Consorcio Cyg – Disico – Proing Ipiales vs Unidad De Servicios Penitenciarios Y Carcelarios -Uspec

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), sesionó de manera virtual el Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ (Presidente), ÓSCAR YEZID IBÁÑEZ PARRA y WILLIAM EDGARDO BARRERA MUÑOZ, y el secretario IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN, (quienes participaron en la audiencia, aprobaron y firmaron el laudo por medios electrónicos), con el fin de dictar el laudo arbitral que dirime las controversias presentadas entre el CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. como parte convocante, en adelante (convocante, demandante o consorcio), y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, como parte convocada (en adelante convocada, demandada o USPEC).

CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES I. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y DESARROLLO DE SU TRÁMITE. 1. El 28 de septiembre de 2021 el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES, identificado con NIT No. 900.804.597-0, y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S. (NIT No. 800.140.959-1), DISICO S.A. (NIT No. 860.074.186-9) y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A - PROING S.A, (NIT No. 800.093.320-2), presentaron demanda arbitral, en contra de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC. 2.

La demanda hace referencia al Contrato de Obra No. 401 de 2014, suscrito el 30 de diciembre de 20134, entre la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, como contratante, y el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES. 3. Fueron designados como árbitros los Doctores JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ, WILLIAM EDGARDO BARRERA MUÑOZ y OSCAR YEZID IBÁÑEZ PARRA.

El 10 de febrero de 2022 se dictó el Auto No. 3 admitiendo la demanda, quedando surtida la notificación a la parte convocada, el 16 de febrero de 2022. 6. El 15 de marzo de 2022, dentro del término legal, la convocada UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, presentó contestación de la demanda, incorporando en la misma solicitud de llamamiento en garantía, que fue rechazada mediante Auto No. 4 de 18 de marzo de 2022, contenido en el Acta No. 3. 7.

El 25 de marzo de 2022, las partes, de común acuerdo, solicitaron la suspensión del proceso hasta el 30 de abril de 2022, inclusive, y, en consecuencia, reprogramar la audiencia de 4 de abril siguiente. 8. El 6 de mayo de 2022 la parte convocante presentó reforma de la demanda. 9. El 9 de mayo de 2022, se admitió mediante Auto No. 6, la reforma de la demanda, siendo remitido en la misma fecha el correo electrónico notificando dicho proveído a la parte convocada, quedando surtida la notificación de dicho auto el 12 de mayo de 2022. 10.

El 25 de mayo de 2022, dentro del término legal, fue presentada la contestación a la reforma de la demanda por la parte convocada, a través de la apoderada judicial doctora MYRIAM ESTHER HERRERDA BETANCOURT, a quien le fue conferido poder por la doctora NOHORA MORALES AMARIS, en representación de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. 11.

El 23 de junio de 2022, se adelantó la audiencia de conciliación y al fracasar la misma se fijaron los honorarios y gastos del tribunal arbitral. 12. El 26 de julio de 2022 (Acta No. 8), se adelantó la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal se declaró competente y decretó las pruebas del proceso. 13. El 4 de octubre de 2022 (Acta No. 15), una vez evacuadas las pruebas ordenadas, mediante Auto No. 17 se declaró cerrada la etapa probatoria. 14.

El 4 de noviembre de 2022 (Acta No. 26) se adelantó audiencia de alegatos de conclusión. II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá A. DEMANDA REFORMADA (i)

HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTA LA DEMANDA REFORMADA Los fundamentos fácticos de la demanda reformada son los siguientes: “Hechos relativos a la relación contractual 1. El 10 de noviembre de 2014 la USPEC invitó a la ciudadanía en general a participar en la Convocatoria Pública para la “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE, DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC”, publicando el Pliego de Condiciones, los estudios y los documentos previos del proyecto. 2.

El 26 de noviembre de 2014 la USPEC emitió la Resolución No. 1076, por medio de la cual ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 24-2014. 3. El 23 de diciembre de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Adjudicación del Proceso de Licitación en la que el Director de la USPEC, mediante Resolución No. 001241 y en uso de sus facultades legales, resolvió adjudicar el Contrato al proponente CONSORCIO CYG - DISICO -PROING IPIALES. 4.

El día 30 de diciembre de 2014 la USPEC y el Consorcio suscribieron el Contrato de Obra No. 401 de 2014 (en adelante el “Contrato”), que tuvo como objeto: “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES - NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” 5. Las obligaciones del Consorcio se estipularon en la cláusula tercera del Contrato y de la USPEC en la cláusula quinta del contrato. 6. En la cláusula sexta del contrato se previó que el plazo se contaría desde la suscripción del Acta de Inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. 7.

El valor pactado quedó consignado en la cláusula séptima del Contrato, por la suma de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($53.828.883.756,00) M/CTE Incluido el valor del AIU, IVA sobre la utilidad y demás impuestos y tributos a que haya lugar para la celebración, legalización, ejecución y liquidación del Contrato, cuya ejecución se realizará de acuerdo con los precios unitarios establecidos en su presupuesto económico. 8.

Las Partes acordaron que el valor del Contrato incluiría un anticipo del cincuenta por ciento (50%), tal como quedó regulado en la cláusula octava del Contrato, teniendo como propósito el anticipo facilitar al contratista la financiación de las obras que se le han encargado, tal como se establece la cláusula novena. 9. En la cláusula vigésima sexta se pactó que para la ejecución de las obras, se requiere la contratación de una interventoría, toda vez que la entidad no cuenta con personal suficiente para realizar directamente la supervisión de dichas obras. 10.

El día 15 de enero de 2015 las Partes suscribieron el Acta de Inicio del Contrato, habiendo el INPEC realizado la entrega real y material del lote el día 4 de febrero de 2015, por tal razón, el 9 de febrero de 2015, las partes suscribieron una nueva Acta de Inicio del Contrato. Así, de conformidad con la cláusula sexta del Contrato, el plazo sería de diez (10) meses y veintidós (22) días. 11.

El contrato se modificó en diecisiete (17) oportunidades, mediante los siguientes otros si: (i) No. 1 de 30 de diciembre de 2015; (ii) No. 1.2 de 30 de diciembre de 2015; (iii) No. 2 de 22 de noviembre de 2016; (iv) No. 3 de 28 de diciembre de 2016; (v) No. 4 de 15 de septiembre de 2017; (vi) No. 5 de 29 de diciembre de 2017; (vii) No. 6 de 27 de marzo de 2018;

(viii) No. 7 de 15 de mayo de 2018; (ix) No. 8 de 22 de mayo de 2018; (x) No. 9 de 06 de agosto de 2018; (xi) No. 11 de 14 de diciembre de 2018; (xii) No. 12 del 25 de junio de 2019; (xiii) No. 13 del 27 de agosto de 2019; (xiv) No. 14 del 29 de octubre de 2019; (xv) No. 15 del 27 de diciembre de 2019; (xvi) No. 16 del 28 de febrero de 2020;

(xvii) No. 17 del 30 de julio de 2020. 12. Los otrosíes mencionados en el hecho anterior contenían prórrogas y adiciones al valor del Contrato. En total, el Contrato fue adicionado en cuatro (4) ocasiones, prorrogado en catorce (14) oportunidades y suspendido siete (7), de la siguiente manera: 1. Adiciones: (i) No. 1 de fecha 15 de mayo de 2018, por valor de $ 13.542.005.903;

(ii) No. 2 de fecha 6 de agosto de 2018, por valor de $ 6.166.071.255; (iii) No. 3 de fecha 27 de diciembre de 2019, por valor de $ 519.879.545; (iv) No. 4 de fecha 28 de febrero de 2020, por valor de $381.633.822. Total valor adiciones $20.609.590.525. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2.

Prórrogas: (i) No. 1 hasta el 14 de noviembre de 2016; (ii) No. 2 hasta el 31 de diciembre de 2016; (iii) No. 3 Hasta el 16 de septiembre de 2017; (iv) No. 4 hasta el 31 de diciembre de 2017; (v) No. 5 hasta el 31 de marzo de 2018; (vi) No. 6 hasta el 15 de mayo de 2018; (vii) No. 7 Hasta el 31 de diciembre de 2018; (viii) No. 8 hasta el 30 de junio de 2019;

(ix) No. 9 hasta el 30 de agosto de 2019; (x) No. 10 hasta el 31 de octubre de 2019; (xi) No. 11 hasta el 31 de enero de 2020; (xii) No. 12 Hasta el 29 de febrero de 2020; (xiii) No. 13 hasta el 31 de marzo de 2020; (xiv) No. 14 hasta el 24 de agosto de 2020. En total el contrato se prorrogo 52 meses y 17 días. 3. Suspensiones: (i) No.1 del 13 de febrero de 2015 hasta el 4 de mayo de 2015;

(ii) No.2 del 05 de mayo de 2015 hasta el 19 de mayo de 2015; (iii) No.3 del 19 de mayo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015; (iv) No.4 del 06 de julio de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015; (v) No.5 del 22 de julio de 2016 hasta el 06 de agosto de 2016; (vi) No.6 del 27 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020; (vii) No.7 desde el 20 de mayo de 2020 hasta el 29 de mayo de 2020 y por el tiempo que se prolongara la emergencia sanitaria, en consecuencia, de ello, la suspensión se extendió hasta el 28 de julio de 2020.

En total fueron 324 días de suspensiones. 2. La ejecución de la obra se terminó el 24 de agosto de 2020. Habiéndose suscrito el Acta de Liquidación de Obra el 3 de diciembre de 2020, dejándose por las partes las siguientes observaciones: “OBSERVACIONES: Observaciones del Contratista: Durante la ejecución del Contrato 401 de 2014, el Consorcio C&G DISCO PROING IPIALES (el “Consorcio”) formuló reiteradamente una serie de solicitudes, de reconocimientos económicos y reclamaciones que quedaron contenidas en diferentes comunicaciones, actas y documentos contractuales, entre otros, en el oficio CE-165-122-1098 de 18 febrero de 2019, CE-166-122-1343 y CE-166-122-1760.

A la fecha, tales solicitudes no han sido resueltas por la USPEC. Por su parte, el Consorcio no ha renunciado al respectivo reconocimiento en momento alguno de la ejecución del Contrato, ni tácita ni expresamente, por lo que el Consorcio se reserva el derecho de acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en el Contrato y en la Ley para que a través de estos se reconozcan los pagos, indemnizaciones e intereses a los que el Consorcio considera que tiene derecho y que se resumen así: (i) Los Mayores costos directos e indirectos que ha tenido el Consorcio por concepto de extensión del plazo del Contrato por causas que no le son imputables y que han generado una serie de gastos administrativos y de mayor permanencia que Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá no han sido remunerados ni compensados al Consorcio, incluyendo los diferentes costos financieros e intereses aplicables a esta redención. En estos costos se incluyen la generados en las diferentes prórrogas y extensiones del plazo del Contrato hasta su liquidación. (ii) La aplicación de una fórmula de actualización y/o ajuste de los diferentes precios unitarios contractuales y no previstos, que se pactaron durante la ejecución del Contrato, pero que se ejecutaron en anualidades o vigencias fiscales posteriores; pues dicha fórmula la hubiera permitido mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada.

(iii) La totalidad de gastos directos o indirectos generados por las diferentes suspensiones del Contrato desde sus inicios, así como los que se generaron por la suspensión del Contrato desde el 24 de marzo de 2020 a causa de las decisiones de aislamiento preventivo obligatorio dictadas por el Gobierno Nacional a raíz de la pandemia da COV1D-19.

(iv) Los costos asociados a la implementación de los protocolos de bioseguridad que se impusieron al Consorcio para lograr la terminación de las obras del Contrato (v) Los intereses y costos financieros generados por demoras en los pagos por parte de la USPEC en diferentes etapas del Contrato. (vi) Los costos administrativos y financieros adicionales en los que el Consorcio ha tenido que incurrir derivados de la adición de obras al Contrato en su etapa final y a solicitud de la Entidad y del INPEC, lo que generó que el pago final pactado en la cláusula novena del Contrato se desplazara en el tiempo privando al Consorcio de recibir estos recursos oportunamente.

(vii) Los valores dejados de pagar al Consorcio a raíz de los descuentos indebidos e improcedentes impuestos en la facturación por concepto de Estampilla Pro-Universidad de Nariño, la cual no resultaba aplicable al presente Contrato. Salvedades por parte de DINFRA USPEC: Conforme la prórroga No. 17 de fecha de 30 de julio de 2020, mediante comunicación E-2020-007246, le entidad da respuesta al oficio CE-166-122-1757 suscrito por el Contratista CONSORCIO CYG-DISICO-PROING IPIALES, mediante el cual se pronuncia indicando que no accederá positivamente a las salvedades y manifestaciones efectuadas por el contratista, conforme el Otrosí 17 en su parte final.” “Hechos relativos a las suspensiones del Contrato No. 401 de 2014” 3.

El 13 de febrero de 2015 por medio de memorando No. 150- DINFRA-2580, la USPEC peticionó la suspensión del plazo del Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Contrato, toda vez que se iba a solicitar ante el Ministerio de Defensa, los siguientes permisos: (i) Para la construcción de un carreteable hasta el lote donde se construiría el establecimiento;

(ii) Para la servidumbre con el fin de canalizar la red de media tensión el cual pasa por el lote y para la construcción de la línea de alcantarillado que pasará por predios del Ejército Nacional. Se acordó la reiniciación de la obra para el 04 de mayo de 2015, una vez este inconveniente se haya subsanado. 4. Por lo anterior, el día 13 de febrero de 2015 las partes suscribieron el Acta de suspensión No. 1, posteriormente al no haberse solucionado las circunstancias que causaron la anterior suspensión, se presentaron las siguientes: (i) el 4 de mayo de 2015 se extendió la suspensión hasta el 19 de mayo de 2015, Acta de Suspensión No. 2;

(ii) el 19 de mayo de 2015 se extendió la suspensión hasta el 6 de julio de 2015, Acta de Suspensión No. 3; (iii) el 6 de julio de 2015 se extendió la suspensión hasta el 20 de agosto de 2015, Acta de Suspensión No. 4. 5. El 21 de agosto de 2015 las Partes firmaron el Acta de Reinicio de Actividades y acuerdan reiniciar las actividades del Contrato. 6.

El 22 de julio de 2016, las Partes acordaron una nueva suspensión al Contrato por quince (15) días, es decir, hasta el 6 de agosto de 2016, en atención al paro camionero y agrario que afectó la ejecución de las obras, así quedó en las consideraciones del Acta de Suspensión No. 5. Hechos relativos a las suspensiones del Contrato No. 401 de 2014 por motivo del COVID – 19 7.

Las anteriores suspensiones corresponden al periodo inicial del Contrato. Posteriormente, con motivo de las decisiones administrativas asociadas al COVID-19 fue necesario suspender nuevamente el plazo del Contrato, como se explicará a continuación. 8. Debido a que la situación de orden público derivada del “COVID 19”, la emisión del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y la emergencia carcelaria impactaron directamente el Contrato, el Director de Infraestructura de la USPEC de ese momento le indicó al Consorcio mediante conversación telefónica que el Contrato se debía suspender, para lo cual solicitó una comunicación del Consorcio en ese sentido. 9.

Así, mediante oficio No. CE-166-122-1687 del 24 de marzo de 2020, el Consorcio materializó la orden dada por la USPEC y solicitó la suspensión del Contrato así: “(…) Se decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional (…) y la Emergencia Carcelaria en los establecimientos carcelarios del orden nacional a cargo del Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá INPEC.(…) Se suma al hecho que desde el viernes 20 de marzo de 2020 y hasta el 23 de marzo fue también imposible acceder al sitio de obra y a las oficinas administrativas del Consorcio, en razón a la decisión de ordenar el aislamiento social por parte del Gobierno Nacional y por las autoridades locales.

En tales circunstancias, se hace necesario suspender de mutuo acuerdo y de forma inmediata el Contrato estatal hasta el día 15 de abril de 2020. De prolongarse el confinamiento y/o aislamiento, estimamos que la suspensión se deberá prorrogar al tiempo que se deberán considerar los efectos de la misma en el reinicio de actividades y en el plazo restante del Contrato " 10.

Por lo anterior, el día 27 de marzo de 2020 se suscribió el Acta de Suspensión No. 6 que suspendió el Contrato hasta el 13 de abril de 2020 o lo que correspondiere en caso de ampliación de la medida. 11. El 24 de abril de 2020 el Gobierno Nacional mediante Decreto 593 de 2020, ordenó la extensión de las medidas de aislamiento hasta el 11 de mayo de 2020, permitiendo unas excepciones dentro de las cuales se encontraba: “ La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas ” 12.

Con fundamento en la norma citada, el Consorcio solicitó el reinicio de actividades. Así, el 18 de mayo de 2020 las Partes suscribieron el Acta de Reinicio del Contrato quedando como plazo de ejecución hasta el 22 de mayo de 2020. 13. No obstante, el 19 de mayo de 2020 la Interventoría USPEC 2018, mediante oficio No.0080.20 USPEC GTC, indicó que la Alcaldía Municipal de Ipiales, Nariño había remitido oficio en el que indicaba que no habría de permitir el reinicio de las obras mientras persistiera la situación de Pandemia.

Y de igual manera se recibió un segundo oficio enviado por el secretario de gobierno al director de obra del CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES el ing. JHON PEÑA el 18 de mayo de 2020 en donde "solicita suspender actividades y el no reinicio de obra hasta tanto no tener una respuesta del MINISTERIO DEL INTERIOR”. 14. Por lo anterior, el día 20 de mayo de 2020 las Partes suspendieron nuevamente el Contrato, como consta en el Acta de Suspensión No. 7 y hasta el 29 de mayo de 2020 o hasta que se superaran las razones que motivaron la firma del Acta. 15.

En diferentes oficios dirigidos a la USPEC y a la misma Alcaldía el Consorcio solicitó repetidamente el levantamiento de la suspensión y el reinicio de las obras. 16. El 28 de julio de 2020 las Partes mediante Acta de Reinicio de Contrato, pactaron reiniciar la ejecución del Contrato, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá quedando con un plazo de ejecución hasta el 30 de julio de 2020.

Hechos relativos a las modificaciones presupuestales y prórrogas contenidas en los otrosíes del Contrato No. 401 de 2014 – Explicación cronológica 17. El 2 de diciembre de 2015 las Partes suscribieron el Acta de Acuerdo de precios unitarios que indicaba algunas actividades adicionales con sus precios unitarios correspondientes y que eran necesarias para el cumplimiento del objeto del Contrato. 18.

El 22 de diciembre de 2015 la USPEC por medio de memorando interno No. 150-DINFRA-23424 solicitó suscribir un otrosí con el fin de incluir los precios unitarios de las obras no previstas del Contrato, indicando que estos precios no afectarían el valor inicial del mismo 19. Así, el 30 de diciembre de 2015 las Partes suscribieron el Otrosí No.1 con el fin de incluir los ítems no previstos. 20.

La USPEC, por medio de memorando 150 DINFRA-23619 del 24 de diciembre de 2015, radicado el 28 de diciembre de 2015 y teniendo en consideración la solicitud de la Interventoría y del Contratista mediante comunicación CE- 166-122-213A, solicitó la prórroga del plazo de ejecución del Contrato. Es así como el 30 de diciembre de 2015, las Partes suscribieron un documento que se denominó también como “Otrosí No.1” y que prorrogó el plazo de ejecución del Contrato hasta el 14 de noviembre de 2016.

Como se verá más adelante, en el Otrosí No. 11 del 14 de diciembre de 2018 se corrigió la numeración de los otrosíes, pues este era realmente el Otrosí No. 2. 21. El 17 de noviembre de 2016 el Consorcio mediante comunicación No. CE-166-124-669 solicitó nuevamente la prórroga del Contrato en virtud de la falta de información técnica y aprobación de precios unitarios requeridos para el Contrato.

En consonancia, el 22 de noviembre de 2016, mediante memorando No. 150-DINFRA-19563, la Directora de Infraestructura de la USPEC solicitó la prórroga del Contrato, habiendo las partes en esa misma fecha suscrito el Otrosí No. 2 por medio del cual se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato hasta el 31 de diciembre de 2016. 22. El 15 de diciembre de 2016, mediante comunicación CE-166- 122-0691, el Consorcio solicitó a la USPEC prorrogar el Contrato hasta el 30 de septiembre de 2017, indicando que el Contrato requería una adición. Además, se advirtió que de no solucionarse las diferentes causas que motivaban la extensión del plazo y de no adicionarse los recursos, el plazo se debería prorrogar nuevamente y además la USPEC se vería en la obligación de indicar las obras que no deberían Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ejecutarse para así poder cumplir con el presupuesto del Contrato. 23.

Teniendo en cuenta lo anterior, el 28 de diciembre de 2016 las partes suscribieron el Otrosí No. 3 que tuvo como fin prorrogar el Contrato hasta el 16 de septiembre de 2017. 24. Conforme lo anterior, el Consorcio insistió en que el cumplimiento del nuevo plazo del Contrato estaba condicionado al cumplimiento de obligaciones por parte de la USPEC, mencionadas en la comunicación CE-166-122-691 del 15 de diciembre de 2016.

Esto, pues el plazo de ejecución de las obras estaba supeditado al cumplimiento y definición de temas técnicos, jurídicos y financieros como los que se señalaron en los oficios anteriormente mencionados. 25. Estas circunstancias continuaron sin resolverse durante varios meses tal como el consorcio lo mencionó en los oficios CE-166-122-585 del 9 de septiembre de 2016, CE-166-124- 627 del 12 de octubre de 2016, CE-166-124-655 del 1 de noviembre de 2016 y CE-166-124-0669 del 17 de noviembre de 2016. 26.

El 15 de septiembre de 2017, mediante oficio CE-166-122- 778, el Consorcio solicitó nuevamente la prórroga del Contrato y la inclusión de unos ítems no previstos. Además, requirió la revisión y aprobación de los demás precios unitarios que se habían generado a la fecha y que debían incorporarse en el Contrato. 27. Por su parte, en memorando interno I-2017-010291 del 15 de septiembre de 2017 la USPEC, indicó que es necesaria, la ejecución de ítems no previstos descritos anteriormente, los cuales son complementarios, para la ejecución de actividades conexas que se originaron en la ejecución de la obra.

Una vez verificada la solicitud presentada por el contratista, la supervisión del Contrato extenderá el tiempo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2017, toda vez que, de acuerdo con la programación se estableció un plazo de ejecución el cual feneció el 16 septiembre de 2017 y la ejecución de actividades que se encuentran planteadas dentro del Contrato más las no previstas que se incluyen, pueden ser ejecutadas hasta el 31 de diciembre de 2017. 28.

El 15 de septiembre de 2017 las Partes suscribieron el Otrosí No. 4, mediante el cual se prorrogó el Contrato hasta el 31 de diciembre de 2017 y se incluyeron los ítems no previstos. 29. El 24 de noviembre de 2017 el Consorcio mediante comunicación No. CE-166-122-817 solicitó incorporar en un otrosí los precios unitarios de obra de actividades no previstas y adicionales, definir el alcance del proyecto y dar solución a temas técnicos indispensables para la terminación de la obra.

El 21 de diciembre de 2017, por medio de memorando interno I-2017-028069, recibido en la Dirección de Gestión Contractual el día 27 de Diciembre, la USPEC indicó que una vez se tengan aprobados los diseños y los ítems no previstos faltantes, se adelantará el balance definitivo para determinar el valor a adicionar al proyecto si es el caso.

En el momento se están adelantando los trámites tendientes a la contratación de una interventoría para este proyecto, la cual estará 100% en obra. 32. La USPEC y el Consorcio abordaron mesas de trabajo con el fin de verificar los APU'S presentados. En consecuencia, a través de memorando I-2017-028715, el Área de Costos y Presupuesto de la USPEC avaló los precios acordados. 33.

Como resultado de lo anterior, una vez aprobados los precios unitarios pendientes, las Partes suscribieron el Otrosí No. 5, el cual fue suscrito el 29 de diciembre de 2017. 34. En reunión realizada en instalaciones de la USPEC el 16 de marzo de 2018 las Partes manifestaron la necesidad de la ampliación del plazo del Contrato con el fin de resolver temas técnicos y contractuales que se encontraban pendientes.

Esto quedó consignado por el Consorcio en comunicación CE-166- 122-578 del 20 de marzo de 2018. 35. El 10 de mayo de 2018 como resultado de las diferentes mesas de trabajo que se realizaron entre el Consorcio y funcionarios de la Dirección de Infraestructura de la USPEC, el Consorcio mediante comunicación No. CE-166-122-923, solicitó la adición de recursos por la suma de trece mil novecientos veintidós millones trescientos trece mil ciento ochenta y un pesos ($13.922.313.181), así como la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018.

El 15 de mayo de 2018 se suscribió el Otrosi No. 7 al contrato. 36. El 22 de mayo de 2018, las partes suscribieron el Otrosí No. 8, corrigiendo el Otrosí No. 7, en cuanto al valor a adicionar, siendo el correcto la suma de TRECE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CINCO MIL NOVECIENTOS TRES PESOS M/CTE ($13.542.005.903). 37.

El Consorcio formuló requerimiento mediante oficio No. CE- 166-122-960, con alcance en el oficio No. CE-166-122-982, en los que solicitó la adición del Contrato y la inclusión de los ítems no previstos, lo que fue avalado por la supervisión del Contrato a cargo de la USPEC, en memorando I-2018- 008308 del 13 de julio de 2018, habiéndose firmado el Otrosí No. 9, con fecha 6 de agosto de 2018.

Adicionalmente, mediante oficio CE-166-122-1041 de 27 de noviembre de 2018 el Consorcio insistió en la necesidad de prorrogar el Contrato por la existencia de diferentes circunstancias técnicas, financieras y jurídicas pendientes de resolver. 40. El 5 de diciembre de 2018, mediante memorando I-2018- 013114, la supervisión del Contrato aprobó la modificación contractual, por lo que, el 14 de diciembre de 2018 las Partes suscribieron el Otrosí No. 11, mediante el cual se prorrogó el Contrato hasta el 30 de junio de 2019 y se incluyeron ítems no previstos. 41.

El 25 de junio de 2019 la USPEC y el Consorcio suscribieron el Otrosí No. 12, prorrogando el plazo del contrato de obra No. 401 de 2014, hasta el 30 de agosto de 2019 y se incluyeron ítems no previstos. 42. El 20 de agosto de 2019, mediante oficio CE-166-124-1364 el Consorcio solicitó nuevamente ampliar el plazo del Contrato, por circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio, que han impedido culminar las obras contractuales en el plazo pactado actualmente y que justifican la necesidad de prorrogar el plazo en dos (2) meses más, es decir, hasta el 31 de octubre de 2019. 43.

El 27 de agosto de 2019 las Partes suscribieron el Otrosí No. 13 del Contrato, prorrogando el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, hasta el 31 de octubre de 2019 e incluyó ítems no previstos. 44. El 18 de octubre de 2019, mediante oficio CE-166-124-1467 el Consorcio solicitó a la Interventoría aval para prórroga e inclusión de ítems no previstos. 45.

El 29 de octubre de 2019 la USPEC y el Consorcio suscribieron el Otrosí No. 14, prorrogando el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, hasta el 31 de enero de 2020, e incluyó los ítems no previstos. 46. El 27 de diciembre de 2019 las Partes suscribieron el Otrosí No. 15 por medio del cual se prorrogó el Contrato hasta el 29 de febrero de 2020 y adicionaron el Contrato con la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($519.879.545). 47.

El 17 de febrero de 2020 el Consorcio en comunicación CE- 166-124-1631 manifestó la necesidad de adicionar el Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Contrato de acuerdo al balance actualizado de obra, lo cual fue avalado por el Director de Infraestructura de la USPEC mediante memorando I-2020-001641 del 24 de febrero de 2020.

El 28 de febrero de 2020 las Partes suscribieron el Otrosí No. 16, incluyendo ítem no previstos, adicionando el contrato en un valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE ($ 381.633.822,00), quedando el valor total del Contrato por la suma de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($74.438.474.281,00), y prorrogando el plazo de ejecución del contrato hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2020. 48.

El 30 de julio de 2020 las Partes suscribieron el Otrosí No. 17, por medio del cual, incluyeron cuatro (4) ítems no previstos y prorrogando el plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014, por un término de veinticinco (25) días calendario, es decir, hasta el veinticuatro (24) de agosto de 2020, fecha en que terminó finalmente. 49. El 3 de diciembre de 2020 las Partes suscribieron el Acta de Liquidación de Obra.

La necesidad de hacer ajustes a los diseños por las deficiencias en los estudios y diseños originales entregados por la USPEC. 50. El 28 de mayo de 2015 el Consorcio mediante oficio CE-166- 124-190, expuso las razones para que el contrato estuviera suspendido durante más siete (7) meses. 51. El 23 de junio de 2015 el Consorcio mediante comunicación CE-166-124-150 le manifestó a la Interventoría, que “Es necesario implementar con ustedes un programa de ajuste de diseños que este en consonancia con las actividades de construcción, toda vez que los ajustes solicitados implican cambios arquitectónicos y estructurales que demandan un diseño en cada una de estas especialidades”. 52.

El 11 de agosto de 2015 el Consorcio mediante comunicación CE-166-124-173, sustentó la necesidad de modificar la construcción de la cimentación. 53. Las partes suscribieron el Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015 para incluir precios y actividades adicionales no previstas relacionados con la cimentación. 54. La necesidad de realizar ajustes a los diseños estructurales implicó también la necesidad de hacer ajustes en los demás diseños de construcción. La USPEC ordenó realizar los ajustes a los diseños de cimentación y otros ajustes requeridos.

Es el caso, por ejemplo, de los diseños de redes y de tuberías, entre otros, los cuales resultaban fundamentales para poder determinar procesos constructivos previos a estas instalaciones. 57. Se requería la totalidad de los diseños para poder tener una programación real, definitiva y para poder determinar qué precios unitarios no estaban incluidos y cuales actividades se debían ejecutar, en qué forma y en qué tiempo.

Así lo puso de presente el Consorcio, entre otras, en las comunicaciones CE-166-124-689 del 23 de noviembre de 2016, CE-166-122- 691 de 15 de diciembre de 2016, CE-166-124-627 de 12 de octubre de 2016, CE-166-124-677 de 1 de diciembre de 2016, CE-166-122-704 de enero 11 de 2017 y CE-166-122- 712 de 1 de febrero de 2017, CE-166-122-802 de 5 de mayo de 2017. 58.

La demora en la entrega de diseños impidió que el Consorcio ejecutara las obras de forma continua y con una secuencia lógica. Ello, por ejemplo, porque para la terminación de la obra civil de estructura se requería conocer el detalle de las instalaciones de todo tipo de tubería y redes. 59. La USPEC conservó siempre la responsabilidad exclusiva de coordinación con los especialistas encargados de los diseños. 60.

En lo pactado en las cláusulas del Contrato, no se incorporó la obligación de ejecución de diseños en cabeza del Consorcio, pues este tenía simplemente obligaciones de ejecución de obra. Hechos relativos a la falta de Interventoría en el Proyecto 61. Por causas ajenas, extrañas y no imputables al Consorcio, la USPEC y la Interventoría en cabeza del CONSORCIO JASAN- 3 no lograron un acuerdo para la continuidad del Contrato de Interventoría. Por lo tanto, desde el 31 de octubre de 2016 no se contó con la presencia de una Interventoría para cumplir con las labores establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en la cláusula vigesimosexta del Contrato. 62.

Dicha situación fue comunicada por parte de la USPEC al Consorcio el 22 de noviembre de 2016, mediante oficio 150- DINFRA-22080, indicando que la Dirección de Infraestructura asume la Supervisión del Contrato de obra, en consecuencia, todas las solicitudes y requerimientos de tipo técnico, administrativo, financiero y jurídico con relación a la ejecución de los contratos de obras deben ser dirigidas a la Dirección de Infraestructura.

(ii) no se realizaron constantemente mediciones de la obra ejecutada; (iii) no se firmaban las liberaciones de los flujos de anticipo ante la fiducia; (iv) se dilataron los trámites con las actas de pago desde el mes de octubre de 2016; (v) no se atendieron las obligaciones propias del interventor desde el mes de octubre de 2016. 64.

A pesar de no contar con Interventoría, la USPEC ordenó y obligó al Consorcio a continuar ejecutando las obras. 65. La falta de Interventoría generaba problemas de ejecución al Contrato, además, implicaba un incumplimiento del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual puso en conocimiento de la USPEC el Consorcio, a través de diferentes comunicaciones. 66.

El Consorcio solicitó reiteradamente mediante comunicaciones y verbalmente en diferentes reuniones con los funcionarios de la USPEC, que se suspendiera formalmente la ejecución del Contrato para evitar traumatismos mayores y perjuicios económicos para el Consorcio y para la USPEC, pero la Entidad se negó injustificadamente a conceder esa suspensión. 67.

El Consorcio le manifestó a la USPEC en reiteradas ocasiones la necesidad de la pronta contratación de la Interventoría debido a la falta de aprobación de pagos de anticipo y de aprobaciones de Actas de recibo parcial para la facturación, afectaban gravemente las finanzas del Consorcio y generaban la necesidad de acudir a recursos externos para la ejecución de la obra y no había un interlocutor que solucionara las inquietudes de obra que surgían en relación a los diseños.

Así lo comunicó el Consorcio en la comunicación CE-166-122-726 del 8 de marzo de 2017. 68. La Interventoría fue contratada hasta el 27 de diciembre de 2018, con los retrasos y demoras que ello generó y que se explican a continuación. Esto implicó que el Contrato estuviera más de veinticuatro (24) meses sin interventoría. Consecuencias de la falta de Interventoría. 69.

La necesidad de elaborar nuevos estudios y diseños para reemplazar aquellos que había entregado la USPEC generaron la necesidad de ejecutar ítems de obra adicionales y no previstos que se fueron pagando a través de precios provisionales mientras la Interventoría y la USPEC revisaban dichos precios. 70. El Consorcio realizó la ejecución de estas actividades esperando que la USPEC tomara las decisiones técnicas y presupuestales necesarias.

No obstante, la Dirección de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Infraestructura de la USPEC se negó a tomar esas decisiones ante la falta de Interventoría para el Contrato. 71.

La USPEC determinó que los nuevos precios se establecerían una vez iniciara a trabajar la nueva Interventoría, tal como lo señaló mediante oficio 150-9-2586 recibida el 3 de marzo de 2017. Y también resolverá los temas de trámites presupuestales y temas técnicos relacionados. 72. Para evitar incongruencias de orden financiero y jurídico y permitir que la USPEC contratara la Interventoría y se pusiera al día en la entrega total de diseños y en la aprobación de precios unitarios de ítems adicionales, el Consorcio solicitó la suspensión formal del Contrato.

No obstante, la USPEC hizo caso omiso de dicha solicitud. La solicitud de inclusión de una fórmula de reajuste 73. El Consorcio, en diferentes oficios a lo largo del Contrato solicitó una fórmula de reajuste para los precios del Contrato en razón a que el plazo del mismo se extendió por causas que son ajenas y no imputables al Consorcio.

Así aparece, por ejemplo, en el Oficio No. CE-166-124-463 del 27 de mayo de 2016. 74. El 8 de agosto de 2018 el Consorcio mediante comunicación CE-165-122-968 reiteró a la USPEC la solicitud de pronunciamiento en relación a la inclusión de fórmula de ajuste. 75. El Consorcio en comunicación No. CE-166-122-1450 solicitó a la USPEC y a la Interventoría, que de manera definitiva emitieran un pronunciamiento sobre las solicitudes de reconocimiento económico que viene formulando el Consorcio, desde hace cuatro (4) años. 76.

A pesar del aumento del plazo, muchos de los precios con los que se pagó al Consorcio correspondían a precios aprobados para ser ejecutados en vigencias anteriores pues se aprobaron con un plazo determinado y vigente. Esto generó un impacto para el Consorcio por un valor de $3.215.465.232. Estampilla Pro – Universidad del Nariño. 77.

Desde el año 2015 la USPEC realizó retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño (en adelante la “Estampilla) a los diversos pagos realizados al Consorcio con ocasión al Contrato de Obra. 78. El 7 de febrero de 2019 en comunicación CE-166-122-1087 y el 8 de mayo de 2019 en comunicación CE-166-122-1195, el Consorcio solicitó a la USPEC respuesta sobre la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá procedencia o no del descuento del tributo de Estampilla Pro- Universidad de Nariño. 79.

El 28 de junio de 2019 la USPEC mediante Oficio E-2019- 009083 dió respuesta a la solicitud mencionada en el numeral anterior, afirmando que en la contratación que realicen las entidades del orden nacional el uso de la estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño es obligatorio, y para el caso del Municipio de lpiales, su liquidación y recaudo se realiza a través de la Secretaría de Hacienda.

Por lo anterior, el descuento que se ha realizado durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019 al Consorcio CYG — Disico — Proing Ipiales por este concepto es procedente. 80. El 4 de octubre de 2019, el Consorcio solicitó a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales, la devolución por concepto de pago de lo no debido, de las sumas retenidas en la fuente correspondientes a la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño sobre los pagos realizados con ocasión al Contrato de Obra, así mismo solicitó a dicha entidad que ordenara a la USPEC la suspensión de dichas retenciones. 81.

La Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales, dio respuesta a la anterior petición, mediante oficio No. 1032- 13-01-1470 del 10 de octubre de 2019, afirmando que por su naturaleza la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño es un tributo del orden departamental, la cual encuentra sustento en la Ley 542 fechada 15 de diciembre de 1999 y Ordenanza No. 002 de fecha 8 de febrero de 2000, y que, el Sistema Integrado de Información Administrativo y Financiero Estatal – SIIAFE que administra la Secretaría de Hacienda Municipal de Ipiales no registra transferencia alguna por concepto de estampillas retenidas por la USPEC. 82.

Mediante oficio No. 1032-13.01 1478 del 18 de octubre de 2019, la Secretaría de Hacienda Municipal de Ipiales, emitió una aclaración respecto del Oficio No. 1032-13.010404 del 9 de abril de 2019, afirmando que al revisar la normatividad municipal que regula esta materia vigente al momento de las retenciones practicadas, encontramos que en ninguno de sus artículos se establece el sistema de retención en la fuente por concepto de Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño. 83.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Municipio de Ipiales manifestó la improcedencia de la retención y adicionalmente que los recursos no han sido transferidos a dicha entidad. Por lo tanto, la USPEC no estaba facultada a continuar practicando retención alguna por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño sobre los pagos realizados a favor del Consorcio con ocasión al Contrato de Obra No. 401 de 2014.

(ii) LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. En la demanda reformada la parte convocante, formuló las siguientes: “I. PRETENSIONES 1. Pretensiones declarativas 1.1. Pretensiones principales asociadas a los costos derivados de la mayor permanencia en obra 1.1.1. Que se declare que entre la USPEC y el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES se suscribió el Contrato de Obra No. 401 de 2014 (en adelante el “Contrato”), con un plazo inicial que iría desde la sucripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.1.2 Que se declare que la USPEC incumplió la ley y, entre otras, pero sin limitarse a ellas, las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato, por las siguientes causas: (i) Por no entregar en forma completa, idónea y oportuna los estudios y diseños, así como los permisos necesarios para el inicio de la ejecución de las obras del proyecto.

(ii) Por no preveer ni adoptar oportunamente las determinaciones técnicas, jurídicas y financieras que se requerían para el correcto desarrollo del Contrato, lo que incluye, sin limitarse a ello: - La definición de aspectos técnicos indispensables para el inicio y avance de las obras; - La aprobación de precios unitarios de actividades no previstas y/o adicionales; - La aprobación y adición de recursos requeridos para las obras; - La entrega y aprobación de planos de diseño ajustados y/o corregidos requeridos para la ejecución de diferentes actividades de obra; - La definición y aprobación tardía de actividades de obra adicionales no previstas.

(iv) Por no permitir al Consorcio el acceso al anticipo del Contrato que se encontraba depositado en la fiducia elegida para el efecto. (v) Por demorar injustificadamente el pago de las Actas de Obra. 1.1.3 Que se declare que el Consorcio no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega final de los nuevos estudios y diseños que se requerían para la correcta ejecución del Contrato. 1.1.4 Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.5 Que se declare que, además, el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de ésta. 1.1.6 Que se declare que el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.1.7 Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.8 Que se declare que la USPEC debe reconocer al Consorcio todos los gastos, costos y perjuicios en los que ha incurrido el Consorcio y que se derivan de los incumplimientos de la USPEC señalados en la pretensión 1.1.2 y de la extensión del plazo del Contrato. 1.2 Pretensiones subsidiarias a las pretensiones 1.1.4 a 1.1.8.

Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 1.2.1 Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio. 1.2.1 Que se declare que el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio y/o riesgos que este no podía prever. 1.2.2 Que se declare que el Consorcio no asumió el riesgo de soportar los efectos o riesgos de las prórrogas ni de las suspensiones del plazo del Contrato cuando estas se generasen por causas que le fueran ajenas y no imputables, pues dicha condición no hizo parte de su oferta. 1.2.3 Que se declare que el Consorcio ha incurrido en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.2.4 Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias ajenas y no imputables a la Convocante. 1.3 Pretensiones relativas a la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios 1.3.1 Que se declare que la estipulación contenida en las cláusulas primera y novena del Contrato, según la cual este se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, solo tenía aplicación dentro del plazo originalmente previsto del Contrato, esto es, desde la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.3.2 Que se declare que, como consecuencia del hecho que el plazo del Contrato se hubiera debido prorrogar y/o suspender por causas imputables a la Convocada, el Consorcio debió ejecutar actividades de obra cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos o vigencias anteriores a aquellas en las que realmente fueron ejecutadas y pagadas dichas actividades, tanto para los precios Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá unitarios originales del Contrato como para los precios unitarios no previstos de actividades adicionales que fueron incorporados al Contrato posteriormente y durante la ejecución del mismo. 1.3.3 Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Convocada debe pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajuste y/o actualización a los precios unitarios originales y a los precios no previstos incorporados al Contrato, los cuales se hayan debido ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellas en las que se previó su ejecución, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 1.4 Pretensión subsidiaria a las pretensiones 1.3.2 a 1.3.3.: 1.4.1 Que se declare que la ejecución de actividades cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores le generó al Consorcio un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar. 1.4.2 Que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajustes y/o actualización a los precios originales y a los precios no previstos del Contrato que se debieron ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellos en los que se previó la ejecución de las actividades remuneradas por esos precios unitarios, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 1.5 Pretensiones relativas a la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño 1.5.1 Que se declare que la USPEC aplicó retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño a los diversos pagos realizados al Consorcio. 1.5.2 Que se declare que la suma total de las retenciones por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño fue de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($328.740.458). 1.5.3 Que se declare que las retenciones realizadas a los pagos realizados al Consorcio por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño, eran improcedentes y constituyen un menor valor pagado del Contrato.

Pretensiones de condena 2.1.Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.1., o subsidiariamente lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.2., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia, la suma de SEIS MIL CIENTO DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS DIESICIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($6.116.717.794) y/o la suma que resulte probada en el proceso. 2.2.Que se condene a la Convocada a pagar las sumas mencionadas en la pretensión 2.1 debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de liquidación del Contrato (3 de diciembre de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral. 2.3.Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.3., o subsidiariamente lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.4., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de la aplicación de la fórmula de actualización sobre los diferentes precios unitarios, la suma de TRES MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($3.215.465.232) y/o la suma que resulte probada en el proceso. 2.4.Que se condene a la Convocada a pagar la suma mencionada en la pretensión 2.3 anterior, debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de terminación de las obras del Contrato (24 de agosto de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral. 2.5.Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.5., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de menor valor pagado derivado de las retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño, la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($328.740.458) y/o la suma que resulte probada en el proceso. 2.6.Que se condene a la Convocada a pagar la suma mencionada en la pretensión 2.5 anterior, debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de liquidación del Contrato (3 de diciembre de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral.

(iii) JURAMENTO ESTIMATORIO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del CGP, la parte convocante, bajo la gravedad del juramento, estimó razonablemente la cuantía en la suma de DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($10.667.479.951), correspondiente a la sumatoria de los siguientes valores: • Por concepto de costos de costos indirectos y/o administrativos, a los cuales se restó el valor total pagado por la USPEC por concepto de Administración e Imprevistos del AIU, SEIS MIL CIENTO DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS DIESICIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($6.116.717.794).

La anterior suma fue actualizada para efectos del juramento estimatorio, atendiendo el IPC a diciembre de 2020, fecha de liquidación del contrato, siendo el valor actualizado SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NUEVE MIL VEINTINUEVE PESOS ($6.754.009.029). • Por concepto de la aplicación de la fórmula de actualización TRES MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($3.215.465.232) que se deriva de aplicar el Índice de Construcción de Vivienda certificado por el DANE.

La anterior suma fue actualizada para efectos del juramento estimatorio, atendiendo el IPC de diciembre de 2020, fecha de liquidación del contrato, siendo el valor actualizado TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DOCE ($3.550.479.512). • Por concepto de menor valor pagado derivado de las retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($328.740.458).

La anterior suma fue actualizada para efectos del juramento estimatorio, atendiendo el IPC de diciembre de 2020, fecha de liquidación del contrato, siendo el valor actualizado TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($362.991.410). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte convocada se pronunció sobre los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso excepciones.

(i) RESPUESTA A LOS HECHOS: Pronunciamiento frente a los hechos relativos a la relación contractual 1. Respecto de los hechos 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 1.13., 1.14, 1.17., 1.18, 1.19 se indicó que son ciertos. 2. Respecto de los hechos 1.6., 1.7., 1.8., 1.9., 1.11, 1.12., 1.20 se indicó que el enunciado no responde a la definición del concepto de “hecho”, por ende, no se considera su formulación. 3.

Respecto del hecho 1.10., se indicó que la cláusula octava hace parte del contenido del contenido del contrato, no constituyendo un hecho en sí mismo. 4. Respecto del hecho 1.15., se indicó que es parcialmente cierto. 5. Respecto del hecho 1.16., se indicó que es cierto, aclarando que en diferentes documentos contractuales hay claros indicios de cumplimiento de obligaciones de la USPEC y de aceptación por mutuo acuerdo de modificaciones contractuales.

Pronunciamiento frente a los hechos relativos a las suspensiones del Contrato 6. Respecto de los hechos 2.1. 2.3. 2.4., 2.5., 2.6., 2.7., 2.8., 2.9., se indicó que son ciertos. 7. Respecto del hecho 2.2., se indicó que es parcialmente cierto, fue necesario suspender el contrato hasta el 4 de mayo de 2015 a raíz de que se iba a solicitar un permiso para la construcción de un carreteable, así como permisos para la servidumbre, sin que frente a la suspensión y la no modificación del plazo de ejecución no hubo salvedad alguna de parte del Contratista.

Pronunciamiento frente a los hechos relativos a las suspensiones del Contrato No. 401 de 2014 por motivo de la COVID-19 8. Respecto de los hechos 3.1. al 3.8 se indicó que son parcialmente ciertos, ya que “Como lo ha dicho el Demandante “(…) con motivo de las decisiones administrativas asociadas al COVID-19 fue necesario suspender nuevamente el plazo del Contrato (…)”.

El Consorcio pretende reivindicar un comportamiento habitual de atención de solicitudes de suspensión por mutuo acuerdo, por la emergencia sanitaria de la COVID-19. Pronunciamiento frente a los hechos relativos a los Otrosíes del Contrato No. 401 de 2014 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 9.

Respecto de los hechos 4.1, 4.2., 4.3., 4.4., 4.5., 4.6., 4.8., 4.10., 4.13., 4.15., 4.18., 4.21., 4.23., 4.24., 4.26., 4.28., 4.30., 4.31., 4.35., 4.37., 4.40, se indicó que son ciertos, que en todo caso se estará a lo pactado expresamente en la mencionada modificación y en la integralidad del documento. 10. Respecto del hecho 4.7., se indicó que no es cierto, aclarando que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. 11.

Respecto del hecho 4.9., se indicó que no es cierto, que se debían adelantar los estudios pertinentes para considerar la solicitud del Consorcio. Además, se establece que la prórroga se efectuaba en consideración a que el plazo inicialmente otorgado se había visto obstaculizado por factores exógenos al Contratista y a la USPEC. 12.

Respecto del hecho 4.14., se indicó que es parcialmente cierto, no se menciona que en la cláusula cuarta del Otrosí No. 4 y del Otrosí No. 6, se dejó sentado que la modificación no generaba costos adicionales para el contrato de conformidad con el balance financiero y de cantidades de obra por ejecutar. Cláusula validada por acuerdo de las partes. 13.

Respecto de los hechos 4.16., 4.34., se indicó que son ciertos. 14. Respecto del hecho 4.19., se indicó que es parcialmente cierto, la ejecución del plazo del Contrato nunca se ha estimado en función de adición en meses y días. No es cierto que se haya pactado una ampliación del plazo de ejecución en 7 meses y 15 días calendario, claramente se estableció una prórroga del término de ejecución del Contrato hasta el 31 de diciembre de 2018. 15.

Respecto del hecho 4.20., se indicó que el enunciado no responde a la definición del concepto de “hecho”, por ende, no se considera su formulación. 16. Respecto del hecho 4.22., se indicó que no es cierto, se omite la integralidad del clausulado de los Otrosí y demás modificaciones al contrato. No se menciona la cláusula cuarta del Otrosí No. 8 en donde se deja sentado que las demás estipulaciones del Contrato de Obra No. 401 de 2014 continúan vigentes y siguen siendo de obligatorio cumplimiento para las partes.

Cláusula validada por acuerdo de las partes. 17. Respecto del hecho 4.25., se indicó que es parcialmente cierto, se omite la integralidad del clausulado se estima que el Otrosí No. 9 sólo se rige por la cláusula primera y segunda. 18. Respecto del hecho 4.27., se indicó que es parcialmente cierto, se omite la integralidad del clausulado. 19.

Respecto del hecho 4.29., se indicó que es parcialmente cierto, la redacción del enunciado no es clara. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 20.

Respecto del hecho 4.32., se indicó que es cierto, pero estaré al tenor literal de lo consignado en la integralidad del Acta Aclaratoria del Otrosí No. 13. 21. Respecto del hecho 4.33., se indicó que es cierto, se aclara que la interventoría CONSORCIO USPEC 2018, se pronuncia con relación al oficio CE-165-124-1846 del 13 de enero de 2020 que tiene como eje central de discusión la solicitud de prórroga del Consorcio.

Situación que también influye en la suscripción del Otrosí No. 14. 22. Respecto del hecho 4.36., se indicó que este hecho no corresponde a los hechos relativos a los Otrosí al Contrato No. 401 de 2014. 23. Respecto de los hechos 4.38., 4.39., no hubo pronunciamiento. 24. Respecto del hecho 4.42., se indicó que no es cierto, puesto que mediante oficio No. CE-165-122-1977 de 20 de mayo de 2020, el Contratista es quien solicita a la USPEC prorrogar el Contrato con el propósito de poder cumplir la meta física del proyecto. 25.

Respecto de los hechos 4.43. a 4.53, se indicó que son parcialmente ciertos, que se está al tenor literal de lo consignado en la integralidad de los Otrosíes y demás documentos poscontractuales. Pronunciamiento frente a los hechos relativos a la necesidad de hacer ajustes a los diseños 26. Respecto del hecho 5.1., se indicó que no es cierto, en el Otrosí No. 1 se discuten dificultades a resolver respecto a los estudios y se prevé prorrogar el plazo de ejecución con el fin de paliar dichos inconvenientes.

Además, la modificación es de mutuo acuerdo sin salvedades al respecto. 27. Respecto del hecho 5.2., se indicó que es cierto, aquello relativo al contenido del Acta No. 3 del 24 de julio de 2015, no obstante, se estará al tenor literal de la integralidad del documento. Cabe resaltar que dicha acta no tiene la fuerza obligatoria para constituirse en una modificación contractual. 28.

Respecto del hecho 5.3., se indicó que, no es cierto, la obligación de la cual hace mención el demandante no puede surgir del Acta No. 3, la cual no constituye fuente de obligaciones contractuales. 29. Respecto del hecho 5.4., se indicó que el enunciado no responde a la definición del concepto de “hecho”. Por ende, no se considera su formulación. 30.

Respecto de los hecho 5.5., 5.8., 5.13., se indicó que no es cierto, la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. 31. Respecto del hecho 5.6., se indicó que es parcialmente cierto, el Otrosí No. 2 del 21 de enero de 2016 no tiene un antecedente precontractual, es un acto propio que surge a la vida jurídica por consentimiento de las partes.

Es una modificación autónoma respecto del Acta del 24 de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá julio de 2015.

Las partes firmaron de común acuerdo el contenido del Otrosí. 32. Respecto del hecho 5.7., se indicó que no es cierto, el hecho enunciado carece de referencia documental, por lo que no es posible determinar la fuente del contenido. 33. Respecto del hecho 5.9., se indicó que, no es cierto, el Otrosí No. 2 no generó una obligación en cabeza de la USPEC de diseño. Sin embargo, la USPEC realizó lo propio para enmendar los diseños aportando las correcciones pertinentes. 34.

Respecto del hecho 5.10., se indicó que es parcialmente cierto, se entregaron diseños de manera progresiva conforme el proyecto requirió de modificaciones en función de necesidades que surgieron en el proceso de ejecución contractual. 35. Respecto del hecho 5.11., se indicó que es cierto, pero se aclaró que la USPEC realizó lo necesario para dar respuesta a la solicitud de diseños. 36.

Respecto del hecho 5.12., se indicó que no es cierto, que los diseños impidieran que el Consorcio ejecutara las obras de forma continua. El plan de contingencia previó la posibilidad de ejecutar la obra de acuerdo con las necesidades del proyecto en ese momento. 37. Respecto del hecho 5.14., se indicó que es parcialmente cierto, se aclaró que la Supervisión del contrato debía hacer un análisis de los diseños de las redes eléctricas antes de aprobarlos. 38.

Respecto del hecho 5.15., se indicó que es cierto, se aclaró que la USPEC adelantó las gestiones necesarias para responder a la solicitud mencionada. 39. Respecto del 5.16., se indicó que no es cierto, se aclaró que la cita corresponde a una afirmación del Consorcio sin respaldo documental. 40. Respecto de los hechos 5.18., 5.19., 5.20., se indicó que son parcialmente ciertos, se aclaró que la transición y empalme entre interventoría saliente y entrante causó un retraso en la revisión y aprobación de los diseños. 41.

Respecto del hecho 5.21., se indicó que es cierto, se aclaró que la USPEC estuvo vigilante de la aprobación de diseños. Pronunciamiento frente a los hechos relativos a la falta de Interventoría en el Proyecto 42. Respecto del hecho 6.1., se indicó que es cierto. 43. Respecto del hecho 6.2., se indicó que no es cierto, no es posible afirmar que el Contrato no tuvo interventoría de manera definitiva.

Respecto de los hechos 6.4., 6.5., 6.8., 6.9., 6.10., 6.11., se indicó que no son ciertos, se aclaró que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. Además, el Contratista tuvo siempre la posibilidad de darle terminación unilateral al contrato por incumplimiento de obligaciones de la USPEC. 46.

Respecto de los hechos 6.6., 6.7., 6.15., se indicó que son ciertos, se aclaró que la USPEC hizo lo debido para contratar una interventoría para el Contrato de Obra No. 401 de 2014. Además de ello, la entidad no perdió la comunicación, vía supervisión, con el Consorcio. 47. Respecto del hecho 6.12., se indicó que es parcialmente cierto, lo que se reconoce por parte de la USPEC es un empalme entre la Interventoría saliente y la nueva Interventoría. 48.

Respecto del hecho 6.13., se indicó que no es cierto, que la USPEC tomó la decisión actuando bajo parámetros legales con el fin de garantizar la correcta ejecución contractual. 49. Respecto del hecho 6.14., se indicó que el enunciado no responde a la definición del concepto de “hecho”. Por ende, no se considera su formulación. Se aclaró que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. 50.

Respecto del hecho 6.16., se indicó que es cierto, se aclaró que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. 51. Respecto del hecho. 6.17., se indicó que no es cierto, hablar de promesas en materia contractual sin citar el documento que pruebe dicha “promesa”, equivale a apreciaciones sin naturaleza vinculante. 52.

Respecto del hecho 6.18., se indicó que es parcialmente cierto, si bien la Interventoría fue contratada para esa fecha, la supervisión del contrato estuvo siempre al frente de las necesidades surgidas en la obra para facilitar la continuidad de la ejecución del contrato. Apreciaciones frente a los hechos relativos a las consecuencias de la falta de interventoría 53.

Respecto del hecho 7.1., se indicó que no es cierto, la aprobación de precios de ítems no previstos tenía en cuenta el costo de estos en la vigencia respectiva. 54. Respecto del hecho 7.2., se indicó que es cierto, se aclaró que la ejecución de las actividades tiene origen en el común acuerdo de las partes para hacerlo. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 55.

Respecto del hecho 7.3., se indicó que no es cierto, el Otrosí No. 2 surge de un acuerdo de voluntades plasmado en dicha modificación. La USPEC no ordenó la integración de ítems no previstos, pues dicha integración surge de una necesidad en el ejercicio de la ejecución del Contrato de obra. 56. Respecto del hecho 7.4. se indicó que es parcialmente cierto, se aclaró que la aprobación de precios unitarios debe efectuarse por la supervisión del Contrato y con el objetivo de cumplir con el objeto contractual. 57.

Respecto del hecho 7.5., se indicó que es cierto, pero se aclaró que el Acta de aprobación está soportada por un análisis técnico y por una revisión de interventoría para resolver sobre la pertinencia y correcta motivación para integración de los APUS. Una vez agotado tal proceso, la entidad revisa y si corrobora que están ajustado elabora dicha Acta. 58.

Respecto del hecho 7.6., se indicó que no es cierto, se aclaró que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. En efecto, la Contratante debía verificar la pertinencia de los precios y si éstos se ajustaban a los valores que permitían hacer su inclusión mediante modificación. 59.

Respecto del hecho 7.7., se indicó que no es cierto, que la afirmación es impropia y desfazada. El hecho de considerar que fue “obligado y compelido” a ejecutar el contrato resulta improbable. Bien pudo el Contratista solicitar la nulidad del Contrato al verse forzado y compelido a consentir la continuación de la ejecución contractual, pero, por el contrario, se observó una continuidad por voluntad propia como dan testimonio las modificaciones contractuales. 60.

Respecto del hecho 7.8., se indicó que no es cierto, no se puede hablar de “precios que no pudieron ser presentados por el Consorcio, en la medida que no estaban terminados los diseños por parte de la USPEC”. Este tipo de afirmación no tiene trazabilidad contractual ni representa un hecho a considerar. 61. Frente a los hechos 8 “La solicitud de Inclusión de una fórmula de reajuste” y 9 “Estampilla Pro – Universidad del Nariño”.

(ii) EXCEPCIONES La parte convocada propuso las siguientes excepciones o medios de defensa. “1. EXCEPCIONES PREVIAS Objeción sobre la Competencia del tribunal arbitral El Contrato de obra No. 401 de 2014 prevé en la cláusula décima quinta, una cláusula de solución de controversias, la cual fue sujeto de modificación por el Otrosí No. 15 del contrato 401 de 2014 del 28 de febrero de 2020.

La naturaleza voluntaria de la cláusula compromisoria La Convención de New York de 1958, la Ley Modelo de la CNUDMI, la ley 1563 de 2012. De las disposiciones precedentes se observa la definición del acuerdo de arbitraje, el cual puede adoptar la forma de cláusula compromisoria (introducida en el contenido del contrato desde su formación) o de compromiso (acuerdo independiente al contrato marco).

Así pues, sea cual fuere la forma que adopte el acuerdo de arbitraje, este debe tener como característica esencial el consentimiento de las partes de someter a arbitraje las controversias que puedan surgir producto de su vínculo contractual. Asimismo, las normas mencionadas hacen referencia al acuerdo de arbitraje como un acuerdo expreso, escrito y firmado por las partes.

De esta manera, se infiere que el arbitraje tiene una naturaleza voluntaria y que el arbitramento es un medio por el cual se habilita a particulares para solucionar conflictos siempre que éstos hayan mostrado consentimiento expreso a través de una cláusula compromisoria o compromiso. Se denota entonces, la necesidad de un acuerdo escrito que estipule la voluntad de las partes de acudir a la jurisdicción arbitral, lo cual tiene como objetivo el asegurar un verdadero conocimiento de la cláusula por las partes y con ello establecer un consentimiento efectivo, su existencia y su eficacia. Ausencia de consentimiento expreso al arbitraje Los mecanismos alternativos de solución de controversias han tenido un desarrollo legal y jurisprudencial en Colombia, en efecto el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en su artículo 68 refuerza la idea de la utilización de mecanismos de solución directa en las controversias contractuales.

Así, este artículo permite a las partes emplear diferentes mecanismos de resolución de conflictos dentro del marco de la autonomía de la voluntad contractual. Es requisito fundamental para la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de controversias, la existencia de una cláusula compromisoria, y así lo establece el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que consagra la posibilidad de acudir al arbitraje por concepto de controversias contractuales.

Siendo la cláusula compromisoria el reflejo de la voluntad de las partes de abstraerse de la jurisdicción ordinaria y de otros posibles mecanismos de solución de controversias ante un eventual conflicto. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Al analizar el contenido de la cláusula de controversias contractuales, no es posible observar un encuentro de voluntades que dilucide el carácter obligatorio de acudir a la jurisdicción arbitral.

1. EXCEPCIONES DE MÉRITO Sobre el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014 Respecto al plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, el Consorcio demandante solicita que se declare que celebró el contrato con la USPEC, con un plazo inicial previsto de diez (10) meses y veintitrés (23) días. Es necesario aclarar el concepto de plazo contractual para determinar la viabilidad de la modificación del plazo de ejecución del Contrato de Obra (I), teniendo en cuenta su naturaleza suspensiva (II).

Viabilidad de la modificación del plazo de ejecución contractual La cláusula sexta del Contrato de Obra No. 401 de 2014 establece el plazo de ejecución contractual, en función de una fecha específica –31 de diciembre de 2015 – más no de un periodo como lo quiere mostrar el Consorcio al considerar erróneamente que se estableció un plazo de diez (10) meses y veintitrés (23) días.

El plazo de ejecución del contrato estaba subordinado a la realización del objeto del Contrato de Obra No. 401 de 2014, estableciendo como termino de exigibilidad el 31 de diciembre de 2015, sin embargo, ello no va en contravía de la posibilidad de modificar el plazo de ejecución contractual. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha concluido que un contrato estatal puede ser objeto de modificación contractual respecto al plazo de ejecución, al considerarse que el plazo es un elemento accidental del contrato que no afecta su formación ni se sobreentiende esencial al mismo.

Con relación a la especificidad del contrato de obra, es necesario examinar la naturaleza de este con el fin de determinar la pertinencia de la modificación de su plazo de ejecución. La naturaleza suspensiva del Contrato de Obra Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El numeral 1° del artículo 32 del Estatuto General de Contratación en la Administración Pública, define el contrato de obra, de la cual se limita la naturaleza del contrato de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago.

De esta manera, se adopta una tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles. El contrato de obra pública ha sido calificado por la doctrina como un contrato de resultado (principio de riesgo y ventura), para denotar la obligación del contratista de asumir el “alea normal” en su ejecución, en contraposición con el “alea normal” del contrato previsto para la institución del equilibrio financiero del mismo.

Asimismo, se considera un contrato de tracto sucesivo pues se caracteriza por tener como objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas que no se cumplen en un solo instante, sino que requieren para su ejecución de cierto periodo prolongado de tiempo, permitiendo la voluntad común de las partes de prolongar su relación contractual, lo que abre la posibilidad a la suspensión del plazo mediante estipulación contractual con el objetivo de prolongar la exigibilidad de las obligaciones.

En el caso en mención, se trata de un plazo convencional insertado en un contrato de obra pública que tiene como característica el de ejecutarse de manera sucesiva, donde las obligaciones, por la naturaleza del contrato, necesitan un término para su ejecución, lo que hace viable la modificación contractual del plazo inicial, teniendo como referencia el acuerdo de voluntades entre las partes para la prorrogación del plazo.

Con ello se tiene que la prorrogación del plazo contractual inicial responde a la naturaleza suspensiva del Contrato de Obra No. 401 de 2014 y, por supuesto, a la clara y manifiesta intención de las partes de llevar a cabo la modificación del plazo con miras a la realización del objeto contractual. De la prórroga del contrato Respecto a la pretensión declarativa relativa a la prórroga del Contrato de Obra No. 401 de 2014, el Consorcio demandante solicita que se declare que el plazo del contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta.

Con el propósito de establecer la pertinencia y consentimiento respecto a las prórrogas al Contrato de Obra No. 401 de 2014, se procederá a establecer la procedencia de la prórroga contractual por consentimiento de las partes (I) para así poder desarrollar cada una de los Otrosí con sus particularidades (II). La procedencia de la prórroga contractual por acuerdo de las partes Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La prórroga está particularmente ligada a la modificación del plazo del contrato, extendiendo los efectos de un contrato por un término mayor, es decir, prorrogando el mismo contrato sin alterar su objeto.

La posibilidad de modificar un contrato a través de la prórroga del plazo solo puede ejercerse durante su vigencia así que se tiene un límite temporal a la modificación del contrato estatal. En el caso en mención, se tiene que las modificaciones al contrato fueron elaboradas dentro del plazo de ejecución del contrato. Junto al principio de planeación, durante las modificaciones al Contrato de Obra, se evidencia el principio lex contractus, previsto en el artículo 1602 del Código Civil, por el cual se aceptan modificación surgidas de la necesidad de satisfacer el interés general y garantizar la ejecución del contrato.

En efecto, el Contrato en mención, expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, secundado por el principio lex contractus, tuvo modificaciones válidamente celebras por las partes y que obligaban al respeto del contenido de estas dentro del ejercicio de la buena fe contractual. Los Otrosí al Contrato de Obra No. 401 de 2014 Un Otrosí es un documento anexo al contrato principal en el que se aclaran, adicionan o cambian condiciones del contrato principal.

En otras palabras, el Otrosí se utiliza para modificar o enmendar un contrato, propendiendo la perseverancia en la ejecución del contrato. En el caso en concreto, la USPEC persiguió siempre, a pesar de las vicisitudes, la realización del objeto contractual. En efecto, la suscripción de los Otrosí al Contrato No. 401 de 2014 constituyen la voluntad de la entidad de llegar a buen puerto en la ejecución de los compromisos contractuales.

Lo precedente implica que tanto la entidad Contratante como el Consorcio contratista pactaron los Otrosí al Contrato de Obra No. 401 de 2014 desde su autonomía y como reflejo de su interés en dar continuidad a la ejecución del proyecto. Es decir, consintieron el contenido de las modificaciones y el alcance de su fuerza obligatoria. Respecto al reconocimiento de costos generados durante la ejecución del Contrato, se tiene que el Contratista omite las modificaciones contractuales que dieron lugar a reconocimiento de ítems no previstos y a las adiciones al Contrato, descartando, de igual manera, la temporalidad de la ejecución de las modificaciones que respaldaban el tiempo, el valor y el AIU.

De la suspensión del contrato Respecto al punto 1.1.5. de las pretensiones declarativas relacionadas en que el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta, y a los Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá puntos 2.1. a 2.9. que hacen alusión a los hechos relativos a las suspensiones del Contrato No. 401 de 2014, se elaborará un análisis jurídico que, pese a prever circunstancias similares de validez de la suspensión contractual, tratará distintamente las actas de suspensión No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 del Contrato No. 401 de 2014 (I) y las actas de suspensión con ocasión de la emergencia sanitaria COVID-19 (II), para finalmente desembocar en los efectos de la suspensión del Contrato de Obra (III).

Respecto a la Actas de Suspensión No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 del Contrato No. 401 de 2014. Con el propósito de analizar las Actas de Suspensión No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 del Contrato No. 401 de 2014, se observará el alcance del concepto de suspensión del contrato estatal (A) y la posibilidad de las partes de suspender el contrato de mutuo acuerdo (B).

Alcance del concepto de suspensión del contrato estatal La suspensión, como figura contractual ha sido contemplada por la jurisprudencial del Consejo de Estado, expresando que no tiene discusión alguna que un contrato en curso pueda suspenderse, por la ocurrencia de diversas circunstancias o por la voluntad de las partes, y que uno de los efectos de la suspensión del contrato es la suspensión de las actividades del contratista, sin que ello desvanezca el vínculo contractual.

La finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, es evitar que el plazo de ejecución transcurra mientras se presentan o subsisten situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impidan continuar temporalmente la ejecución del contrato. La suspensión del contrato estatal por mutuo acuerdo de las partes En el caso objeto de conflicto, las partes estipularon desde la celebración del contrato, en la cláusula décima cuarta, las condiciones particulares en las que puede suspenderse el plazo de ejecución del contrato.

El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sin desconocer el principio de legalidad administrativa y dentro del marco del ejercicio de la autonomía de la voluntad, del interés general y del principio de conservación del contrato, permite la estipulación de cláusulas o la elaboración de acuerdos con el fin de suspender justificadamente de forma temporal la ejecución del contrato estatal.

De suerte que el acta de suspensión elaborado por acuerdo mutuo de las partes es una manifestación de concertación sobre las circunstancias que justifican la suspensión temporal de la ejecución del contrato. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Ello quiere decir que la suspensión por acuerdo mutuo no puede ser atribuible a alguna de las partes, pues no puede existir imputabilidad de circunstancias sobre situaciones fácticas sobre las cuales existe un acta de entendimiento.

Este es el caso de las actas de suspensión del contrato No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4. Así pues, debe entenderse que las suspensiones del contrato fueron adelantadas de mutuo acuerdo y en total consonancia con la cláusula decimocuarta – suspensión del contrato, la autonomía de la voluntad de las partes y el principio de preservación del contrato.

Actas de Suspensión por la situación de emergencia sanitaria COVID-19 Las actas de suspensión por la situación de emergencia sanitaria generada por la pandemia COVID-19 hace necesario un análisis jurídico particular en donde se trate la suspensión del contrato de obra No. 401 de 2014 por mutuo acuerdo (I) y se examine la situación sanitaria actual como causal legalmente justificada para la suspensión del Contrato (II).

La suspensión del Contrato de Obra por mutuo acuerdo ante la emergencia sanitaria de la COVID-19. Respecto al punto 3 que trata los hechos relativos a las suspensiones del Contrato No. 401 de 2014 por motivo del COVID- 19, se tiene que el Consorcio, mediante comunicado No. CE-165- 122-1932 de 24 de marzo de 2020, solicita la suspensión del contrato de obra No. 401 de 2014, de mutuo acuerdo y de forma inmediata hasta el 13 de abril de 2020.

A raíz de lo anterior, el 27 de marzo de 2020 las Partes suscriben de mutuo acuerdo el Acta de Suspensión No. 5 que suspendió el Contrato hasta el 13 de abril de 2020 o lo que correspondiere en caso de ampliación de las medidas de protección frente a la COVID-19. Igualmente, la cláusula quinta del acta de suspensión establece que el Contratista manifiesta que la suscripción de dicho documento no genera ningún tipo de erogación económica.

La situación de la COVID-19 y los periodos de confinamiento derivados de ella, afectaron la contratación pública, las partes de los contratos estatales se vieron perjudicadas en igual proporción. La suscripción del Acta de suspensión No. 5 es un claro reflejo de la autonomía de la voluntad privada para modificar el contrato ante una situación particular, dotando a dicha modificación de un contenido obligacional respecto a las partes.

La COVID-19 como causa legalmente justificada para la suspensión del contrato Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014 se encontraba frente a un hecho de fuerza mayor, la COVID-19 es, en efecto, un acontecimiento imprevisible e irresistible, que surge con posterioridad a la celebración del contrato, que hace imposible la ejecución total o parcial de éste, y cuya ocurrencia es ajena a la voluntad de las partes.

Es así que hablar de causas o circunstancias imputables a la Convocada resulta inviable y descontextualizado dada la situación de fuerza mayor que debieron soportar las partes del contrato, desconociendo la ausencia de culpa de quienes han sufrido dicha circunstancia. Se tiene entonces que en el acta de suspensión Nº. 5 hay un reconocimiento de la parte Contratista y de la parte Contratante de una situación de fuerza mayor, lo que motiva la suscripción de dicha acta.

De esta manera, se presenta una situación en donde la manifestación de voluntades desestima la idea según la cual una de las partes deba ser imputada por las circunstancias que dan origen a la suspensión del contrato. A continuación, se explicarán las características de la fuerza mayor con su respectiva adecuación con el evento que dio lugar a la suspensión del Contrato: La imprevisibilidad.

Esta característica hace alusión a que las partes, al momento de la celebración del contrato, razonablemente no pudieron prever la ocurrencia del acontecimiento que da origen a la fuerza mayor. En el caso en mención, es claro que al momento del perfeccionamiento del Contrato de Obra No. 401 no era posible prever la ocurrencia de la Covid-19, pandemia que resultó imprevisible para todo el planeta.

La irresistibilidad. Este elemento se refiere a un fenómeno que afecta de manera fatal la ejecución del contrato, un evento del cual su alcance no se puede evitar y que resulta irresistible para las partes. Es de notorio conocimiento que la pandemia de la COVID-19 ha sido un fenómeno irresistible, que atentó contra la ejecución del Contrato, cuyo alcance no era medible, lo que lo hacía inevitable.

Las partes del contrato se encontraban ante una circunstancia sanitaria que envolvía la ejecución contractual. La ausencia de culpa de quien sufre la fuerza mayor. Este elemento de la fuerza mayor hace referencia a la exterioridad del hecho que da origen a la misma, así pues, esta circunstancia debe ser ajena o externa a las partes. De esta manera, hay una ausencia de falta de las partes.

En el caso de la COVID-19, se tiene que es un evento exterior a las partes del Contrato, lo que descarta la existencia de culpa de alguna de ellas. Teniendo como referencia el análisis precedente, se demuestra que las condiciones de la fuerza mayor están reunidas y que la decisión de suspender el contrato se tomó como resultado de una Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá causa que escapaba al control de las partes del contrato y que tenía un carácter inevitable e imprevisible.

Con relación a las pretensiones del Consorcio sobre el ítem tratado, la USPEC queda exenta de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato, al concluirse por acuerdo de las partes, que la demora es el resultado de un hecho de fuerza mayor que puede ser definido como evento eximente de responsabilidad.

De los efectos de la suspensión del contrato La suspensión de la ejecución del contrato efectuada de mutuo acuerdo surte efectos respecto del plazo de las obligaciones a ejecutar. Ello quiere decir que la suspensión detiene el plazo que los contratantes estipularon para el cumplimiento del objeto, así pues, al reanudar el cumplimiento de las obligaciones (reinicio de la ejecución contractual), el vencimiento del plazo inicialmente previsto por las partes se posterga por un término igual al que duró la suspensión del contrato, lo que genera una alteración y desplazamiento de la fecha de terminación del contrato.

Es así que la fecha de terminación del contrato puede variar con la finalidad de salvaguardar la continuidad de la relación contractual, mediante el uso de la suspensión como una medida excepcional y temporal encaminada a reconocer las situaciones que se enmarcan dentro de un contexto de acuerdo común de las partes o de reconocimiento de situaciones de fuerza mayor, de caso fortuito o de interés público, que de forma suficiente y justificada originen un estado de parálisis del contrato estatal.

Respecto a la necesidad de hacer ajustes a los diseños Los diseños constituyen un medio para alcanzar el objetivo de realización de un proyecto. En el Contrato de Obra no es la excepción, aquellos son necesarios para dar alcance al objeto contractual. No obstante, como se mencionó, constituyen un medio para llegar a un fin. En ese orden de ideas, los diseños no constituyen la esencia del contrato, sino más bien un elemento del mismo que aporta a su correcta ejecución. Así pues, ante la necesidad de hacer ajustes a los diseños, surge, paralelamente, la necesidad de ejecutar las modificaciones pertinentes para preservar esa finalidad contractual de realización de la obra.

Es precisamente que, entendiendo y reconociendo el fin perseguido por el objeto del Contrato de Obra No. 401 de 2014, la USPEC, ante los inconvenientes relacionados con los diseños, efectuó acciones encaminadas al ajuste de los diseños. En materia de contratación estatal, la primacía del interés público se traduce en la posibilidad que le ofrece la ley a la administración de introducir modificaciones a lo pactado, dentro del marco de su facultad de dirección general del contrato y con el objetivo de garantizar el cumplimiento del objeto contractual.

Así pues, dicha prerrogativa permite a la administración proponer y llevar a cabo modificaciones de común acuerdo - como ocurrió en el desarrollo Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá del Contrato de Obra No. 401 de 2014- en aras de la realización de los fines del Estado.

Es así que, como se observa a lo largo de la ejecución contractual, ante las dificultades relacionadas con los diseños, las necesidades surgidas en el transcurso del proyecto (modificaciones, inclusión de ítems no previstos, solicitudes de obra por parte del INPEC), la USPEC siempre efectuó lo necesario para trascender ante las dificultades.

Se efectuaron los ajustes técnicos, las modificaciones y adiciones contractuales dentro del marco del acuerdo de voluntades, para así concretar ese fin esencial: la ejecución total del Contrato de Obra No. 401 de 2014. Respecto a la interventoría El 29 de noviembre de 2016 se suscribió el Contrato Interadministrativo No. 216144 entre la USPEC y FONADE, hoy ENTERRITORIO, a este, mediante adición 01 del mismo año (15 de diciembre de 2016), se le incluyó la contratación de interventoría técnica administrativa, contable, financiera y jurídica para el EPMSC; para tal fin FONADE inició el proceso de contratación el cual fue adjudicado en octubre de 2018 y el 27 de diciembre se firmó el acta de inicio del Contrato de Interventoría. Conforme a los documentos anexos al expediente, se puede observar como la USPEC cumplió con sus obligaciones contractuales, tomo las decisiones técnicas y presupuestales necesarias en la transición hacía la nueva interventoría. Si bien es cierto que la entidad no dio continuidad a la interventoría durante cierto lapso, en razón a un déficit en la ejecución del Contrato de Interventoría con JASAN-3, no menos cierto es que durante este periodo la entidad efectuó la revisión, verificación y el análisis de pertenencia de los valores solicitados por el Consorcio para inclusión en el contrato; asimismo, la Supervisión de la USPEC nunca adoleció de ausencia, se generó la supervisión directa sin descuidar los aspectos contractuales y técnicos del proyecto, así como la obligación relativa al pago del Contratista.

Es así que se destaca que hubo un acuerdo entre la USPEC y el Contratista para la continuidad de la ejecución de la obra. El contratista acepto las condiciones que rodeaban la ejecución del proyecto. En otras palabras, la continuidad de la ejecución del proyecto por parte del Contratista fue producto de su propia voluntad. Respecto a la Mayor Permanencia La reclamación de Mayor Permanencia que establece el Consorcio no responde a las vicisitudes presentadas durante la ejecución del contrato.

En efecto, tal solicitud del Consorcio parece desconocer las suspensiones del contrato (I), las prórrogas contractuales que en su momento solicitó, los atrasos en la ejecución de la obra que Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá llevaron a incumplimiento de su parte (II) y las adiciones llevadas a cabo durante la ejecución del contrato (III).

