requisitos previstos por la Ley y reiterados por la jurisprudencia para que opere la COMPENSACIÓN como modo de extinción de las obligaciones, a saber: 1) Se trataba de obligaciones reciprocas en la medida que FONADE le adeudaba el Precio del Contrato y el Contratista le debía, a su vez, la liquidación de daños y perjuicios causados por su incumplimiento por valor de $106.641.424.23. 2) Que el objeto de las obligaciones sea dinero.
Ello se cumplió en la medida que ambas partes se debían recíprocamente sumas de dinero. 3) Que las obligaciones sean exigibles. Las sumas de dinero eran exigibles, pues no estaban sometidas a plazo o a condición alguna. En este orden de ideas, lo que operó sobre la suma $106.641.424.23 fue una COMPENSACIÓN que no requería de un acto administrativo que así lo declarara, pues se reitera que el Contrato No. 2071444 se encuentra sometido al derecho privado y dentro los requisitos previstos en los artículos 1714 y ss. del Código Civil no figura tal exigencia. En consecuencia, la pretensión debe ser desestimada, o subsidiariamente, debe compensarse dicha suma contra las demás pretensiones condenatorias pecuniarias formuladas en la demanda, si estas llegaren eventualmente a prosperar. Excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda Finalmente, y al igual que con las anteriores excepciones, de manera subsidiaria, se debe anotar, que la parte demandante a más de solicitar una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ18 indemnización integral de los supuestos perjuicios derivados del presunto incumplimiento del contrato solicita (pretensiones 3 y 4) a título de perjuicios, las exageradas sumas de $220.387.042.40 y de $106.641.424.23; sumas estas de la que no se precisa con certeza su origen y que se supone, se deriva de la estimación realizada por la propia parte demandante. Excepción de ausencia o inexistencia de intereses De manera general hemos colocado el título, aunque en los fundamentos que invoquemos nos referiremos a todas las clases de intereses que reclama el Convocante.
La declaración de la existencia de la obligación dependerá exclusivamente de la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso de la referencia, motivo por el que no hay lugar a que se condene a FONADE por suma alguna correspondiente a intereses. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES El Tribunal considera que están presentes los presupuestos procesales, lo cual permite entrar a decidir de fondo la cuestión debatida.
El Tribunal sintetiza el conflicto sujeto a su resolución, surgido del contrato celebrado entre las partes de la siguiente manera: La Convocante pretende que se le devuelva el valor de los equipos que entregó para cubrir la mora, ante la advertencia de una multa por parte de la Convocada y pide que se le pague el valor del saldo del contrato.
La Convocada se opone a las dos pretensiones afirmando que el Convocante incumplió el contrato, particularmente porque los equipos entregados no cumplieron las especificaciones previstas; adicionalmente objeta la competencia del Tribunal porque estima que no existe pacto arbitral. El Tribunal desarrollará los temas materia de decisión de la siguiente manera: I.- La excepción de falta de competencia del Tribunal.
II.- El pago del saldo insoluto del contrato reclamado por la Convocante. III.- La devolución de la suma pagada por el Convocante para reparar los perjuicios derivados de la mora. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ19 I.- La excepción de falta de competencia: En primer lugar, para el correspondiente análisis, parte el Tribunal de la Sentencia del Consejo de Estado (Ponente Mauricio Fajardo- Exp. 36537) del 17 de marzo de 2010, mencionada por el apoderado de la Convocada, según la cual la regulación de la cláusula compromisoria exige la presencia de los siguientes requisitos: i) La identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) La determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) La mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
El pacto arbitral, en cualquiera de sus modalidades, es un verdadero contrato o negocio jurídico, y por ello se le aplica todo lo relativo a la esencia de los contratos que se establece en el Código Civil cuando prevé que el concurso real de las voluntades de dos o más personas da origen al contrato, o cuando establece que el contrato es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, definición que se acomoda a la del Código de Comercio según la cual es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.
En el caso que es motivo de análisis en este Tribunal, las cláusulas de las Condiciones Generales del Contrato estipulan: “10.1. El Comprador y el Proveedor harán todo lo posible para resolver amigablemente mediante negociaciones directas informales, cualquier desacuerdo o controversia que se haya suscitado entre ellos en virtud o en referencia al Contrato”.
“10.2. Si después de transcurridos veintiocho (28) días las partes no han podido resolver la controversia o diferencia mediante dichas consultas mutuas, entonces el Comprador o el Proveedor podrá informar a la otra parte sobre sus intenciones de iniciar un proceso de arbitraje con respecto al asunto en disputa, conforme a las disposiciones que se indican a continuación: No se podrá iniciar un proceso de arbitraje con respecto a dicho asunto si no se ha emitido la mencionada notificación. Cualquier controversia o diferencia respecto de la cual se haya notificado la intención de iniciar un proceso de arbitraje de conformidad con esta cláusula, se resolverá definitivamente mediante arbitraje.
El proceso de arbitraje puede comenzar antes o después de la entrega de los bienes en virtud del Contrato. El TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ20 arbitraje se llevará a cabo según el reglamento de procedimiento estipulado en las CEC”.
Las Condiciones Especiales del Contrato preceptúan: “10.2. Las partes buscarán solucionar en forma ágil y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, mediante la conciliación, transacción o los mecanismos que las partes acuerden, según los procedimientos establecidos en la ley, en especial el Derecho Privado Colombiano.” Bien se ve cómo en las previsiones contractuales (cláusula 10.2 de las CGC) se hallan sin duda alguna reunidos los elementos de la cláusula compromisoria tal como lo reclama la Sentencia del Consejo de Estado.
En efecto, están patentes: 1) La identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento, a saber las partes, pues allí se dice: “Si después de transcurridos veintiocho (28) días las partes no han podido resolver…” 2) La determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente, pues se indica que si “las partes no han podido resolver la controversia o diferencia…”. 3) La mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
Así se dice textualmente: “Cualquier controversia o diferencia respecto de la cual se haya notificado la intención de iniciar un proceso de arbitraje de conformidad con esta cláusula, se resolverá definitivamente mediante arbitraje”. Si bien en las Condiciones Generales del Contrato se previó que el arbitraje se llevaría a cabo según el reglamento de procedimiento estipulado en las CEC y de ello nada se expresó en las Condiciones Especiales, de ninguna manera se puede argüir una falta de estipulaciones sobre la materia, que afecte el arbitraje, puesto que es bien sabido que el arbitraje que aquí se analiza, se somete a las normas que regulan la materia para la entidades públicas, es decir que se deben acomodar las partes y los árbitros al arbitramento en derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Decreto 1818/98 según el cual el arbitraje es “legal” cuando a falta de acuerdo se realiza “conforme a las disposiciones legales vigentes”.
