Rodrigo Zapata Ayala vs. Atc Sitios De Colombia S.A.S.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA Contra ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre RODRIGO ZAPATA AYALA, de una parte, (en adelante la Convocante o el Demandante), y ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., de la otra, (en adelante ATC, la Convocada o la Demandada), previos los siguientes: I.

ANTECEDENTES 1. EL CONTRATO1 RODRIGO ZAPATA AYALA y ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones de la escindida ATC SITIOS INFRACO S.A.S., suscribieron el Contrato de Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA el día cinco (05) de julio del año 2013, cuyo objeto consistió en: el arrendamiento de un área del predio ubicado en la Calle 44 No. 29- 03 del municipio de Medellín Departamento de Antioquia (en adelante el Contrato).

2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula de solución de controversias del Contrato de Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA el día cinco (05) de julio del año 2013, las partes acordaron: 1 Folios 1 a 13 del Cuaderno de Pruebas No.1. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 3 “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.

Si surgiere alguna diferencia, disputa o controversia entre las Partes por razón o con ocasión del presente Contrato o sus Anexos, las partes buscarán de buena fe un arreglo directo antes de acudir al trámite arbitral aquí previsto. En consecuencia, si surgiere alguna diferencia, cualquiera de las partes notificará a la otra la existencia de la misma y una etapa de arreglo directo surgirá desde el día siguiente a la respectiva notificación. Esta etapa de arreglo directo culminará a los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su comienzo.

Si la diferencia, disputa o controversia no se soluciona dentro del término anteriormente establecido, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento que decidirá en Derecho y de conformidad con las leyes colombianas y que funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C y estará integrado por un (1) árbitro que será escogido de común acuerdo entre las Partes siguiendo las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Los gastos que ocasione el juicio serán asumidos por la parte vencida.

PARÁGRAFO: La presente cláusula no tendrá aplicación cuando la controversia, diferencia o disputa verse sobre la terminación normal o anticipada del Contrato. En cuyo caso las partes resolverán de manera directa la disputa, controversia o diferencia.”

3. PARTES PROCESALES

3.1. PARTE DEMANDANTE RODRIGO ZAPATA AYALA, mayor de edad, domiciliado en Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.391.858 de Medellín.2 2 Folios 13 a 17 del Cuaderno Principal No.1. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 4

3.2. PARTE DEMANDADA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., sociedad comercial con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con el NIT 900.377.163-5, constituida mediante documento privado del 23 de agosto de 2010, inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá con el No. 01408142 del Libro IX, bajo la matricula No. 02019151 del 23 de agosto de 2010, representada legalmente por JUAN PABLO DUQUE CAMACHO identificado con cédula de ciudadanía No. 80.424.004 en calidad de gerente de la sociedad, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones de la escindida ATC SITIOS INFRACO S.A.S.

4. ETAPA INICIAL 4.1 El dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la parte demandante presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.3 4.2 El 13 de octubre de 2021, se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros, y las partes, de común acuerdo designaron como árbitro principal a la doctora MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ; quien aceptó oportunamente y surtió el deber de información4. 4.3 El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, quien hace parte de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el 3 Carpeta Principal, carpeta No. 01. Documentos Virtuales CAC-CCB 01_DEMANDA ARBITRAL RODRIGO ZAPATA AYALA VS. ATC SITIOS DE COLOMBIA DDA-PODER-CCIO-RECIBO PAGO. 4 Carpeta Principal, carpeta No. “01.

Documentos Virtuales CAC-CCB 14_Designacion_20221013; documento 17_Notificacion_designacion_20211013, documento 18_Respuesta_designacion_20211020, y documento 19_Comunicacion_enviada_aceptacion_arbitro_20211022 TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 5 deber de información. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de la ciudad de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de las partes, y se inadmitió la demanda arbitral presentada5. 4.4 El veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el término otorgado por el Tribunal, la parte demandante presento la subsanación de la demanda6. 4.5 El primero (01) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de esta, por el término de 20 días7. 4.6 El diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022), la parte demandada contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y pidió el decreto de un dictamen pericial8. 4.7 Mediante Auto de veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022), se ordenó correr traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestos en la contestación de la demanda presentada por ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., por el término de cinco (5) días, para los efectos previstos en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 y en el artículo 206 del Código General del Proceso9. 5 Carpeta Principal, carpeta No. 01.

Documentos Virtuales CAC-CCB 21_Acta_de_Instalacion_20211118. 6 Carpeta Principal, carpeta No. 02. Documentos Virtuales Secretaria 25. 133397 PRINCIPAL No. 1 20211125 CORREO Y MEMORIAL SUBSANACIÓN DEMANDA 7 Carpeta Principal, carpeta No. 02. Documentos Virtuales Secretaria 27. 133397 PRINCIPAL No. 1 20211201 ACTA 3 – AUTO 4, documento 28. 133397 PRINCIPAL No. 1 20211202 CORREO NOTIFICACIÓN AUTO 4 – PARTE CONVOCANTE, y documento 29. 133397 PRINCIPAL No. 1 20211202 CORREO NOTIFICACIÓN PERSONAL AUTO 4 Y CERTIMAIL RECIBIDO. 8 Carpeta Principal, carpeta No. 02.

Documentos Virtuales Secretaria 33. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220117 CORREO Y MEMORIAL CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 9 Carpeta Principal, carpeta No. 02. Documentos Virtuales Secretaria 34. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220125 ACTA 5 – AUTO 6 y CORREO DE NOTIFICACIÓN. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 6 4.8 El primero (01) de febrero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, propuestas en la contestación de la demanda10. 4.9 El tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal fijó el día catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022), a las 11:00 a.m. para llevar a cabo la audiencia de conciliación11. 4.10 El catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2022) se llevó a cabo la audiencia de conciliación que fue declarada surtida y fracasada y el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, así como el monto correspondiente a gastos de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación y otros gastos, a cargo de las partes12. 4.11 El veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), fue allegado por la parte demandada el dictamen pericial, respecto del cual le fue corrido traslado a la parte demandante, siendo éste descorrido13. 4.12 El veintiocho (28) de febrero de 2021, en la respectiva oportunidad procesal, el apoderado sustituto de la Convocante allegó constancia de pago de los honorarios y gastos a su cargo.14 10 Carpeta Principal, carpeta “No. 02.

Documentos Virtuales secretaria”, documento “35. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220201 CORREO Y MEMORIAL CONVOCANTE DESCORRE EL TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y LA OBJECIÓN AL JURAMENTO. 11 Carpeta Principal, carpeta No. 02. Documentos Virtuales Secretaria, documento “36. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220203 ACTA 6 – AUTO 7 Y CORREO NOTIFICACIÓN 04.02.2022 12 Cuaderno Principal, carpeta No. 02.

Documentos Virtuales Secretaria 37. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220215 ACTA 7 – AUTOS 8 y 9 Y CORREO ENVÍO. 13 Cuaderno Principal, carpeta No. 02. Documentos Virtuales Secretaria 37. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220215 ACTA 7 – AUTOS 8 y 9 Y CORREO ENVÍO 14 Cuaderno Principal, carpeta No. 02. Documentos Virtuales Secretaria 38. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220228 CORREO ELECTRONICO CONVOCANTE CONSTANCIA DE PAGO DE HONORARIOS.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 7 4.13 El mismo día, en la respectiva oportunidad procesal, la parte Convocada allegó constancia de pago de los honorarios y gastos a su cargo.15 II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la demandante, en síntesis, son las siguientes: Se refirió a la celebración del contrato de arrendamiento No. MED0085 LA MILAGROSA, del 05 de Julio del año 2013., suscrito entre RODRIGO, en condición de arrendador y ATC, en calidad de arrendatario, respecto del área total de Treinta y Dos Punto Setenta y Cuatro metros cuadrados (32.74 M2) aproximadamente, con sus correspondientes servidumbres, de acceso y de paso eléctrico del predio ubicado en la Calle 44 No. 29-03, Municipio de Medellín Departamento de Antioquia; al objeto del Contrato; y a las obligaciones que surgieron para las partes.

Indicó que no existe ninguna causal a favor del arrendador para la terminación del Contrato y que considera que las obligaciones a cargo del arrendador son mayores a las del arrendatario. Expresó el desacuerdo de las partes durante la ejecución del Contrato por el presunto cambió en las dimensiones de la antena instalada en el espacio arrendado, al uso dado y los horarios de acceso al inmueble por el arrendatario y/o los contratistas de este, por los presuntos cambios o afectaciones en el inmueble, y por las presuntas afectaciones generadas a la salud física y mental de 15 Cuaderno Principal, carpeta 02.

Documentos Virtuales Secretaria 39. 133397 PRINCIPAL No. 1 20220228 CORREO ELECTRONICO Y ANEXO, CONVOCADA CONSTANCIA DE PAGO DE HONORARIOS. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 8 las personas que habitan el inmueble por la presencia de la antena y de las personas que acceden al inmueble con fundamento en el Contrato.

Indicó que, las anteriores circunstancias no fueron previstas ni previsibles por el arrendador; afectan el objeto y causa del contrato, y/o tornan excesivamente oneroso el Contrato para el arrendador. Señaló que, este desacuerdo en la ejecución del contrato llevó a la interposición de una querella policiva por perturbación a la posesión por parte del arrendatario, y a la celebración de un acuerdo conciliatorio entre las partes el día 22 de julio de 2020 y dado que el desacuerdo persiste pide al Tribunal dar por terminado el Contrato.

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la demanda subsanada son las siguientes: “PRIMERA PRINCIPAL. - Que se declare la existencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de arrendamiento suscrito entre RODRIGO ZAPATA AYALA y ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., el día 05 de julio de 2013, respecto del inmueble zona terraza ubicado en la Calle 44 No. 29-03 del Municipio de Medellín, que alteraron o agravaron las bases del mismo, por lo que resultó excesivamente oneroso su ejecución para EL CONVOCANTE.

SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se declare que, como consecuencia de la Radiación de las Ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación del CONVOCANTE se viene afectando la salud de manera grave del CONVOCANTE lo que hace riesgoso para éste y su familia la ejecución del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 9 TERCERA PRINCIPAL. - Una vez verificadas las circunstancias que modificaron las bases del contrato y la grave afectación a la salud del CONVOCANTE, se decrete la terminación del contrato de arrendamiento.

CUARTA PRINCIPAL. - Que se condene a la sociedad ARRENDATARIA, por concepto de perjuicio por daño fisiológico de carácter inmaterial, la suma que se habrá de determinar en el transcurso del proceso y de acuerdo a los dictámenes periciales, y que se estiman en la cantidad de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) equivalentes a NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS PESOS M/L ($90.852.600).

(negrilla texto original) QUINTA PRINCIPAL. Que se condene en costas y agencias en Derecho a LA CONVOCADA de acuerdo a lo pactado en la CLÁUSULA COMPROMISORIA. SUBSIDIARIAS SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare la existencia de DOLO INCIDENTAL consagrado en el inciso 2 del Artículo 1515 del Código Civil dado que se indujo por parte de LA CONOVACADA (sic) al CONVOCANTE a llevar o a aceptar condiciones contractuales que le son más gravosas, a aceptar condiciones Naranjo Ochoa Abogados que le perjudican, que le generaron un mayor gravamen y le impusieron mayores cargas.

SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL. De no ser posible la terminación del Contrato, se produzca el reajuste económico del Contrato en términos que compense las nuevas condiciones de ejecución y alteración de salud producidas por el Arrendatario demandado. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 10 CONSECUENCIALES PRINCIPALES CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES. - Se ordene el desmantelamiento en un término perentorio de la antena de telecomunicaciones y toda clase de material presente en el inmueble en relación al contrato.

CONSECUENCIALES SUBSIDIARIAS CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. - Que en atención a que el DOLO INCIDENTAL es fuente de responsabilidad civil, se condene a LA CONVOCADA a la indemnización de perjuicios que se probará en el transcurso del proceso y de acuerdo con los dictámenes o informes periciales a los cuales nos atenemos según el tribunal disponga su realización o de un término para aportarlo y que se estiman en relación con el menor valor pagado del canon de arrendamiento desde la celebración del contrato hasta la fecha de presentación de la solicitud, teniendo en cuenta las variaciones desproporcionadas en las condiciones de ejecución del contrato auspiciadas por LA CONVOCADA y en detrimento del CONVOCANTE y que se calcula en la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($69.087.580), de conformidad con la estimación realizada en el acápite de juramento estimatorio”.

3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA En el escrito presentado el diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022), se dio contestación a la demanda parte de ATC, señalando como ciertos los hechos 2, 18 y 22; se indicó que el 1, 6, 10, 11, 19, 23 no son ciertos, que algunas manifestaciones de los hechos 3, 16 y 17 tampoco son ciertas; que el 4, 5, 8, 9, 14 y 15 no son hechos, que algunas manifestaciones de los hechos 3, 13, 16, 17 y 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 11 tampoco son hechos; que el 7, 12 y 24 no le constan, que algunas manifestaciones del hecho 13 tampoco le constan; y, que el 21, es parcialmente cierto.

En particular sobre el hecho 20, solicitó al H. Tribunal que: “se tenga como confesión en los términos del artículo 193 del CGP3 lo manifestado por el demandante. En efecto, este actuar del demandante denota la actitud de impedir de manera deliberada y consciente el ingreso de las personas autorizadas por ATC SITIOS al área objeto de arrendamiento; situación que constituye la prueba irrefutable del incumplimiento del demandante al privar sin justificación del use y goce pacifico del área arrendada.

Lo anterior, que constituye un incumplimiento del Contrato de Arrendamiento, no sólo se encuentra probado con la confesión del demandante en este hecho, sino también con múltiples correos electrónicos enviados por terceros a ATC SITIOS en donde ponen de presente los inconvenientes presentados para ingresar al inmueble, a causa de la renuencia de Rodrigo Zapata para permitir su ingreso”.

Se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda y propuso las siguientes excepciones: “4.1. FALTA DE PRESUPUESTOS DE DEMANDA EN FORMA. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIÓN TERCERA Y TERCERA SUBSIDIARIA”, “4.2. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, “4.3.

EL CONTRATO CELEBRADO ES UN CONTRATO DE LIBRE DISCUSIÓN Y NO DE ADHESIÓN. INEXISTENCIA DE POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL DE ATC SITIOS”, “4.4. INEXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS”, “4.5. EL DEMANDANTE NO ES UN CONTRATANTE CUMPLIDO. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA POR EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “4.6. INEXISTENCIA DE ALTERACIÓN CONTRACTUAL.

IMPROCEDENCIA DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, “4.7. PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” “4.8. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE ATC SITIOS”, “4.9. INEXISTENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 12 RESPONSABILIDAD CIVIL. INEXISTENCIA DE DAÑO Y NEXO CAUSAL”, “4.10.

INEXISTENCIA DE DOLO INCIDENTAL”, “4.11. PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN RELACIONADA CON EL DOLO INCIDENTAL”, y “4.12. INNOMINADA O GENÉRICA”. III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022), se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) la demanda subsanada; (ii) el escrito mediante el cual el demandante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio; y (iii) la contestación de la demanda arbitral subsanada.

Adicionalmente, conforme a lo establecido en el artículo 221, numeral 6º del Código General del Proceso, se incorporaron al expediente las pruebas aportadas en su declaración por la señora MARÍA ALEJANDRA GALINDO; y las pruebas aportadas en la exhibición de documentos a cargo de la parte Convocante de acuerdo con lo ordenado en el Auto 17 de veintiocho (28) de marzo de dos mil TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 13 veintidós (2022) y en el Auto 18 de veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), respectivamente; y, conforme a lo establecido en el artículo 275 del Código General del Proceso se incorporó al expediente la respuesta dada por la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO al derecho de petición radicado por la parte Convocada el día 15 de marzo de 2022. b. Interrogatorios y testimonios En audiencias celebradas entre el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) y el tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), se recibieron los interrogatorios y testimonios de las personas que se indican a continuación: • El veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022), se recibieron: (i) el interrogatorio de parte del señor RODRIGO ZAPATA AYALA, y el interrogatorio y declaración de parte del señor EDWIN VALERO VARGAS en calidad de representante legal de ATC. • El veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022), se recibieron los testimonios de CATALINA ZAPATA LOAIZA, MAURICIO HENAO MONTOYA, MARÍA LICINIA LOAIZA SIERRA y DIEGO ALEJANDRO HERNÁNDEZ FLÓREZ. • El veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), se recibieron los testimonios de JOSÉ LUIS ZAPATA LOAIZA y ROBIN HERNANDO ESPEJO CAÑAS y se aceptó el desistimiento de la declaración de los testigos LEONARDO BARRERA y CÉSAR MONGUI, pruebas de la parte convocada. • El doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022), se recibieron los testimonios de DIANA MARCELA GALARZA PIÑEROS y MARÍA ALEJANDRA GALINDO; y, con fundamento en el numeral primero del TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 14 artículo 218 del Código General del Proceso, se prescindió del testimonio de ALBERTO ELÍAS CANO. • El diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de JULIO JAVIER MOLINARES ZAPATA y se aceptó el desistimiento de la declaración de los testigos PAOLA GONZÁLEZ VARÓN y JHONY ALEXANDER CRUZ SÁNCHEZ, pruebas de la parte convocada. • El diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022), se recibió el testimonio de YOVANY ANDRÉS ZAPATA LOAIZA. • El tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022), se practicó el interrogatorio del perito LUIS CARLOS GALVIS ORTEGÓN, Coordinador del Grupo de Control Técnico del Espectro de la Subdirección de Vigilancia y Control de la AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO – ANE. c. Dictamen pericial de entidad oficial El Tribunal decretó como prueba del proceso el dictamen pericial rendido por la Agencia Nacional del Espectro el día treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia del catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022), las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos se incorporaron al expediente. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 15

4. TACHA DE TESTIGOS En la diligencia de práctica de pruebas adelantada el día veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) la señora CATALINA ZAPATA LOIZA fue tachada por la apoderada de la parte Convocada; el señor DIEGO ALEJANDRO HERNÁNDEZ FLOREZ fue tachado por el apoderado de la parte Convocante; y la señora MARÍA LICINA LOAIZA fue tachada por la apoderada de la parte Convocada.