Desconocimiento de los efectos de la suspensión y modificación contractual Como se ha explicado anteriormente el vencimiento del plazo inicialmente previsto por las partes se posterga por un término igual al que duró la suspensión del contrato, lo que genera una alteración y desplazamiento de la fecha de terminación del contrato. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta el contexto de la controversia en cuestión, la suspensión implica el desplazamiento, por acuerdo de las partes o por circunstancias de fuerza mayor, de la fecha estimada inicialmente de terminación del contrato, en este caso el 31 de diciembre de 2015.

El simple hecho de desconocer los efectos de las suspensiones acaecidas durante la ejecución del contrato implica un desequilibro contractual en perjuicio del Contratante. Es así que resulta inviable la exigencia del monto solicitado por el Consorcio al tener un fundamento cronológico desprovisto de un análisis de las circunstancias que rodearon las modificaciones jurídicas, técnicas y temporales, y desconociendo la equivalencia justa de prestaciones.

En el mismo sentido se tiene que las adiciones al contrato se establecieron en diferentes vigencias dependiendo de las necesidades de cada periodo, por cual los precios de los ítems no previstos se aprobaban con los precios del mercado de tal vigencia. Cabe resaltar que el Contratista manifestaba qué tiempo necesitaba para ejecutar sus actividades, más no la USPEC.

Con ello se quiere sentar que la génesis de la prórroga y adición contractual se encuentra en la solicitud del Consorcio. Por otro lado, la USPEC no podía asumir las reclamaciones que el contratista generaban sin contar con una propuesta elaborada, provista de un análisis técnico y financiero pertinente que planteara la posibilidad de establecer reajustes de precios.

De tal manera que el trasegar del tiempo en sí mismo no genera la mayor permanencia en obra. La pretensión de ruptura del equilibrio económico del contrato por causa del transcurso del tiempo se debe acreditar a partir de los mayores costos en los cuales el contratista incurrió, producto de la mayor permanencia. De suerte que el Contratista tiene la carga de probar los perjuicios causados con ocasión de la mayor permanencia en obra.

Incumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio contratista El Consorcio JASAN-3 en Anexo 2 de Rendimiento de las actividades del mes de noviembre de 2015 establece un aumento del retraso en la ejecución de la obra. En efecto, para esta fecha la Interventoría registró un atraso de 40,69 días. De igual manera, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá la Interventoría en Anexo 2 de Rendimiento de actividades del mes de diciembre de 2015 reportó un atraso de 77,03 días de ejecución de la obra respecto a lo programado.

Para el mes de enero de 2016, el informe de interventoría, en su anexo 2 de Rendimiento de actividades del mes, estableció un atraso de 64,57 días en la ejecución de la obra. Asimismo, la Interventoría, en el anexo 2 de Rendimiento de actividades del mes de febrero de 2016, remarca un atraso en la ejecución de las obras de 92,11 días.

En el informe quincenal de la Interventoría del 16 al 31 de marzo de 2016 dentro de sus recomendaciones establece que “Aunque ya se dio inicio a los trabajos de instalaciones hidrosanitarias en los bloques A y UTE, semana tras semana se observa que el avance es muy lento, por lo que se recomienda al contratista aumentar el número de empleados en esta labor”.

Finalmente, en el informe final de la Interventoría JASAN-3 se evidencia, al observar el Avance General de Obra, que el porcentaje de ejecución acumulado es de 50,51% que en valor de $32.163.948.673,00, contra un programado de 95,98% que en valor es de $61.110.593.948,97. Cuya diferencia es del 45,46% que en valor es de $28.946.646.275,97, lo que indica un atraso en flujo de 175 días Es de notar que el Contratista no cumplió parte de las obligaciones a su cargo y que los argumentos que invoca para justificar la indemnización por mayor permanencia en obra no se corresponden con el desarrollo de acontecimientos durante la ejecución del contrato.

Las adiciones al contrato Respecto a la aplicación de una fórmula de ajuste de precios Respecto a la pretensión relativa a la aplicación de una fórmula de ajuste de precios, debemos tener en cuenta que el contrato fue pactado a precios unitarios, que la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

Es así que en el sistema de precios unitarios la ejecución del objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contenido del contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados. La fórmula de ajuste propuesta por el Contratista va en sentido opuesto al principio del equilibrio financiero del contrato, esencial en el régimen jurídico de la contratación pública.

El proponer una fórmula de ajuste implica tener en cuenta las situaciones que giraron en torno a la ejecución del contrato. El restablecimiento de los costos asumidos por cuenta de la ausencia Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de ajuste de precios debe corresponderse con la realidad contractual, la aprobación de ítems no previstos por parte de la Entidad y su respectivo pago.

Por otro lado, el Consejo de Estado estableció que la carga de la prueba para determinar el impacto negativo sobre la economía del contrato sería de quien la sufrió; para el caso del contratista, cuando en desarrollo de un contrato de obra se haya discriminado el AIU, se tendrán que demostrar los mayores valores en que incurrió luego de contabilizar lo concerniente al monto cotizado por él como imprevistos.

Es así que debe existir un estudio que tenga como propósito examinar los factores contractuales y financieros para establecer una fórmula de reajuste que equilibre la ecuación financiera para las partes. De la misma manera, la Ley 80 de 1993 en su artículo 4 sobre los derechos y deberes de las entidades estatales, numeral 8, establece que nada se opone a que las entidades utilicen mecanismos de ajuste y revisión de precios, al igual que los procedimientos de revisión de esos mecanismos, si fracasan lo supuestos o hipótesis que sirvieron para la configuración del equilibrio a favor de la entidad.

A su vez, el artículo 27 de la misma ley, que trata la ecuación financiera, dicta que “(e)n los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.” De lo anterior se desprende que, al verse también afectado el equilibrio contractual por causa de incumplimientos de la parte del Contratista, y ante la petición de ajuste de la ecuación financiera por parte de éste, la entidad contratante puede solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual.

Respecto a los gastos de bioseguridad El demandante reclama por concepto de costos asociados a la implementación de protocolos de bioseguridad que se impusieron al Consorcio para lograr la terminación de las obras del Contrato. Respecto a tal pretensión, cabe recordar el contenido de la cláusula Tercera del Contrato No 401 de 2014 – Obligaciones del Contratista - numeral 2, según la cual el Contratista debe “2.

Adoptar las medidas ambientales, sanitarias, forestales, ecológicas e industriales necesarias para no poner en peligro a las personas, a las cosas o al medio ambiente, y garantizar que así lo hagas, igualmente, sus subcontratistas y proveedores.” Si bien es cierto que, como anteriormente se ha planteado, se establece un carácter de fuerza mayor de la pandemia COVID-19 respecto al Contrato, no es menos cierto que el Contratista no es ajeno a una obligación que le es inherente, aquella de la adopción de medidas sanitarias para no poner en peligro a las personas Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá participando de la obra, incluyendo dentro de estas los implementos de bioseguridad.

De la misma manera, al observar la Matriz de Riesgos, se establece que el Contratista asume riesgos regulatorios por “cambio en la regulación de las normas sanitarias y de salubridad a aplicar en el proyecto”. Es decir que la pretensión de gastos de bioseguridad del Consorcio desconoce un riesgo asumido por el Contratista desde la aceptación de la matriz de riesgos del contrato.

De suerte que la pretensión que pretende hacer valer el Consorcio no es consecuente con el contenido del Contrato de Obra No. 401 de 2014 ni con la matriz de riesgos del Contrato. Así pues, dicha pretensión es infundada y necesariamente afecta el equilibrio contractual y financiero del vínculo jurídico. Respecto a los gastos del Centro de arbitraje Se tiene que el Parágrafo segundo de la cláusula cuarta del Otrosí No. 15 que modifica la Cláusula Décima Quinta del Contrato de obra No. 401 de 2014 establece que: “Todos los costos que se generen con ocasión a la convocatoria del tribunal de arbitramento, gastos del Centro de Arbitraje, Conciliación y honorarios de árbitros y secretarios de Tribunal estarán a cargo del contratista”.

Es así que las partes, previendo la posibilidad del arbitramento, establecieron obligaciones concretas respecto a los costos generados por acudir a éste, así pues, es claro que la cláusula cuarta del Otrosí No. 15 se erige como único responsable de los costos y honorarios arbitrales y del secretario del Tribunal al Consorcio contratista.

Ausencia de incumplimiento por parte de la USPEC De conformidad con el Código Civil, esta excepción consiste en que ninguna de las partes está en mora aun dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra parte no cumpla o no se disponga a cumplir (artículo1609 C.C.). Es así que la USPEC, en aras de garantizar los derechos a la parte actora, suscribió de común acuerdo sendos Otrosíes en donde se garantizaron prorrogas contractuales e igualmente, a través de adiciones, se incluyeron ítems no previstos que tuvieron impacto en el valor final del contrato.

Ello se puede evidenciar en el monto final cancelado al contratista. Por lo tanto, la USPEC no incumplió en el pago, como lo manifiesta la aquí demandante, situación que no es atribuible a esta entidad, puesto que como se denota dentro de los documentos allegados con la demanda, esta entidad sobrepasó en el valor del contrato inicial en veinte (20) mil millones de pesos, mostrando una voluntad certera de llevar a cabo la ejecución del objeto contractual.

Dichos pagos sirven de prueba de la buena fe contractual de la entidad y también como la inoperatividad de la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá pretensión del Demandante relativo a la mayor permanencia en obra y la propuesta de una fórmula de reajuste nada ajustada a la cronología del Contrato.

Cobro de lo no debido Se propone esta excepción con el objeto de evitar que el Consorcio reciba prestación económica alguna, teniendo en cuenta que lo que la parte actora pretende que se reconozca como pago debido, se encuentra por fuera de los mandatos legales, ya que la aquí convocada pagó en su totalidad los dineros adeudados al contratista con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, tal y como se evidencia en el Acta de liquidación del Contrato de diciembre de 2020.

El monto adeudado fue consignado en la cuenta de la convocante. De suerte que la USPEC no tiene ninguna deuda a favor del CONSORCIO CYG DISICO- PROING IPIALES, tal y como lo demuestra en el plenario de su demanda(…)” III. PRUEBAS 1. Se incorporaron al proceso las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades procesales. 2.

Se practicó la declaración de parte del representante legal del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING, señor CARLOS ALBERTO FERREIRO SANDINO. 3. Se practicaron los testimonios de CARLOS LIBARDO LOPEZ PEÑALOZA, LIDA MILENA GUANUMEN PACHECO, GILMA CAROLINA SÁNCHEZ CARREÑO, LEONARDO RODRÍGUEZ PÁEZ, MIGUEL ANDRÉS WALTEROS. 4. Se decretó como prueba el dictamen pericial técnico practicado por el Ingeniero DAVID GOMEZ VILLASANTE, aportado por la parte convocante con fundamento en el artículo 227 del C.G.P. 5.

Se decretó como prueba el dictamen pericial contable practicado por la Contadora GLORIA ZADY CORREA PALACIO, aportado por la parte convocante con fundamento en el artículo 227 del C.G.P. 6. Se practicó exhibición de documentos por parte de la USPEC de los documentos contenidos en el expediente precontractual y contractual del Contrato de Obra No. 401 de 2014; toda vez que se presentaron algunas vicisitudes en desarrollo de esa prueba, el Tribunal volverá más adelante sobre este tema IV.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte convocante en sus alegatos de conclusión se ratificó en sus pretensiones solicitando se acceda a las mismas y se nieguen las excepciones propuestas por la parte convocada. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La parte convocada en sus alegatos de conclusión se ratificó en sus excepciones y solicitó que, por el contrario, se niegue las pretensiones de la demanda..

La señora Agente del Ministerio Público compareció e intervino activamente en las diferentes audiencias, y presentó de manera oportuna su Concepto sobre las controversias que se debaten en este proceso arbitral, cuyos argumentos se pueden resumir, así:: • En relación con la mayor permanencia en obra, en primer lugar, se debe advertir que se pactó expresamente un pago por precios unitarios, para tal efecto, se debe acudir nuevamente a los estudios previos y términos de condiciones en el que se especificó que las obras serían las vigentes y las que pudieran resultar para el proyecto. • Por el tipo de remuneración pactado es evidente que al ser la entidad la obligada de pagar cada uno de los ítems ejecutados, el esquema de incentivos inherente a este tipo de contratos respecto de su remuneración consiste en que el contratista asume las consecuencias de sus decisiones en el marco de la ejecución de estos ítems de obra, es decir, que debe asumir como propio el riesgo de los costos indirectos pues el contratista controla directamente la destinación de esos recursos.

Esto es coherente con la forma de pago establecido pues los costos administrativos se establecieron como un porcentaje y no como un valor cierto pues esto le permite al contratista tener un margen de maniobra sobre como invierte los costos indirectos. • Las adiciones tanto en tiempo como en el valor del contrato algunas fueron originados en solicitudes del contratista, y como se dejó estipulado en las cláusulas de estos textos contractuales, las mayores cantidades de obra e “ítems no previstos” fueron la justificación para dicha adición de valor, y como consecuencia, para esta Procuraduría es claro, que los mismos están comprendidos, dentro de ese valor adicional $ 20.609.590.525.oo. • Desde la perspectiva de la Procuraduría, solo se acredita en el presente caso para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra: (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución anterior pactada, por cuanto, de las pruebas antes mencionadas se advierte no todas las prórrogas presentadas son atribuibles a la entidad contratante. • Los siguientes requisitos no se cumplen: (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista e imputables a su contraparte;

(iii) que el contratista cumpla con su débito contractual y finalmente (iv) no se acreditan dentro del proceso los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra. V. TÉRMINO PARA FALLAR El 26 de julio de 2022 se adelantó la primera audiencia de trámite (Acta No. 8), estableciéndose como término del tribunal arbitral seis (6) meses, por lo que el término para fallar vence el 26 de enero de 2023.

Por tal razón, el presente laudo arbitral se dicta dentro del término legal. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

I. PRESUPUESTOS PROCESALES Dispone el artículo 11 del Código General del Proceso (CGP) que “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. Esto significa que en los procesos arbitrales, tal como ocurre con los procesos judiciales, para cumplir dicha finalidad deben reunirse unas exigencias mínimas y concretas, a lo que se ha llamado “presupuestos procesales”, que se refieren específicamente a condiciones de legalidad para la iniciación y adelantamiento del proceso sin las cuales no es posible dirimir de mérito la litis.

Sobre la importancia de verificar los presupuestos procesales, la H. Corte Suprema de Justicia, señaló: “De acuerdo con la doctrina, ha dicho la Corte que los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia (en excepcionales casos) lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal y no material; y que como estos requisitos implican supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes y si existen o no los presupuestos del proceso”.

(CSJ SC de 21 de marzo de 1991, reiterada en CSJ SC de 20 de octubre de 2000) En otro pronunciamiento de la misma Corporación 1 se definieron e identificaron los presupuestos procesales, así: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23- 26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Exp. 68001- 3103-006-2002-00196-01 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” También ha dicho la Corte Suprema de Justicia que la verificación de los presupuestos procesales “se debe asumir oficiosamente, por corresponder a las condiciones necesarias que habilitan proveer sobre el mérito del litigio, las cuales guardan relación con la competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal o para comparecer al proceso”2.

Del examen de las pruebas documentales que obran en el expediente el Tribunal considera que puede dictar Laudo de mérito, toda vez que los presupuestos procesales se cumplen a cabalidad en la controversia que aquí nos ocupa, conforme se expone a continuación. 1. Demanda en forma En la oportunidad procesal el Tribunal inadmitió la demanda arbitral por considerar que no se ajustaba a las exigencias del CGP y, luego de subsanados oportunamente los defectos advertidos, la admitió y sometió a trámite; posteriormente, frente a la reforma de la demanda de nuevo hizo la verificación del caso y al cumplir los requisitos procesales igualmente la admitió y le dio el trámite correspondiente. 2.

Capacidad de los sujetos procesales En la Sentencia antes citada la Corte Suprema de Justicia precisó que la capacidad para ser parte es “correlativa a la capacidad de goce o sustancial, corresponde a toda persona, sea natural o jurídica, por el sólo hecho de serlo, para ser sujeto de una relación procesal”; y en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, indicó, “se traduce en la aptitud de la persona para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, identificándose con la capacidad legal o de ejercicio del derecho civil”, y concluye: “Por consiguiente, ‘toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso’, sólo que para comparecer al proceso, la jurídica debe hacerlo por ‘medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos’, mientras que la natural puede comparecer por sí al proceso cuando no ha sido declarada incapaz conforme a la ley, pues si lo fue, debe hacerlo por conducto de su representante, o con autorización de éste (artículo 44, Código de Procedimiento Civil) (sent. cas. de 8 de agosto de 2001, exp. 5814).

Lo anterior permite precisar, que en lo tocante a la “capacidad para ser parte”, por regla general, según el inciso 1º del artículo 44 ejusdem, se reconoce a “[t]oda persona natural o jurídica”, a partir del hecho de su existencia (…). 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013.

Exp. 11001-0203-000-2008-01381-00 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En cuanto a la “capacidad para comparecer al proceso”, al tenor de los párrafos 2º y 3º del señalado precepto, la tienen “las personas que pueden disponer de sus derechos.

Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales” y respecto a “[l]as personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos”. Del examen de los documentos que obran en el expediente se concluye que las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación está acreditada en debida forma, ostentan capacidad para ser parte y comparecer al proceso, están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, tienen capacidad para disponer por cuanto en la documentación no aparece restricción alguna y, además, por tratarse de arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 3.- Competencia del Tribunal No obstante que en la primera audiencia de trámite el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver las controversias a que se refieren la demanda reformada y su contestación, y que ninguna de las partes interpuso recurso contra esa decisión 3, resulta pertinente en este momento procesal hacer las siguientes consideraciones adicionales: El arbitraje, que tiene como fuente el artículo 116 de la Constitución Política, es un mecanismo alterno de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (Ley 1563, artículo 1º).

Sobre este aspecto tema la Corte Constitucional ha dicho que “No obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes -una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quién le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución Política”4.

En cuanto al pacto arbitral, la misma Ley 1563, artículo 3, enseña que “es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”. Para resolver sobre su competencia, el Tribunal debía verificar la existencia del pacto arbitral, su referencia a una controversia determinada, la capacidad de las partes y la posibilidad de resolver tales diferencias mediante arbitraje, como en efecto ocurrió y ahora lo reitera.

En efecto, del examen de los documentos aportados al proceso, se encuentra: 3 Auto No. 10 de 26 de julio de 2022 (Acta 8). 4 Corte Constitucional. Sentencia C-431/95. M.P. Hernando Herrera Vergara. Septiembre 28 de 1995. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El pacto arbitral: Según ya se expuso, en la cláusula décima quinta del Contrato de Obra No. 401 de 2014, celebrado el 26 de diciembre de 2014 por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, de una parte, y el CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES, de la otra, las partes previeron mecanismos para la solución de las diferencias que emanaran del mismo, así: “CLÁUSULA DECIMA QUINTA.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción o el arbitraje” (Destaca el Tribunal).

Posteriormente este pacto arbitral fue modificado y corroborado mediante el Otrosí No.16 de 28 de febrero de 2020, según consta en la cláusula cuarta, así: “CLAUSULA CUARTA – MODIFICAR: Modificar la Cláusula Décima Quinta, la cual quedará así: SOLUCION DE CONTROVERSIAS: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción o el arbitraje, para lo cual se tendrá en cuenta lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que regulen la materia:

PARAGRAFO PRIMERO: En caso de que las partes requieran acudir a un Tribunal de Arbitramento se deberá tener en cuenta lo siguiente: Todas las controversias o diferencias que se susciten en relación con la suscripción, ejecución, interpretación y/o liquidación del Contrato, serán dirimidas ante un tribunal de arbitramento que funcionará bajo las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo a lo siguiente: 1.El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo; 2.En caso de que no fuere posible la designación de común acuerdo el árbitro será nombrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes y; 3.El Tribunal funcionara en la ciudad de Bogotá y decidirá en derecho; 4.Para todo lo no escrito y previsto en el presente documento, se dará aplicación al Reglamento General del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y, en particular, al reglamento de procedimiento de Arbitraje Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Nacional que se encuentre vigente. 5.Las partes podrán limitar los honorarios de los árbitros y el secretario según lo estime conveniente.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Todos los costos que se generen con ocasión a la convocatoria del tribunal de arbitramento, gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación y honorarios de árbitros y secretarios de Tribuna estarán a cargo del contratista” (Destaca el Tribunal). Del examen de la cláusula de “Solución de Controversias” antes transcrita se infiere que Las Partes acordaron expresamente que para “solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del contrato”, acudirían a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de Contratación y en la Ley, dentro de los cuales citaron al arbitraje e indicaron que para este caso tendrían en cuenta lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que regulen la materia.

Enseguida hicieron regulación concreta para el caso en que decidieran acudir al arbitraje, lo que no ocurrió con los demás mecanismos de solución citados y sentaron reglas de forzosa observancia frente a la integración del Tribunal, su sede, clase de laudo, funcionamiento y posibilidad de limitar honorarios de los integrantes del Tribunal.

Ahora bien, el Tribunal considera que la mención a otros mecanismos de solución de controversias (arreglo directo, conciliación, amigable composición y transacción) no constituye una cláusula escalonada que imponga el agotamiento previo de éstos antes de acudir al arbitraje, aspecto que por demás, según el artículo 13 del CGP, no es de obligatoria observancia y no constituye “incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”.

De manera que según la cláusula de solución de controversias incluida en el Contrato de Obra y que posteriormente fue modificada –que claramente contiene un pacto arbitral- era posible para cualquiera de las partes someter “Todas las controversias o diferencias que se susciten en relación con la suscripción, ejecución, interpretación y/o liquidación del Contrato”, a conocimiento y decisión de un tribunal de arbitramento.

La competencia de este Tribunal de Arbitramento surge entonces, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, las Leyes Estatutaria de la Administración de Justicia y 1563 de 2012, así como de la inequívoca voluntad de las partes de someterse a arbitraje, según lo consignado en la cláusula compromisoria citada y transcrita en esta providencia, voluntad que se materializa con la convocatoria del Tribunal, la presentación de la demanda y su posterior reforma, así como las respectivas contestaciones, con el propósito de que las pretensiones, excepciones y objeciones formuladas por las partes sean resueltas en derecho de manera definitiva mediante laudo arbitral.

Arbitrabilidad subjetiva: En lo que se refiere a este asunto, el Tribunal reitera que tiene competencia para resolver las controversias puestas en su conocimiento, por las siguientes razones: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá a) Fueron las partes de este proceso quienes acordaron el pacto arbitral; b) Las partes tienen capacidad legal para someter sus diferencias al conocimiento de un tribunal arbitral; c) La UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC y el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES, que está integrado por las actuales demandantes, estipularon la Cláusula de Solución de Controversias, que contempla entre los mecanismos allí acordados el Arbitraje, por intermedio de sus representantes facultados para ello, sin reparo o controversia sobre dicha prerrogativa en cabeza ellos; y d) Los árbitros fueron designados en la forma prevista en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal se instaló debidamente y, se cumplió por la convocante con el pago total de los honorarios y gastos fijados para este proceso.

Lo anterior se complementa con que el trámite del proceso se desarrolló de conformidad con la Constitución y la ley, garantizando el debido proceso y la igualdad de derechos de las Partes. Arbitrabilidad objetiva: Es claro que el conflicto sometido a su consideración corresponde a “asunto de libre disposición”, en los términos del inciso inicial del artículo 1º de la Ley 1563, toda vez que le corresponde al Tribunal definir, en síntesis, si en la ejecución del Contrato de Obra (i) si se presentó mayor permanencia en obra y si son atribuibles a la Convocada los sobrecostos que supuestamente se presentaron por ello;

(ii) si la estipulación a que se refieren las cláusulas primera y novena del Contrato, según la cual éste se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, sólo tenía aplicación dentro del plazo inicial, por lo que en adelante sí debían ser reajustados; y; (iii) si la USPEC aplicó retenciones supuestamente improcedente por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño a los diversos pagos realizados al Consorcio.

Como consecuencia de la eventual prosperidad de las anteriores pretensiones, corresponderá resolver si procede la imposición de las condenas pecuniarias solicitadas, con actualización e intereses, o si, por el contrario, se deben declarar probadas las excepciones formuladas por la Entidad Convocada y negar las pretensiones. Por lo tanto, procede concluir que, desde la óptica de la libre disponibilidad el Tribunal tiene competencia “para decidir de fondo la controversia”, como señala el artículo 30 del estatuto arbitral.

Del análisis de la demanda arbitral y su reforma, así como de sus respectivas contestaciones, el Tribunal reitera que las controversias que han sido puestas en su conocimiento, con excepción de las pretensiones mencionadas en el numeral 1.5 relativas a la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño, se encuentran comprendidas dentro del alcance de la cláusula compromisoria porque conciernen directamente al “Contrato de Obra No. 401 de 2014”, son de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto, se refieren a una relación jurídica contractual específica y son susceptibles de disposición por las partes.

Sea lo primero señalar que según el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, en el arbitraje no proceden las excepciones previas, lo cual relevaría al Tribunal del estudio de la referida excepción. No obstante lo anterior, para ahondar en más razones para confirmar su competencia, el Tribunal procede a revisar los argumentos de la Convocada.

Inicialmente la USPEC cita la cláusula de solución de controversias contenida en el contrato y posteriormente modificada mediante el Otrosí 16 de 28 de febrero de 2020. Luego hace algunas consideraciones sobre la “naturaleza voluntaria de la cláusula compromisoria” y enseguida presenta un acápite que tituló “Ausencia de consentimiento expreso al arbitraje”, donde en concreto señala que según los artículos 68 y 70 de la Ley 80 de 1993, “requisito fundamental para la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de controversias: la existencia de una cláusula compromisoria”; que es necesario “incluir en el clausulado de un contrato una cláusula específica de resolución de controversias contractuales a partir del arbitramento, esto es, una cláusula compromisoria.

Esta cláusula es entonces el reflejo de la voluntad de las partes de abstraerse de la jurisdicción ordinaria y de otros posibles mecanismos de solución de controversias ante un eventual conflicto”. Finalmente señala: “De manera que, al analizar el contenido de la cláusula de controversias contractuales, no es posible observar un encuentro de voluntades que dilucide el carácter obligatorio de acudir a la jurisdicción arbitral.

Es decir que, la cláusula de controversias no refleja una obligación de las partes de someter sus diferencias ante un tribunal arbitral. Con ello se descarta la fuerza obligatoria de la cláusula para direccionar los conflictos que se deriven del contrato hacía la justicia arbitral. Ello quiere decir que, como lo expone el Profesor Delpech, las partes deben simplemente consultarse sobre la oportunidad de hacer llamado a un tribunal arbitral5, pero también a la posibilidad del arreglo directo, la conciliación, la amigable composición e incluso la transacción. En síntesis, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, la cláusula de controversias contractuales contenida en el contrato en mención no tiene una naturaleza de cláusula compromisoria y por ende condiciona la competencia del tribunal arbitral”.

Para resolver el Tribunal considera que la cláusula Décima Quinta del Contrato de Obra 401 de 2014, modificada por el Otrosí 16 de 28 de febrero de 2020, sí contiene un pacto arbitral claro y concreto. 5 Nota al pie de la contestación a la demanda reformada: “10. DELPECH, X. Conditions de validité d’une clause compromissoire et d’une clause attributive de juridiction, Dalloz actualité, Civ. 1re, 30 octobre 2006, FS-P+B, nº 04-15.512 (décision en ligne) ».

En efecto, téngase en cuenta que la referida cláusula fue convenida de manera voluntaria por los contratantes hoy partes en este proceso y no se ha discutido su ausencia de capacidad para ello. Además, la cláusula se refiere al Contrato de Obra 401 de 2014 en concreto y mediante la misma las partes pretenden solucionar “Todas las controversias o diferencias que se susciten en relación con la suscripción, ejecución, interpretación y/o liquidación del Contrato”.

La ley no exige una fórmula sacramental para pactar el arbitraje y de ella derivar su obligatoriedad. Basta que exista claridad frente al negocio entre las partes del cual emanarían las potenciales controversias que se someterían al conocimiento de los árbitros. En todo lo demás, la Ley 1563 de 2012 contiene normas que en silencio de las partes suplen las particularidades sobre la integración y funcionamiento del Tribunal.

Por lo tanto, resulta suficiente una estipulación que remita al arbitraje para solucionar todas las controversias que se deriven de un contrato y la ley se ocuparía de suplir su silencio sobre temas como su integración, sede, clase de laudo, funcionamiento y remuneración, entre otros. El hecho de que la cláusula Décima Quinta del Contrato de obra que fue modificada por el Otrosí 16 se intitule “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS” y no se hubiese llamado cláusula compromisoria no tiene ningún efecto, pues de su lectura se infiere con facilidad que contiene un pacto arbitral.

La obligatoriedad que echa de menos la Convocada no precisa estar expresada en su tenor literal, pues es un efecto que la ley le otorga al pacto arbitral, de manera que no era necesario que en el texto se hubiera anotado que tal cláusula era obligatoria para las partes; ese es el sentido útil con que debe interpretarse la estipulación incluida voluntariamente por las partes en su contrato.

Por las razones expuestas, el Tribunal reitera que no acoge la interpretación de la convocada a la cláusula de solución de controversias. En todo caso el Tribunal precisa nuevamente que en la primera audiencia de trámite, luego de notificado el Auto que resolvió sobre su competencia, no se presentó recurso contra la decisión de asunción de competencia. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal reitera que es competente para resolver las pretensiones de la demanda reformada y las excepciones de mérito y oposiciones formuladas en contra, con excepción de las pretensiones mencionadas en el numeral 1.5 relativas a la Estampilla pro Desarrollo de la Universidad de Nariño. Advierte que frente a la competencia de la pretensión 1.5. declarativa y 2.5. de condena, referentes a la estampilla Pro-desarrollo de la Universidad de Nariño, el Tribunal se pronunciará en capítulo aparte.

II. CONTRATO DE OBRA PUBLICA NOCIÓN. CARACTERÍSTICAS. OBJETO. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La jurisprudencia nacional ha reiterado a lo largo de diversas sentencias la definición, concepto y finalidad del contrato de obra pública.

De acuerdo con un pronunciamiento del Consejo de Estado se expresó lo siguiente: “a) Objeto del contrato de obra. El numeral 1 del artículo 32 del [Estatuto de Contratación Estatal], define el contrato de obra como aquél cuyo objeto es la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Debe entenderse necesariamente que la parte contratante corresponde a una entidad estatal, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la ley 80 de 1993.”6 De acuerdo con esta decisión, es primordial para la existencia de un contrato de obra pública que el objeto del mismo sea la construcción, mantenimiento o instalación sobre bienes inmuebles, donde necesariamente la parte contratante sea una entidad estatal.

Su regulación jurídica se encuentra consignada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual establece el concepto de contrato estatal. En dicho precepto se enuncia como contratos estatales, entre otros, el de obra, de consultoría, de concesión, de encargos fiduciarios y fiducia pública, de prestación de servicios, de consultoría. En la citada norma los contratos estatales y el contrato de obra se definen así: “Art.32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. Lo anterior significa que el contrato estatal es el género y una de sus especies es el contrato de obra pública, el cual se caracteriza por lo siguiente: (i) Es bilateral: contratante y contratista;

(ii) Es oneroso: Existe una remuneración para una de las partes. (iii) Es consensual: En contratación estatal se requiere el acuerdo de voluntades y que conste por escrito; (iv) Es conmutativo: Obligaciones y prestaciones equivalentes y recíprocas; (v) Típico: Regulado por la ley; (vi) De tracto sucesivo: Su desarrollo y ejecución se produce de manera secuencial;

(vii) Es intuito 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta Civil. Proceso 2386. C.P.: Édgar González López. Septiembre 5 de 2018. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá personae;

(vii) Es un contrato de resultado (riesgo y ventura); (viii) Se trata de obras de construcción sobre bienes inmuebles. El contrato de obra “es ante todo y en primer lugar un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades generador de obligaciones (negocio jurídico), según la más extendida y aceptada noción de contrato”.7 El contrato de obra pública tiene como objeto actividades relacionadas con la construcción, mantenimiento, instalación u otro trabajo material sobre un inmueble y a lo largo de su desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial se han señalado las siguientes modalidades respecto a la forma de pago8: (i) A precio global o a precio alzado;

(ii) A precios unitarios; (iii) Por el sistema de administración delegada; (iv) Por reembolso de gastos y pago de honorarios; (v) Llave en mano.

1. CONTRATO DE OBRA No. 401 DE 2014 El contrato No. 401 de 2014 objeto de controversia en este asunto es un contrato de obra pública. 1.1. Régimen jurídico aplicable al contrato sub examine El contrato de obra materia de esta controversia resultante de la Licitación Pública No. 24 de 2014, fue suscrito efectivamente por las partes el 26 de diciembre de 2014, por lo que su régimen jurídico sustancial es el previsto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, Estatuto General de la Contratación vigente al momento de su celebración.9 Por tanto, este será el marco normativo bajo el cual este Tribunal Arbitral abordará el análisis de las pretensiones de la demanda. 1.2.

El Contrato de Obra No. 401 de 2014 es un contrato de obra pública. El contrato de obra pública No. 401 de 2014 se enmarca en una relación contractual perfeccionada bajo la modalidad de contrato de obra pública, específicamente para la Construcción de un Sector de Mediana Seguridad en el Establecimiento Penitenciario y Cancelario EPMSC ubicado en Ipiales, Departamento de Nariño cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES - NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” En este asunto se satisface plenamente la exigencia existente respecto a la calidad necesaria de la parte contratante para la celebración de un contrato de obra pública al tratarse de una entidad estatal, esto es, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, la cual fue creada mediante Decreto No. 4150 del 3 de noviembre de 2011, como 7 (Escobar Henríquez Álvaro.

El contrato estatal de obra. Edit. Ibáñez. 2000.pag.65). 8 El artículo 32 numeral 1 de la ley 80 de 1993, no establece una regulación pública de la forma de pago del contrato de obra pública, tal como si lo hacían los artículos 69 del Decreto 150 de 1976 y 82 del Decreto 222 de 1983. 9 Lo anterior de conformidad con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá una unidad administrativa especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho y con sede en la ciudad de Bogotá. Reiterando lo anteriormente expuesto, de conformidad con la definición de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de manera clara e inequívoca se desprende que el contrato de obra celebrado por CONSORCIO CYG – DISCO – PROING IPILAES y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC es un típico contrato de obra pública.

El Consejo de Estado resalta la naturaleza de los contratos de obra pública así: “El legislador limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. De esta forma, acogió́ la posición de una parte de la doctrina y del derecho comparado, que vinculan la tipificación del contrato de obra a aquellas actividades realizadas sobre bienes inmuebles.

La ejecución de obras sobre otro tipo de bienes, no estarán regulados por el contrato estatal de obra y podrán corresponder a una prestación de servicios general, o a cualquier otra modalidad típica o atípica, nominada o innominada que pueda celebrarse entre la entidad estatal y un contratista, en los términos de la autonomía de la voluntad de las partes, de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993.

El legislador acogió́ entonces el criterio restrictivo de obra pública, que se diferencia del concepto más amplio, también reconocido en la doctrina comparada, del “trabajo público”, y lo limitó a un trabajo material sobre bienes inmuebles.”10 (negrillas fuera del texto original). De esta manera queda plenamente acreditada la naturaleza jurídica de la entidad contratante y el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para la calificación del Contrato de Obra No. 401 de 2014 como contrato de obra pública.

La celebración de este contrato estuvo acompañado de una serie de eventos previos que se expresan a continuación: El día 11 de marzo de 2013, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC mediante oficio 8100-OFPLA-DINPE-1454 remitió a la USPEC un documento denominado “NECESIDADES PRESUPUESTALES PRESENTADAS POR EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC A LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS”, el cual relataba las necesidades que presentaban en ese momento los centros de reclusión, con el fin de adelantar la respectiva contratación y satisfacer la necesidad de “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES - NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” 10 Consejo de Estado. Sala de Consulta Civil. Proceso 2386. (C.P Édgar González López; Septiembre 5 de 2018) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En atención a este requerimiento, se dio apertura al proceso de Licitación Pública No. 24 de 2014, de conformidad con lo regulado en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Tras haberse surtido el proceso de selección objetiva descrito en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, mediante Resolución No. 1241 de 23 de diciembre de 2014 se resolvió adjudicar el Contrato de obra pública al proponente CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES. El contrato de obra pública fue suscrito efectivamente por las partes el día 26 de diciembre de 2014.

El objeto contractual descrito en la Licitación Pública No. 24 de 2014 y el Contrato de Obra No. 401 de 2014 fue la “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES - NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” Concretamente, la cláusula sexta de este documento definió el plazo de ejecución, el cual culminaría el 31 de diciembre de 2015. Dicho plazo empezaría a contarse a partir de la suscripción del acta de inicio que tuvo como fecha el 9 de febrero de 2015.

No obstante, la ejecución del contrato estuvo sujeta una serie de modificaciones (que se consolidaron en 7 Suspensiones y 17 Otrosíes) las cuales dieron lugar a que el contrato efectivamente terminara el día 24 de agosto de 2020. Teniendo en cuenta las fechas antes descritas, es claro que se superó el término inicialmente pactado por las partes para la construcción de la obra pública.

Finalmente, el acta de liquidación del contrato fue firmada con salvedades de mutuo acuerdo el día 3 de diciembre de 2020. 1.3. Cláusulas del Contrato de Obra No. 401 de 2014: Características. Como se mencionó anteriormente, las controversias que debe resolver este Tribunal Arbitral tienen origen en el denominado “CONTRATO DE OBRA No. 401 de 2014”, celebrado el 26 de diciembre de 2014 entre la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC, como contratante (en adelante USPEC), de una parte, y el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES, como contratista, (en adelante el Consorcio o el Contratista), de la otra, que en términos generales tiene las siguientes características: En la CLAUSULA PRIMERA (Objeto), se estableció que consistía en la “construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario EPMSC Ipiales - Nariño, Mediante el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste de acuerdo con los estudios, diseños, planos y especificaciones suministrados por la USPEC.” En la CLAUSULA SEGUNDA (Actividades Específicas), se describieron las actividades específicas que se consideró resultaban conducentes a la obtención del objeto, que incluía “las especificaciones técnicas generales de construcción de obra civil, especificaciones hidrosanitarias y Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá especificaciones de construcción de obra eléctrica (a anexos 9A, 9B y9C), las cuales se encuentran establecidas en los estudios previos ajustados y pliego de condiciones definitivo con sus anexos: 1. interiores técnicos de diseño, levantamiento topográfico, estudios de suelos trabajo de campo y laboratorio, informe final, proyecto arquitectónico vial, proyecto de señalización, Proyecto sistema de seguridad electrónica, voz y datos, ante manejo ambiental y seguridad industrial de obra, proyecto ingeniería eléctrica, proyecto de luminotecnia, proyecto de red contraincendios, directo hidro sanitario y redes de aguas lluvia, esto de sistemas de aire acondicionado, estudio de prospección arqueológica, tipificaciones técnica de construcción, generalidades, especificaciones técnicas, indicaciones técnicas para el desarrollo de APU hola concreto hidráulico proyecto clima frío. especificaciones técnicas para el desarrollo de APU para concreto hidráulico proyecto clima cálido, cálculo de movimientos de tierra. 2. matriz de riesgos. estás obligada a ejecutar las reparaciones a que haya lugar por causa de efectos en los procesos constructivos o calidad deficiente de los materiales utilizados en la obra, durante un tiempo de tres (3) años A partir del recibo a satisfacción por parte de la USPEC.

Metodología Project Management institute – PMI, para el seguimiento y control del proyecto de construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad EPAMS – IPIALES - NARIÓ: La dirección de proyectos es la aplicación de conocimientos habilidades herramientas y técnicas a las actividades del proyecto para cumplir con los requisitos del mismo. se logró mediante la aplicación e integración adecuadas de los 42 procesos de la dirección de proyectos agrupados cronológicamente, que conforman los 5 grupos de procesos. estos 5 grupos de procesos son: iniciación - planificación – ejecución - seguimiento y control – cierre. dirigir un proyecto por lo general implica: identificar requisitos abordar las diversas necesidades, inquietudes y expectativas de los interesados según se planifica y efectúa el proyecto, equilibrar las restricciones contrapuestas del proyecto que se relacionan, entre otros aspectos, con: el alcance. la calidad- el cronograma- el presupuesto- los recursos- el riesgo.

(…)” En la CLAUSULA TERCERA (Obligaciones del Contratista) se relacionaron en cuarenta y cinco (45) numerales las obligaciones del Contratista. En la CLÁUSULA CUARTA (Aportes a Seguridad Social y Parafiscales), se reguló lo relativo a estos aspectos. En la CLÁUSULA QUINTA (Obligaciones de la USPEC) se relacionaron en seis (6) numerales las obligaciones del contratante.

En la CLAUSULA SEXTA (Plazo de Ejecución) se estableció que sería “hasta el 31 de diciembre de 2015” y que dicho plazo se contaría “a partir de la suscripción del acta de inicio previa aprobación de la garantía única de cumplimiento del contrato y la verificación de los requisitos de perfeccionamiento y legalización”. En la CLAUSULA SEPTIMA (Valor del contrato) se estableció el Valor del Contrato en suma de $53.828.883.756, “incluido el valor del A.I.U., IVA por la utilidad y demás impuestos y tributos a que haya lugar para la celebración como legalización como ejecución y liquidación del contrato. la ejecución se realizará de acuerdo con los precios unitarios establecidos en su presupuesto económico”.

En la CLÁUSULA NOVENA (Forma de pago), se pactó que la USPEC pagaría al contratista “el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. (…)” En la CLÁUSULA DÉCIMA (Imputación presupuestal) se consagró lo relativo a este aspecto.

En la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA (Garantías) se relacionaron las Garantías que el contratista se obligó a constituir a favor de la USPEC por los siguientes amparos: (i) “manejo y correcta inversión del anticipo”; (ii) “cumplimiento del contrato”; (iii)“pago de salarios prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales”; (iv) “estabilidad y calidad de la obra” y (v) “responsabilidad civil extracontractual”.

La CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA (Caducidad) regula el tema de la Caducidad del contrato, con remisión a los términos y condiciones previstos en la “Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y demás normas contentivas en la materia”. La CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA (Indemnidad) consagró la obligación de indemnidad en favor de la USPEC “respecto de todo reclamo, demanda, acción legal y costo que va a causar surgir por daño o lesiones a personas o propiedades de terceros ocasionados por aquel, sus subordinados o proveedores”.

En la CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA (Suspensión del contrato) se reguló este aspecto. En la CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA (Solución de Controversias), está contenido el arbitraje como uno de los mecanismos a los que pueden acudir las partes para solucionar las diferencias surgidas en la ejecución del contrato. En la CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA (Independencia del contratista) se estableció la independencia del contratista en la ejecución de la obra.

En la CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA (Exclusión de relación laboral) precisó la exclusión de relación de relación laboral entre el Contratista y la USPEC. En la Cláusula DÉCIMA OCTAVA (Cesión y subcontratación) se advirtió que el Contratista no podía “ceder ni subcontratar total ni parcialmente la ejecución del objeto contractual sin el consentimiento y la aprobación previa y estricta de la USPEC”.

En la CLÁUSULA DECIMA NOVENA (novena, según el texto del contrato) se consagraron las potestades exorbitantes de la USPEC “en los términos de los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 80 de 1993 “para interpretar, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá modificar o terminar unilateralmente el contrato en los términos y condiciones en él previstos”.

La CLÁUSULA VIGÉSIMA (Liquidación) se refiere a este aspecto. En la CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA (Inhabilidades e incompatibilidades) el Contratista afirmó bajo juramento no estar incurso “en ninguna de las causales de inhabilidad incompatibilidad previstas en el artículo octavo de la Ley 80 de 1993 adicionado por el artículo 18 de la ley 1150 de 2007”.

En la CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA (Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes). En consonancia con la anterior cláusula se dispuso que, de llegar a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad del contratista, éste debería ceder el contrato “previa autorización escrita a la entidad contratante o si ello no fuera posible renunciará a su ejecución”.

En la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA (Declaratoria de incumplimiento) se consagró la facultad de la USPEC para imponer multas, declarar el incumplimiento, la caducidad y/o aplicar la cláusula penal “garantizando el debido proceso y en desarrollo de la actuación administrativa correspondiente”. La CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA (Sanciones) se refiere a la posibilidad de la USPEC para imponer multas, así como la cláusula penal pecuniaria.

En la CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA (Responsabilidad del contratista) se indicó que sería responsable ante las autoridades “de los actos u omisiones en el ejercicio y las actividades que desarrolle en virtud del presente contrato cuando con ello se cause perjuicio a la administración o a terceros en los términos del artículo 52 de la ley 80 de 1993”.

Además, reiteró que entre el personal del contratista y la USPEC no existía relación laboral “por lo tanto el pago de los salarios prestaciones sociales, indemnizaciones a que haya lugar serán de responsabilidad y a cargo del contratista”. En la CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA (Interventoría) se estableció que para la ejecución de las obras se requería la contratación de una interventoría, “toda vez que la entidad no cuenta con personal suficiente para realizar directamente la supervisión de dichas obras y además el valor del presente contrato supera la menor cuantía de la entidad” y se sentaron reglas sobre el objeto, alcance y las obligaciones del interventor.

Sin embargo, se anotó que “la entidad podrá ejercer la supervisión del contrato en cualquier momento que se presente eventualidad o terminación anticipada del contrato de interventoría asignado a la obra, en los términos previstos en la circular 000006 de 10 de 20 marzo de, expedida por la dirección de la USPEC”. En la CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA (Prevención de accidentes y seguridad industrial), se indicó que el contratista “tomaría todas las precauciones para la seguridad del personal a su servicio y de terceros de acuerdo con la regla reglamentaciones vigentes sobre la materia” En la CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA (Leyes aplicables) se indicó que el contrato estaría sujeto a la ley colombiana “en especial a lo previsto en la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes y complementarias”.

En la CLÁUSULA VIGÉSIMA NOVENA (Total entendimiento), las Partes manifestaron su anuencia y comprensión sobre el contenido del contrato, y que “el eventual vicio declarado por autoridad competente de alguna de ellas, no afecta sino a aquellas declaradas como viciadas. Así mismo, se entiende que los títulos de cada cláusula son meramente indicativos y no afecta la interpretación de su contenido”.

En la CLÁUSULA TRIGÉSIMA (Perfeccionamiento y requisitos de ejecución), se indicó que el contrato se perfeccionaría con la suscripción del mismo y que “para su ejecución requiere la expedición del registro presupuestal y la aprobación de las garantías” En la CLÁUSULA TRIGESIMA PRIMERA (Documentos), se precisó que forman parte integral del contrato los siguientes documentos: “a) Estudios Previos. b) Pliego de Condiciones y sus adendas, cuando las hubiere. c) Anexos Técnicos. d) El Certificado de Disponibilidad Presupuestal. e) Resolución de Adjudicación. e) (sic) Propuesta presentada por el CONTRATISTA. g) Actas y demás documentos que se produzcan durante la ejecución del contrato. h) El Registro Presupuestal expedido por la Dirección Administrativa y Financiera”.

En la CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA (Domicilio contractual) se estableció el domicilio contractual y finalmente En la CLÁUSULA TRIGÉSIMA TERCERA (Notificaciones) se indicó el lugar de notificaciones de las partes. El contrato aparece suscrito por el Director de Infraestructura de la USPEC y por el representante legal del Consorcio. Del examen de los documentos que se aportaron al expediente, se corrobora lo expresado inicialmente, esto es, que el contrato materia de análisis fue producto del proceso de selección adelantado por la USPEC, enmarcado dentro de la Licitación Pública 24 de 2014 a cargo de la Dirección de Infraestructura de la USPEC, al que se dio apertura mediante Resolución No. 1076 de 26 de noviembre de ese año, en donde se define que el contrato que se adjudicaría sería de obra pública, según lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, artículo 32, num. 1, y las normas civiles y mercantiles que regulan la materia.

Luego de las evaluaciones correspondientes, mediante Resolución 1241 de 23 de diciembre de 2014, la Dirección de Infraestructura de la USPEC adjudicó el contrato al CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES, conformado por las sociedades CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A - PROING S.A. y se suscribió el 30 de diciembre siguiente.

El Acta de Inicio del Contrato se firmó el 15 de enero de 2015, pero el INPEC solo entregó el lote donde se ejecutarían las obras el 4 de febrero siguiente, por lo que se suscribió una nueva Acta de Inicio del Contrato el 9 de febrero de 2015. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Según consta en Actas y Otrosíes, el contrato fue adicionado en cuatro (4) oportunidades, prorrogado en catorce (14) ocasiones y suspendido siete (7) veces, y se liquidó el 3 de diciembre de 2020. 1.4.

El Contrato de Obra No. 401 de 2014 bajo la modalidad del sistema de precios unitarios. En el Contrato de Obra No. 401 de 2014 la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

Son numerosas las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado en las que se ha precisado que el contrato cuyo pago es pactado a precios unitarios, es aquel en el que las partes acuerdan el valor de las distintas unidades o cantidades de obra, de suerte que11 “el costo directo total del contrato, será el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y de sumar todos los ítems necesarios para dicha ejecución”.12 En el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.

La forma de pago por el sistema de precios unitarios “implica que si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios previamente determinados”13. Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente del Consejo de Estado que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante14, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales según el caso.

En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia Febrero 28 de 2022. C.P.: Nicolas Yepes. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia Febrero 29 de 2012. Exp. 16371. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sentencia Octubre 15 de 1.999. Exp. 10929. 14 Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia Mayo 9 de 1996. Exp. 10.151. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida15, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual16.

Conforme al material que obra en el expediente de este trámite arbitral y particularmente de los diversos documentos precontractuales, contractuales y postcontractuales, de manera clara e inequívoca se corrobora que los citados documentos hacen alusión a la definición, funcionamiento y especificaciones del sistema bajo la modalidad de precios unitarios fijos.

En primer lugar, la CLÁUSULA NOVENA del Contrato de Obra No. 401 de 2014 y el inciso b del numeral 5.7 de la Licitación Pública No. 24 de 2014 establecen la definición de precio unitario fijo así: “Se entiende por precio unitario fijo el valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, señalado por EL CONTRATISTA en su propuesta económica, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución del contrato.

Los valores totales contenidos en la propuesta económica, NO se actualizarán. El Proponente deberá incluir en su propuesta todos los cambios de precio, actualización salarial y en general todos los cotos que impliquen construir la obra.” (negrillas fuera del texto original) Adicionalmente, la CLAUSULA PRIMERA que se refiere al objeto, de manera clara y expresa señaló que el contrato de obra pública se ejecutaría mediante el sistema de precios unitarios fijos sin formula de reajuste: “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES - NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” (negrillas fuera del texto original) En consonancia con lo anterior, el numeral 5.7 de la Licitación Pública No. 24 de 2014 se estableció que la forma de pago del contrato de obra sería la siguiente: “La USPEC pagará al contratista el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. (…) La modalidad de pago será por el sistema de precios unitarios fijos, valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, 15 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia Agosto 31 de 1999. Exp. 12.849. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia Agosto 6 de 1.987. C.P.: Carlos Betancur. Exp. 3886. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado, sin formula de reajuste, en consecuencia, el valor real del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción a la USPEC por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem en el contrato.

Cada precio Unitario comprende todos los costos directos correspondientes al suministro de materiales, mano de obra, desperdicios, bodegajes, transportes, trasiegos, equipos, herramientas mayores y menores, formaletas, andamios, maderas, seguridad industrial e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato.

Incluye entre otros los gastos de administración, honorarios, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, horas extras nocturnas, diurnas, festivas, desplazamiento, dotación, trasporte, arriendos, alojamiento, alimentación, funcionamiento y apoyo de la oficina central. Dotación de campamentos, mobiliario, cámaras, papelería, fotocopias, copias heliográficas planos, caja menor, baños, instalación y sostenimiento de la seguridad industrial y salud ocupacional, computadores e impresoras con su software, pólizas y sus ampliaciones, todos los Impuestos, deducciones, contribuciones a cargo del contrato, en general todo costo en que incurra el contratista para el cumplimiento del objeto del contrato en su ejecución y administración AIU.” (negrillas fuera del texto original) Esta misma licitación reconoció que para los ítems o actividades no previstos, la determinación sobre el precio se haría bajo los lineamientos del sistema de precio unitario fijo, previa celebración del contrato adicional correspondiente: “Para la determinación del precio de los ítems o actividades no previstos y, por lo tanto, para la elaboración del análisis de precios unitarios, por parte del CONTRATISTA, se tendrá en cuenta el valor de los insumos, entendido como aquel que corresponde a las tarifas de los equipos, precios de los insumos y/o materiales básicos y las tarifas de personal, contenido en los respectivos análisis de precios unitarios de los ítems o actividades previstas y en la lista de precios de insumos.

En el evento en que en el Análisis de los Precios Unitarios de los ítems o actividades previstas y/o en la lista de precios de insumos se hayan consignado valores diferentes para un mismo insumo, se aplicará el menor valor. Si el precio de uno o algunos de los insumos necesarios para la determinación del valor del nuevo ítem o actividad no se Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá encuentra en los análisis de precios unitarios, ni en la lista de precios de insumos, será propuesto entre EL CONTRATISTA y el SUPERVISOR y sometido a la aprobación de la Dirección de Infraestructura de la USPEC, en ningún caso, serán superiores a los del mercado al momento en que este se apruebe.” (negrillas fuera del texto original) El numeral 5.8 de esta licitación desarrolla las obligaciones que reposan en cabeza del contratista, precisando en su inciso 42 la necesidad de la presentación de la propuesta económica bajo el sistema de precios unitarios fijos: “42.

Análisis de precios unitarios y listado de precios de los insumos: EL CONTRATISTA deberá presentar dentro de los quince (15) días siguientes a la suscripción del contrato los análisis de precios unitarios de todas las actividades presentadas en el anexo económico -propuesta económica. Así mismo, deberá presentar el listado de precios de la totalidad de los insumos (materiales, equipo, transporte y mano de obra) utilizados para la elaboración de los análisis de precios unitarios, de conformidad con las especificaciones técnicas, cualquier insumo no registrado y que a juicio de la Interventoría es parte esencial de la ejecución de la actividad, será asumida en su totalidad por EL CONTRATISTA, dentro del valor unitario de la actividad.” (negrillas fuera del texto original) Finalmente, el inciso 43 de este mismo a numeral define los componentes específicos que debía contener el análisis de precios unitarios: “43.

Presentación de Análisis de Precios Unitarios APU Los análisis de precios unitarios deberán contener los siguientes componentes específicos: I. Equipos y herramientas: - Se debe realizar una descripción del equipo y herramienta necesaria para la realización de cada actividad. - La tarifa/hora relacionada con la utilización del equipo y los costos de la herramienta deben incluir valor el transporte.

II. Materiales: - Se debe hacer una descripción clara del tipo de material, con sus especificaciones técnicas. - Se debe describir la unidad de medida utilizada, relacionada con las cantidades para cada ítem. Incluir el desperdicio si aplica. - El costo de cada uno los insumos requeridos para la elaboración de los precios unitarios deberá incluir el valor del transporte de los mismos al lugar de la obra.

III. Mano de obra:- Estos deben estar de acuerdo a las tarifas establecidas y según el perfil necesario para cada actividad. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Los costos por transportes y herramienta menor estarán contemplados dentro del porcentaje de la utilidad, incluyendo el transporte que sea necesario para llevar el personal, los insumos y equipos al sitio de la ejecución de la obra, así como la herramienta menor que sea necesaria para el cumplimiento del objeto del contrato.

Todos los costos incluidos en el análisis de precios unitarios, deben contener los impuestos de ley. En el evento en que en la lista de precios de insumos se hayan consignado valores diferentes para un mismo insumo, para todos los efectos relativos a la ejecución del contrato se aplicará el de menor valor. Deberá existir plena correspondencia entre el valor total unitario de cada una de las actividades relacionadas en el anexo económico – propuesta económica y el valor total unitario de cada uno de los análisis de precios unitarios.

La supervisión no podrá aceptar la presentación de análisis de precios unitarios en los cuales no se discriminen los insumos requeridos para la ejecución de la actividad.” (negrillas fuera del texto original) En atención a la definición establecida por las partes a lo largo de diferentes documentos contractuales, es necesario contrastar su postura con los lineamientos jurisprudencialmente fijados sobre este punto.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha identificado el sistema de precios unitarios como aquel que: “[S]upone, entonces, un acuerdo de voluntades en que las partes determinan el valor de cada ítem invertido en la obra, sin que ello necesariamente signifique una absoluta indefinición en ese o en otros aspectos esenciales del negocio.

En sentido contrario, exigir la exactitud en la obra a construir, como lo sugerían la demandante y las peritaciones practicadas, es un contrasentido frente a esta alternativa de fijación del precio del contrato.” 17 (Negrillas fuera del texto original). Así mismo, esta Corporación ha recalcado que el contrato a precios unitarios es una de las modalidades de pago del valor del contrato de obra, en la cual: “[L]a forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.”18 (negrillas fuera del texto original). 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Proceso 47106. (C.P Jaime Enrique Rodríguez Navas; Septiembre 21 de 2020) 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Proceso 35212. (C.P Olga Mélida Valle de La Hoz; Julio 29 de 2015) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Teniendo en cuenta lo anterior, los lineamientos establecidos por las partes en cuanto a la adopción y funcionamiento del sistema de precios unitarios se ajustan a los requerimientos jurisprudenciales, pues en un primer momento, se entiende por precio unitario fijo el valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, señalado por el contratista en su propuesta económica, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución del contrato.

Igualmente, la USPEC se obligó a pagar al contratista el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. Vemos entonces como en el caso concreto se configura la forma de pago por unidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades ejecutadas por el precio de cada una de ellas.

Para el caso que aquí nos ocupa, el sistema de precios unitarios fijos fue objeto de un acuerdo de voluntades con un funcionamiento particular, pues el contratista en su propuesta económica estableció el valor por unidad de obra y la entidad contratante se limitó a aceptar dicha propuesta. De esta manera se configuró un acuerdo en el que las partes determinaron el valor de cada ítem ejecutado en la obra.

Por otro lado, respecto de la relación que se presenta entre el contrato a precios unitarios y la mayor cantidad de obra, el Consejo de Estado ha sido claro al establecer que: “[E]n el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.

De acuerdo con lo expuesto, en el sub lite la forma de pago del contrato se pactó por el sistema de precios unitarios, definición que según la jurisprudencia implica que si para lograr el fin o el objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados.”19 Según este último pronunciamiento, es posible interpretar que en principio si las actividades complementarias fueron efectivamente desarrolladas y recibidas por la entidad estatal a satisfacción, es necesario que se dé su respectiva remuneración de acuerdo con los precios unitarios previamente determinados. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proceso 18080. (C.P Ruth Stella Correa Palacio; Agosto 31 de 2011) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Descendiendo al caso concreto es necesario revisar los diferentes otrosíes bajo los cuales se adicionaron ciertos valores al Contrato de Obra 401 de 2014 y se prorrogó su ejecución. El primero de ellos fue el otrosí número 7 que tuvo como fecha de celebración el día 15 de mayo de 2018.

Este documento resolvió prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018 y adicionó valor al contrato, así como obras no previstas. La Dirección de Infraestructura mediante memorando I2018-005497 del 11 de mayo de 2018, solicitó a la Dirección de Gestión Contractual tramitar este otrosí para la adición en valor, la prórroga y la inclusión de ítems no previstos.

Para esto se tomaron en cuenta las solicitudes efectuadas por el contratista en oficio CE-166-122-923 del 10 de mayo de 2018 y las diferentes mesas de trabajo realizadas con la USPEC. Finalmente se determinó que la adición al contrato seria de $13.992.313.181. Este valor fue modificado por el otrosí número 8 celebrado el 22 de mayo de 2022, a través del cual, no prorrogó el contrato, pues sólo corrigió y ajustó el valor de la cláusula primera del otrosí número 7, aclarando la solicitud de adición fue por $13.542.005.903 y no de $13.932.313.181, precisando que fue por error involuntario.

Por su parte, el otrosí número 9 resuelve adicionar valor al contrato y obras no previstas, pero no prorrogarlo. La Supervisión del contrato de la USPEC analizó y certificó setenta y seis (76) ítems no previstos (NP) incluyéndose en el otrosí con soportes de su memorando I2018-008308 del 13 de julio de 2018, como resultado de atender y analizar la solicitud del contratista mediante oficio CE-166-122-960 del 10 de julio de 2018.

Finalmente, el valor adicionado fue de $6.166.071.255 pesos. Mediante el otrosí número 15 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 29 de febrero de 2020, y se adicionó el valor del contrato. Mediante memorando I-2019- 047777 del 20 de diciembre de 2019, la Dirección de Infraestructura de la USPEC solicitó a la Dirección de Gestión Contractual tramitar la modificación al contrato teniendo en cuenta la visita del COMANDO GRUPO No. 3 CABAL DEL EJERCITO NACIONAL acompañados por la Interventoría y el contratista.

Específicamente la adición aprobada fue de $519.879.545 pesos. Finalmente, a través del otrosí número 16 se prorrogó el plazo del contrato hasta el 31 de marzo de 2020 y se adicionó su valor y obras no previstas. Mediante memorando I-2020-001641 del 24 de febrero de 2020, la Dirección de Infraestructura solicitó a la Dirección de Gestión Contractual la inclusión de obras no previstas e ítems no previstos, de las cuales se desprende la prórroga del contrato.

Describe como motivo que la comunidad del predio colindante a las obras de la USPEC alegó estar afectada por vertimientos de aguas lluvias ocasionadas por la construcción de la línea de alcantarillado aprobada en los diseños que efectuaba el contratista. Como consecuencia de lo anterior se suspendieron trabajos y se evaluaron alternativas, acordando finalmente realizar una serie de obras complementarias para evitar afectaciones.

De esta manera, se incluyeron siete (7) nuevos ítems de obra y se adicionó un valor de $381.633.822 al contrato. Debido a estas modificaciones, la suma total del Contrato de Obra 401 de 2014, finalmente ascendió a un total de $74.438.474.281, a pesar que de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá conformidad con su CLÁUSULA SÉPTIMA su valor total sería de $53.828.883.756.

Vemos entonces cómo se presentó una diferencia de $20.609.590.525. Bajo este supuesto surge la figura de mayor cantidad de obra ejecutada, la cual ha sido desarrollada por parte del Consejo de Estado así: “[E]n los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.”20 (negrillas fuera del texto original) Para el caso concreto, esta autorización previa de obras adicionales fue reconocida y aceptada a lo largo de los otrosíes celebrados por las partes y la necesidad de desarrollar diferentes obras no previstas inicialmente.

En este sentido es claro entonces que al CONSORCIO CYG – DISCO – PROING IPILAES le asistió el derecho de recibir su remuneración correspondiente por las obras no previstas y efectivamente ejecutadas por parte de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, en la suma total de $20.609.590.525, conforme a lo expuesto. Lo anterior en concordancia con el acta de liquidación del contrato firmada por las partes de mutuo acuerdo el día 3 de diciembre de 2022, donde quedó plenamente establecido que el objeto del Contrato de Obra No. 401 de 2014 se cumplió, y que las obras ejecutadas por el contratista fueron recibidas a satisfacción por el contratante.

También quedó formalizado que el acta de inicio fue suscrita el 9 de febrero de 2015, que la fecha de finalización de la ejecución fue el 24 de agosto de 2020, y que su valor final total fue de $74.438.474281, aspectos éstos en los que no existieron discrepancias entre las partes. En un caso similar al que se resuelve en esta oportunidad el Consejo de Estado determinó: “Incumplimientos de la administración, tales como no pagar oportunamente el anticipo o las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato, o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proceso 18080. (C.P Ruth Stella Correa Palacio; Agosto 31 de 2011) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá obra, o no suministrar oportunamente los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar la obra, pueden alterar la ecuación financiera del contrato bajo la perspectiva de que usualmente dificultan el desarrollo de las prestaciones a la parte ofendida y generan mayores gastos y erogaciones para el contratista.

Lo cierto es, por tanto, que el incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante que genera una mayor permanencia en obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, aun cuando no impliquen mayores cantidades de obra u obras adicionales, puede llegar a traumatizar la economía del contrato en tanto afectan su precio debido, pues la ampliación o extensión del plazo termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, situación que da lugar a la reparación de los perjuicios que se le produzcan, siempre y cuando se acredite y estén debidamente demostrados y de la conducta de las partes no se derive lo contrario.

En efecto, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, en tanto se prueben los daños sufridos.” 21 (negrillas fuera del texto original) Efectivamente, como ocurre en el caso que aquí nos ocupa, se presentó una mayor permanencia en obra por parte del contratista CONSORCIO CYG – DISCO – PROING IPILAES, pues lo que inició siendo un contrato con una duración de trescientos veintiséis (326) días (10 meses y 21 días) terminó en una ejecución definitiva del contrato de dos mil veinticuatro (2.024) días (66 meses y 15 días), lo cual significó una mayor permanencia en obra de mil seiscientos noventa y ocho (1.698) días (55 meses y 22 días).

Así mismo, esta misma Corporación señala que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar: “(i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra”.22 De acuerdo con estos requisitos de acreditación es necesario analizar individualmente cada uno, con el propósito de determinar su cumplimiento para el caso que aquí nos ocupa. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proceso 18080. (C.P Ruth Stella Correa Palacio; Agosto 31 de 2011) 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Proceso 37478. (C.P Ramiro Pazos Guerrero; Septiembre 21 de 2017) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Respecto de la prolongación en el tiempo de ejecución inicialmente pactado es claro, como ya quedó establecido, el acaecimiento de una mayor permanencia en obra por parte del contratista en mil seiscientos noventa y ocho (1.698) días (55 meses y 22 días), tal y como concluyó el perito técnico: ”Por consiguiente, confirmo que la Ilustración 6 que muestra en Cronograma de tiempo las fechas y períodos críticos de desplazamiento del Contrato inicial hasta el Otrosí 17, son válidas y consolido a continuación: Tiempo crítico programado al inicio del contrato: 326 días Tiempo crítico mayor soportado por las suspensiones y otrosíes: 2024 días Diferencia de afectación al plazo inicial, en días: 1698 días Diferencia de afectación al plazo inicial en meses: 55.8 meses” En cuanto a que esa extensión obedezca a hechos no endilgables al contratista e imputables a su contraparte, es necesario precisar las consideraciones expresadas a lo largo de los diferentes otrosíes al contrato, pues si bien ambas partes convinieron en las diversas prórrogas al plazo inicialmente pactado, claramente se puede constatar y evidenciar que las causas de este fenómeno obedecieron a hechos ajenos al contratista sobre los cuales la entidad contratante tuvo el control.

Estas situaciones se resumen a continuación de acuerdo con el peritaje técnico presentado por la convocante: • “No se haya obtenido con anterioridad a la firma del contrato, el permiso del Ministerio de Defensa para la construcción de una vía de acceso sin pavimentar (carreteable) que permitiera transportar los materiales y equipos necesarios al lugar de obra, debido que involucraba predios de su jurisdicción. Esta situación condujo a largos procesos de solución, no previstos en el proyecto original. • De igual forma, que no se haya obtenido los permisos de servidumbre para canalizar la red de media tensión eléctrica y construir la red de Alcantarillado que afectaban los predios del Ejercito nacional.

En tal sentido, se presentó a este respecto un incumplimiento en obligaciones, que conforme al contrato firmado en su matriz de riesgos fueron atribuidas al CONTRATANTE.” Por otro lado, el contratista cumplió a cabalidad con todas y cada una de sus obligaciones legales y contractuales, todo lo cual quedó suficientemente acreditado en el acta de liquidación del contrato en el cual se estableció que las obras ejecutadas por el contratista fueron recibidas a satisfacción por el contratante.

Por último, en cuanto a la acreditación de los mayores extra - costos generados por la mayor permanencia en la obra, resulta de especial importancia tener en cuenta en primer lugar la comunicación CE-166-122- 578 del 20 de marzo de 2018, mediante la cual las partes pusieron de presente las siguientes situaciones particulares: “El Consorcio CYG DISICO PROING GIRÓN (el "Consorcio") se permite solicitar una ampliación del plazo (sic) del Contrato en cuarenta y cinco (45) días calendario, los cuales resultan necesarios para que entre la USPEC y el Contratista terminen de resolver los temas técnicos y contractuales que se encuentran pendientes y que a continuación nos permitimos listar: (…) 4.

Supervisión permanente de la Entidad en campo, de manera que se atienda el día a día del proyecto y se colabore con el Consorcio para resolver oportunamente los diferentes asuntos que se presentan en la ejecución de los trabajos. 5. Revisar la solicitud del contratista de incluir una fórmula de reajuste y actualización de los precios en el contrato, conforme lo señalado reiteradamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Y, paralelamente, que se evalúen y se reconozcan los costos generados por mayor permanencia en obra hasta la fecha, teniendo en cuenta que el desplazamiento del plazo del Contrato se ha Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá generado por causas que son ajenas y no imputables al Consorcio”.

(negrillas fuera del texto original) A partir de este comunicado, es posible evidenciar que el contratista insistió en la necesidad de incluir una fórmula de reajuste y actualización de los precios del contrato de obra en atención a las diversas prórrogas establecidas y los costos generados por la mayor permanencia en obra. Por su parte, en el dictamen contable elaborado por la perito Gloria Zady Correa Palacio respecto de la cuantificación de los mayores costos y gastos de administración en la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, se evidencia una serie de rubros en los que tuvo que incurrir la convocante para dar cumplimiento al objeto del contrato, teniendo en cuenta la excesiva prolongación de la duración del mismo.

La conclusión de este dictamen fue que el consorcio CYG incurrió en costos indirectos no reconocidos por la suma de NUEVE MIL MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($9.773.591.619). Bajo los términos definidos por parte del perito, es claro que el Consorcio CYG tuvo que asumir gastos adicionales a los inicialmente pactados para el desarrollo de total de la obra, pues no es lo mismo la ejecución de una obra pactada a un periodo de diez (10) meses y veintiún (21) días, la cual padeció una serie de prórrogas, otrosíes, suspensiones y adición de obras no previstas en el contrato inicial que derivó en el cumplimiento del objeto del contrato, el cual terminó siendo ejecutado en un periodo total de sesenta y seis (66) meses y quince (15) días, lo cual significó una mayor permanencia en obra de cincuenta y cinco (55) meses y veintidós (22) días.

De lo anteriormente expuesto y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, respecto del Contrato de Obra No. 401 de 2014 podemos concluir lo siguiente: 1. Se trata de un contrato de obra pública bajo la modalidad de precios unitarios fijos. 2. El contrato estableció inicialmente como fecha de finalización el día 31 de diciembre de 2015, es decir, un periodo de diez (10) meses y veintiún (21) días. 3.

El contrato tuvo siete (7) suspensiones y catorce (14) prórrogas, las cuales dieron lugar a que el contrato efectivamente terminará el día 24 de agosto de 2020. Lo anterior significó una mayor permanencia en obra para el contratista de cincuenta y cinco (55) meses y veintidós (22) días. La modalidad de pago del contrato fue a precios unitarios fijos sin formula de reajuste.

Sin embargo, debido a la mayor permanencia en obra (acreditada en el proceso) padecida por el contratista, por situaciones no imputables a éste, el contratante deberá reconocer los costos indirectos y/o administrativos en los que aquél tuvo que incurrir para cumplir el contrato de manera definitiva y satisfactoria. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá III.SALVEDADES EN LOS OTROSIES SUSCRITOS Poco pacífico ha sido el desarrollo de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la necesidad o no de dejar salvedades en documentos contractuales distintos a la liquidación bilateral.

Los problemas jurídicos que han sido planteados ameritaron recientemente, la asunción de conocimiento por parte de la Corporación, con miras a la expedición de una sentencia de unificación. Así se lee en el auto del 10 de noviembre de 202223, emitido por la Sección Tercera del Consejo de Estado: “1. Existen dos criterios jurisprudenciales respecto de los efectos que produce la ausencia de salvedades, una vez se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes.

Una primera posición jurisprudencial estima que quien esté afectado con la alteración de las condiciones económicas del contrato debe consignar la reclamación o salvedad al momento de suscribir esos acuerdos. La salvedad, además, debe indicar de forma clara y expresa cuáles son las condiciones o circunstancias que durante la ejecución afectaron la economía del contrato y en qué forma.

Este criterio se apoya en una interpretación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y del principio de la buena fe objetiva y tiene como efecto que, ante la ausencia de esa salvedad, no sea posible la reclamación judicial 24. En contraste, existe otra posición jurisprudencial que considera que cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución del contrato, la ausencia de salvedades no impide una decisión de fondo ni constituye un requisito para el reconocimiento de pretensiones.

En cada caso, se debe analizar el acuerdo de las partes y su alcance para definir el litigio25. 2. Como hay criterios jurisprudenciales encontrados, la Sala avocará el conocimiento de este proceso, con el fin de unificar jurisprudencia en cuanto a los efectos que produce la ausencia de salvedades cuando las partes pactan suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o acuerdan contratos adicionales u otrosíes durante la ejecución del contrato…” A lo largo de las diferentes posturas planteadas, se han tratado de resolver los efectos procesales y sustanciales en el estudio de las pretensiones de una demanda, motivadas en la necesidad de dejar o no salvedades en los actos bilaterales suscritos durante la ejecución de un contrato estatal, distintos a los correspondientes a una liquidación bilateral. 23 Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque.

Radicación número: 05001-23-31-000-1999- 02151-01 (39121) Actor: CONSTRUCCIONES VÉLEZ Y ASOCIADOS SA-CONVEL SA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 24 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de mayo de 2015, Rad, 35625 [fundamento jurídico 3] y Subsección B, sentencia de 26 de enero de 2022, Rad. 52148 [fundamento jurídico 2]. 25 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de agosto de 2020 Rad. 51883 [fundamento jurídico 3.4.4], Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2020, Rad. 64701 [fundamento jurídico 5.2.3] y Subsección C, sentencia de 20 de noviembre de 2020, Rad. 38097 [fundamento jurídico 10].

¿La obligación de dejar las salvedades en los actos que son bilaterales es un requisito de procedibilidad de la acción para reclamar judicialmente aspectos relacionados con dichos actos? 2. ¿la inexistencia de salvedades en actuaciones contractuales como las modificaciones, adiciones, prórrogas del contrato (diferentes a liquidación bilateral) conlleva una renuncia tácita a futuras reclamaciones e impiden la prosperidad de las pretensiones? 3.¿Cuáles deben ser las exigencias en cuanto al contenido de las salvedades? Así por ejemplo la subsección A de la Sección Tercera ha expresado en cuanto a la procedencia de las salvedades26: “Ahora bien, en relación con las suspensiones 1, 4 y 6, en el recurso de apelación la entidad demandada sólo adujo, como argumento tendiente a desvirtuar la condena que impuso el a- quo, el hecho de que en ninguna de las suspensiones el contratista dejó salvedades o reclamaciones por concepto de los mayores costos que pudieran sobrevenir con ocasión de las mismas.

Al respecto, se observa que, si bien en la demanda se afirmó el rompimiento del equilibrio económico del contrato a causa de todas las suspensiones producidas a lo largo de la ejecución contractual, lo cierto es que no todas obedecieron a las mismas causas, siendo algunas de ellas el resultado de actuaciones u omisiones imputables directamente a la entidad demandada, a título de incumplimiento de sus obligaciones, en especial, la de planeación…” “Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual por incumplimiento, no se exige que el contratista cumplido, previo a efectuar su reclamación judicial, deba acudir a la entidad en procura de la satisfacción de sus pretensiones; en el mismo orden de ideas, si las suspensiones del contrato son consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante, no se le puede imponer al contratista que, previo a elevar sus pretensiones ante el juez del contrato, haya reclamado ante la entidad la indemnización de perjuicios derivada de su comportamiento irregular, ni se puede asumir que, al no dejar salvedades en la suspensión producida por el incumplimiento contractual de la entidad demandada, el contratista haya condonado dicho incumplimiento y renunciado a la reclamación de tales perjuicios.

En consecuencia, frente a las Suspensiones 1, 4 y 6 que se produjeron durante el desarrollo del Contrato de Obra 281 de 26 Sentencia del 4 de febrero de 2022. Sección Tercera. Subsección A. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Expediente 200012331000201100046 01 (45762) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2006, en tanto fueron ocasionadas por circunstancias imputables directamente a la entidad contratante, consistentes en deficiencias de planeación relacionadas con el diseño de la obra y los materiales a emplear, y a las irregularidades administrativas que le impidieron garantizar la continua ejecución del contrato de interventoría, no resulta adecuado exigir que el contratista haya dejado salvedades en las respectivas actas, ni asumir que, al suscribirlas, pretendió, junto con la entidad, regular el asunto por el cual ahora se reclama en sede judicial…” La Subsección B27, ha establecido: “13.5.- Si en el acta se deja constancia de la causa de la suspensión y se establece expresamente que ella es imputable a la entidad contratante, no puede entenderse, de ninguna manera, que el contratista haya renunciado tácitamente a su derecho a reclamar perjuicios, por las siguientes razones: 13.5.1.- De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes.

Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente. 13.5.2.- De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.

Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que <<no se disputa>> o que <<no existe>>. Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato.

Ahora bien, el Consejo de Estado ha aceptado esta tesis y ha señalado que el silencio del contratista frente a los reclamos de posibles perjuicios en el acta de suspensión no implica una renuncia a su derecho a reclamar. “La Sala ha precisado que “no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él” 27 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 5 de mayo de 2020. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Rad. 25000-23-26-000-2002-00397-01 (42962). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En el presente caso, tratándose de contratos adicionales que se hicieron necesarios para prorrogar el plazo del contrato para la ejecución de obras no previstas y debido a la dificultad en la consecución de materiales que no fueron imputables al contratista, el principio anterior también tiene aplicación y no impedía la reclamación del contratista en relación con los sobrecostos derivados de esa mayor permanencia en la obra”28. 13.5.3- Un acuerdo en el que se sujete la suscripción de la modificación del contrato a la renuncia de derechos del contratista violaría el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las autoridades no pueden condicionar la <<adición o modificación de contratos (…) a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.

En conclusión, si la renuncia de derechos está prohibida legalmente, el juez no puede presumir su pacto y hacerle producir efectos, como lo pretende el IDU. 13.5.4.- Ahora bien, la situación planteada anteriormente difiere de los casos en que el silencio se equipara a una manifestación tácita de la voluntad de las partes, y por lo tanto, las obliga.

En efecto, el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes puede generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro. El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe.

La doctrina se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: “La doctrina y la jurisprudencia contemporáneas han dado gran transcedencia (sic) al llamado silencio condicionado o silencio cualificado o circunstanciado. Es el silencio rodeado de circunstancias tales que permite inferir la voluntad contractual. Esas circunstancias pueden consistir en relaciones anteriores de negocios, en las que se ha observado determinado comportamiento.