De todo lo anterior surge, sin hesitación alguna, que en el caso que se analiza SÍ existe válidamente acordada la cláusula compromisoria. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ21 De otra parte, considera el Tribunal que en el presente caso estamos frente a un contrato de adhesión. La Corte Suprema de Justicia, en diciembre de 1970 expresó que mediante la adhesión se configura un verdadero contrato, argumentando que en ninguna parte la ley exige la discusión previa entre las partes, respecto de las cuales basta la igualdad jurídica.
Por su parte, en Sentencia de Casación Civil del 29 de agosto de 1980, precisó que por el hecho de que el contrato conste en formatos preimpresos no puede desconocerse a esa clase de convención su naturaleza contractual, pues mientras el cliente pueda rechazar la oferta su voluntad actúa a tal punto que al acogerla presta voluntariamente su consentimiento Con demasiada frecuencia las empresas públicas o privadas, establecen lo que jurídicamente se llaman condiciones negociales generales que implican una de las formas a través de las cuales se forman contratos de adhesión: son condiciones que, cómo bien su nombre lo indica, van dirigidas a la generalidad de los individuos, imposibilitando cualquier discusión de su contenido en forma libre.
Se forman los contratos de adhesión con condiciones particulares preestablecidas por una de las partes, eliminando, al igual que en las condiciones generales, la libre discusión. Caso particular de muchos contratos de compraventa y arrendamiento en la actualidad. Los contratos de adhesión definitivamente presentan una parte más fuerte que la otra, lo cual no necesariamente debe considerarse como limitante del principio de la autonomía privada, en razón a que, en un contrato de libre discusión, con pleno acuerdo recíproco de voluntades, puede existir una parte más fuerte que la otra, si a términos económicos nos referimos.
La adhesión como tal de una parte a la otra se genera, más que por ser fuerte el uno y no el otro, por la imposibilidad de negociar y de discutir las condiciones generales o particulares del contrato, real limitante del principio de la autonomía privada. Imposibilidad que se genera por la misma situación que se presenta en el mundo de los negocios en la actualidad.
La desigualdad de posiciones quiere decir que una de las partes, se encuentra colocada en una situación preeminente de hecho (básicamente económica) frente a la otra; como sucede, por ejemplo, en los casos de monopolio de hecho o de derecho. No quiere decir esto que no haya igualdad jurídica: la igualdad jurídica meramente formal, como lo es casi todo en relación con el ordenamiento, subsiste; y subsiste también la libertad de contratación en la medida en que la parte adherente puede contratar o no. Y este es uno de los factores decisivos para afirmar que efectivamente los contratos adhesivos son contratos; que no son actos unilaterales como ha sido afirmado con base en planteamientos inspirados por el derecho público.
Pero no cabe duda de que el contrato o pacto de arbitramento, es ley para las partes como contrato que es, y es también- al menos en el caso que nos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ22 ocupa- un contrato de adhesión porque la ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. no pudo negociarlo.
De hecho el ahora Convocante lo acogió tal como estaba redactado. Por lo anterior es aplicable lo previsto en el artículo 1624 del Código Civil, en el sentido de que sus cláusulas ambiguas, por haber sido extendidas o dictadas por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE se interpretarán contra dicha entidad. Y más precisamente debe decirse que no está bien visto que el autor del contrato de adhesión pretenda ahora decir que no existe como contrato.
Por lo anteriormente expuesto no prospera la excepción de inexistencia de cláusula compromisoria. II.- La devolución de la suma pagada por el Convocante para cubrir la multa aparentemente impuesta por la Convocada (Pretensiones 2 y 4) 1.- El estudio de estas dos pretensiones tiene que ver con el reclamo que hace la Convocante, relativo a que se declare que no ha sido sancionada por la Convocada y a que se le devuelva en dinero el valor de la maquinaria que entregó para evitar ser declarado responsable de incumplimiento parcial del contrato, asunto que será dilucidado por el Tribunal con las siguientes reflexiones, antes de proceder a su negativa, debido a que (i) no hay prueba en el expediente que haga relación a la existencia de una sanción impuesta por la Convocada a la firma Convocante MONITOREO AMBIENTAL LTDA. durante la ejecución del contrato y (ii) porque el dinero cuya devolución reclama el Convocante bajo el argumento del pago de lo no debido, estuvo representado en bienes que fueron entregados por el Convocante al Convocado, a título de indemnización por los perjuicios a raíz del incumplimiento en la entrega de los equipos que eran parte del objeto contractual. 2.- La acción resolutoria tácita, propia de los contratos bilaterales, cuyo principal fundamento legal es el artículo 1546 del Código Civil, requiere para su viabilidad que el contratante contra el cual se promueve haya incurrido en mora y que el actor por su parte haya cumplido o allanándose a cumplir las obligaciones a su cargo, en la forma y tiempo debidos, es decir, requiere ausencia de culpa del actor, porque no haya incurrido en ella o porque la haya purgado con el consentimiento de su acreedor, y mora del contratante demandado1, ya que, cuando existe incumplimiento de ambos contratantes, es improcedente la acción que nos ocupa.2 1 Sobre el tema de la acción resolutoria tácita hay abundante doctrina y jurisprudencia que tienen que ver con la fijación de sus elementos, características y su forma de aplicación. Véase por ejemplo, G. Ospina Fernández – E. Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Editorial Temis, Página 550 y s.s. Estos criterios han sido fijados también por la Corte Suprema de Justicia en abundante jurisprudencia: Sentencia de 3 de noviembre de 1971, febrero 12 de 1974, 2 Sentencia de noviembre 5 de 1979.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ23 3.- Para ser consonantes con lo expuesto debe concluirse en la limpieza de la Convocante, es decir, en su aptitud para promover este proceso, ya que, si bien estuvo en situación de incumplimiento, de lo cual da fe su propia afirmación hecha en la demanda, también lo es que esta situación fue superada con la entrega de la maquinaria con la cual se indemnizaron los efectos nocivos del retardo, lo cual se hizo con aceptación expresa dada por el representante de la Convocada, que no era otro que el interventor del contrato.