De lo anterior se dejó constancia en la respectiva Acta 12 y en las transcripciones de cada una de las declaraciones, obrantes en el expediente. En la diligencia de práctica de pruebas adelantada el día diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) el señor JULIO JAVIER MOLINARES ZAPATA fue tachado por el apoderado de la parte Convocante.

De lo anterior se dejó constancia en la respectiva Acta 16 y en la transcripción de la declaración, obrantes en el expediente. Procede el Tribunal a resolver cada una de las tachas formuladas por los apoderados de las partes, para lo cual, se hará referencia a los términos en que fue presentada cada tacha, a las consideraciones jurídicas y, por último, a la decisión del Tribunal sobre la procedencia de cada tacha formulada. a. Tachas presentadas La tacha presentada frente a la testigo CATALINA ZAPATA se formuló como se indica a continuación: “DRA: MUÑOZ: [00:42:21] Para finalizar, usted podría avisarle al Tribunal, ¿si usted tiene algún interés en las resultas de este proceso, es decir, a usted le interesa que el señor Rodrigo Zapata obtenga una decisión favorable? TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 16 SRA. ZAPATA: [00:42:33] Sí, claro, yo siempre voy a velar por el bienestar de mi hogar y de mi familia, y es lo principal, o sea, el principal objetivo y la razón de vivir para mí es mi familia.

DRA: MUÑOZ: [00:42:48] Perfecto, gracias. Doctora Margoth, yo por mi parte no tengo más preguntas y no sin antes pues terminar elevando la petición conforme al artículo 211 del Código General del Proceso, pues evidentemente la testigo acaba de informar que tiene pues un interés directo en la resultas del proceso y pues eso hace que toda su declaración se vea afectada por una situación de no parcialidad, entonces le solicito, pues, muy respetuosamente al Tribunal que tenga en cuenta estas situaciones a la hora de analizar este testimonio, muchas gracias.

DRA. PERDOMO: [00:43:19] Gracias, doctora María Camila. Doctor Oscar, le concede el uso de la palabra respecto a la solicitud de tacha que acaba de presentar la doctora María Camila. DR. ALDANA: [00:43:30] Respecto a la solicitud, si bien la señora Catalina Zapata es la hija del señor Rodrigo Zapata y tiene el interés de velar por el bienestar de su padre, no resta que su testimonio fue bajo la gravedad de juramento, conociendo las implicaciones que esto tiene y por esto en el momento de analizarlo por parte de este Tribunal, esto se debe analizar, gracias.” La tacha presentada frente al testigo DIEGO HERNÁNDEZ se formuló como se indica a continuación: “DR. ALDANA: [00:39:19] Doctora Margot.

No tengo más preguntas. Pero en razón a lo manifestado por el señor Hernández y en virtud del artículo 211 del Código General del Proceso, se solicita la tacha del testigo en TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 17 relación a su relación de dependencia con ATC sitios de Colombia y al ser trabajador de esta empresa.

DRA. PERDOMO: [00:39:43] Gracias doctor y doctora María Camila le corro traslado de la tacha solicitada. DRA. MUÑOZ: [00:39:51] Sí, señora. Pues en esta oportunidad me opongo a la tacha formulada por el apoderado a la parte convocante, toda vez que la declaración del testigo, pues no se vio afectada por su relación laboral con la sociedad ATC y fue una declaración completamente imparcial.

Gracias doctora.” La tacha presentada frente a la testigo MARÍA LOAIZA se formuló como se indica a continuación: “DRA. MUÑOZ: De acuerdo. Muchísimas gracias, señora Licina yo por mi parte no tengo más preguntas solamente, pues, poner de presente al Tribunal la petición muy respetuosa respecto de que se analice con detenimiento y mucho cuidado el testigo de la señora Licina evidentemente, por las circunstancias que afectan también su parcialidad en relación, pues obviamente nuevamente lo repito y es en relación a su parentesco y el interés con la relación de una de las partes que es la parte demandante entonces entiendo que eso se analizará en el momento del laudo, pero lo dejo presente en esta tarde.

DRA. PERDOMO: Gracias doctora. Para mayor claridad procesal, usted está presentando la tacha. DRA. MUÑOZ: Sí, señora. En fundamento al artículo 211 del Código General. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 18 DRA. PERDOMO: Gracias, doctora, doctor Oscar entonces le corro traslado de la tacha.

DR. ALDANA: [00:32:32] Manifiesto ante este Tribunal que efectivamente la señora María Licina es la esposa de una de las partes, la parte demandante. No obstante, su declaración ha sido bajo la gravedad de juramento, por lo cual será este Tribunal, en el momento del laudo, quien analice el testimonio de ella.” Finalmente, la tacha presentada frente al testigo JAVIER MOLINARES se formuló como se indica a continuación: “DR. ALDANA: [01:00:13] Doctora Margoth, no tengo más preguntas.

No obstante, me gustaría hacer una solicitud de acuerdo a que, pues de acuerdo a la declaración del señor Javier, el sigue siendo trabajador de ATC sitios de Colombia, que es la parte aquí convocada y por eso su imparcialidad, de acuerdo con el artículo 211 del Código General del Proceso, puede verse afectada. Solicitaría la tacha del testigo.

Muchas gracias. DRA. PERDOMO: [01:00:36] Gracias, doctor. Doctora María Camila, ¿tiene algo que manifestar frente a la manifestación del doctor Oscar? DRA. MUÑOZ: [01:00:44] Doctora, sí. Como en, pues digamos en anteriores oportunidades también lo ha manifestado, el hecho de que el señor se encuentre vinculado a la compañía, digamos no evita que su declaración haya sido completamente objetiva y pues solicito también que se tenga eso en cuenta al momento de dictar el auto.

Muchas gracias.” TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 19 b. Procedencia de la Tacha. Consideraciones del Tribunal En relación con la tacha de testigos, el artículo 211 del Código General del Proceso -cuya aplicación se da por la remisión que de esta norma realiza el Estatuto Arbitral Colombiano al existir regulación expresa en este- dispone: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”.16 Por su parte, la Corte Constitucional aclaró: 16 Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 2170 de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 20 “En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión.”17 Al respecto la doctrina ha dicho: “La norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiese perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley del interrogatorio”.18 c. Decisión del Tribunal Presentadas las anteriores consideraciones y evaluados los argumentos presentados por los apoderados de las partes al formular las respectivas tachas, el Tribunal considera que la tacha de sospecha de los testigos no significa que, de por sí, la declaración o declaraciones deban desestimarse, pues, como lo tiene sentado la jurisprudencia, los testimonios tachados de sospechosos no pueden dejar de valorarse por esa sola circunstancia, sino que deben ser sometidos a estricto análisis crítico.

Sin perjuicio de lo anterior, según los principios de la persuasión racional, en armonía con las reglas de la sana crítica, es claro para el 17 Sentencia de fecha 4 de noviembre de 1998, Corte Constitucional, Sentencia C-622-98. M.P. Fabio Morón Díaz. Referencia: Expediente D-2046. 18 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso – Pruebas, 2017, página 289.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 21 Tribunal que no aparece ni siquiera un indicio de que las declaraciones de los testigos hayan sido parcializadas y explicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las situaciones de las que tuvieron conocimiento, sin que aparezca demostración alguna de que faltaron a la verdad, razón por la cual el Tribunal le dio credibilidad y por consiguiente no prosperarán las tachas formuladas.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado transitoriamente por artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y en razón a que esta primera audiencia de trámite se celebró en vigencia del Decreto Legislativo en comento, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En consonancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.

El término del proceso se ha suspendido por 62 días hábiles, por solicitud conjunta de las partes así: Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta 20 04/08/222 a 13/09/2022 28 Acta 21 15/09/2022 a 02/11/2022 34 62 En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022), por lo TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 22 cual, una vez adicionados los días en que ha estado suspendido el proceso, el término se extiende hasta el catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la relación procesal existente en el presente caso se ha ajustado a los preceptos normativos pertinentes y a lo largo del desenvolvimiento de este trámite arbitral, no se vislumbra la estructuración de defecto alguno que dé lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.

En este sentido, los presupuestos procesales sobre demanda en forma, competencia y capacidad de las partes se encuentran plenamente cumplidos, razón por la cual se analizará y resolverá el fondo del asunto.

5.1. LA CONTROVERSIA A RESOLVER El presente trámite arbitral, según lo planteado en la demanda y su contestación, gira en torno al Contrato de Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA celebrado el 5 de julio de 2013 respecto de inmueble ubicado en la Calle 44 No. 29-03 de la ciudad de Medellín, Antioquia (en adelante el “Contrato de Arrendamiento” o el “Contrato”) y plantea los siguientes problemas jurídicos sustanciales: Los relacionados con las pretensiones principales y consecuenciales: (i) ¿Existieron circunstancias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del Contrato que alteraron o agravaron las bases de este, resultándole a la Convocante excesivamente onerosa su ejecución?;

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 23 (ii) Como consecuencia de la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el inmueble objeto de arrendamiento ¿Se viene afectado de manera grave la salud de la Convocante?; (iii) ¿Procede condenar a la Convocada por concepto de perjuicio por daño fisiológico de carácter inmaterial?;

(iv) En caso de resultar acreditadas dentro del proceso, las circunstancias que modificaron las bases del contrato y la grave afectación de salud de la Convocante ¿Procede la terminación del Contrato de Arrendamiento?; (v) En caso de resultar acreditadas dentro del proceso, las circunstancias que modificaron las bases del contrato, la grave afectación de salud de la Convocante y proceder la terminación del Contrato ¿Puede el Tribunal ordenar el desmantelamiento en un término perentorio de la antena de telecomunicaciones y toda clase de material presente en el inmueble en relación con el Contrato de Arrendamiento?;

Los relacionados con las pretensiones subsidiarias: (i) De no encontrar probadas circunstancias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del Contrato que alteraron o agravaron las bases de este, resultándole al Convocante excesivamente onerosa su ejecución, ¿Existe dolo incidental por parte de la Convocada al inducir al Convocante a aceptar condiciones que le perjudicaron y generaron un mayor gravamen y le impusieron mayores cargas y procede la condena a ATC SITIOS a la indemnización de los perjuicios que se probarían en el proceso y que se estiman en un menor valor pagado del canon de arrendamiento desde la celebración del contrato hasta la fecha de presentación de la solicitud, que se calcula en la suma de TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 24 $69.087.580 según la estimación del juramento estimatorio?; y (ii) De no ser posible la terminación del Contrato, ¿Es posible que el Tribunal reajuste económicamente el mismo en términos que compense las nuevas condiciones de ejecución y alteración de salud producidas?

5.2. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

5.2.1. SOBRE LA EXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS E IMPREVISIBLES POSTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO QUE ALTERARON O AGRAVARON LAS BASES DE ESTE, RESULTÁNDOLE A LA CONVOCANTE EXCESIVAMENTE ONEROSA SU EJECUCIÓN. En relación con la existencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del Contrato que alteraron o agravaron las bases de este, resultándole a la Convocante excesivamente onerosa su ejecución, se pretende: “PRIMERA PRINCIPAL. - Que se declare la existencia de circunstancias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de arrendamiento suscrito entre RODRIGO ZAPATA AYALA y ATC SITIOS INFRANCO S.A.S., el día 05 de julio de 2013, respecto del inmueble zona terraza ubicado en la Calle 44 No. 29-03 del Municipio de Medellín, que alteraron o agravaron las bases del mismo, por lo que resultó excesivamente oneroso su ejecución para EL CONVOCANTE”.

5.2.1.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE En relación con la primera pretensión, la Convocante estableció los siguientes hechos que en compendio establecen: TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 25 (i) En el hecho sexto que el tamaño de la antena que le fue informado de forma verbal al arrendador, cuya “instalación sería de una antena que no revestiría de un tamaño significativo, sin mayores obras adicionales; que el mantenimiento de dicha antena era mínimo, es decir, que la presencia de subcontratistas, clientes y obreros de la Empresa serían esporádicas”, fue todo lo contrario, ya que al transcurrir el tiempo “la antena fue aumentando de tamaño, ya no era una pequeña antena como se había informado, sino que era una antena de gran tamaño – inmensa- y con ello, se intervino en la estructura y en la fachada misma del inmueble, ocasionando con ello un detrimento de la propiedad del señor RODRIGO ZAPATA AYALA”, y que “así mismo, las visitas de técnicos y obreros fueron y son más frecuentes sin importar el día y la hora, poniendo al inmueble en una situación vulnerable para posibles daños y hurtos en el mismo y afectando los Derechos Fundamentales de la familia Zapata”;

(ii) En el hecho décimo quinto, señaló que “el valor pagado inicialmente no se compadece con el tipo de torre y menos con las instalaciones realizadas con el transcurrir del tiempo, ni tampoco con los contratiempos y molestias generadas, sin contar aun con el detrimento del inmueble del CONVOCANTE”; (iii) En el hecho décimo sexto planteó que el Contrato se había vuelto excesivamente oneroso para el arrendador toda vez que el inmueble se ha desmejorado comercialmente, se ha deteriorado la salud del arrendatario y su núcleo familiar, y ha aumentado la inseguridad de la vivienda.

Generado por hechos sobrevinientes “al no tener la información clara, precisa y pertinente que debía suministrarla la parte demandada”; TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 26 (iv) En el hecho décimo séptimo indicó que se ha roto el equilibrio inicial con el transcurso del tiempo, y todo por la mala fe de la Convocada, al redactar un contrato abusivo, “esto es, al no informar las consecuencias que generarían el desarrollo del contrato, al ocultar las verdaderas intenciones de la ejecución de la obra y por la forma como se fueron cambiando las condiciones de conmutabilidad del contrato, con un precio irrisorio frente a la ejecución abusiva”.

En su alegato de conclusión19 hizo referencia a la teoría de la imprevisión, señalando “La teoría de la imprevisión supone un desequilibrio grave de la ecuación contractual, sobrevenido inopinadamente, lo que indefectiblemente genera alternativas judiciales para alcanzar su restablecimiento. Y en este caso es apenas lógico invocar tal alternativa, pues por la duración del contrato es tal, el plazo de ejecución realizado hasta el momento y las actuaciones llevadas a cabo por LA CONVOCADA descritas en los hechos, implican per se, un cambio repentino en las condiciones inicialmente pactadas, un cambio que no era posible de prever para el arrendador lo que deriva en la necesidad de solicitar la revisión y revaluación de las condiciones contractuales con la finalidad de mantener el equilibrio que debe caracterizar a todo contrato sinalagmático.

Lo anterior aunado a que: “las cláusulas dirigidas a mantener en estado de inferioridad al adherente, a impedirle o dificultarle el ejercicio de sus derechos, a reafirmar la posición de superioridad en la que se encuentra el predisponente, a aliviar o exonerar a este de responsabilidades, entre otras, conllevan el rompimiento del equilibrio contractual, porque ellas no permiten verificar la reciprocidad y equivalencia de derechos adquiridos y obligaciones contraídas que exige el ordenamiento jurídico en los contratos”. 19 Archivo 141 en carpeta

03. DOCUMENTOS VIRTUALES SECRETARIA, en cuaderno 01. PRINCIPALES del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 27 Respecto de los hechos sobrevinientes señaló “Sobreviniencia de los hechos o del conocimiento de ellos: Tal y como se ha manifestado y explicado en diversas ocasiones a lo largo de este escrito, han sobrevenido hechos y circunstancias que han alterado el equilibrio del contrato con ocasión a que la prestación del arrendador se volvió excesivamente onerosa, comparada con la que pesa sobre el arrendatario.

La balanza ha perdido su fiel en razón de hechos posteriores a la celebración del contrato. No se trata pues de un desequilibrio de raíz sino de un desequilibrio posterior. 4. La desigualdad de las prestaciones es grande: La revisión es caracterizada por principios de moral y equidad y tiende a recobrar la simetría de los contratos, la equivalencia de los haberes, evitando ruinas y enriquecimientos infundados, por lo que, en el caso en mención, existe una desigualdad abismal que requiere la revisión para restablecer el orden e invocar nuevamente la equidad y la simetría contractual.

Así pues, que, a consecuencia de un hecho imprevisto al tiempo de la celebración del contrato, se dificulta para EL CONVOCANTE el cumplimiento integral de la prestación. En consecuencia, si bien existe posibilidad de cumplir, ello supone una situación gravosa para la parte. Por tanto, para corregir el desequilibrio económico, se debe apelar a la figura de la revisión del contrato”.

5.2.1.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA La Convocada descorrió el traslado de la demanda, en primer lugar manifestado que la sociedad suscriptora del Contrato de Arrendamiento, según la cláusula compromisoria invocada por la Convocante, corresponde a ATC SITIOS INFRACO S.A.S., domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con el NIT 900.475.736-5, señalando que “como consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad convocada, por medio de Acta No. 16 de la Asamblea de Accionistas de 10 de abril de 2014 inscrita en el registro mercantil el 10 de junio de 2014 bajo el número 01842788 del libro IX, se aprobó la escisión parcial de la sociedad ATC SITIOS INFRACO S.A.S. a ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. y en la cual se transfirió parte de su patrimonio a la sociedad TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 28 aquí convocada” por lo que es ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. quien comparece al presente trámite arbitral en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones de la escindida ATC SITIOS INFRACO S.A.S..

Respecto de la pretensión primera principal, se opuso a su prosperidad en cuanto: (i) Carece de sustento en los hechos y en la ley; (ii) La pretensión no se refiere a la Convocada; (iii) No existen circunstancias que revistan la condición de ser extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que hubieran ocurrido con posterioridad a la celebración del Contrato de Arrendamiento y que hayan tenido como efecto la alteración o agravación de la ecuación económica del contrato; y (iv) No existen prestaciones a cargo del demandante que hubieren resultado excesivamente onerosas.