Sería el caso del proveedor que tiene por costumbre expedir las mercaderías a sus clientes con la simple nota de pedido. Esas antiguas relaciones y ese comportamiento habitual hacen innecesario el consentimiento expreso. Así, la recepción de la nota de pedido y el silencio subsiguiente permiten deducir que el destinatario ha aceptado – como en otras ocasiones – la oferta de contratar que se le dirige ( ) La solución contraria podría entrabar el comercio y favorecer la mala fe: el destinatario no responde a su cliente habitual; en 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 9 de marzo de 2000. Radicado 10540. C.P. Ricardo Hoyos. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá caso de baja del precio, despacha el pedido al precio que él mencionó, en caso de alza, sostiene que no se obligó”.29 Hay otros casos excepcionales previstos por el legislador en los que cobra importancia el consentimiento tácito, por ejemplo, el silencio en la renovación del contrato de arrendamiento o del contrato de trabajo.

En dichos casos, el silencio vincula a las partes de forma similar al consentimiento expreso.30 13.5.5.- Sin embargo, el caso analizado en esta sentencia no se adecúa a aquellos en los que el silencio se equipara a un consentimiento tácito. Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos.

De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual…” Por su parte la Subsección C31 ha señalado: “Autonomía de la voluntad y acuerdos posteriores de las partes. 10.

Esta Subsección ha sostenido que toda reclamación o salvedad relativa al equilibrio económico del contrato al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., supone que quien esté afectado con la alteración de las condiciones económicas del contrato no solo consigne en el acta o documento respectivo la reclamación o salvedad sino, también, que exprese de forma clara y expresa cuales son las condiciones o circunstancias que en la ejecución están afectando la economía del contrato y en qué forma.

Este criterio se apoya en una interpretación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y del principio de la buena fe objetiva32. Como se acreditó, que durante la ejecución del contrato las partes suscribieron varios acuerdos modificatorios, en los cuales se prorrogó su vigencia, se hicieron ajustes presupuestales y se adicionó el valor inicialmente pactado [hecho probado 8.15], sin que en ellos la parte demandante hiciera reclamación alguna o dejara salvedad con ocasión del pago de las cantidades de cable 29 TAMAYO Lombana, Alberto.

“Manual de Obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes”. Editorial Derecho y Ley Ltda., Bogotá́, 1979. Páginas 129-130. 30 Ídem 31 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre de 2020. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Rad. 05001-23-31-000-1999-00093-01 (38097). 32 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014, Rad 24809 [fundamento jurídico 6.5.2], sentencia de 28 de mayo de 2015, Rad, 35625 [fundamento jurídico 4], de 1 de julio de 2015, Rad, 37613 [fundamento jurídico 5.3.3], sentencia de 25 de febrero de 2016 Rad. 41901 [fundamento jurídico 9], sentencia de 24 de abril de 2017, Rad. 55836, SV Guillermo Sánchez Luque [fundamento jurídico 5] y sentencia de 29 de enero de 2018, Rad, 52666 [fundamento jurídico 3] Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de alta resistencia, no habría lugar a estudiar esa reclamación. No obstante, la Sala estima necesario volver a estudiar el asunto, con el fin de analizar con mayor detenimiento cual es el efecto que produce la firma de acuerdos entre las partes durante la ejecución del contrato. 11.

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos de las entidades públicas se mantendrá́ la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. En consonancia, los artículos 4 numerales 3, 8 y 9, 5 numerales 1 y 3, 25 numeral 4 y 28 de esa ley también prevén que las partes adoptaran las medidas necesarias para su restablecimiento, mediante la firma de acuerdos sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses.

Como en la Ley 80 de 1993 prima la autonomía de la voluntad, dado que su régimen contractual principal es el derecho privado (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993), el artículo 27 no hace otra cosa que reconocer la capacidad de las partes para encontrar una solución a cualquier diferencia que pueda surgir en la ejecución del contrato.

Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo conforme a las reglas civiles (art 1602 CC). Autonomía supone autorregulación, implica poder gobernarse por sus propias reglas. La autonomía es propia de todas las personas (art. 73 CC) como sujetos de derechos, incluidas por supuesto las personas morales (art. 633 CC) y dentro de ellas las de carácter público (art. 80 Ley 153 de 1887) o de las entidades que sin serlo, son autorizadas por la ley para obligarse (art. 2, 6 y 7 Ley 80 de 1993).

Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impide pretenderla en proceso judicial y que sea estudiada de fondo por el juez del contrato.

El hecho de que el legislador propicie en esta norma, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversia, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993. Es más, no obstante que la norma no tiene el alcance pretendido, la aplicación del “criterio jurisprudencial” que de ella se ha derivado, ha sido llevada a casos en los que no se estudia la alteración del equilibrio económico del contrato, sino en los que se reclaman incumplimientos.33 De manera que se ha extendido a supuestos que ni siquiera prevé́ el artículo 27 de la Ley 80 de 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 15 de febrero de 1999, Rad. 11194 [fundamento jurídico 1]; del 21 de junio de 1999, Rad. 14943 [fundamento jurídico 4], sentencia del 4 de septiembre de 2003, Rad. 10883, [fundamento jurídico 4 sentencias del 26 de febrero de 2004, Rad. 14043 [fundamento jurídico 3.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá́, Imprenta Nacional, 2018, pp. 266, 267, 276 y 268, disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 1993.

Aunque el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pareciera sugerir al incumplimiento como una causa de desequilibrio económico del contrato, y el tratamiento jurisprudencial sobre el punto no pareciera del todo claro 7, lo cierto es que se trata de fenómenos distintos. Una cosa es el incumplimiento de una parte, por la desatención de sus obligaciones, y otra cosa son los eventos en que el equilibrio puede verse afectado por factores externos a las partes o por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración, como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos, en ejercicio legitimo de su condición de autoridad…” Y más adelante concluye: “Tampoco pueden aplicarse criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de a liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80).

El acta de liquidación contiene acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las controversias y poderse declarar a paz y salvo34. La liquidación de mutuo acuerdo busca convertirse en un paz y salvo, los acuerdos (otrosíes) que se pacten en desarrollo de la relación negocial no tienen ese propósito, justamente porque la relación negocial continua.

El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no impide a una parte demandar. Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de “oportunidad” para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. Este criterio impide estudiar de fondo las pretensiones de las partes, con el fin de determinar si tienen fundamento o no en reglas acordadas…” Encuentra el Tribunal que en el presente proceso, se ha acreditado, la voluntad de la convocante, encaminada a la presentación de reclamaciones, en las materias objeto de la controversia, manifestada expresamente en las comunicaciones que han sido aportadas al expediente.

De igual forma, y tal como será relacionado en el estudio de los tres (3) bloques de pretensiones, obra también la voluntad de la convocada, bien fuera en la no renuncia a dichas reclamaciones al momento de suscribir los documentos contractuales o en la remisión de comunicaciones donde se reiteraba tal condición. En tal sentido, para el Tribunal la conducta desplegada por el Consorcio contratista - quien reiteradamente, incluso introduciendo las salvedades a mano, en el momento de suscribir los documentos contractuales o en la radicación de comunicaciones dejando constancias -, observó los postulados de la buena fe 35, por lo que no podría señalarse que las 34 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de 2005, Rad, AP 1588 [fundamento jurídico 5.3] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817- 2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá́, Imprenta Nacional, 2018, pp, 916 y 917 disponible en: https://cutt.ly/Akqynhf 35 Su noción se enmarca en lo que González Pérez enuncia de la siguiente forma: “La buena fe, a cuyas exigencias han de ajustar su actuación todos los miembros de la comunidad, sólo puede predicarse en sus recíprocas relaciones, de la actitud de uno en relación con otro.

Significa –dice LACRUZ- que este otro, según la estimación habitual de la gente, puede esperar determinada Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá controversias planteadas, hayan sido sobrevinientes para la Entidad convocada.

LAS SALVEDADES SEÑALADAS EN EL ACTA DE LIQUIDACION DE MUTUO ACUERDO Obra también en el expediente un acta de liquidación bilateral suscrita por las partes, donde el contratista entró a establecer salvedades, según las reglas señaladas por el Consejo de Estado36: “Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes.

Es el caso en que termina por una razón distinta a la ejecución normal y satisfactoria: como cuando las partes lo logran de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En estos, y en otros eventos de naturaleza similar, la liquidación procede en los términos indicados.

Pero cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, lo cierto es que la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez.

En este sentido, constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. Por eso ha considerado esta Sala –sentencia de julio 6 de 2.005. Exp. 14.113- que: “… la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídicoeconómica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad…”.

Esta misma línea de pensamiento la había expresado esta Sección en la sentencia del 14 de febrero de 2.002 –exp. 13.600-: “ no es dable jurídicamente exigir, como lo pretende el demandado, que la objeción contenga una relación completa, conducta del uno, o determinadas consecuencias de su conducta, o que no ha de tener otras distintas o perjudiciales (…).” GONZALEZ PEREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo.

Editorial Civitas, Madrid. 1999. Págs. 71 y ss. 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) Actor: CONSORCIO ESTUDIOS TECNICOS S.A.-NICOR Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL ATLANTICO Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá sustentada y detallada de cada uno de los rubros respecto de los cuales existe la divergencia; lo que es importante es que haya manifestado su desacuerdo en forma clara y concreta.” Lo anterior condujo a señalar que constancias puestas por las partes, como por ejemplo: “me reservo el derecho a reclamar o demandar”, no satisfacen la exigencia jurisprudencial.

En este sentido, también había expresado la Sala en la sentencia del 9 de marzo de 2000 -exp. 10.778- que: “De acuerdo con lo anterior, la nota dejada por el demandante en el acta de liquidación del contrato suscrita el 8 de abril de 1991 ME RESERVO EL DERECHO A RECLAMAR, así para el juzgador pueda entenderse que es para pretender el reconocimiento de lo que reclamó directamente a la administración sin resultado positivo alguno, no abrió la instancia judicial para su examen al haber aceptado en forma expresa el acta de liquidación. Por ello, la pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar ya que la liquidación del contrato por el mutuo acuerdo de las partes y sin salvedades expresas y concretas impide el examen judicial de la revisión de los precios del contrato.” Este criterio rige tanto en vigencia del Decreto-ley 222 de 1.983, como en vigencia de la Ley 80 de 1.993, y actualmente con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2.007.

En relación con las dos primeras disposiciones, la tesis se aplicó con fundamento en un criterio jurisprudencial37 y legal38, y frente a la última ley aplica, además, por disposición normativa expresa en tal sentido –art. 11-, precepto que simplemente recogió la construcción que durante muchos años hizo el juez administrativo39. Pero en esta 37 Debe tenerse en cuenta que desde hace ya muchos años esta Sala ha sostenido que: “La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien y cuánto.

Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad. “Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato.” (Sentencia de febrero 20 de 1.987, exp. 4838.

Actor: Ingeniería Civil Ltda.) 38 En la sentencia de esta Sección, de julio 6 de 2005 -Exp. 14.113-, se manifestó que existen dos razones que dan soporte normativo a esta exigencia: “A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.

“En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. ’No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.

Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. “En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.“ ’Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales.” (Negrillas fuera de texto) 39 Dispone el inciso final del art. 11 de la ley 1150 de 2007 que: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” (Negrillas fuera de texto) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá perspectiva apremian dos precisiones.

En primer lugar, que el inciso final del art. 11 -citado al pie de página-, dispone que la parte que tiene derecho a efectuar salvedades, en el acta de liquidación bilateral, es el contratista, lo cual siendo cierto es insuficiente, pues resulta injustificado entender, a partir de allí – y por exclusión- que el contratante -es decir, el Estado- no tiene el mismo derecho, aduciendo que la norma no le adjudica esa oportunidad.

La Sala entiende que se trata de un derecho para ambas partes: de un lado, porque a la luz del art. 13 de la CP.40 resulta injustificado sostener lo contrario y, de otro lado, porque lógicamente nada se opone a que también el contratante deje observaciones por su inconformidad con el resultado del contrato. En segundo lugar, la nueva norma citada no dispone que la ausencia de salvedades en el acta impida a las partes demandarse posteriormente, de allí que este aspecto o consecuencia del tema sigue teniendo como fundamento la jurisprudencia de esta Sección, que no admite que las partes se declaren a paz y salvo o que guarden silencio frente a las reclamaciones que deben o debieron tener para el momento de la suscripción del acta de liquidación bilateral, y no obstante eso luego acudan a la jurisdicción, a solicitar una indemnización por los daños que sostienen haber padecido…” Dichas salvedades siguieron las reglas de claridad y concreción exigidas: “24.

Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada41 que las pretensiones de la demanda solamente pueden prosperar cuando el demandante ha dejado, en relación con ellas, constancias o salvedades en la liquidación del contrato. 25. Adicionalmente, también en una estable línea decisional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha exigido que las constancias, salvedades u objeciones sean claras y concretas42.

Estos requerimientos resultan lógicos en el contexto referido, ya que tienen como propósito poner en conocimiento de la contraparte las inconformidades que se tienen con el negocio jurídico suscrito. En otras palabras, solamente si se informa clara y concretamente sobre las inconformidades con el contenido del acta de liquidación, se honrarán los postulados del principio de buena fe y no se vendrá contra los actos propios con una posterior demanda, en la medida en que se habrán aclarado los aspectos que no están cobijados por el acuerdo de voluntades…” 40 “Art. 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, exp. 24809; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de julio de 2015, exp. 37613. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 1995, exp. 8884;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, exp. 11689; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 14854 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La presencia de salvedades en los diferentes documentos contractuales fue incluso afirmado por el Director del Consorcio Interventor USPEC 2018, en la declaración rendida ante el Tribunal: “DR. BARRERA: [00:17:28] Frente al tema correspondiente a esa acta de liquidación, usted se acuerda si hubo salvedades por parte del contratista? SR. LÓPEZ: [00:17:39] Sí, señor.

Él siempre dejaba salvedades en cada una de las novedades, prórrogas o suspensiones; siempre dejaba bajo salvedades.” “DR. BARRERA: [00:23:15] Y en el momento de suscripción de esos otrosíes, hubo alguna manifestación del contratista en aquella época frente a algún tipo de salvedad que quisiera dejar en algún otrosí si consideraba que era atinente a alguna reclamación? SR. LÓPEZ: [00:23:31] Sí, siempre dejaba salvedades al final del proyecto a puño.” IV.

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA La planeación se erige como uno de los principios orientadores de la actividad contractual del Estado, cuya consagración, se encuentra en los artículos 24, 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993. Su importancia deviene no solo del carácter imperativo que le imprime el ordenamiento jurídico, sino también de la consideración según la cual representa el mecanismo lógico de planteamiento de cualquier proyecto como estrategia necesaria para la ejecución contractual y el logro de los fines de la contratación. Así, su observancia exige que la contratación obedezca a negocios debidamente diseñados, estructurados; los cuales han de corresponder a las necesidades y prioridades que demanda el interés general.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado que: “…los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad, razón por la cual en todos ellos se impone el deber de observar el principio de planeación.” 43 Se trata entonces de una verdadera obligación para las partes ya que “…el desconocimiento del principio de planeación podría llevar al contrato a incurrir en una violación a la normatividad que la impone, incluso, a encajarse en un evento de objeto ilícito, cuando se estén contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 27 de enero de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos”.44 Así, se concibe que el deber de planeación corresponde a un principio medular de la contratación estatal, el cual también materializa un deber tendiente a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, particularmente con la directriz de que cualquier contratación y consigo erogación de erario público corresponda a necesidades concretas que materializan, en sí mismos, los principios esenciales del Estado.

A partir de lo expuesto, es oportuno traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado: “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.”45 Conforme a lo expuesto, la observancia irrestricta del principio y deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía de que trata el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que, al precisarse la oportunidad y gozar de un conocimiento real de los precios de los bienes, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, se propende no solamente por el aprovechamiento eficientemente de los recursos públicos, sino que también se propugna por la garantía de la selección objetiva.46 Algunas de las actuaciones que se circunscriben al principio de economía, y que de igual forma se relacionan con la planeación, incluyen: (i) establecer los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable;

(ii) tener en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados; (iii) abrir licitaciones e iniciar procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales;

(iv) analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello con antelación al inicio del proceso contractual; entre otras tantas manifestaciones contempladas en el artículo en comento. 44 Ibídem. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de mayo de 2012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Rad. No. 07001-23-31-000-1999-00546- 01(21489). 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de abril de 2013, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 68001-23-15-000-1998-01743- 01(27315). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Asimismo, ha referido la Corte Constitucional que: “El principio de planeación es recogido por el artículo 25.12 de la ley 80 –modificado por la ley 1474 de 2011, el cual dispone en lo pertinente: Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.”47 El cumplimiento del deber de planeación también supone, a su vez, el desarrollo del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y de conformidad con el cual se atenderá, entre otras, a las siguientes exigencias: (i) definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación;

(ii) en tal virtud, definir con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato; (iii) abstenerse de incluir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren;

(iv) y definir el plazo para la liquidación del contrato. Sobre la transparencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha llamado la atención en que corresponde a uno de los principios en los que se fundamenta la Ley 80 de 1993 y está relacionado con la pulcritud y claridad con que han de realizarse las actuaciones de la Administración al momento de llevar a cabo el proceso de construcción de un contrato, con el fin, en otras cosas, de combatir los posibles eventos de corrupción que podrían asomar durante este proceso. 48 Conviene reiterar que, en criterio de la Corporación en Sentencia de 14 de febrero de 2012, el término “transparencia” “quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez.

Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, lo nebuloso, la bruma maligna que puede dar sustento al actuar arbitrario de la administración. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser ante todo cristalina.” 47 Corte Constitucional, C-300 de 2012. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 31.915.

Ver también Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 19 de diciembre de 2000, Exp.: 17088. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Su observancia, como la del principio de planeación, es imperativa.

Así lo ha reconocido el Alto Tribunal de lo contencioso-administrativo al sostener: “Como es apenas obvio, la máxima en comento reviste una especial importancia frente a la actividad contractual de la Administración pública, por cuanto el desconocimiento de la misma durante la formación de los contratos estatales comporta inescindiblemente una violación al principio de selección objetiva y, en consecuencia, la nulidad absoluta del contrato estatal surgido en tales condiciones por objeto ilícito, pues de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; y además, al celebrar un contrato sin observancia del principio de selección objetiva se presentaría un abuso o desviación de poder”.

Se trata entonces de un principio que busca dotar de una serie de garantías la actividad contractual estatal para que ésta se lleve a cabo con plena publicidad, con respeto de la igualdad de oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, de manera imparcial, y con el fin de satisfacer el interés general, todo con el objeto de que la Administración elija la oferta más favorable a sus intereses (…)”49 En suma, la planeación y la totalidad de sus exigencias constituyen, en los precisos términos del Dr. Santofimio Gamboa, “un precioso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual.

Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.”50 Es tal la importancia que reviste para la contratación estatal que su ausencia representa una afrenta para el interés general, con consecuencias gravosas para la realización efectiva de los objetos pactados, así como para el patrimonio público.

Por esa razón, se trata de un verdadero deber imperativo, de una norma de orden público cuyas exigencias se erigen como requisito de la actividad contractual.51 Vale la pena aclarar que, tal y como lo ha sostenido el Alto Tribunal en las sentencias hito en relación con el principio y deber de planeación, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, precepto del que se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración, “puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 31.915. 50 Santofimio-Gamboa, J.O. (2017).

“Compendio de Derecho Administrativo”. Universidad Externado de Colombia: Bogotá D.C. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 28 de marzo de 2012 (Exp. 22471), de 24 de abril de 2013 (Exp. 27315) y de 31 de agosto de 2006 (Exp. 14287). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.”52.

V. ESTUDIO MATRIZ DE RIESGOS DEL CONTRATO DE OBRA No.401. Consideraciones del Tribunal La Ley 80 de 1993 establece sobre los fines esenciales de la contratación estatal lo siguiente: “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.” De ahí que se desprenda que el celebrar contratos y ejecutarlos, se deba buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

Esto no es nada diferente a respetar y garantizar los principios de la contratación estatal que la misma Ley 80 enuncia. De ahí que el artículo 23 de la precitada norma deba ser traído a colación: “ARTÍCULO

23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.” Los principios allí enlistados no deben entenderse como una lista taxativa, sino como una lista enunciativa puesto que normas subsiguientes introdujeron más principios de la contratación pública que encajan con su contenido en la definición de los fines de la contratación estatal.

Del principio de economía establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 es posible ver la incipiente presentación de lo que luego se conocería como el principio de planeación a partir de una lectura sistemática de los diferentes numerales del citado artículo. La Ley 1150 de 2007, por su parte, contribuyó a la consolidación del principio de planeación en la contratación estatal a partir de lo establecido en el artículo 4, el cual establece lo siguiente: 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de abril de 2013, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Rad. No. 68001-23-15-000-1998-01743- 01(27315). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “ARTÍCULO 4o.

DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” Se tiene entonces que una de las manifestaciones por excelencia de los principios de economía y de planeación en la contratación estatal es la distribución de los riesgos en las denominadas matrices o esquemas de distribución de riesgos.

Esto no es otra cosa que materializar lo dispuesto en el artículo 4 precitado en cuanto a la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles en la contratación estatal a las partes contratantes. En ese sentido, vale decir que desde el año 2007 en adelante existe un imperativo de identificar, asignar y cuantificar los riesgos desde la etapa precontractual.

Diferentes autores 53 han hecho referencia a esta importante materia, como elemento básico de estudio de la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato. En efecto, el contrato es en sí mismo un acto de previsión, como lo ha afirmado categóricamente la doctrina francesa: “Dos razones principales, que encuentran fundamento en la naturaleza contractual de los contratos públicos, hace de éstos, el vector esencial del tratamiento del alea.

De hecho, el contrato es acto de previsión. El tiene la vocación de anticipar el futuro más aún cuando el contrato se debe ejecutar en una larga duración. La estipulación de cláusulas tendientes a regular el alea se inscribe naturalmente en el desarrollo consistente en establecer los eventos futuros y a ejercer sobre ellos los elementos de mitigación que sean posibles ( ).”54 Tenemos entonces que “(…) la voluntad de las partes es seguida por la libertad contractual, que las autoriza a prever el tratamiento del alea ex ante, en las cláusulas iniciales del contrato, o ex post, por un nuevo acuerdo de voluntades (…).”55 El riesgo tiene una clara raíz romana.

Tal como lo señala el tratadista Mariano Alonso Pérez “La expresión latina periculum, traducida a nuestro idioma como riesgo, se repite con frecuencia en las fuentes romanas. Su significado, lleno de matizaciones, incide siempre en un punto de 53 Pueden consultarse allí a CASSAGNE, Juan Carlos. Teoría del contrato Administrativo. Op. Cit.

ARIÑO, Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Instituto de Estudios Administrativos. Op. Cit., GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. La Distribución de los riesgos en la contratación administrativa. Op. Cit. 54 GABAYET, Nicolas. L’aléa dans les contrats publics en droit anglais et droit francais. LGDJ. Paris 2015.Página 387. 55 GABAYET, Nicolas.

L’aléa dans les contrats publics en droit anglais et droit francais. LGDJ. Op. cit. Página 387. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá convergencia: hace referencia a la idea de destrucción, desaparición o pérdida que experimenta un patrimonio (…).”56 La distribución del riesgo sigue la distinción primigenia entre las alteraciones que son derivadas de las partes, de aquellas que escapan a su control.

En tal sentido señala Granillo Ocampo: “(…) Como es natural, el problema del derecho no es determinar qué clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino más bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más de las áleas en un contrato concreto.

Desde esta óptica se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso (…).”57 Tal como se ha afirmado, si el contrato es un acto de previsión, también es un instrumento de imputación de riesgos.

Siguiendo a MARTIN puede señalarse: “Si el contrato es un instrumento de imputación de riesgos, también parece fundamental, que la imputación de riesgos sea el deseo de todo contrato conmutativo (…).”58 La imputación de riesgos, no es ajena a esquemas de responsabilidad. Así lo ha señalado la doctrina: “En materia de imputación de riesgos, el contrato impone su propia ley.

De lejos, parece que las fórmulas de imputación pueden ser tan variadas como lo que permita la imaginación de las partes. Sin embargo, el contrato sigue estando enmarcado por la ley que prevé una disposición, en parte complementaria, que se aplicará en los casos en que las partes no manifestaron su voluntad sobre un punto, o cuando ellas, aunque se expresaron, se desviaría peligrosamente el fundamento que la ley escogió para establecer las reglas de imputación…”59 Usualmente se ha relacionado que la asignación de riesgos, tiene en cuenta el mejor manejo que las partes del contrato pueden dar frente al mismo60. 56 Tomada del Riesgo en el contrato de compraventa.

Editorial Montecorvo. Leganitos, Madrid. 1972. 57 GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. Distribución de riesgos en la contratación administrativa. Editorial Astrea. 1990. Pág. 7. 58 MARTIN, Anne Cécile. L’imputation des risques entre contractants. L.G.D.J. Paris, 2009 Página 337. 59 MARTIN, Anne Cécile. Límputation des risques entre contractants.

Op. cit. Pág 11. 60 En tal sentido señaló el documento CONPES 3107: “V. CRITERIOS DE ASIGNACION DE RIESGOS: Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo.

Así, con base en estos principios y en las características Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El Consejo de Estado se ha referido sobre la aplicación del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 en reiterada jurisprudencia. Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, bajo el radicado 05001233300020130182600, en sentencia del 19 de julio de 2018 indicó que: “En varias oportunidades, la Sección Tercera ha indicado que a partir de la vigencia del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales contratantes tienen el deber legal de elaborar con precisión la identificación, estimación y asignación de riesgos.

La norma en cuestión tuvo el propósito de que, conocidos oportunamente los riesgos previsibles, cuyos efectos económicos se distribuyen entre las partes contratantes, exista claridad para los proponentes sobre las condiciones bajo las cuales presentan sus ofertas, sin que puedan ser alegados desequilibrios derivados de dichos riesgos”.

A su vez, el Consejo de Estado en la misma sentencia indicó que: “(…) esta Corporación ha advertido que la distribución de los riesgos previsibles que concreten en cada caso el deber legal contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 se incorporan o forman parte de la ecuación económica o financiera de los contratos estatales y que, además, en razón de ese mismo imperativo legal, los pliegos de condiciones deben ofrecer a los proponentes una fórmula definitiva que les permita la anticipación en su oferta de un cuadro adecuado de conmutatividad prestacional.

En este punto, la jurisprudencia constitucional4 8 ha coincidido con el criterio del Consejo de Estado frente a que las causas del desequilibrio económico del contrato excluyen los riesgos que expresamente hayan sido asumidos por el contratista. Asimismo, es preciso recordar que esta Corporación ha destacado la doble dimensión del principio de equivalencia económica del contrato estatal: de una parte, el equilibrio objetivo, visto desde la óptica de la razonabilidad que debe existir entre las prestaciones correlativas de los contratantes, y, de otro lado, el respeto y mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado algún procedimiento de convocatoria pública o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la contratación sin dicho tipo de convocatoria.

Como consecuencia, desde la óptica del precio del contrato, los riesgos previsibles se identifican con las referidas condiciones técnicas, económicas y/o financieras, las cuales considera el de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos…” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá oferente para formular una oferta o para suscribir el contrato.

Por ello, una distribución óptima de los riesgos previsibles, particularmente los asignados al contratista, requiere que la entidad estatal contratante, desde los estudios previos, los pliegos de condiciones o sus equivalentes reconozca, como parte de los costos, el impacto financiero que puedan tener en el precio las acciones necesarias para prevenir o administrar dichos riesgos”.

De conformidad con lo anterior, en sentencia del 10 de septiembre de 2021, la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo el radicado 25000- 23-26-000-2010-00779-01 (51219) indicó que existe una relación intrínseca entre los riesgos y el mantener el equilibrio económico del contrato. De ahí se pronunció en los siguientes términos, específicamente en el considerando 62: “El principio del equilibrio financiero del contrato estatal debe aplicarse tomando en consideración la distribución de los riesgos contractuales.

En términos generales, los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican de una manera u otra la distribución de riesgos. La forma de pago de una obra es, por ejemplo, un instrumento de asignación de riesgos. Así, en el contrato de obra a precios unitarios, el riesgo de mayores cantidades de obra frente a las estimadas inicialmente lo asume el dueño de la obra, pero si se pacta un precio global este riesgo lo soporta el contratista.

Con todo, debe tenerse en cuenta que a nivel legal se le adscribe más de un significado a la expresión riesgo.” De forma complementaria, en el considerando 65 de la misma sentencia, el Consejo de Estado manifestó que: “Este último significado de la expresión riesgo es el que está en la base del artículo 4º de la Ley 1150 de 200761 y del documento CONPES 3107 de 2001: “Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados”.

Si bien la Ley 1150 de 2007 y el documento CONPES no integran el régimen del contrato concesión C-173 de 200062, esto no quiere decir que, para analizar la ruptura de su equilibrio financiero, no deba tenerse en cuenta la distribución explícita o implícita de los riesgos, pues, como dijo la Corporación de tiempo atrás: “todo contratista asume un riesgo empresarial propio a todo tipo de contratación pública, según las necesidades que se pretender satisfacer y la naturaleza del contrato”63. 61 Ley 1150 de 2007, art. 4º: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. // En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. 62 La Ley 1150 de 2007 se expidió después del perfeccionamiento del contrato de concesión; por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, no se entiende incorporada a él. De otro lado, el CONPES 3107 de 2001, además de no tener el carácter obligatorio que es propio de las normas jurídicas, fijó los lineamientos de política de riesgo contractual sobre los proyectos de participación privada en infraestructura en los sectores de transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento básico. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de febrero de 2004, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 14.043. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Corolario de lo anterior es que, a través de la sentencia del 3 de abril del 2020 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, bajo el radicado 25000-23-36-000-2015-00840-01(61500) es que sea válido interpretar de forma lógica y sistemática que, al elaborar la matriz de riesgos del proyecto, se asigna a cada parte contratante aquellos riesgos que estarán en su ámbito de control y que de ella depende que se materialicen o no. Aunado a lo anterior, en sentencia del 13 de noviembre de 2018 bajo el radicado 13001-23-31-003-1999-00319-01(55230), la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando estudio la asignación de riesgos en materia de contrato de concesión indicó que: “En relación con este tópico, concierne destacar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha analizado la distribución de los riesgos en el contrato de concesión en cuanto al alcance de la definición que sobre su tipología establece el artículo 32 de la Ley de 80 y en desarrollo de ese estudio ha considerado: “Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume la ejecución del objeto contractual ‘por su cuenta y riesgo’, más que referirse a los ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio significa que la permanencia, disminución o aumento de los ingresos provenientes de la operación, que en la órbita contractual representa la remuneración del contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser asumido por éste64, salvo en los casos en que la ejecución del contrato se altere por actos o acciones que hagan parte de la teoría de la imprevisión, del hecho de la administración pública contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio de las atribuciones constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a la contratante (hecho del príncipe).

Es decir, hechos que afecten el equilibrio económico del contrato. “(…). “Dentro de los riesgos no previsibles razonablemente y por tanto no trasladables al concesionario se encuentran ‘aquellos que son ajenos a la voluntad de las partes y están asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de ellas el cumplimiento de una obligación determinada’, que integran la noción de fuerza mayor o que hacen parte de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, según identificación que de los mismos hace el Documento CONPES 2775 de abril de 1995, que coincide con las definiciones del Código Civil”65. 64 Cita de la sentencia en referencia “El artículo 33 de la Ley 105 de 1995, consagra las llamadas garantías de ingresos que operan en doble sentido, tanto en favor de la entidad concedente como en favor del concesionario.

Para cumplir con esas garantías se diseñó un sistema de compensación en el siguiente orden: ampliación del plazo de la operación, aumento de las tarifas de peaje por encima del I.P.C., aportes del presupuesto nacional. Todos estos mecanismos tienen como finalidad mantener el equilibrio contractual”. 65 Sala de Consulta y Servicio Civil, 12 de diciembre de 2006, Rad. 1792, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

Dentro de esos riesgos66 inherentes a la ejecución del proyecto se halla el riesgo constructivo, cuya noción hace referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversión prevista.” De cara a lo anterior entonces queda suficientemente claro que el cumplimiento del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, específicamente la individualización, tipificación y asignación de riesgos a través de un esquema de asignación de aquellos supone un deber legal para el cumplimiento en debida forma de la contratación estatal, en observancia de los principios de planeación y economía. Descendiendo al caso concreto, de las pruebas que obran en el expediente decretadas y aquellas que fueron practicadas, se tiene que, de las pruebas remitidas con el escrito de demanda original y en la reforma de la demanda, puede verse, que desde la Dirección de Infraestructura USPEC, Subdirección de Seguimiento a la Infraestructura se diseñó y consolidó la matriz de riesgos que materializa el cumplimiento del deber legal impuesto por el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.

En ese sentido, se procede a individualizar riesgo por riesgo de los allí contemplados, para indicar de acuerdo con los hechos y la contestación si el riesgo se configura y a quien estaba asignado. Entonces de conformidad con la Matriz De Riesgos antes referida, se identificaron 26 riesgos, los cuales se pasan a analizar discriminadamente para el caso concreto. 1.

Riesgo económico por sobrecostos por interferencia de redes eléctricas o hidrosanitarias cuya consecuencia es sobrecosto en la obra. De conformidad con la matriz, este riesgo está asignado al contratista, es decir al Consorcio. Adicionalmente, se debe indicar que, el hecho 4.1. de la Reforma a demanda indica que el 2 de diciembre de 2015 las partes suscribieron el Acta de Acuerdo unitarios la cual establecía algunas actividades adicionales con sus correspondientes precios unitarios.

Actividades que, según la parte demandante, eran necesarias para el cumplimiento del 66 Sobre el particular se puede consultar el auto proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera el 9 de diciembre de 2004, exp. 27.921, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, en el cual la Sala se ocupó de analizar la distribución de los riesgos en las distintas generaciones de concesiones y de definirlos a la luz de los documentos CONPES Nos. 3107 y 3133 de 200, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá objeto contractual.

Acto seguido cita dichas actividades, para el caso concreto sólo se indicará el siguiente: “A-4 Desmonte y reubicación de red eléctrica, incluye luminarias en muro existente.” Sobre lo dispuesto en este punto la Convocada afirmo que era cierto. Por lo que es dable concluir que el presente riesgo si se configuró en el caso concreto. 2.

Riesgo económico por sobrecostos por interferencia de cimentaciones existentes cuya consecuencia es sobrecosto en la obra. Sea lo primero decir que, este riesgo está asignado al contratista, es decir al Consorcio. Ahora bien, la convocante en el hecho 4.1. de la reforma a la demanda indica que el 2 de diciembre de 2015 las partes suscribieron el Acta de Acuerdos unitarios, la cual establecía algunas actividades adicionales con sus correspondientes precios unitarios.

Actividades que, según la parte demandante, eran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual. Acto seguido cita dichas actividades, para el caso concreto sólo se indicarán las siguientes: “A-1 Viga de cimentación 30x30 para cerramiento provisional en concreto de 3000 (No incluye acero de refuerzo) (…) A-31 Cimentación PLACA FLOTANTE EN CONCRETO DE 3000 psi h= 1.00 mt con cosetón de guada torta inferior de 0.20 mt y torta superior de 0.10 mt” Sobre este hecho la parte convocada manifestó que era cierto.

Por otra parte, en el hecho 4.4. de la reforma a la demanda, se señala que mediante memorando 150 DINFRA-23619 del 24 de diciembre de 2015, teniendo en consideración la solicitud de la interventoría y del contratista mediante comunicación CE-166-122-213A, se solicitó la prórroga del plazo de ejecución del Contrato, aduciendo entre otras, las siguientes razones: “4.

Considerando que el estudio de suelos suministrado por la consultoría de la Universidad Nacional, determinaba una cimentación profunda con pilotes y que en la zona no se contaba con la disponibilidad de maquinaria para esta actividad, sumado a que el suelo presentaba características que permitían considerar una cimentación superficial, fue necesario realizar estudios que así lo determinaran. 5.

Nuevo diseño de la placa de cimentación: Basados en el nuevo estudio de suelos, fue necesario ajustar los diseños estructurales del proyecto, los cuales determinaron la construcción de una cimentación de placa flotante tal como lo indicamos en nuestra comunicación CE-166-124- 173. A la fecha está pendiente la incorporación del Apu respectivo.” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Al respecto, nuevamente el apoderado de la USPEC señala que lo planteado en este hecho es cierto.

Ahora, en el hecho 4.7 de la reforma a la demanda se afirma que mediante memorando No. 150 DINFRA-19563, la Directora de Infraestructura de la USPEC solicitó la prórroga del contrato. Dentro de las razones estaban las siguientes: “(…) Debido a lo costoso de la cimentación planteada inicialmente por la Universidad Nacional y con base en las recomendaciones de un nuevo estudio de suelos por parte del contratista, la Unidad autorizó realizar los ajustes al diseño estructural y cambiar la cimentación planteada en pilotes, vigas y dados, por cimentación en placa flotante, dicho cambio quedó aprobado mediante otrosí 01 del 30 de diciembre de 2015.” Sin embargo, sobre este hecho particular la demandada manifestó que no es cierto lo afirmado en este hecho, aclarando que la cita obedece a apreciaciones del contratista.

En el hecho 4.9 de la reforma a la demanda se establece que mediante comunicación CE-166-122-0691 del 15 de diciembre de 2016 el Consorcio solicitó a la USPEC prorrogar el Contrato hasta el 30 de septiembre de 2017. Posteriormente procede a citar lo dispuesto en el oficio, donde se resalta lo siguiente: “1. Circunstancias que motivan la necesidad de ampliar el plazo del contrato (…) 1.2.

Ajustes a la cimentación (…)” Sobre lo cual la USPEC afirma que no es cierto, indicando que se debían adelantar los estudios pertinentes para considerar la solicitud del Contratista. Adicionalmente dice que “la prórroga se efectuaba en consideración a que el plazo inicialmente otorgado se había visto obstaculizado por factores exógenos al Contratista y a la USPEC.” Ahora, en el hecho 4.21. se expresa que el 16 de marzo las partes, en reunión, manifestaron la necesidad de ampliar el plazo del contrato para resolver temas técnicos y contractuales pendientes.

Sobre esto quedó constancia en comunicación CE-166-122-578 del 20 de marzo de 2018 y se resalta dentro de la lista de pendientes, el siguiente: “f. Cimentación del tanque de gas propano” En relación con este hecho la Convocada afirma que es cierto. Por su parte, en el hecho 5.5. se expresa que las partes suscribieron el Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015 para incluir precios y actividades adicionales no previstas relacionadas con la cimentación. A pesar de que Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá la parte Convocada dice que esto no es cierto, el Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015 contempla lo siguiente en sus consideraciones: “2.- Que el día 02 de Diciembre de 2015, las partes suscribieron el acta de acuerdo de precios unitarios que indica las actividades necesarias con sus precios unitarios correspondientes y que son necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación así. A- Viga de cimentación 30x30 para cerramiento provisional en concreto de 3000 (No incluye acero de refuerzo) (…) A-31 Cimentación PLACA FLOTANTE CONCRETO DE 3000 psi h=1.00 mt con casetón de guadua torta inferior de 0.20 mt y torta superior de 0.10 mt (…)” Por lo tanto, es claro que, en virtud de lo visto previamente, este riesgo se configuro en el caso concreto, según las consideraciones que al analizar el bloque de pretensiones correspondientes hará el tribunal. 3.

Riesgo económico por sobrecostos derivados de los estudios y los diseños, cuya consecuencia es sobrecosto en la obra. Este riesgo, según lo dispuesto en la matriz está asignado a la USPEC. Sobre el particular se encuentra el grupo de hechos número 5 de la reforma a la demanda, hechos que se refieren a la necesidad de hacer ajustes a los diseños por las deficiencias en los diseños y estudios originales entregados por la USPEC, hechos de los cuales se resalta el 5.5. en el cual se señaló que las parte suscribieron el Otrosí No. 1 el 30 de diciembre de 2015 para incluir precios y actividades adicionales no previstas, lo cual quedó plasmado así en el referido Otrosí: “CLAUSULA PRIMERA:- Incluir los ítems no previstos según BALANCE y PRESUPUESTO anexos, que hacen parte integral de este documento” Por lo que este riesgo también se configuró en el caso objeto de estudio. 4.

Riesgo económico por sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra, cuya consecuencia es sobrecosto en la obra. Lo primero que se debe señalar es que, este riesgo está asignado al privado, es decir al Consorcio – Contratista. Ahora, sobre la mayor cantidad de obra, se encuentra que en consonancia con el riesgo numero 3 relacionado con los estudios y diseños, es claro que en el presente proceso se configuro una mayor cantidad de obra, por lo que se reitera lo contenido en el Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015 así: “2.- Que el día 02 de Diciembre de 2015, las partes suscribieron el acta de acuerdo de precios unitarios que indica las actividades necesarias con sus precios unitarios correspondientes y que son necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá fin perseguido con la contratación así. A- Viga de cimentación 30x30 para cerramiento provisional en concreto de 3000 (No incluye acero de refuerzo) A-2 Desmonte y retiro de Baranda metálica pasarela.

A-3 Desmonte y retiro de cerramiento en malla existente, en paneles de h=4,00 que hacen parte de la Guyana existente. A-4 Desmonte y reubicación de red metaliza, incluye luminarias en muro existente A-5 Desmonte y retiro de arcos de futbol A-6 Suministro e instalación de medidor de agua potable ¾ de pulgada cal 1.5 con anticorrosivo y esmalte de acabado.

A-7 Suministro e instalación de medidor de agua potable de ½ dentro del penal existente (incluye apiques para ubicación de tubería). A-8 Estudio de prospección geofísica para sondeo eléctrico vertical para determinar un perfil itologico para comprobar la existencia de aguas subterráneas en la zona del EPMSC IPIALES para viabilidad de captación de aguas subterráneas.

A-9 Perforación de pozo profundo D=12 con una profundidad H=100 mts. Incluye informe técnico final, con análisis físico, químico y bacteriológico. No incluye tratamiento de agua. A-10 Suministro e instalación del sistema para dos cámaras de vigilancia, incluye salida eléctrica en tubería CONDUIT alambrado en AWG/THHN #12 alambrado en UTP Categoría se y mano de obra.

A-11 Suministro e instalación de reflector de 50 w incluye salida eléctrica en tubería CONDUIT PVC alambrado en AWG/THHN 12 incluye mano de obra. A-12 Red en cable monopolar XLPE 3#2/0 KMLCIL,35KV PANTALLA EN CINTA, NIVEL DE AISLAMIENTO DE 133% (800kva). A-13 Suministro e instalación cable monopolar XLPE No. 500 KMCIL para 35 JV, pantalla en cinta, nivel de aislamiento del 133%.

A- 14 Estructura subterranización 34.5 KV. A-15 Estructura icel de retención doble circuito 34.5-13.2 con cable de guarda RH-280. A-16 Estructura icel de suspensión doble circuito 34.5/13.2 con cable de guarda sh-275. A-17 Suministro, transporte e instalación de poste de concreto de 14 mx750kg. A-18 Estructura icel 711. A-19 Templete tierra media tensión. A-20 Desmonte KM de red media tensión. A-21 Res Aérea 3x266 ACSR.36 kv.

A-22 Certificación retie subterranización. A-23 Cable XLPE de 35 KV 350KCM AISLAMIENTO 133% PANTALLA HILOS. A-31 Cimentación PLACA FLOTANTE CONCRETO DE 3000 psi h=1.00 mt con casetón de guadua torta inferior de 0.20 mt y torta superior de 0.10 mt. 3.- Que el SubDirector de seguimiento de infraestructura con memorando 150-DINFRA- 23424 del 22 de Diciembre de 2015, solicitó efectuar el otrosí con el fin de incluir los precios unitarios de las obras no previstas del contrato 401 de 2014, indicando además que estos precios no afectaban el valor inicial del mismo. 4.- Que el presente Otrosí no causará modificación al valor actual del Contrato. 5.- Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se suscribe el presente otrosí al CONTRATO DE OBRA No. 401 de 2014, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA: - Incluir los ítems no previstos según BALANCE Y PRESUPUESTO anexos, que hacen parte integral de este documento (…)” 5.

Riesgo económico por diferencias inferiores entre los precios unitarios o los componentes de sus APU ofertados con Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá respecto a los precios del mercado, cuya consecuencia es sobrecosto en la obra.

Este riesgo, conforme a la matriz está asignado al contratista, es decir al Consorcio. Ahora, en relación al mismo se encuentra los hechos bajo el numeral 8, relacionados con una solicitud de inclusión de fórmula de reajuste. Cabe mencionar que sobre estos hechos en la contestación a la reforma de la demanda la Convocada guarda silencio.

Siguiendo esta línea, en el hecho 8.1. se hace referente al Oficio No. CE- 166-124-463 del 27 de mayo de 2016, en el cual la Convocante solicita una fórmula de reajuste para los precios del Contrato debido a que el plazo se ha extendido. Lo anterior en los siguientes términos: “Como es de su conocimiento, las obras del Contrato de la referencia no se ejecutaron en el plazo inicialmente pactado por razones totalmente ajenas al Consorcio, las cuales han sido ampliamente expuestas en las comunicaciones que les hemos dirigido durante la vigencia del Contrato y que llevaron a la suspensión del mismo en 4 oportunidades.

El proyecto debió haberse terminado en diciembre de 2015 y solo estará concluido a finales del año en curso, siempre y cuando se cumplan las premisas de diseño que son responsabilidad de la entidad contratante y no surjan imprevistos o circunstancias adicionales que prorroguen aún más su vigencia. Dado que las razones que han motivado este mayor plazo de ejecución de obra no son de nuestra responsabilidad, tampoco debemos asumir los costos correspondientes a incrementos en el valor de materiales, equipos y mano de obra que presenta el proyecto con el paso del tiempo y en general con el cambio de año, sumado a los efectos de las variables del mercado como es el caso de la TRM que han venido impactando de manera significativa sus costos.

Por lo anterior, solicitamos el trámite ante la USPEC para la inclusión de una fórmula de reajuste en el valor del contrato, sobre lo que sugerimos utilizar el índice de costos de la construcción de vivienda (ICCV) del DANE, con la siguiente fórmula de reajuste que ha sido usada por entidades como Invias, IDU y Fonade entre otras. Fórmula que consideraría como mes base diciembre de 2015, descontando efectivamente el anticipo recibido de ustedes (…)” Si bien es cierto se establece este riesgo a cargo del contratista, no se prevé que la variación del precio de los APUS, sea por una extensión del plazo por motivos no imputables a el, lo que claramente escapa a su responsabilidad. 6.

Riesgo económico por incremento excesivo en los precios de la mano de obra, materiales o insumos o transportes cuya consecuencia es sobrecosto en la obra. Lo primero por decir es que este riesgo está asignado al contratista, es decir al Consorcio. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Ahora de la lectura de los hechos de la demanda reformada, su contestación y las pruebas obrantes en el expediente no se encuentra que haya un incremento excesivo en los precios de la mano de obra, materiales o insumos o transportes, por lo que este riesgo no se configuró en el caso concreto. 7.

Riesgo económico por dificultades en la consecución, transporte o reducción de la oferta de materiales, mano de obra y/o equipos requeridos para la ejecución del contrato. Mayores tiempos y costos por el trasiego interno de materiales al interior de los establecimientos o desde los descargues autorizados o cercanos a la vía pública.

La consecuencia de este riesgo obedece a retrasos en las actividades contractuales. Al igual que el anterior, de la lectura de los documentos que obran en el expediente, incluyendo los hechos indicados por la demandante y la correspondiente contestación de la demandada, no se evidencia que este riesgo se haya configurado. Cabe mencionar que, este riesgo está asignado al contratista, es decir al Consorcio. 8.

Riesgos económicos por que el contratista no cumple obligaciones de pagos o proveedores, cuyas consecuencias son retraso en las actividades contractuales y sobrecosto de obras Teniendo en cuenta lo dispuesto en el riesgo citado, se tiene que, de la demanda reformada, su contestación y pruebas obrantes en el expediente no se encuentra la configuración de este riesgo en el caso que nos ocupa.

Adicionalmente se indica que en la matriz de riesgos este se encuentra asignado al privado, es decir al Consorcio – Contratista. 9. Riesgos Sociales o Políticos por interrupción de la ejecución del proyecto debido a huelgas/operativos de seguridad o actividades propias de la custodia de los establecimientos, manifestaciones de orden público por parte de los trabajadores del contratista.

En este caso las consecuencias son el retraso en las actividades contractuales y sobrecosto de obra. Este riesgo está asignado al contratista, es decir al Consorcio. Ahora, corresponde mencionar que atendiendo a que el hecho 2.8. de la demanda reformada establece que las partes acordaron la suspensión No. 5 al Contrato de Obra hasta el 16 de agosto de 2016 con ocasión al paro camionero y agrario que afectó la ejecución de las obras, lo cual quedó consignado en las consideraciones del acta así: “6.- Que con Oficio CONT-JASAN3-0528-2016 radicado R-2016- 034310 de 19/07/2016, la representante del Consorcio Jasan-3 solicitó la suspensión del contrato de obra 401 de 2015 en consideración al paro camionero que ha afectado el Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Departamento de Nariño, hecho que es de público conocimiento y que se ha extendido por más de 40 días, por lo cual se encuentra paralizada la obra, información que ha sido informada por el Contratista de Obra y constatada por la interventoría, se recuerda que el Departamento de Nariño también fue afectado por el paro agrario que antecedió al paro camionero.

Revisada la matriz de riesgo como riesgos sociales o políticos de lo cual debe asumir la Entidad las consecuencias económicas”. De la descripción del riesgo se infiere que allí se contemplan alteraciones al orden público derivadas de “huelgas/operativos de seguridad o actividades propias de la custodia de los establecimientos, manifestaciones de orden público por parte de los trabajadores del contratista”.

En este proceso, se ha hecho referencia al paro camionero, para encuadrarlo en este riesgo; sin embargo, el Tribunal considera que tal paro corresponde a un tema de orden público externo, que no tiene nada que ver con operativos de seguridad o la custodia del establecimiento, ni se deriva de alteraciones al orden público provocada por los trabajadores del contratista.

En consecuencia, el riego en estudio no se configura en este caso. En consecuencia, las consecuencias del paro camionero, se reitera, por ser un asunto de orden público, las debe asumir la Entidad como ella misma lo admite al final del Considerando 6 del Otrosí Nº 5, donde se puede leer: “Revisada la matriz de riesgo como riesgos sociales o políticos de lo cual debe asumir la Entidad las consecuencias económicas”. 10.

Riesgos operacionales por demoras en la entrega de los lugares a intervenir, en este caso las consecuencia es Retraso en la Actividades contractuales. Riesgo que está a cargo de la Entidad Estatal, es decir a la USPEC. Este riesgo está asignado a la USPEC. Ahora bien, la configuración de este riesgo se ve reflejado en que en los hechos se dispuso que en la cláusula sexta del Contrato se previó que el plazo se contaría desde la suscripción del Acta de Inicio hasta el 31 de diciembre de 2015.

Al respecto se suscribieron dos actas de inicio la primera el 15 de enero de 2015 y la segunda el 9 de febrero de 2015, teniendo en cuenta que el INPEC realizó la entrega real y material del lote solo hasta el 4 de febrero de 2015. Sobre esto último, específicamente la tardanza en la entrega del lote, la parte convocada afirmó con contundencia que es cierto, por lo que es claro que el presente riesgo se configuró. 11.

Riesgos operacionales por efectos desfavorables por decisiones del establecimiento frente al movimiento de materiales o trasiego de los mismos, lo que tiene como consecuencia retraso en las actividades contractuales y sobrecosto de obra. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La configuración de este riesgo no se evidencia en el hecho 2.5. su contestación y el Acta de Suspensión No. 3 del 19 de mayo de 2015 la cual contemplo lo siguiente: “1.

Una vez tramitado el permiso de servidumbre ante el Ministerio de Defensa para el paso de la red de M. T. y la red de Alcantarillado por sus predios, este dio respuesta en el sentido que los trámites de esos permisos deben ser solicitados por las Empresas de Servicios Públicos correspondientes. Se esta (sic) a la espera del trámite (sic) por cada una de ellas y el pronunciamiento del Ministerio al respecto. 2.

Aún se está a la espera del permiso de entrada por los predios del batallón (sic) de Caballería Cabal para el acceso de materiales y equipos para el desarrollo del proyecto". (…) 9. Que mediante memorando 150-DINFRA-8881 del 19 de mayo de 2015, el Subdirector de Seguimiento a la Infraestructura solicita ampliar la suspensión del plazo de ejecución del Contrato de obra 401 de 2014 debido al permiso de servidumbre tramitado ante el Ministerio de Defensa para el paso de red de Media Tensión y la red de alcantarillado por sus predios, teniendo en cuenta que el Ministerio informó que los trámites de esos permisos deben ser solicitados por la empresas de Servicios Públicos correspondientes; igualmente, se está a la espera del trámite respectivos por parte de las entidades mencionadas del pronunciamiento del Ministerio al respecto y adicional del permiso de servidumbre para la entrada de materiales y quipos al lote por los predios del Batallón de Caballería Cabal.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, se estableció la prórroga de la suspensión a partir del 19 de mayo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015.” Lo acaecido corresponde más a un riesgo de coordinación institucional, no contemplado en la matriz relacionada. En efecto no se trata de una decision que correspondiera de forma exclusiva al establecimiento carcelario, sino que conllevaba labores entre Entidades públicas, en este caso el Ministerio de Defensa y la USPEC, situación esta que escapa a los elementos de imputación de riesgos señalados en la matriz y por ende no son imputables al contratista. 12.

Riesgos operacionales por obras existentes que no cumplen con los requerimientos de estabilidad, calidad o normas mínimas, que amenacen con siniestro o afectación estructural total, que afecten de manera comprobada la integridad física de personas. Al respecto, la consecuencia implica retraso en las actividades contractuales y sobrecosto de obra.

Sobre este riesgo se encuentra que está asignado a la USPEC. Ahora, de la lectura de la reforma a la demanda y su contestación no se es posible concluir que en el caso objeto de estudio se haya configurado. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 13.

Riesgos operacionales relacionados con problemas o disolución entre consorciados o uniones temporales, muerte del contratista. En este caso la consecuencia es el retraso en las actividades contractuales En el presente caso, este riesgo no se configuro. 14. Riesgos operacionales por tiempos, conflictos y demoras causados por las exigencias de controles de seguridad de la institución carcelaria para el ingreso y salida de materiales, equipos y personal, así como horario restringido de trabajo, lo que tiene como consecuencia retraso en las actividades contractuales.

Este riesgo no se configura por las mismas razones que se expusieron en el riesgo No. 11, teniendo en consideración el hecho 2.5. de la reforma a la demanda, su contestación y el Acta de Suspensión No. 3 del 19 de mayo de 2015 la cual contemplo que: “1. Una vez tramitado el permiso de servidumbre ante el Ministerio de Defensa para el paso de la red de M. T. y la red de Alcantarillado por sus predios, este dio respuesta en el sentido que los trámites de esos permisos deben ser solicitados por las Empresas de Servicios Públicos correspondientes.

Se esta (sic) a la espera del trámite (sic) por cada una de ellas y el pronunciamiento del Ministerio al respecto. 2. Aún se está a la espera del permiso de entrada por los predios del batallón (sic) de Caballería Cabal para el acceso de materiales y equipos para el desarrollo del proyecto". (…) 9. Que mediante memorando 150-DINFRA-8881 del 19 de mayo de 2015, el Subdirector de Seguimiento a la Infraestructura solicita ampliar la suspensión del plazo de ejecución del Contrato de obra 401 de 2014 debido al permiso de servidumbre tramitado ante el Ministerio de Defensa para el paso de red de Media Tensión y la red de alcantarillado por sus predios, teniendo en cuenta que el Ministerio informó que los trámites de esos permisos deben ser solicitados por la empresas de Servicios Públicos correspondientes; igualmente, se está a la espera del trámite respectivos por parte de las entidades mencionadas del pronunciamiento del Ministerio al respecto y adicional del permiso de servidumbre para la entrada de materiales y equipos al lote por los predios del Batallón de Caballería Cabal.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, se estableció la prórroga de la suspensión a partir del 19 de mayo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015.” Se destaca que es un riesgo asignado al contratista, es decir al Consorcio. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 15.

Riesgos operacionales con ocasión de conflictos entre personal profesional de obra y subcontratista. Deserción de la mano de obra por las dificultades por la operación normal de los establecimientos. Sobre el particular la consecuencia es el retraso en las actividades contractuales Este riesgo no se configura en el proceso que nos avoca. 16.

Riesgos operacionales por la solicitud del cambio del personal de contratista por razones de seguridad o incumplimiento de las normas de seguridad del establecimiento, cuya consecuencia es el retraso en las actividades contractuales. Este riesgo no se configura en el proceso que nos avoca. 17. Riesgos financieros debido a mayor tiempo de ejecución por causas no imputables al contratista que no estén concedidas en las prórrogas y las adiciones.

En este caso la consecuencia es sobrecosto en la obra. Sea lo primero decir que, este riesgo está asignado a la entidad estatal, es decir a la USPEC. Dicho eso, para el presente punto es pertinente remitirnos a lo dispuesto en el peritaje técnico aportado por la parte convocante, en el cual a partir de la página 40 se establece el consolidado de las causas de la prolongación del Contrato dentro de las cuales están las falencias del proyecto y diseños iniciales del contrato; las obras adicionales e inclusión de gran cantidad de ítems de obra no previstos en el Proyecto inicial contratado.

Suspensión por paro camionero y por la pandemia COVID 19; Ausencia de interventoría oficial por 2 años y 2 meses y las programaciones de obra y afectaciones de la ruta crítica. Frente a lo cual el peritaje concluye que: “Siendo que el Contrato de Obra No. 401 de 2014 detalla textualmente su objeto: “Construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario EPMSC Ipiales, Nariño, mediante el Sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste.

De acuerdo con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones suministrados por la USPEC”. Se desprende que, la construcción allí ordenada no se podía realizar íntegramente con los Diseños y Planos inicialmente entregados, debido a que fueron modificados por razones de estar incompletas o tener falencias, además de no haber realizado trámites de permisos para el acceso a la obra y para las obras preliminares.

De esas omisiones, reitero que: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá • No se haya obtenido con anterioridad a la firma del contrato, el permiso del Ministerio de Defensa para la construcción de una vía de acceso sin pavimentar (carreteable) que permitiera transportar los materiales y equipos necesarios al lugar de obra, debido que involucraba predios de su jurisdicción. Esta situación condujo a largos procesos de solución, no previstos en el proyecto original. • De igual forma, que no se haya obtenido los permisos de servidumbre para canalizar la red de media tensión eléctrica y construir la red de Alcantarillado que afectaban los predios del Ejercito nacional.

Riesgos financieros por retrasos, variaciones o fluctuaciones en los tiempos de desembolso que afecten los flujos de caja futuros del contratista. La consecuencia es retraso en las actividades contractuales. Este riesgo no se configura en el presente caso. 19. Riesgos regulatorios con ocasión a cambio de regulación de las normas sanitarias y de salubridad a aplicar en el proyecto.

Caso en el cual la consecuencia es retraso de actividades contractuales Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Este riesgo, de conformidad con la matriz, se encuentra asignado al contratista, es decir al Consorcio.

En relación con su configuración se tienen los hechos contenidos en el numeral 3 de la reforma a la demanda, donde se describen las suspensiones que sufrió el Contrato con ocasión del Covid-19. En ese sentido debido al Decreto 417 de 2020, el Consorcio mediante oficio CE- 166-122-1687 del 24 de marzo de 2020 solicitó la suspensión del Contrato.

Así las cosas, el 27 de marzo de 2020 se suscribió el Acta de suspensión No. 6 que suspendió el Contrato hasta el 13 de abril de 2020. Posteriormente mediante Decreto 593 de 2020, el Gobierno ordeno la extensión de la cuarentena hasta el 11 de mayo de 2020, incluyendo la siguiente excepción: “ La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas ” En virtud de lo anterior, el 18 de mayo de 2020 las partes suscribieron el Acta de Reinicio del Contrato, no obstante, el 19 de mayo la interventoría mediante oficio No. 0080-20 USPEC GTC, indico que la Alcaldía de Ipiales remitió oficio en el cual manifestó que no permitía el reinicio de la obras en tanto subsistiera la situación de pandemia por lo que el 20 de mayo las partes suscribieron el Acta de suspensión No. 7 hasta el 29 de mayo de 2020 o hasta que se superaran los motivos que dieron lugar al Acta.

Por lo tanto, es claro que este riesgo se configuró, según las consideraciones y reflexiones que hará el Tribunal al decidir el bloque de pretensiones correspondientes. En efecto es menester el estudio de este riesgo ligado a la pandemia como evento de fuerza mayor no definitivo frente al contrato, y por ende no imputable a ninguna de las partes. 20.

Riesgos regulatorios por cambio en normas técnicas o en exigencias de empresas de servicios públicos, cuya consecuencia es el retraso a actividades contractuales. Sobre la configuración se este riesgo se destaca nuevamente lo contenido en el hecho 2.5. donde se mencionan las consideraciones del Acta de Suspensión No. 3 del 19 de mayo de 2015 así: “1.

(…) 9. Que mediante memorando 150-DINFRA-8881 del 19 de mayo de 2015, el Subdirector de Seguimiento a la Infraestructura solicita ampliar la suspensión del plazo de ejecución del Contrato de obra 401 de 2014 debido al permiso de servidumbre Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá tramitado ante el Ministerio de Defensa para el paso de red de Media Tensión y la red de alcantarillado por sus predios, teniendo en cuenta que el Ministerio informó que los trámites de esos permisos deben ser solicitados por la empresas de Servicios Públicos correspondientes; igualmente, se está a la espera del trámite respectivos por parte de las entidades mencionadas del pronunciamiento del Ministerio al respecto y adicional del permiso de servidumbre para la entrada de materiales y quipos al lote por los predios del Batallón de Caballería Cabal.” Por lo tanto, es dable concluir que este riesgo se configuro y desencadenó en la consecuencia prevista en la matriz de riesgos, consistente en retrasos de la actividad contractual.

Adicionalmente, este riesgo fue asignado al contratista, es decir al Consorcio. Al respecto se aclara que en el acta de suspensión relacionada y tal como fue referenciado en el momento de analizar el riesgo número 11, se dieron también causas que no son imputables al contratista. 21. Riesgos regulatorios que obedecen a cambios en la normativa fiscal, posteriores a la suscripción del contrato.

En este riesgo la consecuencia es el retraso de actividades contractuales. Este riesgo no se configuro en el caso objeto de estudio. 22. Riesgos económicos por incrementos en las cantidades de mano de obra y/o materiales por causas imputables al contratista, lo que tiene como consecuencia sobrecosto en la obra. Este riesgo no se constituyó en el presente caso. 23.

Riesgos de la naturaleza por existencia de condiciones climáticas, ambientales o adversas que generen retraso, dificultad de ejecutar el contrato, cuya consecuencia es el retraso en las actividades contractuales. De los hechos señalados, su contestación y las pruebas que obran en el expediente no se encuentra la configuración de este riesgo. 24.

Riesgo de la naturaleza por existencia de condiciones climáticas de precipitación fuera de lo común que generen retraso, dificultad o imposibilidad de ejecutar el contrato, referidos a la precipitación estadística del sitió de los trabajos de acuerdo con el IDEAM. En este riesgo la consecuencia es el retraso en las actividades contractuales.

Este riesgo no se configura en el caso que nos compete. 25. Riesgo de la naturaleza con ocasión de hallazgos arqueológicos en predio, yacimientos o evidencias forenses. Caso en el cual la consecuencia es retraso en las actividades contractuales. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Al igual que los anteriores, este riesgo no se configura. 26.

Riesgos ambientales por daños o impactos que genere el contratista al medio ambiente en el desarrollo del contrato, situación en la que la consecuencia es retraso en las actividades contractuales. El presente riesgo, tampoco se configura en el caso concreto, de conformidad por lo dispuesto por la parte Convocada en sus hechos, la contestación correspondiente y las pruebas obrantes en el expediente.

VI.- ANÁLISIS Y DEFINICIÓN DE LAS PRETENSIONES Con fundamento en las consideraciones que preceden, el Tribunal pasará al estudio y definición de cada una de las pretensiones. (i) ESTUDIO Y ANALISIS DE LA PRETENSION 1.1 DE LA DEMANDA RELACIONADA CON LAS PRETENSIONES PRINCIPALES ASOCIADAS A LOS COSTOS DERIVADOS DE LA MAYOR PERMANENCIA EN OBRA En la demanda reformada se identificó como pretensión 1.1.

“Las pretensiones principales asociadas a los costos derivados de la mayor permanencia en obra". Dichas pretensiones se desarrollan en los numerales 1.1.1. a 11.1.8, las que procede el Tribunal Arbitral a analizar de la siguiente manera: 1. El Contrato y su Plazo Inicial de Ejecución En la pretensión 1.1.1. de la demanda reformada, hace referencia al contrato y su plazo inicial de ejecución. En la mencionada pretensión se solicita: “1.1.1.

Que se declare que entre la USPEC y el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES se suscribió el Contrato de Obra No. 401 de 2014 (en adelante el “Contrato”), con un plazo inicial que iría desde la suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015.” a. Posición de la parte convocante: En los hechos 1.1. a 1.20 de la demanda reformada se describe cronológicamente el soporte factico de esta pretensión. b. Posición de la parte convocada: En la contestación a la reforma la USPEC aceptó la mayoría de estos hechos (1.1., 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, y 113); respecto de los restantes señaló, en términos generales, que “El enunciado no responde a la definición del concepto de “hecho”.

Por ende, no se considera su formulación”. No obstante, lo anterior la convocada solicitó negar todas las pretensiones de la demanda reformada. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá c. Consideraciones del Tribunal La pretensión 1.1.1. tiene dos alcances, uno frente a la celebración del negocio entre las partes, y, el otro, frente a la duración inicial del mismo.

Está demostrada la existencia del contrato de obra No. 401 de 2014, suscrito el 26 de diciembre de 2014, entre la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC, como contratante, y el CONSORCIO CYG – DISICO PROING IPIALES, lo cual no fue desconocido por la parte Convocada, no obstante que en la contestación de la reforma de la demanda solicitó desestimar todas las pretensiones.

En lo que se refiere a la duración inicial del contrato, y como quedó visto antes, en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra 401 de 2014, se indicó que “El plazo de ejecución del objeto a celebrar será hasta el 31 de diciembre de 2015”, el cual se contaría “a partir de la suscripción del acta de inicio”, lo cual exigía que previamente hubiese sido aprobada “la garantía única de cumplimiento del contrato” y verificado “los requisitos de perfeccionamiento y legalización”.

Conforme a lo anterior, en el contrato se pactó que el plazo de ejecución sería hasta el 31 de diciembre de 2015, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, el cual podía ser objeto de suspensión, haciendo parte del contrato las actas y demás documentos que se produzcan durante la ejecución del contrato (Literal g, cláusula trigésima primera).

Se suscribieron dos (2) actas de inicio, la primera el 15 de enero de 2015 y la segunda el 9 de febrero de 2015. Por lo anterior, de conformidad con la cláusula sexta del Contrato, el plazo sería de diez (10) meses y veintidós (22) días. En conclusión, la evidencia documental que obra en el expediente, las demás pruebas recaudadas y conforme a lo contemplado en la cláusula Sexta del Contrato antes analizado, el Tribunal acogerá favorablemente la pretensión 1.1.1. de la demanda reformada, teniendo en cuenta que está demostrado que el plazo inicial del contrato era hasta el 31 de diciembre de 2015. 2.

Cláusulas Primera, Quinta, Octava, Novena y Vigésimo Sexta del Contrato. En la pretensión 1.1.2. se solicita: “1.1.2. Que se declare que la USPEC incumplió la ley y, entre otras, pero sin limitarse a ellas, las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato, por las siguientes causas: La parte convocante solicita entonces al Tribunal reconocer y declarar el incumplimiento de la USPEC de las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato de Obra, lo que impone analizar en cada caso si quedaron demostrados en este proceso los incumplimientos contractuales endilgados.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” “CLÁUSULA QUINTA. - OBLIGACIONES DE LA USPEC: La USPEC se obliga a: 1. Pagar el valor pactado como contraprestación de la obra contratada, de acuerdo con los plazos establecidos en el presente Contrato. 2. Proporcionar la información, documentos y materiales necesarios para la normal ejecución del objeto del Contrato oportunamente. 3.

Vigilar y supervisar al Contratista en la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual. 4. Disponer de los recursos necesarios que garanticen la ejecución idónea del Contrato. 5. Coordinar con el INPEC el acceso del Contratista y de su personal a las instalaciones y las áreas a intervenir del Establecimiento. 6. Notificar por escrito al Contratista cualquier reclamación relacionada con sus obligaciones contractuales”.

“CLÁUSULA OCTAVA. - ANTICIPO: La USPEC ha establecido un ANTICIPO del CINCUENTA POR CIENTO 50% de valor total del Contrato, sujeto a la programación del PAC, una vez se encuentre constituida la fiducia correspondiente, los requisitos previos a la legalización y los requisitos presupuestales a que haya lugar. La suscripción del acta de iniciación del contrato no está sujeta a la entrega del anticipo”.

“CLÁUSULA NOVENA. - FORMA DE PAGO: La USPEC pagará al contratista el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. (…)” “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. - INTERVENTORÍA. En atención a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 83 de la ley 1474 de 2011, “En adición de la obligación de contar con Interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo de la ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con la independencia de la modalidad de selección, se pronunciaran sobre la necesidad de contar con interventoría".

Para la ejecución de estas obras, se requiere la contratación de una interventoría, toda vez que la entidad no cuenta con personal suficiente para realizar directamente la supervisión de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá dichas obras y además el valor del presente Contrato supera la menor cuantía de la entidad.

(…) Se establecerán procedimientos a seguir por parte de la interventoría para el seguimiento del Contrato y las obligaciones a su cargo encaminadas a facilitar la ejecución del convenio y a detectar de manera temprana los problemas que se puedan presentar en el cumplimiento de las obligaciones por parte del Contratista, para aplicar los correctivos que haya lugar de manera oportuna.” En la pretensión 1.1.2. antes trascrita, se describen en cinco (5) literales las conductas omisivas de la USPEC que la Convocante alega constituyen causales de incumplimiento contractual que se concretan a: (i) No haber entregado en forma completa, idónea y oportuna los estudios y diseños, así como los permisos necesarios para el inicio de la ejecución de las obras del proyecto;

(ii) No prever, ni adoptar oportunamente las determinaciones técnicas, jurídicas y financieras que se requerían para el correcto desarrollo del Contrato; (iii) No haber contratado de forma oportuna una Interventoría luego del 31 de octubre de 2016; (iv) No permitir al Consorcio el acceso al anticipo del Contrato que se encontraba depositado en la fiducia; y, (v) No pagar oportunamente las Actas de Obra.

Procede enseguida el Tribunal a analizar las causas que conllevaron a la materialización de los supuestos incumplimientos que se le reprochan a la USPEC, así: 2.1. Entrega de Estudios, Diseños y Permisos “1.1.2. Que se declare que la USPEC incumplió la ley y, entre otras, pero sin limitarse a ellas, las cláusula primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato, por las siguientes causas: (i) Por no entregar en forma completa, idónea y oportuna los estudios y diseños, así como los permisos necesarios para el inicio de la ejecución de las obras del proyecto.” a. Posición de la Parte Convocante: En la demanda reformada se presentaron los soportes fácticos de esta pretensión en los siguientes términos: “5.

La necesidad de hacer ajustes a los diseños por las deficiencias en los estudios y diseños originales entregados por la USPEC. 5.1. El 28 de mayo de 2015 el Consorcio mediante oficio CE- 166-124-190 señaló lo siguiente: “1. Construcción del muro de herramientas que aísle el penal existente del proyecto a construir Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2.

Elaboración de nuevo estudio de suelos 3. Disponibilidad del servicio de agua para la Cárcel a construir 4. Vía de acceso a la obra 5. Subterranización de la línea de media tensión que atraviesa el lote de intervención 6. Diseños sanitarios de la cárcel a Construir. 7. Ajuste de los diseños sanitarios suministrados por la UNAL, de acuerdo con las consideraciones indicadas por la USPEC.

Como lo mencionamos en nuestra comunicación CE-165-124- 106, las anteriores circunstancias han llevado a que el proyecto lleve suspendido más de 7 meses”. 5.2. Teniendo en cuenta lo anterior, el 23 de junio de 2015 el Consorcio mediante comunicación CE-166-124-150 le manifestó a la Interventoría, lo siguiente: “Es necesario implementar con ustedes un programa de ajuste de diseños que este en consonancia con las actividades de construcción, toda vez que los ajustes solicitados implican cambios arquitectónicos y estructurales que demandan un diseño en cada una de estas especialidades” 5.3.

El 11 de agosto de 2015 el Consorcio mediante comunicación CE-166-124-173, sustentó la necesidad de modificar la construcción de la cimentación, teniendo en cuenta, entre otras razones, el estudio de suelos elaborado por el Ing. Alfonso Uribe por orden de la USPEC, de la siguiente manera: “De acuerdo con el nuevo estudio de suelos elaborado por el Ingeniero Alfonso Uribe, en mayo de 2015, en donde recomienda una fundación superficial, considerando que el estudio os elaborado por la consultoría de la Universidad Nacional, contemplaba una cimentación mediante pilotes pre- excavados y fundidos in situ, sin embargo, luego de la elaboración del nuevo se establece lo siguiente: "Teniendo en cuenta las cargas que se trasladan al nivel de fundación, se considera conveniente Analizar un sistema de fundación superficial conformado por placas que repartan uniformemente las cargas al suelo de apoyo limitando los esfuerzos, de tal forma que los asentamientos obtenidos resulten en valores admisibles" Adicional a lo anterior es importante considerar los siguientes puntos, dadas las condiciones del proyecto: • Dificultad de acceso de maquinaria, por falta de vías de acceso (servidumbre) • Dificultad por la no disponibilidad de máquinas piloteadoras en la zona, ya que los proveedores que suministran estos servicios no tienen disponibilidad para atender esta zona, situación que genera mayores plazos de ejecución. • El riesgo de construir un pilote es mucho mayor que el de hacer una placa de cimentación, ya que al excavado hay Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá mayor incertidumbre (por la profundidad de la misma), frente a una excavación 1,20 metros de altura. • De otro lado, es importante considerar que se requiere optimizar el diseño estructural actual de los diferentes edificios, esto para mejorar los tiempos de ejecución y agilidad en los procesos constructivos, considerando que la arquitectura existente presenta irregularidades y lo que se pretende es una construcción más industrializada, de manera que entre otras consideraciones los muros puedan actuar como parte de la estructura y no como solo elementos divisorios, en este sentido una cimentación como la que se plantea facilitaría este proceso”. 5.4.

Lo anterior fue reiterado también en las comunicaciones CE-166-122-213 y CE-166-122-213A del 22 de septiembre de 2015 a través de las cuales se solicitó la prórroga respectiva y en la que el Consorcio señaló las causales que estaban impidiendo la correcta ejecución del Contrato, así: “A continuación, nos permitimos presentar una cronología del contrato y resumir los puntos que han sido relevantes para el inicio de las obras y los cuales generaron la suspensión del mismo: 12.

La información técnica necesaria para ejecutar las obras, esto es planos, estudio de suelos, especificaciones, memorias de cálculo entre otros documentos, fue recibida el día 9 y 10 de febrero. 13. El 4 de febrero en visita conjunta para identificación y reconocimiento del lote del proyecto, se evidenció la necesidad de contar con una autorización de la dirección del penal, para construcción de un muro de cerramiento, que aislara el penal existente de la nueva cárcel, de manera que el acceso al proyecto fuera independiente. 14.

Derecho de petición de la personería, en el cual manifiesto su no conformidad frente a la demolición de la capilla y cancha que utilizaba el penal existente. 15. Considerando que el estudio de suelos suministrado por la consultoría de la Universidad Nacional, determinaba una cimentación profunda con pilotes y que en la zona no se contaba con la disponibilidad de maquinaria para esta actividad, sumado a que el suelo presentaba características que permitían considerar una cimentación superficial, fue necesario realizar estudios que así o determinara. 16.

Nuevo diseño de la placa de cimentación: Basados en el nuevo estudio de suelos, fue necesario ajustar los diseños estructurales del proyecto, los cuales determinaron la construcción de una cimentación de placa flotante tal como lo indicamos en nuestra comunicación CE-166-124- Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 173.

A la fecha está pendiente la incorporación del Apu respectivo. 17. Disponibilidad del servicio de agua para realizar las obras provisionales de obra; considerando que Empoobando no garantizaba la disponibilidad del servicio para construcción del proyecto, se hizo necesario construir una acometida desde predios vecinos a fin de conducir el agua desde un pozo profundo. 18.

Disponibilidad del servicio de agua para la cárcel a construir: El proyecto diseñado no determina la disponibilidad del servicio de acueducto para la cárcel nueva. Empoobando, manifiesto que no contaba con la capacidad técnica de suministrar agua potable al proyecto lo que implicó hacer un estudio geo eléctrico que indicó la conveniencia de realizar la construcción de un pozo con una profundidad de 100 metros para realizar parte del suministro a la cárcel. 19.

Servidumbre para la construcción de la vía de acceso a la obra: La construcción de la vía de acceso al proyecto requirió la aprobación de una servidumbre, considerando que la misma pasaba por predios del Ministerio de Defensa. 20. Servidumbre para la ejecución de la subterranización de la línea de media tensión que atraviesa el lote de intervención: El proyecto está atravesado por una línea de media tensión, que interfiere en la construcción de los bloques de celdas, lo que hace necesario el desplazamiento de dicha red sobre predios del Ministerio de defensa. 21.

Diseños sanitarios de la cárcel a construir: Las obras de alcantarillado requieren una revisión y ajuste integral, toda vez que están evacuando sobre el alcantarillado existente y de acuerdo con lo manifestado por Empoobando, el mismo no tienen capacidad de recibir mayores descargas. Actualmente está en evaluación por parte de Uspec la conveniencia de construir una PTAR. 22.

Ajuste a los diseños suministrados por la UNAL: A la fecha, se está realizando el ajuste a los diseños del proyecto, acorde con los cambios solicitados por la Uspec en las diferentes reuniones realizadas en esta entidad y en el comité de obra en la ciudad de Ipiales y que resumimos en nuestra comunicación CE-166-124-150”. 5.5. Posteriormente, las partes suscribieron el Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015 para incluir precios y actividades adicionales no previstas relacionados con la cimentación. Así quedó en la cláusula primera de dicho documento: “CLÁUSULA PRIMERA: - Incluir los ítems no previstos según BALANCE y PRESUPUESTO anexos, que hacen parte integral de este documento”.

La USPEC incurrió en demoras en el proceso de coordinación y aprobación interna de los nuevos diseños, así como en la entrega final de estos al Consorcio. 5.8. Es el caso, por ejemplo, de los diseños de redes y de tuberías, entre otros, los cuales resultaban fundamentales para poder determinar procesos constructivos previos a estas instalaciones. 5.9.