Entonces, esta actuación faculta a la Convocante para promover el proceso y reclamar el pago de la suma debida como saldo del precio contractual, pero al mismo tiempo lo inhibe de poder repetir lo que pagó para sanear su incumplimiento, ya que esa situación, se repite, fue eliminada por ambas partes y con el claro propósito de que el contrato continuara en su ejecución. 4.- En efecto: refiere la Convocante en el hecho 23 de la demanda, que la Convocada, en comunicación del 13 de marzo de 2008, le advirtió sobre la eventual sanción pecuniaria por su presunto incumplimiento parcial en la entrega de los bienes prometidos y que se hallaban contenidos en los lotes números 2, 3, 4, 6 y 16, sanción que ascendería a la suma de $108’495.371,74.
Este hecho de la demanda fue respondido por el convocado diciendo que era cierto, e invocó como fundamento de aquella comunicación, el contenido de los numerales 26.1 de las declaraciones generales del contrato y 26.1 de las especiales, aun cuando señala que la Convocada procedió a realizar la deducción prevista en dichas cláusulas. 5.- El Tribunal no encontró la prueba de la deducción aludida en la respuesta dada por la Convocada al hecho 23 de la demanda, así como tampoco encontró la prueba de que esta entidad hubiera proferido acto administrativo alguno o alguna comunicación que contuviera una sanción al comprador por el incumplimiento del contrato que nos ocupa.
De manera que el tema podría quedar allí, porque no tiene el Tribunal forma de comprobar el hecho antes mencionado, debiendo atenerse a lo afirmado por la parte Convocante y a que ningún contra argumento presentó la parte Convocada. 6.- Sin embargo, debe el Tribunal reflexionar en torno del tema para resolver la pretensión segunda de la demanda, la cual, va íntimamente ligada a la pretensión cuarta del mencionado escrito introductorio.
Según informa la Convocante en los hechos 24 a 27 de la demanda, dicha parte, con el propósito de purgar el presunto incumplimiento que le endilgó el comprador en la comunicación del 13 de marzo de 2008, y aún antes de que se produjera o materializara la prometida sanción pecuniaria, procedió a ofrecer y entregar, a guisa de indemnización, entiende el Tribunal, los bienes descritos en el hecho 25 de la demanda por la suma de $106’641.424,23.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ24 También se afirma en los hechos aludidos de la demanda que los bienes así entregados fueron recibidos, e ingresaron al almacén del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a solicitud de la interventoría mediante el comprobante No. 38, dando lugar a que el proveedor expidiera la factura No. 1602 por la suma de $106’641.424,23, a título de compra, cerrándose el cerco de la operación. 7.- Encuentra el Tribunal que con esta conducta la Convocante aceptó el incumplimiento parcial en que había incurrido en la entrega de los bienes prometidos y que se hallaban contenidos en los lotes números 2, 3, 4, 6 y 16, y que enderezó el contrato al evitar que el valor de la eventual sanción le fuera descontado del saldo del precio que aún le adeudaba el comprador, según las previsiones pactadas.
El efecto de dicha operación fue que las partes extinguieron los efectos nocivos producidos por el incumplimiento parcial del contrato que el comprador le achacó al proveedor y que éste aceptó y también le hizo perder la causa al proveedor para emitir alguna comunicación sancionatoria. Y, aun cuando no es clara la actitud del Convocado cuando responde los referidos hechos 24, 25 y 27, ya que no hace pronunciamiento alguno y pide su probanza, y que responde evasivamente el hecho 26, lo cierto es que puede concluirse positivamente en la existencia de este pago, más si se refuerza con el texto de la excepción de compensación propuesta por el Convocado, de la cual debe decirse que en ella se confunden lo relativo a una deducción del precio del contrato por concepto de liquidación de daños y perjuicios, según lo establecido en la 26.1 de las CGC, la cual nunca fue hecha, con la deuda que surgió a raíz del incumplimiento parcial aceptado por el proveedor del contrato y que ya fue purgada por éste, pidiendo que su valor se compense con lo que eventualmente pudiere resultarle a deber el vendedor.
Lo que, en cambio, queda claro es que la Convocada recibió los bienes y que es cierto lo afirmado por el actor en los hechos aludidos. Valga decir, por adelantado que aquél medio exceptivo resulta confuso para el Tribunal, por lo cual se desechará, como se expondrá más adelante. 8.- Esa es la razón por la que no se puede acceder a lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda: que la Convocante aceptó haber incumplido parcialmente el contrato al no entregar oportunamente los bienes prometidos, pagando, con la entrega al comprador de los bienes descritos en el hecho 25 de la demanda, la sanción que se le iba a imponer; y el vendedor los recibió en igual sentido, por medio del interventor.
Al haber purgado la mora, el deudor no hizo cosa distinta de ponerse al día en el cumplimiento del contrato, con la anuencia de su acreedor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ25 Mal puede ahora la Convocante pedir la devolución del valor de los bienes entregados, ya que, si bien no fue sancionado por no aparecer probado como ya lo dijo el Tribunal, la situación de la entrega de bienes se dio durante la ejecución del contrato como un mecanismo para evitar su terminación anticipada y garantizar la continuidad en su ejecución. Pero tampoco tiene razón la Convocada cuando habla de compensación, ya que, con aquel pago, se extinguió una obligación que devenía de la mora parcial del proveedor por el incumplimiento en la entrega y que, al contrario de lo que dicha parte intenta plantear, deja intacto el monto del saldo del precio que aún adeuda por la ejecución íntegra del contrato en términos de las actas emitidas por el interventor del mismo. 9.- En síntesis, el Tribunal estima: a.- Es cierto que la Convocada no le impuso una multa a la Convocante, mediante la expedición de un acto administrativo, lo que conduce a declarar probada la pretensión segunda de la demanda que, más que una pretensión porque en ella no se pide ninguna declaración o condena, es una simple constatación. b.- Lo anterior no implica acceder a lo pedido en la pretensión cuarta de la demanda pues lo que está probado en el expediente es que, al entregar los equipos por el valor que la Convocada como sanción moratoria – en los términos pactados en el contrato – la Convocante admitió haber incurrido en la mora y ser responsable de su pago, sin que exista razón que la legitime para pedir ahora su restitución. Por lo anterior en la parte resolutiva se declarará probada la pretensión segunda de la demanda y se rechazará la cuarta.
III.- El pago del saldo insoluto (Pretensiones 1 y 3 de la demanda y las excepciones de fondo de la convocada). 1.- La Convocante solicita condenar a la Convocada al pago de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIENTE MIL CUARENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($220’387.042,40), que corresponde al saldo insoluto del contrato, por el 20% del valor de los equipo y afirma que este pago debió hacerse luego de la suscripción de las actas No 7, 8, 9 y 10, en las cuales el interventor del contrato certificó la puesta en funcionamiento de los equipos.