Frente al hecho sexto manifestó: - Que “No es cierto que previo a la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones la arrendataria ATC SITIOS se le hubiera informado al demandante de forma “verbal”, que la torre no revestiría de un tamaño significativo ni que los mantenimientos de los equipos no eran necesarios. De hecho, todas las condiciones de ejecución del Contrato de Arrendamiento que echa de menos el demandante constan en el mismo cuerpo del contrato y sus anexos”. - Que no es de recibo para su poderdante “que después de que el demandante ejecute pacíficamente el contrato por más de aproximadamente 9 años, sólo hasta este momento manifieste no estar de acuerdo con las especificaciones que constan en el mismo documento, que libremente suscribió”. - Que no es cierto “que la instalación de la torre de telecomunicaciones afectara o interviniera la estructura o la fachada del inmueble”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 29 - Que “la arrendataria realizó los estudios estructurales y de cargas que demuestran que el inmueble no sufría afectación alguna por la instalación de la infraestructura”. - Que “Ningún detrimento al inmueble del demandante ha sido ocasionado”. - Que “no es cierto que “las visitas de técnicos y obreros fueron y son más frecuentes sin importar el día y la hora, poniendo al inmueble en una situación vulnerable para posibles daños y hurtos en el mismo y afectando los Derechos Fundamentales de la familia Zapata”.

Primero, porque según el acuerdo de conciliación celebrado entre el demandante y ATC SITIOS el 22 de julio de 2020, las partes establecieron compromisos mutuos frente a las visitas necesarias para realizar mantenimientos y revisiones a la infraestructura de telecomunicaciones, en donde se el demandante reconoce que ha incumplido con sus obligaciones y se compromete a no obstaculizar el acceso al área arrendada.

De modo que, no es cierto que se realicen sin importar “ el día y la hora”. Segundo, la afirmación según la cual se pone en situación vulnerable para “posibles” daños, es una manifestación que demuestra claramente que cualquier pretensión indemnizatoria del demandante es ilusoria, pues no existe una real o actual afectación. Tercero, ATC SITIOS no está afectado ni vulnerando ningún derecho fundamental de la “familia Zapata”, la cual valga mencionar no es parte de este litigio”.

En relación con el hecho décimo quinto, planteó: “No es un hecho sino una consideración subjetiva de índole económica en la que el demandante plantea que el precio pactado como canon de arrendamiento “no se compadece” con las contraprestaciones a su cargo, las cuales valga aclarar, no se relacionan con el acaecimiento de circunstancias extraordinarias, imprevisibles o irresistibles ocasionadas con posteridad a la TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 30 celebración del contrato que pudieran eventualmente dar lugar a la revisión de dicho vínculo negocial”.

Frente al hecho décimo sexto, puntualizó: “Como pude extraerse de la jurisprudencia anteriormente citada, las circunstancias que permitirían eventualmente la revisión de un contrato “desequilibrado” implican necesariamente la verificación de la ocurrencia de eventos extraordinarios, esto es, ocurridas por fuera de la órbita de control del demandante; imprevisibles e irresistibles, es decir, que dentro de los cálculos ordinarios o normales no haya sido posible anticipar y que los mismos hubieren ocurrido con posterioridad a la celebración del Contrato de Arrendamiento.

No obstante, descendiendo al caso que nos convoca, el demandante falló en acreditar las supuestas circunstancias que cumplen con las anteriores características descritas, limitándose a afirmar que hechos tales como: la supuesta enfermedad terminal que dice padecer el demandante; la supuesta afectación a sus derechos fundamentales; las dimensiones de la antena; los posibles efectos negativos en la salud; las visitas frecuentes e “inesperadas” de los obreros o técnicos; la supuesta intervención excesiva de la fachada del inmueble; y el uso frecuente de la servidumbre que “conllevarían” a ruidos, zozobra de inseguridad en la vivienda del demandante; son el sustento de la solicitud de revisión del contrato de Arrendamiento.

Ciertamente, ninguna de estas circunstancias es extraordinaria o imprevisible, ni mucho menos hace que las prestaciones del arrendador, de permitir el uso y goce pacífico del área arrendada, se torne excesivamente más oneroso que haga necesaria su revisión. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 31 Respecto del hecho décimo séptimo, indicó: “Nuevamente me remito a mi respuesta al hecho anterior, agregando que “las verdaderas intenciones” de ATC Sitios no eran otras sino arrendar el espacio que es objeto del Contrato de Arrendamiento”.

Solicitando al Tribunal que desestimara la pretensión en comento, en cuanto que no se cumplían los presupuestos fácticos, ni jurídicos para que se dé la revisión del Contrato por circunstancias extraordinarias e imprevisibles, según el artículo 868 del Código de Comercio. En el mismo escrito de contestación, formuló la excepción denominada “INEXISTENCIA DE ALTERACIÓN CONTRACTUAL.

IMPROCEDENCIA DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, mencionando las condiciones que se deben cumplir para que se dé la revisión de un contrato, según la teoría de la imprevisión regulada en el artículo 868 del Código de Comercio. En sus alegaciones finales ratificó su oposición respecto a la pretensión primera principal, realizando los siguientes análisis jurídicos: (i) Negocio jurídico de arrendamiento, naturaleza y obligaciones de las partes;

(ii) Inaplicación de la teoría de la imprevisión y/o revisión del contrato; y (iii) Inexistencia de las circunstancias para la prosperidad de la teoría de la Imprevisión con base en los hechos probados en el proceso. Concluyendo que, al no existir desequilibrio contractual, no es procedente realizar un reajuste económico del mismo y que, la pretensión primera principal, junto con todas sus consecuenciales y tercera subsidiaria “están llamadas al fracaso en cuanto el Demandante no probó sus supuestos teniendo la carga de hacerlo” y debía prosperar la excepción 4.6. denominada “INEXISTENCIA DE ALTERACIÓN CONTRACTUAL.

IMPROCEDENCIA DE REVISIÓN DEL CONTRATO mediante TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 32 la que precisamente ATC SITIOS identificó los elementos de la teoría de la imprevisión y manifestó su improcedencia en el caso que nos ocupa” (…).

5.2.1.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Previo a realizar el análisis correspondiente a la pretensión primera principal, el Tribunal analizará la legitimidad para actuar por parte de la Convocada, toda vez que el Contrato objeto del presente trámite arbitral, Contrato de Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA celebrado el 5 de julio de 2013 respecto de inmueble ubicado en la Calle 44 No. 29-03 de la ciudad de Medellín, Antioquia, fue suscrito entre RODRIGO ZAPATA AYALA y ATC SITIOS INFRACO S.A.S. con NIT 900.475.736-5, éste último quien según en el Certificado de Existencia y Representación legal de ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. que obra en el expediente 20 “Por Acta No. 16 de la Asamblea de Accionistas del 10 de abril de 2014, inscrita el 10 de junio de 2014 bajo el número 01842788 del libro IX, la sociedad ATC SITIOS INFRACO S A S se escinde parcialmente transfiriendo parte de su patrimonio a la sociedad de la Referencia” y por información presentada por la Convocante en la contestación de la demanda, ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., a pesar de no ser el suscriptor inicial del Contrato, comparece al presente trámite arbitral en calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones de la escindida ATC SITIOS INFRACO S.A.S. y por ende, encuentra el Tribunal que existe legitimidad en la causa21 como parte pasiva en el presente trámite; y, en consecuencia, puede actuar como Convocada, sin perjuicio del análisis posterior que se realice frente a las excepciones propuestas. 20 Archivo PDF “CERT.

CA. Y CIO ATC SITIOS DICIEMBRE” 02. PRUEBAS/ 03. 133397- 2020117 PRUEBAS Y ANEXOS CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA- PARTE CONVOCADA / 000. Anexos de la Contestación, del expediente virtual. 21 CSJ, Sala de Casación civil, Sentencia SC3598 de 28 de septiembre de 2020, rad. 73001-31-03-006-2011- 00139-01 M.P. Luís Alonso Rico Puerta. Legitimidad en la causa consiste en “La correspondencia entre los extremos activo y pasivo del derecho sustancial reclamado, con los extremos activo y pasivo de la relación procesal mediante la cual se pretende su instrumentalización”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 33 Ahora bien, corresponde al Tribunal frente a la pretensión primera principal, analizar en primera instancia la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y sus obligaciones, y según lo probado en el proceso, determinar si existieron o no, circunstancias imprevistas posteriores a la celebración del contrato que alteraron o agravaron las bases de éste, resultándole al Convocante, excesivamente onerosa su ejecución. 5.2.1.3.1.

El Contrato celebrado entre las partes y su naturaleza jurídica RODRIGO ZAPATA AYALA suscribió un contrato de arrendamiento denominado “Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA” con ATC SITIOS INFRACO S.A.S., el 5 de julio de 2013 respecto de inmueble ubicado en la Calle 44 No. 29-03 de la ciudad de Medellín. En la cláusula “OBJETO” se determinó: “La entrega por parte del Arrendador a la Arrendataria a título de arrendamiento de un área de Ocho Punto Ochenta y Cinco metros por Tres punto Siete METROS (8.85 metros x 3.7 metros) para un área total de Treinta y Dos Punto Setenta y Cuatro metros cuadrados (32.74 M2) aproximadamente, con sus correspondientes servidumbres, de acceso y de paso eléctrico del predio ubicado en la Calle 44 No. 29-03, Municipio de Medellín Departamento de Antioquia, según la Escritura Pública número Seis mil Setecientos Cuarenta y Nueve (6.749), de fecha Quince (15) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa Y Cuatro de la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín e identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 001-603877 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Sur (en lo adelante el “ Inmueble”), el cual es requerido por la Arrendataria para desarrollar su objeto social, para lo cual podrá llevar a cabo todas y cada una de las actividades necesarias para la realización de dicho fin, entre las TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 34 cuales se incluyen a título meramente enunciativo más no limitativo, realizar el tendido de cables aéreos y/o subterráneos, incluyendo la construcción, instalación, operación y mantenimiento de equipos de Infraestructura de telecomunicaciones y demás usos conexos, incluyendo torre(s), estructura(s) metálicas, mástiles y/o celular on wheels (COW), para la colocación de antenas, generadores y postes de electricidad, transformadores, nichos, sistemas de tierra, medidores, tableros así como los elementos propios para lograr la mimetización de los equipos instalados, en caso de ser requerido por la autoridad correspondiente, y en general cualquier equipo que sea necesario para la operación de dichos sitios (en conjunto denominados y en adelante referidos como “Sitios de Telecomunicaciones).

Sin perjuicio de los linderos, áreas y cabidas del Inmueble, el arrendatario se hace como de cuerpo cierto, y según el plano del área arrendada especificada en el ANEXO A, el cual hace parte integral del presente Contrato”. De lo anterior se tiene que las partes suscribieron un contrato de arrendamiento, respecto de inmueble ubicado en la Calle 44 No. 29-03 de la ciudad de Medellín, y su objeto consistió: - En la entrega por parte del Arrendador a la Arrendataria a título de arrendamiento de un área de Ocho Punto Ochenta y Cinco metros por Tres punto Siete METROS (8.85 metros x 3.7 metros) para un área total de Treinta y Dos Punto Setenta y Cuatro metros cuadrados (32.74 M2) aproximadamente, con sus correspondientes servidumbres, de acceso y de paso eléctrico del predio ubicado en la Calle 44 No. 29-03, Municipio de Medellín Departamento de Antioquia, según la Escritura Pública número Seis mil Setecientos Cuarenta y Nueve (6.749), de fecha Quince (15) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa Y Cuatro de la Notaría Cuarta del Círculo de Medellín e identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 35 001-603877 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín Zona Sur (en lo adelante el “ Inmueble”); - Área requerida por la arrendataria para desarrollar su objeto social; - Para lo cual podrá llevar a cabo cada una de las actividades necesarias para la realización de dicho fin, incluyendo a título enunciativo más no limitativo, los referidos en la cláusula transcrita.

En la cláusula “SUBARRIENDO” se dispone: “El arrendador reconoce que una de las principales actividades de la Arrendataria es el subarrendamiento y administración de Sitios de Telecomunicación, por lo que autoriza con la firma del presente Contrato a la Arrendataria para subarrendar total o parcialmente el área objeto del presente Contrato”.

Manifestación que pone de presente que, desde la suscripción del Contrato, se reconoció que una de las actividades de la Arrendataria es el subarriendo y la administración de sitios de telecomunicaciones. La Corte Suprema de Justicia ha señalado22 respecto de los contratos de arrendamiento “3.2.1. Dentro de los distintos negocios jurídicos está el contrato de arrendamiento, en el cual “dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por éste goce, obra o servicio un precio determinado” (artículo 1973 C.C.).

Del referido enunciado emergen como elementos esenciales de este tipo negocial: (i) la existencia de una cosa real, determinada o determinable y susceptible de darse, o un hecho que se debe ejecutar que puede ser la ejecución de una obra o 22 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la sala de Casación Civil del 4 de junio de 2019.

MP MARGARITA CABELLO BLANCO. Radicación Nº 11001-31-03-041-2011-00271-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 36 la prestación de un servicio; (ii) el precio que se obliga a pagar el arrendatario como contraprestación por el goce de la cosa arrendada, la obra a ejecutar o el servicio prestado”.

Se trata de un contrato típico, consensual y bilateral, que se encuentra regulado en los artículos 1973 y siguientes del Código Civil. En virtud de lo previsto en el artículo 1982 del Código Civil, el arrendador se obliga: 1.) A entregar al arrendatario la cosa arrendada; 2.) A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada; y 3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Según lo señalado en el Código Civil el arrendatario tiene las siguientes obligaciones: - A usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato (Art. 1996 del Código Civil); - A las reparaciones locativas (Art. 1998 del Código Civil); - Al pago del precio o renta (Art. 2000 del Código Civil); - A restituir la cosa al fin del arrendamiento (Art. 2005 del Código Civil).

Visto lo anterior, el negocio jurídico celebrado entre RODRIGO ZAPATA AYALA y ATC SITIOS INFRACO S.A.S., el 5 de julio de 2013, denominado “Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA”, es un contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 37 arrendamiento, que está sometido a lo previsto en los artículos 1973 y siguientes del Código Civil y por ende, le son aplicables las disposiciones precitadas.

En el Contrato según la cláusula “OBLIGACIONES DE LAS PARTES” se establecieron las siguientes obligaciones: “A cargo del arrendador: 1) Entregar el área objeto del presente Contrato, en la fecha acordada y en condiciones normales para su adecuado uso; 2) Obtener las servidumbres de paso que resulten necesarias ya sea a través de su predio o en su caso, a través de zonas comunes con predios colindantes, con el objeto de constituir y poner en funcionamiento los Sitios de Telecomunicaciones, así como para su posterior mantenimiento, conservación o modificación, para lo cual, garantiza a la Arrendataria el uso y goce pacífico y sin interrupciones del Inmueble; 3) Facilitar el acceso, derecho o servidumbre de paso de los empleados, contratistas y/o subcontratistas, clientes y demás personal autorizado por la Arrendataria los siete (7) días de la de la semana las veinticuatro (24) horas del día, es decir con una disponibilidad de 7X24 los trescientos sesenta y cinco (365) días del año y será tanto para las personas antes referidas y debidamente autorizada por la Arrendataria, como para sus vehículos (…); 4) Permitir que los clientes que tengan contratos y convenios suscritos con la Arrendataria, puedan ubicar equipos de telecomunicaciones y/o equipos relacionados, dentro del área arrendada siempre que cuenten con la autorización previa de la Arrendataria;

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 38 5) Brindar todas las facilidades para que la Arrendataria pueda llevar a cabo su operación, incluyendo la contratación de los servicios públicos necesarios, así mismo garantizará la utilización del espacio suficiente para instalación del cableado y la colocación de apoyos o postes necesarios para llevar la red eléctrica y/o de telefonía, a través del Inmueble de su propiedad, posesión o tenencia y, en su caso, a través de sus áreas comunes o zonas comunes a predios colindantes.

De igual manera autoriza a la Arrendataria para que ella o quien ella designe acuda ante las autoridades respectivas con el fin de instalar e independizar los servicios públicos que sean necesarios para poner en funcionamiento los equipos que se ubican en la estación base de telecomunicaciones. Dicha autorización se da con la firma del presente Contrato.

Asimismo, colaborará efectivamente con los trámites necesarios para la puesta en funcionamiento de los servicios públicos requeridos. Con todo, el Arrendador autoriza a la Arrendataria para que, con anterioridad al inicio de los trabajos de construcción, pueda realizar los estudios y/o diseños respectivos con el fin de presentar las solicitudes de Licencias y/o permisos necesarios para la puesta en servicio de los sitios de Telecomunicaciones a que se refiere el OBJETO del presente Contrato, sin que esto represente para la Arrendataria el pago de cánones de arrendamiento adicionales o contraprestación adicional alguna; 6) Autorizar a la Arrendataria a utilizar el espacio suficiente en el Inmueble para la canalización subterránea de las mencionas acometidas; 7) Autorizar a la Arrendataria a la colocación de las plantas de energía eléctrica de emergencia necesarias, junto a la caseta de su propiedad, posesión o tenencia, hasta que la acometida eléctrica estuviere dispuesta y en servicio con el fin de lograr la operación de los Sitios de Telecomunicaciones a la brevedad.

Dicha autorización se entiende dada TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 39 con la firma del presente Contrato; 8) No realizar en el predio o Inmueble, modificaciones u obras que obstaculicen o impidan el normal funcionamiento y operación y de los Sitios de Telecomunicaciones; 9) Responder por su cuenta y riesgo ante cualquier discusión judicial o extrajudicial en torno a la titularidad del derecho de dominio del Inmueble objeto del presente Contrato con el fin de garantizar el uso y goce pacifico a la Arrendataria del espacio arrendado; y 10) Las demás previstas en la ley”.