Esto, pues se requería la totalidad de los diseños para poder tener una programación real, definitiva y para poder determinar qué precios unitarios no estaban incluidos y cuales actividades se debían ejecutar, en qué forma y en qué tiempo. Así lo puso de presente el Consorcio, entre otras, en las comunicaciones CE-166-124-689 del 23 de noviembre de 2016 y CE-166-122-691 de 15 de diciembre de 2016 en la que manifestó: “Nuevamente presentamos las circunstancias adversas que han rodeado el contrato, problemática que se encuentra contenida en las comunicaciones del proyecto y que también ha sido notificada directamente a la interventoría y a la propia Uspec, circunstancias que implican la necesidad de prorrogar el contrato, por razones absolutamente ajenas al Consorcio constructor.

(…) 1. Suspensiones por necesidad de servidumbres con Ejército Nacional (…) 1.2. Ajustes a la cimentación (…) 1.3. Ajustes a diseños ordenados por la USPEC. Adicionalmente y como es de su conocimiento, la USPEC basada en las experiencias de los diseños de los proyectos que ejecutaba en ese momento, solicitó realizar ajustes a los diseños arquitectónicos y estructurales derivados no sólo del cambio de cimentación que ya mencionamos, sino cambios que optimizaban el proyecto y que generaban una mayor eficiencia en la construcción del mismo.

En el mismo sentido, se debieron hacer ajustes en las redes hidrosanitarias, red contraincendio, redes de voz y datos y seguridad y control, con el consecuente ajuste a la programación que estos cambios implicaban, ya que la entrega de los diseños se fue realizando en la medida en que se iban ejecutando las obras. 1.4. Retrasos en recibo de diseños estructurales definitivos para construcción 1.5.

Construcción tanque de almacenamiento 1.6. Ajustes en el diseño del desagüe Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 1.7.

Ajustes en el diseño de red contra incendio 1.8. Cambios asociados al ajuste de diseño de la red contra incendio 1.9. Construcción de las garitas 1.10. Ajustes en la grifería 1.11. Definiciones y aclaraciones al proyecto eléctrico 1.12. Diseño de las cocinas 1.13. Disponibilidad del concreto 1.14. Impacto del paro campesino y paro camionero 2016” 5.10.

También fue reiterado en comunicaciones anteriores y posteriores. Por ejemplo, los oficios CE-166-124-627 de 12 de octubre de 2016, CE-166-124-677 de 1 de diciembre de 2016, CE-166-122-704 de enero 11 de 2017 y CE-166-122-712 de 1 de febrero de 2017, CE-166-122-802 de 5 de mayo de 2017. 5.11. La demora en la entrega de diseños impidió que el Consorcio ejecutara las obras de forma continua y con una secuencia lógica.

Ello, por ejemplo, porque para la terminación de la obra civil de estructura se requería conocer el detalle de las instalaciones de todo tipo de tubería y redes. 5.12. La USPEC conservó siempre la responsabilidad exclusiva de coordinación con los especialistas encargados de los diseños, que incluía: (i) Determinar las características técnicas de los diseños.

(ii) Efectuar solicitudes de cambios y modificaciones previo a la entrega final de los mismos al Consorcio. (iii) Determinar cuando los mismos están listos para construcción. (iv) Ordenar la entrega de los diseños al Consorcio para proceder con la construcción. 5.13. Es de aclarar que, en lo pactado en las cláusulas del Contrato, no se incorporó la obligación de ejecución de diseños en cabeza del Consorcio, pues este tenía simplemente obligaciones de ejecución de obra”. b. Posición de la Entidad Convocada: En la contestación a la demanda reformada la señora apoderada de la USPEC, da respuesta al anterior capítulo de hechos, en los siguientes términos: “Pronunciamiento frente a los hechos relativos a la necesidad de hacer ajustes a los diseños EL HECHO 5.1.

No es cierto, como se observa en el Otrosí No. 1 se discuten dificultades a resolver respecto a los estudios y se prevé prorrogar el plazo de ejecución con el fin de paliar dichos inconvenientes. Además, la modificación es de mutuo acuerdo sin salvedades al respecto. EL HECHO 5.2. Es cierto aquello relativo al contenido del Acta No. 3 del 24 de julio de 2015, no obstante, estaré al tenor literal Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de la integralidad del documento.

Cabe resaltar que dicha acta no tiene la fuerza obligatoria para constituirse en una modificación contractual. EL HECHO 5.3. No es cierto. La obligación de la cual hace mención el demandante no puede surgir del Acta No. 3, la cual no constituye fuente de obligaciones contractuales. EL HECHO 5.4. El enunciado no responde a la definición del concepto de “hecho”.

Por ende, no se considera su formulación. EL HECHO 5.5. No es cierto. Se aclara que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. EL HECHO 5.6. Parcialmente cierto. El Otrosí No. 2 del 21 de enero de 2016 no tiene un antecedente precontractual, es un acto propio que surge a la vida jurídica por consentimiento de las partes.

Es una modificación autónoma respecto del Acta del 24 de julio de 2015. De igual manera, se aclara, nuevamente, que las partes firmaron de común acuerdo el contenido del Otrosí. EL HECHO 5.7. No es cierto. El hecho enunciado por el Demandante carece de referencia documental, por lo que no es posible determinar la fuente del contenido.

EL HECHO 5.8. No es cierto. Se aclara que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. EL HECHO 5.9. No es cierto. El Otrosí No. 2 no generó una obligación en cabeza de la USPEC de diseño. Sin embargo, la USPEC realizó lo propio para enmendar los diseños aportando las correcciones pertinentes EL HECHO 5.10.

Parcialmente cierto. Se entregaron diseños de manera progresiva conforme el proyecto requirió de modificaciones en función de necesidades que surgieron en el proceso de ejecución contractual. EL HECHO 5.11. Es cierto, pero se aclara que la USPEC realizó lo necesario para dar respuesta a la solicitud de diseños. EL HECHO 5.12. No es cierto que los diseños impidieran que el Consorcio ejecutara las obras de forma continua.

El plan de contingencia previó la posibilidad de ejecutar la obra de acuerdo con las necesidades del proyecto en ese momento. EL HECHO 5.13. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. EL HECHO 5.14. Parcialmente cierto, aclaro que la Supervisión del contrato debía hacer un análisis de los diseños de las redes eléctricas antes de aprobarlos.

EL HECHO 5.15. Es cierto, pero aclaro que la USPEC adelantó las gestiones necesarias para responder a la solicitud mencionada. EL HECHO 5.16. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a una afirmación del Consorcio sin respaldo documental. EL HECHO 5.18. Es parcialmente cierto, se aclara que la transición y empalme entre interventoría saliente y entrante causó un retraso en la revisión y aprobación de los diseños.

EL HECHO 5.19. Es parcialmente cierto, se aclara que la transición y empalme entre interventoría saliente y entrante causó un retraso en la revisión y aprobación de los diseños. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá EL HECHO 5.20.

Es parcialmente cierto, se aclara que la transición y empalme entre interventoría saliente y entrante causó un retraso en la revisión y aprobación de los diseños. EL HECHO 5.21. Es cierto, pero se aclara que la USPEC estuvo vigilante de la aprobación de diseños”. En este punto llama la atención el Tribunal que el acápite 5 de los hechos de la demanda reformada que, como se transcribió antes, se denominó “La necesidad de hacer ajustes a los diseños por las deficiencias en los estudios y diseños originales entregados por la USPEC”, que se encuentra desarrollado a páginas 40 a 45, únicamente relaciona hechos que van numerados del 5.1 al 5.13.

Sin embargo, en la contestación a la demanda reformada, en lo que tiene que ver con este acápite, la apoderada de la Parte Convocada que contestó la demanda, en las páginas 7 y 8 da respuesta a hechos que están numerados del 5.1 al 5.21., lo que no resulta congruente. Ahora bien, si se tienen en cuenta solamente las respuestas a los hechos 5.1 al 5.13 en simetría con la demanda reformada, tampoco encuentra el Tribunal coincidencia o identidad en las respuestas con las materias a que se refieren tales hechos.

Al respecto, considera el Tribunal que este yerro de la contestación de la demanda reformada hubiese podido conducir a la aplicación de los efectos contemplados en el artículo 97 del CGP; sin embargo, en virtud de lo establecido en el inciso primero del artículo 195 ibídem, ello no resulta posible en este caso. De otra parte, en el capítulo de excepciones sobre el tema de los diseños67 la Convocada expuso: “Respecto a la necesidad de hacer ajustes a los diseños Los diseños constituyen un medio para alcanzar el objetivo de realización de un proyecto.

En el Contrato de Obra no es la excepción, aquellos son necesarios para dar alcance al objeto contractual. No obstante, como se mencionó, constituyen un medio para llegar a un fin. En ese orden de ideas, los diseños no constituyen la esencia del contrato, sino más bien un elemento del mismo que aporta a su correcta ejecución. Así pues, ante la necesidad de hacer ajustes a los diseños, surge, paralelamente, la necesidad de ejecutar las modificaciones pertinentes para preservar esa finalidad contractual de realización de la obra.

Es precisamente que, entendiendo y reconociendo el fin perseguido por el objeto del Contrato de Obra No. 401 de 2014, la USPEC, ante los inconvenientes relacionados con los diseños, efectuó acciones encaminadas al ajuste de los diseños. Con lo anterior se quiere dejar claro que los diseños iniciales de un contrato de obra son susceptibles de replanteamiento ante el acaecimiento de situaciones particulares.

Es así que puede surgir la necesidad de adecuación de diseños para garantizar la 67 Páginas 32 a 34 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá continuación del Contrato.

En la misma vía, el Profesor DROMI, señala que: “La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar”68.

En este sentido, el Consejo de Estado en sentencia del 06 de septiembre de 1995, manifestó que: "( ) para el sentenciador resulta incuestionable que la mayor cantidad de obras y las obras adicionales a que se ha hecho referencia, indispensables en el desarrollo del contrato, fueron ordenadas por la administración en ejercicio del ius variandi que ella tiene como poder, y al cual no pudo el contratista, resistir.

Si en el caso en comento y como lo dice el vicepresidente de telecomunicaciones rurales de la empresa, las obras adicionales fueron indispensables para la construcción de los edificios de esas localidades, ¿qué sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal? Estas situaciones son las que llevan al profesor Eduardo García de Enterría a señalar: "Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar.

El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un simple respeto al contratus lex no tendría sentido al servicio del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración"69 70 De esta manera, se observa que, en materia de contratación estatal, la primacía del interés público se traduce en la posibilidad que le ofrece la ley a la administración71 de introducir modificaciones a lo pactado, dentro del marco de su facultad de dirección general del contrato y con el objetivo de garantizar el cumplimiento del objeto contractual.

Así pues, dicha prerrogativa 68 Nota al pie de la contestación: 30. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, 5ª Edición, p. 348 69 Nota al pie de la contestación: 31. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 06 de septiembre de 1995. Expediente 7625. 70 Nota al pie de la contestación:

32. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Cívitas, 4ª Edición, p. 675. Citado por la sentencia del Consejo de Estado del 06 de septiembre de 1995, con expediente 7625. 71 Nota al pie de la contestación: 33. Artículo 16 de la Ley 80 de 1993 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá permite a la administración proponer y llevar a cabo modificaciones de común acuerdo - como ocurrió en el desarrollo del Contrato de Obra No. 401 de 2014- en aras de la realización de los fines del Estado.

Con ello se estima que “(…) la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino del fin, que prima en todo caso sobre aquel.”72 En consonancia con las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, mediante Concepto del 18 de julio de 2002, considera lo siguiente: “Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual (…)”73 Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que es un deber de la administración propiciar las modificaciones necesarias para la realización del objeto contractual, la buena ejecución de los trabajos y el logro de los fines perseguido con la contratación pública.

Asimismo, es un imperativo de la gestión de la administración el perseverar por la ejecución del Contrato, sobrepasando las vicisitudes que se puedan presentar en el desarrollo del mismo, responsabilidad de la cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión.74 La reflexión que se ha adelantado permite inferir que la administración, ante dificultades relacionadas a la necesidad de hacer ajustes de diseños, no tiene otra posibilidad distinta a aquella tendiente a solucionar las deficiencias detectadas.

La entidad contratante debe permitir, a través de modificaciones técnicas y jurídicas, la continuidad de la ejecución del contrato de obra con miras a salvaguardar los fines de la contratación pública (finalidad teleológica) y la realización del objeto contractual (finalidad contractual)”. c. Consideraciones del Tribunal 1. Previsiones del Contrato No. 401 de 2014 Como se expuso anteriormente, el 26 de diciembre de 2014 la USPEC y el CONSORCIO celebraron el “CONTRATO DE OBRA No. 401 de 2014” que tenía por objeto la “construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario EPMSC Ipiales - Nariño, Mediante el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste de acuerdo con los estudios, 72 Nota al pie de la contestación: 34. 34 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2014. Expediente 21184. 73 Nota al pie de la contestación: 35. Consejo de Estado. Sala de Consulta. Concepto 1439 de 2002. Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri. 74 Nota al pie de la contestación: 36. Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá diseños, planos y especificaciones suministrados por la USPEC” (Destaca el Tribunal).

Según la cláusula PRIMERA del contrato de obra, el Consorcio debía ejecutar las obras contratadas “de acuerdo con los estudios, diseños, planos y especificaciones suministrados por la USPEC.” A su turno, la cláusula QUINTA referida a las obligaciones de la USPEC, en el numeral 2. establece que el Contratante deberá “2. Proporcionar la información, documentos y materiales necesarios para la normal ejecución del objeto del Contrato oportunamente”.

Por su parte, la cláusula TRIGÉSIMA PRIMERA establece que forman parte integral del Contrato de Obra, entre otros, los Estudios Previos, el Pliego de Condiciones y sus adendas, cuando las hubiere y los Anexos Técnicos. El Tribunal considera pertinente hacer un breve análisis sobre el contenido de estos documentos citados. 1.1. Los Estudios Previos Ajustados: Obra en el expediente el documento denominado “ESTUDIOS, DOCUMENTOS PREVIOS AJUSTADOS PARA LA CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC”, con fecha de elaboración 7 de noviembre de 2014, suscrito por el Director de Infraestructura de la USPEC. En su nota introductoria se dijo: “En desarrollo de los numerales 7 y 12 del Artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Artículo 20 del Decreto 1510 de 2013, los siguientes son los estudios y documentos previos del proceso que tiene por objeto: LA CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC., de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, así como el de la distribución de riesgos que propone la Entidad. (Destaca el Tribunal) En atención a que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC tiene por objeto ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamientos de las personas privadas de la libertad, de conformidad con las políticas establecidas por el Gobierno Nacional y el ordenamiento jurídico en el marco de la promoción, respeto y protección de los derechos humanos. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Que para afianzar el cumplimiento de los mandatos del Estado Social y Democrático de Derecho, relacionados con el respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, se hizo necesario contar con una Entidad especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos, que soporte al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC para el cumplimiento de sus objetivos, por lo que fue necesario escindir funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Que por lo anterior, se creó la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC mediante Decreto 4150 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera e independiente adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho. Que el Artículo 4 del Decreto 4150 de 2011 estableció que el objetivo de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC es “Gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, la infraestructura y brindar el apoyo logístico y administrativo requeridos para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC”.

Que el Artículo 5° de la Ley 65 de 1993, modificado por el Artículo 4° de la Ley 1709 de 2014, ordena: “Respeto a la Dignidad Humana. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia, síquica, física o moral”.

Las restricciones impuestas a las personas privadas de la libertad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto. La carencia de recursos no podrá justificar que las condiciones de reclusión vulneren los derechos fundamentales de las persona privadas de la libertad”.

Que el Artículo 8 de la Ley 1709 del 20 de Enero de 2014 establecen que, “Se faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público asignar los recursos suficientes a la Uspec para la creación, organización y mantenimiento de los establecimientos de reclusión” (Subrayado y negrilla fuera de texto). En consecuencia, la obligatoriedad que le compete al Estado, a través de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, es definir, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, los lineamientos que en materia de infraestructura se requieran, para la atención de los Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá internos de los centros de reclusión del orden nacional a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, de conformidad con las condiciones y requerimientos técnicos requeridos y establecidos en el acápite correspondiente del presente estudio previo.

Que así mismo mediante oficio 8100-OFPLA-DINPE-1454, de fecha 11 de marzo de 2013, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, remitió a esta entidad el documento “NECESIDADES PRESUPUESTALES PRESENTADAS POR EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO– INPEC A LA UNIDAD DE SERVICIOS PENTENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC” que incluye entre otros las necesidades actuales de los centros de reclusión y las estadísticas a tener en cuenta para la realización de los proyectos.

Conforme a lo dispuesto, es necesario adelantar la respectiva contratación y satisfacer la necesidad de CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS, con el fin de dar cumplimiento a los fines estatales y los fines legales encomendados a través de los respectivos actos administrativos al Instituto Nacional Penitenciario – INPEC y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC.

Que De conformidad con el artículo 15 del decreto 1510 de 2013, la entidad realizó el análisis del sector desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de riesgo la cual se encuentra desarrollada a lo largo del presente documento y soportada en los anexos que hacen parte integral de este”. En lo que se refiere a la “DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD” se indica: “A. OBJETIVO 1.

OBJETIVO: REALIZAR LA CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE. DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC”.

(Destaca el Tribunal) En cuanto al “ALCANCE DEL PROYECTO” se especifica: “Áreas: El proyecto tiene un Área de demolición de 263,19 m2, un área total de ampliación de 13.368,41m2, según la relación por espacios adjunta en el (Anexo Técnico No. 01). Programa Arquitectónico y técnico: La descripción general del programa físico que adicionalmente puede ser consultada en los estudios y planos correspondientes es la siguiente: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá BLOQUE A Compuesto de dos pisos donde funcionara el patio de visitas, jardín y patio cancha.

BLOQUE B Compuesto de tres pisos donde funcionara el bloque de celdas BLOQUE C Compuesto de tres pisos donde funcionara el bloque de celdas BLOQUE D Compuesto de tres pisos donde funcionara el bloque de celdas BLOQUE E Compuesto de tres pisos donde funcionara el bloque de celdas BLOQUE F Compuesto de tres pisos donde funcionara el bloque de celdas (UTE) BLOQUE G Compuesto por un piso, donde funcionara un Patio - Cancha BLOQUE H Compuesto por un piso, donde funcionara un Patio y Huerta El proyecto cuenta con la licencia de Construcción Modalidad Demolición Parcial y Ampliación. Resolución Número 445 del 13 de Enero de 2014”.

Sobre las “ACTIVIDADES ESPECIFICAS” del objeto a contratar dice: "Las Especificaciones Técnicas Generales de Construcción de Obra Civil, Especificaciones Hidrosanitarias y Especificaciones de Construcción de Obra Eléctrica, se adjuntan a los Estudios Previos, las cuales hacen parte integral del contrato que resulte del proceso de selección adelantado para satisfacer las necesidades establecidas en el presente Estudio Previo.

Estos documentos se relacionan en Anexos independientes y pueden ser consultados por los oferentes”. En cuanto al “VALOR” presupuestado del futuro contrato que debía licitarse se previó: “El presupuesto oficial estimado - POE, asignado por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios para la ejecución del objeto del contrato se estimó la suma de $ 54.687.446.040,62, incluido el valor del A.I.U, IVA sobre la utilidad y demás impuestos y tributos a que haya lugar para la celebración, legalización, ejecución y liquidación del contrato, detallados de la siguiente manera: El contrato se pagará con cargo al rubro CONSTRUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA NECESARIA PARA GENERACIÓN DE CUPOS, con disponibilidad presupuestal para el valor estimado de este contrato, según CDP 189714 de fecha 18 de noviembre de 2014, por una suma de $ 24.544.716.095,53 expedido por el Coordinador del Grupo de Ejecución Presupuestal de la USPEC y el restante se pagará con vigencias futuras según oficio No.2-2014-043401 de Ministerio de Hacienda de fecha 14 de noviembre de 2014.

Respecto de la FORMA DE PAGO al futuro contratista, se precisó: “1. ANTICIPO: El anticipo busca facilitar al contratista la financiación de las obras que se le han encargado con ocasión del contrato, a través del préstamo de recursos públicos. Para este caso, la USPEC ha establecido UN 50%del valor total del contrato, sujeto a la programación del PAC, una vez estén los documentos correspondientes, los requisitos previos a la legalización y los requisitos presupuestales a que haya lugar.

La suscripción del acta de iniciación del contrato no está sujeta a la entrega del anticipo.

2. FORMA DE PAGO La USPEC pagará al contratista el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. La USPEC desembolsara al contratista a título de anticipo en cuantía equivalente Al 50% (cincuenta por ciento) del valor asignado del contrato; sujeto a la programación de PAC y una vez surtidos los tramites y perfeccionado el contrato, la entrega del anticipo no es razón para la no suscripción del acta de inicio del contrato, por lo tanto el inicio de la obra no está supeditado a la entrega del anticipo.

El 40% (cuarenta por ciento) restante del valor contratado se pagará en mensualidades mediante actas parciales de obra aprobado por el Interventor hasta alcanzar un noventa por ciento (90%) del valor total contratado. El diez por ciento (10%) restante del valor del contrato, se reconocerá en el acta de liquidación del mismo, previo cumplimiento de los requisitos documentales y la aprobación de la interventoría. El anticipo se amortizará proporcionalmente (10%) diez por ciento, en cada una de las actas parciales; en cualquier caso, en la última acta parcial de obra se amortizará el saldo total del valor del anticipo entregado al contratista.

Este busca facilitar al contratista la financiación de las obras que se le han encargado con ocasión del contrato, a través del préstamo de recursos públicos y en tal sentido deberá manejarse con estricta destinación al proyecto. La suscripción del acta de iniciación y el inicio de obra no está sujeta a la entrega del anticipo. De igual manera se deberá dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, según el cual “En los Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista”.

El contratista deberá invertir de forma directa y de manera inequívoca, el anticipo en la ejecución del objeto contractual, y no podrá usarlo para el pago de pólizas o costos indirectos que no estén reflejados en la ejecución o en el inventario de recursos directos. El contratista deberá permitir a la interventoría, sin ningún tipo de restricción la revisión permanente de la inversión del anticipo y el flujo de fondos y rendir el informe respectivo.

Los remanentes, rendimientos o utilidades que se generen con los recursos en la cuenta del anticipo deberán ser dispuestos de acuerdo con la legislación vigente, en concordancia con su carácter. La modalidad de pago será por el sistema de precios unitarios fijos, valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado, sin formula de reajuste, en consecuencia, el valor real del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción a la USPEC por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem en el contrato.

Cada precio Unitario comprende todos los costos directos correspondientes al suministro de materiales, mano de obra, desperdicios, bodegajes, transportes, trasiegos, equipos, herramientas mayores y menores, formaletas, andamios, maderas, seguridad industrial e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato.

Incluye entre otros los gastos de administración, honorarios, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, horas extras nocturnas, diurnas, festivas, desplazamiento, dotación, trasporte, arriendos, alojamiento, alimentación, funcionamiento y apoyo de la oficina central. Dotación de campamentos, mobiliario, cámaras, papelería, fotocopias, copias heliográficas planos, caja menor, baños, instalación y sostenimiento de la seguridad industrial y salud ocupacional, computadores e impresoras con su software, pólizas y sus ampliaciones, todos los Impuestos, deducciones, contribuciones a cargo del contrato, en general todo costo en Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá que incurra el contratista para el cumplimiento del objeto del contrato en su ejecución y administración AIU. a.Cantidades de obra Se entiende por cantidades de obra las estimadas por la USPEC y presentadas en la propuesta económica de EL CONTRATISTA, las cuales son aproximadas y están calculadas por el Consultor, según las necesidades estimadas de la obra objeto del presente contrato, razón por la cual se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la misma. b.Precio unitario fijo Se entiende por precio unitario fijo el valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, señalado por EL CONTRATISTA en su propuesta económica, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución del contrato.

Los valores totales contenidos en la propuesta económica, NO se actualizarán. El Proponente deberá incluir en su propuesta todos los cambios de precio, actualización salarial y en general todos los costos que impliquen construir la obra. c.Mayores cantidades de obra EL CONTRATISTA está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten necesarias para la ejecución del objeto contractual, a los mismos precios contenidos en la “Propuesta Económica”, previa autorización de la INTERVENTORIA con el visto bueno por parte de la SUPERVISIÓN de la USPEC.

Cuando las mayores cantidades de obra impliquen el aumento del valor estimado del contrato, será necesaria la modificación del mismo, previa expedición del certificado de disponibilidad presupuestal que las ampare. d.Ítems o actividades no previstas Son obras no previstas aquellas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual o técnicamente conveniente u oportuno, no pactadas desde el inicio del contrato.

Si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems o actividades de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá obra no previstos contractualmente, previo balance presupuestal y verificación de menores y mayores cantidades de obra EL CONTRATISTA los deberá ejecutar, previa celebración del contrato adicional correspondiente.

Le está prohibido al CONTRATISTA ejecutar ítems o actividades de obra no previstos en el contrato, sin que, previamente hayan sido aprobados. Cualquier ítem que ejecute sin la respectiva aprobación, será asumido por cuenta y riesgo del CONTRATISTA, de manera que la USPEC no reconocerá valores por tal concepto. En concordancia del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 El Contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución del contrato si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial.

Así como también el Articulo 40 de la ley 80 de 1993, parágrafo, estipula que los contratos no podrán adicionarse más del 50% de su valor inicial. Para la determinación del precio de los ítems o actividades no previstos y, por lo tanto, para la elaboración del análisis de precios unitarios, por parte del CONTRATISTA, se tendrá en cuenta el valor de los insumos, entendido como aquel que corresponde a las tarifas de los equipos, precios de los insumos y/o materiales básicos y las tarifas de personal, contenido en los respectivos análisis de precios unitarios de los ítems o actividades previstas y en la lista de precios de insumos.

En el caso en el que dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la comunicación en la que la SUPERVISIÓN informe a EL CONTRATISTA sobre la necesidad de ejecutar el ítem o actividad no previsto, éste no convenga en llevarlo a cabo, LA USPEC podrá contratar su ejecución con un tercero”. En el literal F, CONCORDANCIA DEL OBJETO DEL CONTRATO CON EL RUBRO PRESUPUESTAL A TRAVÉS DEL CUAL SE FINANCIA, sobre el tema de la “La capacidad de la Entidad Estatal entendida como la disponibilidad de recursos y conocimientos para el Proceso de Contratación” se puede leer: “La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC cuenta con un equipo interdisciplinario conformado por Ingenieros Civiles, Arquitectos, Economistas, Administradores y Abogados especializados, capacitados para realizar directamente Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá la planeación y el desarrollo del proceso en sus etapas pre- contractual, contractual y pos-contractual.

Estos servidores tienen experiencia como grupo en el desarrollo de procesos adelantados por la Dirección de Gestión Contractual, al igual que en el área misional Dirección de Infraestructura Subdirección de Seguimiento a la Infraestructura de la USPEC más específicamente para este proceso”. Respecto de los DOCUMENTOS DE CONTENIDO TÉCNICO, se advirtió que el oferente debería “presentar la carta de compromiso de cumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas para la CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO” y se agregó: “Los documentos Técnicos de especificaciones que se encuentran en anexos y hacen parte integral de este documento son entre otros: • ANEXO: CRITERIOS TECNICOS DE DISEÑO, LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO, ESTUDIOS DE SUELOS TRABAJO DE CAMPO Y LABORATORIO, INFORME FINAL,PROYECTO ARQUITECTONICO VIAL, PROYECTO DE SEÑALIZACIÓN, PROYECTO SISTEMA DE SEGURIDAD ELECTRONICA, VOZ Y DATOS, PLAN DE MANEJO AMBIENTAL Y SEGURIDAD INDUSTRIAL DE OBRA, PROYECTO DE INGENIERIA ELECTRICA, PROYECTO DE LUMINOTECNIA, PROYECTO DE RED CONTRAINCENDIOS, PROYECTO HIDROSANITARIO Y REDES DE AGUAS LLUVIA, PROYECTO DE SISTEMAS DE AIRE ACONDICIONADO, ESTUDIO DE PROSPECCION ARQUEOLOGICA, ESPECIFICACIONES TECNICAS DE CONSTRUCCION, GENERALIDADES, ESPECIFICACIONES TECNICAS, ESPECIFICACIONES TECNICAS PARA EL DESARROLLO DE APU PARA CONCRETO HIDRAULICO PROYECTO CLIMA FRIO.

ESPECIFICACIONES TECNICAS PARA EL DESARROLLO DE APU PARA CONCRETO HIDRAULICO PROYECTO CLIMA CALIDO, CALCULO DE MOVIMIENTOS DE TIERRA. NOTA. Se aclara que el anexo anteriormente mencionado estará disponible para su consulta en la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, ubicada en la calle 97ª N 9ª – 34, piso 4 Gestión Contractual. • ANEXO 2: MATRIZ DE RIESGOS. • ANEXO 3: PERSONAL MINIMO REQUERIDO Y PERSONAL PONDERACIÓN DE CALIDAD. • ANEXO 9A: REGLAMENTO TÉCNICO DE CONSTRUCCIÓN DE ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS Y DE RECLUSIÓN. • ANEXO 9B: ESPECIFICACIONES TECNICAS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRAS ELECTRICAS. • ANEXO 9C: ESPECIFICACIONES TECNICAS DE CONSTRUCCIÓN DE OBRAS HIDROSANITARIAS.

Se destaca que desde la elaboración de los Estudios Previos, que posteriormente fueron ajustados, el objeto a contratar fue la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario EPMSC IPIALES - NARIÑO. “De acuerdo con los estudios, diseños, planos y especificaciones suministrados por la USPEC” 1.2.

El Pliego de Condiciones Obra en el expediente el Pliego de Condiciones Definitivo de Licitación Pública No. 24 de 2014 que sirvió de base para la selección del Contratista y posterior firma del Contrato 401 de 2014, origen de la litis, cuya elaboración estuvo a cargo de la Dirección de Infraestructura de la USPEC. Sobre el tema de los diseños y otros que interesan para la definición de esta litis, el Tribunal cita los siguientes apartes: Inicialmente se indica que la USPEC pone a disposición de los interesados el Pliego de Condiciones para la selección del contratista encargado de ejecutar el contrato de obra pública y se agrega: “El objeto del Contrato es la CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC. (Se destaca). Los estudios y documentos previos que incluyen el análisis del sector, el Pliego de Condiciones, así como cualquiera de sus anexos están a disposición del público en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP– http://www.colombiacompra.gov.co/sistema-electronico-de- contratacion-publica.

La selección del contratista se realiza a través de la modalidad de LICITACION PUBLICA de conformidad con lo enunciado en el numeral 1 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007. Se precisó cuál era el contenido y alcance del proceso de licitación, así: “Por medio de este documento se describen las condiciones jurídicas, técnicas, de experiencia, financieras y económicas que los proponentes deben tener en cuenta para elaborar y presentar las ofertas relacionadas con el objeto a contratar y que harán parte integral del contrato que resulte del proceso.

El proponente debe analizar cuidadosamente los pliegos de condiciones y cerciorarse que cumple las condiciones y requisitos Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá exigidos, que no está incurso en inhabilidades e incompatibilidades generales o especiales para contratar.

Asimismo, debe tener en cuenta el presupuesto estimado, la información y documentación exigida y la vigencia que aquella requiera; además debe tener presente las fechas y horas fijadas para las etapas que conforman el proceso. Toda consulta debe formularse por escrito, pues no se atenderán consultas personales ni vía telefónicas. El proponente debe examinar todas las instrucciones para el diligenciamiento de los formatos, de acuerdo con las condiciones y especificaciones que figuren en los documentos del proceso, los cuales constituyen la única fuente de información para la preparación y presentación de la propuesta.

Si el proponente omite suministrar documentos o información requeridos en los pliegos de condiciones, y como consecuencia de ello su oferta no se ajusta sustancialmente a lo solicitado en éstos, el riesgo será de su cargo. En el numeral 1.1. referido al OBJETO DE LA LICITACION PUBLICA No. 24 DE 2014, se describió la obra pública, en los siguientes términos: "CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC y tiene como especificaciones técnicas las contenidas en los Anexos 9A -9B – 9C. Los demás detalles del presente Proceso de Contratación también se encuentran incluidos en los Documentos del Proceso”. En el numeral 1.2., ALCANCE DEL OBJETO, se describieron las ACTIVIDADES ESPECÍFICAS: “Las Especificaciones Técnicas Generales de Construcción de Obra Civil, Especificaciones Hidrosanitarias y Especificaciones de Construcción de Obra Eléctrica, se adjuntan a los Estudios Previos, las cuales hacen parte integral del contrato que resulte del proceso de selección adelantado para satisfacer las necesidades establecidas en el presente Estudio Previo.

Estos documentos se relacionan en Anexos independientes y pueden ser consultados por los oferentes”. En el numeral 1.3., REGIMEN LEGAL DEL PROCESO Y DEL CONTRATO, se precisó: “La modalidad de selección para adelantar el proceso, es la Licitación Pública, de conformidad con lo regulado en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; adicional que el valor del presente proceso supera la menor cuantía del presupuesto Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá asignado para el año 2014 a la de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios que actualmente equivale a $523.600.000.

Por tratarse de un proceso de selección por la modalidad de Licitación Pública y en atención a la cuantía se determina que la misma no será objeto de limitación a Mipymes en los términos del artículo 152 del decreto 1510 de 2013. La presente Licitación se regirá por las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011, Decreto 1510 de 2013 y demás normas legales vigentes sobre la materia y en lo no regulado de manera particularmente, por las normas civiles y comerciales y en general todas aquellas que adicionen, complementen o regulen las condiciones que deben acreditar los proponentes y todas las relacionadas con el objeto de la presente contratación”.

En el numeral 1.4., PRESUPUESTO OFICIAL Y PLAN DE ADQUISICIONES, indican los pliegos: “El presupuesto oficial estimado - POE, asignado por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios para la ejecución del objeto del contrato se estimó la suma de $ 54.687.446.040,62, incluido el valor del A.I.U, IVA sobre la utilidad y demás impuestos y tributos a que haya lugar para la celebración, legalización, ejecución y liquidación del contrato, detallados de la siguiente manera: El contrato se pagará con cargo al rubro CONSTRUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA NECESARIA PARA GENERACIÓN DE CUPOS, con disponibilidad presupuestal para el valor estimado de este contrato, según CDP 189714 de fecha 18 de noviembre de 2014, por una suma de $ 24.544.716.095,53 expedido por el Coordinador del Grupo de Ejecución Presupuestal de la USPEC y el restante se pagará con vigencias futuras según oficio No.2-2014-043401 de Ministerio de Hacienda de fecha 14 de noviembre de 2014.

Este valor incluye todos los gastos en que deba incurrir el contratista para el cumplimiento del objeto del proceso y el pago de los impuestos y descuentos de ley a que haya lugar”. En el numeral 1.10., AUDIENCIA DE PRECISION Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS, se informó sobre el proceso para la asignación de riesgos: “En cumplimiento a lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1510 de 2013, con el objeto de precisar y revisar la asignación de riesgos y establecer su distribución definitiva, se celebrará una audiencia de conformidad con el lugar, fecha y hora establecida en el cronograma del proceso.

Las observaciones de riesgos podrán ser allegadas en la audiencia o pueden ser remitidas al correo electrónico del proceso de acuerdo al cronograma establecido. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La asistencia a esta audiencia no será obligatoria, sin embargo, lo que allí se consulte, analice o precise se presumirá conocido y aceptado por parte de todas las personas que conozcan el pliego de condiciones.

A esta audiencia podrá asistir cualquier interesado. NOTA: Las aclaraciones y respuestas dadas por LA ENTIDAD a las preguntas son de carácter meramente ilustrativo e informativo. En consecuencia, si se presenta cualquier diferencia entre estas y los pliegos de condiciones o sus adendas primará lo dispuesto en estos dos últimos”. En el numeral 2.4.2., relativo a los Documentos de Contenido Técnico, sobre las ESPECIFICACIONES TÉCNICAS, se indica: "El proponente deberá cumplir con las especificaciones técnicas mínimas señaladas en el presente estudio.

La aceptación del cumplimiento de los mismos se entenderá cumplida con la suscripción de la carta de compromiso de cumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas y con la presentación de los documentos que según dicho numeral se requieran para acreditar el personal mínimo. Los documentos Técnicos de especificaciones que se encuentran en anexos y hacen parte integral de este documento son entre otros: • ANEXO: CRITERIOS TECNICOS DE DISEÑO, LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO, ESTUDIOS DE SUELOS TRABAJO DE CAMPO Y LABORATORIO, INFORME FINAL,PROYECTO ARQUITECTONICO VIAL, PROYECTO DE SEÑALIZACIÓN, PROYECTO SISTEMA DE SEGURIDAD ELECTRONICA, VOZ Y DATOS, PLAN DE MANEJO AMBIENTAL Y SEGURIDAD INDUSTRIAL DE OBRA, PROYECTO DE INGENIERIA ELECTRICA, PROYECTO DE LUMINOTECNIA, PROYECTO DE RED CONTRAINCENDIOS, PROYECTO HIDROSANITARIO Y REDES DE AGUAS LLUVIA, PROYECTO DE SISTEMAS DE AIRE ACONDICIONADO, ESTUDIO DE PROSPECCION ARQUEOLOGICA, ESPECIFICACIONES TECNICAS DE CONSTRUCCION, GENERALIDADES, ESPECIFICACIONES TECNICAS, ESPECIFICACIONES TECNICAS PARA EL DESARROLLO DE APU PARA CONCRETO HIDRAULICO PROYECTO CLIMA FRIO.

El contratista se obliga a ejecutar las reparaciones a que haya lugar por causa de defectos en los procesos constructivos o calidad deficiente de los materiales utilizados en la obra, durante un tiempo de tres (3) años a partir del recibo a satisfacción por parte de la USPEC. NOTA: La visita a los lugares de ejecución de las obras no constituye requisito indispensable para la presentación de la propuesta; sin embargo, en caso de que el proponente no la realice, con la sola presentación de la propuesta estará aceptando todas las condiciones del sitio en donde se ejecutarán los trabajos.

(…) En el capítulo IV se definieron los “CRITERIOS PARA LA EVALUACIÓN Y PONDERACIÓN ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO”. En el capítulo V se regularon las “CONDICIONES DE CELEBRACION DEL CONTRATO” y merecen citarse las siguientes previsiones: El numeral 5.1. establece el OBJETO contractual, así: “CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.

DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC. (Destaca el Tribunal): El numeral 5.2., sobre el TIPO DE CONTRATO precisó: “El contrato a celebrar es de obra pública, conforme con lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y las normas civiles y mercantiles que regulan la materia.

Con la firma de la propuesta se entenderá que el proponente acepta los términos de la minuta del contrato y por tanto no se aceptarán reclamos posteriores a la adjudicación. El contratista deberá informarse de los costos de impuestos, tasas, costos de pólizas y demás en que debe incurrir en caso de que sea adjudicatario del contrato”.

En ese orden de ideas, una vez finalizado el proceso, para la elaboración y firma del contrato, el proponente seleccionado, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución de adjudicación del presente proceso, deberá aportar los siguientes documentos: (…)” En el numeral 5.4., PLAZO DE EJECUCIÓN, se previó: “El plazo de ejecución del objeto a celebrar será hasta el 31 de Diciembre de 2015.

Dicho plazo se contará a partir de la suscripción del acta de inicio, previa aprobación de la garantía única de cumplimiento del contrato y la verificación de los requisitos de perfeccionamiento y legalización”. El numeral 5.6., regula el tema del ANTICIPO: “El anticipo busca facilitar al contratista la financiación de las obras que se le han encargado con ocasión del contrato, a través del préstamo de recursos públicos.

Para este caso, la USPEC ha establecido un 50% del valor total del contrato, sujeto a la programación del PAC, una vez estén los documentos correspondientes, los requisitos previos a la legalización y los requisitos presupuestales a que haya lugar. La suscripción del acta de iniciación del contrato no está sujeta a la entrega del anticipo”.

Sobre la FORMA DE PAGO, en el numeral 5.7. se encuentra: “La USPEC pagará al contratista el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. La USPEC desembolsara al contratista a título de anticipo en cuantía equivalente al 50% (cincuenta por ciento) del valor asignado del contrato; sujeto a la programación de PAC y una vez surtidos los tramites y perfeccionado el contrato, la entrega del anticipo no es razón para la no suscripción del acta de inicio del contrato, por lo tanto el inicio de la obra no está supeditado a la entrega del anticipo.

El 40% (cuarenta por ciento) restante del valor contratado se pagará en mensualidades mediante actas parciales de obra aprobado por el Interventor hasta alcanzar un noventa por ciento (90%) del valor total contratado. El diez por ciento (10%) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá restante del valor del contrato, se reconocerá en el acta de liquidación del mismo, previo cumplimiento de los requisitos documentales y la aprobación de la interventoría. El anticipo se amortizará proporcionalmente (10%) diez por ciento, en cada una de las actas parciales; en cualquier caso, en la última acta parcial de obra se amortizará el saldo total del valor del anticipo entregado al contratista.

Este busca facilitar al contratista la financiación de las obras que se le han encargado con ocasión del contrato, a través del préstamo de recursos públicos y en tal sentido deberá manejarse con estricta destinación al proyecto. La suscripción del acta de iniciación y el inicio de obra no está sujeta a la entrega del anticipo. De igual manera se deberá dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, según el cual “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista”.

Cada precio Unitario comprende todos los costos directos correspondientes al suministro de materiales, mano de obra, desperdicios, bodegajes, transportes, trasiegos, equipos, herramientas mayores y menores, formaletas, andamios, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá maderas, seguridad industrial e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato.

Incluye entre otros los gastos de administración, honorarios, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, horas extras nocturnas, diurnas, festivas, desplazamiento, dotación, trasporte, arriendos, alojamiento, alimentación, funcionamiento y apoyo de la oficina central. Dotación de campamentos, mobiliario, cámaras, papelería, fotocopias, copias heliográficas planos, caja menor, baños, instalación y sostenimiento de la seguridad industrial y salud ocupacional, computadores e impresoras con su software, pólizas y sus ampliaciones, todos los Impuestos, deducciones, contribuciones a cargo del contrato, en general todo costo en que incurra el contratista para el cumplimiento del objeto del contrato en su ejecución y administración AIU. a.Cantidades de obra Se entiende por cantidades de obra las estimadas por la USPEC y presentadas en la propuesta económica de EL CONTRATISTA, las cuales son aproximadas y están calculadas por el Consultor, según las necesidades estimadas de la obra objeto del presente contrato, razón por la cual se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la misma. b.Precio unitario fijo Se entiende por precio unitario fijo el valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, señalado por EL CONTRATISTA en su propuesta económica, el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución del contrato.

Los valores totales contenidos en la propuesta económica, NO se actualizarán. El Proponente deberá incluir en su propuesta todos los cambios de precio, actualización salarial y en general todos los costos que impliquen construir la obra. c.Mayores cantidades de obra EL CONTRATISTA está obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que resulten necesarias para la ejecución del objeto contractual, a los mismos precios contenidos en la “Propuesta Económica”, previa autorización de la INTERVENTORIA con el visto bueno por parte de la SUPERVISIÓN de la USPEC.

En caso de presentarse mayores cantidades de Obra, éstas podrán compensarse mediante acta suscrita entre el Interventor, supervisor y EL CONTRATISTA. Si con ocasión de la ejecución contractual se hace necesario balancear el contrato y producto de este ejercicio, resultan mayores cantidades de obra que no alteran el valor inicial Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá estimado del mismo, su ejecución podrá autorizarse y formalizarse mediante la suscripción de un Acta de Mayores o Menores Cantidades o Compensación, según corresponda, suscrita entre el INTERVENTOR y EL CONTRATISTA, con el visto bueno de la supervisión de la USPEC.

Cuando las mayores cantidades de obra impliquen el aumento del valor estimado del contrato, será necesaria la modificación del mismo, previa expedición del certificado de disponibilidad presupuestal que las ampare. d. Ítems o actividades no previstas Son obras no previstas aquellas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual o técnicamente conveniente u oportuno, no pactadas desde el inicio del contrato.

Si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems o actividades de obra no previstos contractualmente, previo balance presupuestal y verificación de menores y mayores cantidades de obra EL CONTRATISTA los deberá ejecutar, previa celebración del contrato adicional correspondiente. Le está prohibido al CONTRATISTA ejecutar ítems o actividades de obra no previstos en el contrato, sin que, previamente hayan sido aprobados.

Cualquier ítem que ejecute sin la respectiva aprobación, será asumido por cuenta y riesgo del CONTRATISTA, de manera que la USPEC no reconocerá valores por tal concepto. En concordancia del artículo 16 de la Ley 80 de 1993 El Contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución del contrato si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial.

Cumplir el objeto del contrato, ejecutando y entregando la obra contratada de acuerdo con los criterios de calidad exigibles en las especificaciones de construcción, con sujeción a los precios unitarios estipulados y dentro del plazo establecido.” “6. EL CONTRATISTA de obra será el encargado y único responsable de entregar la obra funcionando en las condiciones contratadas. 7.

La obtención de aquellos permisos que sean necesarios para la ejecución de los trabajos, que resulten adicionales a los que entregue la USPEC, son responsabilidad del contratista. 8. Cumplir a cabalidad con las condiciones pactadas en el Contrato, las cuales solamente podrán ser modificadas previo cumplimiento del trámite dispuesto para tal fin por la Dirección de Gestión Contractual, según el procedimiento establecido y una vez se alleguen los documentos pertinentes.” “12.

Mantener al frente de las obras al profesional idóneo y aceptado por la interventoría, quien será el director de obra y representante del contratista para decidir, con el interventor, sobre los aspectos técnicos relacionados con la ejecución de la obra.” “17. Realizar el cerramiento provisional de la obra y/o de las zonas por intervenir, de acuerdo con las especificaciones dadas, que proteja los sitios de construcción de la obra del acceso de personas ajenas a los trabajos, evite perturbaciones de tránsito e incomodidades a los vecinos o interfiera con el funcionamiento del establecimiento.

Deberá tener la totalidad de la señalización preventiva necesaria para la segura circulación del personal de obra y terceros. 18. Ejecutar la obra con todos los equipos, maquinaria, herramientas, materiales y los demás elementos necesarios. 19. Suministrar todos los equipos, maquinaria, herramientas, materiales e insumos en las fechas indicadas en la programación detallada de la obra, cumpliendo oportunamente, entre otros aspectos, con el envío y recepción de los mismos en el sitio de la obra.

EL CONTRATISTA deberá implementar todos los frentes de trabajo necesarios o requeridos en la ejecución del objeto de la presente contratación o cuando el proyecto lo amerite. Lo anterior, para dar cumplimiento al cronograma de obras y/o plazo establecido para la ejecución del objeto contractual.” “31. Presentar informes mensuales, (…)”. 32.

Presentar informe final, (…)” “34. Elaborar, siguiendo los mismos criterios de los planos entregados por la USPEC, (si aplica) los planos record de la totalidad del proyecto, los cuales deberán ser entregados a la USPEC con la aprobación de la interventoría, en medio impreso y magnético. En especial los planos record de lo recorrido de las instalaciones eléctricas e hidráulicas.” “36 Utilizar, los planos, estudios técnicos y especificaciones de construcción entregadas por la USPEC únicamente para el desarrollo del objeto contractual, sin que por ello se entienda conferido algún derecho de propiedad intelectual y material.

Su entrega, en ningún caso, se entenderá como cesión de derechos o licenciamiento. 37. Revisar, junto con la supervisión, en caso de suministrarse la calidad, cantidad y coherencia de la totalidad de los planos, estudios técnicos y especificaciones de construcción para la mejor definición del alcance técnico de cada frente. 38.

Justificar técnicamente toda adecuación, complementación, ajuste y/o modificación de los planos, estudios técnicos y/o especificaciones de construcción necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, con el fin de obtener el aval del interventor y de la USPEC. 39. El contratista deberá incluir un cronograma de barras acorde con el tiempo de ejecución, indicando la duración, precedencia y secuencia lógica del desarrollo de los frentes.

El participante deberá representar en el cronograma, el 100% de los capítulos e ítems de los frentes de la totalidad del proyecto, con escala temporal en semanas, teniendo en cuenta 40. Dentro de los quince (15) días siguientes a la suscripción del acta de inicio del contrato por frente, EL CONTRATISTA deberá presentar, para aprobación de la supervisión: I. Programas Detallados para la Ejecución de la Obra Los programas detallados para la ejecución de la obra, deberán ser elaborados hasta el nivel de capítulos e ítems, teniendo en cuenta la información presentada en la propuesta y, entre otros aspectos, los planos, los documentos técnicos y las condiciones Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá del sitio de los trabajos, utilizando un software tipo Project, o similar, en un diagrama de barras discriminado por semanas.

Los programas se sujetarán, en todo caso, al plazo de ejecución del objeto contractual y a los hitos acordados, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación y serán, como mínimo: Programa general de obra. Programa por frentes. Programa de compras y suministros Programa de subcontratos y equipos. II. Programas Complementarios “ “42.

Análisis de precios unitarios y listado de precios de los insumos: EL CONTRATISTA deberá presentar dentro de los quince (15) días siguientes a la suscripción del contrato los análisis de precios unitarios de todas las actividades presentadas en el anexo económico -propuesta económica. Así mismo, deberá presentar el listado de precios de la totalidad de los insumos (materiales, equipo, transporte y mano de obra) utilizados para la elaboración de los análisis de precios unitarios, de conformidad con las especificaciones técnicas, cualquier insumo no registrado y que a juicio de la Interventoría es parte esencial de la ejecución de la actividad, será asumida en su totalidad por EL CONTRATISTA, dentro del valor unitario de la actividad.” En el numeral 4.7 se acoge la herramienta PMI para el seguimiento y control del proyecto, así: “(…) Metodología Project Management Institute- PMI, para el seguimiento y control del proyecto DE CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPMSC IPIALES – NARIÑO. La dirección de proyectos es la aplicación de conocimientos, habilidades, herramientas y técnicas a las actividades del proyecto para cumplir con los requisitos del mismo.

Se logra mediante la aplicación e integración adecuadas de los 42 procesos de la dirección de proyectos, agrupados lógicamente, que conforman los 5 grupos de procesos. Estos 5 grupos de procesos son: • Iniciación • Planificación • Ejecución • Seguimiento y Control, • Cierre. Dirigir un proyecto por lo general implica: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Identificar requisitos, abordar las diversas necesidades, inquietudes y expectativas de los interesados según se planifica y efectúa el proyecto, equilibrar las restricciones contrapuestas del proyecto que se relacionan, entre otros aspectos, con: • El alcance. • La calidad. • El cronograma. • El presupuesto. • Los recursos. • El riesgo.

CRONOGRAMA/ HITOS Enmarcado dentro del plazo total se define que de acuerdo al cronograma general del proyecto se establezca la fijación de fechas para los hitos fundamentales y críticos de control que establece la estructura desglosada de trabajo (EDT) en las fases. En el presente estudio previo se proponen como hitos fundamentales los siguientes: Fase I Plan de Contingencia. Hito No.1 Muro de Cerramiento.

Hito No. 2 Vía de Acceso. Hito No. 3 Puerta de Acceso. Hito No. 4 Provisional de Instalaciones Eléctricas, hidráulicas y sanitarias. Fase II Ejecución Obra. Hito No.1 Entrega de Preliminares. Hito No. 2 Entrega de Cimentación. Hito No. 3 Entrega de Estructura. Hito No. 4 Entrega de Elementos No Estructurales En Concreto. Hito No. 5 Entrega de Mampostería. Hito No. 6 Entrega de Pañetes Y Enchapes De Muros.

Hito No. 7 Entrega de Pintura. Hito No. 8 Entrega de Cubiertas. Hito No. 9 Entrega de Impermeabilizaciones. Hito No. 10 Entrega de Cielorasos y Paneles. Hito No. 11 Entrega de Pisos. Hito No. 12 Entrega de Instalaciones Hidrosanitarias y Gas. Hito No. 13 Entrega de Instalaciones Eléctricas. Hito No. 14 Entrega de Lámparas e Iluminación. Hito No. 15 Entrega de Instalaciones Voz & Datos y Seguridad.

Hito No. 16 Entrega de Equipos y Dotación. Hito No. 17 Entrega de Equipos Mecánicos. Hito No. 18 Entrega de Red contra incendio. Hito No. 19 Entrega Aparatos Sanitarios y accesorios. Hito No. 20 Entrega Carpintería Metálica. Hito No. 21 Entrega Carpintería en Madera. Hito No. 22 Entrega de Cerraduras. Hito No. 23 Entrega de Fachadas. Hito No. 24 Entrega de Muebles fijos.

Hito No. 25 Entrega de Cerramiento. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Hito No. 26 Entrega de Garita.

Hito No. 27 Entrega de Obras Exteriores. Hito No. 28 Entrega de Señalización. Hito No. 29 Entrega de Aseo General. Fase III Control-Cierre. Fase IV Entrega y Puesta en Marcha. NOTA: Sera causal de rechazo la no presentación del cronograma de barras o cuando este no considere todos los estudios mínimos requeridos. NOTA: El proponente deberá utilizar la metodología propuesta relacionada del Project Management Institute- PMI, aplicada en la gerencia del proyecto.

Esto con el fin de lograr el correcto seguimiento y control al proyecto. En el numeral 5.9. se regula el tema de las garantías que debía constituir el Contratista. El numeral 5.10. sobre el tema de RIESGOS, señala: "De conformidad con el artículo 15 del decreto 1510 de 2013, la entidad realizó el análisis el análisis y la evaluación del riesgo que el proceso representa para el cumplimiento de las metas y objetivos de acuerdo con el manual y guías de Colombia Compra Eficiente.

Como resultado del análisis mencionado se elaboró la matriz de riesgo que se incluye en Anexo Matriz de Riesgo, el cual hace parte integral del presente documento” En el numeral 5.20 respecto de la INTERVENTORÍA, indica: “En atención a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 83 de la ley 1474 de 2011, “En adición de la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con la independencia de la modalidad Para la ejecución de estas obras, se requiere la contratación de una interventoría, toda vez que la entidad no cuenta con personal suficiente para realizar directamente la supervisión de dichas obras y además el valor del presente contrato supera la menor cuantía de la entidad.

La interventoría será ejecutada por la persona natural o jurídica que resulte seleccionado de acuerdo al proceso correspondiente que adelante la USPEC para tal fin, lo cual será oportunamente informado al contratista y desempeñara sus funciones previstas vigentes. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La interventoría no podrá eximir o modificar ninguna de las obligaciones y responsabilidades del contratista.

La interventoría deberá velar por el cumplimiento de lo establecido en la ley 789 de 202 y 828 de 2003 relacionadas con el cumplimiento de parte del contratista de todas las obligaciones frente al sistema de seguridad social integral y parafiscales. La interventoría tiene por objeto, ejercer de manera eficaz el seguimiento sobre las labores realizadas por el contratista, inherentes al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato en lo que hace referencia a las especificaciones técnicas, las actividades administrativas y la sujeción al Presupuesto asignado al mismo, a efectos de colaborar con el contratista en el mejor desarrollo de las actividades contratadas.

Se establecerán procedimientos a seguir por parte de la interventoría para el seguimiento del Contrato y las obligaciones a su cargo encaminadas a facilitar la ejecución del convenio y a detectar de manera temprana los problemas que se puedan presentar en el cumplimiento de las obligaciones por parte del Contratista, para aplicar los correctivos que haya lugar de manera oportuna.

Se anota, que de conformidad con el artículo 83 y s.s., de la Ley 1474 de 2011 la ENTIDAD podrá ejercer la supervisión del contrato, en cualquier momento que se presente eventualidad o terminación anticipada del contrato de interventoría asignado a la obra, en los términos previstos en la Circular 000006 de 10 de marzo de 2014, expedida por la Dirección de la USPEC.”.

El numeral 5.21. estableció el arbitraje como uno de los mecanismos para solucionar las controversias entre las partes. 1.3. La Matriz de Riesgos En la MATRIZ DE RIESGO AJUSTADA, que obra en el expediente y que se analizó en detalle en capítulo precedente, en lo que tiene que ver con las pretensiones que se estudian encuentra el Tribunal que el numeral 3. se incluyó como Riesgo Económico el denominado “Sobrecostos derivados de los estudios y los diseños”; en el numeral 4. el identificado como “Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra”, en el numeral 10. el denominado “Demoras en la entrega del lugar a intervenir”; y, en el 17, el riesgo que se identificó como “Mayor tiempo de ejecución por causas no imputables al contratista que no estén concedidas en las prórrogas y adiciones”.

Estos riesgos que traían como consecuencia “sobrecosto de la obra” fueron asignados a la USPEC, como se visualiza en los apartes de la matriz: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá (…) (…) (…)” De lo anteriormente expuesto hasta ahora permite concluir al Tribunal que era obligación de la USPEC entregar oportunamente al Contratista “los estudios, diseños, planos y especificaciones”, necesarios para la construcción de las obras objeto del Contrato 401 de 2014; que en caso de requerirse nuevos diseños o ajuste de los existentes era obligación de la USPEC hacerlo y entregarlos en oportunidad al Contratista; y, que era un riesgo a cargo de la Entidad asumir los sobrecostos derivados los estudios y diseños.

Más adelante se analizarán los efectos del supuesto incumplimiento de esta obligación, en caso de haber quedado demostrado en este proceso.

2. DEMORAS EN LA CONTRATACIÓN DE UN NUEVO INTERVENTOR 1.1.2. Que se declare que la USPEC incumplió la ley y, entre otras, pero sin limitarse a ellas, las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato, por las siguientes causas: (iii) Por no haber contratado de forma oportuna una Interventoría luego del 31 de octubre de 2016, fecha en la que terminó el Contrato suscrito entre la USPEC y el Consorcio JASAN – 3. a. Posición de la Parte Convocante: En el acápite 6 de la demanda reformada se relacionan los hechos referidos a esta alegada causa de incumplimiento contractual, así: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “6.

Hechos relativos a la falta de Interventoría en el Proyecto 6.1. Por causas ajenas, extrañas y no imputables al Consorcio, la USPEC y la Interventoría en cabeza del CONSORCIO JASAN- 3 no lograron un acuerdo para la continuidad del Contrato de Interventoría. Por lo tanto, desde el 31 de octubre de 2016 no se contó con la presencia de una Interventoría para cumplir con las labores establecidas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en la cláusula vigesimosexta del Contrato. 6.2.

Dicha situación sólo fue comunicada por parte de la USPEC al Consorcio hasta el 22 de noviembre de 2016, mediante oficio 150-DINFRA-22080, en que la USPEC señaló: “La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios se permite informar que, a partir del 31 de octubre de 2016, terminó la vigencia del Contrato de Interventoría con el CONSORCIO JASAN3, por lo tanto, se restringe el acceso a las áreas de obras del personal del CONSORCIO JASAN3.

Así mismo, informarle que se han designado Profesionales de apoyo por parte de la Unidad, con el fin de llevar a cabo el empalme de las actividades que ejecutaba el CONSORCIO JASAN 3; para ello previa autorización de la USPEC, permitir el ingreso a las obras del personal de enlace designado por los señores CONSORCIO JASAN 3, solo en compañía del personal designados por la USPEC.

Finalmente, comunicarle que la Dirección de Infraestructura asume la Supervisión del Contrato de obra, en consecuencia, todas las solicitudes y requerimientos de tipo técnico, administrativo, financiero y jurídico con relación a la ejecución de los contratos de obras deben ser dirigidas a la Dirección de Infraestructura.” 6.3. Contrario a lo señalado por la USPEC en el oficio mencionado, la USPEC no dio cumplimiento a las labores de Interventoría a través de los supervisores, entre otras razones, pues las visitas a la obra fueron mínimas, no se realizaron constantemente mediciones de la obra ejecutada, no se firmaban las liberaciones de los flujos de anticipo ante la fiducia, se dilataron los trámites con las actas de pago desde el mes de octubre de 2016 y, en general, no se atendieron las obligaciones propias del interventor desde el mes de octubre de 2016. 6.4.

A pesar de eso, la USPEC ordenó y obligó al Consorcio a continuar ejecutando las obras a pesar de no contar con Interventoría. 6.5. El Consorcio le recordó a la USPEC que la falta de Interventoría generaba problemas de ejecución al Contrato, además, implicaba un incumplimiento del artículo 32 de la Ley Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 80 de 1993.

Así consta por ejemplo en la comunicación CE-166- 124-0675 de 23 de noviembre de 2016, en la que se señaló lo siguiente: “No obstante, agradecemos que nos den indicaciones sobre cómo se deben manejar y atender los siguientes asuntos en los cuales la Interventoría tenía un rol preponderante, pues se trata de actividades del día a día en el proyecto, otras que contractualmente sólo pueden ser ejecutadas por la Interventoría o que dependen de aprobaciones que contractualmente sólo pueden ser dadas por ésta, a continuación, nos permitimos listar: 1.

Aprobación de giros de anticipo 2. Actas de recibo parcial de obra, en especial las Nos. 10 y 11 y la del mes de octubre que se encuentra en trámite. 3. Aprobación de precios unitarios de obra no prevista. 4. Aprobación de diseños de redes de voz y datos. 5. Trámite de prórrogas del contrato. 6. Incorporación en otrosí de los precios unitarios de obra no prevista aprobados con el área de presupuesto de USPEC. 7.

Diseños que se encuentran pendientes según comunicación CE-166-124-655 de noviembre 8 de 2016. 8. Definiciones técnicas que impiden el avance de actividades como: Impermeabilización de cubiertas; cable de protección según nueva normatividad Retie; definición del sistema de alcantarillado para implementar para el desagüe de aguas lluvias y negras del proyecto, con sus respectivo trámite, diseños, aprobación por parte de EMPOOBANDO E.S.P.; definición de espacios disponibles del Bloque G a nivel 1-2 piso y Recálculo de las cargas de cada uno de los transformadores y de los circuitos de los tableros generales de cada uno de los edificios, debido a que en los diseños presentados por la UNAL no se dejaron las reservas en los transformadores ni en los tableros generales entre otras que surgen en el día a día de la obra. 9.

Acompañamiento técnico en obra 10. Informes mensuales de obra 11. Comité semanal de obra 12. Manejo diario de bitácora de obra. Solicitamos respetuosamente a la USPEC definir si estas atribuciones exclusivas de la Interventoría serán asumidas por el supervisor del Contrato. Y en caso afirmativo, si ello requiere de una modificación contractual.

Es de resaltar que se trata de temas de suma importancia que de no definirse con la mayor claridad posible pueden afectar gravemente el flujo de caja del proyecto y la evolución de las obras mismas. Igualmente, de la manera más respetuosa queremos solicitar a la USPEC que evalúe si la determinación tomada por dicha Entidad no podría implicar una eventual contradicción con lo señalado en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 6.6.

Tal como consta en la misiva citada, el Consorcio solicitó reiteradamente mediante comunicaciones y verbalmente en diferentes reuniones con los funcionarios de la USPEC, que se suspendiera formalmente la ejecución del Contrato para evitar traumatismos mayores y perjuicios económicos para el Consorcio y para la USPEC, pero la Entidad se negó injustificadamente a conceder esa suspensión. 6.7.

De hecho, en las diferentes reuniones sostenidas con la USPEC, la Dirección General de la Entidad se comprometió a tener una Interventoría contratada para finales de diciembre de 2016. Posteriormente, en reuniones celebradas los días 23 y 28 de diciembre de 2016, señaló la Dirección General y la Dirección de Infraestructura de la USPEC, que la nueva Interventoría estaría contratada a finales de enero de 2017. 6.8.

Incluso, a instancias del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa, en reunión llevada a cabo el día 13 de febrero de 2017, los directivos de la USPEC se comprometieron a tener contratada y funcionando una nueva Interventoría a más tardar en la última semana de febrero de 2017. 6.9. Estos compromisos quedaron contenidos en el oficio 150- DINFRA-2586 del 3 de marzo de 2017, así: “Una vez asignado el Interventor se tendrá una fase de empalme entre la interventoría saliente y la nueva interventoría en el cual los profesionales responsables de cada disciplina, establecerán los mecanismos necesarios dando prioridad a las actas pendientes y trámite de adición presupuestal y posteriormente darán trámite al pago de las mismas.

Así las cosas, la nueva interventoría resolverá los temas de precios, trámites presupuestales y demás temas técnicos relacionados”. (Subrayado por fuera de texto) 6.10. En el oficio citado, la USPEC manifestó que no podía resolver las cuestiones puestas de presente por el Consorcio sin contar con una interventoría; es decir, contradice lo que indicó en el oficio 150-DINFRA-22080 del 22 de noviembre de 2016 en el que había prometido que la Supervisión del Contrato asumiría las obligaciones propias de la Interventoría. 6.11.

Lo cierto es que el Consorcio le manifestó a la USPEC en reiteradas ocasiones la necesidad de la pronta contratación de la Interventoría debido a que la falta de aprobación de pagos de anticipo y de aprobaciones de Actas de recibo parcial para la facturación, afectaban gravemente las finanzas del Consorcio y generaban la necesidad de acudir a recursos externos para la ejecución de la obra y no había un interlocutor que solucionara las inquietudes de obra que surgían en relación a los diseños.

Así lo comunicó el Consorcio en la comunicación CE-166-122- 726 del 8 de marzo de 2017: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “Es decir; la USPEC se niega a autorizar el desembolso del anticipo retenido desde octubre de 2016, el pago de las actas de obra pendientes desde noviembre y cerrar las definiciones frente a diseños y precios unitarios que están pendientes desde hace varios meses.

La posición de la USPEC es dejar todo en manos de una nueva interventoría que, a la fecha, no está contratada. Esto constituye una grave omisión de la USPEC a sus deberes legales y contractuales. Olvida la USPEC que la Interventoría no puede reemplazar las labores que la entidad contratante puede y está obligada a hacer por ley. La Interventoría es un apoyo, pero no un coadministrador.

(…) Agregamos, que la USPEC parece no comprender que la falta de toma de decisiones también constituye una omisión que genera responsabilidades y perjuicios, pues estas omisiones tienen clara incidencia presupuestal, no sólo por las demoras que las mismas generan en la ejecución del Contrato, sino por los perjuicios que el Consorcio, al paso que vamos, tendrá que reclamar a través del mecanismo arbitral pactado en la cláusula décimo quinta del Contrato, para que sean los árbitros quienes definan tomen las decisiones que la USPEC no ha querido tomar y determine el futuro del mencionado Contrato.

Por todo lo anterior y tal como le manifestamos al Dr. Pérez el día de ayer en las oficinas de la USPEC, solicitamos nuevamente a la Entidad que se suspenda formalmente la ejecución del Contrato. No sólo para que se logre la contratación de la Interventoría que le ha tomado a la USPEC más de cuatro (4) meses y diez (10) días contratar, sino para que la USPEC tome las decisiones que por ley le corresponden y podamos evitar la litigiosidad a la que la USPEC nos está llevando de continuar el estado de cosas actual”. 6.12.

Es así como a pesar de todas las solicitudes realizadas por el Consorcio a la USPEC, la Interventoría no fue contratada sino hasta el 27 de diciembre de 2018, con los retrasos y demoras que ello generó y que se explican a continuación. Esto implicó que el Contrato estuviera más de veinticuatro (24) meses sin interventoría”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá b. Posición de la Parte Convocada: En la contestación a la demanda reformada la apoderada de la USPEC, respondió a los hechos relativos a las demoras en la contratación de una nueva interventoría: “Pronunciamiento frente a los hechos relativos a la falta de Interventoría en el Proyecto EL HECHO 6.1.

Es cierto. EL HECHO 6.2. No es cierto. No es posible afirmar que el Contrato no tuvo interventoría de manera definitiva. EL HECHO 6.3. Es cierto, pero se aclara que se realizó lo necesario para hacer partícipe al Consorcio de la situación que se presentaba respecto a la interventoría. EL HECHO 6.4. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC.

EL HECHO 6.5. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. Además, se recuerda que el Contratista tuvo siempre la posibilidad de darle terminación unilateral al contrato por incumplimiento de obligaciones de la USPEC. EL HECHO 6.6. Es cierto, pero se aclara que la USPEC hizo le debido para contratar una interventoría para el Contrato de Obra No. 401 de 2014.

EL HECHO 6.7. Es cierto, pero se aclara que la USPEC hizo le debido para contratar una interventoría para el Contrato de Obra No. 401 de 2014. EL HECHO 6.8. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. EL HECHO 6.9. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC.

EL HECHO 6.10. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. EL HECHO 6.11. No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. EL HECHO 6.12. Parcialmente cierto. Lo que se reconoce por parte de la USPEC es un empalme entre la Interventoría saliente y la nueva Interventoría. EL HECHO 6.13.

No es cierto. La USPEC tomó dicha decisión actuando bajo parámetros legales con el fin de garantizar la correcta ejecución contractual. EL HECHO 6.14. El enunciado no responde a la definición del concepto de “hecho”. Por ende, no se considera su formulación. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC.

EL HECHO 6.15. Es cierto, pero aclaro que la USPEC siempre hizo lo necesario para contratar la interventoría. Además de ello, la entidad no perdió la comunicación, vía supervisión, con el Consorcio. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá EL HECHO 6.16.

Es cierto, pero aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. EL HECHO 6.17. No es cierto. Hablar de promesas en materia contractual sin citar el documento que pruebe dicha “promesa”, equivale a apreciaciones sin naturaleza vinculante. EL HECHO 6.18. Es parcialmente cierto, si bien la Interventoría fue contratada para esa fecha, la supervisión del contrato estuvo siempre al frente de las necesidades surgidas en la obra para facilitar la continuidad de la ejecución del contrato”.

(Subrayas del Tribunal” c. Consideraciones del Tribunal: La Ley 80 de 1993 establece que constituye uno de los deberes de las entidades estatales “exigir al contratista la ejecución adecuada y oportuna del contrato” (artículo 4, ordinal 1.º), que las entidades tienen “la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato” (artículo 14) y que los servidores públicos “están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato” (artículo 26).

Por su parte, el artículo 83 de la Ley 1474 de 201175 consagra la obligación de contar con una interventoría para vigilar la ejecución de los contratos públicos y define su alcance, así: “ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

(…) La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.

No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de 75 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

PARÁGRAFO 1. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría. (…)” A su turno, en el inciso segundo del artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, consagra el régimen de responsabilidad de los interventores, así: “(…), los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría”.

En cuanto a las facultades y deberes de los interventores, el artículo 84 de la Ley 1474 en comento, en términos generales, establece: “La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

(…)” Sobre la continuidad de la Interventoría el artículo 85 de la Ley 1474 indica: “Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

PARÁGRAFO. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7o de la Ley 1150, en cuanto a la posibilidad de que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato”.

En la página WEB de “Colombia Compra Eficiente” se trae la siguiente definición: “La interventoría es el seguimiento técnico a la ejecución de contratos de distintas tipologías, realizado por una persona natural o jurídica contratada para ese fin por la Entidad Estatal en los siguientes casos: (i) cuando la ley ha establecido la obligación de contar con esta figura en determinados contratos, (ii) cuando el seguimiento del contrato requiera del conocimiento especializado en la materia objeto del mismo, o (iii) cuando la complejidad o la extensión del contrato lo justifique.

Cuando la Entidad Estatal lo encuentre justificado, puede determinar que la interventoría no sólo se refiera al seguimiento técnico, sino también a los aspectos administrativos, financieros, contables y/o jurídicos del contrato. El contrato de interventoría debe ser supervisado directamente por la Entidad Estatal, en consecuencia, siempre que una Entidad Estatal suscriba este tipo de contratos debe designar a un funcionario que haga la supervisión del contrato y que verifique su cumplimiento en las condiciones pactadas.

La modalidad de selección prevista para escoger al interventor es la de concurso de méritos”. En la denominada “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado”76, en el capítulo B. referido a los interventores se dice que “Es recomendable que el proceso de contratación para seleccionar al interventor se inicie al mismo tiempo con el proceso de contratación que tiene por objeto el contrato que va a ser vigilado, con el fin de que los dos contratos empiecen al mismo tiempo y el seguimiento se realice desde el momento en que empieza el plazo del contrato vigilado, especialmente para contratos como el de obra en el que es necesario contar con la interventoría para poder comenzar”.

Además, sobre las funciones generales de los supervisores e interventores se precisa que “tienen la función general de ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución contractual de los contratos vigilados, dirigida a 76 Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ej ercicio_de_las_funciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas en los mismos y como consecuencia de ello están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado.

(…). // En ningún caso los interventores o supervisores en ejercicio de sus funciones pueden sustituir a la Entidad Estatal en la toma de decisiones sobre el contrato vigilado por lo que las mismas siempre deben ser tomadas por el representante legal de la Entidad Estatal con base en lo que los primeros hubieran informado sobre la ejecución de las obligaciones contractuales”.

Sobre las funciones generales del interventor, en la referida Guía se relacionan las siguientes: • "Apoyar el logro de los objetivos contractuales. • Velar por el cumplimiento del contrato en términos de plazos, calidades, cantidades y adecuada ejecución de los recursos del contrato. • Mantener en contacto a las partes del contrato. • Evitar la generación de controversias y propender por su rápida solución. • Solicitar informes, llevar a cabo reuniones, integrar comités y desarrollar otras herramientas encaminadas a verificar la adecuada ejecución del contrato • Llevar a cabo las labores de monitoreo y control de riesgos que se le asignen, en coordinación con el área responsable de cada riesgo incluido en el mapa correspondiente, así como la identificación y tratamiento de los riesgos que puedan surgir durante las diversas etapas del contrato. • Aprobar o rechazar por escrito, de forma oportuna y motivada la entrega de los bienes o servicios, cuando éstos no se ajustan a lo requerido en el contrato, especificaciones técnicas, condiciones y/o calidades acordadas. • Suscribir las actas que se generen durante la ejecución del contrato para dejar documentadas diversas situaciones y entre las que se encuentran: actas de actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final. • Informar a la Entidad Estatal de hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato; así como entregar los soportes necesarios para que la Entidad Estatal desarrolle las actividades correspondientes. • Informar a la Entidad Estatal cuando se presente incumplimiento contractual; así como entregar los soportes necesarios para que la Entidad Estatal desarrolle las actividades correspondientes”.

Finalmente, en el capítulo V se advierte que “En los términos de la Ley 80 de 1993 y el Estatuto Anticorrupción, las Entidades Estatales, los servidores públicos, contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal son responsables por sus actuaciones y omisiones y en consecuencia responden civil, fiscal, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá penal y disciplinariamente por las faltas que cometan en el ejercicio de sus funciones”.

(Subrayas y negrillas son nuestras). De manera que para cumplir los mandatos de los artículos 4º, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 y 82 a 85 de la Ley 1474 de 2011, las entidades públicas tienen la obligación de contratar una interventoría para garantizar la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, a través de una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien deberá verificar que los procesos de selección, celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato, se cumplan con sujeción a los principios y reglas que regulan la actividad contractual estatal, con el propósito de lograr el objeto en el menor tiempo posible para satisfacción de los intereses de la comunidad.

En cumplimiento de la referida obligación legal, los estudios previos y el pliego de condiciones previeron la existencia de una interventoría para la vigilancia del objeto contractual, lo cual quedó recogido, como se vio antes, en la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato de Obra 401 de 2014, en los siguientes términos: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. -INTERVENTORÍA. En atención a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 83 de la ley 1474 de 2011, “En adición de la obligación de contar con Interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo de la ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con la independencia de la modalidad de selección, se pronunciaran sobre la necesidad de contar con interventoría".

Para la ejecución de estas obras, se requiere la contratación de una interventoría, toda vez que la entidad no cuenta con personal suficiente para realizar directamente la supervisión de dichas obras y además el valor del presente Contrato supera la menor cuantía de la entidad. (…) Se establecerán procedimientos a seguir por parte de la interventoría para el seguimiento del Contrato y las obligaciones a su cargo encaminadas a facilitar la ejecución del convenio y a detectar de manera temprana los problemas que se puedan presentar en el cumplimiento de las obligaciones por parte del Contratista, para aplicar los correctivos que haya lugar de manera oportuna.” (destaca el Tribunal).

Consta en el expediente que la interventoría del Contrato de Obra No. 401 de 2014 fue ejercida inicialmente por el CONSORCIO JASAN-3 en virtud del Contrato 393 de 2014, que tenía por objeto la “Interventoría técnica, administrativa y financiera para la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario EPMSC Ipiales – Nariño”, que fue suscrito el 24 de diciembre de 2014 entre el referido Consorcio y la Dirección de Infraestructura de la USPEC.

Garantizar y verificar la ejecución de la obra con todos los equipos, maquinaria, herramientas, materiales y los demás elementos necesarios, de acuerdo con las obligaciones contempladas en el contrato de obra. 16. Verificar que el contratista de obra suministre todos los equipos, maquinaria, herramientas, materiales e insumos en las fechas indicadas en la programación detallada de la obra, cumpliendo oportunamente entre otros aspectos con el envío y recepción de los mismos en el sitio de la obra. 17. verificar la buena calidad de los materiales y elementos utilizados para el cumplimiento del objeto del contrato de obra.” “19.

Realizar y verificar las pruebas requeridas a todas las redes de instalaciones, si es del caso coma hasta la entrega a satisfacción a la supervisión.” “23. Verificar, exigir, reponer y ordenar por cuenta y riesgo del contratista de obra, las obras afectadas por calidad y/o garantía por los trabajos objeto de la presente interventoría.” “26.

La interventoría deberá verificar y exigir la implementación de todos los frentes de trabajo necesarios o requeridos en la ejecución del objeto de la presente contratación o cuando el proyecto lo amerite. Lo anterior para dar cumplimiento al cronograma de obras y/o plazo establecido para la ejecución del objeto contractual.” “28. Presentar informes mensuales (…) 29.

Presentar informe final (…) 30. Llevar una bitácora de obra, esto es, una memoria diaria de todos los acontecimientos ocurridos y decisiones tomadas en la ejecución de los trabajos, de la visita de funcionarios que tengan que ver con el proyecto, etc. de manera que se logre la comprensión general de la obra y el desarrollo de las actividades, de acuerdo con la programación detallada la interventoría. (…)” “33.

Utilizar, cuando apliquen, los planos, estudios técnicos y especificaciones de construcción entregados por la USPEC únicamente para el desarrollo del objeto contractual (…). 34. Realizar la revisión, junto con la supervisión sobre la calidad, cantidad y coherencia de la totalidad de los planos, estudios técnicos y especificaciones de construcción para la mejor definición del alcance técnico de cada frente.

Realizar la intervención y aprobación previa de los pagos al contratista de obra, así como la aprobación de las solicitudes de prórroga y adición de los contratos de obra, con indicación de la imputabilidad o no al contratista de obra, de las causas que la generan. 37. La interventoría deberá aprobar el cronograma presentado por el contratista de la obra, objeto del presente contrato”.