Para oponerse a la anterior pretensión, la Convocada afirma: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ26 a.- Que la firma por el Interventor de las citadas actas (7 a la 10), no tuvo como propósito certificar el cumplimiento de las obligaciones de la Convocante relativas a la puesta en funcionamiento de los equipos; que el Interventor firmó estas actas por la necesidad de cumplir trámites vinculados al ingreso de los equipos al almacén del Ministerio y a la necesidad de asegurarlos. b.- Que la Convocante incumplió las obligaciones a su cargo porque los equipos entregados no prestaron el servicio que debían prestar por lo cual respecto de ellos no se dio el recibo a satisfacción por parte del Interventor del contrato.
Este punto es desarrollado en la contestación de la demanda mediante la formulación de la excepción de contrato no cumplido, donde se afirma que la Convocante “incumplió gravemente sus obligaciones, lo cual impidió la ejecución del contrato”. Y esta afirmación se sustentó principalmente, en materia de pruebas, en un dictamen pericial. 2.- El Tribunal estima que estas dos pretensiones (1 y 3) deben prosperar porque: a.- Con las pruebas practicadas en el proceso no se desvirtúa la fuerza probatoria de la certificación expedida por el Interventor del contrato, conforme con la cual la Convocante cumplió las obligaciones que hacían surgir a su favor el derecho al pago del saldo del contrato. b.- Con el dictamen pericial rendido a petición de la Convocada, no se acredita la excepción de contrato no cumplido formulada por la misma parte. 3.- La cláusula correspondiente al pago de los equipos objeto del Contrato establece: “La forma y condiciones de pago al Proveedor en virtud del contrato, serán las siguientes: “El pago del valor del contrato se efectuará en pesos colombianos con la entrega de bienes o equipos de acuerdo con la programación establecida y mediante Acta de recibo por parte del interventor, se pagará un ochenta por ciento (80%) del valor de los bienes.
Este valor será calculado de acuerdo con los precios unitarios pactados en el contrato, valor que será pagadero dentro de los 30 días siguientes a la entrega mediante Acta y con certificación del interventor de los bienes o equipos y a partir de la presentación de una solicitud de pago. “El 20% restante contra la entrega de un certificado del interventor que indique que los bienes o servicios han sido recibidos a satisfacción, incluidos los servicios conexos.
Este certificado debe establecer el cumplimiento satisfactorio de todas las condiciones de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ27 entrega, instalación, puesta en marcha de los equipos y /o prestación de los servicios conexos.
Esa estipulación forma parte de la ley del contrato y es obligatoria para quienes lo suscribieron, conforme con lo dispuesto en el artículo 1602 del C.C. De acuerdo con ella, el Proveedor adquiría el derecho a recibir el 20% del valor del contrato cuando el Interventor expidiera una certificación relativa a la puesta en marcha de los equipos.
La cláusula no solo regulaba los derechos y obligaciones de las partes indicando en qué momento debía pagársele a la Convocante, sino que establecía de qué forma debía probarse el cumplimiento de dicha obligación. Esta era una estipulación que favorecía plenamente al Comprador, en la medida en que le otorgaba el derecho de determinar y certificar – en forma unilateral – cuándo debía entenderse cumplida la condición establecida en el contrato para el pago del saldo, que no era otra que el adecuado funcionamiento de los equipos objeto del contrato.
Y en este caso lo que está probado es que el Interventor, que conocía perfectamente el efecto de esta cláusula porque era el representante de la Convocada en el contrato, certificó el cumplimiento de la obligación con el efecto de que, a partir de allí, surgiera el derecho para la Convocante de reclamar el pago del saldo del contrato.
Por esta razón, para que prosperara la oposición de la convocada que, en síntesis, consiste en afirmar que el interventor firmó la certificación de cumplimiento por razones distintas a las previstas en el contrato, ya que los equipos no estaban funcionando correctamente razón por la cual la certificación no debió ser firmada, a ella le correspondía la carga de probar esa circunstancia. En otros términos, a la Convocada le correspondía desvirtuar en forma plena la certificación del Interventor del contrato, hecha en los términos pactados en el mismo. 4.- En relación con el contenido de la cláusula, observa el Tribunal que en ella estaban previstos dos momentos para el pago: (i) el 80% cuando fueran entregados materialmente los equipos y (ii) el 20% en el momento en el que el comprador constatara su correcto funcionamiento.
Dicha estipulación refleja que la Convocada se reservó un período de tiempo, que debía transcurrir luego de la entrega de los equipos, para constatar el cumplimiento de la condición a la cual estaba sujeto el pago del 20% de su valor. 5.- En el expediente está probado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ28 a.- Que la entrega material de los equipos terminó en el mes de abril de 2008, fecha en la cual se firmó el acta No 6 y se le pagó al Proveedor el 80% de su valor. b.- Que las actas 7, 8,9 y 10, cuya suscripción era la condición para el pago del 20% restante se firmaron en agosto de 2009. c.- Que al firmar estas actas (7, 8, 9 y 10) no se dejó ninguna constancia por las partes que permitiera deducir que, aunque apareciera formalmente que se estaba constatando la condición para el pago del 20% (puesta en marcha de los equipos), lo que se estaba haciendo – en la realidad – era cumplir una formalidad necesaria para hacer el ingreso al almacén y asegurar los equipos.
Dicho lo anterior, para el Tribunal no resulta razonable que, estando pactado en el contrato que el 80% se pagaba con la entrega material de los bienes y el 20% con la certificación de la puesta en marcha de los equipos, tal estipulación contractual se hubiese desconocido por el Interventor y las actas del 20% se hubieran firmado por otros motivos. 6.- El señor Agente del Ministerio Público en su alegato de conclusión, al referirse a la prueba de este hecho, hizo referencia al testimonio del Interventor y del Almacenista.
Sin embargo, para el Tribunal el dicho de estos dos declarantes no es concordante y no permite dar por probada la afirmación (del interventor) según la cual él firmó el acta de recibo a satisfacción por motivos administrativos. En efecto, mientras el almacenista señala que para ingresar los bienes y asegurarlos era necesaria la certificación de recibo por el Interventor (que fue la que se dio cuando se pagó el 80%), el Interventor dice que era necesario acreditar el pago de los equipos.
Dice el Almacenista, en el acápite citado por el señor Procurador: “SR. CASTRILLÓN: Se ingresan obviamente para poder asegurarlos y para asegurarlos se requieren unos documentos, está igualmente el acta de recibo por parte del interventor pero allí es que el bien esté en la bodega más no es que esté en servicio todavía, quiero dar claridad y es que no se han hecho pruebas con los equipos cuando llegan a la bodega, sino solamente que físicamente el bien llegó a la bodega con el acta de recibo o con el documento de certificación, dice: el bien está ahí, ya lo podemos ingresar y hace parte de los inventarios del Ministerio; con esos documentos se hace el ingreso y le reporta a la compañía de seguros.