“A cargo de la Arrendataria: 1) Cancelar el valor correspondiente al canon de arrendamiento dentro del término acordado en este Contrato; 2) Realizar por su cuenta los trabajos que sean necesarios para la instalación de los equipos y los Sitios de Telecomunicaciones en el área arrendada; 3) Destinar el área objeto del presente Contrato, al uso para el cual fue arrendada; 4) Cancelar el valor correspondiente a las obligaciones que se generen a cargo de la Arrendataria por concepto de servicio públicos (energía) que sean imputables directamente al Sitios de Telecomunicaciones, los cuales se encontrarán registrados de acuerdo con el mecanismo que la Empresa de Servicios Públicos domiciliarios considere pertinente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 40 Una vez establecida la naturaleza jurídica del negocio jurídico suscrito entre las partes, tal como se encuentra y sus obligaciones, entrará el Tribunal a analizar la teoría de la Impresión a efectos de determinar si existieron o no circunstancias imprevistas e imprevisibles con posterioridad a la celebración del Contrato de Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA. 5.2.1.3.2.

Teoría de la Imprevisión Ha señalado la doctrina23 “La teoría de la imprevisión, o de lo imprevisible, es aquella que admite la revisión de los contratos válidamente celebrados por las partes con el fin de modificarlos o resolverlos cuando, al momento de la ejecución de las prestaciones, las circunstancias se han alterado por causas que las partes no pudieron racionalmente prever al momento de la perfección del acuerdo contractual”.

Esta figura se encuentra regulada en el artículo 868 del Código de Comercio: “ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. 23 CORREA ARANGO, G. (2021).“DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES” (2ª edición).

Bogotá. Temis. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 41 Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia24: “A la revisión del contrato mercantil refiere el artículo 868 del Código de Comercio, sin definirla.

El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas. (…) La imprevisión tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio económico de las prestaciones, previene, evita o corrige las consecuencias de la prestación excesivamente onerosa para una de las partes, con los reajustes, adecuación, adaptación o reforma equitativa, y de no ser posible con su terminación. Por esto, sus causas, requisitos y efectos, son diferentes a los de la ilicitud del negocio, y por regla general, carece de efectos indemnizatorios, pues su finalidad no es resarcitoria, ni se origina en el incumplimiento”.

Es aplicable cuando “con el transcurso del tiempo aparecen circunstancias extraordinarias e imprevisibles para las partes al momento de la celebración del contrato, que hacen excesivamente onerosa la obligación a cargo del deudor, de tal suerte que, si se cumple el contrato en los términos originalmente pactados, quedaría rota la equivalencia de las prestaciones y puesto el deudor en una situación ruinosa, en caso de cumplir el acuerdo contractual al pie de la letra”25.

Lo que implica que los hechos acaecidos no hayan sido previstos expresamente, precisamente por su carácter de imprevisibles, es decir que fueran imposibles de 24 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011). MP WILLIAM NAMÉN VARGAS. Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01. 25 CORREA ARANGO, G. (2021).“DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES” (2ª edición).

Bogotá. Temis. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 42 prever al momento de la celebración y su aparición transformara las condiciones inicialmente pactadas. Circunstancias de tal magnitud que “no se limitan a perturbar la equivalencia de las prestaciones, sino que especialmente modifica el programa contractual planeado por las partes, de forma tal que quebranta la función práctica proyectada por la autonomía de la privada, desnaturalizando el vínculo negocial que deviene inejecutable según la forma prevista26”.

(Benítez). La teoría de la Imprevisión no es aplicable para preservar de cualquier decepción derivada de la ejecución del contrato27 “No es procedente la aplicación de la teoría que se estudia para preservar al contratante de cualquier decepción, ya que este criterio nos llevaría a dejar sin valor alguno lo que el profesor BETTI llama “la autorresponsabilidad privada” que resulta naturalmente de la autonomía de la voluntad de las partes y que las lleva a asumir el riesgo que de la onerosidad del contrato pueda derivarse; además se comprometería otro valor fundamental que sería la seguridad jurídica, materializada en la certeza de las relaciones contractuales contraídas por las partes”.

Precisando que “cuando el desequilibrio prestacional no se deba a fenómenos o circunstancias extraordinarias e imprevisibles, sino que se encuadra dentro de lo que la doctrina ha denominado “álea normal” será inaplicable este remedio revisor que constituye la teoría de la imprevisión”, y que “no prever lo que pudo haberse previsto vulnera los principios como el de la diligencia y cuidado regulares que deben tener las partes en la vida negocial corriente”.

(Correa). Señaló el laudo arbitral28 de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic: “Pues bien, la doctrina moderna, consciente de la aparición de circunstancias extrañas e imprevistas que alteran o fracturan el equilibrio 26 BENITEZ CAORSI, J. (2010) “LA REVISIÓN DEL CONTRATO”. Bogotá. Temis. 27 Ibidem 28 Laudo arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic de 29 de junio de 2016.

Árbitros Jorge Suescún Melo, Consuelo Sarria Olcos y José Fernando Ramírez Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 43 prestacional que las partes habían concebido al momento mismo de ajustar el contrato, considera que los contratantes deben estar dispuestos a la revisión del contrato con miras a restablecer o reconstruir el equilibrio roto.

Al respecto se hace referencia a la doctrina norteamericana “conocida como UNCONSCIONABILITY, consistente en la posibilidad que tiene el juez de negarse a dar validez al contrato o de desaplicar simples cláusulas contractuales cuando de no hacerlo, ello conduciría a resultados poco razonables para uno de los contratantes”3. No se trata de cambiar el contrato –dice también la doctrina- y desconocer la voluntad de las partes contratantes, sino de adecuarla a las nuevas circunstancias con el fin de evitar la injusticia que de ellas puede surgir al romper el equilibrio de la prestación, y tornar el contrato en instrumento “para la realización de la justicia conmutativa y un instrumento para la actuación de la distributiva” (Blendio).

Pensar en un contrato de permanencia en el tiempo (tracto sucesivo), que son los que tienen vocación frente a la teoría, ajeno a las vicisitudes del medio social, económico, técnico y político donde él se da, es pensar en un sistema estático, o en un contrato naturalmente petrificado que es lo que la teoría no concibe, o considera desueto en tanto estima que el principio pacta sunt servanda que en Colombia consagra el art. 1602 del Código Civil debe ser morigerado y reinterpretado en atención a las variables de la realidad, pues él que está fincado en el principio de la autonomía de la voluntad y la libre discusión de las cláusulas del contrato no garantiza perennemente la justicia de las mismas.

Al morigerar –dice el Consejo de Estado- “el principio pacta sun servanda con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de presente que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 44 ello no entraña la carga de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas”4 Sin embargo, so pena de atentar contra la seguridad de la relación contractual e introducir en la misma un grave y dañino factor de perturbación jurídica, no cualquier variación del medio o entorno en el cual se celebró el contrato conduce a su revisión. De ahí que se diga que esta solo se justifica “…cuando ocurren hechos imprevistos que agravan exageradamente el cumplimiento de una parte…”, porque esto hace “evidente que el cuadro mental que tenían los contratantes sobre el contenido y alcance del negocio queda desfigurado, y en tal situación anormal no puede aplicarse estrictamente una norma rígida, diseñada para las circunstancias normales”5.

Son esas circunstancias externas, imprevistas y agravantes de la prestación las que ameritan dar paso a la revisión, porque ante ellas desaparece la fuerza obligatoria del contrato por cuanto las mismas son perfectamente ajenas a la conciencia y voluntad que determinó la negociación. Puesto el contratante ante esas nuevas circunstancias sin duda alguna que habría concebido otro diseño prestacional.

Christian Larroumet, también se ocupa del tema explicando que “La equivalencia de las prestaciones se puede contemplar en dos momentos diferentes. En primer lugar, podemos contemplarla en el momento de la celebración del contrato. En segundo lugar, durante la ejecución del contrato. En efecto, -dice- es posible que las prestaciones a cargo de cada parte sean cuantitativamente iguales en la época de la formación del vínculo obligatorio, pero que luego se rompa esa equivalencia en virtud de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 45 “Cuando se trata de apreciar la equivalencia de las prestaciones en el momento de la celebración del contrato, el problema es el de la lesión, y cuando se trata de apreciar la equivalencia de las prestaciones durante la ejecución del contrato, el problema es el de la imprevisión”.6” Visto lo anterior, es claro para el Tribunal que ante la aparición de circunstancias extrañas e imprevistas29 que alteren el equilibrio prestacional del Contrato, las partes deben estar dispuestas a revisar el contrato, a efectos de reestablecer o reconstruir ese equilibrio roto y adecuarlo a las nuevas circunstancias.

Frente a la aplicación de la teoría de la Imprevisión, se ha planteado “la imprevisión no puede constituirse en instrumento para corregir errores del negocio, razón por la que antes se dijo que el hecho excepcional debe ser ajeno a la conducta de la parte afectada, es decir, a su culpa por negligencia o imprudencia, y con mucha mayor razón si de por medio concurrió una voluntad consciente de los riesgos que se asumían”30.

También ha de precisarse que este instrumento jurídico debe ser posterior a la celebración del contrato y debe implicar una situación de tal gravedad que resulte excesivamente onerosa. “Excesiva onerosidad (hardship) que puede tener lugar, bien porque la prestación a cargo de una de las partes se incrementa enormemente, ora porque el valor de dicha prestación se disminuye considerablemente o “pierde significativamente su valor”, que es el caso de la “doctrina de la frustración”, que junto con la teoría de la imprevisión regulan el mismo fenómeno: “un cambio imprevisto de condiciones que altera bruscamente la relación entre el valor de la prestación y el precio que se paga por ella.”.31 29 BENITEZ CAORSI, J. (2010) “ La revisión del contrato”.

Bogotá. Temis. “El contrato obliga a lo previsible pero no a lo imprevisible”. 30 Laudo arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal Arbitral de Colombia Móvil S.A. ESP contra La Nación – Mintic de 29 de junio de 2016. Árbitros Jorge Suescún Melo, Consuelo Sarria Olcos y José Fernando Ramírez Gómez. 31 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 46 En virtud de lo desarrollado por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, es necesario hacer algunas precisiones32: 1) Se refiere a contratos de cumplimiento futuro: “La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato.

Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe”33. 2) Sobreviniencia de los hechos o del conocimiento de ellos: “Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional.

Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;” Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de 32 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011).

MP WILLIAM NAMÉN VARGAS. Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01. 33 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 47 Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato. En afán de precisión, la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y podrá originarse en quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. En idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solución en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss.

C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.º, 2.º y 9.º, Ley 201 de 1959), la inherente a la lesión enorme (laesio enormes) en los contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada o, en aquéllos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes, según la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual”34. 34 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 48 3) Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada: “Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada.

Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible.

Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 de mayo de 1936; 27 de noviembre de 1942; 20 de noviembre de 1989; 31 de mayo de 1995; 20 de junio de 2000, exp. 5475).

Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 49 de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida”35. 4) Los hechos sobrevenidos deben ser ajenos al deudor: “La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o círculo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las haya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.

Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente. Por tanto, la negligencia, desidia, imprudencia, el dolo o culpa, la falta de diligencia, cuidado, previsión y la concurrencia, exposición o contribución de la afectada, así como la ausencia de medidas para evitar, mitigar o disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages), y en fin, la inobservancia de las cargas de la autonomía excluyen imprevisión, imprevisibilidad, inimputabilidad y extraneidad, a más de contrariar claros dictados éticos, sociales y jurídicos prevalerse de la propia conducta para derivar provecho con un desequilibrio que pudo evitarse, mitigarse o conjurarse, en quebranto a la lealtad, probidad, corrección, buena fe y fuerza obligatoria del contrato a que conduce admitir su revisión cuando la conducta del obligado es la causa o concausa de la excesiva onerosidad.

Por ende, no opera la imprevisión cuando el suceso está en la esfera o círculo del riesgo de la parte afectada, el alea normal del contrato, o es imputable a la propia 35 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 50 conducta, hecho dolo, culpa, exposición, incuria, negligencia, imprudencia o, la falta de medidas idóneas para prevenir, evitar o mitigar el evento o sus efectos.

Por ello, la desproporción y sus causas han de ser por completo ajenas a la parte afectada, en tanto no sean imputables a su acción u omisión, conducta o hecho, ni las haya asumido legal o contractualmente. A tal efecto, el contrato de suyo es acto de previsión, sobre los contratantes gravitan cargas de previsión y sagacidad, han de prever eventuales contingencias dentro de los parámetros normales, corrientes u ordinarios, y en ejercicio de su autonomía privada dispositiva, ceñidas a los legales, la buena fe y la paridad prestacional, tienen libertad para acordar el contenido del negocio, disciplinar la relación, los derechos, prestaciones, la estructura económica y los riesgos.

Cada parte contratante debe proyectar razonablemente la estructura económica del contrato, el valor de la prestación y la contraprestación, los costos, gastos, pérdidas, beneficios o utilidades y riesgos al instante de contratar, oportunidad en la cual establecen razonablemente la equivalencia prestacional, sin admitírsele alegar torpeza (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) o malicia en provecho propio, ni volver sobre su acto propio (venire contra factum proprium) o contrariar la confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel) (rev.civ. sentencia 25 de junio de 2009, Exp. 2005-00251 01)”36. 5) Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura 36 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 51 “Es indispensable un desequilibrio prestacional cierto, grave, esencial, fundamental, mayúsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestación futura, una desproporción grande con su incremento desmesurado o sensible disminución de la contraprestación, ya una pérdida patrimonial, por reducción del activo, ora de la utilidad esperada, bien por aumento del pasivo, suscitada por los acontecimientos sobrevenidos, imprevistos e imprevisibles, con los cuales debe tener una relación indisociable de causa a efecto.

Ninguna definición o medida brinda la norma en torno al desequilibrio ni la excesiva onerosidad. Algunas doctrinas remiten a la ruptura de la base subjetiva u objetiva del negocio, la frustración del fin o finalidad. Otras, a la variación de la base económica estrictamente objetiva, al valor cuantitativo, cualitativo e intrínseco de la prestación, o la ruptura patrimonial primaria u originaria cotejada con la del cumplimiento.

Empero, la simetría atañe no una prestación singular, sino al contrato in complexu, en su unidad compacta, in toto e integral, desde su celebración hasta su terminación, y deviene de su visión retrospectiva y prospectiva. Estricto sensu, no se mide sobre la simple diferencia del valor inicial y posterior de una prestación. Por el contrario, concierne a todo el contrato y conecta a su estructura económica y riesgos.

A no dudarlo, los riesgos y aleas componen la simetría de las prestaciones, e influyen en la determinación concreta del desequilibrio. Así, integran el equilibrio económico, las aleas normales, y los riesgos que por ley, uso, costumbre, equidad o estipulación pertenecen al contrato y deben soportarse por la parte respectiva, a quien no es dado invocar excesiva onerosidad.

Contrario sensu, aleas anormales no asumidas, suelen tornar excesivamente onerosa la prestación. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 52 Determinar la alteración, su magnitud y la excesiva onerosidad, está confiada a la razonable, prudente o ponderada apreciación del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomía axiológica de los elementos probatorios y el contrato en su conjunto prestacional e integridad.

Predícase, de toda la relación contractual, no de una prestación y es ajena a la suficiencia o insuficiencia patrimonial, solvencia, liquidez o penuria de las partes, en particular de la afectada, para el cumplimiento espontáneo o forzado, al cual está atada con su patrimonio presente y futuro, salvo el exceptuado. A este respecto, la revisión por imprevisión procura corregir el excesivo desequilibrio ulterior, manifiesto u ostensible, evitar o conjurar los estragos a la parte obligada con los beneficios correlativos inequitativos de la otra, aspectos diversos a la capacidad económica de los contratantes.

La imprevisión tampoco envuelve una imposibilidad obligatoria sobrevenida, absoluta, total, definitiva u objetiva, causa extintiva o exoneración del cumplimiento, las más de las veces ni siquiera una dificultad, pues la prestación es susceptible de cumplir, el afectado podrá tener la suficiencia patrimonial para hacerlo, y la revisión procura evitar o corregir una situación injusta, inequitativa y contraria a la justicia contractual (…) De consiguiente, frente a la alteración del equilibrio prestacional, las partes podrán prever su reforma estipulando cláusulas de adaptación automática, inmediata y sin intervención judicial por la eventual ocurrencia de las circunstancias (condición), posibilidad que no excluye la revisión judicial cuando el reajuste acordado no cubre la dimensión de la ruptura o existan divergencias respecto de su origen, contenido, extensión o eficacia, o también pactar las de salvaguardia o TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 53 renegociación (hardship, major economic dislocation, imprevisión, etc.), usuales o de uso común en los contratos de larga duración, donde a diferencia de aquéllas no determinan la magnitud de la asimetría prestacional ulterior ni su reajuste, obligándose en ciertas condiciones a renegociarla, y de fracasar, acudir a un amigable componedor para adaptarlo ex aequo et bono o resiliarlo convencionalmente en representación común, o a un árbitro, o al juez ordinario, o en su caso, mantiene su vigor o podrá terminarse unilateralmente”37. 5.2.1.3.3.

El caso frente a la teoría de la imprevisión Una vez establecido el marco legal del contrato de arrendamiento y en particular el desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la imprevisión, entrará a analizar el Tribunal si para el caso sometido a su conocimiento, se han configurado los presupuestos para establecer la ocurrencia o no de circunstancias “imprevistas” e “imprevisibles” posteriores a la celebración del Contrato celebrado entre las partes que alteraran o agravaran las bases del mismo y que resultara excesivamente onerosa su ejecución. En primer lugar, es menester establecer cuáles fueron las condiciones que se fijaron al momento de la suscripción del Contrato.