Es evidente que la ejecución del objeto contractual requería de la participación activa y permanente de la interventoría para el control del cumplimiento del objeto contractual en la forma, tiempos previstos y a los costos presupuestados y, de manera particular, en temas como la revisión de equipos, maquinaria, herramientas, materiales y demás elementos necesarios, la calidad de los mismos; verificación de implementación de todos los frentes de trabajo necesarios para dar cumplimiento al cronograma de obras; revisión y aprobación de nuevos ítems, obras adicionales y no previstas; revisión y aprobación de precios y, de manera especial, se destaca, la de “Realizar la intervención y aprobación previa de los pagos al contratista de obra, así como la aprobación de las solicitudes de prórroga y adición de los contratos de obra, con indicación de la imputabilidad o no al contratista de obra, de las causas que la generan”.

No es otra la finalidad que establece la propia ley 80 de 1993, cuando en su artículo 32 numeral 1 señala la obligatoriedad de contratar una Interventoria cuando, como en este caso, la obra pública fue adjudicada según la modalidad de selección Licitación Pública: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto…” El Contrato de Interventoría No. 393 de 2014 celebrado entre la USPEC y el CONSORCIO JASAN-3 se terminó el 31 de octubre de 2016, es decir, mucho antes de que se terminará el Contrato de Obra No. 401 de 2014.

A partir del 31 de octubre de 2016, la vigilancia del Contrato de Obra 401 de 2014 estuvo a cargo de la USPEC, según se comunicó al Contratista el 22 de noviembre de 2016, mediante oficio 150-DINFRA-22080, que entre otros dice: “La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios se permite informar que, a partir del 31 de octubre de 2016, terminó la vigencia del Contrato de Interventoría con el CONSORCIO Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá JASAN 3, por lo tanto, se restringe el acceso a las áreas de obras del personal del CONSORCIO JASAN3.

Finalmente, comunicarle que la Dirección de Infraestructura asume la Supervisión del Contrato de obra, en consecuencia, todas las solicitudes y requerimientos de tipo técnico, administrativo, financiero y jurídico con relación a la ejecución de los contratos de obras deben ser dirigidas a la Dirección de Infraestructura.” Las anteriores determinaciones no tendrían mayor trascendencia si se interpretaran como respuesta lógica, coherente y temporal frente al hecho de la terminación del Contrato No. 393 de 2014, que imponían seguir manteniendo el control y vigilancia del Contrato de Obra 401 que se estaba ejecutando.

Sin embargo, de manera inexplicable la designación de un nuevo interventor tardó mucho más del tiempo del que se esperaba y necesitaba. En efecto, una de las causas de incumplimiento contractual que se endilgan a la USPEC es precisamente no haber contratado una nueva interventoría a la finalización del Contrato No. 393 de 2014, toda vez que sólo se suscribió el nuevo contrato el 27 de diciembre de 2018, con el CONSORCIO USPEC 2018, es decir, que durante casi veintiséis (26) meses no se contó con interventoría. Sobre el particular el testigo CARLOS LIBARDO LOPEZ PEÑALOZA, señaló: “DR. GARRIDO: [00:06:26] En este trámite arbitral se están dirimiendo las controversias con ocasión del contrato de obra 401 de 2014 entre el Consorcio CYG y la USPEC.

Sírvase indicar si usted tiene o ha tenido relación en el pasado con alguna de las partes de este trámite arbitral, ya sea con el Consorcio CYG o con la USPEC como parte convocada. SR. LÓPEZ: [00:07:00] Sí, señor. Soy. Fui el director de interventoría del Consorcio USPEC 2018, al cual hacía interventoría al Consorcio CYG, Disico - proing, Ipialesquien de acuerdo con las fechas de sus comunicaciones intervino entre el 27 de diciembre 2018 a diciembre 2020.

No fue posible precisar las fechas exactas de inicio y fin de su contrato por la imposibilidad de acceder al mismo, que al parecer fue un contrato directo con la entidad ENTERRITORIO y por tanto no está registrado en el portal SECOP.". Para el Tribunal, tal situación anómala no sólo constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la USPEC sino, más grave, un incumplimiento de las obligaciones legales contempladas en las Leyes 80 de 1993 y 1474 de 2011, que obligan a las Entidades Públicas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de la actividad contractual”, tal como lo establecen las normas previamente citadas en el presente laudo arbitral77.

En cuanto a los efectos de no contar con la Interventoría, luego de que concluyó el Contrato con el CONSORCIO JASAN3, en el capítulo 7 de hechos de la demanda reformada, se expuso: “7. Consecuencias de la falta de Interventoría. 7.1. Por otra parte, la necesidad de elaborar nuevos estudios y diseños para reemplazar aquellos que había entregado la USPEC generaron también la necesidad de ejecutar ítems de obra adicionales y no previstos que se fueron pagando a través de precios provisionales mientras la Interventoría y la USPEC revisaban dichos precios. 7.2.

El Consorcio realizó la ejecución de estas actividades esperando que la USPEC tomara las decisiones técnicas y presupuestales necesarias. No obstante, como se mencionó en el acápite anterior, la Dirección de Infraestructura de la USPEC se negó a tomar esas decisiones ante la falta de Interventoría para el Contrato. 7.3. El Consorcio presentó a la USPEC, directamente y a través de la Interventoría JASAN - 3 (cuando estaba contratada), los precios unitarios para las actividades de obra adicionales que surgieron de los nuevos diseños ordenados por la USPEC. 7.4.

La Interventoría Consorcio JASAN - 3, durante 2016 y hasta el 31 de octubre de 2016, fecha en la que terminó su contrato, aprobó los precios unitarios presentados por el Consorcio. 7.5. La USPEC, a través del Área de Presupuesto de la Dirección de Infraestructura, aprobó los precios de redes y estructura, tal como quedó contenido en actas de aprobación de precios de septiembre de 2016.

Empero, todas estas aprobaciones fueron tardías y poco oportunas. 7.6. La USPEC determinó que se pagarían las obras con precios provisionales iguales o similares a los precios que preveían los diseños originales que eran inejecutables. Igualmente, como ya se señaló, determinó que los nuevos precios se establecerían una vez iniciara a trabajar la nueva Interventoría, tal como lo señaló mediante oficio 150-9-2586 recibida el 3 de marzo de 2017, que reza: “En el Contrato interadministrativo de Gerencia de proyectos suscrito entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE se ha incluido el proyecto de interventoría de Girón con cronograma precontractual con fechas 20/02/17 y adjudicación 77 Ley 80 Art. 4, Art. 14, Art. 26, Ley 1474 de 2011, Arts. 82 a 85 de la Ley 1474 de 2011.

Una vez asignado el Interventor se tendrá una fase de empalme entre la interventoría saliente y la nueva interventoría en el cual los profesionales responsables de cada disciplina, establecerán los mecanismos necesarios dando prioridad a las actas pendiente y trámite de adición presupuestal y posteriormente darán trámite al pago de las mismas.

Así las cosas, la nueva interventoría resolverá los temas de precios, trámites presupuestales demás temas técnicos relacionados” 7.7. El Consorcio fue obligado por la Dirección de Infraestructura y la Dirección General de la USPEC a continuar ejecutando la totalidad de la obra mientras la USPEC terminaba de entregar los diseños pendientes, tomaba las decisiones y definiciones técnicas pendientes señaladas en el oficio CE-166- 122-691 de 15 de diciembre de 2016 y terminaba la revisión de precios que se había solicitado por más de catorce (14) meses. 7.8.

Para evitar incongruencias de orden financiero y jurídico y permitir que la USPEC contratara la Interventoría y se pusiera al día en la entrega total de diseños y en la aprobación de precios unitarios de ítems adicionales, el Consorcio solicitó la suspensión formal del Contrato. No obstante, la USPEC hizo caso omiso de dicha solicitud”.

A su turno, la apoderada de la USPEC, al contestar la demanda dio respuesta a los anteriores hechos, así: “Apreciaciones frente a los hechos relativos a las consecuencias de la falta de interventoría EL HECHO 7.1. No es cierto. La aprobación de precios de ítems no previstos tenía en cuenta el costo de estos en la vigencia respectiva.

EL HECHO 7.2. Es cierto, pero aclaro que la ejecución de las actividades tiene origen en el común acuerdo de las partes para hacerlo. EL HECHO 7.3. No es cierto, el Otrosí No. 2 surge de un acuerdo de voluntades plasmado en dicha modificación. La USPEC no ordenó la integración de ítems no previstos, pues dicha integración surge de una necesidad en el ejercicio de la ejecución del Contrato de obra.

EL HECHO 7.4. Parcialmente cierto. Se aclara que la aprobación de precios unitarios debe efectuarse por la supervisión del Contrato y con el objetivo de cumplir con el objeto contractual. EL HECHO 7.5. Es cierto, pero se aclara que el Acta de aprobación está soportada por un análisis técnico y por una revisión de interventoría para resolver sobre la pertinencia y correcta motivación para integración de los APUS.

Una vez agotado tal proceso, la entidad revisa y si corrobora que están ajustado elabora dicha Acta. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá EL HECHO 7.6.

No es cierto. Aclaro que la cita corresponde a apreciaciones del contratista y no a hechos probados o aceptados por la USPEC. En efecto, la Contratante debía verificar la pertinencia de los precios y si éstos se ajustaban a los valores que permitían hacer su inclusión mediante modificación. EL HECHO 7.7. No es cierto. La afirmación del demandante es impropia y desfazada.

El hecho de considerar que fue “obligado y compelido” a ejecutar el contrato resulta improbable. Bien pudo el Contratista solicitar la nulidad del Contrato al verse forzado y compelido a consentir la continuación de la ejecución contractual, pero, por el contrario, se observó una continuidad por voluntad propia como dan testimonio las modificaciones contractuales.

EL HECHO 7.8. No es cierto. No se puede hablar de “precios que no pudieron ser presentados por el Consorcio, en la medida que no estaban terminados los diseños por parte de la USPEC”. Este tipo de afirmación no tiene trazabilidad contractual ni representa un hecho a considerar”. En el capítulo de excepciones de mérito, la apoderada expuso sobre el tema lo siguiente: “Respecto a la interventoría El 29 de noviembre de 2016 se suscribió el Contrato Interadministrativo No. 216144 entre la USPEC y FONADE, hoy ENTERRITORIO, a este, mediante adición 01 del mismo año (15 de diciembre de 2016), se le incluyó la contratación de interventoría técnica administrativa, contable, financiera y jurídica para el EPMSC en; para tal fin FONADE inició el proceso de contratación el cual fue adjudicado en octubre de 2018 y el 27 de diciembre se firmó el acta de inicio del Contrato de Interventoría. Conforme a los documentos anexos al expediente, se puede observar como la USPEC cumplió con sus obligaciones contractuales, tomo las decisiones técnicas y presupuestales necesarias en la transición hacía la nueva interventoría. Si bien es cierto que la entidad no dio continuidad a la interventoría durante cierto lapso, en razón a un déficit en la ejecución del Contrato de Interventoría con JASAN-3, no menos cierto es que durante este periodo la entidad efectuó la revisión, verificación y el análisis de pertenencia de los valores solicitados por el Consorcio para inclusión en el contrato; asimismo, la Supervisión de la USPEC nunca adoleció de ausencia, se generó la supervisión directa sin descuidar los aspectos contractuales y técnicos del proyecto, así como la obligación relativa al pago del Contratista.

Es así que se destaca que hubo un acuerdo entre la USPEC y el Contratista para la continuidad de la ejecución de la obra. El contratista acepto las condiciones que rodeaban la ejecución del proyecto. En otras palabras, la continuidad de la ejecución del Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá proyecto por parte del Contratista fue producto de su propia voluntad.” No comparte el Tribunal la posición de la parte convocada que le resta trascendencia al hecho de que en la ejecución del Contrato de Obra 401 no se contara con Interventoría desde el 31 de octubre de 2016 y hasta finales de diciembre de 2018, pues manifiesta que “durante este periodo la entidad efectuó la revisión, verificación y el análisis de pertenencia de los valores solicitados por el Consorcio para inclusión en el contrato; asimismo, la Supervisión de la USPEC nunca adoleció de ausencia, se generó la supervisión directa sin descuidar los aspectos contractuales y técnicos del proyecto, así como la obligación relativa al pago del Contratista”.

Como ha quedado establecido era obligación legal y contractual de la USPEC contar con interventoría durante toda la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, lo cual no se presentó como quedó claramente demostrado, situación ésta que se reflejó en demoras en la aprobación de diferentes aspectos que requerían la adopción de determinaciones oportunas para impedir la paralización de las obras, las demoras en su ejecución y la atención de los pagos que se debía hacer al contratista, cuyos efectos se analizan enseguida.

3. CONSIDERACIONES SOBRE EL ITER CONTRACTUAL Como ha quedado evidente a lo largo de esta providencia, el Tribunal precisa que la mayoría de las controversias que se debaten en este proceso son de naturaleza eminentemente técnica y, más precisamente, se relacionan con la práctica de la ingeniería, lo que impone que las decisiones que adopte el Tribunal deben estar soportadas en el criterio de un experto en la materia.

Para el efecto el Tribunal le ha dado pleno valor probatorio al dictamen técnico elaborado por el Ingeniero David Gómez Villasante, con base en la experiencia, profesionalismo e imparcialidad de su autor, aspectos que no fueron controvertidos ni desvirtuados, lo cual se analiza en capítulo aparte. Como se expone enseguida, el Tribunal acude al criterio del perito para determinar las causas y efectos de las diversas situaciones que se presentaron en ejecución del contrato de obra. 3.1.

Identificación de los hechos que conllevaron la prolongación del Contrato de Obra 401 de 2014 Se reitera que el Contrato que se analiza fue estructurado para ejecutarse en diez (10) meses y veintidós (22) días; sin embargo, su ejecución tardó 66,51 meses. Ahora bien, en la demanda reformada se relacionan una serie de hechos que tienen que ver con la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, desde su celebración hasta su liquidación y, en particular, se exponen varias circunstancias y vicisitudes que dieron lugar a suspensiones y prórrogas del contrato que quedaron plasmados en diecisiete (17) otrosíes que se arrimaron al expediente.

ANÁLISIS DE LA PROLONGACIÓN DEL CONTRATO Y SUS CAUSAS. (…) 3.1. Metodología (…) 3.2. Estado técnico-contractual de la prolongación del contrato. (…) Encuentro que, el 09 de febrero de 2015 se firmó el Acta de inicio del contrato con el que, conforme sus disposiciones, corría el plazo para finalizar el 31 de diciembre de 2015, es decir, para una duración de 326 días (10 meses y 21 días calendario).

Sin embargo, desde el inicio de la ejecución se presentaron diversas afectaciones que las partes consolidaron en 07 Suspensiones y 17 Otrosíes. Al respecto, al tomar en cuenta el mandato del Otrosí 17, último de la secuencia analizada en esta Experticia, se verifica que el plazo de ejecución se amplió hasta el 24 de agosto de 2020, es decir que, hasta los acuerdos de este, el tiempo de ejecución se prorrogó de 10.68 meses a 66.51 meses, lo que corresponde a 6.22 veces el previsto originalmente.

Este extraordinario crecimiento del tiempo invertido evidencia la complejidad de la ejecución del contrato, que ciertamente obliga a un análisis sobre sus causas y presuntas responsabilidades, referidas a las dos reclamaciones técnicas analizadas. El contenido completo de los Acuerdos contractuales en la ejecución, los adjunto en Anexos, sin embargo, describo a continuación, cronológicamente, los principales hechos y actos administrativos que afectaron el tiempo de ejecución del contrato 401 de 2014.”.

En el numeral 3.2.1. del dictamen pericial, se hizo referencia al acta de inicio de obra: 1. Acta de Inicio de obra. Esta Acta se suscribió el 09 de febrero de 2015, donde se precisa que el contrato debería concluir el 31 de diciembre del mismo año. Es decir, que el plazo de ejecución quedó establecido en 10 meses y 21 días. Asimismo, señala que la Entrega de planos aprobados para construcción en físico se realizó el 09/02/2015.

Por otro lado, que la Entrega de los Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá estudios de suelos y especificaciones técnicas (tomo I, II y adicionales) se realizaría el 10/02/2015.

Adicional a lo contenido en dictamen pericial sobre el acta de inicio, debemos tener en cuenta que se suscribieron dos (2) actas de inicio, la primera el 15 de enero de 2015 y la segunda el 9 de febrero de 2015. Habiéndose realizado la entrega del lote el 4 de febrero de 2015. Lo cual fue así expuesto por la parte convocante en los hechos 1.13., 1.14. y 1.15., y no fue refutado por la parte convocada.

Por lo anterior, de conformidad con la cláusula sexta del Contrato, el plazo sería de diez (10) meses y veintidós (22) días. En el numeral 3.2.2. del dictamen pericial, se hizo referencia, al Acta de Suspensión No. 1: 2. Acta de Suspensión 1 Esta se suscribió el 16 de febrero de 2015 suspendiendo el contrato por 81 días, hasta el 4 de mayo de 2015.

Sus Consideraciones detallan que las razones de la suspensión fueron varios inconvenientes que afectaron la ejecución de obras. Entre ellos que: • El predio no contaba con vía de acceso. • La existencia de una red eléctrica de media tensión dentro del predio que debía canalizarse, y, • La necesidad de construir una red de alcantarillado.

Acta de Suspensión 2 Esta precisa que aun cuando las partes habían establecido el reinicio de las obras para el 4 de mayo de 2015 (plazo considerado inicialmente suficiente para subsanar los hechos generadores de la Suspensión 1), no se pudo concretar. En tal sentido, la Interventoría mediante comunicación CINT-JASAN3-USPEC-069-2015 de fecha 4 de mayo de 2015 solicitó a la USPEC la ampliación de la suspensión hasta el 19 de mayo de 2015, teniendo en cuenta que las causas que motivaron la suspensión inicial aún persistían.

El Acta de suspensión No. 2, se suscribe el 4 de mayo de 2015 y fija la fecha de reinicio para el 19 de mayo de 2015, es decir, que se prorrogó la suspensión por 15 días más. En el numeral 3.2.4. se citó por el perito, el Acta de Suspensión No. 3: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 4.

Acta de Suspensión 3 Esta señala que mediante comunicación CINT-JASAN3-USPEC-082- 2015 de fecha 15 de mayo de 2015, la Interventoría solicitó a la USPEC una nueva ampliación de la suspensión, entre otras razones porque la solicitud de permiso de servidumbre en predios del batallón de Caballería CABAL no estaba resuelta. Cita que el Ministerio de Defensa informó que los tramites de esos permisos deben ser solicitados por las empresas de servicios públicos correspondientes, y que, se está a la espera de estos trámites.

Es decir, que al 15 de mayo 2015 aún no se habían resuelto los motivos que originaron la suspensión inicial. En consecuencia, una vez avalados estos motivos por parte de la Dirección de Infraestructura de la USPEC se suscribió este Acta, el 19 de mayo de 2015, fijándose como fecha de reinicio el 6 de julio de 2015. En el numeral 3.2.5., se citó por el perito el Acta de Suspensión No. 4: 5.

El Acta de Suspensión 4 Allí se precisa que mediante comunicación CINT-JASAN3-USPEC-106- 2015 de fecha 03 de julio de 2015, la Interventoría solicitó a la USPEC una nueva ampliación de la suspensión hasta el 20 de agosto de 2015. Agrega que no fue posible definir con la empresa de servicios públicos CEDENAR la ruta de subterranización de la red eléctrica MT y BT.

Así mismo, debido a que el Ministerio de Defensa aún no había autorizado el acceso a la obra a través de los predios del batallón CABAL. El Acta de suspensión No. 4 es la última que se presentó en la etapa inicial del contrato y amplió 46 días adicionales. Se puede apreciar hasta aquí que la Suspensión 1 se presentó apenas 4 días después del Acta de inicio del contrato, y tuvo que ser ampliada 3 veces más hasta la Suspensión 4, haciendo un total de 189 días.

Es decir, el contrato recién pudo ser reiniciado el 20 de agosto de 2015. En este punto del contrato, de los 10 meses y 21 días con que contaba el contratista para ejecutar las obras, ya transcurrían 6 meses y 12 días y aún no se iniciaban las obras previstas. Como consecuencia de estas suspensiones la fecha de terminación del contrato se corrió hasta el 6 de julio de 2016.

En el numeral 3.2.6. del dictamen pericial, el perito citó el Otrosí No. 1 6. El Otrosí 1 Mediante este Otrosí del 30 de diciembre de 2015, las partes suscribieron un Acta de acuerdo de precios no previstos (NP), Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá correspondiente a actividades necesarias para el cumplimiento del objeto contractual.

El Otrosí no generó mayor valor del contrato. Se aprobó el Acta de ítems no previstos No.1, según balance y presupuesto anexos, correspondiente a actividades preliminares y de servicios públicos no incluidos dentro del contrato (acometida eléctrica), acueducto y la modificación del diseño de la cimentación de los edificios. En el numeral 3.2.7., el perito citó el Otrosí No. 1 Bis: 7.

El Otrosí 1 BIS (complemento del Otrosí 1) Este también fue firmado el 30 de diciembre de 2015, y en sus consideraciones precisa que el CONTRATISTA mediante comunicación CE- 166-122-213 del 22 de septiembre de 2015, solicitó la prórroga del contrato indicando 11 razones que considera no imputables a él. Entre estas: las afectaciones iniciales de obra que originaron las suspensiones descritas, la vía de acceso, las servidumbres de subterranización red eléctrica, la disponibilidad de servicio de acueducto, el estudio de suelos para nueva cimentación, entre otros).

Como consecuencia, la Interventoría y la Subdirección de infraestructura mediante comunicación DINFRA 23619 del 24 de diciembre de 2015 avalaron dicha solicitud y solicitaron a la Dirección de Gestión Contractual la prórroga del contrato 401 de 2014 hasta el 14 de noviembre de 2016. Las 11 consideraciones del oficio CE-166-122-213A, señalan específicamente las dificultades de obra que fueron tomadas en cuenta por el Interventor en esa parte del proceso, las que preciso más adelante en su totalidad en la parte correspondiente al detalle de las causas específicas para las prórrogas.

Dichas consideraciones señalan que la suspensión de la obra tuvo efectos negativos no sólo en el desarrollo del contrato sino también en el desempeño del CONTRATISTA. El Tribunal observa en el Otrosí No. 1, que adicional a lo mencionado por el perito, en el dictamen pericial, se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones para la prórroga del plazo hasta el 14 de noviembre de 2022: “(…) 2.- Que el plazo inicial del contrato es hasta el 31 de diciembre de 2015. 3.- Que se suscribieron actas de suspensión No. 1 del 13 de febrero de 2015 hasta el 04 de mayo de 2015; acta No. 2 del 04 de mayo de 2015; a partir del 05 de mayo hasta el 19 de mayo de 2015.

Acta No. 3 del 19 de mayo de 2015, a partir del 19 de mayo hasta el 06 de junio de 2015. Acta de suspensión No. 4 del 6 de julio de 2015, a partir del 06 de julio de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015.- 4.- Que el contratista mediante oficio CE-166- 122-213A del 22 de septiembre de 2015 solicitó al interventor del contrato (CONSORCIO JASAN 3) prorrogar el mismo hasta el 14 de noviembre de 2016 y allí expone las consideraciones once (11) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá para prorrogar el termino de ejecución. 5.- Que el interventor del contrato obra 401 de 2014 solicitó a la USPEC prorrogar el término de ejecución del contrato de obra 401 de 2014 hasta el 14 de noviembre de 2016, una vez analizada la solicitud del contratista y los argumentos presentados.- 6.- Que el subdirector de Seguimiento a la infraestructura Ing.

Gabriel Amado Pardo en memorando 150-DINFRA23619 del 24 de Diciembre de 2015, radicado el 28 de diciembre de 2015, dirigido al Director de Gestión Contractual (e) solicito la prórroga al plazo de ejecución del contrato de obra 401 de 2014, hasta el 14 de noviembre de 2016. 9. Que en virtud de las anteriores consideraciones, se celebra el presente Otrosí al contrato de Obra No. 401 de 2014 el cual se regirá por las siguiente cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA: Prorrogar el plazo de ejecución establecido en el contrato de obra No. 401 de 2014 hasta el 14 de noviembre de 2016.

(…).”. En consecuencia, en la celebración del OTROSI No. 1, se tuvieron en cuenta las siguientes suspensiones: a) Suspensión No.1 del 13 de febrero de 2015 hasta el 4 de mayo de 2015. b) Suspensión No.2 del 05 de mayo de 2015 hasta el 19 de mayo de 2015. c) Suspensión No.3 del 19 de mayo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015. d) Suspensión No.4 del 06 de julio de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015. e) Suspensión No.5 del 22 de julio de 2016 hasta el 06 de agosto de 2016.

En el numeral 3.2.8. del dictamen pericial se hizo referencia al Acta de Suspensión No. 5: 8. Acta de Suspensión 5 Este Acta se suscribió el 22 de julio de 2016 y suspendió el contrato por 15 días. Sus consideraciones precisan que la interventoría mediante oficio JASAN3-0518-2016 avaló la suspensión del contrato, y que, la Dirección de Infraestructura mediante memorando DINFRA 11990 solicitó a la Dirección de Gestión Contractual adoptar la suspensión del contrato por las razones expuestas por el CONTRATISTA.

Específicamente, el CONTRATISTA mediante oficio CE-166-124-526 del 11 de julio de 2016 solicitó suspender el contrato por causas de fuerza mayor. Citan el paro camionero y paro campesino que afectó al país, y señalan textualmente que: “…………los cuales llevan más de mes y medio y que le han generado al proyecto graves afectaciones, que tienen la obra prácticamente paralizada por el desabastecimiento de materiales ……………” (sic).

El Otrosí 2 Este se firmó el 22 de noviembre de 2016 y prorrogó el plazo hasta el 31 de diciembre de 2016 además de adicionar ítems no previstos. En sus consideraciones señala que el CONTRATISTA mediante oficio CE- 166-124-669 del 17 de noviembre de 2016, solicitó a la directora de Infraestructura de la USPEC la prórroga del contrato hasta el 31 de diciembre de 2016.

Además, señala que a su juicio el plazo no fue suficiente para terminar la totalidad de las obras y estima que, si cuenta con el 100% de la información técnica aprobada por la USPEC y se eleven a Otrosí los precios unitarios para ejecutarla, podrían estar terminando las obras en agosto de 2017. También incluye notas donde como CONTRATISTA solicita reconocimiento económico relacionado con la mayor permanencia y el establecimiento de una fórmula de reajuste.

A este respecto, sus oficios CE-166-124-627 del 12 de octubre de 2016 y CE-166-124-655 del 01 de noviembre de 2016, explican detalladamente a la USPEC esa situación y por lo cual remito a ellas en su integridad. El Otrosí continúa e indica que la directora de infraestructura en su condición de SUPERVISORA esgrimió las ya señaladas afectaciones por los permisos de servidumbre ante el Ejército, que generó un atraso de 90 días.

Que también debido a lo costoso de la cimentación planteada inicialmente por la Universidad Nacional y con base en las recomendaciones de un nuevo estudio de suelos por parte del CONTRATISTA, se autorizó realizar los ajustes al diseño estructural y cambiar la cimentación planteada de pilotes, vigas y dados, por cimentación en placa flotante, y, que dicho cambio quedo recién aprobado el 30 de diciembre de 2015.

También que se realizaron ajustes a los diseños arquitectónicos y estructurales que generaron ajustes a diseños hidrosanitarios, eléctricos, de seguridad, voz y datos; que se ajustaron los diseños estructurales de los bloques E y F y la pasarela del portal de accesos, que generaron otros 90 días de atraso. También: que se cambiaron los diseños de la red contra incendio donde estaba pendiente de definición los sitios de entregas de las redes de alcantarillado y aguas lluvia, el diseño de red de gas propano, el diseño estructural e hidráulico del tanque de almacenamiento de agua potable, también las especificaciones técnicas de los equipos de cocina, el recálculo de cargas eléctricas propuestas por la Universidad Nacional que no consideró reservas reglamentarias, entre otros.

Dichas situaciones son relevantes para inferir la calidad de los diseños originales. En el numeral 3.2.10. se expresó sobre el Otrosí No. 3, lo siguiente: 10. El Otrosí 3 Este se firmó el 28 de diciembre de 2016 y prorrogó el plazo hasta el 16 de septiembre de 2017. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Señala como antecedente al oficio CE-166-122-691 del CONTRATISTA con fecha 15 de diciembre de 2016 por el cual solicitó a la Dirección de Infraestructura USPEC la prórroga del contrato hasta el 30 de septiembre de 2017.

Al respecto, señala que por razones que no le son imputables requiere una adición presupuestal de $14.554’632.993,00 debido a que el proyecto presupuestado no contempló 292 precios unitarios de actividades adicionales que se generaron, tampoco las mayores cantidades de obra que no fueron previstas en los diseños iniciales. El Otrosí también señala que con el memorando DINFRA 21632 del 20 de diciembre de 2016, el SUPERVISOR del proyecto solicitó a la Dirección de Infraestructura la prórroga del contrato hasta el 16 de septiembre de 2017, para dar continuidad al contrato sin solicitar adición presupuestal.

En continuidad, la Dirección de Infraestructura mediante memorando DINFRA 21630 del 26 de diciembre de 2016 solicitó a la Dirección de Gestión Contractual la prórroga del contrato hasta el 16 de septiembre de 2017. En la misma comunicación CE-166-122-691 del CONTRATISTA se evidencia una situación anormal con relación a la ausencia de Interventoría, específicamente en su página 8, reclama lo siguiente (ítem 4): (Transcripción): “…………4) Definición de quien será el profesional de la Uspec que aprobará los giros de anticipo, de tal forma que se pueda hacer la modificación en el contrato de Fiducia, pues esta era una tarea de competencia exclusiva de la Interventoría, sobra recordar que llevamos más de dos meses sin las aprobaciones a estos giros, lo que implica graves afectaciones en el flujo de caja de la obra, …………………” (sic) A este respecto, como se analiza en el ítem 3.3.4 de la presente Pericia, quien venía ejerciendo la Interventoría tuvo un contrato que terminó el 31 de octubre de 2016 y que, en consecuencia, se designó como reemplazo a un funcionario de la USPEC para ejercer dicha responsabilidad bajo el cargo de Coordinador del contrato.

En tanto que solo hasta el 27 de diciembre de 2018 fue contratada una nueva interventoría, es decir 2 años y 2 meses después del retiro de la interventoría inicial, es lógico suponer demoras y reprocesos de las funciones administrativas. El CONTRATISTA continúa señalando en su comunicación CE-166-122- 691 que esa situación lo afecta de manera significativa en la programación de obra, en los trámites de recibo parcial de los meses de agosto y septiembre de 2016, en los trámites de las actas de recibo parcial de los meses de noviembre y diciembre, y añade que requiere la “………Definición de la Interventoría del proyecto considerando que el contrato y la ley establecen la necesidad de contar con una interventoría que supervise el día a día de las obras……….”(sic) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Adicional a lo señalado por el perito técnico en el dictamen pericial que elaboró, considera el Tribunal Arbitral relevante, citar las siguientes consideraciones contenidas en el Otrosí No. 3.: “(…) 6.- Que el contratista el CONSORCIO CYD DISICO – PROING IPIALES, con oficio CE-166-122-0691 de diciembre 15 de 2016 solicitó a la Directora de Infraestructura prorrogar el contrato de obra 401 de 2014, hasta el 30 de septiembre de 2017, indicando que el contrato requiere una adición y de no ser así la Uspec debe indicar las obras que no deben ejecutarse para cumplir con el valor del contrato, para no ejecutar actividades que no puedan terminarse; sustenta y afirma en el documento que las circunstancias que motivan la ampliación del plazo son: 1.

Suspensiones por necesidad de servidumbres con el Ejercito Nacional, ajustes a la cimentación, ajustes a diseños ordenados por la USPEC, retrasos en recibo de diseños estructurales definitivos para construcción, construcción tanque de almacenamiento, ajuste en el diseño de desagüe. 2. Necesidad de ampliación del presupuesto, el proyecto inicialmente presupuestado y ajustado no contemplaba 292 precios unitarios de actividades adicionales que se han generado, ni las mayores cantidades de obra o incluso las actividades adicionales que no estuvieron previstas en los diseños de la U. NAL, afirma que el proyecto requiere una adición de $ 14.554.632.993, que el consorcio constructor ha insistido en la necesidad de los recursos y que la USPEC indique si podrá contar con estos. 3.

Definiciones i pendiente de la USPEC los que enumera en 19 literales, que los precios unitarios que se vienen generando corresponden a actividades de obra no prevista sin aprobar, estructurales, arquitectónicos de obras civiles, redes hidrosanitarias, red de contra incendio, redes de voz y redes de datos que no pueden ejecutarse ni realizarse hasta que sean formalizados mediante un otrosí. Afirma que el subdirector de infraestructura solicitó en reunión de 10 de octubre de 2016 realizar actividades cuya realización no está definida, y en 10 numerales indica que de no resolverse se impactarán la obra. 7.- Que con memorando 150- DINFRA-21632 de 20 de diciembre el supervisor de apoyo del contrato informa a la Directora de Infraestructura que una vez realizado el análisis de la situación actual solicita adelantar las gestiones para prorrogar el contrato 401 de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2017 por requerir la continuidad de la construcción, indica que esta prórroga no incluye adición ni genera costos adicionales por mayor permanencia en obra. 8.- Que la Directora de Infraestructura con memorando 150-DINFRA-21630 radicado R-2016-001818 de 26/12/2016, dirigido al Director de Gestión Contractual, solicitó la prórroga al plazo de ejecución del contrato de obra 401 de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2017, considerando existe un saldo de inversión a la fecha que corresponde a $ 38.114.322.525, en cumplimiento del objeto contractual, que el plazo inicialmente pactado se ha visto obstaculizado por factores exógenos al contratista y a la USPEC, que esta prórroga no genera costos adicionales por mayor permanencia. 9.- Que en virtud de las anteriores consideraciones, se celebra el presente Otrosí al contrato de Obra No. 401 de 2014 el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Prorrogar el plazo de ejecución establecido en el contrato de obra No. 401 de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2017.

CLÁUSULA SEGUNDA: Las demás estipulaciones del Contrato No. 401 de 2014, continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento entre las partes. (…).”. En consecuencia, el contratista hizo referencia a diferentes circunstancias por las que se requiere la ampliación del plazo, como la suspensión por necesidad de servidumbre con el Ejercito Nacional, ajustes a la cimentación, ajustes a diseños ordenados por la USPEC, retrasos en recibo de diseños estructurales definitivos para construcción, construcción tanque de almacenamiento, ajustes en el diseño de desagüe. Habiéndose por parte de la Directora de Infraestructura con memorando 150-DINFRA-21630 radicado R-2016-001818 de 26/12/2016, dirigido al Director de Gestión Contractual, solicitado la prórroga del plazo de ejecución, teniendo en cuenta que se ha visto obstaculizado por factores exógenos al contratista y a la USPEC.

En el numeral 3.2.11. del dictamen pericial, el perito expresó, sobre el otrosí No. 4, lo siguiente: 11. El Otrosí 4 Este se firmó el 15 de septiembre de 2017 y prorrogó el plazo hasta el 31 de diciembre de 2017, además de adicionar ítems no previstos. Esta Acta refiere el oficio del CONTRATISTA CE-166-122-778 del 15 de septiembre de 2017, indicando que por ese medio solicitó ante la USPEC la prórroga del contrato hasta el 31 de diciembre de 2017 y la inclusión de ítems no previstos sin costo en el Otrosí. En el mencionado oficio se enumeran 27 diferentes razones que justificarían dicha prórroga, entre ellas: definiciones de diseños de alcantarillado, infiltración, lluvias, suministro de agua potable, rediseño voz y datos, iluminación, eléctricos, y otras más incluyendo temas de carácter administrativo, que considera ajenos y no imputables a su función. Además, reitera la necesidad de adicionar el valor del contrato o en su defecto redefinir el alcance de este, precisando que según sus estimaciones de reprogramación la fecha de terminación se desplazaría hasta el 31 de junio de 2018, siempre y cuando sean resueltos todos los temas técnicos pendientes que informa.

En continuidad y atención a ella, el Acta cita que mediante memorando 2017-010291 del 15 de septiembre de 2017, la Dirección de Infraestructura conceptuó que la inclusión de ítems no previstos (NP) eran necesarios y complementarios, justificando la prórroga del contrato.”. En el Otrosí No. 4, adicional a lo expresado por el perito técnico, encuentra el Tribunal Arbitral, que se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones para acceder a la prórroga de la ejecución del plazo contractual: “(…) 7.- Que con memorando I-20176-010291 de 15 de septiembre de 2017 la Dirección de Infraestructura indicó: Es Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá necesaria la ejecución de ítems no previsto descritos anteriormente, los cuales son complementarios, para la ejecución de actividades conexas que se originaron en la ejecución de la obra.

Una vez verificada la solicitud presentada por el contratista CONSORCIO CYG IPIALES, la supervisión del contrato extenderá el tiempo de ejecución hasta el 31 de Diciembre de 2017. Ahora bien, en la medida que se superen todos los inconvenientes de carácter técnico, administrativos y financieros del contrato, se verificará la necesidad de extender el plazo del contrato.

Para ejercer una correcta supervisión es necesario que el contratista presente una reprogramación de obra detallada y mediante un seguimiento quincenal se estimará la oportunidad de ampliar el plazo contractual una vez se ejecuten los ítems no previstos, incluidos en la presente modificación. Finalmente, una vez superados los inconvenientes de carácter técnico mencionados y la inclusión de ítems no previstos con los cuales la obra no puede terminarse, la Dirección de Infraestructura, ve conveniente la prórroga del contrato, teniendo en cuenta el compromiso que ha manifestado el contratista de terminar la ejecución de las obras contratadas, además la necesidad que se tiene de resolver el problema de hacinamiento que se tiene hoy en los centros de reclusión del País. 8.- Que en virtud de las anteriores consideraciones, se celebra el presente Otrosi No. 4 al contrato de Obra No. 401 de 2014 el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA – PRORROGA: Prorrogar el término de ejecución del contrato de obra 401 de 2014 hasta el 31 de Diciembre de 2017.

CLÁUSULA SEGUNDA: INCLUSIÓN DE ÍTEMS NO PREVISTOS. Incluir los ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios No. 1 contenidos en el memorando de fecha 15 de septiembre de 2017 radicado I-2017-010291, anexos que hacen parte integral de este documento. CLÁUSULA TERCERA: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otrosí. CLÁUSULA CUARTA: El presente otrosí no genera costos adicionales para el contrato de conformidad con el balance financiero y de cantidades de obra por ejecutar.

CLÁUSULA QUINTA: Las demás estipulaciones del contrato No. 401 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes. (…).” (Negrillas subrayadas fuera del texto). Obsérvese entonces, que para el 15 de septiembre de 2017, la Dirección de Infraestructura, tenía claridad que la ejecución del contrato presentaba inconvenientes técnicos, administrativos y financieros, debiéndose inclusive extender el plazo, de no superarse los mismos.

En el dictamen pericial técnico, numeral 3.2.12., se hizo referencia al Otrosí No. 5: 12. El Otrosí 5 Este se firmó el 29 de diciembre de 2017 y prorrogó el plazo hasta el 31 de marzo de 2018, así como adicionó ítems no previstos. Sus consideraciones precisan que mediante memorando I2017-028069 del 21 de diciembre de 2017, la Dirección de Infraestructura envió Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá comunicación a la Dirección de Gestión Contractual, avalando la prórroga del contrato hasta el 31 de marzo de 2017 y la inclusión de ítems no previstos (NP).

Así mismo, determinaron directrices conducentes a resolver los temas puestos a su consideración. El Otrosí detalla que para la decisión se tomó en cuenta el oficio del CONTRATISTA CE-166-122-817 del 24 de noviembre de 2017, detallando las diferentes razones justificantes, específicamente: la incorporación de obras no previstas y sus precios unitarios nuevos, la necesidad de definir el alcance del proyecto, la adición de $13.297.192.863 y dar solución a diferentes temas técnicos que indica reiterados en sus anteriores otrosíes.

Adicional a lo expresado por el perito, considera el Tribunal Arbitral, relevante citar lo siguiente, contenido en el Otrosí No. 5: “(…) 10.- Que en virtud de las anteriores consideraciones, se celebra el presente Otrosí No. 5 al contrato de Obra No. 401 de 2014 el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA.- PRORROGA: Prorrogar el término de ejecución del contrato de obra 401 de 2014 hasta el 31 de Marzo de 2018.

CLÁUSULA SEGUNDA.: INCLUSIÓN DE ÍTEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios No. 3 contenidos en el memorando de fecha 23 de diciembre de 2017 radicado I-2017-028069 suscrito Director(e) de Infraestructura, anexos que hacen parte integral de este documento. CLÁUSULA TERCERA: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otrosí. CLÁUSULA CUARTA: El presente otrosí no genera costos adicionales para el contrato de conformidad con el balance financiero y de cantidades de obra por ejecutar.

CLÁUSULA QUINTA: Las demás estipulaciones del contrato No. 401 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes. (…).”. En el dictamen pericial técnico se hizo referencia, al Otrosí No. 6, en el numeral 3.2.13., de la siguiente manera: 13. El Otrosí 6 Este se firmó el 27 de marzo de 2018, prorrogó el plazo hasta el 15 de mayo de 2018 y adicionó ítems no previstos.

Sus consideraciones indican que mediante memorandos R2018- 003821 e I2018-003663, el SUPERVISOR y la Dirección de Infraestructura avalaron dicha prórroga y la inclusión de ítems no previstos (NP). Además, detalla que el Otrosí tiene origen en los acuerdos entre el CONTRATISTA y la USPEC, a los que arribaron en reunión efectuada el 16 de marzo de 2018, a partir del oficio del CONTRATISTA CE-166-122-878 del 20 de marzo de 2018, donde solicita la prórroga del contrato por 45 días calendario (hasta el 15 de mayo de 2018).

Además, de incluir ítems no previstos (NP), para que dentro de ese periodo continúe la ejecución del contrato en sus partes ya definidas, al tiempo en que se definan los aspectos técnicos pendientes y necesarios para la finalización del proyecto objeto del Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá contrato.

El CONTRATISTA reitera también en su solicitud la necesidad de incluir dentro del contrato una fórmula de reajuste y el reconocimiento de los costos generados por la mayor permanencia de obra. Después de las consideraciones descritas por el perito, encuentra el Tribunal Arbitral que en el Otrosí No. 6 se concluyó, lo siguiente: “(…) 12.- Que en virtud de las anteriores consideraciones, se celebra el presente Otrosí No. 6 al contrato de Obra No. 401 de 2014 el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA. - PRORROGA: Prorrogar el término de ejecución del contrato de obra 401 de 2014 hasta el 15 de Mayo de 2018.

CLÁUSULA SEGUNDA.: INCLUSIÓN DE ÍTEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios No. 4 contenidos en el memorando de fecha 23 de marzo de 2018 radicado I-2018-003663 suscrito por la Directora de Infraestructura y la Subdirección de Seguimiento a la infraestructura, según anexos que hacen parte integral de este documento.

CLÁUSULA TERCERA: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otrosí. CLÁUSULA CUARTA: El presente otrosí no genera costos adicionales para el contrato de conformidad con el balance financiero y de cantidades de obra por ejecutar. CLÁUSULA QUINTA: Las demás estipulaciones del contrato No. 401 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes.

(…).”. En el dictamen pericial en el numeral 3.2.14., se hizo referencia al Otrosí No. 7, de la siguiente manera: 14. El Otrosí 7 Este se firmó el 15 de mayo de 2018, prorrogó el plazo hasta el 31 de diciembre de 2018 y adicionó valor al contrato, así como obras no previstas. En las consideraciones se precisa que la Dirección de Infraestructura mediante memorando I2018-005497 del 9 de mayo de 2018, solicitó a la Dirección de Gestión Contractual tramitar este Otrosí para la adición en valor, la prórroga y la inclusión de ítems no previstos (NP) justificadas.

Para el efecto tomó en cuenta las solicitudes del CONTRATISTA en su oficio CE-166-122-923 del 10 de mayo de 2018 y las diferentes mesas de trabajo realizadas con la USPEC, para la adición de $13.992.313.181 y la prórroga del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018. Además, la inclusión de ítems no previstos (NP) aprobados mediante las actas de aprobación 5 y 6.

Allí, el CONTRATISTA también dejó Constancia de la solicitud de reconocimiento de los costos generados por la mayor permanencia de obra y los reajustes de precios del contrato. Después de las consideraciones descritas por el perito, encuentra el Tribunal Arbitral que en el Otrosí No. 7, se concluyó, lo siguiente: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “(…) 23.- Que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se celebra el presente Otrosí No. 7 al contrato de Obra No. 401 de 2014 el cual se regirá por las siguientes cláusulas: CLÁUSULA PRIMERA ADICIÓN: Adicionar el valor del Contrato de Obra No. 401 de 2014 en la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS VEINTDÓS MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($13.922.313.181) amparados en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 24918 de fecha 11 de mayo de 2018, según balance de obra que hace parte integral del presente documento, contenido en el memorando I-2018-005497 del 11 de mayo de 2018.

CLÁUSULA SEGUNDA – AJUSTE ANTICIPO: El valor del anticipo será ajustado al 50% del valor total del Contrato de Obra No. 401 de 2014 incluida la adición aquí pactada. CLÁUSULA TERCERA PRORROGA: Prorrogar el término de ejecución del contrato de obra 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018. CLÁUSULA CUARTA: INCLUSIÓN DE ÍTEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos según balance y actas de fijación de precios No. 5 y 6 contenidos en el memorando I-2018-005497 del 11 de mayo de 2018, anexos que hacen parte integral de este documento.

CLÁUSULA QUINTA – FORMA DE PAGO: La adición aquí pactada se pagará conforme lo establecido en la cláusula novena “Forma de pago” del Contrato de Obra No. 401 de 2014. CLÁUSULA SEXTA – GARANTÍAS: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otrosí. CLÁUSULA SÉPTIMA: Las demás estipulaciones del contrato No. 401 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes.

(…).” (Negrillas fuera del texto). En el dictamen pericial se citó el Otrosí No. 8, en el numeral 3.2.15., de la siguiente manera: 15. El Otrosí 8 Este se firmó el 22 de mayo de 2018 y no prorroga el contrato, sólo corrige y ajusta el valor de la cláusula primera del Otrosí 7. Sus consideraciones precisan que el Memorando del Supervisor I2018- 005497 y sus anexos: Acta de fijación de precios no previstos No. 5, Acta de fijación de precios 6, y, el Balance de obra del 10 de mayo de 2018, sustentan la solicitud de adición por $13.542.005.903 y no de $13.932.313.181 como se incluyó en el Otrosí 7, precisando que fue por error involuntario.

En el Otrosí No. 8, se corrigió entonces, el Otrosí No. 7, respecto del valor de la adición que corresponde a la suma de $ 13.542.005903 y ajustó el valor del registro presupuestal a dicha suma. En el peritaje en el numeral 3.2.16., se hizo referencia al Otrosí No. 9, de la siguiente manera: 16. El Otrosí 9 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Este se firmó el 06 de agosto de 2018, adicionó valor al contrato y obras no previstas, pero no prorrogó el contrato.

Sus consideraciones precisan que, la Supervisión del contrato de la USPEC analizó y certificó 76 ítems no previstos (NP) incluyéndose en el Otrosí con soportes de su memorando I2018-008308 del 13 de julio de 2018, como resultado de atender y analizar la solicitud del CONTRATISTA mediante oficio CE-166-122-960 del 10 de julio de 2018. El valor adicionado fue de $6.166.071.255 pesos según balance de obras, y también incluyó ítems no previstos (NP) de obra según el acta de fijación de precios No. 7, ambos elaborados y consensuados por las partes.

Entonces mediante el Otrosí No. 9 de 6 de agosto de 2018, se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 6.166.9671.255. En el peritaje se hizo referencia en el numeral 3.2.17, respecto del Otrosí No. 10, expresando: 17. El Otrosí 10 Este no se suscribió debido a un cambio de numeración y se pasó del Otrosí 9 al 11. Es claro y no existe diferencia de las partes al respecto, que el Otrosí No. 10, no se suscribió. En el peritaje en el numeral 3.2.18., se hizo referencia al Otrosí No. 11, de la siguiente manera: 18.

El Otrosí 11 Este se firmó el 14 de diciembre de 2018, prorrogó el plazo hasta el 30 de junio de 2019 y adicionó obras no previstas. En sus consideraciones precisa que mediante memorando I2018-013114 del 5 de diciembre de 2018 de la Subdirección de seguimiento a la infraestructura USPEC, se emitió concepto favorable para esta decisión, y, que remitió a la Dirección de Gestión Contractual para el trámite y elaboración del Otrosí. Que con esta anexó los documentos soporte correspondientes, junto al análisis del oficio CE-166-122-1029 del 29 de octubre de 2018 del CONTRATISTA, este donde solicitó la inclusión de ítems no previstos para garantizar obras adicionales (obras civiles e hidráulicas, obras eléctricas y de vapor), de acuerdo con las Actas de fijación de precios 8 y 9, del 27 de septiembre de 2018 y 29 de octubre de 2018, respectivamente, los cuales requerían la prórroga del contrato.

Adicional a lo citado por el perito técnico en el dictamen pericial, encuentra el Tribunal en el Otrosí No. 11, lo siguiente: “(…) 14.- Que mediante oficio CE-166-122-1029 del 29 de octubre de 2018 con radicado R-2018-019158 del 30 de octubre de 2018 suscrito por el representante del consorcio CARLOS ALBERTO FERREIRA SANDINO, solicitó a la supervisión del contrato: “(…) agradecemos que la Dirección de Infraestructura adicione cuatro meses necesarios para la ejecución de los trabajos Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá del descole de alcantarillado de aguas lluvias A.LL. y aguas negras A.N. una vez se realice la aprobación por parte de EMPOBANDO, y otros ítems adicionales. 15.- Que mediante memorando I-2018-013114 del 5 de diciembre de 2018 y recibido en la Dirección de Gestión Contractual el 10 de diciembre de 2018, la Subdirección de Seguimiento a la infraestructura remitió los documentos y soportes de la necesidad de suscribir un otrosí al Contrato de Obra No. 401 de 2014 (…) 17.

Que teniendo en cuenta que la supervisión del contrato avaló la inclusión de los ítems no previstos de conformidad con los documentos anexos y que hacen parte integral de este documento, y la prórroga del contrato hasta el 30 de junio de 2019 se celebra el presente otrosí No. 11 al Contrato de Obra No. 401 de 2014, que se regirá por las siguientes cláusulas.

CLÁUSULA PRIMERA – INCLUSIÓN DE ITEMS NO PREVISTOS: Incluir los siguientes ítems no previstos según balance de obra y acta de fijación de precios No. 8 y 9 y balance de obra los cuales se describen a continuación: (…)

PARÁGRAFO: La inclusión de los ítems no previstos a que se refiere la presente cláusula no genera valor adicional al actualmente acordado y en consecuencia no hay lugar al reconocimiento de mayores costos a favor del contratista. CLÁUSULA SEGUNDA. PRÓRROGA: Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato de obra No. 401 de 2014 hasta el treinta (30) de junio de 2019.

(…). CLÁUSULA CUARTA: Aclarar que el Otrosí No. 1 de fecha 30 de diciembre de 2014, por un error mecanográfico corresponde consecutivamente al No. 2 y en consecuencia los otrosíes posteriores deben ajustarse de manera que el presente corresponde al No. 11. (…).”(Negrillas subrayadas fuera del texto). Se encuentra en el Otrosí No. 11, escrito a mano, lo siguiente: “Con el presente otrosí, no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el consorcio ha formulado a lo largo del contrato y reiterado en diferentes oficios.

Por lo anterior, la firma de este otrosí no implica renuncia a reclamar directa o judicialmente por el reconocimiento de dichos conceptos que incluyen, entro otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto y la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco la remuneración pactada.”.

Del contenido del Otrosí No. 11, infiere el Tribunal Arbitral, que fue necesario prorrogar el plazo del contrato del 31 de diciembre de 2018, hasta el 30 de junio de 2019, para la ejecución de los trabajos de descole de alcantarillado de aguas lluvias A.LL. y aguas negras A.N., incluyendo nuevos ítems no previstos. Dejándose por parte del consorcio la salvedad que por la firma del Otrosí no renuncia al reclamo directo o judicial del reconocimiento económico, por concepto, entre otros, de mayores costos por la mayor permanencia en obra, y aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor del contrato.

El Otrosí 12 Este se firmó el 25 de junio de 2019, prorrogó el plazo hasta el 30 de agosto de 2019 y adicionó obras no previstas. Sus consideraciones precisan que mediante memorando I-2019-017983 de la Dirección de Infraestructura de la USPEC, radicado en la Dirección de Gestión contractual el 18 de junio de 2019, justificó y solicitó la inclusión de los ítems no previstos (NP), previamente revisados, verificados y aprobados por la Interventoría, y posteriormente también avalados por la Dirección de Infraestructura de la USPEC.

Asimismo, se añade que la Dirección de Interventoría en su oficio 0067.19 USPEC GTC del 17 de junio de 2019 avala la prórroga de 2 meses haciendo referencia a su concepto emitido con relación al oficio CE-166- 122-1182 del CONTRATISTA, donde este solicitó la prórroga siempre y cuando se resuelvan la totalidad de los temas pendientes, con el siguiente texto principal: (Transcripción) …………….

"……Como es de su conocimiento, el contrato 401 de 2014 vence el próximo 30 de junio de 2019 y tal como hemos venido indicando en varios oficios y comités de seguimiento al Contrato, ese plazo estaba condicionado al cumplimiento de diferentes actividades y asuntos a cargo de la USPEC, que no se han cumplido de forma oportuna, generando nuevos atrasos ………nos permitimos resumir los asuntos pendientes de respuesta y/o decisión…. 1.) Incorporación de los precios adicionales de obra no prevista…………. correspondientes a las actas de fijación de obras No.10 y 11. 2.) Aprobación de las obras del alcantarillado exterior de aguas lluvias y negras y conexión con el Municipio de Ipiales………………. 3.) Construcción de una planta de tratamiento de agua residual (PTAR) ……………en tal sentido, es necesario elaborar los diseños respectivos y solicitar los permisos y licencias……………” (sic) Continúan hasta 9 justificaciones que adjunto en detalle en el Anexo de la comunicación referida.”.

El Tribunal considera relevante, adicionar a lo dicho por el perito, el siguiente contenido del Otrosí No. 12: “18.- Que mediante Memorando I-2019-017983 de fecha 18 de junio de 2019, radicado en la Dirección de Gestión Contractual en la misma fecha, el Director de Infraestructura Encargo de la USPEC, solicitó: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ➢ SOLICITUD Y JUSTIFICACIÓN. Con el propósito de continuar y terminar con las obras de ampliación en el establecimiento EPMAS IPIALES, se solicita a la Dirección de Gestión Contractual tramitar otrosí con las siguientes novedades contractuales: INCLUSIÓN DE APUS NO PREVISTOS.

La Dirección de Infraestructura establece que es necesario incluir al contrato los ítems no previstos aprobados en las Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 10 y 11, teniendo en cuenta el oficio 0046.19 USPEC GTC del 15 de junio de 2019 con alcance mediante el oficio 66.19 USPEC GTC del 17 de junio de 2019, suscritos por el Director de la interventoría Consorcio USPEC 2018, a afectos de seguir adelantando las acciones para promover la continuidad de las obras que son necesarias para el normal funcionamiento, puesta en marcha e integración con el establecimiento antiguo.

Adicionalmente la Dirección de Infraestructura, certifica que los 38 ítems no previstos presentados por el contratista CONSORCIO CYG DISICO – PROING IPIALES, fueron, verificados, analizados y aprobados por la interventoría CONSORCIO USPEC 2018 y revisados por el grupo de presupuesto de la Dirección de Infraestructura de la USPEC, por lo que se solicita incluirlos en el presente otrosí en tanto corresponden a precios del mercado y se requieren ejecutar para el cumplimiento del objeto del contrato.

Por último es de aclarar que los ítems aprobados en esta solicitud NO generan una adición presupuestal ya que su valor fue incorporado dentro del balance de mayores y menores cantidades del contrato en el que se ajustaron algunos ítems que requirieron menores cantidades debido a la dinámica de ejecución del proyecto y los recursos liberados por las menores cantidades se le adicionaran a los APUS NO PREVISTOS, sin requerir un incremento al presupuesto del Contrato (…).

SOLICITUD DE PRÓRROGA AL CONTRATO 401 de 2014 El Contrato de Obra No. 401 de 2014 se encuentra vigente hasta el 30 de junio de 2019 de acuerdo con Otrosí No. 11 de fecha 14 de Diciembre de 2018, el cual amplió el plazo de ejecución hasta el 30 de junio de 2019. Durante este período se adelantó la definición de aspectos técnicos y financieros pendientes en acompañamiento de la nueva interventoría CONSORCIO USPEC 2018, contratada por ENTERRITORIO dentro del Contrato Interadministrativo de Gerencia de Proyectos 216144 de 2016, sin afectar el normal desarrollo de la obra.

Como resultado de dicho período, en el que se adelantaron comités de seguimiento en conjunto con interventoría, Contratista de Obra, ENTERRITORIO y USPEC se reiteraba que este plazo estaba condicionado al cumplimiento de diferentes actividades y asuntos, los cuales son indispensables para la ejecución, terminación y puesta en marcha del proyecto, por lo tanto se Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá determinó ampliar el plazo del Contrato de obra con el fin de ejecutar las actividades incorporadas en las actas de fijación de precios No. 10 y 11. ➢ CONCEPTO INTERVENTOR Y/O SUPERVISOR Mediante oficio No. 0067.19 USPEC GTC del 17 de junio de 2019 suscrito por el Director de Interventoría con radicado R-2019- 010796 del 18 de junio de 2019, la interventoría expone lo siguiente: Damos alcance a nuestra comunicación No. 0046.19 GTC USPEC, mediante la cual esta interventoría emitió el concepto sobre el oficio CE-166-122-1182, en el cual el contratista de obra solicita a la USPEC prorrogar por 2 meses el contrato de obra del asunto, es decir hasta el 30 de agosto de 2018.

Al respecto “Al punto 1” las actas de fijación de precios No. 10 y No. 11, ya fueron conciliadas con la interventoría y avaladas por la USPEC, sin embargo, las actividades adicionales contenidas en las actas de fijación de precios en mención, requieren del tiempo solicitado por el contratista de obra (30 de agosto de 2019) Respecto “Al punto 2” las socializaciones ante la comunidad ya han sido efectuadas, con respecto a la servidumbre, el Ejercito dio el permiso de servidumbre sin embargo el mencionado permiso figura que es para acueducto, requiere aclaración que es para alcantarillado.

Respecto “Al punto 4” de PTAP propuesta fue aprobada en los tiempos señalados por el contratista 22 de abril de 2019 y tiene una duración de ejecución de 75 días, la misma ya fue incorporada en el Acta de Fijación de Precios No. 10. En virtud de las razones expuestas por el contratista, esta interventoría considera necesaria la prórroga de dos meses solicitada por el contratista;

No obstante, dado que actualmente se evidencian actividades que no dependen del mismo, cuya gestión corresponde a la USPEC (punto 2, punto 3, punto 4, punto 7 y punto 8 de la comunicación 0046.19 USPEC GTC), es posible que se requiera de un tiempo adicional a los dos meses solicitados, que dependerá de la prontitud en que se resuelvas (sic) los aspectos pendientes, por lo cual necesariamente se deberá efectuar una nueva evaluación del tiempo para la terminación de la totalidad de la meta física del contrato. ➢ SOLICITUD FINAL Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPSAMS IPIALES y teniendo en cuenta el plazo necesario para la realización de las actividades adicionales requeridas, la supervisión que está a cargo de la USPEC – DIRECCIÓN DE INFRAESTRUCTURA, solicita Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de agosto de 2019 a fin de contar con el tiempo suficiente para la ejecución de dichos ítems, integración y puesta en marcha del proyecto.

Se pone de presente que el bien en su solicitud el contratista señala que dentro del plazo de prorroga se abordará el análisis de aspectos tales como la posibilidad de incluir una fórmula de reajuste o el reconocimiento de costos generados por mayor permanencia en obra, se pone de presente que, conforme a lo acordado, y sin perjuicio de la correcta y continua ejecución y terminación del contrato, la entidad adelantará el análisis de tales solicitudes, sin embargo, se aclara que el plazo de la presente prorroga no es para el estudio de dichos temas.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria y es oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – UPSEC” (…). Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se suscribe OTROSÍ No. 12 AL CONTRATO DE OBRA No. 401 – 2014, el cual se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA – PRÓRROGA.

Prorrogar el plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014, hasta el 30 de agosto de 2019, contados a partir del vencimiento inicial. CLÁUSULA SEGUNDA – MODIFICACIÓN: Modificar el Contrato de Obra No. 401 – 2014, en el sentido de incluir los ítems no previstos que se describen a continuación: (…) Parágrafo: La presente prorroga e inclusión de ítems no previsto no genera costos ni gastos adicionales a favor del contratista y este no hará ninguna reclamación posterior por desequilibrio económico por la mayor permanencia de obra.

(…)”.(Negrillas subrayadas fuera del texto). Se encuentra en el Otrosí No. 12, escrito a mano, lo siguiente: “El presente otrosí, no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el consorcio ha formulado a lo largo del contrato y reiterado en diferentes oficios. Por lo anterior, manifiesto que la firma del presente no implica renunciar a reclamar directa o jurídicamente por el reconocimiento de los mayores costos generados por la mayor permanencia de obra y la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco la remuneración pactada, y que adicionalmente no está de acuerdo con el parágrafo de la cláusula segunda.”.

El Consorcio presentó salvedades al Otrosí manifestando que al suscribirlo no renuncia al reclamo directo o judicialmente del reconocimiento económico de los mayores costos generados por la mayor permanencia en obra, y aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor del contrato. Adicionalmente que no está de acuerdo con el parágrafo de la cláusula segunda.

El dictamen pericial técnico en el numeral 3.2.20. se hizo referencia al Otrosí No. 13, de la siguiente manera: 20. El Otrosí 13 Este se firmó el 27 de agosto de 2019 y prorrogó el plazo hasta el 31 de octubre de 2019, así como adicionó obras no previstas. Sus consideraciones precisan que la Dirección de Infraestructura solicitó incluir al presupuesto del contrato el Acta de fijación de precios no previstos No. 12, según lo manifestado en el oficio 0108.19.USPEC.GTC del 20 de agosto de 2019 suscrito por la Dirección de Interventoría del Consorcio USPEC 2018.

Adicionalmente, señala que la Supervisión certificó 27 de los Ítems no previstos (NP) presentados por el CONTRATISTA. Este Otrosí agrega que en el mismo oficio 0108.19. USPEC.GTC del 20 de agosto de 2019 la Interventoría avaló la solicitud de prórroga del CONTRATISTA en su oficio CE-166-124-1364, en conformidad con la realización de comités de obras, su verificación y las siguientes consideraciones: 1.

Necesidad de incorporar los precios unitarios no previstos del Acta de fijación de precios No. 12. 2. Incluir las actividades de la obra nueva de la PTAR. 3. Considerar la demora en la autorización de inicio de obras asociadas al alcantarillado por problemas de la comunidad y la Alcaldía. 4. Ejecutar las obras de adecuación nuevas en el penal antiguo solicitadas por el INPEC. 5.

Ejecutar las obras asociadas a la vía lateral y al cerramiento. Adicional a lo citado por el perito, procede el Tribunal a citar las siguientes consideraciones contenidas en el Otrosí No. 13: “18.- Que mediante Memorando I-2019-021133 de fecha 22 de agosto de 2019, radicado en la Dirección de Gestión Contractual el 23 de agosto de 2019, el Director de Infraestructura Encargo de la USPEC, solicitó: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ➢ SOLICITUD Y JUSTIFICACIÓN. Con el propósito de finalizar satisfactoriamente las obras del proyecto de construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento EPAMS IPIALES, de acuerdo con el previo aval de la interventoría técnica administrativa y financiera ejecutada por el contratista Consorcio USPEC 2018, se solicita a la Dirección de Gestión Contractual tramitar la modificación al contrato de la referencia las siguientes novedades contractuales: INCLUSIÓN DE APUS NO PREVISTOS.

La Dirección de Infraestructura solicita incluir al presupuesto del Contrato de obra No. 401 de 2014 de conformidad con el concepto técnico favorable de la interventoría y el previo análisis del área de presupuesto, el Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 12, según lo manifestado en el Oficio 0108. 19 USPEC GTC del 20 de Agosto de 2019 con radicado USPEC R-2019-013958 del 21 de Agosto de 2019, suscrito por el Director de la interventoría Consorcio USPEC 2018, a afectos de seguir adelantando las acciones para promover la continuidad de las obras que son necesarias para el normal funcionamiento, puesta en marcha e integración con el establecimiento antiguo.

Adicionalmente la Supervisión del Contrato, certifica que 27 de los ítems no previstos presentados por el contratista CONSORCIO CYG DISICO – PROING IPIALES, fueron, verificados, analizados y aprobados por la interventoría CONSORCIO USPEC 2018 y revisados por el grupo de presupuesto de la Dirección de Infraestructura, por lo que se recomienda incluirlos en el presente otrosí en tanto corresponden a precios del mercado y se requieren ejecutar para el cumplimiento del objeto del contrato.

Por último, es de aclarar que los ítems aprobados en esta solicitud NO generan una adición presupuestal ya que su valor fue incorporado dentro del balance de mayores y menores cantidades del contrato en el que se ajustaron algunos ítems que requirieron menores cantidades debido a la dinámica de ejecución del proyecto y los recursos liberados por las menores cantidades se le adicionaran a los APUS NO PREVISTOS, sin perjudicar el presupuesto del contrato (…).

SOLICITUD DE PRÓRROGA AL CONTRATO 401 de 2014 El Contrato de Obra No. 401 de 2014 se encuentra vigente hasta el 30 de Agosto de 2019 de acuerdo con Otrosí No. 12 de fecha 25 de Junio de 2019, el cual amplió el plazo de ejecución en dos (2) meses calendario, plazo en que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por la USPEC, interventoría CONSORCIO USPEC 2018 y el contratista de obra CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES.

Durante este período, conjunto a la ejecución del proyecto se adelantó la definición de aspectos técnicos y financieros que se encontraban pendientes, los cuales se abordaron con el acompañamiento de la interventoría CONSORCIO USPEC 2018, que fue contratada a través del Contrato de Gerencia de Proyectos Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ejecutado FONADE hoy EN TERRITORIO, actividades que se adelantaron sin afectar el normal desarrollo de la obra.

Para tal fin, se adelantaron comités de seguimiento de obra con la intervención de interventoría, Contratista de Obra, EN TERRITORIO y USPEC en los cuales se reiteraba por parte del Contratista de Obra que el plazo de ejecución del contrato estaba condicionado al cumplimiento de diferentes actividades y asuntos, los cuales son indispensables para la ejecución, terminación y puesta en marcha del proyecto, por lo tanto mediante oficio CE- 166-12-1364 el representante del Consorcio CYG – DISICO – PROING Ipiales solicitó ampliar el plazo del Contrato de Obra de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) (i) La necesidad de incorporar al Contrato los precios unitarios no previstos incluidos en el Acta de Fijación de Precios No. 12 (…).

(ii) Actividades de obra de la construcción de una PTAR que tan solo se han viabilizado recientemente, que incluyen la PTAR como tal, así como las obras civiles y la cubierta metálica de dicha planta. (iii) Demora en la autorización del inicio de la ejecución de obras asociadas al alcantarillado, que por problemas con la comunidad y la alcaldía, impidieron el inicio de estas obras según programación. (iv) Ejecución de las obras civiles de adecuaciones del penal antiguo solicitadas por el INPEC conexas en el EPMSC Ipiales, como por ejemplo, la separación de las aguas lluvias de las negras, cerramientos provisionales, vía de empalme entre los dos establecimientos, adecuación del sistema de alimentación de agua potable para el casino y alojamiento de guardias, demolición del tanque elevado existente, instalación de cámaras, etc.

CONCEPTO INTERVENTOR Y/O SUPERVISOR Mediante oficio radicado No. 0108.19 USPEC GTC de 20 de Agosto de 2019, radicado USPEC 2019-013958, la Interventoría CONSORCIO USPEC 2018, hace el pronunciamiento con relación al oficio CE-166-124-1364 del 20 de agosto del presente año, entregado por el contratista CONSORCIO CYG-DISICO-PROING IPIALES, en el cual avala y solicita una prórroga de dos (2) meses al plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, es decir, hasta el 31 de octubre de 2019, dentro del pronunciamiento de la interventoría considera viable y necesaria esta solicitud por el tiempo pedido por el contratista con el fin de lograr la terminación total de la meta física del contrato. ➢ SOLICITUD FINAL Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPMSC IPIALES y Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá teniendo en cuenta el plazo necesario para la realización de las actividades adicionales requeridas, la supervisión que está a cargo de la USPEC – DIRECCIÓN DE INFRAESTRUCTURA, solicita prorrogar el plazo del contrato hasta el 31 de octubre de 2019 a fin de contar con el tiempo suficiente para la ejecución de dichos ítems para la terminación de la meta física, integración y puesta en marcha del proyecto.

Se pone de presente que si bien en su escrito el contratista de obra CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES, reitera la solicitud que ha formulado previamente el Consorcio respecto de la reducción y consecuente devolución de una parte de la retención en garantía, pasando del 10% al 5% para facilitar así el flujo de caja y el análisis de aspectos tales como la posibilidad de incluir una fórmula de reajuste o el reconocimiento de costos generados por mayor permanencia en obra, se pone de presente que, conforme a lo acordado, y sin perjuicio de la correcta y continua ejecución y terminación del contrato, la entidad adelantará el análisis de tales solicitudes, sin embargo, se aclara que el plazo de la presente prorroga no es para el estudio de dichos temas.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria y es oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – UPSEC” (…). Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se suscribe OTROSÍ No. 13 AL CONTRATO DE OBRA No. 401 – 2014, el cual se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA – PRÓRROGA.

Prorrogar el plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014, hasta el 31 de octubre de 2019 contados a partir del vencimiento inicial. CLÁUSULA SEGUNDA – MODIFICACIÓN: Modificar el Contrato de Obra No. 401 – 2014, en el sentido de incluir los ítems no previstos que se describen a continuación: (…) Parágrafo: La presente prorroga e inclusión de ítems no previstos no genera costos ni gastos adicionales a favor del contratista y este no hará ninguna reclamación posterior por desequilibrio económico por la mayor permanencia de obra.

(…)”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). Se encuentra en el Otrosí No. 13, escrito a mano, lo siguiente: “Con el presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado a lo largo Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá del contrato y reiterado en diferentes oficios, incluyendo, entro otros, en los oficios CE – 165 – 122 – 1098 del 18 de febrero de 2019 y CE 166 – 122 – 1343 de 10 de Agosto de 2019.

Por lo anterior, la firma de este otrosí no implica renuncia a directa o judicialmente por el reconocimiento de dichos conceptos que incluyen, entre otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto, incluyendo lo que se genera con la firma del presente otrosí, la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada y la disminución inmediata del porcentaje correspondiente al pago final.

Los términos del parágrafo de la cláusula 2ª fueron redactados unilateralmente por la USPEC y no son aceptados por el consorcio, porque si se presentarán las reclamaciones por mayor permanencia generada hasta la fecha y la que genera el presente otrosí.”. Del contenido del Otrosí No. 13, se concluye que fue necesario prorrogar el plazo del contrato del 30 de agosto de 2019, hasta el 31 de octubre de 2019, para contar con el tiempo suficiente para la ejecución de las actividades adicionales contenidas en el acta de fijación de precios No. 12.

En el numeral 3.2.21 se citó el Otrosí No. 14, expresando: 21. El Otrosí 14 Este se firmó el 29 de octubre de 2019 y prorrogó el plazo hasta el 31 de enero de 2020, así como adicionó obras no previstas. Sus consideraciones precisan que con oficio 0152.19 USPEC GTC del 22 de octubre del director de Interventoría, y el oficio I-2019-024473 del 25 de octubre de la Dirección de Infraestructura, solicitaron a la Dirección de Gestión Contractual el aval de prórroga y la inclusión de ítems no previstos.

Un antecedente trascendente señalado en el Otrosí es el comunicado de la USPEC E-2019-014620 del 11 de octubre de 2019, donde el CONTRATANTE solicitó al CONTRATISTA la ejecución de obras adicionales, por haber sido requeridas por el INPEC como requisito para el recibo del penal, aclarando que no estaban previstas en el alcance inicial del contrato.

Específicamente, las siguientes: • Instalación de lavaderos en celda y/o patios comunes. • Construcción de cubiertas en zonas de canchas, y, • Reemplazo de un cableado de 200 m. aproximadamente en cárcel antigua. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá También se cita en las consideraciones del Otrosí que mediante oficio CE- 166-124-1467 del 18 de octubre de 2019, el CONTRATISTA solicitó a la Interventoría la prórroga e inclusión de dichos ítems no previstos (NP) para atender la solicitud de la USPEC.

En el Otrosí No. 14 se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones: “19. Que mediante oficio CE-166-124-1467 de fecha 18 de octubre de 2019, el contratista de obra CONSORCIO CYG-DISICO- PROING IPIALES, solicitó a la interventoría para prórroga e inclusión de ítems no previstos teniendo en cuenta lo siguiente: “Como es de su conocimiento, el pasado 11 de octubre de 2019 la USPEC envió al Consorcio C&G – Disico – Proing Ipiales el comunicado E-2019-014620 en el cual solicita a este la ejecución de obras adicionales en la cárcel de Ipiales, las cuales han sido requeridas por el INPEC como requisito para el recibo del penal por parte de dicha entidad.

Estas obras adicionales, que no estén previstas en el alcance inicial del contrato, son las siguientes: - Instalación de lavaderos en celda y/o patios comunes - Construcción de cubiertas en zonas de canchas - Remplazo de un cableado 200 m aproximadamente en cárcel antigua (…) se requiere de un tiempo adicional de mínimo tres (3) meses contados a partir de la fecha actual de vencimiento del contrato, es decir, hasta el 31 de enero de 2020, conforme al cronograma adjuntado (…) Agradecemos su acostumbrada colaboración con el trámite de la presente solicitud integral de la prórroga” 20.- Que mediante oficio 0152.19 USPEC GTC del 22 de octubre de 2019 dirigido a GUSTAVO ADOLFO GALLEGOS RAMÍREZ Subdirector de Seguimiento a la Infraestructura del Director de Infraestructura mediante el cual se da alcance a la solicitud del contratista de obra y se da aval de la misma en los siguientes términos: (…) Una vez revisadas las razones expuestas por el contratista de obra a cada uno de los puntos de la solicitud y dado que tal como lo manifiesta el contratista, para la correcta planificación, adquisición de bienes y ejecución de las actividades adicionales solicitadas, se requiere un tiempo adicional esta interventoría considera viable y necesaria la solicitud de prórroga del contrato por 3 meses es decir hasta el 31 de enero de 2020, con el fin de lograr la terminación total de la meta física del contrato. 21.- Que mediante memorando I-2019-034473 de fecha 25 de octubre de 2019, la Subdirección de Seguimiento a la Infraestructura de la Dirección de Infraestructura solicitó a la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Dirección de Gestión Contractual la inclusión de ítems no previstos y prorroga al contrato de obra No. 401 de 2014, en los siguientes términos: INCLUSIÓN DE APUS NO PREVISTOS.

La Dirección de Infraestructura solicita incluir al presupuesto del Contrato de obra No. 401 de 2014 de conformidad con el concepto técnico favorable de la interventoría, el ítem no previsto contenido en el Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 13, según lo manifestado en el oficio 0152.19 USPEC GTC del 22 de Octubre de 2019 con radicado USPEC R-2019-017262 de 23 de Octubre de 2019, suscrito por el Director de la interventoría Consorcio USPEC.

A efectos de seguir adelantando las acciones para promover la continuidad de las obras que son necesarias para el normal funcionamiento, puesta en marcha e integración con el establecimiento antiguo. Adicionalmente la Supervisión del Contrato, certifica que tres (3) ítems no previstos presentados por el contratista CONSORCIO CYG DISICO – PROING IPIALES, fue, verificado y aprobado por la interventoría CONSORCIO USPEC 2018, por lo que se recomienda incluirlo en el presente modificatorio en tanto corresponden a precios del mercado y se requieren ejecutar para el cumplimiento del objeto del contrato.

(…) SOLICITUD DE PRÓRROGA El Contrato de Obra No. 401 de 2014 se encuentra vigente hasta el 31 de octubre de 2019 de acuerdo con lo establecido en el Otrosí No. 13 de fecha 27 de agosto de 2019, el cual amplió el plazo de ejecución en dos (2) meses, plazo en el que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por la USPEC, interventoría CONSORCIO USPEC 2018 y el contratista de obra CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES, sin embargo, según el oficio 0152.19 USPEC GTC suscrito por el director de interventoría CONSORCIO USPEC 2018, avaló la prórroga al plazo de ejecución de Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el treinta y uno (31) de Enero de 2020.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria, oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC”. 22.- Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se suscribe OTROSÍ No. 14 AL CONTRATO DE OBRA No. 401 – 2014, el cual se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA – PRÓRROGA.

Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, hasta el Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 31 de enero de 2020 contados a partir del vencimiento inicial.

CLÁUSULA SEGUNDA – MODIFICACIÓN: Modificar el Contrato de Obra No. 401 – 2014, en el sentido de incluir los ítems no previstos que se describen a continuación: (…) Parágrafo: La presente prorroga e inclusión de ítems no previstos no genera costos ni gastos adicionales a favor del contratista y este no hará ninguna reclamación posterior por desequilibrio económico por la mayor permanencia de obra.”.(Negrillas subrayadas fuera del texto).

Se encuentra en el Otrosí No. 14, escrito a mano, lo siguiente: “Con el presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado, entre otros, en los oficios CE – 165 – 122 – 1098 del 18 de febrero de 2019 y CE 166 – 122 – 1343 de 10 de Agosto de 2019. Por lo anterior, la firma de este otrosí no implica renuncia a reclamar dichos conceptos que incluyen, entre otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto, incluyendo lo que se genera con la firma del presente otrosí, el Consorcio no acepta lo señalado en el parágrafo de la cláusula segunda, así como la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada.”.

Del contenido del Otrosí No. 14, resulta que fue necesario prorrogar el plazo del contrato del 31 de octubre de 2019, hasta el 31 de enero de 2020, para la ejecución de los ítems no previstos, solicitados mediante memorando I-2019-034473 de fecha 25 de octubre de 2019 de la Subdirección de Seguimiento a la Infraestructura de la Dirección de Infraestructura.

En el peritaje numeral 3.2.22. se indicó respecto del Otrosí No. 15, lo siguiente: 22. El Otrosí 15 Este se firmó el 27 de diciembre de 2019 y prorrogó el plazo hasta el 29 de febrero de 2020, así como adicionó valor al contrato. Las consideraciones de este Otrosí precisan que mediante memorando I- 2019-047777 del 20 de diciembre de 2019, la Dirección de Infraestructura de la USPEC solicitó a la Dirección de Gestión contractual Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá tramitar la modificación al contrato teniendo en cuenta la visita del COMANDO GRUPO No. 3 CABAL DEL EJERCITO NACIONAL acompañados por la Interventoría y el CONTRATISTA, cuyo resultado fue: 1.