Y el Interventor sostiene: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ29 “SR. REYES: Esas actas las firme porque la dirección de desarrollo sectorial sostenible que es el Ministerio me solicitó a mí y al contratista que firmáramos las actas porque el almacén establece que si no se ha pagado el 100% los equipos no pueden ingresar al inventario del almacén, los equipos a raíz de todos los incumplimientos de Monitoreo llevaban cerca de un año y medio sin seguros, los equipos si no eran ingresados al almacén del Ministerio no podían ser legalizados los comodatos, la dirección del Ministerio ante esa problemática tan grave observada también por la Contraloría, le pidió al contratista y a mí como interventor que le firmáramos las actas para poder incluirlos en el inventario, pero no le firmé ningún acta ni ninguna cuenta al contratista, por qué, si usted mira las actas que está diciendo fueron firmadas en agosto y el señor contratista no había entregado los casetes blancos porque los entregó en septiembre, no había entregado los calibradores porque los entregó en octubre, mal haría firmarle unas actas, que jamás le firmé.” El Tribunal no puede otorgarle credibilidad al dicho del Interventor porque: a.- El almacenista lo contradice: Lo que dice el Almacenista es que se requiere que hayan ingresado los bienes, no que se hayan pagado como lo afirma el interventor. b.- En realidad es absurda la afirmación del Interventor.
Si era necesario que los equipos se hubieran pagado para ingresarlos y asegurarlos, lo cierto es que firmando el acta ello no se logró, porque de todos modos no se pagó el saldo ante su negativa a firmar la autorización de pago. c.- Lo que quedaría acreditado con el dicho del Almacenista es que una vez se recibió a satisfacción y antes de darse el recibido final de buen funcionamiento (que debía darse para pagar el 20%), los bienes pudieron ingresarse al almacén y asegurarse. 7.- Las declaraciones de los testigos, vinculados todos con el Ministerio del Medio Ambiente o con la Convocada y, particularmente la rendida por el propio Interventor del Contrato, no convencen al Tribunal de la veracidad de las razones esbozadas para desvirtuar la citada prueba documental.
Del conjunto de dichos testimonios queda claro para el Tribunal que, en un primer momento (que corresponde conforme con el contrato al pago del 80%), es cuando se hace la entrega material de los equipos y estos entran al almacén para ser asegurados, luego de que el Interventor certifica que corresponden a los definidos en el contrato.
Y resulta inexplicable que, transcurrido un año luego de que esto aconteciera, el Interventor firmara el acta relativa al 20% para luego sostener, – en contra de lo allí dicho y en contra del valor que a esta acta se le atribuye en el contrato – que esa conducta tuvo como propósito solamente legalizar la entrada de los bienes al Almacén. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ30 En este punto el Tribunal advierte: a.- Las estipulaciones contractuales, que establecían obligaciones particulares para el Interventor del contrato debían ser conocidas, respetadas y aplicadas por éste. b.- De dichas cláusulas surge con toda claridad que el Convocante tenía el derecho de reclamar el pago del 80% del valor de los equipos, cuando éstos fueran entregados materialmente y tenía el derecho de reclamar el pago del 20% restante una vez se acreditara que estos habían sido instalados, puestos en marcha y por ende quedaban recibidos a satisfacción. c.- Si se comparan las seis primeras actas (que efectivamente fueron pagadas) con las actas 7 al 10, que corresponden al saldo del 20% reclamada por la Convocante, se evidencia – respecto de estas últimas – que el Interventor, luego de suscribir la constancia de recibo a satisfacción, que era el requisito necesario para pagar, se negó a autorizar el pago.
Así las cosas, el Interventor suscribió el Acta de Recibo Final del contrato No 1 (que corresponde al 80% y se hace con fundamento en la entrega material de los equipos) y dejó constancia de que los equipos se recibieron a satisfacción. Luego de lo anterior, firmó una certificación de “cumplimiento de requisitos para el pago al Contratista”, con lo cual se pagó la suma correspondiente al Acta.
También suscribió el Acta No 8 (que es una de las que corresponden al 20% pago que debía hacerse una vez se constatara el funcionamiento de los equipos) y dejó constancia de que la instalación y puesta en marcha de los equipos se recibe a satisfacción. Sin embargo en este caso (como ocurre en todas las Actas del 7 al 10), se negó a firmar la constancia de “cumplimiento de los requisitos para el pago al Contratista”, lo que impidió que el pago se realizara. 8.- Ahora bien, en relación con el dictamen pericial y no obstante que en su conclusión final el perito expresa que los equipos entregados por la Convocada “no cumplen los requerimientos establecidos en el contrato” el Tribunal estima: a.- Del texto integral del dictamen no puede deducirse la anterior conclusión. Lo que se deduce del mismo, por el contrario, es que los equipos sí cumplieron los requerimientos establecidos en el contrato y que los problemas de funcionamiento que algunos de ellos presentaron y que el perito constató se originaron en los denominados “casetes” que son elementos fungibles o cambiables de los equipos, que deben ser sustituidos cuando no funcionan.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ31 La referencia que se hace en el dictamen al hecho de que algunos equipos no se encontraban en funcionamiento por razones distintas a las fugas derivadas de la hermeticidad de los casetes, no se hace con base en una constatación propia del perito que le permita al Tribunal dar por probado este hecho.
Las observaciones hechas en el dictamen con base en la propia percepción del perito relativas al indebido funcionamiento de los equipos se refieren exclusivamente el tema de los casetes. b.- El dictamen evidencia que los equipos tenían indicadores que permitían establecer cuándo estaban funcionando adecuadamente por no existir fugas y que, cuando esto no ocurría debía dársele mantenimiento a los casetes y en caso de que la falla persistiera simplemente había que cambiarlos.
Esa constatación, que fue la que hizo el perito, no implica considerar que los equipos “no cumplieron los requerimientos establecidos en el contrato” para validar la conducta del Interventor consistente en recibirlos primero y luego oponerse a su pago o para dar por probada la excepción de contrato no cumplido. 9.- El Convocante tenía la obligación de entregar los equipos descritos en el contrato y esta obligación se cumplió conforme con lo señalado por el propio perito.