Como se indicó previamente por el Tribunal, se trató de un contrato de arrendamiento de un área del inmueble ubicado en la Calle 44 No. 29-03 de la ciudad de Medellín. Este negocio jurídico fue celebrado entre una persona natural, el señor RODRIGO ZAPATA AYALA, mayor de edad, domiciliado en Medellín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.391.858 de Medellín, en calidad de arrendador y una persona jurídica, ATC SITIOS INFRACO S.A.S. con Nit. 900-475.736-5., en calidad de arrendataria. 37 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 54 El área arrendada era requerida por la arrendataria para llevar a cabo su objeto social, por lo cual podría desarrollar “todas y cada una de las actividades necesarias para la realización de dicho fin” sin limitarse según las actividades descritas en la cláusula “objeto” del Contrato, a saber: - Realizar el tendido de cables aéreos y/o subterráneos, incluyendo la construcción, instalación, operación y mantenimiento de equipos de Infraestructura de telecomunicaciones y demás usos conexos, incluyendo torre(s), estructura(s) metálicas, mástiles y/o celular on wheels (COW), - Para la colocación de antenas, generadores y postes de electricidad, transformadores, nichos, sistemas de tierra, medidores, tableros así como los elementos propios para lograr la mimetización de los equipos instalados, en caso de ser requerido por la autoridad correspondiente y en general cualquier equipo que sea necesario para la operación de dichos sitios (en conjunto denominados y en adelante referidos como “Sitios de Telecomunicaciones).

En la cláusula “SUBARRIENDO” se dispuso: “ El arrendador reconoce que una de las actividades de la Arrendataria es el subarrendamiento y administración de Sitios de Telecomunicación, por lo que autoriza con la firma del presente contrato a la Arrendataria para subarrendar total o parcialmente el área objeto del presente Contrato”, al momento de la suscripción del Contrato, el Arrendador reconoció que una de las principales actividades de la Arrendataria era el “subarrendamiento y administración de sitios de Telecomunicaciones”, y como consecuencia tenía autorización de subarrendar total o parcialmente el área objeto del Contrato.

Visto esto, se entrará a analizar las situaciones que señala la Convocante, como imprevistas e imprevisibles que se presentaron con posterioridad a la celebración del Contrato. Como se indicó previamente, la parte actora discrimina las siguientes circunstancias: TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 55 (i) Que al transcurrir el tiempo “la antena fue aumentando de tamaño, ya no era una pequeña antena como se había informado, sino que era una antena de gran tamaño – inmensa- y con ello, se intervino en la estructura y en la fachada misma del inmueble, ocasionando con ello un detrimento de la propiedad del señor RODRIGO ZAPATA AYALA”;

(ii) Que “las visitas de técnicos y obreros fueron y son más frecuentes sin importar el día y la hora, poniendo al inmueble en una situación vulnerable para posibles daños y hurtos en el mismo y afectando los Derechos Fundamentales de la familia Zapata”; (iii) Que “el valor pagado inicialmente no se compadece con el tipo de torre y menos con las instalaciones realizadas con el transcurrir del tiempo, ni tampoco con los contratiempos y molestias generadas, sin contar aun con el detrimento del inmueble del CONVOCANTE”;

(iv) Que el contrato se había vuelto excesivamente oneroso para el arrendador toda vez que el inmueble se había desmejorado comercialmente, se había deteriorado la salud del arrendatario y su núcleo familiar, y había aumentado la inseguridad de la vivienda. Generado por hechos sobrevinientes “al no tener la información clara, precisa y pertinente que debía suministrarla la parte demandada”;

(v) Que se ha roto el equilibrio inicial con el transcurso del tiempo, y todo por la mala fe de la Convocada, al redactar un contrato abusivo, “esto es, al no informar las consecuencias que generarían el desarrollo del contrato, al ocultar las verdaderas intenciones de la ejecución de la obra y por la forma como se fueron cambiando las condiciones de conmutabilidad del contrato, con un precio irrisorio frente a la ejecución abusiva”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 56 Visto lo anterior, encuentra el Tribunal que las circunstancias descritas por la parte actora hacen referencia a: - Detrimento del inmueble en virtud del aumento de tamaño de la antena; - Vulnerabilidad del inmueble para posibles daños y hurtos derivados de las visitas frecuentes sin importar el día y la hora; - La desproporción del valor inicial y el tamaño de la torre, las instalaciones realizadas, los contratiempos y molestias generadas, y el detrimento del inmueble; - La excesiva onerosidad del contrato por el desmejoramiento comercial del inmueble, el deterioro de la salud del Convocante y su núcleo familiar, la inseguridad de la vivienda, generado por hechos sobrevinientes al no tener la información clara, precisa y pertinente que debía ser suministrada por la demandada; - El rompimiento del equilibrio inicial al redactar la Convocante un contrato abusivo.

Ahora bien, ¿estas circunstancias descritas y alegadas en el transcurso del proceso, tienen la calidad de imprevistas e imprevisibles?. Tal como lo señaló la jurisprudencia citada para que tengan dicha calidad, ha de tratarse de circunstancias cuya ocurrencia probable “está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 57 Es por esto que es importante resaltar que en el transcurso del proceso no fue acreditado por la parte actora el acaecimiento de las circunstancias descritas, teniendo el deber de la prueba, y sin perjuicio de ello, a juicio de este Tribunal, lo alegado no se encuentra en el marco de las circunstancias imprevistas e imprevisibles, pues al tratarse de un contrato de arrendamiento de un área destinada al desarrollo del objeto social de la Convocada, que como se evidenció en el mismo Contrato quedó plasmado, se trataba de “subarrendamiento y administración de sitios de Telecomunicaciones” y tenía la posibilidad según el mismo clausulado de subarrendar total o parcialmente el área, como lo manifestó el representante legal de la Convocada en la declaración de Parte, del 28 de marzo de 2022, que obra en el expediente38, lo alegado corresponde a circunstancias derivadas de la ejecución del Contrato, previsibles dentro de la actividad de administración de sitios de telecomunicaciones.

SR. VALERO: [00:42:12] Conozco efectivamente, de hecho, es un contrato de los que nosotros denominamos BTS o por sus siglas en Build to Suit, es decir, nosotros en este caso, realizamos la instalación directamente, en virtud de una solicitud del cliente, pues el objeto social de ATC Sitios de Colombia que quiere decir American Tower Colombia, es filial de American Tower, que es la sociedad la cual se dedica a la instalación y administración de estaciones de telecomunicaciones alrededor del mundo y que obviamente, en Colombia.

Para lo cual, requiere nuestros clientes principales son los operadores de celulares, los cuatro principales no importa su orden, Claro, Movistar, Telefónica, Tigo y Avantel hoy Wom, esos son nuestros clientes principales en los cuales, nos buscan para que en determinado de acuerdo a unas condiciones técnicas y a una falencia del servicio de las telecomunicaciones, nos buscan para que nosotros contratemos, ya sean 38 Video 2022 03 28 141 133397 en carpeta 04. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02.

PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 58 con personas naturales o jurídicas, en predios privados, en espacio público, de acuerdo a lo que se requiera, un área para poder instalar una estación de telecomunicaciones o una torre de telecomunicaciones. Les hago la aclaración, lo que le decía, la infraestructura es por pasiva, es decir, en términos coloquiales, el hierro, la torre eso es de nosotros y la instalación en las áreas en equipo y la administración de ese contrato de arrendamiento con el arrendador del espacio que nosotros llamamos en piso”.

Este Tribunal encuentra que las circunstancias alegadas escapan de la esfera de lo imprevisto e imprevisible, pues para tener tal calidad deben ser 39imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, independiente de la voluntad de las partes, y producir una alteración “grave y extraordinaria de las condiciones normales de la vida social, del desarrollo de la actividad negocial”, para lo que se precisa que “ la ignorancia de circunstancias preexistentes al tiempo del contrato, no legitima la imprevisión, y podrá originarse en quebranto del deber de información, lealtad, probidad, corrección, buena fe, las cargas de sagacidad, previsión o, configurar una hipótesis de error provocado o espontáneo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisión. (…) En idéntico sentido, el desequilibrio prestacional congénito inicial, encuentra solución en otras figuras, verbi gratia, la rescisión o reducción del exceso a causa de una manifiesta desproporción e iniquidad prestacional o económica por estado de necesidad o de peligro (arts. 1550, 1551 y 1844 y ss.

C. Co.), esto es, aprovechamiento por una parte de la conocida condición de debilidad, inferioridad, apremio o necesidad de la otra para obtener una ventaja excesiva e indebida, valorada por el juzgador y traducida en un acto desequilibrado o inicuo que, a diferencia de la fuerza, estricto sensu no comporta per se intimidación singular de una persona determinada sobre otra para obligarla a contratar (arts. 1514 y 1025 [4] C. C; 1.º, 2.º y 9.º, Ley 201 de 1959), la inherente 39 CORREA ARANGO, G. (2021).“DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS MERCANTILES” (2ª edición).

Bogotá. Temis. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 59 a la lesión enorme (laesio enormes) en los contratos taxativamente enunciados por el legislador dándose la afectación tarifada o, en aquéllos cuyo desequilibrio es inferior o no están previstos, y en los restantes, según la disciplina general, la buena fe, la equidad y justicia contractual”40.

Es importante observar que la Convocante no estableció cuáles de las obligaciones contractuales resultaron excesivamente onerosas en su ejecución y que no existe prueba en el expediente que demuestre circunstancia alguna de naturaleza imprevista e imprevisible que afectara el cumplimiento de sus obligaciones. Según lo planteado y probado en el presente acápite, encuentra el Tribunal que no se presentaron situaciones imprevistas o imprevisibles que alteraron o agravaron las bases del Contrato, resultando excesivamente oneroso su ejecución para la Convocante, y por consiguiente negará la pretensión primera principal y declarará probada la excepción “INEXISTENCIA DE ALTERACIÓN CONTRACTUAL.

IMPROCEDENCIA DE REVISIÓN DEL CONTRATO” y así establecerá en la parte resolutiva.

5.2.2. SOBRE LA EXISTENCIA DEL DOLO INCIDENTAL POR PARTE DE LA CONVOCADA Toda vez que no se encontraron probadas las circunstancias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del Contrato que alteraron o agravaron las bases de este, resultándole a la Convocante excesivamente onerosa su ejecución, el Tribunal ha de pronunciarse sobre la existencia o no, del dolo incidental por parte de la Convocada, y en caso de resultar probado, establecer la procedencia o no de la indemnización de perjuicios. 40 Ibidem TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 60 La Convocante señaló en las pretensiones subsidiaría de la primera principal y consecuencial de la primera principal: “SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL.

Que se declare la existencia de DOLO INCIDENTAL consagrado en el inciso 2 del Artículo 1515 del Código Civil dado que se indujo por parte de LA CONOVACADA al CONVOCANTE a llevar o a aceptar condiciones contractuales que le son más gravosas, a aceptar condiciones que le perjudican, que le generaron un mayor gravamen y le impusieron mayores cargas.

CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. - Que en atención a que el DOLO INCIDENTAL es fuente de responsabilidad civil, se condene a LA CONVOCADA a la indemnización de perjuicios que se probará en el transcurso del proceso y de acuerdo con los dictámenes o informes periciales a los cuales nos atenemos según el tribunal disponga su realización o de un término para aportarlo y que se estiman en relación con el menor valor pagado del canon de arrendamiento desde la celebración del contrato hasta la fecha de presentación de la solicitud, teniendo en cuenta las variaciones desproporcionadas en las condiciones de ejecución del contrato auspiciadas por LA CONVOCADA (sic) y en detrimento del CONVOCANTE y que se calcula en la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS M/L ($69.087.580), de conformidad con la estimación realizada en el acápite de juramento estimatorio”.

5.2.2.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE En relación con la pretensión subsidiaria de la primera principal, la Convocante hizo referencia en los siguientes hechos: (i) En el hecho tercero indicando que, de la simple lectura del objeto del TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 61 contrato, era posible inferir que el Contrato fue redactado por parte de la Convocada, sin permitir la negociación o intervención alguna por parte de la Convocante, lo que significó que la convocada se valió de la ignorancia de su representado, conllevando con ello a la mala fe por parte de ésta;

(ii) En el hecho cuarto manifestando que la Convocante como redactora del Contrato estableció en la cláusula “DURACIÓN” las diferentes formas de terminación del Contrato y las redactó todas a su favor, con el fin de evadir responsabilidades en materia contractual. (iii) En el hecho décimo primero, estableció que la Convocada le ocultó información de vital importancia a la Convocante, como la dimensión de la antena, el uso desproporcional de las diferentes áreas del inmueble, las frecuentes visitas de los técnicos durante todo el día (7*24), el uso de las servidumbre por parte de varios operadores de telecomunicaciones, el alterar la fachada del inmueble con las acometidas de cables eléctricos, etc.

(iv) En el hecho décimo sexto manifestó que la Convocada obró de mala fe “como consecuencia de no informar al señor RODRIGO ZAPATA sobre las verdaderas dimensiones de la antena, sus posibles efectos negativos en la salud de los residentes del inmueble objeto del contrato, las visitas frecuentes e inesperadas de los obreros o técnicos de la sociedad demanda, la intervención excesiva de la fachada del inmueble, el uso frecuente de la servidumbre que conllevarían a ruidos, zozobra de inseguridad en la vivienda del señor RODRIGO ZAPATA por dichas visitas, etc”.

En el memorial por medio del cual se descorre el traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio, así como en los alegatos de conclusión no menciona estas pretensiones. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 62

5.2.2.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA En la contestación de la demanda, respecto de la pretensión subsidiaria de primera principal, se opuso a su prosperidad por: (i) “Carecer de sustento en los hechos y en la ley, como quiera que en el presente caso no ha mediado ningún “dolo incidental”; (2) No existir “ningún vicio que pudiere afectar del consentimiento otorgado por el demandante al momento de celebrar el contrato de arrendamiento de 5 de julio de 2013”;

(iii) No haberse probado el dolo bajo los parámetros del artículo 1516 del Código Civil; (iv) El efecto jurídico pretendido por el demandante, no corresponde al previsto por la ley para aquellos casos en donde existe dolo en los términos del artículo 1515 del Código Civil, “por cuanto el demandante no pretende ninguna declaratoria de nulidad relativa del contrato de arrendamiento, la cual, de conformidad con el artículo 1743 del Código Civil, no puede ser declarada por el juez o prefecto, sino a pedimento de parte.

En adición a lo anterior, cualquier acción tendiente a solicitar una eventual declaratoria de nulidad relativa por dolo como vicio del consentimiento habría prescrito a los 2 años posteriores a la celebración del contrato, en concordancia con lo establecido por el artículo 900 del Código de Comercio, la reclamación está prescrita”. Y en relación con la pretensión consecuencial de la primera principal manifestó oponerse a su prosperidad “por carecer de sustento en los hechos y en la ley, como quiera que ninguno de los elementos constitutivos de un juicio de responsabilidad, mucho menos proveniente de una situación de “dolo” se encuentra acreditado.

No existe ningún hecho contrario a derecho, ningún perjuicio susceptible de ser indemnizable, ni ningún nexo que le permita al H. Tribunal endilgarlo a la sociedad que represento”. Frente al hecho tercero manifestó que no era cierto que la Convocada hubiera actuado de mala fe, pues como se demostraría “todas las condiciones que el TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 63 demandado echa de menos constan en el contrato y fueron consentida voluntaria y libremente por el demandante”.

En relación con el hecho cuarto, indicó que “no es cierto que el contrato esté redactado a favor de la arrendataria, porque lo cierto es que el Contrato de Arrendamiento objeto del presente trámite arbitral es un acuerdo sinalagmático, con obligaciones y beneficios para ambas partes: el demandante concede el uso y goce pacífico del área objeto del contrato y el arrendatario paga al demandante, en contraprestación, por dicho goce”.

Respecto del hecho décimo primero señaló “No tiene asidero alguno la manifestación según la cual al demandante se le hubiese “ocultado” información de vital importancia relativas al Contrato de Arrendamiento, por cuanto la información que echa de menos el demandante obra en el contrato por él suscrito”; y al hecho décimo sexto “No es cierto que ATC SITIOS obre de mala fe.

Que se pruebe”. En el mismo escrito de contestación, formuló la excepción la denominada “INEXISTENCIA DE DOLO INCIDENTAL” solicitando desestimar las pretensiones “SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL” y “CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL”, “encaminadas a que se declare la existencia de un “dolo incidental” y a que se apliquen los efectos jurídicos derivados del mismo”.

Argumentando que “el demandante pretende que se declare la existencia de un vicio en el consentimiento en la celebración del contrato derivado de un dolo por parte de mi representada, quien demás de NO haber participado en la celebración del Contrato de Arrendamiento, ni ser signataria del pacto arbitral en él contenido, no pudo de ningún modo “inducir” al demandante a “aceptar condiciones contractuales que le son más gravosas, a aceptar condiciones que le perjudican, que le generaron un mayor gravamen y le impusieron mayores cargas.

Más allá de que dichas afirmaciones son infundadas, de la simple lectura del mismo es posible advertir TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 64 que la información echada de menos por la demandante obra en el mismo texto negocial. Lo cierto es que, cualquier discusión relativa a la existencia de supuestos vicios que supuestamente nublaron en consentimiento del demandante no puede ser planteada aproximadamente 9 años después de haberse suscrito el Contrato de Arrendamiento”.

Adicionalmente formuló la excepción denominada “PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN RELACIONADA CON EL DOLO INCIDENTAL” solicitando al Tribunal desestimar las pretensiones “SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL” y “CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL”, “encaminadas a que se declare la existencia de un “dolo incidental” y a que se apliquen los efectos jurídicos derivados del mismo, con ocasión a que cualquier derecho respecto de este punto se encuentra prescrito”, recordando que por tratarse de “un acto jurídico de índole comercial con ocasión a la aplicación del criterio previsto en el artículo 22 del Código de Comercio, le son aplicables las reglas generales previstas en dicha codificación ente los artículos 897 y 904, relacionadas con la ineficacia, la nulidad, la anulación e inoponibilidad” y que el artículo 900 al referirse a la figura de la anulabilidad, equiparable a la nulidad relativa de los negocios jurídicos en el ámbito civil, “predica que en los negocios jurídicos en el ámbito mercantil son anulables por, entre otras causas, cuando hayan sido consentidos por error, fuerza o dolo, es decir, cuando exista un vicio en el consentimiento derivado de estas tres circunstancias” y que este artículo establece un término prescriptivo de 2 años para que la parte afectada por un vicio del consentimiento pida la anulación del contrato; y en consecuencia “teniendo en cuenta que el Contrato de Arrendamiento se celebró el 5 de julio de 2013, cualquier acción o pretensión encaminada a que se declarase la existencia de un vicio en el consentimiento por la parte demandante se encontraría prescrita desde el 5 de julio de 2015, por lo que el H. Tribunal debe desestimar las pretensiones SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL y CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL como consecuencia de lo anterior”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 65

5.2.2.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para realizar el análisis correspondiente a la pretensión subsidiara de la primera principal, es menester establecer el marco legal relacionado con el dolo incidental. Dispone el inciso 2 del artículo 1515 del Código Civil: “ARTICULO 1515. <DOLO>. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”. Por su parte, señala el artículo 63 del Código Civil: “ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>.