Aprobación por parte del COMANDANTE GRUPO No. 3 CABAL la intervención y reemplazo de la línea de alcantarillado de 10 pulgadas por una de 24 pulgadas, la cual evacuará aguas lluvias a cielo abierto en predios del ejército según diseño aprobado por la empresa de servicios EMPOBANDO. 2. Aprobación de la ubicación e instalación de 6 cámaras adicionales junto con los equipos que se requieran para su funcionamiento. 3.

Aprobación de la construcción de la conectividad de voz y datos para integrar el portal 1 y 2, cárcel nueva y cárcel vieja. 4. Aprobación de la construcción de conectividad de voz y datos y adecuaciones eléctricas de la PTAR. Posteriormente, la Interventoría mediante oficio 0176.19 USPEC GTC, avaló la prórroga del contrato hasta el 29 de febrero de 2020, así como todos los entes competentes por las razones indicadas, haciendo así pronunciamiento con relación a la comunicación del CONTRATISTA CE-166-124-1534 del 10 de diciembre de 2019, con relación a estos temas.

La adición aprobada fue de $519.879.545 pesos.”. En el Otrosí No. 15 se tuvo en cuenta adicional a lo señalado por el perito, las siguientes consideraciones: “SOLICITUD DE PRORROGA El Contrato de obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente hasta el 31 de enero de 2020, de acuerdo con el Otrosí No. 14 de fecha 29 de octubre de 2019, el cual amplió el plazo de ejecución en tres (3) meses, plazo en el que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por interventoría CONSORCIO USPEC 2018 y el contratista de obra CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES, sin embargo, según el oficio 0176.19 USPEC GTC suscrito por el director de interventoría CONSORCIO USPEC 2018 avaló la prórroga al plazo solicitado por el Contratista para ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el veintinueve (20) de febrero de 2020.

Según la anterior recomendación se solicita se prorrogue el plazo de ejecución del contrato hasta el 29 de febrero de 2019. Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesarias, oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC”. 21.

Que a la fecha de suscripción del presente documento, el plazo de ejecución del Contrato de obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 22.

Que a la fecha de suscripción del presente Otrosí No. 15 las partes se encuentra de acuerdo. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se suscribe el Otrosí No. 15 al Contrato de Obra No. 401 de 2014, el cual se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA – PRÓRROGA. Modifíquese cláusula primera del Otrosí No. 14 el plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014, hasta el 29 de febrero de 2020.

CLÁUSULA SEGUNDA – ADICIÓN: Adicionar el Contrato de Obra No. 401 de 2014 en un valor de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($519.879.545.oo), con cargo al CDP 89819 del 11 de diciembre de 2019. Que el valor total del Contrato asciende a la suma de SETENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($74.056.840.459,00).

(…)”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). Se encuentra en el Otrosí No. 15, escrito a mano, lo siguiente: “Con el presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado, entre otros, en los oficios CE – 165 – 122 – 1098 del 18 de febrero de 2019 y CE 166 – 122 – 1343 de 10 de Agosto de 2019.

Por lo anterior, la firma de este otrosí y la correspondiente adición no implica renuncia del Consorcio a reclamar dichos conceptos que incluyen, entre otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto, incluyendo lo que se genera con la firma del presente otrosí, así como la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada.”.

La nota anterior fue dejada por el representante legal de consorcio señor CARLOS ALBERTO FERREIRA SANDION. También se encuentra en el Otrosí No. 15, la siguiente anotación realizada a mano: “Mediante oficio E-2019-038840, se reiteró al consorcio hacer entrega de la información requerida según las observaciones consignadas en acta de reunión del 8 de octubre de 2019, y a la fecha no ha sido objeto de respuesta por parte del consorcio, así mismo se aclara que las mesas técnicas de trabajo que se han adelantado por el personal dispuesto por el consorcio, no compromete ni es una aceptación de los valores de análisis y que el resultado final será presentado ante el Comité de Contratación de la USPEC según las funciones asignadas en la Resolución No. 1083 del 22/11/2018.” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá La nota anterior fue dejada por el Director de Infraestructura, LUIS ALEXANDER GARZON HERNANDEZ.

Del contenido del Otrosí No. 15, se colige que fue necesario prorrogar el plazo del contrato del 31 de octubre de 2020, hasta el 29 de febrero de 2020, adicionando el valor contractual. El Consorcio presentó salvedades al Otrosí manifestando que al suscribirlo no renuncia al reclamo directo o judicialmente del reconocimiento económico de los mayores costos generados por la mayor permanencia en obra, y aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor del contrato.

Adicionalmente que el Director de Infraestructura, señaló que el Consorcio, no ha suministrado la información solicitada mediante oficio E- 2019-038840. En el peritaje No. 3.2.23. se indicó en el Otrosí No. 16, lo siguiente: 23. El Otrosí 16 Este se firmó el 28 de febrero de 2020 y prorrogó el plazo del contrato hasta el 31 de marzo de 2020, así mismo adicionó valor al contrato y obras no previstas Su consideración 21 precisa que mediante memorándum I-2020-001641 del 24 de febrero de 2020, la Dirección de Infraestructura solicitó a la Dirección de Gestión Contractual la inclusión de obras no previstas e ítems no previstos, y de las cuales se desprende la prórroga del contrato.

Describe que el motivo es que la comunidad del predio colindante a las obras de la USPEC alegó estar afectada por vertimientos de aguas lluvia por la construcción de la línea de alcantarillado aprobada en los diseños que efectuaba el CONTRATISTA. Como consecuencia se suspendieron trabajos y se evaluaron alternativas, acordando finalmente realizar las siguientes obras complementarias para evitar afectaciones: 1.

Construcción de un tanque de regulación. 2. Suministro e instalación de 2 bombas de impulsión de la red de aguas lluvias. 3. Obras complementarias para el aislamiento del área del tanque de impulsión En continuidad el Otrosí agrega que la interventoría mediante oficio 0005.20 USPEC GTC del 20 de febrero de 2020 tramitó y dio aval a la solicitud luego de su análisis y observaciones.

Incluyó la prórroga hasta el 31 de marzo. Indica que con esta comunicación atendió la solicitud del CONTRATISTA CE-166-124-1631 del 17 de febrero de 2020. Así, se incluyeron 7 nuevos Ítems de obra, se adicionaron $381.633.822 pesos y se prorrogó el contrato hasta el 31 de marzo de 2020.”. Para el Tribunal resulta relevante, citar adicional a lo dicho por el perito técnico, las siguientes consideraciones contenidas en el Otrosí No. 16: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “21.- Que mediante memorando I-2020-001641 del 24 de febrero de 2020, radicado en la Dirección de Gestión Contractual el 25 de febrero de 2020, el Director de Infraestructura de la USPEC, solicitó: SOLICITUD Y JUSTIFICACIÓN Con el propósito de finalizar satisfactoriamente las obras del proyecto de construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el EPMSC IPIALES, de acuerdo con el previo aval de la interventoría técnica administrativa y financiera ejecutada por el contratista Consorcio USPEC 2018, se solicita a la Dirección de Gestión Contractual tramitar la modificación al contrato de la referencia de conformidad con los siguientes antecedentes: En el caso del proyecto de ampliación en del EPMS Ipiales, las actividades que se estaban desarrollando en la construcción de la línea de alcantarillado de aguas lluvias en el predio cuya titularidad la ostenta el Ministerio de Defensa fueron suspendidas por solicitud del Comando de Ingenieros No. 23 del Ejercito Nacional ya que la comunidad (dueño del predio colindante9, manifestó su inconformidad con las obras que se estaban adelantando, así mismo, la autoridad ambiental se pronunció con relación a un derecho de petición que hizo el dueño colindante en cuanto a los vertimientos de aguas lluvias.

En este momento, la USPEC está adelantando alternativas para dar solución a lo mencionado. El pasado 12 de febrero de 2020 se realizó una reunión en la Cárcel de Ipiales, a la que asistieron el Subdirector de Infraestructura de la USPEC y el Representante Legal del Contratista e interventoría, para definir la solución a la construcción de la línea de desagüe de aguas lluvias de la cárcel de Ipiales, la cual se encuentra suspendida.

Para complementar estas obras de desagüe evitando que el propietario se vea afectado y otras, obras necesarias para el correcto funcionamiento del establecimiento, se requiere ejecutar: - Construcción de un tanque de regulación para las bombas de impulsión de la red de aguas lluvias (A.LL.). - Suministro e instalación de dos bombas de impulsión de la red de aguas lluvias (A.LL) y todos los accesorios para su correcto funcionamiento. - Obras complementarias para construcción y aislamiento del área del tanque de impulsión. En este sentido, a efectos de ejecutar estas actividades adicionales se requiere una adición en recursos por $ 381.633.8220.oo (sic) pesos, de acuerdo al balance actualizado de obra que se adjunta.

(…) CONCEPTO INTERVENTOR Y/O SUPERVISOR Mediante oficio con No. 0005.20 USPEC GTC del 20 de febrero de 2020 y con radicado USPEC R-2020002982 del 21 de febrero de 2020, la interventoría CONSORCIO USPEC 2018, hace el pronunciamiento con relación al oficio CE-166-124-1631 del 17 de febrero de 2020, en los siguientes términos. (…) Dadas las razones expuestas por el contratista, esta interventoría considera necesaria la prórroga de 15 días solicitada por el contratista con el fin de que se logre ejecutar totalmente las metas físicas, sin perjuicio que la USPEC como Ente Contratante decida iniciar paralelamente las acciones legales y contractuales a que haya lugar por el posible incumplimiento por parte del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES para la terminación de las obras programadas para el 31 de octubre de 2019, las programadas para el 31 de enero de 2020 y las programadas para el 29 de febrero de 2020 que no hacen parte de las mayores cantidades de obra solicitadas por la USPEC mencionadas en líneas anteriores.

No obstante, el plazo solicitado por el contratista, consideramos necesario hacer las siguientes consideraciones: • Actualmente está pendiente la ejecución de los ítems de la PTART (avance del 80%) • El de la vía de conexión (avance del 40%) • Las obras de estructura metálica y policarbonato para la cubierta de los patios (avance del 50%). • Los lavaderos (avance del 80%).

En virtud de lo anterior, esta interventoría considera que el plazo solicitado no es suficiente para el cumplimiento del objeto contractual, considerando que la ejecución del contrato de obra puede extenderse hasta el 31 de marzo de 2020, sin embargo, dejamos a consideración de la USPEC el plazo de prorroga requerido. INCLUSIÓN DE ÍTEMS NO PREVISTOS.

La Dirección de Infraestructura solicita incluir al presupuesto del Contrato de Obra No. 401de 2014 de conformidad con el concepto favorable de la Interventoría, los ítems no previstos contenidos en el Acta de Fijación de Precios No Previstos No. 14, según lo manifestado en el oficio 0005.20 USPEC GTC del 20 de febrero de 2020, con radicado USPEC R-2019-002982 del 21 de febrero de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2020, suscrito por el director de la interventoría Consorcio USPEC 2018.

A efectos de seguir adelantando las acciones para promover la continuidad de las obras que son necesarias para el normal funcionamiento, puesta en marcha e integración con el establecimiento antiguo, la Supervisión del contrato, certifica que siete (7) ítems no previstos presentados por el contratista CONSORCIO CYG DISICO – PROING GIRON, fueron verificados, analizados y aprobados por la interventoría CONSORCIO USPEC 2018, y de igual forma por esta Supervisión por lo que, se recomienda incluirlos en el presente modificatorio en tanto corresponden a precios del mercado y se requieren para ejecutar el cumplimiento del objeto del contrato, así como la funcionalidad de la obra.

(…) SOLICITUD ADICIÓN PRESUPUESTAL AL CONTRATO 401 DE 2014 (…) De acuerdo con el contratista de obra e interventoría para la correcta planificación y ejecución de estas actividades se requiere una adición de TRECIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS M/L ($ 381.633.822.00); suma que se encuentra dentro del balance de mayores y menores cantidades de obra anexa a esta solicitud.

(…) SOLICITUD DE PRÓRROGA El Contrato de Obra No. 401 de 2014 se encuentra vigente hasta el 29 de febrero de 2020 de acuerdo con lo establecido en el Otrosí No. 15 de fecha 27 de diciembre de 2019, el cual amplió el plazo de ejecución a un (1); plazo en el que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por interventoría CONSORCIO USPEC 2016 y el contratista de obra CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES, sin embargo, es necesario ampliar el plazo del contrato teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la interventoría CONSORCIO USPEC 2018, en su oficio 0605 2020 USPE GTC del 20 de febrero de 2020.

No obstante, la Dirección de Infraestructura de la USPEC, acoge el plazo que considera la interventoría hasta el 31 de marzo de 2020, toda vez que el tiempo solicitado por el contratista hasta el 15 de marzo NO es suficiente para cumplir con las actividades relacionadas para el Cumplimiento del Plan de Contingencia y actividades que la interventoría sustenta dentro de su oficio 0005.2020 USPEC GTC.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC”.

(…) Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se suscribe OTROSÍ No. 16 AL CONTRATO DE OBRA No. 401 – 2014, el cual se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS CLÁUSULA PRIMERA – MODIFICAR: Modificar el Contrato de Obra No. 401 de 2014, incluir los siguientes ítems no previstos. (…) CLÁSULA SEGUNDA. – ADICIÓN: Adicionar el Contrato de Obra No. 401 de 2014 en un valor de TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLOINES SERISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE ($381.633.822.00) conforme con el acta No. 14 de fijación de precios no previstos del 17 de febrero de 2020, con cargo al CDP 10120 del 20 de febrero de 2020.

Quedando el valor total del Contrato por la suma de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/CTE ($ 74.438.474.281.00). CLÁUSULA TERCERA. - PRÓRROGA. Prorrogar el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, hasta el 31 de marzo de 2020.

(…).”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). Se encuentra en el Otrosí No. 16, escrito a mano, lo siguiente: “El presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado a lo largo del contrato y reiterado en diferentes oficios incluyendo entre otros, en los oficios, incluyendo, en (E-165-122-1098, E- 166-122-1345, LE-166-122, LE-1576).

Por lo anterior, la firma de este otrosí no implica renuncia a reclamar dichos conceptos que incluyen, entre otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto, incluyendo lo que se genera con la firma del presente otrosí y la aplicación de la fórmula de actualización de precios para mantener el valor intrínseco de remuneración pactada.”.

Del contenido del Otrosí No. 16, se infiere que fue necesario prorrogar el plazo del contrato del 29 de febrero de 20220, hasta el 31 de marzo de 2020, con el propósito de finalizar satisfactoriamente las obras del proyecto de construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El Consorcio presentó salvedades al Otrosí manifestando que al suscribirlo no renuncia al reclamo directo o judicialmente del reconocimiento económico de los mayores costos generados por la mayor permanencia en obra, y aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor del contrato.

En los numerales 3.2.24. y 3.2.25. del peritaje se hizo referencia a las Actas de Suspensión No. 6 y No. 7: 24. El Acta de suspensión 6 Este se firmó el 27 de marzo de 2020 y prorrogó el plazo hasta el 13 de abril de 2020. Se suscribe acta de suspensión sustentada en el decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con relación al aislamiento social obligatorio por la pandemia del COVID 19. 25.

El Acta de suspensión 7 Este se firmó el 20 de mayo de 2020 y aprueba la prórroga del plazo hasta el 29 de mayo de 2020 o hasta la fecha en la cual se superen los hechos que motivaron la suspensión. Se prorrogó la suspensión anterior teniendo en cuenta comunicación recibida de la Alcaldía de Ipiales para no reiniciar actividades, además, de los trámites que se debían surtir para la implementación de los protocolos de Bioseguridad ajustados a los decretos y resoluciones expedidos por el gobierno. En el numeral 3.2.26. del dictamen pericial, se señala respecto del Otrosí No. 17, lo siguiente: 26.

El Otrosí 17 Este se firmó el 30 de julio de 2020 y prorrogó el plazo hasta el 24 de agosto de 2020, además adicionó obras no previstas y dio instrucciones sobre los protocolos de seguridad por COVID 19. Su consideración No. 27 precisa que mediante memorando del director de Infraestructura I-2020-007140 del 28 de julio de 2020 dirigido a la Dirección de Gestión Contractual, solicitó la inclusión de ítems no previstos que no generan costos y la prórroga del contrato.

Al respecto, el oficio CE-166-122-1719 del 20 de mayo de 2020 del CONTRATISTA detalla a este respecto, que motivado en que las obras estuvieron suspendidas por causas de la fuerza mayor del COVID desde el 19 de marzo de 2020, requería además tiempos adecuados para la implementación de los planes de mitigación del COVID junto a los protocolos de seguridad aprobados.

Además, transportar nuevamente al personal en la obra, los materiales, maquinaria y equipos necesarios para recuperar los rendimientos de obra habituales. En continuidad el Otrosí muestra que la solicitud fue aprobada por la Interventoría, luego de sus precisiones, al igual que por todas las Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá instancias correspondientes, es decir, la inclusión de 04 ítems de obra no previstos (NP) y la prórroga indicada.

(…)” En el Otrosí No. 17 se expresó dentro de las consideraciones, lo siguiente: “SOLICITUD Y JUSTIFICACIÓN: Que si bien el contrato de obra 401 de 2014 tenía como fecha de finalización el 31 de marzo de 2020, el pasado 17 marzo el Gobierno Nacional declaró Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional mediante el Decreto 417 de 2020, dentro de las medidas tomadas se encuentra el Aislamiento Preventivo Obligatorio en todo el territorio Colombiano, indicando mediante Decreto 457 de 2020, razón por la cual el contratista de obra CONSORCIO CYG – DISICO – PROIN (IPIALES), solicitó mediante oficios y CE – 165 – 122- 1932 del 24 de marzo de 2020, la suspensión del contrato de obra No. 401 de 2014, argumentando las razones ya expuestas, en la citada acta se permitió la prórroga automática por las sucesivas extensiones del Aislamiento Obligatorio, mediante Decretos 531 y 593 de 2020.

Que de esta manera el contrato de obra No. 401 de 2014 se suspendió el pasado 27 de marzo de 2020, al igual que el contrato de Interventoría 2182450 de 2018, derivado del contrato interadministrativo 216144 de 2016 USPEC – FONADE hoy ENTERRITORIO, hasta el 13 de abril del presente, el cual fue ampliado por 14 días más, es decir, hasta el 27 de abril de 2020.

(…) 29. Que, a la fecha de suscripción del presente documento, el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente. 30. Que a la fecha de suscripción del presente Otrosí No. 17 las partes se encuentra de acuerdo”. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se suscribe el Otrosí No. 17 al Contrato de Obra No. 401 de 2014, el cual se regirá por las siguientes: CLÁUSULAS “CLÁUSULA PRIMERA – MODIFICAR: El Contrato de Obra No. 401 de 2014, incluir los siguientes cuatro (4) ítems no previstos.

CLÁSULA SEGUNDA. PRÓRROGAR: El plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014, por un término de veintiocho (28) días calendario, es decir, HASTA EL VEINTICUATRO (24) DE AGOSTO DE 2020.

PARÁGRAFO: La presente prórroga del Contrato, se concede por solicitud de EL CONTRATISTA y previo AVAL de la interventoría y Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de la Unidad Ejecutora, lo cual no implica adición en valor ni sobrecostos para la USPEC, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna, que tenga como causa la ampliación del plazo otorgado(…).”.

(Negrillas subrayadas fuera del texto). Se encuentra en el Otrosí No. 17, escrito a mano, lo siguiente: “El consorcio suscribe nuevamente un documento contractual del cual no ha podido participar oportunamente en su confección ni redacción. Por lo tanto, reitera sus salvedades y manifestaciones en el oficio CE-166-1221767 que deben entenderse incluidas en este documento.”.

Del contenido del Otrosí No. 17, se concluye que fue necesario prorrogar el plazo del contrato hasta el 24 de agosto de 2020. El Consorcio presentó salvedades al Otrosí manifestando que reitera las salvedades y manifestaciones realizadas en el oficio CE-166-122-1767. 3.2. Determinación de las causas de la prolongación del plazo de ejecución Como se expuso anteriormente, la parte convocante aportó un dictamen pericial técnico que tuvo como propósito general identificar las causas de la extensión de la ejecución del contrato de obra, que inicialmente estaba previsto terminar en doce (12) meses y que, finalmente, demandó algo más de sesenta y seis (66) meses; además, el perito debía determinar técnicamente a quién eran atribuibles esas causas y el valor de la mayor permanencia en obra, entre otros.

En el capítulo 3.3. del dictamen, “Consolidado de las causas de la prolongación del contrato”, se relacionaron las que el perito técnico identificó como “causas principales para las ampliaciones de plazo”. Primero se refirió al tema de los diseños del proyecto, luego al tema de las obras adicionales e inclusión de nuevos ítems. Enseguida analizó el tema de las suspensiones por el paro camionero y por la pandemia; así como a la ausencia de interventoría por casi 26 meses78.

Sobre el tema de los diseños de la obra expuso el perito: “3.3.1. Falencias del Proyecto y Diseños iniciales del contrato. Estos se presentaron en los tiempos de intervención directa en campo, y que, procedo a consolidar en su orden de aparición en las intervenciones: a) No se haya obtenido con anterioridad a la firma del contrato, el permiso del Ministerio de Defensa para la construcción de una vía de acceso sin pavimentar (carreteable) que permitiera 78 Página 40 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá transportar los materiales y equipos necesarios al lugar de obra, debido que involucraba predios de su jurisdicción. Esta situación condujo a largos procesos de solución, no previstos en el proyecto original. b) De igual forma, que no se haya obtenido los permisos de servidumbre para canalizar la red de media tensión eléctrica y construir la red de Alcantarillado que afectaban los predios del Ejercito nacional.

Como referencia de sus características, detallo los encontrados en los documentos contractuales acordados por las partes, en adición al contenido de los Otrosíes y comunicaciones ya referidas antes, mismas que resultan muy importantes para precisar la lista de nuevos precios unitarios para ítems de obra que se incluyeron para ejecutar, y a partir de ellas se observe el detalle y cantidad de modificaciones que se consideraron necesarias por los ajustes de Diseño: En los soportes del Otrosí 1 del día 02 de diciembre de 2015, se detallan los precios unitarios correspondientes y las obras necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato y "para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación” así: • 1 viga de cimentación 30x30 para cerramiento provisional en concreto de 3000 (No incluye acero de refuerzo) • A-2 Desmonte y retiro de Baranda metálica pasarela. • A-3 Desmonte y retiro de cerramiento en malla existente, en paneles de h=4,00 que hacen parte de la Guyana existente.

A-8 Estudio de prospección geofísica para sondeo eléctrico vertical para determinar un perfil litológico para comprobar la existencia de aguas subterráneas en la zona del EPMSC IPIALES para viabilidad de captación de aguas subterráneas. • A-9 Perforación de pozo profundo D= 12 con una profundidad H= 100 m. Incluye informe técnico final, con análisis físico, químico y bacteriológico.

No incluye tratamiento de agua. • A-10 Suministro e instalación del sistema para dos cámaras de vigilancia, incluye salida eléctrica en tubería CONDUIT alambrado en AWG/THHN # 12 alambrado en UTP Categoría se y mano de obra. • A-11 Suministro e instalación de reflector led de 50 w incluye salida eléctrica en tubería CONDUIT PVC alambrado en AWG/THHN 12 incluye mano de obra. • A-12 Red en cable monopolar XLPE 3#2/0 KMLCIL,35KV PANTALLA EN CINTA, NIVEL DE AISLAMIENTO DE 133% (800Kva). • A-13 Suministro e instalación cable monopolar XLPE No. 500 KMCIL para 35KV, pantalla en cinta, nivel de aislamiento del J33%. • A-14 Estructura subterranización 34.5 KV. • A-15 Estructura icel de retención doble circuito 34.5-13.2 con cable de guarda RH-280. • A-16- Estructura icel de suspensión doble circuito 34.5/ 13.2 con cable de guarda sh-275. • A-17 Suministro, transporte e instalación de poste de concreto de 14 mx750kg. • A-18 Estructura icel 711. • A-19 Templete tierra media tensión. • A-20 Desmonte KM de red de media tensión. • A-21 Red Aérea 3x266 ACSR.36 kb • A-22 Certificación retie subterranización. • A-23 Cable XLPE de 35 KV 350KCM AISLAMIENTO 133%.

PANTALLA HILOS. • A-31 Cimentación PLACA FLOTANTE EN CONCRETO DE 3000 psi h=l.00 m. con casetón de guadua torta inferior de 0.20 mt y torta superior de 0.10 m”. Al mismo tiempo, en el oficio CE-166-122-213A del CONTRATISTA, referido también en el Otrosí 1 (complemento, o 1.1) se detallan las dificultades de obra que tomó en cuenta el Interventor en esa parte del proceso para la prórroga aprobada.

La información técnica necesaria para ejecutar las Obras, esto es planos, estudio de suelos, especificaciones, memorias de cálculo entre otros documentos, fue recibida el día 9 y 10 de febrero. 2. El 4 de febrero en visita conjunta para identificación y reconocimiento del lote del proyecto, se evidenció la necesidad de contar con una autorización de la dirección del penal, para construcción de un muro de cerramiento, que aislara el penal existente de la nueva cárcel, de manera que el acceso al proyecto fuera independiente. 3.

Derecho de petición de la personería, en el cual manifiesto su no conformidad frente a la demolición de la capilla y cancha que utilizaba el penal existente. 4. Considerando que el estudio de suelos suministrado por la consultoría de la Universidad Nacional determinaba una cimentación profunda con pilotes y que en la zona no se contaba con la disponibilidad de maquinaria para esta actividad, sumado a que el suelo presentaba características que permitían considerar una cimentación superficial, fue necesario realizar estudios que así o determinara. 5.

Disponibilidad del servicio de agua para realizar las obras provisionales de obra considerando que EMPOOBANDO no garantizaba la disponibilidad del servicio para construcción del proyecto, se hizo necesario construir una acometida desde predios vecinos a fin de conducir el agua desde un pozo profundo. 7. Disponibilidad del servicio de agua para la cárcel a construir: El proyecto diseñado no determina la disponibilidad del servicio de acueducto para la cárcel nueva EMPOOBANDO, manifestó que no contaba con la capacidad técnica de suministrar agua potable al proyecto lo que implicó hacer un estudio geo eléctrico que indicó la conveniencia de realizar la construcción de un pozo con una profundidad de 100 metros para realizar pase del suministro a la cárcel. 8.

Servidumbre para la construcción de la vía de acceso a la obra: La construcción de la vía de acceso al proyecto requirió la aprobación de una servidumbre, considerando que la misma pasaba por predios del Ministerio de Defensa. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 9.

Servidumbre para la ejecución de la subterranización de la línea de media tensión que atraviesa el lote de intervención: El proyecto está atravesado por una línea de media tensión, que interfiere en la construcción de los bloques de celdas, lo que hace necesario el desplazamiento de dicha red sobre predios del Ministerio de defensa. 10.

Diseños sanitarios de la cárcel a construir: Las obras de alcantarillado requieren una revisión y ajuste integral, toda vez que están evacuando sobre el alcantarillado existente y de acuerdo con lo manifestado por EMPOBANDO, el mismo no tiene capacidad de recibir mayores descargas. Actualmente está en evaluación por parte de USPEC la conveniencia de construir una PTAR. 11.

Ajuste a los diseños suministrados por la UNAL: A la fecha, se está realizando el ajuste a los diseños del proyecto, acorde con los cambios solicitados por la USPEC en las diferentes reuniones realizadas en esta entidad y en el comité de obra en la ciudad de Ipiales y que resumimos en nuestra comunicación CE-166-124-150, cambios y ajustes sobres los cuales viene trabajando un equipo de diseño, contratado por este consorcio." Posteriormente, en los soportes del Otrosí 2 del 22 de noviembre de 2016, las partes suscriben las causas específicas de prórroga, ratificando los efectos de las dificultades ya explicadas y otras: 1) Recién el 06 de octubre de 2016 el ejército dio autorización para adelantar los trabajos en el costado oriental y el 30 de octubre en el costado occidental.

Recuerdan que esos permisos de servidumbre solicitados al ejército permitían desviar la red de media tensión que atravesaba el predio donde se construirían las obras del contrato, así como la construcción de la vía de acceso al proyecto. 2) Debido a lo costoso de la cimentación planteada inicialmente por la Universidad Nacional y con base en las recomendaciones de un nuevo estudio de suelos por parte del contratista, la USPEC autorizó realizar los ajustes al diseño estructural y cambiar la cimentación conformada por pilotes vigas y dados por una cimentación en placa flotante. 3) Los ajustes realizados a los diseños arquitectónicos y estructurales derivaron en otros ajustes a los diseños hidrosanitarios, eléctricos, de seguridad, voz y datos. 4) Fue necesario ajustar los diseños estructurales de los bloques E y F y la pasarela del portal de acceso. 5) Se cambiaron los diseños de la red contra incendio con el fin de disminuir los costos, dado que el diseño inicial planteaba una red nebulizada cuyo mantenimiento era complicado reemplazándose por una red tradicional, estando a la fecha en espera de la aprobación de los ítems no previstos.

Y las citadas en los Otrosíes analizados en el subtítulo 3.2, anterior, que incluye comunicaciones de soporte adicional que no repito aquí, pero que sí remito como muestra ostensible de los cambios que se presentaron en el proyecto y diseños iniciales. Así, los cambios referidos, en conjunto, pero requeridos en diferentes fechas de la ejecución, atrasaron las obras y al mismo tiempo generaron postergaciones de las versiones definitivas de los diseños de construcción, modificando al mismo tiempo y de manera permanente: los presupuestos y los cronogramas de actividades”.

En cuanto a obras adicionales e inclusión de ítems de obra no previstos, en el dictamen se expone: “3.3.2. Obras adicionales e inclusión de gran cantidad de ítems de obra no previstos en el Proyecto inicial contratado, como consecuencia de las falencias señaladas en 3.3.1. Que procedo a referenciar y consolidar en su orden secuencial de aparición. o Nuevas obras, expresadas principalmente en 4 Adiciones, para pasar del valor total inicialmente contratado de $53.828.883.756 pesos a $74.438.474.281 pesos, que representa un incremento del 38,29% en obras adicionales. o En consecuencia, queda claro que los cambios de construcción citados tienen previamente origen en cambios proporcionales de Nuevos diseños, agravados por su elaboración en tiempos destinados a la construcción con los diseños iniciales, lo que en ingeniería desemboca en incertidumbre, desorden y baja productividad.

Todo esto sin considerar los importantes volúmenes de modificaciones por mayores cantidades de obra e ítems nuevos que se balancearon con los valores de los ítems del presupuesto contratado. o Al mismo tiempo, es supremamente diciente que el presupuesto inicial tenga aproximadamente 977 ítems de Precios unitarios, y la liquidación final aproximadamente 1449, lo que representa un incremento del 48,3%, como resultado Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá principal de la inclusión de gran cantidad de ítems no previstos (NP). o Las modificaciones de precios al contrato se expresan en 15 Actas de fijación a lo largo de la ejecución de la obra.

El Resumen del valor del contrato inicial y reconocido es: En lo que tiene que ver con las suspensiones que se produjeron en razón del paro camionero y la Pandemia COVID 19, el dictamen dice: “3.3.3. Suspensiones por Paro camionero y por la Pandemia COVID 19. Correspondientes a las afectaciones específicas por estas causas de fuerza mayor, ya consideradas en los modificatorios del contrato, analizadas antes, y consolidadas en la Tabla 1.”.

Finalmente, en lo que se refiere a la falta de interventoría durante la ejecución del contrato por casi 26 meses precisa el perito: “3.3.4. Ausencia de Interventoría oficial por 2 años y 2 meses. Esta situación que no es de responsabilidad del CONTRATISTA agravó la realidad de cambios en los diseños y las falencias del proyecto, específicamente en: a) Demora ostensible en la aprobación de los nuevos diseños. b) Demoras en la aprobación de precios unitarios nuevos y de sus actualizaciones presupuestales, frecuentes y numerosas. c) Demoras en la recepción de obras parciales. d) Demoras en la aprobación de trámites de pago y otras autorizaciones requeridas para la normal ejecución de las obras.

A este respecto, encuentro que las Obras se desarrollaron con la participación de las siguientes 2 Interventorías: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá • Al inicio, la Empresa JASAN-3, quien muy posiblemente intervino desde el inicio del contrato 401 hasta el 31/10/2016, aunque la última fecha donde se refiere su participación es el 19/07/2016 conforme se cita en el Acta de Suspensión 5.

No fue posible precisar las fechas exactas de inicio y fin de su contrato por la imposibilidad de acceder al mismo en el portal SECOP. • El Consorcio USPEC 2018, quien de acuerdo con las fechas de sus comunicaciones intervino entre el 27 de diciembre 2018 a diciembre 2020. No fue posible precisar las fechas exactas de inicio y fin de su contrato por la imposibilidad de acceder al mismo, que al parecer fue un contrato directo con la entidad ENTERRITORIO y por tanto no está registrado en el portal SECOP. Es decir que, entre el 01 de noviembre de 2016 al 27 de diciembre de 2018, no se contó con Interventoría oficial, es decir 2 años y 2 meses después del retiro de la interventoría inicial.

De manera que, la Aprobación de diseños, las Autorizaciones de nuevos precios unitarios, presupuestos y pagos, fueron resueltos por un Supervisor asignado por el CONTRATANTE para ese período de interinidad, y quien, por los procesos internos de la Entidad, tuvo mayores dificultades para resolverlos oportunamente. (…)” Al hecho 1.16 de la demanda reformada se informa que el Contrato de Obra 401 de 2014 se modificó en 17 oportunidades, así: (i) Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015.

(ii) Otrosí No. 1.2 del 30 de diciembre de 2015. (iii) Otrosí No. 2 del 22 de noviembre de 2016 (iv) Otrosí No. 3 del 28 de diciembre de 2016. (v) Otrosí No. 4 del 15 de septiembre de 2017 (vi) Otrosí No. 5 del 29 de diciembre de 2017. (vii) Otrosí No. 6 del 27 de marzo de 2018. (viii) Otrosí No. 7 del 15 de mayo de 2018. (ix) Otrosí No. 8 del 22 de mayo de 2018.

(x) Otrosí No. 9 del 06 de agosto de 2018. (xi) Otrosí No. 11 del 14 de diciembre de 2018. (xii) Otrosí No. 12 del 25 de junio de 2019. (xiii) Otrosí No. 13 del 27 de agosto de 2019. (xiv) Otrosí No. 14 del 29 de octubre de 2019. (xv) Otrosí No. 15 del 27 de diciembre de 2019 (xvi) Otrosí No. 16 del 28 de febrero de 2020. (xvii) Otrosí No. 17 del 30 de julio de 2020.

Según el hecho 1.17, los otrosíes contenían prórrogas y adiciones al valor del Contrato y se explica: En total, el Contrato fue adicionado en cuatro (4) ocasiones, prorrogado en catorce (14) oportunidades y suspendido siete (7), señaladas de la siguiente manera: a. Adiciones: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá b. Prórrogas (52 meses y 17 días): (i) Prórroga No. 1 Hasta el 14 de noviembre de 2016.

(ii) Prórroga No. 2 Hasta el 31 de diciembre de 2016. (iii) Prórroga No. 3 Hasta el 16 de septiembre de 2017. (iv) Prórroga No. 4 Hasta el 31 de diciembre de 2017. (v) Prórroga No. 5 Hasta el 31 de marzo de 2018. (vi) Prórroga No. 6 Hasta el 15 de mayo de 2018. (vii) Prórroga No. 7 Hasta el 31 de diciembre de 2018. (viii) Prórroga No. 8 Hasta el 30 de junio de 2019.

(ix) Prórroga No. 9 Hasta el 30 de agosto de 2019. (x) Prórroga No. 10 Hasta el 31 de octubre de 2019. (xi) Prórroga No. 11 Hasta el 31 de enero de 2020. (xii) Prórroga No. 12 Hasta el 29 de febrero de 2020. (xiii) Prórroga No. 13 Hasta el 31 de marzo de 2020. (xiv) Prórroga No. 14 Hasta el 24 de agosto de 2020. (…)” c. Suspensiones (324 días) (i) Suspensión No.1 del 13 de febrero de 2015 hasta el 4 de mayo de 2015.

(ii) Suspensión No.2 del 05 de mayo de 2015 hasta el 19 de mayo de 2015. (iii) Suspensión No.3 del 19 de mayo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015. (iv) Suspensión No.4 del 06 de julio de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015. (v) Suspensión No.5 del 22 de julio de 2016 hasta el 06 de agosto de 2016. (vi) Suspensión No.6 del 27 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020.

(vii) Suspensión No.7 desde el 20 de mayo de 2020 hasta el 29 de mayo de 2020 y por el tiempo que se prolongara la emergencia sanitaria, en consecuencia, de ello, la suspensión se extendió hasta el 28 de julio de 2020.”. Al hecho 1.20. se resumen los datos generales del Contrato 401 del 2014, así: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá DURACIÓN Y TÉRMINOS DE EJECUCIÓN CONTRATO 401 DEL 2014 IPIALES – NARIÑO TIPO DE CONTRATO Contrato de Obra No. 401 de 2014 OBJETO “Construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario EPMSC - Ipiales - Nariño, mediante el sistema de precios unitarios fijos sin formula de reajuste. de acuerdo con los estudios, diseños, planos y especificaciones suministrados por la USPEC.” FECHA DE INICIO DE OBRA 9 de febrero de 2015.

OTROSÍES Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015. Otrosí No. 1 del 30 de diciembre de 2015. Otrosí No. 2 del 22 de noviembre de 2016. Otrosí No. 3 del 28 de diciembre de 2016. Otrosí No. 4 del 15 de septiembre de 2017. Otrosí No. 5 del 29 de diciembre de 2017. Otrosí No. 6 del 27 de marzo de 2018. Otrosí No. 7 del 15 de mayo de 2018.

Otrosí No. 8 del 22 de mayo de 2018. Otrosí No. 9 del 06 de agosto de 2018. Otrosí No. 11 del 14 de diciembre de 2018. Otrosí No. 12 del 25 de junio de 2019. Otrosí No. 13 del 27 de agosto de 2019. Otrosí No. 14 del 29 de octubre de 2019. Otrosí No. 15 del 27 de diciembre de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá PRÓRROGAS Prórroga No. 1 Hasta el 14 de noviembre de 2016.

Prórroga No. 2 Hasta el 31 de diciembre de 2016. Prórroga No. 3 Hasta el 16 de septiembre de 2017. Prórroga No. 4 Hasta el 31 de diciembre de 2017. Prórroga No. 5 Hasta el 31 de marzo de 2018. Prórroga No. 6 Hasta el 15 de mayo de 2018. Prórroga No. 7 Hasta el 31 de diciembre de 2018. Prórroga No. 8 Hasta el 30 de junio de 2019. Prórroga No. 9 Hasta el 30 de agosto de 2019.

Prórroga No. 10 Hasta el 31 de octubre de 2019. Prórroga No. 11 Hasta el 31 de enero de 2020. Prórroga No. 12 Hasta el 29 de febrero de 2020. Prórroga No. 13 SUSPENSIONES DEL CONTRATO Suspensión No. 1 del 13 de febrero de 2015 hasta el 4 de mayo de 2015. Suspensión No. 2 del 05 de mayo de 2015 hasta el 19 de mayo de 2015. Suspensión No. 3 del 19 de mayo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015.

Suspensión No. 4 del 06 de julio de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015. Suspensión No. 5 del 22 de julio de 2016 hasta el 06 de agosto de 2016. Suspensión No. 6 del 27 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020. Suspensión No. 7 desde el 20 de mayo de 2020 hasta el 29 de mayo de 2020 y por el tiempo que se prolongara la emergencia sanitaria, en consecuencia, de ello, la suspensión se extendió hasta el 28 de julio de 2020.

FECHA DE TERMINACIÓN INICIAL DE OBRA 31 de diciembre de 2015 FECHA DE TERMINACIÓN FINAL DE OBRA 24 de agosto de 2020 PLAZO INICIAL DEL CONTRATO 10 meses y 22 días PLAZO FINAL DEL CONTRAT 67 meses y 13 días El Tribunal examinó el “ACTA DE LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO CONTRATO DE OBRA No 401 DE 2014”, suscrita el 3 de diciembre de 2020 por la USPEC, el CONSORCIO, el Supervisor del Contrato, el Interventor (Consorcio USPEC 2018) y el Supervisor de Apoyo de la USPEC y en las Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá páginas 2 y 3, punto 7., se presentan las MODIFICACIONES CONTRACTUALES: El Tribunal encuentra que existe coincidencia entre la relación de suspensiones y prórrogas que presenta la Parte Convocante en los hechos de la demanda, con los documentos aportados al expediente, así como con lo registrado en el Acta de Liquidación de 3 de diciembre de 2020 y que fue corroborado, además, en el dictamen pericial rendido por el Ingeniero David Gómez Villasante, según se transcribió más atrás, donde se hizo una descripción de cada uno de los diecisiete (17) Otrosíes, fechas, causas y efectos de los mismos.

En ese sentido, en el numeral 3.2.27. del dictamen técnico, páginas 36 y siguientes, se presenta una línea de tiempo comparativa entre la duración prevista en el contrato y la real que está soportada en los documentos contractuales arrimados al proceso, así: 3.2.27. Consolidado en Líneas de tiempo de fechas y afectación al plazo. Para comprensión gráfica de todas estas Modificaciones contractuales que se presentaron en la ejecución, y sus afectaciones al plazo, elaboré los siguientes Cronogramas de ocurrencia consolidada, en el software MS Project: En la tabla siguiente el perito muestra los días acumulados por suspensiones y prórrogas al Contrato de Obra No. 401 de 2014, para llegar a 66.51 meses: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Al final de este aparte, página 39, el perito trae una tabla resumen donde compara el tiempo de ejecución de las obras previsto en el Contrato 401 de 2014 y la duración real que demandó el cumplimiento del objeto del contrato, así: Y concluye el dictamen sobre el contenido de estas tres gráficas: “La ilustración 5 precisa las fechas de firma de cada uno de los documentos contractuales que se detallan, en cronograma secuencial de ocurrencia, y donde se desprende que entre los años 2019 y 2020 los Modificatorios se presentaron con intervalos de tiempo cortos.

La ilustración 6 muestra el impacto de cada Suspensión y prórroga al desplazamiento del contrato, en días, hasta su finalización. La ilustración 7 muestra la comparación gráfica de pasar de 326 días a 2024 días, del contrato original hasta su finalización”. Luego, en la página 47 del dictamen pericial se presentó una tabla donde se relacionan las modificaciones al Contrato, sus efectos y causas: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Sobre la base de la anterior evidencia, el perito concluyó: “Analizando los datos de la Tabla anterior se extrae: • Que de los 24 Modificatorios contractuales (7 Suspensiones y 17 Otrosíes) que he analizado con relación a la ejecución del contrato: 21 se refieren a prórrogas de plazo y 04 a adiciones en valor al contrato.

Es decir, las prórrogas se presentaron constantemente. • Que la causa principal para las prórrogas de plazo, de las señaladas como determinantes en la Tabla, corresponden a gran cantidad de Falencias en los diseños del proyecto original, especialmente relacionadas a sus omisiones sobre los requerimientos preliminares para intervenir y la falta de rigor sobre las necesidades arquitectónicas y de servicio que debía tener el proyecto de construcción, para ser definitivo desde su origen.

Todas las necesidades del proyecto debían haberse estudiado previamente a profundidad. La gran cantidad de Obras Adicionales, Incremento sustantivo de nuevos ítems presupuestales y los importantes cambios en mayores cantidades de obra, son determinantes para afirmar que lo entregado al CONTRATISTA fue un proyecto incompleto, imperfecto y sólo parcialmente riguroso, de manera que fueron ordenados nuevos diseños y especificaciones técnicas. • Como causa consecuente de la anterior, fue necesario incluir 04 Adiciones en valor por el ya indicado 38.28% mayor al contratado inicialmente, aunado a incluir gran cantidad de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ítems no previstos (NP), aportando de manera importante un mayor tiempo de ejecución. • De manera que, el Proyecto de construcción (diseño, planos, especificaciones) no tuvieron la condición de “Fase 3” para construir, sino por el contrario diversas falencias, que obligaron al cambio de diseños en pleno tiempo de ejecución de obras, con el agravante que los nuevos diseños debían previamente elaborarse a la medida de las dificultades encontradas. <Los Diseños de construcción de “Fase 3”, se refieren a que estos deben ser definitivos y con todo el detalle necesario para presupuestar, programar y, por tanto, ejecutar, sin que se presenten modificaciones a los diseños iniciales, ergo, sin que se agreguen obras no previstas, precios unitarios nuevos, entre otras afectaciones que alteren sustantivamente la ejecución. Eventualmente, en esta Fase 3 es posible aceptar modificaciones “menores”, es decir, aquellas que no cambien las características geométricas, estructurales, o de cambios trascendentes de las obras previstas al contratar.>” (Destaca el Tribunal) El examen riguroso y detallado que hizo el Tribunal de los documentos contractuales aportados al proceso en los que se amparan las pretensiones en estudio, le permite concluir que existe coincidencia y fiabilidad entre éstos y la descripción y síntesis que trae el dictamen técnico sobre las fechas, causas y tiempos de las suspensiones y prórrogas que fueron necesarias para la culminación del objeto contractual, razón por la cual tendrá en cuenta las conclusiones del perito.

Refuerza la anterior decisión el hecho de que, como se analiza en acápite aparte, el dictamen técnico no fue controvertido por la Convocada en los términos del artículo 228 del C.G.P. y del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. 4. Línea base de ejecución contractual y afectación a la Ruta Crítica Aspecto esencial en la ejecución de una obra como la contratada impone que, en cumplimiento del deber de planeación, previo a la ejecución de un contrato de obra, y con mayor razón en un contrato estatal, se debe tener certeza qué es lo que se va construir, cómo y dónde se va a construir y quién lo va a hacer, en cuánto tiempo y a qué costo; lo que exige disponer del sitio donde se va a realizar la obra, con permisos y licencias si es del caso, haber definido los accesos a lugar de las obras, las acometidas de todos los servicios públicos y contar con disponibilidad plena de recursos financieros, materiales, personal, diseños y equipos, entre otros aspectos.

Todo ello requiere de una adecuada y previa planeación para coordinar la eficiencia en el empleo de tales recursos en el tiempo, para evitar demoras o paralización de la obra, reprocesos, rediseños y, en últimas, la subutilización, desperdicio y/o agotamiento de recursos. En ese sentido, en lo que se refiere al qué de la ejecución contractual es necesario que esté previa y plenamente identificado qué es lo que se va a construir, lo cual siempre corresponderá a la necesidad de satisfacer una necesidad del Estado y de la comunidad, en este caso la ampliación del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario - Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá EPMSC en la ciudad de Ipiales, Departamento de Nariño. La concreción del objeto contractual resulta necesaria para poder dimensionar y cuantificar desde antes del inicio del contrato todos los recursos financieros, técnicos, materiales y de personal que se requieren para la ejecución de la obra.

Cualquier modificación del objeto contractual que se haga después de iniciado el contrato impone la identificación, valoración y aprobación de nuevos ítems, procesos y reprogramaciones, todo lo cual necesariamente incide en el tiempo de ejecución del contrato con posible afectación de la remuneración del contratista. En cuanto al cómo de la ejecución contractual, toda obra y más una estatal impone la definición anticipada de la secuencia constructiva lógica que se examina en una línea de tiempo, donde se van confrontando las previsiones que se hicieron en la estructuración del contrato, que en este caso están contenidas en los pliegos y que luego recogió el contrato suscrito, frente a los avances reales en el cumplimiento de cada hito; a esto se le considera la ruta crítica.

Lo anterior no quiere decir que desde el principio sea posible prever todos los ítems, tiempos, cantidades y costos de la ejecución, pues la experiencia indica que aún en presencia de la mejor planeación en la dinámica constructiva siempre se presentan vicisitudes; sin embargo, se espera que ello sea algo extraordinario y no la constante en un contrato.

Además, frente a las situaciones imprevistas o no planeadas que se presentan en el día a día se debe contar con liderazgo y poder de decisión para adoptar en el menor tiempo posible las definiciones que se requieran para superarlas y garantizar así el cumplimiento del objeto contractual en el menor tiempo posible, al menor costo y alcanzar los fines propuestos.

Sobre este tema, el cumplimiento del cronograma de obra, en el capítulo 3.3.5. del dictamen pericial técnico se presentan las afectaciones a la Ruta Crítica que se presentaron en ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014, como pasa a exponerse. “3.3.5. De las Programaciones de obra y afectaciones a la Ruta crítica. Con relación al Programa de Línea base contractual y la afectación a la Ruta crítica prevista en ella: La Línea base de Programación debe reflejar los compromisos de ejecución al inicio del contrato, con las actividades, duraciones y secuencias costeadas para esa condición, de manera que, impactando con los tiempos de los sucesos presentados se evalúe el comportamiento de la Ruta crítica establecida y por ende las causas del incremento de tiempo de ejecución (con la variable tiempo crítico del programa).

Toda esta labor debe realizarse implementando las herramientas de control de dicho cronograma contractual en el ambiente del software Ms Project, tal como fue establecido en el contrato y sus anexos. Al final, como consecuencia, establecer las afectaciones que se pudieron presentar. Para detalle mayor, remito al marco conceptual que precisé en el título 2.3 del presente estudio.

Sin embargo, en la comunicación CE-166-124-0048 del CONTRATISTA, que entregó a la INTERVENTORÍA en funciones el 30 de marzo de 2015, hace claridad de los hitos de recibo y los inconvenientes para poder intervenir, en particular los referentes a la inexistencia de una vía de acceso a la obra y la subterranización de las redes de media tensión, que eran necesarios previos a la ejecución de las obras contratadas.

Aspecto importante es que en esta situación fue alertada desde el 09 de febrero de 2015. Por su importancia, inserto dicha carta en su versión original, con resaltados fuera de texto. En conexión con esa situación, el CONTRATISTA fue requerido para elaborar la versión de su Cronograma base inicial modificado para las condiciones de posible solución de las dificultades encontradas al inicio del contrato, mismo que también inserto a continuación, y donde ya aparece que la fecha de inicio real de obras sería el 23/04/2015.” Se incluyen enseguida dos ilustraciones sobre el “Programa de Línea base presentado por el CONTRATISTA al INTERVENTOR antes del inicio de las obras contratadas”, luego de lo cual el perito señala: “Las ilustraciones 10 y 11 anteriores, representan la Línea base de Programación modificada que presentó el CONTRATISTA a solicitud del Interventor, considerando una proyección de tiempo para resolver las dificultades que se encontraron para el inicio de las Obras del contrato y que no eran imputables a su responsabilidad.

Por ejemplo: 1.El cronograma modificado tiene incorporadas entre otras las siguientes Actividades: a. Entrega de información técnica, con duración cero y recibo máximo el 09/02/2015. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá b. Trámite de servidumbre vías de acceso – lotes del Ministerio de Defensa.

Trámite del que está encargando la USPEC, con duración 48 días y fin el 22/04/2015. c. Adecuación para acceso vehicular en recebo compactado, con duración 15 días y fin el 07/05/2015. d. Alcantarillado temporal – rediseño por parte de la Universidad Nacional, con duración 30 días y fin el 07/04/2015. e. Subterranización red de media tensión existente, con duración 40 días y fin el 02/06/2015. 2.Con ellas, las obras fueron proyectadas para iniciar el 23/04/2015 y no el 09/02/2015, y, a pesar de ello, el Programa seguía mostrando como fecha de fin el 31/12/2015. 3.Aún con esas incorporaciones el Programa no se pudo utilizar para controlar las actividades del contrato, debido a que las autorizaciones y servidumbres para intervenir duraron mucho más que esas suposiciones y ser actividades de Ruta crítica.

Además, posteriormente y como ya se ha descrito ampliamente, los cambios de diseños de obra originados en las falencias del proyecto recibido fueron abundantes, y como consecuencia dieron lugar a incluir reiteradamente muchas actividades nuevas y obras no previstas (NP), que como ya se mostró representan otra de las mayores causas de la firma de los Otrosíes.

En tal sentido, las Programaciones, siguientes a la Línea Base, hasta el final, fueron elaboradas en atención a cada una de las Suspensiones y Otrosíes, para visibilizar las nuevas condiciones y adecuarlas a ellos, y no como sistema de Control de ejecución de lo inicialmente previsto.” Enseguida el perito analiza el cronograma real de la ejecución contractual, así: “Con relación al Programa final realmente ejecutado y la afectación a la Ruta crítica total, detallo lo siguiente: Este corresponde al último cronograma presentado por el CONTRATISTA, que denominaron: “Programa de obra Ipiales rev26 termina 24 agosto 2020”, con su última modificación para el Otrosí 17 del 30/07/2020.

Es diciente, que la denominación “rev26” corresponda a la versión 26 de los Programas que tuvieron que realizarse para actualizar todos los cambios en la obra. (subraya el Tribunal). Igual que en el caso anterior, inserto a continuación sólo sus páginas inicial y final, por razones de su extensión, con el fin de resaltar la realidad que se presentó en la ejecución, incorporando resaltados en color por fuera de su texto original.

No obstante, este Programa también lo incluyo en Anexo PDF en 232 páginas. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En las Ilustraciones 12 y 13 ya se identifica que dentro de las actividades ejecutadas y sucesos ocurridos de la primera página están incluidos los períodos de Suspensiones y el detalle de las actividades que se requirieron por los diseños nuevos y los que no fueron modificados del contrato original, con su duración prácticamente real.

Para ejemplo comparativo: a. Este Cronograma incluye la realización de las cantidades nuevas de Actividades de Obras no Previstas (NP) y las Mayores cantidades de obra, en concordancia a los cambios de diseños que se presentaron en la ejecución real y otras situaciones diferentes a las previstas en el contrato inicial. Es decir, grandes traslados de ejecución por las situaciones ya expuestas. b. Como consecuencia, en la Ilustración 13, aparece que el final de este Programa es el 24/08/2020, conforme también es precisada en la Liquidación del Contrato.

Resalto para comparación que: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá c. El número de Adiciones de Obra fue de 4, a lo largo de la ejecución de obras, las que tuvieron que ver con falencias y complementos del diseño original. d. El número de líneas de Programación final es de 1724, del Otrosí 17, entre actividades y capítulos, que incluso comparado con el Programa modificado para el Otrosí 1 que corresponde a 1194, expresa un incremento sustantivo de 44.39%, lo que es diciente con relación al incremento de nuevos ítems de ejecución. e. El cambio de la duración total del contrato, de 10.68 meses establecido por el contrato inicial a los 66.51 meses de este Programa final rev26, es evidencia que la gran mayoría de modificaciones al diseño, adiciones y dificultades para iniciar la obra correspondieron a actividades de Ruta crítica.

En consecuencia, ningún Programa previsto como Línea base del Contrato presentado por el CONTRATISTA, se pudo utilizar para controlar las actividades inicialmente consideradas, en su oportunidad, debido a que las incidencias nuevas que se presentaron no fueron de su responsabilidad. Resulta evidente que las imprevisiones del acceso para el inicio de obras y los trabajos de protección de redes (con sus trámites de aprobación de servidumbres) fueron determinantes para no iniciar obras a tiempo, sumados a que las muchas actividades nuevas y obras no previstas NP y mayores cantidades de obra, por diseños imperfectos e incompletos, trajeron como consecuencia las Suspensiones y Otrosíes.

En tal sentido, las Programaciones siguientes a la Línea Base, hasta el final, fueron elaboradas en atención a cada una de las Suspensiones y Otrosíes, para visibilizar las nuevas condiciones y adecuarlas a ellos, y no como sistema de Control de ejecución de lo inicialmente previsto. (Destaca el Tribunal). En otras palabras, la Línea base de programación del CONTRATISTA para el alcance inicial previsto en el Contrato, incluso modificado, no fue vinculante con la obra porque el incumplimiento del CONTRATANTE por no haber entregado los diseños definitivos y correctos, generaron atrasos y nuevas actividades de ejecución, modificando sustantivamente las Tareas críticas iniciales del proyecto y por consiguiente su Ruta crítica.” (Destaca el Tribunal).

El dictamen presenta luego las conclusiones por la falta o mejor deficiente e inoportuna entrega de los diseños. “3.4. Interpretación y Resultado. Siendo que el Contrato de Obra No. 401 de 2014 detalla textualmente su objeto: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “Construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario EPMSC Ipiales, Nariño, mediante el Sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste.

De esas omisiones, reitero que: • No se haya obtenido con anterioridad a la firma del contrato, el permiso del Ministerio de Defensa para la construcción de una vía de acceso sin pavimentar (carreteable) que permitiera transportar los materiales y equipos necesarios al lugar de obra, debido que involucraba predios de su jurisdicción. Esta situación condujo a largos procesos de solución, no previstos en el proyecto original. • De igual forma, que no se haya obtenido los permisos de servidumbre para canalizar la red de media tensión eléctrica y construir la red de Alcantarillado que afectaban los predios del Ejercito nacional.

Inicialmente se tramitó con el Ministerio de Defensa y posteriormente fue derivado a las Empresas de Servicios públicos para sus autorizaciones finales. De igual manera, estos procesos se complicaron, se alargaron y no fueron evidenciadas en el proyecto. • Numerosos ajustes a los diseños iniciales en una gran parte del diseño de espacios arquitectónicos inicialmente previstos, replanteándolos, y que configuraron modificaciones importantes: • En Instalaciones hidrosanitarias (redes de alcantarillados de aguas lluvia, negras, acueductos con sus tanques de almacenamiento y pozos profundos, entre otros), previa aprobación de las Empresas de servicios. • En Estructuras de cimentación, muros y otras unidades estructurales. • En Arquitectura, áreas de servicio, acondicionamiento, prefabricados, cubiertas y acabados. • En Instalaciones eléctricas, electrónicas, de seguridad, de voz, datos, video, gas, incendio, aire acondicionado, señalización, varios de ellos con recálculos de ingeniería complejos, entre otros. • En estudios geotécnicos, especificaciones técnicas y otros necesarios para los nuevos diseños.” Del anterior análisis concluye el perito que “los Diseños, Planos y Especificaciones previstos para las Obras a construir, al inicio del Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá contrato, no fueron idóneos”, obligación y riesgo que como quedó visto fue asignado al Contratante y agrega: “Por consiguiente, confirmo que la Ilustración 6 que muestra en Cronograma de tiempo las fechas y períodos críticos de desplazamiento del Contrato inicial hasta el Otrosí 17, son válidas y consolido a continuación: Tiempo crítico programado al inicio del contrato: 326 días tiempo crítico mayor soportado por las suspensiones y otrosíes: 2014 días diferencia de afectación al plazo inicial en días: 1968 días diferencia de afectación al plazo inicial, en meses: 55,8”

4. PAGOS AL CONTRATISTA Se alega en la demanda que la USPEC también incumplió el Contrato de Obra 401 de 2014 al “no permitir al Consorcio el acceso al anticipo del Contrato que se encontraba depositado en la fiducia elegida para el efecto” y por “demorar injustificadamente el pago de las Actas de Obra”. Según quedó visto más atrás, en la Cláusula Octava del Contrato se estableció un anticipo del 50% de valor total del Contrato, “sujeto a la programación del PAC, una vez se encuentre constituida la fiducia correspondiente, los requisitos previos a la legalización y los requisitos presupuestales a que haya lugar”.

Y en la Cláusula Novena se acordó que la USPEC pagaría al Contratista “el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. (…)” Según se indicó más atrás, al hecho 6.3 de la demanda se afirmó que después del 31 de octubre de 2016, la USPEC no dio cumplimiento a las labores de Interventoría a través de los supervisores, entre otras razones, “pues las visitas a la obra fueron mínimas, no se realizaron constantemente mediciones de la obra ejecutada, no se firmaban las liberaciones de los flujos de anticipo ante la fiducia, se dilataron los trámites con las actas de pago desde el mes de octubre de 2016 y, en general, no se atendieron las obligaciones propias del interventor desde el mes de octubre de 2016”.

(Negrillas y subrayas son nuestras). En la contestación a la demanda reformada la USPEC contestó que ello “Es cierto, pero se aclara que se realizó lo necesario para hacer partícipe al Consorcio de la situación que se presentaba respecto a la interventoría”. Encuentra el Tribunal que con comunicación CE-166-122-0691 15 de diciembre de 2016, se solicitó a la USPEC prorrogar el Contrato hasta el 30 de septiembre de 2017 y, además, se solicitó definir quién sería el profesional de la USPEC que autorizaría “los giros de anticipo, de tal forma que se pueda hacer la modificación en el contrato de Fiducia, pues esta era una tarea de competencia exclusiva de la Interventoría, sobra recordar que llevamos más de dos meses sin las aprobaciones a estos giros, lo que implica graves afectaciones en el flujo de caja de la obra, tal Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá como lo indicamos en la comunicación No. CE-166-122-708 del 25 de noviembre de 2016”.

Igualmente se solicitó a la USPEC: “5) Tramitar las actas de recibo parcial No. 10 y 11 de los meses de agosto y septiembre de 2016, presentadas a interventoría mediante comunicación CE-166-124-632 en octubre 18 de 2016, y CE-166-122-685 dirigida a la Uspec, sobre lo que es preciso reiterar que las demoras en el pago de estas actas afecta el flujo de caja del proyecto. 6) Tramite de las actas de recibo parcial de los meses de Noviembre y diciembre radicadas mediante oficios Nos. CE-166- 122-686 a la Uspec. 7) Definición de la interventoría del proyecto, considerando que el contrato y la ley establecen la necesidad de contar con una interventoría que supervise el día a día de las obras, de manera que no se generen problemas con el pago de las actividades ejecutadas (…)”.

Así mismo, mediante comunicación CE-166-124-0675 de 23 de noviembre de 2016 el Consorcio, entre otros asuntos, le solicitó a la USPEC dar instrucciones sobre asuntos que "contractualmente sólo pueden ser ejecutadas por la Interventoría o que dependen de aprobaciones que contractualmente sólo pueden ser dadas por ésta”, entre ellas, “Aprobación de giros de anticipo”.

En el mismo sentido, mediante comunicación CE-166-122-726 de 8 de marzo de 2017, el Consorcio manifestó a la USPEC la necesidad de contratar la nueva interventoría porque ello interfería en la aprobación de pagos de anticipo y la aprobación de Actas de recibo parcial para la facturación, aspectos que, señaló, “afectaban gravemente las finanzas del Consorcio y generaban la necesidad de acudir a recursos externos para la ejecución de la obra” y expuso: “Es decir; la USPEC se niega a autorizar el desembolso del anticipo retenido desde octubre de 2016, el pago de las actas de obra pendientes desde noviembre y cerrar las definiciones frente a diseños y precios unitarios que están pendientes desde hace varios meses.

Por ello, esperar a la "posesión" de una nueva Interventoría para tomar decisiones que por ley y por el Contrato pueden y deben ser tomadas por la USPEC y que facilitarían la ejecución del Contrato, no sólo genera perjuicios económicos graves al Consorcio sino que retrasa notablemente la ejecución de las obras, pues, como se ha dicho ya, el Consorcio ya no cuenta con recursos para seguir con la ejecución de las mismas pues ha Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá tenido que invertir más de $6000 millones de pesos de recursos propios para ello.

Estas comunicaciones permiten inferir que, en razón de no contar con interventoría desde el 31 de octubre de 2016 hasta finales de diciembre de 2018, durante ese intervalo de tiempo, como es de suponer, se presentaron problemas con la liberación y pago del anticipo y la aprobación y pago de actas de obra, lo cual no era responsabilidad del Contratista sino de la USPEC.

También encuentra el Tribunal que mediante comunicación CE-166-122- 1182 de abril de 2019, el nuevo Interventor, Consorcio USPEC 2018, le advirtió a la Convocada que estaban pendientes pagos desde octubre de 2018 por una suma superior a los $3.200 millones de pesos, lo cual considera el Tribunal genera una afectación en el patrimonio del Contratista y constituye, además, un incumplimiento contractual. 5.

CONCLUSIONES El anterior examen y análisis de los documentos contractuales y demás pruebas aportadas al proceso, principalmente el dictamen pericial técnico, le permite concluir al Tribunal que quedó demostrado que en la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014, la USPEC incumplió la cláusula primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato, por las siguientes causas: En lo que se refiere a la cláusula primera, por no entregar en forma completa, idónea y oportuna los estudios y diseños necesarios para cumplir con el objeto contractual, así como los permisos necesarios para el inicio de la ejecución de las obras del proyecto.

Así mismo, quedó demostrado que, durante el periodo de tiempo que no se contó con la interventoría, se presentaron demoras injustificadas en la liberación y pago del anticipo y en el pago de las actas de obra con repercusión probable en el patrimonio del Contratista. Todo lo anterior conduce a que se acoja la pretensión 1.1.2. declarativa de la demanda reformada.

Las pretensiones 1.1.3., 1.1.4. y 1.1.5., que pasan a transcribirse no serán acogidas por el tribunal: 1.1.3. “Que se declare que el Consorcio no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega final de los nuevos estudios y diseños que se requerían para la correcta ejecución del Contrato. 1.1.4. Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.5.

Que se declare que, además, el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de ésta.” Se plantean bajo el supuesto de que las causas que dieron lugar a la extensión del plazo contractual, son de forma exclusiva imputables a la entidad convocada, derivándose de ello una responsabilidad contractual por incumplimiento de su parte.

Sin embargo, si bien es cierto existen causas que son atribuibles a la convocada o que estaban bajo su control, también es cierto, existen elementos que determinan que algunas de las extensiones en el plazo obedecieron a causas no imputables a las partes. Es por ello que el Tribunal Arbitral, considera que no hay lugar a acceder a las pretensiones 1.1.3. a 1.1.5., teniendo en cuenta que lo presentado en este caso, es un desequilibrio económico derivado de la mayor extensión del plazo por motivos no imputables a la convocante, más no a un debate clásico de responsabilidad contractual por incumplimiento.

La propia ley 80 de 1993 en su artículo 5, determina que una de las causas de ese desequilibrio económico puede derivarse precisamente del incumplimiento de la entidad contratante. La anterior regulación que ha ocasionado un prolijo debate en sede de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no impide que el juez entre a atender el contenido de las Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá pretensiones, según las reglas que recientemente ha señalado la Sección Tercera en sentencia del 21 de octubre de 202279: “27.

La jurisprudencia de esta Corporación se ha ocupado de trazar unos parámetros que permiten distinguir las causas y finalidades inherentes a la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, a partir del contenido normativo que trae el artículo 5° de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del rompimiento del equilibrio económico del contrato15, sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de precisar que el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, mientras que la obligación de restablecer el equilibrio económico surge a partir de circunstancias sobrevenidas y ajenas a la voluntad de las partes80. 28.

Así, la determinación de incumplimiento contractual se sitúa en el proceder contrario de una o ambas partes respecto de las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia, generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida, ya sea por una llana falta de cumplimiento, o porque éste resulta tardío o defectuoso, desconociendo o alterando el núcleo de la prestación debida.

Por su parte, el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, que es ajena y externa a las partes contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la Administración (como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada. 29.

En línea de lo anterior, y por sus efectos patrimoniales, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, pues como el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, ello conduce a la reparación integral de los perjuicios, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en 79 Subsección A. Expediente 250002326000201100557 01 (59.773).

Consejero Ponente: José Roberto Sáchica. 80 Esta posición surgió a partir de una lectura de la norma contenido en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 que establece que si el equilibrio “[…] se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

A su turno, cuando se fractura el equilibrio económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida; lo que permite contrastar el efecto indemnizatorio de la primera, frente al efecto compensatorio de la segunda. 30.

Más allá de lo anterior, lo cierto es que la imprecisión en identificar indistintamente el incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económico del contrato como causa de las reclamaciones de una demanda, no constituye un obstáculo para resolver de fondo el conflicto, puesto que, en aplicación del principio iura novit curia, es al juez al que corresponde la aplicación correcta del derecho, sin que, en manera alguna, ello signifique una vulneración del debido proceso de la contraparte, en la medida que, en dicha labor, el juez debe ajustarse a la causa petendi invocada en la demanda81.

Al respecto, esta Subsección ha dicho que, en estos casos, “en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar en cada caso concreto desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis” 82” En desarrollo de lo anterior y por encontrarlas atinentes, el Tribunal accederá en lo pertinente a las pretensiones subsidiarias relacionadas con la mayor permanencia, que pasan a relacionarse: 1.2 Pretensiones subsidiarias a las pretensiones 1.1.4 a 1.1.8. 1.2.1.

Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio. 1.2.2. Que se declare que el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio y/o riesgos que este no podía prever. 1.2.3.

Que se declare que el Consorcio no asumió el riesgo de soportar los efectos o riesgos de las prórrogas ni de las suspensiones del plazo del Contrato cuando estas se generasen por causas que le fueran ajenas y no 81 Entre otras sentencias de la Sección Tercera del Consejo, se pueden ver: 25 de julio de 2019, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 41.297; sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Expediente: 44779; sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907; sentencia del 14 de septiembre de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp. 50.907; y sentencia del 20 de mayo de 2022.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 50499. 82 “La expresión ‘iura novit curia’ significa ‘el juez conoce el derecho’ y su alcance como principio se traduce en el deber de aplicar las normas adecuadas para resolver los conflictos, aun cuando no hubieren sido invocadas por las partes; por eso, su límite natural está dado por el principio de congruencia, el cual, a su vez, constituye garantía del derecho al debido proceso”.

Sección Tercera del Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. 47.255. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá imputables, pues dicha condición no hizo parte de su oferta. 1.2.4.

Que se declare que el Consorcio ha incurrido en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.2.5.

Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias ajenas y no imputables a la Convocante.”.

En la medida que hacen referencia a causas no imputables a la convocante, no limitándolas como se hace en las pretensiones principales a causas exclusivamente imputables a la convocada. Téngase en cuenta que el Consorcio no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega final de los nuevos estudios y diseños que se requerían para la correcta ejecución del Contrato.

De igual forma, habiendo quedado identificadas las causas de las suspensiones y prórrogas que se presentaron en la ejecución del Contrato de Obra, que quedaron recogidas en los diecisiete (17) otrosíes, se concluye que el plazo del Contrato debió prorrogarse y suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias no imputables al Consorcio o que estaban bajo el control de la Convocada, y por tanto el Contratista no tiene por qué asumir las consecuencias económicas de la extensión del plazo de ejecución contractual.

6. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA AMPLIACIÓN DEL PLAZO En la demanda reformada el Consorcio solicita al Tribunal se reconozcan los efectos patrimoniales de las suspensiones y prórrogas al Contrato de Obra No. 401 de 2014 acaecidas por diferentes circunstancias que quedaron plenamente establecidas en capítulos precedentes, así: “1.1.6.

Que se declare que el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones.

Que se declare que la USPEC debe reconocer al Consorcio todos los gastos, costos y perjuicios en los que ha incurrido el Consorcio y que se derivan de los incumplimientos de la USPEC señalados en la pretensión 1.1.2 y de la extensión del plazo del Contrato.” Conforme se mencionó en el presente laudo no prosperaran las pretensiones 1.1.3., 1.1.4 y 1.1.5., y por tal razón, tampoco se accederá las pretensiones 1.1.6., 1.1.7. y 1.1.8.

Contrario sensu, como quiera que prosperaron las pretensiones subsidiarias de las anteriores, igualmente prosperarán las siguientes pretensiones subsidiarias: “1.2.4. Que se declare que el Consorcio ha incurrido en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.2.5.

Para resolver estas pretensiones, se deberá establecer si durante la ejecución del Contrato de Obra dentro del plazo estipulado, sus prórrogas y suspensiones, efectivamente el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados, estando la USPEC obligada al pago de los mismos. Por último, deberá analizarse si el Consorcio incurrió en otros costos derivados de la situación presentada.

Se reitera, que se solicita al Tribunal reconocer el valor de los sobrecostos administrativos que debió asumir el Contratista por la mayor permanencia en obra, derivado de la ostensible variación del plazo de ejecución del Contrato de Obra, que obedeció a diferentes causas que ha identificado el Tribunal con apoyo en el dictamen técnico que se ha analizado ampliamente.

A la fecha, tales solicitudes no han sido resueltas por la USPEC. Por su parte, el Consorcio no ha renunciado al respectivo reconocimiento en momento alguno de la ejecución del Contrato, ni tácita ni expresamente, por lo que el Consorcio se reserva el derecho de acudir a los mecanismos de solución de controversias previstos en el Contrato y en la Ley para que a través de estos se reconozcan los pagos, indemnizaciones e intereses a los que el Consorcio considera que tiene derecho y que se resumen así: (i) Los Mayores costos directos e indirectos que ha tenido el Consorcio por concepto de extensión del plazo del Contrato por causas que no le son imputables y que han generado una serie de gastos administrativos y de mayor permanencia que no han sido remunerados ni compensados al Consorcio, incluyendo los diferentes costos financieros e intereses aplicables a esta redención. En estos costos se incluyen la generados en las diferentes prórrogas y extensiones del plazo del Contrato hasta su liquidación. (ii) La aplicación de una fórmula de actualización y/o ajuste de los diferentes precios unitarios contractuales y no previstos, que se pactaron durante la ejecución del Contrato, pero que se ejecutaron en anualidades o vigencias fiscales posteriores; pues dicha fórmula la hubiera permitido mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada.

(iv) Los costos asociados a la implementación de los protocolos de bioseguridad que se impusieron al Consorcio para lograr la terminación de las obras del Contrato Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá (v) Los intereses y costos financieros generados por demoras en los pagos por parte de la USPEC en diferentes etapas del Contrato.

(vi) Los costos administrativos y financieros adicionales en los que el Consorcio ha tenido que incurrir derivados de la adición de obras al Contrato en su etapa final y a solicitud de la Entidad y del INPEC, lo que generó que el pago final pactado en la cláusula novena del Contrato se desplazara en el tiempo privando al Consorcio de recibir estos recursos oportunamente.

(vii) Los valores dejados de pagar al Consorcio a raíz de los descuentos indebidos e improcedentes impuestos en la facturación por concepto de Estampilla Pro-Universidad de Nariño, la cual no resultaba aplicable al presente Contrato. Salvedades por parte de DINFRA USPEC: Conforme la prórroga No. 17 de fecha de 30 de julio de 2020, mediante comunicación E-2020-007246, le entidad da respuesta al oficio CE-166-122- 1757 suscrito por el Contratista CONSORCIO CYG-DISICO- PROING IPIALES, mediante el cual se pronuncia indicando que no accederá positivamente a las salvedades y manifestaciones efectuadas por el contratista, conforme el Otrosí 17 en su parte final.” De manera que no existiendo conformidad del Contratista en los valores que le fueron reconocidos en el Acta de Liquidación del Contrato de Obra y habiendo dejado observaciones en el texto de la misma por los conceptos que se reclaman en las pretensiones 1.1.6, 1.1.7 y1.1.8, procede el análisis de las mismas. 6.2.

Lo probado en el Dictamen Pericial Técnico En el numeral 3.5. del dictamen pericial “Concepto sobre los días de afectación y responsabilidad”, se expuso: “(…) Habiendo verificado que los documentos que certifican el traslado del plazo, con sus días transcurridos y sus causales, conceptúo que en este caso están gobernados por los Acuerdos contractuales (Suspensiones y Otrosíes) que soportan y validan lo ocurrido, con firma de las partes, además, de sus comunicaciones soporte que también fueron analizados para identificar las causas adicionales.

Por otro lado, conforme fue analizado, los riesgos que se configuraron para el desplazamiento del plazo fueron asignados al CONTRATANTE en la Matriz de Riesgo contractual. Así, tomando en cuenta que todos los requisitos técnicos incumplidos están precisados en la Tabla 1 de esta Experticia, además, en la referencia de variaciones específicas de ejecución descritas en el título 3.3.1, y en el marco conceptual del “deber ser y bien hacer en ingeniería” descrito en el Título 2.3, a todos los cuales remito en su totalidad, además de que, no se hayan emitido sanciones y/o multas al CONTRATISTA por algún Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá incumplimiento, se verifica que la afectación en el desplazamiento del contrato tiene origen en responsabilidades del CONTRATANTE.

Por consiguiente, confirmo que la Ilustración 6 que muestra en Cronograma de tiempo las fechas y períodos críticos de desplazamiento del Contrato inicial hasta el Otrosí 17, son válidas y consolido a continuación: Tiempo crítico programado al inicio del contrato: 326 días Tiempo crítico mayor soportado por las suspensiones y otrosíes: 2024 días Diferencia de afectación al plazo inicial, en días: 1698 días Diferencia de afectación al plazo inicial en meses: 55.8 meses” En cuanto a las repercusiones económicas que generó la mayor permanencia administrativa en razón de la ampliación del plazo de ejecución del Contrato de Obra, en el capítulo 4 del dictamen pericial técnico que obra en el expediente se expone: “4.

RECLAMACIÓN POR MAYOR PERMANENCIA ADMINISTRATIVA. “Esta Reclamación tiene que ver con perjuicios económicos que el CONTRATISTA considera que tuvo que asumir debido a demoras no imputables a su responsabilidad, documentando las contingencias que se presentaron en el proceso de ejecución de la obra. Al respecto, el Acta de Liquidación de Contrato por mutuo acuerdo firmado el 03 de diciembre de 2020 por las partes, reafirma en su título 10.

OBSERVACIONES (ya detalladas en el título 1.5 de este estudio) lo expresado en la mayoría de los otrosíes, con relación a perjuicios económicos que se habrían generado por el desplazamiento del plazo, entre ellos la mayor permanencia administrativa y la pérdida de vigencia de precios. Por tanto, teniendo en cuenta todo el contenido del título 3 anterior, denominado: “ANÁLISIS DE LA PROLONGACIÓN DEL CONTRATO Y SUS CAUSAS”, al cual remito en su totalidad como base de la presente reclamación, donde se analiza y conceptúa sobre el número de días de desplazamiento del plazo por las causas allí detalladas y que no se encontraron imputables al CONTRATISTA, da efectivamente lugar a esta reclamación. Siendo así, la más adecuada determinación de la afectación económica real es partiendo de los gastos contables certificados en todo el tiempo de ejecución del contrato, y deducir de ella los valores ya pagados por Administración y que se registran en el Acta de Liquidación. En un caso diferente a este, en los que determinados meses de permanencia no fueran imputables al CONTRATANTE, estos se descontarían del tiempo total de ejecución. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Por Ingeniería de construcción, no es coherente pensar que la propuesta de precios de un contratista sea para un período indefinido, de modo que, de presentarse Mayor permanencia por causas no imputables a él, es lógico que se vea afectado económicamente, por lo menos en sus costos administrativos fijos.

Esta situación, ratifica lo señalado en el Título 2.4, que un presupuesto sólo tiene valor para el período, alcance y lugar planificado, caso contrario en Ingeniería de construcción es usual que se generen afectaciones en la obligación contractual. Conforme al análisis del título anterior, la afectación en tiempo por mayor permanencia en el contrato analizado fue de 55.8 meses.