El hecho de que estos equipos no correspondan a la “última tecnología” de la actualidad no indica la existencia de ningún tipo de incumplimiento contractual. 10.- A la pregunta de la Convocada acerca de si los equipos entregados son “de última tecnología” el perito respondió no sólo que correspondían a los que fueron objeto del contrato, sino que señaló que esta circunstancia aparecía avalada por el propio interventor del contrato: “…Los equipos secuenciales registrados en la Entrega de la Actas 1 a 10 firmadas entre el Interventor (Ing.
Helver Reyes – MADS) y el representante de la firma suministradora (Monitoreo Ambiental Ltda.), corresponde a lo solicitados en los Pliegos de Condiciones… “En ambos casos, los manuales se ajustan a los requerimientos de desempeño exigidos por la EPA. En la Figura No.1, se presenta la estructura funcional de los Equipos Semiautomáticos – Partisol, para PM10 y PM2.5.
“Los equipos responden a las especificaciones establecidas por Fonade. En la actualidad existen equipos más tecnológicos, pero aquellos suministrados conforman los lotes pedidos bajo suministro por parte de Fonade y avalados con su recibo por parte de la Interventoría…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ32 11.- Luego de presentarse en el dictamen la fotografía del equipo completo (página 18 del dictamen) de la cual puede deducirse con toda claridad el carácter accesorio, fungible, o intercambiable de los casetes o filtros que presentaron inconvenientes y generaron las fugas, el perito – no señala que ello sea indicativo de una falla general del equipo.
Lo que indica es que: a.- El equipo detecta automáticamente las fugas, caso en el cual deben limpiarse los casetes y repetir la prueba, y cambiar el casete por uno nuevo cuando el problema persista. b.- Que los Casetes o filtros son elementos fungibles y cambiables del equipo, que pueden perder su hermeticidad por el uso sin que las fugas deban necesariamente considerarse como “defectos de fábrica”. c.- Que en el manual del equipo están las referencias de los casetes o filtros que pueden ser utilizados.
“…3.¿Un equipo secuencial que no pase las pruebas de fugas, es decir que su resultado sea mayor a los estándares o límites establecidos por la EPA o por el manual de operación, cumple las especificaciones técnica solicitas en el contrato y ofrecidas por el proveedor? R3.La prueba de fugas, es un examen orientado a establecer que el equipo no presenta fugas en su sistema succión y por correspondencia la tasa de flujo se mantiene constante a lo largo del tiempo de monitoreo, permitiendo que se presente una separación inercial de la partícula colectada en el ambiente de trabajo del equipo y ésta sea representativa.
Aún cuando existen muchas variables que pueden influenciar la confiabilidad del resultado durante una jornada de monitoreo, si la prueba de fugas “no pasa”, es un diagnóstico indicativo de que la tasa de flujo se encuentra por debajo de la tasa mínima requerida en las especificaciones del equipo; además que el equipo se apaga y no continua con el monitoreo.
El propio Manual de Operaciones, establece que un mensaje de “falla” de Fugas Externas aparecerá en la pantalla, cuando se presente una caída de presión por debajo de los 25 mmHg., determinándolo como criterio básico; o en el caso de la prueba de Fugas Internas, cuando se presente una caída de presión por debajo de los 140 mmHg., determinándolo como criterio básico.
“Sin embargo, el mismo Manual establece los procedimientos aplicables y necesarios para repetir la prueba de fugas, en el caso de las Externas, reemplazando el filtro y/o filtro casete hasta el punto donde se hace necesario desechar el filtro y/o casete y colocar nuevos buenos filtros y/o filtro casete; y en el caso de las Internas, reemplazando el casete y el disco comprobar hasta el punto donde se hace necesario desecharlos y reemplazándolos por casete y discos nuevos y buenos. “De esta manera, se considera que si bien un equipo que no pase las pruebas de fugas (Externa y/o Interna), otorga variaciones en la confiabilidad de los resultados obtenidos, no resulta consecuente establecer que solo por ello conlleve a incumplir las especificaciones técnicas solicitadas en el contrato y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ33 ofrecidas por el proveedor, puesto que el sistema permite abortar distintas actuaciones en función de sus soluciones.
Lo que sí se puede afirmar, es que la prueba de fugas, hacer parte del diagnóstico sobre la manera como está operando el equipo y en especial sobre la confiabilidad de sus resultados. “Cuando la fuga se da por el casete, el sistema operativo anuncia que la prueba de fallos “no paso”, por lo cual el equipo no permite seguir con el monitoreo y se paga, tal como se indicó en respuesta anterior.
El Manual de Operaciones establece una serie de revisiones y limpiezas del sistema para volver a realizar la prueba de fugas, hasta considerar desechar el filtro y/o filtro casete, por uno nuevo y bueno, por lo cual atribuir ese solo hecho al incumplimiento de las especificaciones de la EPA o Manual de operación del Equipo resulta inexacto.
Ello implica, que existen elementos defectuosos en el sistema, como en éste caso el portafiltro o casete, que no permiten obtener una muestra a flujo constante y por tanto con resultados confiables, puesto que ni en el Manual ni en las especificaciones de la EPA, se establece el número de repeticiones en que se puede hacer la prueba de fugas hasta que alguna de ellas pase…” “Puede afirmarse que el equipo funciona deficientemente y sus resultados no permiten obtener una confiabilidad suficiente para validarlos en el comportamiento de la calidad de aire (partículas), en la zona medida.
Si los filtros o filtro-casete, presentan defectos en su hermeticidad o estanco, como son elementos consumibles pueden desecharse y cambiarse, realizando nuevas pruebas de fugas hasta alcanzar aquella que pase. Pasada la prueba de fugas, el equipo debe operar dentro de las especificaciones en que fue diseñado y por tanto dentro de las especificaciones de la EPA y Manual de Operaciones…” 12.- De las indagaciones hechas por el Perito se deduce que los problemas que se atribuyen a los equipos no tienen que ver con su funcionamiento general sino con inconvenientes atinentes a los casetes o filtros.
Es claro que en las Corporaciones donde este punto se superó simplemente cambiándolos, los equipos funcionan correctamente; es claro que existe una amplia gama de casetes que pueden ser utilizados; y es claro que la Convocante suministró tres veces casetes de distintas especificaciones. En el IDEAM y en la CDMB no se registran problemas; los problemas distintos a los casetes que se presentaron en otras corporaciones fueron resueltos por el Proveedor; y en la mayoría de los equipos los inconvenientes eran específicamente relacionados con los filtros o casetes.