La ley distingue tres especies de culpa o descuido. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En consecuencia, nuestra legislación ha planteado el dolo como aquella intención positiva de inferir injuria a la persona propiedad de otro. La Real Academia de Lengua Española41, ha definido el dolo como: “Del lat. dolus. 41 Real Academia Española.

Dolo. En: https://dle.rae.es/dolo (Consultado 19, Nov., 2022). TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 66 1. m. Engaño, fraude, simulación. 2. m. Der. Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. 3. m. Der. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa de engañar a alguien, de causar un daño o de incumpliruna obligación contraída”.

Ha señalado la doctrina 42 que el dolo modernamente se ha definido como “las maniobras fraudulentas ejecutadas para inducir a una persona a error con el fin de que preste su consentimiento a un acto jurídico”, el cual “se distingue en consecuencia el dolo principal, es decir, aquellas maniobras injustas sin las cuales la persona no hubiera contratado y cuya ocurrencia da lugar a la anulación del contrato, y el dolo incidente, que está constituido por aquellas maniobras de que se vale una persona para conseguir condiciones más ventajosas que de otro modo no se hubieran conseguido en el contrato y que solamente da lugar a la indemnización de perjuicios”.

Precisando la jurisprudencia “Así en este punto nuestra legislación civil (art. 1515) consagra la distinción clásica entre el dolo principal o determinante que es el que induce a la celebración misma del acto o contrato y el dolo incidental que no tiene esa virtualidad compulsiva, sino que sólo influye en las condiciones de un negocio que la víctima ya estaba dispuesta a concluir” (resaltado en el texto original.

Cas. civ. sentencia de 15 de diciembre de 1970, G.J. t. CXXXIV, p. 367)”. Al tratarse de dolo incidental 43 “no se configurará el vicio del consentimiento y no se podrá perseguir la nulidad del acto o negocio jurídico, no obstante, la victima tendrá derecho a perseguir la indemnización de los perjuicios por el agente doloso, quien a su vez estará en la obligación de resarcir los daños ocasionados”. 42 TAPIAS ROCHA, H. y MARTÍNEZ-CÁRDENAS, B. (2020).

“MANUAL DE DERECHO CIVIL OBLIGACIONES”. Bogotá. Temis. 43 PATIÑO, S. (2020). “REVISIÓN DEL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN EL MARCO DE LA TEORÍA DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS ACTOS O NEGOCIOS JURÍDICOS”. Bogotá. Universidad Jorge Tadeo Lozano. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 67 Por su parte, el artículo 1516 del Código Civil indica: “ARTICULO 1516. <PRESUNCION DE DOLO>.

El dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto por la ley. En los demás debe probarse”.

5.2.2.4. EL CASO FRENTE AL DOLO INCIDENTAL Visto lo anterior, analizará el Tribunal frente al caso concreto, si la Convocada indujo a la Convocante a llevar o aceptar condiciones contractuales que le son más gravosas, o a aceptar condiciones que le perjudicaran que le generaron un mayor gravamen y le impusieron mayores cargas dando lugar a la existencia del dolo incidental consagrado en el inciso 2 del artículo 1515 del Código Civil.

Al estar la petición relacionada con la aceptación de las condiciones contractuales, es importante advertir que se está haciendo referencia a un momento específico de la relación contractual, es decir, al momento previo a celebrarse el contrato y/o al momento en que se celebró. En el interrogatorio de parte del señor RODRIGO ZAPATA AYALA44 en relación con la celebración del Contrato, manifestó: DRA. MUÑOZ: [00:03:55] Pregunta No. 1: Buenos días a todos los asistentes y al señor Rodrigo Zapata.

La pregunta número uno es por favor, infórmele al tribunal cómo se originó el contrato arrendamiento suscrito con ATC Sitios. SR. ZAPATA: [00:04:49] Se hizo un contrato con la entidad… En la cual, ellos miraron el espacio que iban a recibir y me ofrecieron un millón trescientos mil pesos, que en este momento yo me siento engañado por 44 Video 2022 03 28 141 133397 en carpeta 04. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02.

PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 68 ellos, porque ellos el contrato que yo les firmé, se lo entregaron a ATC, ATC ya me sacó otros contratos y cláusulas que yo las desconozco. DRA. PERDOMO: [00:05:22] Señor Rodrigo, tiene algo más que manifestar en relación con esa pregunta que le hizo la doctora María Camila? SR. ZAPATA: [00:05:33] Como perdí la memoria, doctora, tengo prácticamente problemas en ese sentido.

DRA. MUÑOZ: [00:06:07] Pregunta No. 2: Por favor, diga cómo es cierto, sí o no y yo afirmo que es cierto, que usted leyó íntegramente el contrato de arrendamiento que suscribió con ATC Sitios. SR. ZAPATA: [00:06:22] No. DRA. MUÑOZ: [00:07:42] Pregunta No. 3: Señor Rodrigo, diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que la firma que se encuentra inscrita en este contrato de arrendamiento corresponde a su firma.

SR. ZAPATO: [00:07:53] Sí. DRA. MUÑOZ: [00:08:17] Pregunta No. 4: Señor Rodrigo, por favor explíquele al tribunal, cómo es que usted dice que no leyó el contrato, pero en el mismo aparece su firma. SR. ZAPATA: [00:08:25] Porque cuando yo hice el contrato con ellos, vuelvo y lo repito, con Tigo… Le entregó el contrato firmado a ATC entidad que yo desconocía en ese momento empezando siempre con Tigo, Tigo me engaño a mí. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 69 DRA. MUÑOZ: [00:10:34] Pregunta No. 6: Señor Rodrigo, por favor diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto que usted firmó un contrato sin siquiera leerlo.

SR. ZAPATA: [00:10:52] Sí. DRA. MUÑOZ: [00:12:20] Pregunta No. 8: Diga como cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que en el texto del contrato se indicó que el área objeto de arrendamiento, sería destinada para la construcción, instalación, operación y mantenimiento de equipos de infraestructura de telecomunicaciones, incluyendo equipos tales como torres, estructuras metálicas, mástiles, antenas, generadores, entre otros.

SR. ZAPATA: [00:12:48] Sí, lo que digo yo es parte de lo mismo, es que ellos se extendieron más de la cuenta en las cometidas. Yo nunca esperaba esa parte de ellos, porque ellos a mí nunca me explicaron clarito qué era lo que iban a hacer de un principio.” Por su parte el representante legal de la Convocada manifestó en su declaración de parte 45 el proceso realizado para llevar a cabo la suscripción del presente Contrato en los siguientes términos: “SR. VALERO: [00:42:12] Conozco efectivamente, de hecho, es un contrato de los que nosotros denominamos BTS o por sus siglas en Build to Suit, es decir, nosotros en este caso, realizamos la instalación directamente, en virtud de una solicitud del cliente, pues el objeto social de ATC Sitios de Colombia que quiere decir American Tower Colombia, es filial de American Tower, que es la sociedad la cual se dedica a la instalación y administración 45 Video 2022 03 28 141 133397 en carpeta 04. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02.

PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 70 de estaciones de telecomunicaciones alrededor del mundo y que obviamente, en Colombia. Para lo cual, requiere nuestros clientes principales son los operadores de celulares, los cuatro principales no importa su orden, Claro, Movistar, Telefónica, Tigo y Avantel hoy Wom, esos son nuestros clientes principales en los cuales, nos buscan para que en determinado de acuerdo a unas condiciones técnicas y a una falencia del servicio de las telecomunicaciones, nos buscan para que nosotros contratemos, ya sean con personas naturales o jurídicas, en predios privados, en espacio público, de acuerdo a lo que se requiera, un área para poder instalar una estación de telecomunicaciones o una torre de telecomunicaciones.

Les hago la aclaración, lo que le decía, la infraestructura es por pasiva, es decir, en términos coloquiales, el hierro, la torre eso es de nosotros y la instalación en las áreas en equipo y la administración de ese contrato de arrendamiento con el arrendador del espacio que nosotros llamamos en piso. En virtud de ese contrato, de esa solicitud en el barrio La Milagrosa, se hicieron una serie de búsquedas en el año 2013 y al final, después de presentar la propuesta y de una aceptación de propuesta, se firmó un contrato con el señor Rodrigo Zapata respecto de un área, si la memoria no me falla, y no voy a remitirme a documentos porque no los tengo abiertos, más o menos de 37, 38 metros cuadrados.

Una vez firmado ese contrato y el anexo A donde se verifica cuál es el área a arrendar y a ocupar, se procede a firmar un anexo B de este mismo contrato de arrendamiento, ese anexo B es el inicio de la etapa constructiva o instalativa de esta estación de telecomunicaciones y a partir de la firma de ese anexo B nace la obligación por parte de ATC de erogar el canon de TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 71 arrendamiento mensual correspondiente, a partir de esa firma de ese anexo B”.

Manifestando más adelante: “DRA. PERDOMO: [00:49:53] Usted de pronto podría precisar al tribunal, cómo es el procedimiento de negociación y celebración de un contrato de arrendamiento para un sitio de telecomunicaciones, qué actividades de lo que le conste desarrolla o lleva a cabo ATC Sitios para lograr un contrato de arrendamiento? SR. VALERO: [00:50:14] Claro que sí, con gusto.

El cliente reitero, hablemos de los cuatro genéricos, Tigo, Telefónica, Avantel, Movistar, WOM, nos piden un punto para el caso del señor Zapata fue Tigo quien solicitó ese punto, nos piden un punto donde necesita brindar el servicio de las telecomunicaciones a una comunidad aledaña que está pidiendo a gritos ese servicio de ese operador, con base o con fundamento en esa solicitud, nosotros mediante contratista o agente SAC, procedemos a buscar puntos aledaños donde el radio, ubicación o lo que solicite la demanda que se requiera, pueda ser aceptada y pueda ser, llegado a su consumidor final.

Una vez llegue a los sitios, se procede a hacer en varios, a ofrecer el contrato de arrendamiento para poder instalar la estación de telecomunicaciones y una vez aceptada esa propuesta y realizada, se procede a la firma del contrato de arrendamiento que reitero, viene con un anexo A donde aparece estipulada, qué es lo que se va a instalar y cuál es el área a ocupar y posteriormente se firma un anexo B que es el inicio de la etapa constructiva o instalativa.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 72 DRA. MUÑOZ: [00:51:51] Podría usted precisarle de lo que le consta, al tribunal, si para este caso ATC Sitios ejerció alguna fuerza o coacción con el señor Rodrigo Zapata para la suscripción de este contrato? SR. VALERO: [00:52:05] No, para nada. De hecho, simplemente si no acepta la propuesta, pues me voy con mi música a otra parte, no hay necesidad, buscamos otro o muchas veces se nos acaba el punto.

Sí, es decir, qué quiere decir que se nos cae el punto, el cliente dice se demoró mucho, no me sirve, sencillamente nos tenemos que ir de otro lado a buscar otro lado o buscan en la competencia otro tipo de negociación en otro predio. DRA. MUÑOZ: [00:52:38] Usted sabe o le consta, si este contrato objeto del presente litigio es un contrato cedido por Tigo o por algún operador? SR. VALERO: [00:52:49] No señora, como ya he indicado, es un contrato BTS que por sus siglas en Build to Suit, arrancó de ceros ATC”.

En el interrogatorio de parte el representante legal de la Convocada46, indicó frente a la redacción de los Contratos: “DR. ALDANA: [00:31:17] Pregunta No. 7: Estos contratos son redactados por ATC Sitios? SR. VALERO: [00:31:24] Sí. DR. ALDANA: [00:31:26] Pregunta No. 8: Tiene la posibilidad el arrendador de modificar el contrato que realiza ATC Sitios? 46 Video 2022 03 28 141 133397 en carpeta 04. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02.

PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 73 SR. VALERO: [00:31:36] Sí, de hecho, o sea, directamente ellos muchas veces se hacen valer de un asesor legal, el cual revisa el contrato y envía comentarios respecto del mismo. En muchos casos”. En el testimonio del señor JOSE LUIS ZAPATA47, se indicó: “SR. ZAPATA: [00:03:13] Muchas gracias, Margoth.

Bueno, supongo que este espacio está abierto para expresar, como dice usted, un relato acerca de mis interacciones tanto con mi papá con ATC sitios desde el momento que entablaron una relación. Bueno, eso fue. Si no estoy mal allá atrás en el 2013- 2012. Mi papá, pues él estaba muy eufórico y alegre cuando en ese tiempo llegaron varias empresas a prestarle los servicios de arrendamiento para una antena vinieron de diferentes empresas, vino Claro.

Realmente no me acuerdo de los nombres como tal ahora, pero sé que vinieron varias empresas y mi papá, pues digamos, está un poco confuso porque no sabía cuál contrato era mejor, era algo relativamente nuevo para él, ese tipo de contratos. Llegó un punto en el cual él dijo bueno, tengo una propuesta por parte de esta empresa. Parece que el contrato que él había firmado anteriormente, creo que era con claro, como que había sido anulado.

Pero una nueva propuesta de otra empresa llegó y él estaba muy contento. El en realidad, con base a lo que yo me acuerdo, él nunca supo que él estaba firmando un contrato con ATC sitios, sino con un proveedor. Cuando el firmo el contrato, pues él estaba muy contento de lo que había firmado. Sin embargo, él estaba un poco descontento porque al momento de haber firmado el contrato, la persona con la que firmo que fue una mujer cuando llegó a la notaría, ella como que le pues con base a lo que dijo mi 47 Video 2022 04 28 141 133397 en carpeta 08. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02.

PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 74 papá, como que ella le dijo firme aquí y bien pueda, váyase como yo me encargo de terminar el proceso. Entonces eso para mi papá fue un poco extraño, porque él dice que nunca se sentaron a leer detalladamente el contrato, sino que fue algo así como muy como firme aquí, firmé aquí lo más rápido que pueda y tranquilo, que yo me encargo de hacer los otros papeles.

Bueno, a ese contrato se lo mandaron mucho tiempo después, sino no estoy mal, años y eso referente a ese primer punto. Después la relación con la antena en un principio digamos que fue buena. Los primeros años no hubo ningún inconveniente. Fue algo muy un proceso de adaptación por parte de ATC, como de mi papá. Estoy seguro de que el en ese entonces todavía no sabía que era lo que se había metido y si llegaba uno bueno, realmente no sé cuántos proveedores, pero digamos que la cantidad o el ingreso de personas que había no era, no era mayor”.

En el testimonio de la señora CATALINA ZAPATA LOAIZA48, se estableció frente a las circunstancias en las que se desarrolló la suscripción del Contrato: “SRA. ZAPATA: [00:04:30] Gracias. Bueno, doctora, pues en realidad, pues en el año 2013 nosotros nos encontrábamos todos viviendo acá, o sea, mis tres hermanos y mi papá y mi mamá y en ese entonces mi papá estaba dándole estudio a mi hermano menor y él estaba adicional construyendo la casa, digamos que nosotros vivimos en una esquina en donde él desde hace más de diez años atrás estaba construyendo y la idea era hacer un edificio entre cuatro o cinco pisos, en este momento, pues el edificio más o menos en la mitad, va en el segundo piso, y. 48 Video 1_2022 04 21_133397 en carpeta 07. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02.

PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 75 En ese entonces, en el 2013 hubo digamos que varias situaciones a nivel económico que afectaron a mi papá, porque él le dio estudio a mi hermano menor en una de las mejores universidades de Medellín, pues mi hermano ha tenido la posibilidad de viajar a otros países, aprender otros idiomas y pues todo eso incurrió a que mi papá pensara en construir en esa parte de arriba o en el tercer piso para hacer una casa adicional o revisar qué más se podía hacer.

En ese entonces llegaron dos personas, una de Tigo y otra de Claro a proponerle a mi papá que por qué no arrendaban la terraza para fines que ellos tenían de montar una antena o una torre, una estación de telefonía celular, a lo que mi papá, pues inicialmente tengo entendido, él hizo un contrato con Claro, que fue cancelado, creo que a los pocos días le llegó la anulación del contrato e inmediatamente hizo un contrato con Tigo, en donde pues él obvió, pues digamos que él de alguna manera, o sea, yo les quiero hablar desde la ingenuidad de mi papá, porque es que es una persona que él cree en la palabra, que él cree en el bien de las personas, en lo que las personas le dicen, obviamente es una persona que quiere obtener un dinero extra, pero no es una persona ambiciosa ni le voy a sacar provecho a una situación. Entonces, llegan estas personas y le dicen no, Rodrigo, para que usted nos arriende parte de su antena, o sea, igual usted va a poder acceder a la terraza, va a poder extender la ropa, porque nosotros utilizamos pues parte de la terraza para tender la ropa y hay una parte donde mi papá, pues la terraza es demasiado grande, mi papá en otra parte tiene ahí sus lavadoras y bueno, se entretiene porque es una persona pensionada desde hace más de 22 años.