Es importante reiterar en este análisis que los Considerandos y Acuerdos de las Suspensiones y Otrosíes muestran que tanto el CONTRATANTE, como el CONTRATISTA, los suscribieron e implementaron con el interés de superar las contingencias que se presentaron en la ejecución, donde por lo ya explicado, todos los involucrados se afectan. Sin embargo, en este caso, el CONTRATISTA es quien resulta como afectado económico del contrato (en los términos de su oferta aceptada), porque la documentación de soporte sobre lo ocurrido no evidencia que haya sido responsable de las suspensiones y prórrogas, y debido a que, en caso de Mayor Permanencia es el CONTRATISTA quien mantiene sus recursos operativos y administrativos en la obra y en movimiento.

Esta afirmación, técnicamente va más allá de que en los Riesgos para los casos analizados, las partes hayan definido asignarlas al CONTRATANTE anticipadamente, con toda lógica y coherencia para este tipo de sucesos. Desde el punto de vista de la Ingeniería de costos y presupuestos de un contrato ejecutado, es de suponer que al término de la obra las compensaciones económicas debían ser sólo las del presupuesto inicialmente aprobado.

Sin embargo, al presentarse afectaciones no previstas o no acordadas con antelación, o incumplimientos, es correcto y natural que se determinen los mecanismos adecuados para restituir los perjuicios justificados.” Se remite a continuación el perito al Anexo No. 8A del contrato, que corresponde a “la Oferta económica del CONTRATISTA, aprobada por el CONTRATANTE”, y transcribe los costos directos e indirectos consolidados en su página final: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Luego el perito se remite al Acta de Liquidación del Contrato 401 de 2014, donde se estableció el valor reconocido al Contratista por la ejecución del Contrato de Obra: De la comparación entre los costos de administración previstos en el Contrato de Obra y los reconocidos en el Acta de Liquidación el perito concluye que éstos últimos fueron mayores y ascendieron a la suma de $11.553.51.970.

El dictamen conceptúa que la determinación de la afectación económica real por Mayor Permanencia en obra se debe obtener “partiendo de los gastos contables certificados en todo el tiempo de ejecución del contrato, y deducir de ella los valores ya pagados por Administración”. Advierte el Tribunal, como lo cita el perito, que en el Pliego de Condiciones Definitivo de Licitación Pública No. 24 de 2014 se precisó qué conceptos integran el concepto de Costos Administrativos, así: “Cada precio Unitario comprende todos los costos directos correspondientes al suministro de materiales, mano de obra, desperdicios, bodegajes, transportes, trasiegos, equipos, herramientas mayores y menores, formaletas, andamios, maderas, seguridad industrial e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato.

Incluye entre otros los gastos de administración, honorarios, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá salariales y prestacionales, horas extras nocturnas, diurnas, festivas, desplazamiento, dotación, trasporte, arriendos, alojamiento, alimentación, funcionamiento y apoyo de la oficina central.

Dotación de campamentos, mobiliario, cámaras, papelería, fotocopias, copias heliográficas planos, caja menor, baños, instalación y sostenimiento de la seguridad industrial y salud ocupacional, computadores e impresoras con su software, pólizas y sus ampliaciones, todos los Impuestos, deducciones, contribuciones a cargo del contrato, en general todo costo en que incurra el contratista para el cumplimiento del objeto del contrato en su ejecución y administración AIU.” (Subraya el Tribunal) El dictamen técnico precisa además que el rubro de Administración de la obra está compuesto por dos conceptos: “a) Gastos administrativos: cualquier gasto que no tenga que ver directamente con la actividad corriente de la empresa, que en este caso es construcción de obra, pero que sí están asociados indirectamente a la obra específica correspondiente: b) Gastos de administración: dirección, contabilidad, staff externo relacionado con la consultoría y asesoría, sólo en la proporción de la obra específica analizada.” Luego se relacionan en detalle los ítems que componen tales conceptos, páginas 70 a 72.

Con base en certificación emitida por la Contadora del Consorcio el 15 de junio de 2022, sobre los costos administrativos que se registran en su contabilidad, en relación con la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 que acoge “de buena fe sin evaluar sus soportes contables”, el perito ingeniero hace el siguiente ejercicio: “(…) en estricta sujeción a las consideraciones manifestadas, se obtiene de esa información y de lo analizado técnicamente, que el valor de Costos Administrativos por mayor permanencia se obtendría de la diferencia directa entre los Gastos reales menos los Pagos reales, por el concepto Administrativo, sin impuestos en cada caso.

Específicamente, así: VMP = GC – VP …………… (1) Donde: VMP: Valor estimado de costos por mayor permanencia administrativa. GC: Total de gastos contables por administración que registra el CONTRATISTA en su Contabilidad (sin incluir impuestos) ($11.728.892.174), que muestran los numerales 4, 5 y 7 de la Certificación contable. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá VP: Valor total pagado en la Liquidación por conceptos de Administración e Imprevistos (después de impuestos).

Es decir: • Administración más imprevistos (de la Liquidación) = $13.286.539.915 (Ver Tabla 3 = $11.553.512.969,94 + $1.733.026.945,49) • Impuestos pagados, de la Certificación contable = $ 7.721.508.407 De donde, VP = $13.286.539.915 - $ 7.721.508.407 = $ 5.565.031.508 (…) De manera que para este caso: 𝑉𝑀𝑃 = $11.728.892.174 − $ 5.565.031.508 𝑽𝑴𝑷 = $ 𝟔.𝟏𝟔𝟑.𝟖𝟔𝟎.𝟔𝟔𝟔 𝒑𝒆𝒔𝒐𝒔 (Con valores a la fecha de liquidación, 03 de diciembre de 2020) Este último valor representa el costo de administración adicional en que habría incurrido el CONTRATISTA, a partir de la Contabilidad allegada y de lo reconocido en la Liquidación. (…)” En síntesis, para el perito técnico el valor de los costos derivados de la mayor permanencia en obra asciende a $6.163.860.666. 6.2.

Lo probado en el Dictamen Pericial Contable Ahora bien, igualmente se aportó al proceso dictamen pericial contable rendido por la Contadora Gloria Zady Correa Palacio, en el cual en respuesta a la pregunta 1, página 9, expuso: “La contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES se llevó de acuerdo con las normas contables vigentes en Colombia, de ello dan cuenta los registros contables, los Estados Financieros y los documentos que soportan los registros contables”.

En respuesta a la pregunta 2, en las páginas 10, concluyó la perito: “De acuerdo con la contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES y a la auditoria realizada tanto a los registros contables como a los documentos que soportan los registros contables todos cumplen con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia” En la pregunta 3, se le solicitó indicar “cuál es el valor total de gastos y/o costos indirectos y/o administrativos en los que incurrió el Consorcio Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá desde el inicio del Contrato y hasta la liquidación del mismo”, frente a lo cual, en las páginas 10 y 11, respondió: “R.: De acuerdo con la contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES en la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014 desde el inicio del contrato 28 de enero de 2015, fecha del primer registro contable, y hasta el 1 de junio de 2022, fecha del último registro contable, tenemos un total de costos indirectos por valor de $21.327.104.602, discriminados así:” Y luego la perito, en las páginas 11 a 21, desglosa cada uno de los conceptos totalizados en la anterior tabla.

En la pregunta 4 se le solicitó a la perito indicar “a cuánto ascienden las retenciones en la fuente efectuadas al Consorcio por parte de la USPEC y si las mismas se registraron en la contabilidad”, a lo cual respondió, en la página 21: “R.: De acuerdo con la contabilidad del del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES, en la cuenta contable “13301501 Anticipo Retención Servicios 2%”, se registraron retenciones practicadas por la USPEC a cada una de las facturas presentadas por el Consorcio, por un valor total de $1.478.849.549; las retenciones fueron practicadas en los siguientes años:” En la pregunta 5 se le solicitó a la perito indicar cuánto fue “el valor total pagado por la USPEC al Consorcio por concepto de AIU en las diferentes actas de obra hasta la liquidación del Contrato.

Por favor discrimine entre Administración, Imprevistos y Utilidad”. La perito en las páginas 21 y 22 respondió: “R.: De acuerdo con la contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES, las cuentas de ingresos dan cuenta de haberse facturado desde el 2/11/2015 fecha de la primera factura y hasta el 14/12/2020 fecha de la última factura, un total antes de IVA de $73.942.483.091, discriminados así: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Como se puede apreciar en el cuadro anterior, el total de AIU facturado asciende a la suma de $16.174.918.176 (…)” Luego en el dictamen, páginas 22 a 24, se desglosan en detalle cada uno de los conceptos que se incluyeron en la anterior liquidación. Finalmente, en la pregunta 5 se le solicitó a la perito “tomar el valor señalado en la respuesta a la pregunta No. 3 y réstele el valor pagado por concepto de Administración de tal manera que se obtenga el valor no pagado al Consorcio por concepto de costos indirectos y/o administrativos”, respecto de lo cual, en la página 24, se concluyó en el dictamen contable: “R.: De conformidad con las respuestas a las preguntas No. 3 y 4, tenemos que el mayor valor de costos indirectos en que incurrió el CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES en la ejecución del Contrato de obra No. 401 de 2014, asciende a la suma de $9.773.591.619, calculado así: En síntesis, para la perito contable el valor de los costos derivados de la mayor permanencia en obra asciende a $9.773.591.619.

La diferencia con los resultados del dictamen técnico obedece al parecer a que el ítem de COSTOS INDIRECTOS por $5.615.037.050 no se depuró contablemente, como si se hizo en la Certificación emitida por la Contadora del Consorcio el 15 de junio de 2022 “para excluir aquellos valores que pudieran considerarse como costos directos o asociados al costo directo y por eso el valor final es inferior al total que aparece en la cuenta 7301”.

Por ello en el dictamen técnico se tomó la suma de $3.490.548.351. Además, en el dictamen contable se separó la partida de GASTOS GENERALES. No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que existe similitud entre el dictamen contable y el dictamen técnico en la metodología empleada para cuantificar el valor de los costos derivados de la mayor permanencia en obra.

Pretensión de condena 2.1: Costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia en obra: Por concepto de costos de costos indirectos y/o administrativos totales incurridos por el Consorcio y/o sus miembros desde el inicio del Contrato y hasta su liquidación, a los cuales se ha restado el valor total pagado por la USPEC por concepto de Administración e Imprevistos del AIU.

Esta operación arroja un valor total de SEIS MIL CIENTO DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS DIESICIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($6.116.717.794), como se expone a continuación: o. CONCEPTO VALOR TOTAL Donde los literales a, b y c se explican así: a. Gastos de personal: Se incluyen en este cálculo todos los costos en que se incurrió para el pago de honorarios y/o salarios de personal contractual, directivo, administrativo y técnico y honorarios y/o salarios de personal de apoyo operativo para la ejecución del Contrato, además de personal adicional necesario para poder cumplir con el objeto contractual.

Estos costos se calcularon desde el inicio del Contrato y hasta su liquidación. De este análisis se excluyó la totalidad de personal de obra o cualquier otro que fuera remunerado a través de los precios unitarios del Contrato. Con base a los costos incurridos, se calculó a partir del salario base de cada empleado un factor prestacional del 57,60%, soportado en registros contables del Consorcio y sus miembros.

Esto abarca los costos de gerenciamiento del proyecto (gerencia, contabilidad, costo proporcional de oficina, servicios, personal de apoyo a nivel central, manejo de compras y pagos entre otros). Al igual que en los anteriores apartes el Overhead se vio afectado por la extensión en el tiempo del plazo del contrato que generaron costos adicionales por mayor permanencia. Se incluyen en este cálculo todos los costos en que se incurrió para el pago de los gastos administrativos del proyecto desde el inicio del mismo y hasta la finalización del Contrato.

Se calculan dentro de estos, principalmente los gastos que se generaron como consecuencia de la extensión del plazo del Contrato y que incluyen costos operativos de oficina y campamento de obra, papelería, aseo, copias, registro fotográfico, transportes, viáticos, alojamientos, pólizas de seguro del contrato, vigilancia, transportes y almacenamiento de equipos y materiales en el campamento de obra, mantenimiento de equipos y de herramientas de trabajo, software y equipos de cómputo en oficinas, servicios públicos y servicios provisionales.

CONCEPTO VALOR Asesor Jurídico $ 102.197.300 Comisión de topografía $ 305.599.864 Pólizas $ 726.570.077 Dotación Campamento $ 627.200 Alquiler, compra, mantenimiento de computadores y equipos de oficina $ 44.735.941 Celaduría obras (turno 24 horas sin arma) $ 471.442.468 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Cámaras de seguridad $ 2.104.736 Baños incluye limpieza $ 68.806.162 Papelería $ 13.470.136 Radios de comunicación $ 6.260.385 Celulares $ 11.882.834 Caja menor - transporte $ 285.058.786 Cámaras fotográficas informes / video $ 5.950.000 Servicio de agua $ 33.000.000 Servicio eléctrico $ 215.129.254 Internet y telefonía local $ 69.088.059 Camioneta/compra/alquiler/mantenimiento/pólizas/seguro s $ 118.399.784 Transporte de personal $ 10.793.333 Software/licencias $ 6.017.268 Ploteo de planos $ 511.580 Planos as built y manual Mmto $ 16.335.000 Vivienda local $ 120.074.934 Dotación vivienda local $ 25.491.742 Tiquetes aéreos $ 181.650.224 Viaticos/ Transportes, restaurantes, hospedajes $ 37.256.964 Ensayos de laboratorios $ 115.208.185 Beneficios personal operativo o administrativo $ 15.928.380 Oros SISO - Señalización, demarcación de obra, plan de emergencias, control de plagas $ 9.815.976 PGIRS - ordinarios y reciclables - escombros $ 30.964.000 Almacenamiento adecuado materiales, protección del suelo (señalización) $ 10.372.290 Otros (Copia y archivo de documentos, consultoría de costos, mantenimientos de equipos, incentivos trabajadores) $ 144.675.423 Informe de costos $ 18.000.000 Costos Financieros Fiduciarios $ 247.074.834 Implementación protocolos COVID $ 20.055.232 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá TOTAL $3.490.548.351 Para determinar el valor final de la reclamación se descontaron del total de costos indirectos y administrativos del Consorcio los valores totales pagados por concepto de Administración e Imprevistos en el AIU, así: Al valor total de Administración pagado se le descontaron los impuestos pagados y descontados por la USPEC, pues estos estaban incluidos en dicho rubro.

Veamos: En esta operación no se considera el valor del impuesto de Estampilla Pro Universidad de Nariño pues se reclama que el mismo no era procedente y debe ser pagado por la USPEC. Ahora bien, en el evento que el H. Tribunal encuentre que sí era procedente este impuesto y niegue las pretensiones relativas a su solicitud de reintegro (grupo de pretensiones 1.5), se deberá agregar el valor pagado ($328.740.458) y, por ende, sumar en los gastos administrativos incurridos por el Consorcio.

En total, sin contar el impuesto de Estampilla Pro Universidad de Nariño, el valor disponible para el Consorcio para utilizar en los diferentes costos indirectos y/o administrativos fue el correspondiente al total de Administración e Imprevistos del AIU (incluyendo adiciones), menos el valor total pagado de impuestos, para un valor total de $5.936.657.104, como aparece reflejado en la tabla de arriba donde se resumió el total de la reclamación”.

Como se analiza en otro acápite, la Parte Convocada no objetó el juramento estimatorio, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, el Tribunal, en principio, podría tener dicho juramento como prueba suficiente del monto de la indemnización que se reclama por concepto de costos derivados de la mayor permanencia en obra, por valor de $6.116.717.794.

Referencia a los valores reclamados por la Convocante en su alegato de conclusión A páginas 88 a 99 de los alegatos de conclusión la parte convocante hizo una explicación sobre el monto de las partidas reclamadas, en razón a diferencias que se presentan entre el juramento estimatorio incluido en la reforma de la demanda, la Certificación emitida por la Contadora del Consorcio que sirvió de base la elaboración del Dictamen Técnico y los valores relacionados en el Dictamen Contable, para lo cual explicó: “1.

¿Cuáles son los costos y cómo quedaron probados? 1.1. Sea lo primero recordar que la USPEC no objetó el juramento estimatorio, por lo que dicho juramento es plena prueba de la cuantía. 1.2. Sin perjuicio de lo anterior, el Consorcio probó los costos indirectos de su reclamo por diferentes medios probatorios. 1.3. Para empezar, se debe precisar que los costos indirectos en los que el Consorcio incurrió durante la ejecución del Contrato se dividen a en tres grandes grupos: (i) Nómina Administrativa (Gastos de personal administrativo, diferente del personal de obra remunerado a través de los precios unitarios) (ii) Mayores Costos de dirección gerencial, administrativa y funcionamiento de oficina central (también conocido como “Overhead”); y, (iii) Costos y gastos administrativos. 1.4.

Estos tres conceptos han pasado por una cuidadosa selección con el fin de verificar que los mismos están ligados a la ejecución del Contrato y no forman parte del costo directo de obra – que el Consorcio sí asume –, sino que forman parte del costo que se genera por el hecho de estar operando en un mayor plazo al inicialmente previsto. 1.5.

Es más, en esta depuración existieron dos filtros para la debida selección de los conceptos reclamados. El primero, realizado en mesas de negociación directa entre el Consorcio Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá y la USPEC83; y el segundo, realizado por la doctora Gloria Zady Correa al momento de realizar el dictamen contable. 1.6.

En este sentido se explica brevemente qué comprende cada uno de estos conceptos y cómo se llegó a los valores objeto de reclamo. 1.7. Los anteriores conceptos están contenidos, como ya se advirtió, en los dictámenes periciales y sus anexos de soporte, los cuales no fueron objeto de oposición ni contradicción por parte de la USPEC. 1.8.

Al momento de preparar la reforma a la demanda, estos conceptos arrojaron los siguientes valores, que no incluyen el pago de impuestos84, ni los valores que la USPEC pagó por medio de los AIU del Contrato, incluyendo todas las adiciones de recursos85: Se incluye en este aparte la tabla contenida en el juramento estimatorio, en donde el valor reclamado por mayor permanencia en obra asciende a $6.116.717.794.

Continua el escrito de alegatos: “3.2.9. Posteriormente se realizó una evaluación entre las áreas técnica y contables del Consorcio para expedir la Certificación Contable del mes de junio de 2022, que aparece como Anexo No. 12 del Dictamen Técnico (en adelante “la Certificación Contable”) y que fue entregada al perito técnico. Esta revisión contenida en la Certificación Contable, que fue entregada con la totalidad de soportes contables que la respaldan, arroja las siguientes sumas: No. CONCEPTO VALOR 1 Nómina administrativa 6.192.664.001 2 Overhead 2.045.679.822 3 Costos administrativos 3.490.548.351 1.

Posteriormente se tuvo la evaluación contable de la perito Gloria Zady Correa, quien al revisar cada uno de estos conceptos y los soportes contables según su registro en la contabilidad del 83“Como es de conocimiento de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, ha desarrollado mesas de trabajo técnicas con los profesionales que el Consorcio ha designado para desarrollar tal fin (…)” – E-2019-038839 En: Exhibición USPEC ratificando contenido aportado por el Consorcio. 84 Ver página 69 y ss. de la reforma a la demanda. 85 Ver página 60 de la reforma a la demanda.

Como se ve, los valores a los que llega la perito tienen algunas diferencias con lo que se había certificado, lo cual se pasa a explicar: (i)Precisiones sobre los “Costos de personal” o “Nómina administrativa (Gastos de personal)” Los “Costo de personal” del dictamen contable ascienden a COP$6.205.660.970, mientras que el mismo concepto aparece en la Certificación Contable del Consorcio asciende a la suma de COP$6.192.664.001.

La diferencia que se presenta en estos valores obedece a las siguientes razones: - En la certificación contable no se incluyen los COP$80.019.417 de costos de personal en que el Consorcio incurrió en el año 2021, que tampoco forma parte de la reclamación, pero que la perito Reza incluyó en el dictamen, por ser un gasto asociado a la ejecución del Contrato. - Al restar este valor aparecen los COP$6.125.641.553 que se observa en la Certificación Contable. - Valor al que se suma el pago de la contribución FIC por COP$67.022.448, el cual la perito Reza incluyó en la tabla de costos indirectos88 y no en los gastos laborales o de personal, pero que al sumarlo permite entender que sí hay uniformidad en los valores presentados.

Para los efectos del presente reclamo se tomará el menor valor, excluyendo los costos del año 2021 y sumando los costos de la 86 Nota al pie de los alegatos: 133: Al responder la pregunta No. 2 la perito señaló lo siguiente: “De acuerdo con la contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES y a la auditoria realizada tanto a los registros contables como a los documentos que soportan los registros contables todos cumplen con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.” 87 Nota al pie de los alegatos: 134.

La tabla es una elaboración propia, realizada a partir de los valores que aparecen en la tabla de la perito Correa (página 25 del Dictamen Contable) 88 Nota al pie de los alegatos: 137: Ver tabla de las páginas 14 y 15 del Dictamen Contable. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá contribución FIC que está atada a la nómina.

Por lo tanto, se tomará el valor de COP$6.192.664.001. “. (Subraya el Tribunal). En el escrito de alegatos se continua, expresando: “(ii) Precisiones sobre el “Overhead” El dictamen contable ($2.045.666.377) y la Certificación Contable ($2.045.679.822) coinciden en sus valores, presentando una diferencia – no sustancial – de COP$13.445, por lo que se tomará el menor valor validado por la perito Gloria Zady, esto es, la suma de COP$2.045.666.377.

(Subraya el Tribunal). (iii)Precisiones sobre los “Costos indirectos” o “Costos administrativos” Los “Costos indirectos” validados en el dictamen contable ascienden a COP$5.615.037.050, mientras que el mismo concepto presentado en la Certificación Contable entregada al perito técnico asciende a la suma de COP$3.490.548.351 esta diferencia obedece a varios factores que se señalan enseguida: - En primer término, esto obedece a la depuración técnica y contable que hizo el Consorcio teniendo en cuenta, entre otras, las mesas técnicas que se habían adelantado con la USPEC. - Adicionalmente, se excluyen los costos que se generaron en el año 2021. - Se excluyen costos o conceptos que puedan entenderse como costo directo, como el transporte de materiales o de equipos.

Por ello, para efectos de la presente reclamación se tomará el menor valor, por ser el depurado técnicamente y validado contablemente, esto es, la suma de COP$3.490.548.351. (Subraya el Tribunal). Cabe señalar que en el expediente se encuentran también cada uno de los comprobantes contables que soportan esta suma de dinero. 12. Sumado a lo anterior, la perito contable encontró en su dictamen otros costos generales administrativos, tal como aparece en la página 12 de su dictamen, varios de los cuales no están siendo reclamados.

(Subraya el Tribunal). 13. Por otra parte, quedó demostrado también en el dictamen contable que el Consorcio tuvo que pagar diferentes impuestos, que se cubrían con la Administración del AIU89: 89 Nota al pie de los alegatos: 138. En el numeral

4.2.2. EVALUACIÓN ECONÓMICA del Pliego de Condiciones Definitivo se estableció lo siguiente: “( ) Se entenderá que en el valor señalado como total de la oferta están incluidos los impuestos, costos y gastos de toda índole en que los proponentes puedan incurrir para la presentación de su oferta, legalización, ejecución y liquidación del(os) contrato(s) resultante(s) de este proceso de selección, que estarán a cargo del proponente o contratista según el caso.” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Impuestos Porcentaje TOTAL Retefuente 2,00% $ 1.478.849.549 Impuesto de Guerra 5,00% $ 3.697.124.150 Industria y comercio 0.54% $ 473.035.053 4xmil 0,40% $ 293.634.461 Estampilla UNAL 2,00% $ 1.478.849.660 TOTAL $ 7.421.492.873 14.

Así las cosas, lo que se reclama y se debe reconocer a favor del Consorcio en el marco del presente trámite arbitral, corresponde a la siguiente operación: (Subraya el Tribunal). (i)El Consorcio recibió de la USPEC por concepto de Administración e Imprevistos la siguiente suma total, incluyendo todas las adiciones: ADMINISTRACIÓN $ 11.553.512.983 IMPREVISTOS $ 1.733.026.947 TOTAL $ 13.286.539.930 (ii)Costo indirecto total incurrido en el 100% del plazo del Contrato (incluyendo prórrogas y suspensiones) – Corresponde al costo depurado hasta 2020 conforme las explicaciones precedentes: Nómina $6.192.664.001 Overhead $2.045.666.377 Gastos administrativos $3.490.548.351 TOTAL $11.728.878.729 (iii)Por concepto de impuestos el Consorcio pagó: TOTAL $ 7.421.492.873 (iv)Total reclamo por concepto de costos asociados a la mayor permanencia: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Total pagado por la USPEC al Consorcio por concepto de Administración e Imprevistos $ 13.286.539.930 Total costos administrativos $ 11.7728.7878.729 Total impuestos pagados por el Consorcio - $ 7.421.492.873 VALOR RECLAMADO $ 5.863.831.672 (v)Este valor actualizado a septiembre de 2022 asciende a: COP$6.789.554.130,2 15.

Con todo lo anterior, el H. Tribunal puede encontrar la debida acreditación de los valores presentados, tanto por los contadores del Consorcio, como por la perito Gloria Zady, cuyo dictamen, valga reiterar, no fue objeto de contradicción por parte de la USPEC. (…)” El Tribunal tendrá en cuenta las manifestaciones de la parte convocante realizadas en el alegato de conclusión sobre las partidas que se reclaman y su monto, en particular, cuando acepta cifras inferiores a las reclamadas en la demanda reformada y que constan en el dictamen Contable o la Certificación de la Contadora del Consorcio. 6.4.

Precisiones del Tribunal sobre el monto de las partidas reclamadas En la demanda reformada la convocante estimó bajo juramento la cuantía de las pretensiones relacionadas con la mayor permanencia en obra en la suma de $6.116.717.794. Quedó visto antes que el Tribunal revisó la metodología que se empleó en el dictamen técnico para cuantificar el valor de los costos derivados de la mayor permanencia en obra, para lo cual el perito tuvo como base certificación emitida por la Contadora del Consorcio el 15 de junio de 2022, sobre los costos administrativos que se registran en su contabilidad, en relación con la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014, luego de lo cual concluye que tales costos ascienden a la suma de $6.163.860.666.

Así mismo, el Tribunal revisó la metodología que se empleó en el dictamen contable para cuantificar el valor de los costos derivados de la mayor permanencia en obra, para lo cual la perito tuvo como base la contabilidad del Contratista y concluyó que tales costos ascienden a la suma de $9.773.591.619. En el alegato de conclusión la parte convocante afirma, como se expuso antes, que el valor de su reclamación por concepto de mayor permanencia en obra se limita a $5.863.831.672 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Finalmente, se advierte que la parte convocada no objetó el juramento estimatorio, tampoco presentó contradicción a los dictámenes periciales, pero en la contestación a la demanda reformada y en su alegato de conclusión solicitó no acoger las pretensiones declarativas ni de condena de la demanda reformada.

En consideración a la diferencia entre las cifras que arroja la liquidación efectuada por la convocante en la demanda reformada y en sus alegatos, así como la que arrojan los dictámenes periciales Técnico y Contable, el Tribunal debe revisar cada uno de los conceptos para determinar cuál es el valor concreto de esta reclamación, para lo cual se tienen en cuenta principalmente los soportes contables revisados por la perito Contadora 6.4.1.

Costos de personal: En el juramento estimatorio se indicó que esta partida ascendía a $6.484.177.807; en la certificación expedida por la Contadora del Consorcio el 15 de junio de 2022 que sirvió de base al Dictamen Técnico se indicó un valor de $6.192.664.001; en el dictamen contable $6.205.660.970 y, finalmente, en el alegato se aceptó la última partida.

El Tribunal encuentra que la diferencia entre la referida Certificación y el dictamen contable obedece a que en éste se incluyó una partida de $80.019.417 por costos de personal en que el Consorcio incurrió en el año 2021, que en el alegato se afirma no forma parte de la reclamación. Entonces al tomar el valor del dictamen contable $6.205.660.970 y restarle este valor no reclamado $80.019.417, el subtotal es de $6.125.641.553; a este se agrega el valor del pago realizado al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción - FIC por $67.022.448, con lo cual el total de esta partida es de $6.192.664.001, lo que coincide con la Certificación de la Contadora del Consorcio donde se expone: En consecuencia, el Tribunal toma el valor certificado por la Contadora del Consorcio, $6.192.664.001. 6.4.2.

Costo Overhead: En el juramento estimatorio se indicó que esta partida ascendía a $2.078.648.741; en la certificación expedida por la Contadora del Consorcio $2.045.679.822; en el Dictamen Contable $2.045.666.377 y, finalmente, en el alegato se aceptó la última partida. No encuentra el Tribunal diferencias sustanciales entre las anteriores sumas y acogerá el Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá menor valor establecido por la perito Contadora en su dictamen, $2.045.666.377. 6.4.3.

Costos administrativos: En el juramento estimatorio se indicó que esta partida ascendía a $3.490.548.350; en la certificación expedida por la Contadora del Consorcio $3.490.548.351; en el Dictamen Contable $5.615.037.050 y, finalmente, en el alegato se aceptó la partida establecida por la Contadora del Consorcio. Al respecto el Tribunal encuentra que sólo existe diferencia de $1 entre el valor de la partida indicada en el juramento estimatorio y el valor contenido en la certificación de la Contadora del Consorcio, pero en cambio, si existe amplia diferencia con el valor establecido en el Dictamen Contable, la cual obedece, según la certificación y se confirma en el alegato, a que se realizó “depuración técnica y contable que hizo el Consorcio teniendo en cuenta, entre otras, las mesas técnicas que se habían adelantado con la USPEC”; además, “se excluyen los costos que se generaron en el año 2021”, así como los “costos o conceptos que puedan entenderse como costo directo”.

En razón de lo expuesto el Tribunal acogerá la suma establecida en la certificación expedida por la Contadora del Consorcio, $3.490.548.351. 6.4.5. Impuestos: En el juramento estimatorio se afirmó que el valor de los impuestos pagados y descontados por la USPEC, ascendía a $7.349.882.811; en la Certificación expedida por la Contadora del Consorcio $7.721.508.407; en el Dictamen Contable $7.421.492.873 y en el alegato se toma esta última partida.

Al respecto el Tribunal se remite al Dictamen Contable de donde se extraen las siguientes cifras en relación con los impuestos: Al responder la pregunta 3 (página 20) la perito relacionó los siguientes valores por impuestos: “(…) v) Costos indirectos Impuestos por un valor total de $5.475.989.344, discriminado por años, así: AÑO COSTOS INDIRECTOS IMPUESTOS ($) 2015 225.719.805 2016 1.039.854.831 2017 915.795.709 2018 1.536.422.978 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2019 1.154.794.668 2020 603.401.353 TOTAL 5.475.989.344 De acuerdo con la contabilidad los costos indirectos por impuestos fueron los siguientes: CUENTA 2015 2016 2017 ESTAMPILLA 180.575.844 139.622.261 244.212.038 740101030 0 PRO UN NARIÑO 45.143.961 40.799.360 61.053.062 740101040 0 GUERRA 859.433.210 610.630.609 TOTAL 225.719.805 1.039.854.831 915.895.709 CUENTA 2018 2019 2020 ACUMULADO ($) 7401010200 ESTAMPILLA 336.721.397 413.830.000 163.888.000 1.478.849.540 7401010300 PRO UN NARIÑO 78.286.495 103.457.580 40.971.959 369.712.417 7401010400 GUERRA 1.121.415.086 637.507.088 398.541.394 3.627.527.387 TOTAL 1.536.422.978 1.154.794.668 603.401.353 5.475.989.344 Ver en el anexo No. 4 la base de datos de los registros contables, la tabla dinámica por cuentas, por años y por meses, y anexo No. 5 documentos sobre los cuales se practicaron pruebas de auditoria aleatorias.

(…)” El Tribunal encuentra que la sumatoria real de esta partida acumulada es de $5.476.089.344. Además, se incluye la cuenta 7401010300 PRO UN NARIÑO por valor total de $369.712.417, la cual es objeto de análisis en otro acápite de este Laudo y por ello el Tribunal la excluirá de éste. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá De otra parte, al responder la pregunta 4, en el dictamen Contable se estableció el valor de las Retenciones en la Fuente efectuadas al Consorcio por parte de la USPEC registradas en su contabilidad, así: “De acuerdo con la contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES, en la cuenta contable “13301501 Anticipo Retención Servicios 2%”, se registraron retenciones practicadas por la USPEC a cada una de las facturas presentadas por el Consorcio, por un valor total de $1.478.849.549; las retenciones fueron practicadas en los siguientes años: AÑO VALOR EN $ 2015 180.575.844 2016 163.197.440 2017 244.212.038 2018 313.146.227 2019 413.830.000 2020 163.888.000 TOTAL 1.478.849.549 Finalmente, al responder la pregunta 3, relativa a la determinación de los gastos generales, se estableció que el valor del Impuesto de Industria y Comercio asciende a $473.035.053 (3) y que el valor del gravamen a los movimientos financieros (4 X mil) era de $319.087.990.

Sobre este aspecto la Convocante señala que se debe excluir el valor correspondiente al año 2021 por $25.453.529,00, por lo que esta partida suma $293.634.461 (5). En consecuencia, el Tribunal precisa, con base en el Dictamen Contable, que los impuestos y su valor pagados por el Consorcio durante los años 2015 a 2020, son los siguientes: Concepto Total Estampilla Universidad Nacional $ 1.478.849.540 Impuesto de Guerra $ 3.627.427.387 Impuesto de Industria y Comercio $ 473.035.053 Retención en la Fuente $ 1.478.849.549 Gravamen a los movimientos financieros $ 293.634.461 Total $ 7.351.795.990 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Según lo expuesto hasta ahora, el valor de los Costos Indirectos causados y depurados hasta el año 2020 asciende a $11.728.878.729 Concepto Valor $ Costos Administrativos $ 3.490.548.351 Costos de personal $ 6.192.664.001 Overhead $ 2.045.666.377 Total $ 11.728.878.729 Ahora bien, como se expuso anteriormente, según la pregunta 5 del Dictamen Contable la perito debía establecer “el valor total pagado por la USPEC al Consorcio por concepto de AIU“, respecto de lo cual se respondió: “R.: De acuerdo con la contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES, las cuentas de ingresos dan cuenta de haberse facturado desde el 2/11/2015 fecha de la primera factura y hasta el 14/12/2020 fecha de la última factura, un total antes de IVA de $73.942.483.091, discriminados así: CONCEPTO VALOR $ COSTOS DIRECTOS 57.767.564.915 ADMINISTRACIÓN 11.553.512.983 IMPREVISTOS 1.733.026.947 UTILIDAD 2.888.378.246 TOTAL 73.942.483.091 De la respuesta de la perito se extrae que el valor de la Administración e Imprevistos asciende a $13.286.539.930.

En la pregunta 5 del Dictamen Contable se solicitó a la perito determinar “el valor no pagado al Consorcio por concepto de costos indirectos y/o administrativos”, y respondió: R.: De conformidad con las respuestas a las preguntas No. 3 y 4, tenemos que el mayor valor de costos indirectos en que incurrió el CONSORCIO C&G – DISICO – PROING IPIALES en la ejecución del Contrato de obra No. 401 de 2014, asciende a la suma de $9.773.591.619, calculado así: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal acoge la metodología empleada por la perito en el Dictamen Contable, pero con base en las mismas cifras incluidas en esa misma expertica y la depuración que se ha realizado anteriormente, considera que la liquidación de los costos derivados de la mayor permanencia en obra que se adeudan al Consorcio, es la siguiente: Concepto Valor $ Costos Administrativos $ 3.490.548.351 Costos de personal $ 6.192.664.001 Overhead $ 2.045.666.377 Costos Impuestos $ 7.351.795.990 Total Costos $ 19.080.674.719 Valor ya pagado A e I $13.286.539.930 Diferencia $ 5.794.134.789 6.6.

Conclusión El Tribunal considera que existe similitud entre la metodología empleada por la Parte Convocante en la estimación jurada de las pretensiones incluida en la demanda reformada y la empleada en el dictamen pericial técnico y en el dictamen contable, para determinar el valor de los costos derivados de la mayor permanencia en obra, así como en los conceptos que se incluyen en las distintas liquidaciones, salvo por la depuración de algunas cifras que fue necesario hacer, lo que lleva al Tribunal a apartarse no de la metodología sino de liquidación final incluida en los dictámenes periciales, conforme se expuso antes.

Se reitera que no obstante que el artículo 206 del CGP señala que el juramento estimatorio hace prueba del monto de la indemnización reclamada mientras no sea objetado -tal y como no lo hizo la USPEC en este proceso- el Tribunal considera que esta consecuencia no se puede aplicar simple y llanamente y por ello ha revisado los conceptos y cifras incluidos por la parte convocante en la demanda reformada y en su alegato, pero principalmente en los dictámenes periciales, para verificar que la reclamación estuviera debidamente soportada, como en efecto sucedió, pero se limitará el reconocimiento al valor establecido por el Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal, no obstante ser inferior al indicado en el juramento estimatorio y en los dictámenes.

(ii) PRETENSIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LA FORMULA DE REAJUSTE En la demanda reformada, la convocante señala las siguientes pretensiones principales y subsidiarias: “1.3. Pretensiones relativas a la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios 1.3.1. Que se declare que la estipulación contenida en las cláusulas primera y novena del Contrato, según la cual este se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, solo tenía aplicación dentro del plazo originalmente previsto del Contrato, esto es, desde la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.3.2.

Que se declare que, como consecuencia del hecho que el plazo del Contrato se hubiera debido prorrogar y/o suspender por causas imputables a la Convocada, el Consorcio debió ejecutar actividades de obra cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos o vigencias anteriores a aquellas en las que realmente fueron ejecutadas y pagadas dichas actividades, tanto para los precios unitarios originales del Contrato como para los precios unitarios no previstos de actividades adicionales que fueron incorporados al Contrato posteriormente y durante la ejecución del mismo. 1.3.3.

Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Convocada debe pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajuste y/o actualización a los precios unitarios originales y a los precios no previstos incorporados al Contrato, los cuales se hayan debido ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellas en las que se previó su ejecución, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 1.4.

Pretensión subsidiaria a las pretensiones 1.3.2 a 1.3.3.: 1.4.1. Que se declare que la ejecución de actividades cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores le generó al Consorcio un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar. 1.4.2. Que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajustes y/o actualización a los precios originales y a los precios no previstos del Contrato que se debieron ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellos en los que se previó la ejecución de las actividades remuneradas por esos precios unitarios, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.

De igual forma solicita como pretensiones condenatorias en este aparte: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “2.3.

Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.3., o subsidiariamente lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.4., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de la aplicación de la fórmula de actualización sobre los diferentes precios unitarios, la suma de TRES MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($3.215.465.232) y/o la suma que resulte probada en el proceso. 2.4.

Que se condene a la Convocada a pagar la suma mencionada en la pretensión 2.3 anterior, debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de terminación de las obras del Contrato (24 de agosto de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral…” a. Postura de la Convocante En su escrito de alegaciones el apoderado del Consorcio convocante, solicita se acceda por parte del Tribunal a las pretensiones formuladas.

Para ello, luego de hacer referencia a los hechos de la demanda y de la contestación que de los mismos realizó la parte convocada, concluye: “Así las cosas, no sólo surge el derecho sustancial para el Consorcio de que se actualicen y/o ajusten los precios por la extensión del plazo del Contrato por causas que le son totalmente ajenas, sino que además ello se ratifica con el comportamiento procesal de la Entidad demandada, que aceptó dicha circunstancia al abstenerse de contestar los hechos y permitiendo inferir su acuerdo con el contenido de los mismos…¨90 b. Postura de la Convocada La convocada quien presentó sus alegatos de forma oral en audiencia, centró sus argumentos en el cumplimiento del contrato por parte de la convocada, en el consentimiento del contratista frente a los otrosíes suscritos, y el pago total del contrato. c. Lo señalado por el Ministerio Publico La Señora Agente del Ministerio Público, centra su argumentación en la improcedencia de la mayor permanencia, y con base en eso establece que se deben denegar las pretensiones de la demanda.

A tales efectos señaló: “Frente a este último presupuesto, en concepto de esta agencia del Ministerio Público, como se mencionó frente al primer problema jurídico, la Convocante no prueba el monto del daño que reclama por supuestos mayores costos de administración en los que afirma haber incurrido por la mayor permanencia en obra, ya que el cálculo que presentó para acreditar ese supuesto daño es en criterio de esta agencia, es meramente teórico…”91 90 Página 105 Alegatos 91 Página 104 Concepto Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá d.- Consideraciones del Tribunal El problema jurídico medular presentado ante el Tribunal atañe al alcance y consecuencias de la estipulación consagrada en el contrato relativa a la no procedencia de fórmula de reajuste frente a los APU`S inicialmente pactados.

En tal sentido solicita se declare por parte del Tribunal que dicha restricción estaba sólo establecida para el período contractual inicialmente pactado, más no contadas las prórrogas y suspensiones que con posterioridad tuvieron que hacerse en el contrato suscrito. A tales efectos solicita dentro de las pretensiones principales que en la medida que tales prórrogas y suspensiones se debieron a motivos imputables a la convocada, debe procederse a su reconocimiento.

Por su parte dentro de las pretensiones subsidiarias pide al Tribunal se declare la existencia de un perjuicio que no tenía la obligación de soportar, para finalmente se condene a pagar a la convocada la suma acreditada en el dictamen pericial. Para resolver la controversia que ha sido planteada tendrán que abordarse de forma preliminar dos temas, el primero relativo al tratamiento en materia de cláusulas de ajuste y específicamente de aquella denominada Reajuste de precios en el derecho colombiano, y el segundo, por el relativo a la responsabilidad y el equilibrio económico.

Con posterioridad a dicho análisis el Tribunal pasará a resolver las pretensiones que han sido sometidas a su consideración. A. Análisis Preliminar. 1. Las cláusulas de ajuste. Cuando se habla de baremos contractuales, se hace referencia a fórmulas que establecen topes indemnizatorios a cargo de las partes. No se trataría en el presente caso de “renuncias” a indemnizaciones, situación prohibida por normas de orden público en el caso colombiano. Reflexiones en torno al tema, se encuentran desde antiguo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “… La eficacia o ineficacia de las cláusulas de irresponsabilidad en los contratos, ha sido cuidadosamente estudiada por los autores, sea desde el punto de vista de la culpa, sea desde el de la carga de los riesgos, y ellas han dado lugar a la tesis llamada de la inversión de la carga de la prueba.

No obstante la cuestión de la validez y efecto de las cláusulas de no responsabilidad es todavía objeto de vivas discusiones. Las cláusulas que contienen una exención franca de responsabilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual, que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicen la noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye en derecho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación. Es una contradicción contraria al orden social, decir que se asume la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá obligación y convenir al mismo tiempo que se rehúye la responsabilidad en caso de inejecución. Y como obligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tener valor…”92 Por el contrario, hacen referencia al ejercicio hecho por las partes con anterioridad a la suscripción del contrato, donde se prevean límites en la responsabilidad por los cocontratantes.

Sea lo primero aclarar su procedencia en el campo de los contratos administrativos o estatales. A tales efectos, la mayoría de legislaciones en cuanto al desarrollo de los contratos y su ejecución, remiten a las normas civiles y/o comerciales, salvo en lo expresamente regulado por normas especiales. Hay países donde la diferencia entre el contrato administrativo y el privado no existen, como el caso norteamericano, siendo allí mucho más fácil la aplicación de los baremos contractuales, tal como se utilizan en el derecho privado.

En desarrollo de lo anterior, podría analizarse el baremo desde su connotación cuantitativa y cualitativa. En ese orden de ideas, la citada limitación puede conllevar un tope dinerario en la responsabilidad generada en virtud del contrato, o en el tiempo. Esta última, en el tiempo, puede partir del ejemplo clásico analizado por la doctrina francesa, relativa a la reducción de la garantía decenal de un constructor, mediante pacto contractual.

Al respecto señala MUÑIZ ARGUELLES: “… BLUMANN, EMERI y DE LAUBADERE, quienes tratan el tema en el derecho administrativo, afirman categóricamente que las cláusulas limitativas de exoneración, de prescripción acortada e inclusive de limitación de la responsabilidad decenal, son válidas en la jurisdicción administrativa. Incluso cuando BLUMANN considera el asunto como renuncia a los derechos, aun a favor de la administración, y que EMERI y DE LAUBADERE la ven como una aplicación analógica de las normas del derecho privado, el principio de validez de las cláusulas no se pone en entredicho…”93 En el mismo sentido ha expresado el Consejo de Estado colombiano: “ la Sala, con apoyo en lo afirmado en anteriores providencias, precisa que, por tratarse del incumplimiento consistente en la inestabilidad de la obra, que se presenta con posterioridad al recibo de ésta y, en muchas ocasiones, cuando ya el contrato está terminado y/o liquidado, resulta procedente declararlo aún cuando el contrato haya terminado.

En efecto, la estabilidad de la obra contratada es un derecho de la entidad que conlleva la obligación correlativa del contratista a realizar una obra ajustada a los parámetros técnicos que determinen su permanencia en el 92 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 9 de diciembre de 1936. Magistrado Ponente: Antonio Rocha. 93 MUÑIZ ARGUELLES, Luis.

Las cláusulas modificativas de la responsabilidad contractual. Estudio comparado de las normas españolas, francesas y estadounidenses. Editorial Temis, 2006. Bogotá, Colombia. Pág. 31. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá tiempo o plazo dispuesto en contrato o en la ley En consideración a que en la liquidación final del contrato se define quién le debe a quién y cuanto, es bien posible que pese a la liquidación, subsistan obligaciones contractuales a cargo de las partes.

Que pueden ser valores adeudados o, sobre todo, la obligación de garantizar la calidad y eficiencia do lo entregado o construido. No es entonces dable afirmar que, por la liquidación del contrato, todas las obligaciones derivadas del contrato quedaron extinguidas, pues se reiteró, algunas de las prestaciones contractuales subsisten en la etapa postcontractual.

Se precisa así que la vida del contrato estatal, que generalmente no está sometido a condición resolutiva sino a plazo, no pende de la vigencia de las obligaciones que emanan de él. Éstas, se extinguen conforme lo prevé el Código Civil. Se advierte además que mientras subsista la obligación de garantizar la calidad de los bienes y servicios, o la estabilidad de la obra contratado, está vigente la facultad correlativa del Estado de hacerla efectiva.

En el entendido de que si la obra presenta vicios o desestabilidad, se configura el incumplimiento del contratista, que será declarado por la entidad como constitutivo del riesgo asegurado. De acuerdo con la legislación contractual, el contratista debe salir al saneamiento de la obra, de los bienes suministrados y de los servicios prestados; amparar a la administración de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de dichas obligaciones por el tiempo que determine el contrato o en su defecto la ley.

De tal manera que, si se presentan vicios inherentes a la construcción de la obra, surge una responsabilidad postcontractual que estará cubierta con las garantías correspondientes…”94 2. Naturaleza jurídica de las cláusulas de ajuste. Las fórmulas y baremos contractuales han sido ampliamente tratados por la doctrina, bajo la figura de las denominadas “cláusulas de ajuste”.

En efecto, consisten en mecanismos previstos contractualmente que tendrán una doble finalidad: bien sea precaver cualquier reclamación de desequilibrio económico, a través de fórmulas ya pactadas y automáticas en el momento que se de alguno de sus presupuestos, o en el establecimiento de topes en materia indemnizatoria. Si bien es cierto, pueden preverse dichas fórmulas legalmente, lo usual es que sean propias de cada pacto contractual, debido a la dificultad de señalarlas de forma común para todas las tipologías contractuales. 3.

Supuestos. 3.1. La revisión o reajuste de precios. Constituye la principal cláusula de ajuste. Encuentra su fuente en el principio de riesgo y ventura derivado de la crisis de Hacienda en el siglo XIX. Aunque hoy se liga a la variación en el precio de los insumos de los contratos, derivados de cambios inflacionarios, la realidad demuestra que la misma, tuvo una finalidad primigenia más amplia, ligada a los mayores costos durante la ejecución contractual por motivos aún más genéricos. 94 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 10 de junio de 2009. Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra. Expediente No. 16248. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, en países como Colombia, sus antecedentes históricos demuestran que la revisión de precios se unió en su momento a la evolución del contrato de obra pública.

Así encontramos normas tales como las leyes 4 de 1964, 36 de 1966 y el decreto 220 de 1957 que relacionaron la procedencia de la revisión de precios, a partir de fenómenos no inflacionarios como, por ejemplo, los mayores costos en que incurrían los contratistas derivados del reconocimiento de parte del Gobierno del subsidio de transporte.

Esta figura busca ante todo proteger el precio del contrato. En tal sentido comenta RODRIGUEZ: “… En ese orden de ideas, uno de los mecanismos que han sido ideados para garantizar la aplicación del principio del equilibrio económico se encuentra precisamente en la inclusión en el contrato de una estipulación en virtud de la cual, la ocurrencia de cambios en las circunstancias en que se debe ejecutar el contrato implica una variación positiva o negativa en el precio o remuneración a favor o en contra del cocontratante de la administración, de tal manera que dicho precio se encuentre conforme a las condiciones económicas en las cuales son efectivamente ejecutadas las prestaciones a cargo de las partes.

A su vez, el ordenamiento jurídico – a través de la ley, de la reglamentación, de los pliegos de cláusulas generales o de los pliegos de cláusulas especiales – puede consagrar una figura en virtud de la cual se produzca la aplicación de idénticas consecuencias sobre el precio por hechos o circunstancias similares a las mencionadas, de forma independiente a la existencia de la cláusula contractual.

Es decir que la misma figura puede darse, no por voluntad de las partes sino por mandato legal. Sin embargo, para los efectos prácticos, la figura suele ser utilizada en forma de cláusula, ya que, de esta manera, ésta permite ser aplicada de forma más precisa a las características de cada contrato en particular…”95 Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano: “… la Fórmula de reajustes de precios en el contrato estatal se erige como un importante instrumento con el que cuentan las partes en aras de mantener la vigencia del precio pactado sin que el paso del tiempo y los factores económicos puedan incidir en el mismo.

Y, si bien, esta herramienta convencional puede no tener relevancia en el negocio jurídico privado, o cierto es que en la órbita de los contratos de la administración pública la adquiere en demasía ya que el hecho de garantizar la proyección del precio pactado lleva aparejado el cumplimiento de las obligaciones del contratista, sin que se pueda llegar a afectar la ejecución del contrato.

Ahora bien, la conmutatividad del contrato estatal, se insiste, no quiere significar exactitud matemática de prestaciones o que se tenga que garantizar al contratista la utilidad esperada en todos los eventos. En 95 RODRIGUEZ, Libardo. Mecanismos contractuales para la garantía del equilibrio económico. En revista de Derecho Administrativo.

Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. Año 21. 2009. Pág. 245. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá consecuencia, es posible que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y del principio de conmutatividad una de las partes soporte una pérdida económica puesto que es propio de todo contrato -inclusive los estatales- un álea normal que debe ser asumido por la parte que lo soporta.

No obstante, cuando el álea se torna anormal e inesperado para los sujetos contratantes, es necesario restablecer el equilibrio económico so pena de que se afecte gravemente la ejecución del contrato y, consecuencialmente, el interés público ínsito a este tipo de convenciones o acuerdos de voluntades…”96 Dentro de sus principales características está la de constituir un mecanismo de ajuste no sólo en el precio del contrato, sino también en sus condiciones técnicas, así como servir de herramienta para analizar el restablecimiento económico del contrato aún por fuera de pacto contractual: “… La actual normatividad determinó entonces los siguientes parámetros para la revisión o reajuste de precios: i) el sistema está orientado a que se mantengan las condiciones no sólo económicas y financieras sino también técnicas; ii) el parámetro temporal para comparar si se quebrantó o no el equilibrio del contrato es al momento de formular la propuesta en cualquiera de los mecanismos de selección establecidos en la ley 1150 de 2007, excepto en la contratación directa en que se toma como referencia el momento de la celebración del contrato; iii) la fórmula o sistema puede ser o no matemática y, por lo tanto, son las partes las encargadas de pactar o acordar el respectivo mecanismo a través de su incorporación en el clausulado del contrato, y iv) sólo se puede aplicar la fórmula si el contrato se encuentra en ejecución, puesto que el propósito o la finalidad del sistema es evitar que se amenace el desarrollo de la obra o la prestación del servicio.

De otro lado, es necesario señalar que tanto en el ordenamiento derogado como en el vigente, la revisión de precios podía ser decretada aún en ausencia de acuerdo expreso de las partes, siempre que se demostrara la afectación del equilibrio económico di contrato, concretamente en este tipo de situaciones, en la alteración del precio inicialmente pactado modificado por circunstancias ajenas a las partes que disminuyeron de manera significativa su valor intrínseco En esa perspectiva, la inflación al margen de ser un hecho que puede ser previsible sí puede afectar la economía del contrato estatal y, por lo tanto, en estos supuestos habrá lugar a verificar si la fórmula de ajuste de precios reconoce o tiene en cuenta ese factor económico para la actualización de los valores.

En caso contrario, si el sistema adoptado por las partes no tiene en cuenta los índices de precios al consumidor o al productor y se logra acreditar que el proceso inflacionario afectó la ecuación financiera del negocio, será procedente decretar el restablecimiento de la misma…”97 96 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 7 de febrero de 2011. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. 97 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 7 de febrero de 2011. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Como puede observarse, la finalidad de la revisión de precios será precisamente la de cumplir con la regla básica de mantener el iustum premium, durante la vigencia del contrato, ante la presencia de mayores costos derivados de la variación del precio de los insumos.

Al respecto, señala RODRIGUEZ: “… La primera justificación teórica de la figura de la revisión de precios apunta a la constatación de un hecho económico, que es expresión de la realidad del mercado dentro del cual se ejecutan los contratos administrativos. En efecto, es evidente que es un hecho del mercado que los precios de los insumos con base en los cuales se ejecutan los contratos administrativos van cambiando durante el término de ejecución del contrato, de acuerdo con las diversas variables macroeconómicas que pueden afectarlos, y que dichos cambios pueden alterar la equivalencia entre las prestaciones pactadas.

Estos cambios en el costo de los insumos pueden incidir sobre la economía de alguna de las dos partes del contrato, sea porque los precios aumenten excesivamente o porque los precios disminuyan considerablemente. Así, en el caso de que se produce un incremento desmedido de precios, la parte que resultaría afectada sería el cocontratante de la administración, mientras que, contario sensu, cuando se produce una caída considerable en los precios, quien resultaría afectada sería la administración…”98 En ese orden de ideas, varía frente a la figura de la indexación o actualización de precios, que consiste precisamente en traer a valor presente el precio de un contrato, independientemente de la variación o no presentada en el costo de los insumos: “… De igual manera, resulta pertinente diferenciar el reajuste de precios con la indexación o actualización monetaria, puesto que lo que pretende ésta es traer a valor presente a la fecha de pago las sumas que fueron acordadas al momento de celebración del contrato, es decir, en este último escenario se procura que al instante del cumplimiento de la obligación de pago el valor efectivamente cancelado refleje la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Contrario sensu, la fórmula de reajuste de precios atiende a que se mantengan las condiciones de los componentes esenciales del precio del negocio jurídico, de tal suerte que las variaciones significativas que operen en los factores determinantes del mismo sean reconocidas a efectos de no desequilibrar la ecuación financiera del contrato…”99 La citada figura, aunque encuentra su fundamento en la teoría de la imprevisión, ha adquirido a lo largo de su historia visos específicos.

En efecto, cuando se habla de revisión de precios, no se dan las características propias de la mencionada teoría: no se tratan de hechos imprevisibles y que hagan excesivamente oneroso el contrato. Tal como 98 RODRIGUEZ, Libardo. Mecanismos contractuales para la garantía del equilibrio económico. En revista de Derecho Administrativo.

Op. Cit. Pág. 249. 99 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 7 de febrero de 2011. Magistrado Ponente: Enrique Gil Botero. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá lo señala CASSAGNE, se trata de una figura que está dirigida a mitigar un álea previsible, y que genera una “onerosidad” del contrato: “… Su fundamento aparece como similar a los demás sistemas y técnicas que tienden a preservar el equilibrio financiero del contrato, esto es, a evitar el grave daño a los intereses públicos que puede provocar la paralización de las obras, decisión está que resultaría casi siempre inútil, por la simple circunstancia de que si la Administración rescindiera el contrato tendría que adjudicar las obras a los nuevos precios, con inclusión de los mayores costos producidos.

Esta técnica, oportunamente, fue acompañada de una nutrida jurisprudencia y tradujo, en nuestro ordenamiento nacional, el grado más alto de protección de los derechos de quienes contratan con la Administración, en la medida en que mantiene incólume la ecuación económica del contrato, compensando las variaciones de costos que ocurren durante su ejecución, sin reparar en que éstos sean o no imprevisibles, de manera autónoma con respecto a la aplicabilidad de dicha teoría. Esto último, en virtud de la inflación que puede llegar a padecer nuestro país, cuya situación económica condujo, otrora, a que el sistema estructurado se apartase de la teoría de la imprevisión para adquirir perfiles propios, bajo la forma de una garantía de orden público instituida tanto a favor del contratista como de la Administración. En este sentido, las distinciones más significativas con aquella teoría se han perfilado esencialmente en estos extremos: a) no se exige la concurrencia de un acontecimiento imprevisible ni extraordinario; b) no se requiere que el aumento del precio sea excesivo; c) el resarcimiento es pleno e integral; d) configura una obligación que asume la Administración al celebrar el contrato que queda a él incorporada…”100 Tenemos entonces, que en este tipo de cláusulas, puede establecerse una revisión del precio del contrato, que podrá ser tanto positiva como negativa.

Es decir, la revisión del precio podrá ser tanto a favor del contratista como a favor del Estado contratante. 3.2. Otros Eventos. Se han dado otros casos en el derecho comparado, en donde se prevén cláusulas como las hardship, propias del derecho comercial, pero que han tenido aplicación en el derecho público. Aunque se trata más de una cláusula relativa a la estabilización del contrato a partir de la aplicación de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como lo son la amigable composición y el arbitraje, se han configurado en métodos no directos sino tercerizados para el reajuste contractual.

En tal sentido señala RODRIGUEZ: 100 CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Op. Cit. 110. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “… Se trata, pues, de idear un mecanismo para flexibilizar el contrato y lograr adaptarlo a las cambiantes situaciones en que debe ser ejecutado, sin desconocer tampoco el principio del pacta sunt servanda que aún predomina, en la medida en que dichas adaptaciones son producto siempre del acuerdo de las partes y de la aplicación de una cláusula convenida por ellas mismas.

A este respecto, como ejemplo o modelo de este tipo de cláusula puede señalarse el siguiente, sugerido por la Cámara de Comercio Internacional: Si durante la ejecución de este contrato sobrevienen circunstancias económicas, políticas o técnicas, que fueron imprevisibles por las partes, más allá de su control, haciendo que el cumplimiento del contrato sea más oneroso (aunque no imposible) para una de ellas y adicionalmente la carga exceda cualquiera de las previsiones anticipadas hechas por las partes al momento de la firma del contrato, la parte afectada tiene el derecho de pedir una solución equitativa mediante la revisión del contrato.

Las partes discutirán el tema y si no llegan a un acuerdo, la parte afectada podrá pedir la conformación de un tribunal de arbitramento de acuerdo con la cláusula compromisoria de este contrato…”101 Existen por su parte mecanismos adicionales como son las garantías mínimas de ingresos, que se encuentran ligadas a los contratos de concesión. Ejemplo de ellas, son legislaciones como la colombiana102, que en su momento garantizaron bajo regla legal a los concesionarios con cargo al presupuesto del país, la tasa interna de retorno. Obedecieron tales regulaciones a las concesiones de primera generación en obra pública, donde la mayor parte de los riesgos se encontraban a cargo del Estado colombiano: “… En efecto, en los CONTRATOS DE CONCESIÓN DE PRIMERA GENERACIÓN se otorga a un concesionario la construcción, operación, explotación, conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien.

No obstante que el alcance, comprensión y el objeto no difieren de los contratos de segunda y tercera generación, lo cierto es que en esta etapa la administración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar demoras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en 101 RODRIGUEZ, Libardo.

Mecanismos contractuales para la garantía del equilibrio económico. En revista de Derecho Administrativo. Op. Cit. Pág. 257. 102 El artículo 33 de la ley 105 de 1993 señala: Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva.

Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas…” 103 Por último, tenemos las cláusulas de estabilización, las cuales persiguen mantener el precio del contrato incólume frente a fenómenos inflacionarios.

Para ello, las partes pueden pactar que el precio del contrato se pagará en cierta moneda, o en unidades de poder adquisitivo constante. Encontramos, las cláusulas oro o plata, en moneda extranjera, de pago en especie y por último de escala móvil o a índice variable104. Hoy en día la doctrina 105, a partir de la experiencia en el comercio internacional, agrega otras estipulaciones: “Las cláusulas “hardship” no son las únicas cláusulas de modificación de contratos que existen en el comercio internacional: hay otras estipulaciones, otros pactos cada vez más extendidos, que persiguen fines parecidos.

Se trata de las llamadas cláusulas de “Oferta concurrente”, del “Cliente más favorecido” y “de Primer rehuse”. Las dos primeras – cláusulas de “Oferta concurrente” y de “Cliente más favorecido” – conducen a la readaptación del contrato, cuando no a su resolución, cuando las condiciones del mercado se ven modificadas, sea porque uno de los contratantes recibe de un tercero una oferta más favorable, o bien – alternativamente – por que él mismo ofrece a un tercero, condiciones contractuales más favorables que a su contraparte o 103 Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Auto del 9 de diciembre de 2004. Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra. 104 Expuestas por RODRIGUEZ así: “… a) Cláusulas oro o plata. En virtud de estas cláusulas, el valor de las obligaciones no se estipula en la moneda de curso legal en el respectivo Estado (dólar, euro, peso, etc) sino que se establece en su equivalente en unidades de un metal precioso, como el oro o la plata, con la idea de que estos metales no pierden su poder adquisitivo tan fácilmente como la moneda en curso… a) Cláusulas moneda extranjera.

Al igual que en el anterior caso, en virtud de estas cláusulas, el monto de las obligaciones contractuales no se establece en la moneda en curso legal en el respectivo Estado, sino en una moneda extranjera cuya situación económica se considera más estable que la del Estado en la cual se pacta el contrato… b) Cláusulas de pago en especie o de valor en especie.

Estas cláusulas son bastante similares a las dos anteriores en el sentido de que el valor de la obligación contractual no se pacta en la moneda en curso legal en el respectivo Estado sino que se pacta en su equivalente en una mercancía (por ejemplo, arroz, trigo o cualquier otra clase de mercadería)… c) Cláusulas de escala móvil o a índice variable.

Finalmente, mediante estas cláusulas, se adopta un sistema en virtud del cual las partes del contrato se comprometen a que el valor pactado de la obligación debe ser ajustado según aumente o disminuya el poder adquisitivo de la moneda de curso legal en el respectivo Estado, lo cual debe ser calculado con base en los índices que se señalen en el respectivo contrato…”..

Mecanismos contractuales para la garantía del equilibrio económico. En revista de Derecho Administrativo. Op. Cit. Pág. 255 105 GARCIA-PITA Y LASTRES José Luis. Contratos y Covid. Tirant lo Blanch. Valencia, España. 2021. Páginas 516 y siguientes. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá cliente inicial106.

Ambos tipos de cláusula comparten el común denominador de permitir una adaptación sucesiva de un contrato antecedente, a las condiciones más favorables ofrecidas a o por un tercero, según el caso107. Por su parte, las cláusulas “de primer rehuse” comprometen al promitente a proponer al Beneficiario ofertas de contrato, con preferencia (es decir: antes que) a cualquier otro posible cliente, destinatario de las mismas; es decir: a formularle oferta a él, antes de poder realizar una operación nueva.

Estas cláusulas y las de “oferta concurrente” suelen presentarse en la práctica como procedimientos alternativos108…” 3.3. Su tratamiento jurisprudencial en Colombia Sobre su naturaleza ha establecido el Consejo de Estado en reciente sentencia109: “I- La fórmula de reajustes de precios en los contratos Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad que impera en el ámbito contractual, surgió́ así́ mismo el principio del pacta sunt servanda (los contratos están para cumplirse), que refleja la fuerza vinculante derivada del acuerdo de voluntades y que implica que las partes se obligan a cumplir los contratos celebrados en los exactos términos en que lo fueron, principio que encuentra su manifestación legal en lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, que le confiere al contrato, efectos de ley entre las partes.

Sin embargo, ha sido necesario reconocer que en la vida de los contratos y durante su desarrollo, pueden sobrevenir hechos que hagan demasiado onerosa y gravosa la situación de cumplimiento de una de las partes, tornando en injusta la demanda de su exacta ejecución en los términos inicialmente pactados, independientemente de las circunstancias externas sobrevinientes, lo que ha llevado a implementar soluciones para dicha situación, que propendan por preservar la igualdad y equivalencia de las prestaciones acordadas.

Uno de esos remedios que han surgido es la figura del reajuste de precios, que apareció́ como reacción ante el hecho de que, en razón de fenómenos tales como la inflación o la devaluación de la moneda, en aquellos contratos de tracto sucesivo o de ejecución diferida, de mediana o larga duración, el solo transcurso del tiempo puede dar ocasión a que se presente un alza en el valor de los diversos ítems o rubros que conforman los precios unitarios, afectándolos de tal manera que el contratista va a incurrir, en realidad, en mayores costos de los presupuestados 106 FONTAINE, M: “Droit des contrats internationaux.

Analyse et rédaction de cláuses”, edit. Feduci/Fec. Paris, 1989, p. 287. 107 FONTAINE, M. “Droit des contrats internationaux…”, cit., p. 287 108 FONTAINE, M. “Droit des contrats internationaux…”, cit., p. 287. 109 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2021. C.P. María Adriana Marín. Rad. 05001-23-31-000-1998-03972-01(44977).

Toda vez que en nuestra economía se trata de una situación previsible para las partes, se ha considerado necesario que estas incluyan en el contrato formulas, que pueden ser matemáticas, mediante las cuales puedan reajustarse periódicamente esos precios unitarios obedeciendo a las variaciones de sus componentes en el mercado, de tal manera que correspondan a la realidad de los costos en el momento de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista…” En cuanto a su evolución en la misma sentencia señala: “Al respecto, la Ley 4a de 1964 contemplaba la obligación de pactar, en los contratos para construcción, mejoras, adiciones o conservación de obras por un precio alzado o a precios unitarios, revisiones periódicas del precio, en función de toda variación de cualquiera de los factores determinantes de los costos previstos, estableciendo que allí́ donde fuera posible, los ajustes se hicieran mediante formulas matemáticas que debían quedar incorporadas en el respectivo contrato.

Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1518 de 1965, que contempló la obligación de incluir en los pliegos de condiciones, entre otras cosas, las formulas que se aplicarían para el reajuste de precios y estipuló que, para efectos de elaborar las formulas matemáticas que servirían para efectuar el reajuste o revisión periódica de precios de los contratos, se harían listas de los principales elementos o factores determinantes de los precios, y se establecería la cuota o porcentaje que cada uno de tales factores representaría en el conjunto de trabajos; y, en cuanto fuera posible, se determinarían las estadísticas o los números índices con base en los cuales se establecería o comprobaría la variación de cada uno de los factores que debían tomarse en cuenta, y su monto.

De otra parte, determinó este decreto que en el evento de que las entidades no adoptaran el sistema de formulas matemáticas de reajuste de precios, deberían reglamentar el sistema que adoptarían para las revisiones periódicas del precio alzado o de los precios unitarios, estableciendo las reglas que deberían tener en cuenta para ello.

Tal disposición relativa al reajuste de precios unitarios, fue así́ mismo incluida en los estatutos de contratación estatal posteriores, artículo 74 del Decreto Ley 150 de 1976 y artículo 86 del Decreto Ley 222 de 1983, estableciendo que la suma de los reajustes, que debían constar en actas suscritas por las partes, en ningún caso podría ser superior al 100% del valor original del Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá contrato, a menos que la fórmula pactada fuera matemática y, además, este último estatuto, determinó que las revisiones se reconocerían con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se pagara la obra ejecutada, cuando esta correspondiera al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato, con lo cual se garantizaba la efectiva actualización de precios hasta el momento en que se efectuara su pago y no, como sucedía en algunas ocasiones, que para tal actualización solo se tenía en cuenta el índice vigente para la fecha de ejecución de las obras, independientemente de cuando se pagaran, con lo cual realmente se quedaba corta la fórmula, puesto que el pago podía producirse varios meses después. En la actualidad, la Ley 80 de 1993 contempla la figura de la revisión de precios de los contratos estatales en los artículos 4 y 5, al consagrar los derechos y deberes de la Administración y de los contratistas, y en el numeral 14 del artículo 25…¨ 4.

La responsabilidad contractual y el equilibrio económico y financiero del contrato. La visión privada de la responsabilidad contractual contribuye en mucho a establecer el alcance y características de la misma en el ámbito público. Sin embargo, éste último adquiere notas más amplias debido al interés general inmerso en cada una de sus actuaciones y desarrollos.

En efecto, la responsabilidad contractual del Estado ha surgido como producto de la conjunción de dos principios que en su momento se consideraron antagónicos, por un lado, el principio de igualdad de las partes en el desarrollo de los contratos, propio del derecho privado, y por el otro lado, el principio del interés general, que ha guiado el devenir del derecho público.

Ambos principios, se han unido en torno a la consolidación de un esquema de responsabilidad contractual en el derecho público. El derecho civil nos enseña que la responsabilidad contractual consiste en la obligación de reparar el daño derivado del incumplimiento de los compromisos contractuales. Esta definición parte, entonces, de la presencia de un deber de conducta contractual, encontrándose allí su diferenciación clásica con la responsabilidad extracontractual: la existencia o no de un contrato, y por ende la existencia o no de obligaciones contractuales.

Contrario sensu, la responsabilidad extracontractual obedece, bajo la óptica del derecho privado, a un “(…) quebranto inmotivado de derechos e intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, por inobservancia de deberes abstractos germinados en la vida en relación (…).”110 El alcance señalado, le imprime a la responsabilidad contractual en el ámbito del derecho privado, las siguientes características base: 110 NAMEN VARGAS, William.

El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Conferencia pronunciada en Primeras Jornadas de Derecho Privado: Tendencias de la Responsabilidad Civil en el Siglo XXI, Pontificia Universidad Javeriana, Pág. 4. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 1.

Supone la existencia de un contrato, entendido éste como un acuerdo de voluntades - al menos bilateral - encaminado a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas, de contenido patrimonial o extrapatrimonial.111 En este punto resulta de relevancia la definición legal que sobre el mismo se haya otorgado. Como especie del negocio jurídico, el contrato puede contener formalidades sustanciales, además de los requisitos esenciales o necesarios para su surgimiento.

Allí varía el derecho público respecto del privado, en la medida en que por ejemplo en Colombia, no existen contratos estatales verbales y, por ello, la formalidad escrita se vuelve ad sustantiam actus.112 De igual forma, los debates sobre la existencia y validez de los contratos cobran vigencia, para determinar el alcance de la responsabilidad. 2.

Los legitimados para realizar cualquier reclamación serán en principio las partes del contrato. Resulta en principio claro que los legitimados para accionar en virtud de la responsabilidad contractual, serán por ende las partes del contrato. Sin embargo, en la estructuración del derecho privado de la responsabilidad contractual, se ha admitido que “(…) excepcionalmente un tercero tendría legitimación para exigir responsabilidad (estipulación para otro o contrato a favor de terceros, acción subrogatoria u oblicua, etc.), por cuanto respecto de ellos es res inter alios acta, ni los aprovecha ni los perjudica (aliis neque nocere neque prodesse potest) (…).”113 3.

Se deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Se constituye el incumplimiento en la fuente de la responsabilidad contractual, surgido precisamente de la existencia del contrato como condición sine qua non y sustrato esencial de la misma. 4. Desde antaño se debaten las posibles causas exonerativas frente a la responsabilidad contractual.

Tradicionalmente se han centrado en la fuerza mayor o el caso fortuito. 5. El alcance de la responsabilidad contractual en el derecho del Estado. El caso especial colombiano Adquiere importancia el análisis de los aspectos que han guiado la responsabilidad contractual estatal. En ella se encuentran elementos comunes con la responsabilidad contractual privada, en donde asume las características antes relacionadas.

Sin embargo y sin duda los principios 111 Señala MAZEAUD y TUNC: “…El primer requisito parece no suscitar ninguna dificultad. Si el responsable y la víctima no se encontraban unidos por un contrato válido, no podría plantearse la cuestión de la responsabilidad contractual; la responsabilidad no podría ser sino delictual o cuasidelictual.

Sin embargo, la aplicación de esa regla no es siempre tan sencilla como podría creerse; se advierte así cuando se examina uno por uno cada uno de sus términos…”. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Tomo Primero. Volumen I op. cit. pág. 112. 112 Establece el artículo 41 de la ley 80 de 1993: “… DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito….” 113 NAMEN, William. El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual. Op. cit. Pág. 6. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá que hicieron surgir la responsabilidad administrativa o estatal frente al contrato, devienen en fundamentales para lograr establecer sus características diferenciales.

Siguiendo las características enunciadas para el derecho privado, podemos denotar los elementos comunes y diferencias frente al derecho contractual estatal: 1. La presencia del contrato. Como ya vimos en el derecho privado este elemento resulta esencial para hablar de responsabilidad contractual. El citado requisito se encuentra en el derecho de la contratación pública donde se le otorga de la misma manera una especial relevancia, y donde se hace necesario analizar los requisitos establecidos en cada normatividad frente a los elementos esenciales para la existencia y validez del contrato estatal.

Si bien es cierto, buena parte de los países siguen los lineamientos del derecho privado a efectos de la determinación de un contrato existente y válido, el derecho público ha conllevado el establecimiento de requisitos que van más allá de los comunes ya referenciados.114 2. El incumplimiento de las obligaciones contractuales, única fuente de la responsabilidad contractual del Estado?.

Aquí varía la percepción privada y pública del derecho de la responsabilidad contractual. Al respecto, se denota ya de por sí una diferencia en cuanto a la existencia en la contratación pública de etapas precontractuales obligatorias, de carácter legal, donde priman principios comunes en la mayoría de países. La presencia de estudios previos, prepliegos, pliegos de condiciones, hacen que se establezcan cláusulas que regirán el curso del contrato, y que requieren de parte del Estado una diligencia suma en su confección. De por sí y en esto coinciden ambos derechos, la fuente principal de la responsabilidad contractual, siempre será el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

Sin embargo, en contratación pública, se ha ligado la responsabilidad contractual a la teoría del equilibrio económico del contrato (incumplimiento contractual que genera desequilibrio económico), aunque existen doctrinantes que establecen diferencias entre ambas, como consecuencia del alcance de la imputación.115 114 Ya lo vimos, en el derecho colombiano no se admiten contratos estatales verbales y por ende la formalidad escrita se vuelve sustancial para el acuerdo.

En tal sentido señala el artículo 41 de la ley 80 de 1993: “…Del perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito ”. Otro ejemplo lo constituye el derecho español, donde la ley 30 de 2007 establecía en los artículos 27 y 28 específicas regulaciones en torno al tema, excluyendo los contratos estatales verbales: “…Artículo 27.

Perfección de los contratos. 1.Los contratos de las Administraciones Públicas, en todo caso, y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, se perfeccionan mediante su adjudicación definitiva, cualquiera que sea el procedimiento seguido para llegar a ella. 2.Salvo que se indique otra cosa se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación…” “…Artículo 28.

Carácter formal de la contratación del sector público. 1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 97.1., carácter de emergencia…” 115 Ver por ejemplo Hernández Silva Aida Patricia, La responsabilidad contractual del Estado: una responsabilidad sin imputación? En revista de derecho privado No. 14.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., 2008. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El propio Consejo de Estado, no ha escapado al citado debate; así puede leerse en la sentencia del 16 de septiembre de 2013: “De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y la dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá efectuarse directamente por la Administración. Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno de los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiere estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto – ley 222 de 1983.”116 Y recientemente en sentencia del 4 de febrero de 2022117: “Así́, la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, que se configura por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre y voluntaria acordaron las partes al tiempo de su celebración, y su 116 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 30571. 117 Sección Tercera. Subsección A. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Expediente 200012331000201100046 01 (45762) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá consecuencia es el derecho que adquiere la parte cumplida o que se allanó a cumplir en la forma y tiempo debidos, a que le sean indemnizados en forma integral los perjuicios sufridos 118; mientras que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación estatal, tiene como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de su celebración, por lo que, de comprobarse la alteración de la ecuación contractual, lo que procede es su restablecimiento, que, dependiendo de la causa de la ruptura del equilibrio económico del contrato, se logrará llevando al contratista a un punto de no perdida…” En desarrollo de lo anterior, este debate requiere el análisis de instituciones propias del equilibrio económico de los contratos, teoría ésta que se ha guiado por las tradicionales: incumplimiento de la Entidad contratante, el hecho del príncipe, el ius variandi, y finalmente la teoría de la imprevisión. En el escenario moderno han aparecido unas nuevas119. 118 “El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está́ en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sobre las diferencias entre el incumplimiento contractual y el equilibrio económico del contrato, también se puede consultar sentencia del 27 de enero de 2016, expediente 38449, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 119 Pareciera abrirse el tema con la formulación de la moralidad administrativa como derecho colectivo, tal como sucede en el derecho colombiano. Ello ha acarreado que el sistema judicialista incorpore la posibilidad por ejemplo de suspender un contrato estatal, como medida cautelar de un juez popular, sin que queden claras las consecuencias económicas de la mencionada formulación. Así en sentencia del 31 de octubre de 2002, el Consejo de Estado en su calidad de juez de una acción popular ordenó suspender un contrato estatal fundamentado en los siguientes aspectos: “… Cuando en la celebración de los contratos se desconocen los fines que deben inspirarla, entre ellos, el interés general, se incurre en desviación de poder, que es causal de nulidad absoluta de los contratos (ordinal 3 del art. 44 de la ley 80 de 1993) y además, pueden verse comprometidos derechos de naturaleza colectiva como la moralidad y el patrimonio públicos, que son protegidos a través de la acción popular.

La ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, el contrato es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando éste pone en peligro o viola algún derecho colectivo.

Considera la Sala que esta afirmación de la Corte en la sentencia C-088 de 2000 al decidir sobre la exequibilidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, según la cual se advirtió que lo expuesto no significa que “a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”, no tiene carácter vinculante porque la decisión versó sobre la constitucionalidad de la disposición que ordena a los representantes legales de las entidades públicas responder solidariamente con los contratistas, en los eventos en los cuales se incurra en sobrecostos u otras irregularidades en la contratación estatal, pero no tenía por objeto definir la procedencia de la acción popular para la protección de derechos colectivos cuando su afectación estaba relacionada con la celebración de un contrato estatal.