El informe de la C.V.C. constituye para el Tribunal una clara muestra de que los equipos sí funcionaban; que advertían correctamente la existencia de fugas; y que cuando éstas se presentaban eran originadas por los casetes o filtros; y que se superaban simplemente cambiándolos. Aquí es claro que las dos primeras series de casetes que suministró el Contratista presentaron problemas pero que la tercera serie (entregada por el mismo Contratista) no presentó ningún tipo de inconveniente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ34 “…ENTIDAD CVC Se recibieron tres equipos muestreadores secuenciales de bajo volumen Marca Thermo, Modelo Partisol 2025, de los cuales dos son para el monitoreo de PM2.5 y uno para el monitoreo de PM10.
La inducción, la puesta en marcha y las respectivas pruebas de los equipos fueron realizadas por personal de la firma Monitoreo Ambiental Ltda. En dichas pruebas se detectó por parte del Ministerio y la Corporación que los equipos no aprobaban la prueba de fugas. Relativo a las pruebas de funcionamiento, cabe informar que estos equipos operaron mecánicamente en buenas condiciones durante la entrega, algunas observaciones fueron registradas en los debidos formatos de verificación y mantenimiento (ver anexo).
Respecto a la prueba de fugas, es una actividad de auditoría del equipo que se realiza periódicamente, tal y como se observan en los formatos de verificación y mantenimiento, normalmente los casetes con los que se pasa la prueba de fugas externas también para las internas. “Para los equipos durante la puesta en marcha, capacitación y posterior revisión, estas fueron realizadas por Monitoreo Ambiental y una funcionaria de la marca Thermo, donde se detectó, que la razón de la falla de las pruebas se debía a casetes defectuosos, pero no existe documento que soporte esta acción, condición reconocida por la funcionaria de la marca Thermo y posteriormente se entrega una nueva serie de casetes nuevos.
Resultados de pruebas de fugas en el registro de observaciones de los formatos de verificación. Al no pasar las pruebas de fugas, se debe seguir las respectivas indicaciones definidas en el procedimiento interno POE 133-134-135 Revisión 02 y el manual respectivo. Con los segundos casetes blancos si bien pasaban con la mayoría la prueba de fugas, los equipos se atascaban.
Con la tercera serie de casetes, los equipos han pasado las pruebas de fugas satisfactoriamente…” 13.- Vista la anterior situación, advierte el Tribunal que la obligación legal que incumbe a las partes de ejecutar los contratos de buena fe permitía encontrar soluciones que beneficiaran particularmente a la entidad Convocada, sin asumir la extrema posición de negarse a pagar el saldo del contrato luego de haber certificado que los equipos se recibieron a satisfacción y darse por cumplida la condición estipulada en el contrato con tal objeto.
La Convocante no asumió la obligación de suministro permanente de casetes o filtros para los equipos (elementos fungibles) y lo que resultaba razonable era que cambiara aquellos que resultaron defectuosos y cuya hermeticidad no se había perdido por el uso y está demostrado que así lo hizo. El temperamento de las comunicaciones suscritas por el Interventor, así como las manifestaciones hechas por el mismo en la declaración rendida en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ35 curso del proceso permiten advertir que aquí no se hicieron esfuerzos para superar un inconveniente que era perfectamente superable como se evidencia en las Corporaciones donde los equipos funcionan con nuevos filtros. 14.- Para el Tribunal es claro que el Convocante aceptó haber incurrido en mora y subsanó este incumplimiento entregando equipos por el valor de la multa que liquidó la Convocada.
Pero también es claro que cumplió con su obligación de entregar los equipos; que cambió los casetes originalmente entregados y que, en cualquier caso las fallas atinentes a estas piezas (cambiables o fungibles) no permitían concluir que incumplió con su obligación de entrega de los equipos a satisfacción, ni autorizaban a la Convocada para negar el pago del saldo del contrato. 15.- También es evidente para el Tribunal que la actitud de la Interventoría no estuvo dirigida a colaborar con el cumplimiento del contrato sino a desconocer los derechos del Convocante.
En vez de buscar la solución de los problemas que – se itera – eran superables - procedió a proyectar una liquidación unilateral del contrato en la que se tenían por no recibidos los equipos y se imputaba un saldo en contra del contratista por valor de $129’967.947.000 16.- Las declaración de ADRIANA DEL PILAR CORREA LARA, que era la funcionaria encargada de realizar el pago en FONADE, evidencia que quien se opuso al pago de las últimas actas fue el interventor y que lo hizo al final del contrato, en el momento en el cual FONADE necesitaba liquidarlo.
En ese momento fue cuando el interventor señaló que existían equipos que no estaban funcionando. De su testimonio, así como del proyecto de “acta de liquidación del contrato” elaborada por el Interventor, se deduce que su propósito era establecer que varios de los equipos recibidos no habían servido con lo cual, de esa operación resultaba un saldo a favor de la Convocada y nada había que pagarle a la Convocante.
La Convocada, ante la anterior manifestación, no liquidó unilateralmente el contrato ni procedió a pagar al Contratista el valor de los equipos, como lo sugería el INTERVENTOR. Manifestó textualmente esta testigo: “Solicitamos el informe final de la interventoría y se le da traslado al contratista para que se pronuncie sobre ese informe final, adicionalmente le manifestamos que, como lo dice el interventor, si no son recibidos los bienes, que por favor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ36 proceda a recogerlos en las corporaciones que están si así eso se considera, nunca tuvimos respuesta a esa comunicación.” 17.- Es claro que la Convocada tenía instrumentos contractuales para cobrar los casetes, no para oponerse de este modo y no permitir el cumplimiento del contrato.
No se obra de esta manera ni tiene ninguna lógica que la entidad omita pagar el 20% de los equipos por esta razón. 18.- Mientras las pruebas acreditan que los problemas surgieron como consecuencia de los filtros o casetes, en las condiciones anteriormente señaladas, el interventor afirma - en contra de lo establecido por el perito – que aquí había un defecto de funcionamiento del propio equipo.
Señaló el interventor: “Estos equipos tiene que ser de alta precisión, por eso se pide que se certifiquen de acuerdo con las especificaciones de la EPA, Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos que es la que avala este tipo de equipos. Las especificaciones de la EPA indican que es necesario que estos equipos pasen unas pruebas de fugas y eso mismo lo recogen los manuales y lo incluyen dentro de los manuales de los equipos, casi la EPA les impone un estándar, les dice que cuando usted haga la prueba de los equipos, tiene que dar por debajo de 25, si el equipo da 26,27,28 está incumpliendo las especificaciones con las cuales fueron requeridos los equipos, con estos equipos se hicieron todas las pruebas técnicas y todos los equipos fallaron las pruebas de fugas.