Hicieron el contrato de arrendamiento, él creyó fielmente que era con Tigo y las cosas comenzaron a cambiar y a tornarse un poco complejas en mi TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 76 hogar, porque resulta que no era Tigo, era otra empresa que se llamaba ATC, de la cual él nunca tuvo conocimiento hasta la hora que le llegó el contrato y le dijeron o le indicaron que esta persona era la que le iba a pagar la mensualidad y él aún no entendía qué era lo que estaba pasando, en ese momento no entendía. Ya averiguando, nos dimos cuenta que era que ATC es una multinacional que se dedica a eso, a subarrendar espacios para ellos después subarrendarlos a los proveedores de servicios y ahí es cuando comienza digamos que toda la confusión por parte de nosotros, a lo que yo considero que es un contrato 100% abusivo, en donde la única cláusula que beneficia a mi papá es que si se cae la casa se la pagan, pero es más o menos así lo que dice el contrato, o sea, usted lee las cláusulas y en esas cláusulas lo único que beneficia a mi papá o el único derecho que tiene mi papá sobre ese contrato es que le respondan por los daños y hasta el momento la verdad no, no se ha cumplido a cabalidad”.

De las anteriores declaraciones concluye el Tribunal: (i) Que el señor RODRIGO ZAPATA AYALA suscribió el Contrato objeto del presente litigio y que según su propio dicho no leyó el contenido del mismo; (ii) Que la Convocada presentó una propuesta de condiciones y clausulado, la cual fue aceptada por el Convocante y como producto de ello se suscribió el Contrato.

El hecho que el Convocante no hubiese leído el Contrato según lo manifestó, trae consigo unas consecuencias que son evidentes para el Tribunal. Siendo estas, la falta de claridad frente a la identidad de la arrendataria y el alcance de sus obligaciones. Situaciones que no son de la responsabilidad de la Convocada, pues la Convocante no mostró la diligencia debida en sus propios negocios, quedando probada la excepción “PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 77 No obstante, aunque la Convocada presentó una propuesta y su aceptación se concretó con la suscripción del Contrato, el Tribunal echa de menos el cumplimiento con el deber de información derivado de la buena fe contractual, especialmente porque en el caso que nos ocupa de un lado había un profesional, la Convocada y del otro un inexperto, el Convocante.

Frente al particular se ha señalado49: “La obligación de informar encuentra su razón de ser en dos supuestos. Por una parte, la desigualdad de conocimientos entre los contratantes, cuyo cumplimiento pretende lograr el restablecimiento de la igualdad entre las partes evitando el ejercicio abusivo de posiciones dominantes; y por la otra, formar adecuadamente el consentimiento del contratante en cuanto el cumplimiento del deber de información robustece dicho consentimiento al permitir su formación. En el primero de sus fundamentos, el deber de información encuentra razón de ser en un desequilibrio de conocimiento entre los contratantes, ya sea debido a la forma como se construye el contrato o a las circunstancias que rodean al contrato mismo, en ambos eventos la información versará sobre los sujetos contratantes, el objeto del contrato, los vicios del consentimiento, los vicios de la cosa, el contenido del contrato y los efectos de éste.

En ese sentido, ese desequilibrio de conocimiento genera la obligación a la parte enterada de informar sobre todas aquellas circunstancias que rodean al negocio y que la otra parte tiene interés en conocer, pero que ignora legítimamente por su condición social, económica, intelectual o cultural. En aquellos eventos en que la relación contractual se establece entre un profesional y un inexperto, la obligación de informar a cargo del profesional 49 CHINCHILLA IMBETT, C. (2011).

“EL DEBER DE INFORMACIÓN CONTRACTUAL Y SUS LÍMITES”. Revista de Derecho Privado Núm. 21 (2011): Julio-Diciembre; 327-350. Universidad Externado de Colombia. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 78 se hace más evidente. Ello debido a la necesidad de reequilibrar la relación mediante la exigencia de protección de la parte débil; al efecto se ha construido una presunción de ignorancia legítima consistente en que por el solo hecho de su condición, su conocimiento es precario, situación ésta que exige una mayor rigurosidad de la obligación de informar que recae sobre el profesional respecto de su contraparte.

Por su parte, el segundo supuesto en el que encuentra razón de ser el deber de información es el robustecimiento del consentimiento, robustecimiento que implica no solo comprender el mecanismo de la operación contractual a celebrar sino que se extiende hasta la plena comprensión del contenido de los derechos y obligaciones que por tal virtud se adquieren y a la valoración de los riesgos que comporta el contrato”.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal no encontró probado en el proceso que la Convocada ejecutara maniobras fraudulentas para conseguir condiciones más ventajosas en el Contrato suscrito, que de otro modo no se hubieran conseguido y por ende no se podrá conceder la pretensión subsidiaria de la primera principal, ni su consecuencial.

En consecuencia, se declarará probada la excepción “INEXISTENCIA DE DOLO INCIDENTAL”. Y negará la excepción “PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN RELACIONADA CON EL DOLO INCIDENTAL” toda vez que la Convocada la desarrolla orientada a la aplicación de los efectos del dolo incidental que en su criterio es la nulidad relativa, según el artículo 900 del Código de Comercio, sin embargo, el Convocante en la pretensión consecuencial de la subsidiaria de la primera principal no lo solicita, sino que pide indemnización de perjuicios.

5.2.3. SOBRE LA AFECTACIÓN DE MANERA GRAVE DE LA SALUD DEL CONVOCANTE COMO CONSECUENCIA DE LA RADIACIÓN DE LAS ONDAS RADIO MAGNÉTICAS DE LAS ANTENAS COLOCADAS EN EL INMUEBLE OBJETO DE ARRENDAMIENTO Y TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 79 DE LOS PERJUICIOS POR DAÑO FISIOLÓGICO DE CARÁCTER INMATERIAL En relación con la afectación grave de la salud de la Convocante como consecuencia de la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el inmueble objeto de arrendamiento y los perjuicios por daño fisiológico de carácter inmaterial derivado de ello, se pretende: “SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se declare que, como consecuencia de la Radiación de las Ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación del CONVOCANTE se viene afectando la salud de manera grave del CONVOCANTE lo que hace riesgoso para éste y su familia la ejecución del Contrato.

CUARTA PRINCIPAL. - Que se condene a la sociedad ARRENDATARIA, por concepto de perjuicio por daño fisiológico de carácter inmaterial, la suma que se habrá de determinar en el transcurso del proceso y de acuerdo a los dictámenes periciales, y que se estiman en la cantidad de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV) equivalentes a NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS PESOS M/L ($90.852.600)”.

5.2.3.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE En relación con la pretensión segunda, la Convocante estableció los siguientes hechos que en compendio establecen: (i) En el hecho séptimo, que la Convocante en los últimos años ha desarrollado una enfermedad oncológica que actualmente afecta su salud; TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 80 (ii) En el hecho octavo, se manifiesta en relación con el impacto de los campos electromagnéticos de alta frecuencia, y los generadores de energía instalados en la propiedad de la Convocante que “crean campos de energía de bajas frecuencias, que, según estudios epidemiológicos, pueden causar trastornos biológicos a las personas en el sistema nervioso, endocrino, linfático e inmunológico, desembocando en ellas enfermedades degenerativas”;

(iii) En el hecho noveno, indica que se dan dos efectos independientes y relacionados que agravan la hipersensibilidad electromagnética, describiendo el efecto nocebo y el pigmalión; (iv) En el hecho décimo señala que la Convocada en ningún momento brindó dicha información a la Convocante, por lo que es “posible afirmarse que incumplió con su deber de comunicar toda la información oportuna de las posibles consecuencias y afectaciones en la salud de los integrantes del grupo familiar Zapata debido a la instalación y operatividad de un “Sitio de Telecomunicaciones” de gran tamaño. En esta medida el arrendatario incumplió su deber informativo dado por los “Estudios y recomendaciones internacionales relevantes acerca de la exposición de las personas a campos electromagnéticos no ionizantes dados por la Unión Internacional de Telecomunicaciones y La Organización Mundial de la Salud (agencias especializadas del Sistema de Naciones Unidas)”.

En los alegatos de conclusión sostuvo que toda vez que la Convocante tiene un tumor maligno de la próstata, es ostensible y apenas lógico que “no puede estar sometido de forma constante a situaciones de estrés, pues esto afecta su salud y desencadena un mayor riesgo del que ya recibe de su propia enfermedad. Estrés que es comprobado pues hasta el punto de afectar su día a día, su relación familiar, etc”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 81

5.2.3.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Respecto de la pretensión segunda principal, en la contestación de la demanda, se opuso a su prosperidad por cuanto: (i) La Convocada no ha ocasionado ningún daño al demandante que cumpla la condición de ser cierto y directo y por ende, susceptible de ser indemnizado; (ii) La Convocada es la operadora de la infraestructura en donde opera el sitio de telecomunicaciones ubicada en el área arrendada y no es la propietaria de las antenas instaladas por lo que no es el causante de las ondas radio magnéticas;

(iii) No es cierto que la estación de telecomunicaciones ubicada en el predio de la demandante “emita las supuestas “ondas radio magnéticas” que vengan afectando “de manera grave” la salud del demandante ni que esté en riesgo su salud por la ejecución del contrato; máxime cuando no existe ninguna evidencia probatoria ni científica de las afirmaciones realizadas por el demandante”;

(iv) Que la radicación proveniente de una radio estación como la ubicada en el inmueble de la demandante es no ionizante y “no se cuenta con evidencia científica o probatoria de que esta sea la causante de daño alguno”. En relación con la pretensión cuarta principal, se opuso a su prosperidad por carecer sustento en los hechos y la ley, y porque en el presente caso “no se encuentra acreditado ninguno de los elementos propios del juicio resarcitorio pretendido por el demandante” y no existe claridad si “la indemnización pretendida por el demandante deviene de un análisis propio de un juicio de responsabilidad civil de fuente contractual, caso en el cual no se ha demostrado la existencia incumplimiento alguno endilgable a ATC SITIOS al no ser la suscriptora del Contrato de Arrendamiento; o de fuente extracontractual, bajo el cual tampoco existe un hecho contrario a derecho atribuible a la sociedad que represento.

En adición, en el presente caso tampoco se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio con las características de ser cierto, real y directo y, en consecuencia, susceptible de ser indemnizable”. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 82 En el mismo escrito de contestación, formulo las excepciones denominadas “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE ATC SITIOS” e “INEXISTENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, INEXISTENCIA DE DAÑO Y NEXO CAUSAL”.

En relación con la primera planteó: 1) Que la Convocada no es la propietaria de las antenas de comunicaciones, ni presta servicios de telecomunicaciones, ni es arrendataria de las antenas que están afectando a la Convocante, ni funge como representante de ninguno de los operadores de telecomunicaciones y por ende, no tiene ninguna facultad para responder por ellos; 2) La Convocada es administradora de los sitios donde operan infraestructuras de telecomunicaciones y desarrolla actividades para tal fin, pero no es el propietario de las antenas “que según el demandante son las generadoras de “radiaciones de las ondas radio magnéticas” que supuestamente “viene afectando la salud de manera grave”, por lo que “no se encuentra legitimada en la causa por activa para ser el responsable en un eventual juicio de responsabilidad civil”.

En relación con la segunda, indicó principalmente que en este caso no se configuran los elementos de la responsabilidad civil requeridos para indemnizar perjuicios, haciendo referencia particular al daño y al nexo causal. En sus alegatos de conclusión ratificó su posición en torno a la pretensión segunda, argumentando principalmente que no se acreditó que el estado de salud de la Convocante difiera significativamente del previsible para una persona de su rango de edad, advirtiendo que las historias clínicas no permiten determinar la causa de las enfermedades que ha padecido el señor Zapata; y que la afirmación de que las antenas de propiedad de los operadores ubicadas en la terraza han afectado la salud de la Convocante, es huérfana de toda prueba técnica o científica.

Respecto de la pretensión cuarta principal, señala que si se tiene en cuenta que la pretensión segunda no quedó probada y esta es consecuencial de dicha TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 83 pretensión, debe despacharse desfavorablemente. Adicionalmente manifiesta que la Convocante no probo el daño, su cuantificación, el incumplimiento contractual que lo haya originado y el nexo causal, elementos esenciales para la prosperidad de la pretensión.

5.2.3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A efectos de identificar si como consecuencia de la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación de la Convocante, se viene afectando de manera grave la salud del señor ZAPATA, ha de establecerse según las pruebas obrantes en el expediente, su estado de salud al momento de la suscripción del contrato, durante la ejecución de este y si esta guarda relación o no con la radiación alegada.

Obra en el expediente la Historia Clínica No. 839185850 del “Sistema Clínico Avicena” de la Convocante, en la cual señalan los siguientes aspectos: 1) En la atención del 6 de agosto del 2020 con hora 09:03:55, el motivo de la consulta fue “por no veo”, se indica diagnóstico principal de hipertensión esencial con tiempo de evolución de 10 años, con estado de enfermedad controlado; 2) En la atención del 6 de agosto del 2020 con hora 09:17:50, el motivo de la consulta fue “fórmula aguda” y enfermedad actual “dermatitis cara” se indica diagnóstico principal de hipertensión esencial con tiempo de evolución de 10 años, con estado de enfermedad controlado. 50 Archivo PDF “Anexos de la demanda arbitral”.

Páginas 17 - 24, en carpeta 02. 133397- 20211125 ANEXOS Y PRUEBA SUBSANACIÓN DEMANDA” en cuaderno 02. PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 84 3) En la atención del 17 de octubre de 2020, cuyo motivo de consulta se indica “por la medicación”, se señala: (i) Antecedentes médicos de tumor maligno de la próstata y antecedente quirúrgico de apendicectomía con fecha 28 de abril de 2016;

(ii) Esquema de vacunación incompleto entre el 21 de mayo de 2015 y el 26 de mayo de 2016; (iii) según examen físico, buen estado general y un diagnóstico principal de hipertensión esencial con tiempo de evolución de 10 años, con estado de enfermedad controlado; un diagnóstico asociado 1 hiperlipidemia mixta con tiempo de evolución de 8 años, con estado de enfermedad controlado; y un diagnóstico asociado 2, hipotiroidismo no especificado con tiempo de evolución 3 años y con estado de enfermedad controlado.

Según esta prueba se tiene que la Convocante al mes de octubre de 2020, había tenido hipotiroidismo no identificado, con tiempo de evolución 3 años, es decir desde el año 2017; hiperlipidemia mixta con tiempo de evolución de 8 años, es decir desde el año 2012; un tumor maligno de próstata del 28 de abril de 2016 y antecedente quirúrgico de apendicectomía de la misma fecha.

Toda vez que el Contrato se suscribió el 5 de julio de 2013, las situaciones de salud que se dieron en su vigencia fueron el hipotiroidismo no identificado, el tumor maligno de próstata y el antecedente quirúrgico de apendicectomía de la misma fecha. Sin embargo, en la prueba aportada no consta en ningún aparte que estas enfermedades y antecedente quirúrgico, sean consecuencia de la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación de la Convocante.

En la declaración del señor YOVANY ANDRES ZAPATA LOAIZA51, respecto de la salud de la Convocante se manifestó: 51 Video 2_2022 06 03_133397 en carpeta 13. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02. PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 85 “DR. ALDANA: [00:08:50] Ok.

Señor Andrés, por favor manifieste al Tribunal si usted ha evidenciado afectaciones a la salud física o psicológica del señor Rodrigo Zapata? SR. ZAPATA: [00:09:02] Es más que todo mental. Por el tema de los problemas que nos ha venido llevando desde esta situación y la inconformidad que tiene mi padre. Obviamente sabemos que es una antena de estas que tiene un grado de radiación porque estamos hablando de ondas magnéticas porque son antenas que llevan fuelle de radio magnéticas por ondas magnéticas, digámoslo así. Por ese tema, pero más que todo es algo mental para mi padre y mi madre, que son los que tienen un conflicto.

A raíz de la situación que estamos viviendo en este momento. DR. ALDANA: [00:09:54] Cuando usted menciona que afectaciones psicológicas podría ser más preciso. Como qué, o sea, usted había iniciado comportamientos distintos desde el año 2013, que fue que se instaló la antena situaciones de estrés alguna otra cuestión? SR. ZAPATA: [00:10:08] Estrés”.

Por su parte en la declaración de la señora CATALINA ZAPATA LOAIZA52, sobre el particular se indicó: “DR. ALDANA: [00:24:30] Perfecto. Señora Catalina, ¿indique usted si ha notado cambios respecto al estado de salud del señor Rodrigo Zapata posterior a la celebración del contrato de arrendamiento con ATC Sitios? SRA. ZAPATA: [00:24:42] Sí, bueno, a ver, ahí quiero ser clara y es, nosotros vamos para viejos, o sea, el tiempo corre y nos hacemos más 52 Video 2_2022 06 03_133397 en carpeta 13. 133397 AUDIENCIA DE PRUEBAS, en cuaderno 02.

PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 86 viejos y al hacernos más viejos significa que nuestra salud física se deteriora y ahí es cuando tenemos que empezar a cuidar nuestra salud mental, y tal vez es ahí donde mi papá se ha visto muy afectado, porque afuera de que está envejeciendo, fuera de que le detectaron, mi papá en ese momento tiene un cáncer en donde ya se le hizo un procedimiento, pero pues el cáncer persiste, adicional a esto es la afectación mental de intranquilidad que él a veces tiene, pues de estos momentos en los que verdad él se ofusca, porque él nos dice que él tiene mucha rabia por todo el engaño que él ha vivido y sí, yo siento que esto le afecta porque, o sea, estamos hablando que es una persona de 71 años que tomó la decisión de demandar a una multinacional”.

De estas dos declaraciones se evidencia que la mayor afectación en la salud de la Convocante ha sido respecto de su salud mental, sin embargo, no prueban que dicha situación esté derivada de la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación de la Convocante. Ahora bien, la Agencia Nacional del Espectro en el dictamen pericial53 denominado “Análisis de radiaciones no ionizantes.

Medición niveles de exposición a campos electromagnéticos. Calle 44 No. 29-03. Medellín, Antioquia” que obra en el expediente, precisó: “4. CONCLUSIONES Y OBSERVACIONES Los niveles de exposición de las personas a campos electromagnéticos, registrados durante las mediciones efectuadas los días 15 y 16 de junio de 2022 en la terraza del edificio en la Calle 44 No. 29-03, diferentes espacios del edificio, no superaron los límites máximos de exposición a campos electromagnéticos recomendados por ICNIRP (Comisión Internacional 53 14.