Por lo tanto la interventoría no podía recibir estos equipos porque no cumplían ni las especificaciones EPA ni las especificaciones establecidas en los manuales, se le solicitó a Monitoreo, como decía el mismo contrato que el contratista tenía la obligación de ajustar, reparar, en el contrato pone varios verbos hasta entregar los equipos funcionando de acuerdo a sus especificaciones,…” No es cierto que los equipos no cumplieran las especificaciones y eso lo señaló expresamente el Perito.
Los problemas relativos a los casetes o filtros no pueden determinar esta conclusión, sobre todo porque debían cambiarse con el uso y el Proveedor no tenía la obligación de suministrarlos; por ello es evidente que este problema tenía una solución distinta a negarse a recibir unos equipos que ya habían sido recibidos a satisfacción con el objeto de no pagar el saldo del contrato. 19.- Por último, el Interventor incurre en contradicciones que, no le permiten al Tribunal darle veracidad a sus afirmaciones.
En efecto: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ37 a.- No es admisible creer que al interventor y al Convocante les solicitaron firmar un acta de recibo a satisfacción solo para cumplir un requisito formal, a sabiendas de que los equipos no habían sido recibidos a satisfacción. Afirma el interventor: “SR. REYES: Esas actas las firme porque la dirección de desarrollo sectorial sostenible que es el Ministerio me solicitó a mí y al contratista que firmáramos las actas porque el almacén establece que si no se ha pagado el 100% los equipos no pueden ingresar al inventario del almacén, los equipos a raíz de todos los incumplimientos de Monitoreo llevaban cerca de un año y medio sin seguros, los equipos si no eran ingresados al almacén del Ministerio no podían ser legalizados los comodatos, la dirección del Ministerio ante esa problemática tan grave observada también por la Contraloría, le pidió al contratista y a mí como interventor que le firmáramos las actas para poder incluirlos en el inventario, pero no le firmé ningún acta ni ninguna cuenta al contratista, por qué, si usted mira las actas que está diciendo fueron firmadas en agosto y el señor contratista no había entregado los casetes blancos porque los entregó en septiembre, no había entregado los calibradores porque los entregó en octubre, mal haría firmarle unas actas, que jamás le firmé.” No hay ninguna prueba que respalde el dicho del interventor de la cual pueda concluirse que la firma de éste en las actas del 20 por ciento dando constancia del recibo a satisfacción, tenían otro propósito y por ende el Contratista no adquiría a partir de allí el derecho al pago. b.- Tampoco resulta claro que el Interventor primero se refiera a la imposibilidad de recibir los equipos; luego indique que cada casete o filtro valía cien dólares; y finalmente afirme que el problema había que arreglarlo descontándole 120 millones de pesos. 20.- En síntesis, el Tribunal estima que estando estipulada la forma de pago y los requisitos para el mismo, las partes debían someterse a ello, sin que sea admisible afirmar primero que ello fue así para después desconocerlo.
Y también estima que, con base en el dictamen del perito hay que concluir que el Convocante sí entregó los equipos que se comprometió a entregar y por ende tenía el derecho a que se le pagara el saldo del contrato, como lo reclama en su demanda. 21.- Con base en las anteriores consideraciones se rechazará la excepción de contrato no cumplido.
En relación con las demás excepciones, el Tribunal considera lo siguiente: a.- La excepción de compensación no procede porque la Convocada no cuenta con ningún título en el que aparezca establecida una deuda en contra de la Convocante. La liquidación hecha por el Interventor en la que se deduce el monto de un perjuicio no sirve para tal propósito.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ38 b.- La excepción de desproporción en los perjuicios tampoco puede prosperar porque la suma por la cual se condenará a la convocada corresponde al saldo insoluto del contrato: no corresponde a perjuicios. c.- La excepción de improcedencia de intereses, no puede ser aceptada por el Tribunal, ya que en la medida en que se declarará incumplida una obligación, la condena debe comprender los intereses causados desde el momento en que la parte convocada debió cumplirla.
En la medida en que las actas impagadas son del 13 de agosto de 2009, momento en el cual se cumplieron los requisitos contractuales de pago y, conforme con el contrato éste debía hacerse dentro de los 30 días siguientes, se liquidarán intereses moratorios a partir del 13 de septiembre de 2009. Y, en la medida en que una de las partes del contrato tiene la condición de entidad estatal dichos intereses se liquidarán en la forma prevista en el numeral 8º del artículo 4º de la ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1.994. 22.- Por último, toda vez que no prosperan totalmente las pretensiones y las partes pagaron por partes iguales los gastos del Tribunal, no se hará condena en costas.
CAPÍTULO VI FALLO ARBITRAL DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las controversias surgidas ENTRE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE, RESUELVE:
PRIMERO: Acceder a lo pedido en la primera pretensión de la demanda, declarando que la Convocada incumplió el Contrato de Adquisición de Bienes Nº 2071444 del 12 de septiembre de 2007, al no pagar el saldo del 20% de su valor.
SEGUNDO: Acceder a lo pedido en la pretensión tercera de la demanda, ordenando el pago saldo del 20% del valor del Contrato de Adquisición de Bienes Nº 2071444 del 12 de septiembre de 2007, el cual asciende a la suma TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ39 actualizada de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SESICIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($240.349.636) suma que deberá pagar la Convocada junto con los intereses del numeral 8º del artículo 4º de la ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1.994, que ascienden a la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($84.578.075), con lo cual el valor total a pagar es de TRESCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS VENTISIETE MIL SETECIENTOS ONCE PESOS ($324.927.711.) Sobre la suma anterior, a partir de la ejecutoria de este fallo se causarán los intereses previstos en el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).
TERCERO: Declarar probada la pretensión segunda de la demanda con el único alcance de constatar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE no profirió ningún acto administrativo mediante el cual se sancionara a la ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA.
CUARTO: Rechazar la pretensión cuarta de la demanda.
QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Convocada.
SEXTO: Abstenerse de proferir condena en costas.
SÉPTIMO: Declarar causado el saldo final de honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente del Tribunal efectuará los pagos correspondientes.
OCTAVO: Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
NOVENO: Ordenar al Presidente del Tribunal la protocolización del presente Laudo en una Notaria del Círculo de Bogotá.
DÉCIMO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ORGANIZACIÓN MONITOREO AMBIENTAL LTDA. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ40 Esta providencia queda notificada en estrados.
Los Árbitros, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ LILIAM SUAREZ MELO CARLOS DARÍO CAMARGO DE LA HOZ La Secretaria, LILIANA OTERO ÁLVAREZ