Dictamen pericial ANE, en cuaderno 02. PRUEBAS del expediente virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 87 sobre la protección contra Radiaciones No Ionizantes), y adoptados por la Resolución No. 774 de 2018 de la Agencia Nacional del Espectro”. Visto lo anterior, el Tribunal considera que quedó probado el estado de salud de la Convocante a octubre de 2020, sin embargo, no se probó su situación actual, ni que las enfermedades generadas en la vigencia del Contrato se derivaran de la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación de la Convocante, pues tal como lo indicó la Agencia Nacional del Espectro en su dictamen pericial, los niveles de exposición de las personas a campos electromagnéticos en la terraza del edificio de la Convocante, no superaron los límites máximos de exposición a campos electromagnéticos recomendados por la Comisión Internacional sobre la protección contra Radiaciones No Ionizantes – ICNIRP y adoptados por la Resolución No. 774 de 2018 de la Agencia Nacional del Espectro.

En consecuencia, el Tribunal negará la pretensión segunda principal, y se declarará probada la excepción “INEXISTENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, INEXISTENCIA DE DAÑO Y NEXO CAUSAL”, al no existir nexo causal entre las enfermedades y la situación de salud de la Convocante y la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación. Ahora bien, respecto de la pretensión cuarta principal, toda vez que: (i) No se acreditó la causa de las enfermedades de la Convocante;

(ii) No se demostró que la radiación de las ondas radio magnéticas de las antenas colocadas en el techo de la edificación las hubiera provocado; (iii) No existe en el acervo probatorio prueba alguna que dé cuenta del daño fisiológico de carácter inmaterial y por ende el perjuicio no se encuentra probado, el Tribunal negará la pretensión cuarta principal.

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5.2.4. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO En relación con la terminación del Contrato de arrendamiento la Convocante pretende: “TERCERA PRINCIPAL. - Una vez verificadas las circunstancias que modificaron las bases del contrato y la grave afectación a la salud del CONVOCANTE, se decrete la terminación del contrato de arrendamiento”.

“CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES. - Se ordene el desmantelamiento en un término perentorio de la antena de telecomunicaciones y toda clase de material presente en el inmueble en relación al contrato”.

5.2.4.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE En cuanto a la tercera pretensión y en particular respecto de la excepción de falta de competencia, la Convocante manifestó: “Si bien es claro el parágrafo establecido dentro de la cláusula de “Solución de Controversias” suscrito por los contratantes frente a la terminación normal o anticipada del contrato, citado por la apoderada de la convocada, debe tenerse en cuenta que tal y como ha manifestado en repetidas ocasiones la parte convocada, ha existido una reiterada dificultad para el desarrollo del contrato, las cuales a nuestro juicio están relacionadas con las gravosas condiciones en las cuales se encuentra mi poderdante respecto a la posición dominante de la convocada.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la evidente fracturación en la relación negocial presentada entre las partes genera una imposibilidad TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 89 material de lograr un mutuo acuerdo en los términos del contrato para la terminación anticipada del mismo, se acude a este Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos como escenario oportuno, desde la óptica de la economía procesal y la facilidad que brinda un tercero, en este caso el H. Tribunal, para propiciar un espacio de conciliación que permita dirimir las diferencias que de manera paulatina y escalonada llevaron al presente escenario de administración de justicia. Por lo anterior, consideramos que el Tribunal cuenta con las mas amplias facultades para atender y decidir las solicitudes relacionadas con la Terminación del contrato de Arrendamiento, en los términos del Artículo 868 y siguientes del Código de Comercio”.

5.2.4.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Respecto de la pretensión tercera principal, en la contestación de la demanda se opuso a su prosperidad en cuanto el H. Tribunal arbitral “no es competente para conocer y decidir de fondo sobre la terminación del contrato de arrendamiento objeto del presente proceso. Las partes excluyeron expresamente del pacto arbitral las controversias relativas a la terminación normal o anticipada del contrato.

Expresamente, en la cláusula relativa a la “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS” las partes acordaron que: “La presente clausula no tendrá aplicación cuando la controversia, diferencia o disputa verse sobre la terminación normal o anticipada del Contrato. En cuyo caso las partes resolverán de manera directa la disputa, controversia o diferencia” (Resaltado por fuera del texto original)”.

Señalando que ninguna pretensión relativa a la terminación del vínculo derivado del contrato puede ser del conocimiento del Tribunal. Manifestando Ad cautelam, “que la terminación del contrato de arrendamiento no es la consecuencia jurídica de la existencia de un supuesto desequilibrio económico del contrato o una supuesta afectación a la salud del demandante contrato.

De modo que, el H. Tribunal no puede acceder a la pretensión incoada por el demandante”. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 90 Respecto de la consecuencial de las pretensiones principales, primera, segunda y tercera principales, se opuso en cuanto el H. Tribunal “carece de competencia alguna para decidir sobre la terminación del vínculo contractual y, por ende, sobre el “desmantelamiento” de la antena de telecomunicaciones y toda clase de material presente en el inmueble”.

En el mismo escrito de contestación propuso la excepción “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, solicitando al Tribunal “declarar su falta de competencia respecto de las pretensiones TERCERA PRINCIPAL y CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DE LAS PRINCIPALES, por cuanto dichas pretensiones están encaminadas a que el Tribunal declare la terminación el Contrato de Arrendamiento, alcance que se encuentra expresamente excluida de su competencia como se advierte con claridad en pacto arbitral”.

5.2.4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la cláusula de solución de controversias del Contrato de Arrendamiento ASSET No. MED0085–LA MILAGROSA el día cinco (05) de julio del año 2013, las partes acordaron: “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Si surgiere alguna diferencia, disputa o controversia entre las Partes por razón o con ocasión del presente Contrato o sus Anexos, las partes buscarán de buena fe un arreglo directo antes de acudir al trámite arbitral aquí previsto.

En consecuencia, si surgiere alguna diferencia, cualquiera de las partes notificará a la otra la existencia de la misma y una etapa de arreglo directo surgirá desde el día siguiente a la respectiva notificación. Esta etapa de arreglo directo culminará a los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su comienzo. Si la diferencia, disputa o controversia no se soluciona dentro del término anteriormente TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 91 establecido, las partes acudirán al Tribunal de Arbitramento que decidirá en Derecho y de conformidad con las leyes colombianas y que funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C y estará integrado por un (1) árbitro que será escogido de común acuerdo entre las Partes siguiendo las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

Los gastos que ocasione el juicio serán asumidos por la parte vencida.

PARÁGRAFO: La presente cláusula no tendrá aplicación cuando la controversia, diferencia o disputa verse sobre la terminación normal o anticipada del Contrato. En cuyo caso las partes resolverán de manera directa la disputa, controversia o diferencia.” Vista la cláusula compromisoria para el Tribunal, en esta etapa del proceso, es claro que la intención de las partes al establecer dicha disposición fue la de sustraer del conocimiento del arbitraje las controversias que versen sobre la terminación del Contrato.

Entendimiento que se corrobora por parte de la Convocante en el memorial por medio del cual descorre el traslado de las excepciones de mérito, previamente transcrito, dejando evidenciado que la intención de la Convocante al traer las pretensiones relacionadas con la terminación del Contrato, objeto de la excepción, estaba orientada a propiciar un espacio de conciliación para dirimir estas controversias a través del trámite arbitral.

Las pretensiones tercera principal y consecuenciales de la primera, segunda y tercera, al estar orientadas a la terminación del Contrato, se encuentran expresamente excluidas por voluntad de las partes, del conocimiento de la justicia arbitral. En consecuencia, el Tribunal declarará probada la excepción “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO” y se declarará no competente para decidir las pretensiones “TERCERA PRINCIPAL” TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 92 y “CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES”.

5.2.5. SOBRE LA PROCEDENCIA DEL REAJUSTE ECONÓMICO DEL CONTRATO POR LAS NUEVAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN Y ALTERACIÓN DE SALUD PRODUCIDAS A LA CONVOCANTE Respecto del reajuste económico del Contrato por las nuevas condiciones del ejecución y alteración de salud producidas a la Convocante, se solicitó: “SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL.

De no ser posible la terminación del Contrato, se produzca el reajuste económico del Contrato en términos que compense las nuevas condiciones de ejecución y alteración de salud producidas por el Arrendatario demandado”.

5.2.5.1. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE La Convocante se refirió a la pretensión subsidiaria de la tercera principal, en el hecho décimo tercero manifestando “Como consecuencia de lo anterior, es posible deducirse que se afectó EL OBJETO y LA CAUSA que dio origen al contrato como elemento estructural de su validez y mantenimiento de las relaciones recíprocas y conmutativas, de tal manera que ese cambio de condiciones que afecta ya derechos individuales, inclusive, fundamentales ya mencionados, implica que ya hace mucho tiempo que se presenta un incumplimiento del contrato de arrendamiento y que generó un proceder de LA SOLICITUD DE REVISIÓN de las diferentes cláusulas, con resultados infructuosos hasta la fecha”.

5.2.5.2. POSICIÓN DE LA CONVOCADA Respecto de la pretensión subsidiaria de la tercera principal, en la contestación de la demanda se opuso a su prosperidad toda vez que “en el presente caso no TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 93 existen circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que hubieran ocurrido con posterioridad a la celebración del Contrato de Arrendamiento, ni mucho menos que el mismo haya resultado excesivamente oneroso para el demandante” porque al no cumplirse los requisitos del artículo 868 del Código de Comercio la revisión no es procedente.

Frente al hecho décimo tercero indicó que las situaciones que describe la Convocante no son apreciaciones jurídicas, ni constituyen fenómenos que afecten el objeto y la causa del Contrato, ni que den lugar a la revisión del Contrato “pues en el presente caso no confluyen circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del Contrato de Arrendamiento que alteren o agraven el cumplimiento por parte del demandante ni que resulte en que su obligación de permitir el uso y goce pacifico de la cosa arrendada devenga excesivamente onerosa”.

5.2.5.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La pretensión subsidiaria de la tercera principal, solicita al Tribunal que se produzca el reajuste económico del Contrato en términos que compense las nuevas condiciones de ejecución y la alteración de salud producidas por la Convocante, de forma tal que resulta ser una petición consecuencial de las pretensiones primera y segunda principales.

Toda vez que las dos pretensiones fueron negadas por el Tribunal, tal como fue indicado en los numerales precedentes, no es procedente la revisión del Contrato y por consiguiente se negará la pretensión subsidiaria de la pretensión tercera principal. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 94

5.2.6. SOBRE LAS COSTAS La Convocante solicitó en la pretensión quinta principal: “QUINTA PRINCIPAL. Que se condene en costas y agencias en Derecho a LA CONVOCADA de acuerdo a lo pactado en la CLÁUSULA COMPROMISORIA”. Esta pretensión será resuelta en el acápite “COSTAS”. 5.3. EXCEPCIONES Toda vez que según lo expuesto en el numeral 5.2. se probaron las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE ALTERACIÓN CONTRACTUAL.

IMPROCEDENCIA DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, “PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, “INEXISTENCIA DE DOLO INCIDENTAL”, “INEXISTENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, INEXISTENCIA DE DAÑO Y NEXO CAUSAL” y “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, dando lugar a rechazar las pretensiones de la demanda y declaración de falta de competencia respecto de las pretensiones “TERCERA PRINCIPAL” y “CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES”, según lo previsto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de examinar las excepciones restantes propuestas por la Convocada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 95

5.4. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES Dispone el artículo 280 del Código General del Proceso: … “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. El Tribunal considera que durante el presente trámite el comportamiento de las partes y de sus apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada y su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso.

Por lo que no se deducirán indicios en contra de ninguna de ellas. VI. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso señala: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 96 (…) “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. Por lo que son dos eventos en los que el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado: 1. Cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada”, caso en el cual “se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”; y 2.

Cuando “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, caso en el cual la sanción “equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. No obstante, estas sanciones deben observarse según lo dispuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, siendo necesario analizar si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad, descuido, falta de diligencia o mala fe.

TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 97 Para el Tribunal en este caso, no hay lugar a aplicar las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, a pesar de que las pretensiones fueron despachadas desfavorablemente para la Convocante, toda vez que no encuentra el Tribunal mala fe, temeridad, descuido, ni negligencia en la conducta procesal desplegada por la Convocante al formular el juramento estimatorio respecto de los rubros reclamados en la demanda.

VII. COSTAS Concluida la evaluación de las Pretensiones de la demanda procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas del Proceso, a cuyo efecto pone de presente que la Convocante solicitó la correspondiente condena en costas y agencias en derecho para la Convocada según la pretensión quinta principal. Dado lo anterior, el Tribunal pone de presente que según el resultado del presente trámite, la Convocante fue vencida en el proceso por lo que será condenada en costas, según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. En el presente proceso el Tribunal decretó por concepto de gastos y honorarios la suma de $18.707.059 incluido el IVA de la árbitro única, la secretaria, y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 98 Dentro del término de ley, cada parte pagó el porcentaje a su cargo.

Así las cosas, se condenará a RODRIGO ZAPATA AYALA a pagar a favor de ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. por concepto de costas la suma de NUEVE MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE PESOS M/CTE ($9.353.529) que corresponde al porcentaje a cargo de la parte Convocada, efectivamente asumido por ellos. En relación con las agencias en derecho, dispone el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso: “ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras Cuantía $159.940.180 3,25% Concepto Valor IVA (19%) TOTAL Honorarios Arbitro Único $5.198.056 Incremento 50% $7.797.084 $1.481.446 $9.278.530 Honorarios Secretaria $3.898.542 $740.723 $4.639.265 Subtotal Honorarios $11.695.626 $2.222.169 $13.917.795 Gastos de Funcionamiento y Administración del Centro de Arbitraje $3.898.542 $740.723 $4.639.265 Otros Gastos $150.000 $0 $150.000 Subtotal Gastos $4.048.542 $740.723 $4.789.265 Total Honorarios y Gastos $15.744.168 $2.962.892 $18.707.059 TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 99 circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”.

Por lo anterior, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, fija por este concepto, la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($3.898.542) sin IVA, según el ACUERDO No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016.

En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de RODRIGO ZAPATA AYALA corresponde a la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETENTA Y UN PESOS M/CTE ($13.252.071) que deberá pagar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo y así se dispondrá en la parte resolutiva.

VII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre RODRIGO ZAPATA AYALA, como parte demandante y ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. como parte demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas “INEXISTENCIA DE ALTERACIÓN CONTRACTUAL. IMPROCEDENCIA DE REVISIÓN DEL CONTRATO”, “PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, “INEXISTENCIA DE DOLO INCIDENTAL”, “INEXISTENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, INEXISTENCIA DE DAÑO Y NEXO CAUSAL” y “FALTA DE COMPETENCIA TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 100 DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR CONTROVERSIAS RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO”, formuladas por ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., según las consideraciones del presente Laudo.

SEGUNDO: Declarar no probada la excepción “PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN RELACIONADA CON EL DOLO INCIDENTAL”, formulada por ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., según las consideraciones del presente Laudo.

TERCERO: DENEGAR las pretensiones PRIMERA PRINCIPAL, SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL, y la CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL, según las consideraciones del presente Laudo.

CUARTO: DENEGAR las pretensiones SEGUNDA PRINCIPAL y la CUARTA PRINCIPAL, según las consideraciones del presente Laudo.

QUINTO: DECLARARSE no competente para decidir las pretensiones “TERCERA PRINCIPAL” y “CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES”, según las consideraciones del presente Laudo.

SEXTO: DENEGAR la pretensión SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRINCIPAL, según las consideraciones del presente Laudo.

SÉPTIMO: CONDENAR a RODRIGO ZAPATA AYALA a pagar por concepto de costas y agencias en derecho a ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETENTA Y UN PESOS M/CTE ($13.252.071) que deberá pagar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 101 OCTAVO: Declarar causados los honorarios de la árbitro única y de la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder de la árbitro única del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.

NOVENO: Disponer que por secretaría se expidan copias del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de Ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados. MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ Árbitro única LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 102 TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES

1. EL CONTRATO

2. EL PACTO ARBITRAL

3. PARTES PROCESALES

3.1. PARTE DEMANDANTE

3.2. PARTE DEMANDADA

4. ETAPA INICIAL II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL

2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE

3. LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA FRENTE A LA DEMANDA III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

5.1. LA CONTROVERSIA A RESOLVER

5.2. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

5.2.1. SOBRE LA EXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIAS IMPREVISTAS E IMPREVISIBLES POSTERIORES A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO QUE ALTERARON O AGRAVARON LAS BASES DE ESTE, RESULTÁNDOLE A LA CONVOCANTE EXCESIVAMENTE ONEROSA SU EJECUCIÓN.

5.2.2. SOBRE LA EXISTENCIA DEL DOLO INCIDENTAL POR PARTE DE LA CONVOCADA TRIBUNAL ARBITRAL DE RODRIGO ZAPATA AYALA CONTRA ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S. 103

5.2.3. SOBRE LA AFECTACIÓN DE MANERA GRAVE DE LA SALUD DEL CONVOCANTE COMO CONSECUENCIA DE LA RADIACIÓN DE LAS ONDAS RADIO MAGNÉTICAS DE LAS ANTENAS COLOCADAS EN EL INMUEBLE OBJETO DE ARRENDAMIENTO Y DE LOS PERJUICIOS POR DAÑO FISIOLÓGICO DE CARÁCTER INMATERIAL

5.2.4. SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

5.2.5. SOBRE LA PROCEDENCIA DEL REAJUSTE ECONÓMICO DEL CONTRATO POR LAS NUEVAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN Y ALTERACIÓN DE SALUD PRODUCIDAS A LA CONVOCANTE

5.2.6. SOBRE LAS COSTAS 5.3. EXCEPCIONES

5.4. COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES VI. JURAMENTO ESTIMATORIO VII. COSTAS VII. PARTE RESOLUTIVA