En la sentencia no se justificó por qué los asuntos contractuales no podían ser cuestionados ante el juez de la acción popular a pesar de que los mismos involucraran la vulneración de derechos colectivos y tampoco se condicionó el fallo en esos términos. Al precisar el alcance del respeto al precedente y la cosa juzgada constitucional, esa Corporación, en sentencia SU-047 de 1999.

Concluyó la Corte Constitucional que en el sistema colombiano también había lugar a distinguir estos aspectos en una decisión judicial y señaló los efectos que produce cada uno de ellos, así: a) la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con efecto erga omnes, en los juicios de constitucionalidad; b) la ratio decidendi tiene efectos vinculantes por constituir la cosa juzgada implícita, y c) los obiter dicta sólo tienen fuerza persuasiva pero no obligatoria.

En consecuencia, la afirmación hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a través Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En tal sentido la fórmula indemnizatoria o compensatoria, variará de acuerdo con cada una de ellas120. 3.

En cuanto a la legitimación, se sigue la regla del derecho privado, en tanto que los legitimados serán las partes contratantes. Sin embargo, por la clara protección de los intereses públicos, se autoriza a los representantes del Ministerio Público o quien haga sus veces, para participar como parte. De igual forma, se ha introducido el concepto de interés directo en el caso de terceros que puedan verse afectados por la ejecución y desarrollo del contrato. 4.

Sobre las causales exonerativas de la responsabilidad contractual en derecho público, se ha tomado la ya decantada figura del derecho privado: la fuerza mayor. No existe sin embargo mucha claridad sobre la aplicación de la culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo de un tercero, a diferencia de lo que sucede en el plano de la responsabilidad extracontractual. 6.- Los principios fundamentales de la responsabilidad contractual en derecho público La partición que ha implicado hablar de responsabilidad en derecho público, conllevó la búsqueda de sus fundamentos en el desarrollo constitucional de cada país. Ello llevó, tal como lo hemos establecido en apartes anteriores, a la introducción de normas específicas constitucionales sobre la materia.

Siguiendo a MARIENHOFF y a CASSAGNE, puede afirmarse que la responsabilidad del Estado tiene claros principios constitucionales, a pesar del señalamiento específico que sobre el tema hayan hecho ciertos países. En efecto, tendrían que diferenciarse los principios de los presupuestos, los cuales obedecen a los elementos para la determinación de la responsabilidad.

Los primeros, sus principios fundamentales, hacen referencia en palabras de CASSAGNE a “(…) ciertos principios generales que constituyen el basamento del edificio en que se asienta y fundamenta el ordenamiento jurídico en general, insertándose, particularmente, en la Constitución, aunque pueden existir también principios fundamentales que no se hayan incorporado, en forma positiva y expresa, a la ley fundamental (por ejemplo, el principio general de la buena fe) (…).”121 Tenemos entonces que existen principios que determinan la procedencia de la responsabilidad del Estado, ligada ésta última en su fundamento de las acciones populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias de tipo contractual, constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo tanto, carece de fuerza obligatoria.

En este orden de ideas, el juez de la acción popular es quien tiene competencia para definir los eventos en los cuales para protección del derecho o interés colectivo hay lugar a examinar la legalidad de un contrato estatal …” En la citada sentencia se suspendieron los efectos del contrato estatal, hasta cuando se ecidiera sobre la nulidad del mismo en sede de la jurisdicción contencioso administrativa. 120 Artículo 5 numeral 1 de la ley 80 de 1993. 121 CASSAGNE, Juan Carlos.

El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Editorial Marcial Pons. 2009. Buenos Aires, Argentina. Pág. 35. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá como ya se ha dicho al Estado de Derecho en concepto de MARIENHOFF122, e íntimamente ligada tal concepción a los principios de derecho natural incorporados en el plano constitucional en criterio de CASSAGNE123.

Son algunos de ellos: “1º. El respeto del derecho a la vida y en general a la integridad física del hombre, pues tal derecho, aunque no expresamente, surge implícitamente de la Ley Suprema, ya que su existencia y reconocimiento es requisito “sine qua non” para que el hombre goce de todos los demás derechos expresamente reconocidos por la Constitución. El derecho a la vida actúa como obvia garantía constitucional innominada: sin él no es posible el ejercicio de ninguno de los otros derechos reconocidos expresamente.

Recuérdese que, como alguien dijo, la vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo. El respeto debido al derecho a la “vida” y a la integridad física del hombre es, en síntesis, el fundamento de la responsabilidad del Estado por la muerte o lesión física causada a una persona al ser ésta, por ejemplo, embestida con un automotor de propiedad de aquél – máxime si en la especie no hubo precisamente “culpa” del Estado, o al recibir una herida de bala por la actuación de un guardián del orden, etc. 2º.

El respeto a los “derechos adquiridos” o, en otras palabras, el respecto a la “propiedad”, todo lo cual surge del artículo 17 de la Constitución. 3º. Las específicas normas sobre “expropiación” por utilidad pública, calificada por Ley y previamente indemnizada. Estas normas constituyen un “principio general”, de aplicación no sólo en los supuestos específicos de “expropiación”, sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o interés público. 4º.

La igualdad ante las cargas públicas. 5º. El afianzamiento de la justicia 6º. El reconocimiento de los derechos esenciales (mencionados en el artículo 14) 7º. Las garantías a la libertad (artículo 18) 8º. El que surge del artículo 15 de la Ley Suprema, en cuyo mérito “en la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una 122 Señala MARIENHOFF: “…Tal fundamento no es otro que el “Estado de Derecho” y sus postulados, cuya finalidad es proteger el derecho.

Es de esos principios, o postulados, que forman un complejo y que tienen, todos, a lograr la seguridad jurídica y el respeto del derecho de los administrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho público. Los principios aludidos resultan de la Constitución Nacional, como así de las generosas expresiones de su Preámbulo y de ciertos principios capitales del derecho (“no dañar a otro”;

“dar a cada uno lo suyo”) que, por cierto, también integran nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civilizado…”. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. op. Cit. Pág. 724. 123 CASSAGNE, Juan Carlos. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. La Ley. Buenos Aires. 2011. Páginas 395 y ss. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración”(…). 9º.

El artículo 100 de la Ley Suprema, del cual dedúcese la posibilidad de someter a juicio al Estado (…).”124 En desarrollo de lo anterior, la base de la responsabilidad del Estado tanto contractual como extracontractual, encuentra buena parte de sus elementos en la necesaria compaginación de los principios constitucionales citados con las lesiones causadas a partir de las diferentes actividades que asuma. 7.- Los elementos de la responsabilidad contractual del Estado y del contratista Se han establecido los siguientes elementos comunes a la responsabilidad contractual del Estado y del contratista: 1.

Existencia de un contrato estatal 2. Hecho u hechos dañosos 3. Daño antijurídico 4. Nexo causal 5. Imputación jurídica al Estado o al contratista del daño antes relacionado La consideración sobre la antijuridicidad y su alcance, ha partido de la clásica noción de la oposición al derecho. La distinción entre lo ilícito o lícito, hace que deba abordarse de forma puntual el alcance de la antijuridicidad frente a la teoría de la responsabilidad del Estado.

La antijuridicidad (oposición al derecho) tal como lo plantea DE CUPIS: “(…) presupone un exacto conocimiento del concepto de derecho. La expresión derecho tiene diferentes significados, indicando tanto un conjunto de normas o reglas jurídicas (derecho objetivo), como una facultad de querer conformarla al derecho objetivo (derecho subjetivo) o, finalmente, como objeto del derecho correspondiente a un sujeto, dando de lado a los significados secundarios de ciencia o arte del derecho.

Cuando se habla de antijuridicidad, con ello se pretende referir al derecho entendido en los dos primeros significados, o sea, el derecho objetivo y al derecho subjetivo (…).”125 La dificultad se plantea frente al concepto de derecho, el cual puede tener diferentes interpretaciones. Tal como fue abordado anteriormente la responsabilidad contractual en el derecho privado, remontó la antijuridicidad a la causa del daño, en este caso el incumplimiento de las obligaciones contractuales. 124 MARIENHOFF.

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV. Op. cit. pág. 725. 125 DE CUPIS, Adriano. El daño. Editorial Bosch, Barcelona España. 1975, pág. 84. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Así lo expone DE CUPIS: “(…) La elección recae, ante todo, en el daño ocasionado por un acto humano antijurídico, y es ése precisamente, su aspecto visible (…).”126 Esa noción propia del derecho privado, ha extendido su campo de aplicación a las actividades legítimas en el campo del derecho público.

En ese orden de ideas y tal como se ha expuesto con anterioridad, la antijuridicidad se desplaza de la causa al daño mismo. Sin embargo, se encuentran nuevas tendencias, en relación con esta concepción en el derecho privado. Tratadistas como Miguel Federico de Lorenzo, critican esta postura, y por ende consideran que debería hablarse de daño injusto, dejando de lado el concepto de antijuridicidad.

Se trata de una noción de tinte civilista, pero que ha comenzado a hacer carrera dentro de parte de la doctrina pública. Al respecto señala: “(…) El nuevo horizonte del derecho de daños está constituido precisamente por un sistema que se configura a partir del detrimento sufrido injustamente, y con independencia de la ilicitud de la conducta que lo ocasiona.

La elaboración de la responsabilidad civil sobre la base de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, no sólo resulta desaconsejable en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho, sino que a los fines de lograr una teoría funcional y dinámica del ilícito –omnicomprensiva de las nuevas figuras dañosas – los autores se ven forzados a dilatar a tal punto la noción, que en definitiva se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema valorativo de resultados ex post facto.

Además de ello, las innumerables hipótesis de repartición del daño que el legislador realiza – según exigencias de justicia – no parece que puedan conglobarse – sin quebrantar la lógica – en torno a la noción de ilicitud. Antes bien, el simple repaso de diversas fattispecies expresamente previstas en nuestro ordenamiento positivo, corroboran la tesis que para fundamentar el trasvasamiento del menoscabo, y por razones de política legislativa, se recurre a una multiplicidad de criterios, que sólo se vinculan entre sí a través de los fines a los que se hallan ordenados (…).

(…) De lo expuesto surge la conveniencia de una reelaboración del fenómeno resarcitorio a partir de la prescindencia del presupuesto de la ilicitud, centrando, por el contrario, toda la teoría del responder sobre una nueva estructura, más funcional y dúctil a la hora de brindar una respuesta al permanente problema del daño sufrido. A tales fines, se proyecta, como una posible superación del esquema cuyo abandono se propone, la transferencia del menoscabo a partir de su categorización como daño injusto ( ).”127 126 Ibíd., pág. 84. 127 DE LORENZO, Miguel Federico.

El Daño injusto en la responsabilidad civil. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina.1996. Pág. 22. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Esta novedosa teoría, implicaría basar la responsabilidad sobre el daño injusto, sobre la “base de un criterio valorativo que permita establecer, frente a cada caso, si un determinado interés es merecedor de tutela.”128 Sin embargo, el derecho colombiano siguió la fórmula de la antijuridicidad, pero trasladándola de la acción u omisión al daño. En cuanto a los títulos jurídicos de imputación, si bien es cierto el Consejo de Estado realiza la distinción entre la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio económico financiero, lo cierto es que ambas pueden generar responsabilidades a favor de cualquiera de las partes del contrato.

Así hoy está claramente aceptado que el desequilibrio económico y financiero puede sufrirlo no solamente el contratista afectado sino también la entidad contratante. En tal sentido ha señalado: “Este enfoque del equilibrio económico permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.”129 En efecto, nuevos escenarios se han planteado por la doctrina en desarrollo de la responsabilidad contractual.

En tal sentido señala OUM: “La noción de responsabilidad contractual está fundada en la idea del equilibrio contractual. Se trata de dos modos de compaginar los diversos elementos del contrato, bien sea, una relación lógica entre las normas contractuales (equilibrio formal), bien sea, una cierta cualidad en el contenido del contrato en vista de la realización de un intercambio económico (equilibrio material)…”130 A partir de lo antes señalado, se ha establecido que la responsabilidad contractual en el campo del derecho público, es una manifestación del equilibrio contractual y expresión de la justicia conmutativa.

En ese orden de ideas, se ha desarrollado dentro de la primera manifestación la noción de responsabilidad contractual sin falta y dentro de la segunda, la equidad como fuente imperfecta de esta responsabilidad. Así parte de la doctrina moderna señala que la indemnización derivada del equilibrio económico está ligada a la responsabilidad contractual, bien sea porque las cláusulas del contrato o la propia ley establezcan la obligación de equilibrar.

En tal sentido se ha señalado: “Como consecuencia, en la teoría del hecho del príncipe como el resto en el de la ecuación financiera, la presencia de elementos ligados a la sanción y la reparación confieren indudablemente a la indemnización relativa al cocontratante de la administración las características de una responsabilidad contractual administrativa…”131 128 Cita del prólogo del libro de DE LORENZO, por parte de José W. TOBIAS. 129 Consejo de Estado.

Sentencia del 12 de marzo de 2014. Radicación: 41001233100099800884 01 130 OUM OUM, Joseph Frank. La Responsabilité contractuelle en Droit Administratif. LDGJ, París, 2014. Pág. 169. 131 OUM OUM, Joseph Frank. Op. Cit. Pág. 245. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá B. Análisis de la Controversia Encuentra el Tribunal que las pretensiones a las que hace referencia la convocante, son atinentes a una reclamación por equilibrio económico.

En efecto, del análisis del recaudo probatorio realizado, se puede establecer que si bien es cierto el contratista consintió inicialmente en el momento de suscripción del contrato, en la determinación contractual de inexistencia de cláusula de reajuste de precios, desde el 27 de mayo de 2016 132, se solicitó formalmente la inclusión de la misma, dado la imposibilidad de realización del objeto contractual en el plazo inicialmente pactado.

En dicha comunicación se establece: La controversia presentada por el Consorcio convocante hace referencia a la serie de extensiones que sufrió el contrato por motivos no imputables al contratista y que generaron que los precios unitarios inicialmente pactados no hayan sido objeto de reajuste a lo largo del contrato. No hace referencia a los nuevos APU´S que fueron pactados con ocasión de los modificatorios correspondientes, y que tal como quedó demostrado 132 Oficio CE-166-124-463.

En pruebas aportadas con la Demanda inicial. Comunicaciones de la Interventoría. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá a lo largo del proceso se realizaron a precios del mercado al momento de suscripción de los otrosíes.

Así quedó establecido incluso en las pruebas testimoniales que obran en el expediente: El representante legal del Consorcio contratista Carlos Alberto Ferreira Sandino respondió: “DR. BARRERA: [01:01:27] Yo tengo un par de preguntas, Presidente, con la venia. Ingeniero, usted le puede describir al Tribunal el tema del tratamiento, porque uno de los temas que usted ha mencionado ha sido el reajuste de precios, eso frente al tema de nuevos APU, no sé si me hago entender, ¿la reclamación iba también en ese sentido frente a nuevos APU o era simplemente frente a los APU originales? SR. FERREIRA: [01:02:01] Gracias, doctor Barrera.

No, los APU nuevos se negociaban con precios nuevos y la reclamación… (Interpelado) DR. BARRERA: [01:02:07] Así es. SR. FERREIRA: [01:02:08] No incluye los nuevos APU, incluye son los APU de la obra, es más, nosotros en los cuadros que le presentamos al Tribunal, nosotros descontamos el anticipo que nos entregó la entidad, no obstante, doctor Barrera, algo muy importante, no haberlo podido utilizar y haber tenido muchas demoras en su utilización, nosotros consideramos que nos entregaron el 50%, perfecto, nosotros esa parte la descontamos y le pedimos en un cuadro que está muy detallado en el que ustedes en sus manos, que las obras originales, quitando el plazo original y quitando el anticipo, que se ejecutaron en el año 2019 y 2018, por favor nos lo reconozcan como precios actualizados, eso es lo que estamos pidiendo, usted ve el cuadrito ahí, usted ve… contractual, descontamos el plazo que estaba estipulado en el contrato y le pedimos que lo incorpore acá, descontando el valor que consideramos era un anticipo general del contrato, así está presentada la información, doctor…” (El subrayado fuera de texto) No es entonces materia de estas pretensiones, los nuevos APU`S incorporados, donde adecuadamente la convocada reconoció a precios del mercado y al momento de suscripción de los documentos contractuales, el valor de los mismos.

Sea lo primero aclarar que del recaudo probatorio realizado, no existió por parte de la interventoría de Velnec S.A., pronunciamiento alguno frente a las reclamaciones objeto de esta controversia. En tal sentido el Director de Interventoría Carlos Libardo López Peñalosa, ante el cuestionario realizado por el Tribunal afirmó: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “DR. GARRIDO: [00:15:42] Hasta aquí voy a formular preguntas, sin perjuicio de que más adelante otras.

Le concedo la palabra al doctor Barrera, adelante, por favor. DR. BARRERA: [00:15:50] Gracias, presidente. Arquitecto, buenos días, cómo está? SR. LÓPEZ: [00:15:55] Buenos días, doctor. DR. BARRERA: [00:15:58] Arquitecto, nos puede especificar el alcance de la interventoría a su cargo? Era interventoría integral? Tenía componente jurídico? O solamente técnico y financiero? SR. LÓPEZ: [00:16:10] No recuerdo, financiero, sí sé que lo manejábamos técnico, pero no me acuerdo del financiero.

DR. BARRERA: [00:16:18] No. Pero usted ejerció en la dirección de la interventoría? SR. LÓPEZ: [00:16:24] Sí, señor. DR. BARRERA: [00:16:25] Y no se acuerda del alcance? Por favor, le puede aclarar al tribunal eso? SR. LÓPEZ: [00:16:32] Pues el objeto era interventoría, no sé si era administrativa, técnica; por eso le digo porque era bastante extenso el objeto del contrato, entonces no tengo presente si dice que era jurídica no más, tendría que mirar documentación. DR. BARRERA: [00:16:49] Bueno. Arquitecto, hágame un favor, hasta qué época del contrato estuvieron ustedes? Ustedes proyectaron acta de liquidación, acta de terminación? Nos puede especificar? Usted nos dijo a partir de cuándo comenzó la interventoría. SR. LÓPEZ: [00:17:03] Sí, señor.

Se tramito acta de terminación y acta de recibo final. DR. BARRERA: [00:17:08] Muy bien. Sí, le entiendo, hubo acta de terminación y acta de recibo proyectada por ustedes. Firmada por las partes. SR. LÓPEZ: [00:17:15] Sí, señor. DR. BARRERA: [00:17:17] Y esa acta de terminación y esa acta de recibo, fue a satisfacción? SR. LÓPEZ: [00:17:24] Sí, señor.

DR. BARRERA: [00:17:28] Frente al tema correspondiente a esa acta de liquidación, usted se acuerda si hubo salvedades por parte del contratista? SR. LÓPEZ: [00:17:39] Sí, señor. Él siempre dejaba salvedades en cada una de las novedades, prórrogas o suspensiones; siempre dejaba bajo salvedades. DR. BARRERA: [00:17:50] Arquitecto, hágame un favor, usted se acuerda si al momento en que ustedes recibieron esa interventoría, existían reclamaciones por parte del contratista? No las puede establecer de forma detallada y durante el transcurso de su interventoría también la interventoría a su cargo también hubo reclamaciones? SR. LÓPEZ: [00:18:12] Sí, señor.

Venían, pero iban dirigidas directamente a la USPEC, no venían dirigida a nosotros. DR. BARRERA: [00:18:19] Usted le puede aclarar al tribunal si hubo algún concepto solicitado por la USPEC a la interventoría para efectos del trámite de esas reclamaciones? SR. LÓPEZ: [00:18:40] Algunas veces nos solicitó conceptos, pero no lo tengo presente… Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá DR. BARRERA: [00:18:46] Muy bien, arquitecto.

Puede ser lo más claro posible. Nos puede especificar en qué consistían esas reclamaciones, por favor? SR. LÓPEZ: [00:18:54] En algunas eran alcances con respecto a los diseños, en algunas eran solicitudes realizadas por el contratista porque existían no previstos y actividades que no estaban presupuestadas. DR. BARRERA: [00:19:12] Había alguna relacionado con el tema de reajuste de precios? Que usted se acuerde.

SR. LÓPEZ: [00:19:21] Sí, me parece que sí. DR. BARRERA: [00:19:22] Bueno. Sobre el tema de la estampilla Pro Nariño también, usted se acuerda si hubo alguna reclamación? SR. LÓPEZ: [00:19:33] No lo sé, no la tengo presente. DR. BARRERA: [00:19:36] Bueno. Cuál fue la postura de la interventoría frente a esas reclamaciones? SR. LÓPEZ: [00:19:44] No tuvimos.

No nos pronunciamos porque fueron antes de que nosotros llegara, es decir, venía con anterioridad a la fecha. DR. BARRERA: [00:19:54] Entonces, si le entiendo, durante el periodo en el cual usted estuvo como director de interventoría, no hubo pronunciamiento alguno de la interventoría sobre las citadas reclamaciones. SR. LÓPEZ: [00:20:09] O sea, nuestro pronunciamiento fue que no podíamos hacer un pronunciamiento porque eran anteriores a nuestra interventoría. Como les informé, nosotros entramos el 28 de diciembre 2018.

DR. BARRERA: [00:20:23] Bueno. Arquitecto, la interventoría tuvo a su cargo presentar informes de interventoría? SR. LÓPEZ: [00:20:33] Sí, señor. DR. BARRERA: [00:20:34] Con qué periodicidad se hacían? Era mensuales, eran… (Interpelado) SR. LÓPEZ: [00:20:46] Informes semanales e informes mensuales a en territorio, que era la gerente del proyecto.

DR. BARRERA: [00:20:54] Y en esos informes no hubo pronunciamiento alguno sobre la interventoría en materia de esas reclamaciones? SR. LÓPEZ: [00:21:03] No, señor. No hubo…¨ (El subrayado fuera de texto) Lo anterior fue corroborado por el Representante legal del consorcio contratista: “DR. BARRERA: [01:06:35] Otras dos preguntas, ingeniero, con la venia del Presidente, ¿cuál fue la postura de la interventoría, de la supervisión de la época frente a esta serie reclamaciones? Usted ha hablado de las salvedades que dejaron en los documentos, ese tema pasó por la interventoría, por supervisiones, usted ha dicho hay unas comunicaciones previas, ¿hubo contestación de las interventorías, supervisiones en aquella época frente a esas reclamaciones? SR. FERREIRA: [01:07:06] La primera interventoría y la supervisión eran muy parcos en las respuestas de nuestras solicitudes, casi que no contestaban, no obstante, nuestra Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá insistencia, hay muchas cartas muestras, muchísimas que deben están en el proceso, VELNEC contestaba diciendo que lo que había pasado atrás era responsabilidad de los de atrás, no de ellos, entonces que viera cómo lo resolvía, y que lo de ellos era solo ese tramo del proyecto y ese tramo del proyecto quedaba resuelto en dos otrosíes, que ellos no tenían que entrar a estimarme, por qué razón, no lo había tenido antes, 4 años que no le correspondían a ellos resolver ni trabajar en eso, pero con ellos hicimos talleres de trabajo también, en que presentábamos toda la documentación…” De igual forma, el contratista procedió a generar las constancias correspondientes a lo largo de los otrosíes que fueron pactados.

En el acta de liquidación suscrita el 3 de diciembre de 2020 de mutuo acuerdo, el contratista estableció las salvedades frente a la serie de reclamaciones, y que hacen parte de la controversia sometida a decisión del Tribunal: “Durante la ejecución del Contrato 401 de 2014, el Consorcio C&G DISICO PROING IPIALES (el “Consorcio”) formuló reiteradamente una serie de solicitudes de reconocimientos económicos y reclamaciones que quedaron contenidos en diferentes comunicaciones, actas y documentos contractuales, entre otros, en el oficio CE-165.122-1098 de 18 de febrero de 2019, y los identificados con radicados CE-166-122-1343 y CE – 166-122- 1760.

(ii) La aplicación de una fórmula de actualización y/o ajuste de los diferentes precios unitarios contractuales y no previstos, que se pactaron durante la ejecución del Contrato, pero que se ejecutaron en anualidades o vigencias fiscales posteriores; pues dicha fórmula hubiera permitido mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada;

(iii) La totalidad de costos directos e indirectos generados por las diferentes suspensiones del Contrato desde sus inicios, así como los que se generaron por la suspensión del Contrato desde el 24 de 2020 a causa de las decisiones de aislamiento preventivo obligatorio dictados por el Gobierno a raíz de la pandemia del COVID-19; (iv) Los costos asociados a la implementación de los protocolos de bio- seguridad que se impusieron al Consorcio para lograr la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá terminación de las obras del Contrato;

(v) Los intereses y costos financieros generados por demoras en los pagos por parte de la USPEC en diferentes etapas del Contrato; (vi) Los costos administrativos y financieros adicionales en los que el Consorcio ha tenido que incurrir derivados de la adición de obras al Contrato en su etapa final y a solicitud de la Entidad y del INPEC, lo que generó que el pago final pactado en la cláusula novena del Contrato se desplazara en el tiempo privando al Consorcio de recibir estos recursos oportunamente; y, finalmente, (vii) los valores dejados de pagar al Consorcio a raíz de los descuentos indebidos e improcedentes impuestos en la facturación por concepto de Estampilla pro Universidad de Nariño, la cual no resultaba aplicable al presente Contrato…” Por su parte, la Entidad señaló como salvedad: “Salvedades por parte de DINFRA USPEC: Conforme la prórroga No. 17 de fecha 30 de julio de 2020, mediante comunicación E- 2020-007246, la entidad da respuesta al oficio CE-168-122-1767 suscrito por el contratista CONSORCIO CYG-DISICO-PROING IPIALES, mediante el cual se pronuncia indicando que no accederá positivamente a las salvedades y manifestaciones efectuadas por el contratista, conforme el Otrosí 17 en su parte final…”.

De la serie de comunicaciones que fueron radicadas ante la Entidad Contratante, se destaca aquella atinente a la remitida por el Consorcio contratista en el momento de la suscripción del otrosí No. 17 (CE-166- 122-1767 del 30 de julio de 2020), y que resume las reclamaciones remitidas a lo largo de la ejecución contractual: “En consonancia, el Consorcio respetuosamente reitera todas y cada una de las salvedades, notas, observaciones, reclamaciones, solicitudes de reconocimiento y demás manifestaciones expuestas en todos y cada uno de los oficios que ha radicado a lo largo de la ejecución del Contrato; específicamente, pero sin limitarse solo a ellos, lo señalado los oficios CE-165-122-1098, CE-166-122- 1343, CE-166-122- 1576, CE-166-122-1708, CE-166-122-1714, CE-166-122-1715 y CE-166-122-1760, entre otros muchos.

En estos oficios el Consorcio ha formulado diferentes solicitudes que siguen sin resolverse y que se resumen a continuación: (i) Solicitud de reconocimiento de todos los mayores costos asociados a la extensión del plazo del Contrato, la cual se ha dado por causa ajenas y no imputables al Consorcio. Esto incluye, sin limitarse, los mayores costos asociados a la extensión del plazo que se pacta en el Otrosí́ No. 17.

(ii) Los costos derivados de las suspensiones del Contrato, así́ como los costos incurridos para sus posteriores reanudaciones, los cuales han ascendido a más de $200 millones de pesos mensuales por concepto de gastos de oficina, nomina, transporte, vigilancia y seguridad, entre otros, que la USPEC debe reconocer al Consorcio en la liquidación del Contrato.

Esto incluye los costos de la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá suspensión que acaba de levantarse en el presente Contrato, por causas ajenas y no imputables al Consorcio.

(iii) Costos, daños y perjuicios asociados a los diferentes incumplimientos en los que ha incurrido la USPEC durante la ejecución del Contrato, como han sido, por ejemplo, las demoras injustificadas en el pago de actas, las deficiencias de los diseños, la falta de definiciones técnicas oportunas, la ausencia de intervención efectiva para solucionar los motivos de suspensión del Contrato, entre otros señalados en los oficios arriba señalados.

(iv) Las sumas de dinero derivadas de la falta aplicación de una fórmula actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada, en cumplimiento de lo señalado en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993 (v) Los mayores costos que se generan por la implementación de los protocolos de bio-seguridad y demás planes asociados al reinicio de las obras, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la matriz de riesgos pactada sólo aplica para riesgos previsibles y es claro que el COVID.

La firma de ninguno de los documentos contractuales que se han suscrito hasta la fecha puede intepretarse (sic) como un cambio en la posición del Consorcio o mucho menos una renuncia de este a sus derechos y/o a los reconocimientos que ha solicitado en los oficios arriba mencionados. Esto, entre otras, porque ninguno de los reconocimientos solicitados hace parte de la estructura económica del Contrato ni se trata de obligaciones o riesgos que el Consorcio haya aceptado asumir.

Por el contrario, se trata de costos que le corresponde a la USPEC remunerar de forma integral por tratarse de circunstancias totalmente ajenas e imprevisibles que hacen y han hecho más onerosa la ejecución del Contrato para el Consorcio. Por ello, tal como lo ha manifestado el Consorcio también en reiteradas ocasiones, este acudirá́ a los mecanismos de solución de controversias pactados para que se resuelvan las diferencias técnicas, jurídicas, económicas y financieras que tiene con la USPEC y que le han generado graves perjucios (sic) económicos durante la ejecución del Contrato…” (El subrayado fuera de texto) En el texto inicial del contrato suscrito, no se previó la existencia de una fórmula de reajuste.

Así quedó expresamente señalado en la cláusula primera del contrato de obra No. 401 de 2014: “OBJETO: CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO EPWSC IPIALES – NARIÑO, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE, DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Tenemos entonces, que no puede afirmarse, que estemos en un escenario de responsabilidad derivada de la USPEC por su incumplimiento, en la medida que tal como ha sido señalado, dentro de las condiciones contractualmente inicialmente fijadas, las partes consintieron en la inexistencia de una fórmula de ajuste de precios, en lo relativo a los precios unitarios que fueron objeto de estructuración del proyecto.

Ahora bien, distinta es la responsabilidad derivada de un escenario de desequilibrio económico, donde ante la necesidad de prórrogas o suspensiones, por motivos no imputables a la convocada, e incluso a la USPEC, se deba en desarrollo de la aplicación de la regla del IUSTUM PREMIUM, buscarse el justo precio del contrato. Al respecto, señala ARIÑO133: “Desde esta perspectiva – la imputación jurídica de áleas contractual a una de las partes – se impone otro criterio de clasificación de las alteraciones contractuales, a saber: a)Alteraciones imputables a una de las partes, bien a la Administración, bien al contratista; como tales, hay que calificar los supuestos de potestas variandi, factum principis, mora en el pago y, en cierto sentido, el error calculi (en sus dos modalidades de equivocaciones o errores materiales y errores de cuenta). b)Alteraciones no imputables a ninguna de las partes, sino a sucesos o acontecimientos que reúnen formalmente las notas características del casus o vis maior: problemas de los riesgos…” Este es un deber inmerso en los artículos 4134, 5135 y 27 de la Ley 80 de 1993, y que ha tenido desde antaño amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial.

En lo relativo a la presencia de renuncias frente a la posibilidad de la aplicación de fórmulas de reajuste se ha determinado por parte del Consejo de Estado136: “La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste y revisión de precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato, propio de los contratos conmutativos onerosos (artículos 1496 a 1498 del C.C.), a cuya categoría pertenecen gran parte de los contratos estatales (artículo 28, Ley 80 de 1993), por cuanto están orientados a 133 ARIÑO, Gaspar.

Teoría del Equivalente Económico de los Contratos Administrativos. Instituto de Estudios Administrativos. Escuela Nacional de Administración Pública. Madrid. España. Páginas 8 y siguientes. 134 Señala el artículo 4 en su numeral 8: “DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 8o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios…” 135 ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o.

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato…. 136 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 2013. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 76001-23-31-000-1996-03577-01 (20524). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá garantizar que la prestación intrínseca se mantenga inalterable, es decir, que no sea sustancialmente distinta de aquella prevista al momento de acordar el sinalagma funcional (plazo, precio y objeto).

Esto significa que las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se producirá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a través de un acuerdo convencional.

Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato. Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal válida.

El artículo 5 (numeral 1) de la Ley 80 de 1993 dispone que, para la realización de los fines que se persiguen con la contratación estatal, los contratistas tienen derecho “ a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato ”. El principio de equilibrio económico del contrato se concreta en mandatos jurídicos de orden imperativo, que fungen como límites de la autonomía de la voluntad de las partes y, por ello, no pueden ser desconocidos por éstas al momento de estructurar el contrato, porque, de lo contrario, se modificaría la naturaleza del mismo (conmutativo, oneroso, sinalagmático perfecto o bilateral perfecto, para convertirlo en aleatorio), de modo que, cuando las partes pactan en el contrato que el contratista renuncia a los reajustes de precios, la disposición contractual surge viciada de nulidad absoluta, porque excede o desborda el marco de libertad que las partes tienen para autorregular la relación negocial, debido a que, de un lado, no es posible que ellas modifiquen la esencia o la naturaleza del contrato (conmutativo – aleatorio) y, de otro lado, no pueden concebir las disposiciones contractuales en contravía de los preceptos legales imperativos.

En ese sentido, las partes sólo pueden renunciar a los derechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión de precios cuando conocen realmente el grado de afectación, lo que, dicho en otros términos, significa que sólo pueden renunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral del contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad de ninguna clase.

Lo anterior, sin perjuicio de que la renuncia anticipada a los reajustes o a la revisión de precios tenga como fundamento el Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá hecho de que el contratista haya asumido expresa, consciente y libremente el riesgo económico derivado de la fluctuación de precios, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pues en este caso las partes previamente y de consuno han logrado tipificar (identificado, definido y clasificado), estimar (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, de periodicidad de ocurrencia y nivel de impacto) y asignar a una de ellas el riesgo, y el contratista, por su parte, ha tomado las previsiones necesarias para administrarlo.

En este orden de ideas, si el contratista no ha asumido expresa, consciente y libremente este tipo de riesgo contractual, cualquier renuncia a los reajustes o a la revisión de precios será ineficaz, salvo –se insiste- que se produzca al momento de liquidar bilateralmente el contrato….” (El subrayado fuera de texto) Dicha Corporación137, en reciente sentencia ha señalado que la existencia en el caso de cláusulas de ajuste, de un pacto contractual previo que impida la aplicación de las mismas, no desestima la posibilidad de pedir en sede jurisdiccional, la revisión del contrato, ante condiciones que impliquen un gran alto de desventaja para una de las partes: “Se observa entonces, que la figura del reajuste de precios es una medida preventiva, frente a una situación previsible que puede afectar el resultado económico final del contrato en contra de cualquiera de las partes, y que se soluciona mediante la inclusión, en el mismo, de la respectiva clausula de reajuste, normalmente mediante una fórmula matemática.

Y, por lo tanto, es un mecanismo que tiende a preservar la naturaleza conmutativa de los contratos y a garantizar que la equivalencia inicialmente acordada entre prestaciones y contraprestaciones, entre derechos y obligaciones a cargo de las partes, se mantenga a lo largo de la ejecución, en tal forma que la remuneración recibida finalmente por el contratista corresponda a la que el previó obtener cuando propuso y cuando contrató con la Administración. Se advierte, en consecuencia, que si bien los contratos son obligatorios para las partes en los términos en que libremente ellas decidieron comprometerse, esto no significa que, en todos los casos, a pesar de las vicisitudes que se puedan presentar ajenas a su voluntad, deban ejecutarse las prestaciones aún en condiciones que impliquen un alto grado de desventaja para una de ellas, pues bien puede, si así́ lo considera pertinente, pedir la revisión del contrato en los términos que le permite la ley…” (El subrayado fuera de texto) Refuerza lo anterior, la extensa cantidad de comunicaciones donde el contratista a lo largo de la ejecución contractual manifestó de forma reiterada las reclamaciones en desarrollo de los puntos objeto de controversia, entre ellas la atinente a los perjuicios ocasionados, en virtud 137 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de septiembre de 2021. C.P. María Adriana Marín. Rad. 05001-23-31-000-1998-03972-01(44977). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de la falta de aplicación de una fórmula de ajuste como consecuencia de la extensión en el tiempo del contrato.

Al respecto está probado que la convocante, a lo largo de la ejecución contractual de forma consistente manifestó a la USPEC, e incluso a mano, introdujo salvedades en varios de los otrosíes que fueron sometidos a su consideración con la finalidad de prorrogar y suspender la ejecución del plazo contractual, salvedades éstas que también se reitera se vieron reflejadas de forma clara y concreta en el acta de liquidación bilateral.

Por último, tampoco de la matriz de riesgos que llevó a la estructuración del proyecto, se puede deducir que el contratista asumió los mayores costos derivados del contenido de la controversia acá planteada, en la medida que no se estableció un riesgo específico para los hechos acá relacionados, esto es, variaciones en los precios por fuera del plazo inicialmente pactado, por motivos no imputables al consorcio contratista.

En este punto la defensa desplegada por la Entidad desde la propia contestación de la demanda, simplemente hizo referencia a escenarios de incumplimiento a cargo del contratista que no quedaron probados, a las adiciones que se suscribieron y poca referencia se hizo a este bloque de pretensiones138. Es así como desde el inicio de la estructuración del contrato, se tenía previsto un plazo contractual, que terminó extendiéndose en el tiempo en más de 6 veces, según los aspectos que ya se tuvo oportunidad de relacionar en la primera parte de esta decisión. En desarrollo de lo anterior, considera el Tribunal que la extensión anormal en tiempo por motivos no imputables a la contratista, tal como ha sido suficientemente establecido al resolver el primer bloque de pretensiones, hace que resulte procedente despachar favorablemente la procedencia en el mantenimiento justo de precio frente a los ítems inicialmente pactados.

C. El Valor de la Reclamación En el expediente obra al dictamen pericial realizado por el Ingeniero David Gómez Villasante, el cual, al igual como fue explicado en el primer bloque de pretensiones objeto de la controversia, no fue materia de contradicción por parte de la convocada. 138 Página 38 y siguientes contestación de la Demanda reformada.

El valor establecido por el perito corresponde a aquel señalado en la reforma de la demanda en el capítulo atinente al juramento estimatorio139. Para el análisis que se ha realizado considera el Tribunal que tal como se ha sustentado el valor a ser objeto de condena, debe ser el atinente a los ajustes relacionados por el perito en el Anexo 16 del dictamen, para el costo directo del contrato original, más no aquel atinente al costo directo 139 Páginas 60 y siguientes de la demanda reformada.

En el mencionado Anexo titulado por el perito “LIQUIDACIÓN DE AJUSTES DE PRECIOS CONTRATO 401 IPIALES CON ICCV” se toman como valores (Celdas 1177, 1682 y 1683): Costo Directo contrato original. Valor del ajuste acumulado: $2.819.450.653,31 Costo Directo obra adicional (ítems no previstos). Valor del ajuste acumulado: $396.014.579.08 Valor ajuste acumulado costos directos: $ 3.215.465.232,40 Habrá entonces que el Tribunal condenar por el primero de los valores, esto es la suma relacionada como reajuste y/o actualización de ítems del contrato inicial: $2.819.450.653.31, en la medida que tal como ha sido sustentado a lo largo de la presente decisión, el análisis no corresponde a los ítems no previstos, los cuales fueron objeto de reconocimiento a precios del mercado por parte de la USPEC, situación ésta que fue aceptada por la convocante, incluso en las pruebas testimoniales ya relacionadas.

D. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta lo anterior concluye el Tribunal que en efecto se dieron circunstancias no imputables al contratista que determinaron la extensión del plazo de ejecución. De igual forma, que en forma consistente el contratista generó reclamaciones durante la ejecución del contrato, una de ellas atinente a la procedencia en el reconocimiento de valores de ajustes a los precios unitarios pactados inicialmente, y que conllevaron con posterioridad al término de ejecución inicialmente acordado, unos mayores costos derivados del aumento de los precios en los ítems originalmente previstos.

Ahora bien, conforme se ha explicado en el presente laudo arbitral, la situación presentada en este caso, obedece en criterio del Tribunal a un desequilibrio económico derivado de la mayor extensión del plazo por motivos no imputables a la convocante, por tal razón, se accederá a las pretensión principal 1.3.1. y a las subsidiarias 1.4.1. y 1.4.2, está última parcialmente de conformidad con lo señalado anteriormente.

(iii) PRETENSIONES RELATIVAS A LA ESTAMPILLA PRO DESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD DE NARIÑO 1. Posición de la parte Convocante: En el escrito introductorio, la parte Convocante solicitó que se declararan diferentes aspectos frente al recaudo que presuntamente realizó la parte Convocada sobre un tributo denominado “Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño”.

Lo anterior lo solicitó en los siguientes términos: “1.1 Pretensiones relativas a la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 1.1.1.

Que se declare que la USPEC aplicó retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño a los diversos pagos realizados al Consorcio. 1.1.2. Que se declare que la suma total de las retenciones por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño fue de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($328.740.458). 1.1.3.

Que se declare que las retenciones realizadas a los pagos realizados al Consorcio por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño, eran improcedentes y constituyen un menor valor pagado del Contrato. 1.1.4. Que se declare que la USPEC debe pagar al Consorcio la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($328.740.458) por el total de las retenciones a los pagos que se le realizaban al Consorcio.”.

Adicionalmente, y como consecuencia de la declaratoria de lo anteriormente transcrito, la parte Convocante solicitó se procediera a condenar a la parte Convocada al pago de las sumas que presuntamente descontó por concepto del tributo arriba referido, lo cual hizo de la siguiente forma: “(…) 1. Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.5., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de menor valor pagado derivado de las retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño, la suma de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($328.740.458) y/o la suma que resulte probada en el proceso. 2.

Que se condene a la Convocada a pagar la suma mencionada en la pretensión 2.5 anterior, debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de liquidación del Contrato (3 de diciembre de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral.”. En síntesis, la parte Convocante sustentó las anteriores pretensiones en que a su parecer dicho descuento o retención se hizo de manera improcedente debido a que éste es un tributo que recae solamente en aquellas personas naturales o jurídicas que contratan con el municipio de Ipiales o sus entidades descentralizadas, y como quiera que la USPEC es una entidad del orden nacional, no es procedente su recaudo.

Estampilla Pro – Universidad del Nariño. 9.1. Desde el año 2015 la USPEC realizó retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño (en adelante la “Estampilla) a los diversos pagos realizados al Consorcio con ocasión al Contrato de Obra. 9.2. El 7 de febrero de 2019 en comunicación CE-166-122-1087 y el 8 de mayo de 2019 en comunicación CE-166-122-1195, el Consorcio solicitó a la USPEC: “Reiterando lo expresado en nuestra comunicación CE-166-122- 1087 del pasado 7 de febrero de 2017, el Consorcio CyG Disico Proing Ipiales (“El consorcio”), se permite solicitar respuesta sobre la procedencia o no del descuento del tributo de Estampilla pro-Universidad de Nariño” 9.3.

El 28 de junio de 2019 la USPEC mediante Oficio E-2019- 009083 dió respuesta a la solicitud mencionada en el numeral anterior, afirmando que: “Dicho requerimiento fue trasladado directamente a la Secretaria de Hacienda del Municipio de Ipiales en la cual nos informaron: “la contratación que realicen las entidades del orden nacional el uso de la estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño es obligatorio, y para el caso del Municipio de Ipiales, su liquidación y recaudo se realiza a través de la Secretaria de Hacienda”.

Dicha respuesta, tuvo como adjunto el Oficio No. 1032- 13.010404 del 9 de abril de 2019, proferido por el Subsecretario de Gestión Tributaria de la Secretaria de Hacienda Municipal de Ipiales, en el cual al finalizar el documento solicita la remisión del Contrato de Obra a fin de que, en caso de ser procedente, la Secretaria de Hacienda del Municipio “genera un recibo con código de barras para que el contratista pueda realizar el pago de las estampillas a las que se encuentre obligado”. 9.5.

El 4 de octubre de 2019, el Consorcio solicitó a la Secretaria de Hacienda del Municipio de Ipiales, la devolución por concepto de pago de lo no debido, de las sumas retenidas en la fuente correspondientes a la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño sobre los pagos realizados con Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ocasión al Contrato de Obra, así́ mismo solicitó a dicha entidad que ordenara a la USPEC la suspensión de dichas retenciones. 9.6.

El 11 de octubre de 2019, el Consorcio fue notificado del Oficio No. 1032-13-01- 1470 del 10 de octubre de 2019, mediante el cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales respondió́ la solicitud mencionada en el numeral anterior, afirmando: "En el caso concreto que nos ocupa, encontramos que por su naturaleza la Estampilla Pro- Desarrollo de la Universidad de Nariño es un tributo del orden departamental, la cual encuentra sustento en la Ley 542 fechada 15 de diciembre de 1999 y Ordenanza No. 002 de fecha 8 de febrero de 2000.

( ) Al revisar los anexos del derecho de petición, no encontramos ningún documento que demuestre que los valores retenidos por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC por concepto de Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño descontados en los pagos realizados en el Contrato de Obra No. 401 de 2014, hayan sido transferidos al Municipio de Ipiales.

De igual manera el Sistema Integrado de Información Administrativo y Financiero Estatal – SIIAFE que administra la Secretaria de Hacienda Municipal de Ipiales tampoco registra transferencia alguna por concepto de estampillas retenidas por la USPEC” 9.7. El 23 de octubre 2019, la Secretaria de Hacienda del Municipio de Ipiales notificó al Consorcio del Oficio No. 1032- 13.01 1478 del 18 de octubre de 2019, y notificado por el Municipio a la USPEC, mediante el cual emitió́ una aclaración respecto del Oficio No. 1032-13.010404 del 9 de abril de 2019 en el cual sostuvo: “Al revisar la normatividad municipal que regula esta materia vigente al momento de las retenciones practicadas, encontramos que en ninguno de sus artículos se establece el sistema de retención en la fuente por concepto de Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño, es por ello que el oficio 1032-13.01 0404 del 09 de abril de 2019 finaliza diciendo “Para cumplir con este proceso se debe enviar copia del contrato al correo institucional impuestos@ipiales- nariño.gov.co, esta secretaría genera un recibo con código de barras para que el contratista pueda realizar el pago de las estampillas a las que se encuentre obligado”.

Es por ello que al revisar nuestros Sistemas de Información Tributaria no encontramos que la Secretaría de Hacienda haya expedido recibo alguno por concepto de Estampilla Pro Universidad de Nariño dentro del Contrato de Obra No. 401 de 2014” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 9.8.

Teniendo en cuenta lo anterior y contrario a lo sostenido por la USPEC mediante el Oficio No. E-2019-009083 del 28 de junio de 2019, el Municipio de Ipiales manifestó́ la improcedencia de la retención y adicionalmente que los recursos no han sido transferidos a dicha entidad. Por lo tanto, la USPEC no estaba facultada a continuar practicando retención alguna por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño sobre los pagos realizados a favor del Consorcio con ocasión al Contrato de Obra No. 401 de 2014. 9.9.

En esencia, como se dijo anteriormente, lo que pretende la parte demandante es que se declare que este tributo no es procedente en el marco del Contrato objeto de disputa y que como consecuencia de ello se proceda a condenar a la demandante a pagar un total de $328.740.458, por concepto de los descuentos improcedentes que hizo la Convocante por retenciones sobre este rubro.

Lo anterior fue reiterado en los respectivos alegatos de conclusión, oportunidad en la cual señaló en síntesis que (i) el recaudo de la estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño no es procedente debido a que la USPEC es una entidad de orden nacional, (ii) la Convocada no realizó la transferencia al Municipio de Ipiales de los descuentos realizados a la Convocante, (iii) La Convocada, pese a que nunca dirigió los descuentos realizados al municipio de Ipiales, tampoco hizo gestión alguna para devolver estos rubros a la Convocante y (iv) la Convocada no contestó los hechos de la demanda relativos a la Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño, lo cual implica que se debe declarar confeso.

La Convocante, en su escrito de alegatos, sustentó: “1. La improcedencia de la retención de la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño 1.Desde la emisión de la Ley 542 de 1999 “por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño y se dictan otras disposiciones”, se señaló que la misma se establecería así: “Artículo 1º.

Autorízase a la Asamblea Departamental de Nariño para que ordene la emisión de la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño, cuyo producido se destinará en su totalidad al presupuesto de la Universidad. (…) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Artículo 6º.

Establécese como obligatorio el uso de la estampilla de la que trata el artículo 1º, en los institutos descentralizados y entidades del orden nacional, departamental y municipal que funcionan en el departamento de Nariño. De conformidad con lo mencionado en la Ley 1222 de 1986, las especies y documentos a gravar la tarifa aplicada es del dos por ciento (2%) únicamente.

Parágrafo. Queda a cargo de los servidores públicos del orden nacional, departamental y municipal que intervengan en el acto, el cumplimiento de la obligación establecida en este artículo.” 2.En desarrollo de la Ley anterior, el Departamento de Nariño emitió la Ordenanza No. 002 del 2000, con el siguiente contenido: “ARTÍCULO PRIMERO. Autorizar la emisión de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño, hasta por la suma de SESENTA Y CINCO MIL MILLONES DE PESOS M/CTE. $65.000.000.000.OO), a pesos constantes de 1999.

(…)

ARTICULO NOVENO. Autorizase a los concejos Municipales del Departamento de Nariño para que hagan obligatorio el uso de la estampilla Pro-desarrollo de la Universidad de Nariño.” 3.En cumplimiento y desarrollo de la Ley anteriormente citada y de la Ordenanza No. 002 del Departamento de Nariño, se expidió también el Acuerdo Municipal 032 de 2018 del Municipio de Ipiales “Por medio del cual se aprueba el estatuto de rentas del municipio de Ipiales y se dictan otras disposiciones”, el cual dispone: “CAPITULO III ESTAMPILLA PRODESARROLLO UNIVERSIDAD DE NARIÑO (…)

ARTÍCULO 332. SUJETO PASIVO. Es sujeto pasivo de la Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño. Toda persona natural o jurídica que suscriba contratos y/o convenio, adicionales o modificaciones a los mismos con el Municipio de Ipiales y sus entidades descentralizadas.

ARTÍCULO 333. HECHO GENERADOR. Constituye hecho generador de la Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño la celebración de contratos y/o convenios, adiciones o modificaciones a los mismos, los actos y documentos que se gestionen ante la Administración Municipal o cualquiera de sus dependencias y entidades descentralizadas del orden municipal” 4.Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la USPEC se creó mediante el Decreto 4150 de 2011 como una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, por lo anterior, la USPEC es una entidad descentralizada del orden nacional.

Pues, se reitera, la USPEC es una entidad descentralizada del orden nacional. (ii)No se da el hecho generador de la Estampilla, en tanto no se celebraron contratos y/o convenios, adiciones o modificaciones a los mismos ante la administración municipal o cualquiera de sus dependencias y entidades descentralizadas del orden municipal 6.Por todo lo anterior es evidente que la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño no debía ser una retención que la USPEC realizara a los pagos que le realizaba al Consorcio. 2.

La USPEC incumplió su obligación de pagar al Consorcio al aplicar una retención que no debía al Contrato 2.1. Desde el año 2015 la USPEC realizó retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño (en adelante la “Estampilla) a los diversos pagos realizados al Consorcio con ocasión al Contrato de Obra. 2.2.

El 7 de febrero de 2019, el Consorcio remitió a la USPEC una comunicación al siguiente tenor: “Agradecemos su gestión para verificar con el área de tesorería el descuento que se viene haciendo sobre las facturas del proyecto de Ipiales, por concepto de la Estampilla de la Universidad de Nariño, toda vez que el acuerdo No. 032 del 19 “Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño”, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 332.

SUJETO PASIVO. Es sujeto pasivo de la Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño. Toda persona natural o jurídica que suscriba contratos y/o convenio, adicionales o modificaciones a los mismos con el Municipio de Ipiales y sus entidades descentralizadas” (subraya y negrita fuera del original) 2.3. Esta solicitud se reiteró el 8 de mayo de 2019 por medio del oficio CE-166-122-1195, así: “Reiterando lo expresado en nuestra comunicación CE-166- 122-1087 del pasado 7 de febrero de 2017, el Consorcio CyG Disico Proing Ipiales (“El consorcio”), se permite solicitar respuesta sobre la procedencia o no del descuento del tributo de Estampilla pro-Universidad de Nariño” 2.4.

El 28 de junio de 2019 la USPEC mediante Oficio E- 2019-009083 dio respuesta a la solicitud mencionada en el numeral anterior, afirmando que: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “Dicho requerimiento fue trasladado directamente a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales en la cual nos informaron: “la contratación que realicen las entidades del orden nacional el uso de la estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño es obligatorio, y para el caso del Municipio de lpiales, su liquidación y recaudo se realiza a través de la Secretaría de Hacienda”.

Por lo anterior, el descuento que se ha realizado durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019 al Consorcio CYG — Disico — Proing Ipiales identificado con NIT 900.804.597 y consignado a la Universidad de Nariño de acuerdo a los lineamientos establecidos es procedente, por lo que no se hará ninguna devolución y se continuará realizando el descuento de dicho tributo.” 2.5.Dicha respuesta, tuvo como adjunto el Oficio No. 1032- 13.010404 del 9 de abril de 2019, proferido por el Subsecretario de Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda Municipal de lpiales, en el cual al finalizar el documento solicita la remisión del Contrato de Obra a fin de que, en caso de ser procedente, la Secretaría de Hacienda del Municipio, así “Para cumplir con este proceso se debe enviar copia del contrato (…) esta Secretaría genera un recibo con código de barras para que el contratista pueda realizar el pago de las estampillas a las que se encuentre obligado”. 2.6.A pesar de la respuesta anterior, la USPEC continuó realizando directamente retenciones, por lo que el Consorcio se dirigió nuevamente a la Alcaldía en un oficio del 1 de octubre de 2019 en el que se explicaba todo el fundamento jurídico del Tributo y se explicaba que debían presentarse cinco (5) elementos para su causación: i) sujeto pasivo, ii) sujeto activo, iii) hecho generador, iv) base gravable; y, v) tarifa.

Y, se explicaba de manera especial como el Consorcio no era sujeto pasivo de la retención, ni se daba el hecho generador del mismo. 2.7.A modo de resumen, en dicha comunicación, se expuso: i) que el Consorcio no es sujeto pasivo de la Estampilla, por no hacer suscrito contratos con el municipio de Ipiales o con sus entidades descentralizadas.

Pues, se reitera, la USPEC es una entidad descentralizada del orden nacional; y, ii) la inexistencia del hecho generador de la Estampilla en tanto no se celebraron contratos y/o convenios, adiciones o modificaciones a los mismos ante la administración municipal o cualquiera de sus dependencias y entidades descentralizadas del orden municipal. 2.8.El 11 de octubre de 2019, el Consorcio fue notificado del Oficio No. 1032-13-01-1470 del 10 de octubre de 2019, mediante el cual la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales respondió la solicitud mencionada en el numeral anterior, afirmando: "En el caso concreto que nos ocupa, encontramos que por su naturaleza la Estampilla Pro- Desarrollo de la Universidad de Nariño es un tributo del orden departamental, la cual encuentra Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá sustento en la Ley 542 fechada 15 de diciembre de 1999 y Ordenanza No. 002 de fecha 8 de febrero de 2000.

(…) Al revisar los anexos del derecho de petición, no encontramos ningún documento que demuestre que los valores retenidos por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC por concepto de Estampilla Pro- Desarrollo de la Universidad de Nariño descontados en los pagos realizados en el Contrato de Obra No. 401 de 2014, hayan sido transferidos al Municipio de Ipiales.

De igual manera el Sistema Integrado de Información Administrativo y Financiero Estatal –SIIAFE que administra la Secretaría de Hacienda Municipal de Ipiales tampoco registra transferencia alguna por concepto de estampillas retenidas por la USPEC” (negrita fuera del original) 2.9.Adicionalmente, en el oficio del 10 de octubre de 2019 antes citado, el Municipio de Ipiales indicó: “La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC A través del Oficio E-2019-009083 da respuesta a Oficio No. CE- 166-122-1195 ( ) enviado por ustedes; en la respuesta entregada claramente se lee " El descuento que se ha realizado Durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019 al Consorcio ( ) y consignado la Universidad de Nariño de acuerdo a los lineamientos establecidos es procedente" enunciado que sirve de sustento para recomendarles solicitar a esa entidad la devolución de los valores descontados por concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño dentro del contrato de obra No. 401 de 2014.” (Subraya fuera del original) 2.10.De acuerdo con las dos comunicaciones citadas, el Municipio de Ipiales no estaba recibiendo los descuentos realizados por la USPEC, por lo que no se entiende entonces por qué la Entidad continuaba realizando este descuento y qué finalidad o destino le estaba dando a estos dineros.

Pero además, si el Municipio estaba aconsejando también al Consorcio la solicitud de devolución de los descuentos a la USPEC, es porque también reconocía la improcedencia de los mismos. 2.11.A pesar de todo lo anterior y de los reclamos que el Consorcio formuló a la USPEC repetidamente por la retención de dinero que debía recibir como parte del pago, bajo el pretexto de tratarse de la Estampilla, lo cierto es que la Entidad nunca devolvió los descuentos ni hizo gestión alguna para detenerlos, ni tampoco dio una explicación de cuál era el destino que le había dado a dichos dineros.

De todo lo cual se concluye un claro incumplimiento de la USPEC en su deber de pagarle al Contratista la remuneración pactada en forma completa. 3. La USPEC no contestó los hechos referentes a la Estampilla Pro – Universidad de Nariño Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 3.1.Los hechos referentes a las deducciones por concepto de Estampilla Pro-Universidad de Nariño son el grupo No. 9 de hechos de la demanda reformada. 3.2.Sin embargo, como se vio previamente, la USPEC solo contestó hasta el grupo 7 de hechos, por lo que el Tribunal debe declarar la existencia de la confesión ficta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del C.G.P. 3.3.En este tema, los hechos que son susceptible de confesión es el siguiente: “9.8.

Teniendo en cuenta lo anterior y contrario a lo sostenido por la USPEC mediante el Oficio No. E-2019-009083 del 28 de junio de 2019, el Municipio de Ipiales manifestó la improcedencia de la retención y adicionalmente que los recursos no han sido transferidos a dicha entidad. Por lo tanto, la USPEC no estaba facultada a continuar practicando retención alguna por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño sobre los pagos realizados a favor del Consorcio con ocasión al Contrato de Obra No. 401 de 2014. 9.9.

La USPEC no realizó ninguna gestión para la devolución de los recursos y continuó realizando retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño a los diversos pagos realizados al Consorcio con ocasión al Contrato de Obra, retenciones que alcanzaron un monto total de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($328.740.458).” (subraya y negrita fuera del original) 3.4.De lo anterior surge claro que el silencio procesal de la USPEC obra como claro reconocimiento de que la Entidad no sólo sabía que las retenciones que estaba efectuando no eran procedentes legalmente, sino que además continúo haciéndolas sin sustento y sin generar ninguna gestión para la devolución de los recursos.

Situación esta que constituye un claro reconocimiento del grave incumplimiento respecto de la obligación de pago que obliga a la Entidad a indemnizar al Consorcio con la devolución de las sumas irregularmente retenidas. 4. ¿Cómo se determinó el valor que se reclama por la deducción de la Estampilla Pro-Universidad de Nariño? 4.1.Por concepto de menor valor pagado derivado de las retenciones en la fuente por concepto de la Estampilla Pro- Desarrollo de la Universidad de Nariño se reclaman COP$ 369.712.417 que corresponde a la suma de las retenciones realizadas por parte de la USPEC a los pagos del Consorcio y que corresponden al 0.5% del valor de cada acta. 4.2.Este valor fue probado con el dictamen contable de la perito Gloria Reza.

Posición de la parte Convocada: La parte convocada guardó silencio frente a todos y cada uno de los hechos que sustentaron las pretensiones del punto 1.5 de la demanda arbitral reformada, lo cual conlleva a analizar la procedencia o no de lo consagrado en el artículo 97 del Código General del Proceso, cuyo tenor literal reza: “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

La falta del juramento estimatorio impedirá que sea considerada la respectiva reclamación del demandado, salvo que concrete la estimación juramentada dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del requerimiento que para tal efecto le haga el juez”. En efecto, la norma en cita establece una sanción procesal que finalmente impacta en la sustancia del litigio, tras no emitir un pronunciamiento sobre la demanda o, en su defecto, respecto de las pretensiones o hechos de la demanda; no obstante, todo esto solamente en aquellos hechos que sean susceptibles de confesión. Al respecto, el profesor Henry Sanabria, sostuvo: “De manera que si el demandado no contesta la demanda se presumirán ciertos los hechos contenidos en ella si son susceptibles de confesión, a menos que la ley establezca otro tipo de consecuencia. Igual ocurre si el demandado en la contestación no hace un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones o sobre los hechos de la demanda, o si en la contestación incluye afirmaciones o negaciones que se escapan de la realidad140”.

Al margen de lo anterior, debe advertirse que la entidad convocada es una entidad pública, lo cual es un aspecto relevante de cara a la posibilidad de confesión, pues el artículo 195 del Código General del Proceso la consagra como proscrita, veamos: “No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas”.

Explica lo anterior que la confesión no es procedente cuando proviene de un representante legal de la entidad, lo cual tiene relevancia en este preciso evento debido a que solo aquellos hechos susceptibles de confesión podrían ser considerados como ciertos. 140 SANABRIA SANTOS, Henry. Derecho Procesal Civil General. Universidad Externado de Colombia. 2021.

Pp. 524. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la presunción establecida en el artículo 97 del Código General del Proceso, como toda presunción, es susceptible de prueba en contrario, lo cual conlleva a pensar que aunque la presunción mencionada en ese canon sea válida para las entidades públicas, lo cierto es que debe ser valorada en conjunto con todo el material probatorio obrante en el proceso, pues no podría entenderse que de una presunción, sin mayor valoración o debate, devienen ciertos todos los hechos de la demanda.

Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “Para el caso concreto, tal como se anotó en el acápite de los antecedentes, la Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda, pero ello no implica, per se, dar por ciertos los hechos narrados en el escrito inicial, pues, según las prescripciones del artículo 97 del Código General del Proceso, “la falta de contestación de la demanda (…) hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda” y, claramente, la privación injusta de la libertad del aquí demandante no es un hecho susceptible de confesión, pues solo un análisis de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento impuesta en contra de Tomás Miguel de Ángel Molina le permitiría a la Sala establecer que en el sub lite se configuró una conducta negligente y/o descuidada de la entidad aquí demandada -en todo caso, se precisa que ese estudio se realizará en el acápite 4.2-.

Incluso, al margen de lo anterior, para la Sala es necesario precisar que, si bien de conformidad con el artículo 165 ibídem, la confesión constituye un medio de prueba, lo cierto es que deberá ser valorada teniendo en cuenta los criterios generales de la apreciación de todas las pruebas allegadas al proceso. Así las cosas, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas, pues el juez de conocimiento está prevalido del principio de libertad probatoria y no está sometido a una tarifa legal de pruebas, en la medida que puede otorgarles mayor valor a unas en perjuicio de otras.

En esa línea, esta Subsección, en un caso reciente, estableció lo siguiente: ‘Así, pues, no necesariamente la consecuencia adversa que ha de sufrir la parte que no contestó la demanda, ha de determinar la convicción del juzgador sobre los hechos objeto del litigio, puesto que es bien sabido que el juzgador puede formar libremente su convencimiento de la verdad real inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba, bajo reglas de comunidad, y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes.

Así, no cabe duda que la confesión ficta es una presunción legal que admite prueba en contrario; por tanto, resulta procedente que se adopte una decisión fundada en el universo de los medios de prueba, sin hacer alusión expresa a la confesión ficta en comento’. En definitiva, el hecho de que una de las entidades demandadas no hubiese contestado la demanda no implica, en este caso, dar por ciertos los hechos narrados en el escrito inicial, pues, según Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá los dispuesto en el artículo 195 del CGP, no es válida la confesión de los representantes de las entidades públicas y, en todo caso - y como argumento de refuerzo- la prueba de confesión ficta no impide que el juez de la causa llegue a otras conclusiones fácticas y formar libremente su convencimiento en torno a los hechos objeto del litigio141.

En ese orden, la presunción de veracidad de los hechos que puedan ser susceptibles de confesión se analizará con base en todo el material probatorio obrante al interior del proceso y con sujeción de la posibilidad o no de confesar que tiene la Convocada. 3. Consideraciones del Tribunal: Pues bien, la controversia se contrae a determinar si al interior del Contrato de Obra No. 401 del 30 de diciembre de 2014, era procedente o no realizar el descuento que establece la Ley 542 de 1999, denominada “Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño”.

Para resolver el anterior cuestionamiento, resulta menester, en principio, determinar si el Tribunal tiene competencia o no para emitir pronunciamientos que tengan relación con la procedencia o no de ese tributo al interior del contrato, pues, es claro que la cláusula compromisoria únicamente le permite definir controversias que tengan relación con la “suscripción, ejecución, interpretación o liquidación del Contrato” y no respecto de conflictos que devengan de terceros que no hacen parte de la relación contractual, aun cuando impacten la ejecución del contrato.

Cabe advertir que esta necesidad de analizar la competencia o no del Tribunal frente a este preciso punto nace de todo el material probatorio recaudado al interior del proceso, pues se ha logrado evidenciar, con base en sustento normativo y probatorio que este rubro debe (o debió) ser cuestionado en otros escenarios judiciales y respecto de otros sujetos que no se encuentran amparados por la cláusula compromisoria.

Memórese que en la Audiencia Primera de Trámite se dejó sentado por el Tribunal, una vez se declaró competente para analizar la controversia, que “Lo anterior, sin perjuicio que el Tribunal Arbitral, en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el laudo arbitral, habiéndose recaudado la totalidad del material probatorio, analice nuevamente el tema de la competencia”.

Así, y como quiera que son dos los puntos importantes que le permiten concluir al Tribunal que no es competente para dirimir estas controversias, pasaremos a desarrollar ambos puntos, antes de determinar la falta de competencia para definir las pretensiones del ítem 1.5 de la demanda. 3.1. Marco normativo de la estampilla Pro desarrollo Universidad de Nariño: Sea lo primero analizar cuál es el sustento normativo del referido tributo con el fin de establecer la entidad competente para resolver sobre su 141 Sentencia del 12 de septiembre de 2022.

Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. María Adriana Marín. Radicado: 68.522. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá procedencia, así como la que tiene la facultad de ejercer control sobre la autoridad que la ejerce.

En ese orden de ideas, tenemos que el artículo primero de la Ley 542 de 1999 autorizó a la “Asamblea Departamental de Nariño para que ordene la emisión de la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño, cuyo producido se destinará en su totalidad al presupuesto de la Universidad”. Por su parte, esa norma, en su artículo 3º, autorizó “a la Asamblea Departamental de Nariño, para que determine las características, tarifas y hechos generadores, y sujetos a pasivos, y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla dentro de la circunscripción territorial del departamento y en sus municipios”.

Adicionalmente, en su artículo 4ª, facultó “a los concejos municipales del departamento de Nariño para que, previa autorización de la Asamblea Departamental, hagan obligatorio el uso de la estampilla que se autoriza en la presente ley”. Finalmente, un punto relevante para la causa que se invoca, el artículo 6º dispuso: “Establécese como obligatorio el uso de la estampilla de la que trata el artículo 1º, en los institutos descentralizados y entidades del orden nacional, departamental y municipal que funcionan en el departamento de Nariño. De conformidad con lo mencionado en la Ley 1222 de 1986, las especies y documentos a gravar la tarifa aplicada es del dos por ciento (2%) únicamente”.

Teniendo en cuenta la habilitación legal a la que se ha hecho referencia, la Asamblea Departamental de Nariño, procedió a expedir la Ordenanza 002 de 2000, mediante la cual: “ARTICULO TERCERO. Establécese como obligatorio el uso de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño en los Institutos Descentralizados y Entidades del orden Nacional, Departamental y Municipal que funcionan en el Departamento de Nariño en los siguientes actos y documentos con tarifas que no superen el 2% en las especies y documentos que a continuación se detallan: A. Contratos, órdenes de trabajo y demás documentos en los que conste la obligación que presenten las personas naturales y jurídicas, pagarán el 0.5% sobre el valor total de las cuentas y órdenes de compra.

B. Los pliegos de oferta de licitaciones, pagarán el 2% sobre el valor del pliego. C. Los pasaportes que expida la Gobernación del Departamento de Nariño pagarán el 2% sobre el valor total vigente (…)”. Por otra parte, en lo que respecta al recaudo de los ingresos provenientes por concepto de Estampilla Pro-Desarrollo de la Universidad de Nariño, el artículo sexto de la mencionada ordenanza establece que: “ARTICULO SEXTO. El recaudo de los ingresos provenientes del uso de la estampilla Pro desarrollo de la Universidad de Nariño, se harán a través de las oficinas de Tesorería o de las dependencias administrativas que hagan sus veces en el Departamento, en los Institutos Descentralizados y en las Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá entidades del Orden Nacional, Departamental o Municipal que funcionen en el Departamento de Nariño, en forma mensual, trasladando los valores recaudados a la Secretaría de Hacienda departamental y ésta dentro de los cinco (5) días siguientes, los transferirá a la Tesorería de la Universidad de Nariño.

PARAGRAFO 1. Para mayor facilidad de este recaudo, la Universidad podrá celebrar convenios o contratos con entidades públicas o privadas de carácter financiero.

PARAGRAFO 2. Los recursos que por este concepto se recauden por el departamento de Nariño, se manejarán en un rubro presupuestal y cuenta especial que se denominará estampilla Pro desarrollo de la Universidad de Nariño.” Así mismo, en su artículo noveno, autorizó a “los Concejos Municipales del Departamento de Nariño para que hagan obligatorio el uso de la estampilla Pro desarrollo de la Universidad de Nariño”.

Además, el 21 de diciembre de 2010 se adoptó la ordenanza No. 28 por la cual se estableció el Estatuto Tributario del Departamento de Nariño. En el capítulo IV de la citada ordenanza se encuentra lo atinente a la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño. En ese orden de ideas, el artículo 257 relacionado con la base gravable y la tarifa dispone que es OBLIGATORIO el uso de la Estampilla, entre otras, en las Entidades de Orden Nacional que funcionan en el Departamento de Nariño en las siguientes situaciones: “(…) actos y documentos con tarifas que no superen el 2% de las especies y documentos que a continuación se detallan: 1.

Contratos, y demás documentos en los que conste la obligación que presenten las personas naturales y jurídicas, pagaran 0.5% sobre el valor total del contrato. (…)” (subraya fuera del texto original) Hasta este punto es claro que la estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño es de carácter obligatorio para determinados actos o negocios jurídicos realizados o suscritos por los “Institutos Descentralizados y Entidades del orden Nacional, Departamental y Municipal que funcionan en el Departamento de Nariño” y que se autorizó a los Concejos Municipales para que hagan de este tributo uno de carácter obligatorio.

Posteriormente en el año 2018 el Consejo Municipal de Ipiales profirió el Acuerdo Municipal No. 032 del 19 de diciembre de 2018 por medio del cual se aprobó el estatuto de rentas del municipio de Ipiales. La Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño, se encuentra regulada en el CAPÍTULO III del referido Acuerdo, donde se resaltan las disposiciones relativas a definición, sujeto activo, sujeto pasivo y recaudo de la Estampilla, que rezan lo siguiente: “ARTÍCULO 330.

DEFINICIÓN. Es un tributo que se cobra en el Municipio de Ipiales, destinado a la dotación y sostenimiento de la Universidad de Nariño. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá ARTÍCULO 331.

SUJETO ACTIVO. El municipio de Ipiales es el sujeto activo de la estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño que se cause en su jurisdicción y en él radican las potestades tributarias de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro. Artículo 332. SUJETO PASIVO. Es sujeto Pasivo de la Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño toda persona natural o jurídica que suscriba contratos y/o convenios, adiciones o modificaciones a los mismos con el Municipio de Ipiales y sus entidades descentralizadas.

Artículo 333. HECHO GENERADOR. Constituye hecho generador de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño la celebración de contratos y/o convenios, adiciones o modificaciones a los mismos, los actos y documentos que se gestionen ante la Administración Municipal o cualquiera de sus dependencias y entidades descentralizadas del orden municipal (…)

ARTÍCULO 336. LIQUIDACIÓN Y RECAUDO. La liquidación y recaudo de la Estampilla Podesarrollo Universidad de Nariño estará a cargo de la Secretaría de Hacienda Municipal de Ipiales (…).” En las normas previamente citadas, que regulan lo atinente a la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño se puede evidenciar que es de uso obligatorio para las Entidades de Orden Nacional que funcionen en el Departamento de Nariño y se encuentran gravados los contratos que estas celebren.

Adicionalmente se observa que, de las disposiciones normativas previamente citadas, ninguna contiene expresamente el sistema de retención en la fuente, únicamente regula lo atinente al recaudo de la Estampilla en cuestión. Pues bien, grosso modo, este sería el recuento normativo del referido tributo, pero no es posible finalizar este desarrollo normativo sin destacar que el procedimiento de devolución está consagrado en los artículos 784 del Acuerdo 032 de 2018 y 559 de la Ordenanza 028 de 2010, en los cuales se dispone: “ARTÍCULO 784.

DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DE SALDOS A FAVOR, PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO O PAGOS DOBLES. Los contribuyentes o responsables que liquidan saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución o compensación. La Secretaría de Hacienda municipal deberá devolver o compensar oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias, cualquiera que fuere el concepto del pago.

Cuando el pago en exceso o pago de lo no debido provenga de declaraciones presentadas por el contribuyente, es requisito para la procedencia del trámite, la corrección de dichas declaraciones con la presentación del proyecto de corrección ante la Secretaría de Hacienda Municipal. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Los contribuyentes o responsables que hayan realizado pagos en exceso o de lo no debido o pagos dobles por liquidaciones que realice la administración desde el principio a través de actos administrativos podrán solicitar su devolución o compensación.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para la devolución o compensación se debe anexar constancia de pago realizado y/o de la declaración presentada, documentos que acrediten la causal de devolución y la legitimación para adelantar el trámite, cédula de ciudadanía o certificado de existencia de representación legal y el concepto por el cual se canceló el mismo.

En todo caso, la Secretaría de Hacienda Municipal podrá establecer mediante resolución los demás documentos que se requieran para la devolución o compensación (…)”.

ARTÍCULO 559. - TÉRMINO PARA SOLICITAR Y EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN DE PAGOS DE LO NO DEBIDO. Habrá́ lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor del Departamento de Nariño sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá́ presentarse solicitud ante la Secretaria de Hacienda, dentro del término establecido en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997.

A propósito, y en el caso de la Gobernación de Nariño, la Ordenanza 028 de 2010, establece en su artículo 18 que la entidad competente para definir si le asiste derecho a devolución o no recae en la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño, tal como se pasa a observar: “ARTÍCULO 18.- ADMINISTRACIÓN Y CONTROL.

La administración y control de los tributos Departamentales es competencia de la Subsecretarìa de Rentas de la Secretaria de Hacienda del Departamento. Dentro de las funciones de administración y control de los tributos se encuentran, entre otras, la fiscalización y el control, la liquidación oficial, la discusión, el recaudo, el cobro y las devoluciones.

Los contribuyentes, responsables, declarantes y terceros, están obligados a facilitar las actividades de administración y control de los tributos que realicen las autoridades departamentales, observando los deberes y obligaciones que les impongan las normas tributarias”. Es decir, la entidad que analiza si el tributo (y como consecuencia la devolución) procede o no, en el caso de la Gobernación de Nariño, es la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño. Jurisprudencia sobre la materia i) Sobre el concepto de Estampilla como tributo En relación con la figura de la Estampilla como tributo corresponde tener en cuenta que La Sección Cuarta del Consejo de Estado al querer brindar una definición de este concepto se remite a lo dispuesto en la sentencia C-1097 de 2001 de la Corte Constitucional, la cual define este tributo así: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “Dentro de la órbita fiscal ¿cómo se podría definir la estampilla? Depende del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica, esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo.

Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien.” (Subraya y negrillas fuera del texto original) Por otra parte, la Corte Constitucional en sentencia C-768 de 2006, siguiendo los pronunciamientos del Consejo de Estado, estableció que las estampillas son tributos que se enmarcan dentro de la especie de tasas o contribuciones parafiscales por las siguientes razones: “(…) constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado.

La “tasa” si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, caso en el cual se definen como tasas administrativas, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social, caso en el cual se definen como tasas parafiscales que son las percibidas en beneficio de organismos públicos o privados, pero no por la prestación de un servicio propiamente dicho, sino por contener un carácter social.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Por lo tanto, la Estampilla es procedente como tasa parafiscal en tanto con ella se pretende un beneficio común o de carácter social, como en el caso que nos compete, el de educación respecto a la Universidad de Nariño. ii) Sobre la procedencia del sistema de retención en la fuente Ahora bien, respecto a la procedencia de la retención en la fuente resulta de suma importancia lo dispuesto por La Sección Cuarta del Consejo de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Estado en la sentencia No. 47001-23-31-000-2005-00727-01(18250) del 31 de mayo de 2012, en la cual se define la retención en la fuente como “una herramienta de control para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, que permite el recaudo de los impuestos, en lo posible, dentro del mismo ejercicio gravable en que se causen”.

En relación con el agente retenedor, el Consejo de Estado en la citada providencia dispone que es el sujeto que interviene en actos y operaciones, en los cuales debe, POR EXPRESA DISPOSICIÓN LEGAL, efectuar la percepción o retención del tributo que corresponda. Sobre las obligaciones del agente retenedor se encuentran las siguientes: “i) practicar la retención, ii) consignar el valor retenido, iii) expedir certificados por las retenciones practicadas, iv) presentar las declaraciones mensuales de retención en la fuente, y v) responder ante el Estado por las retenciones dejadas de practicar, sin perjuicio de reembolso contra el contribuyente” Respecto al momento en que se entiende realizado el ingreso, de conformidad con el Consejo de Estado se puede dar en los momentos que a continuación se detallan: “(i) se recibe efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o (ii) cuando el derecho a exigirlo se extingue por cualquier otro modo legal distinto al pago.” Por último, es pertinente mencionar que en sentencia de Radicado 540012331000200800443 02 (18657) del 2 de agosto de 2012, el Consejo de Estado dispuso que las Asambleas Departamentales están plenamente facultadas para establecer quienes pueden ser agentes retenedores de tributos.

Sin embargo, cabe recordar, que en el caso particular de la Ordenanza 002 del 2000, la Asamblea Departamental de Nariño no estableció disposición alguna que facultara a las entidades Contratantes como agentes retenedores, únicamente se refirió a las entidades facultadas para efectuar el recaudo. Por último se destacan dos aspectos relevantes: a) En caso de que el solicitante considere no estar de acuerdo con la decisión que adopte la Administración, tendrá a su favor el recurso de reconsideración, el cual está consagrado en el artículo 406 de la Ordenanza 028 de 2010, así: “ARTÍCULO 406- RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA.

Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones, u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá relación con la declaración y pago de los tributos departamentales, procede el recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración deberá́ interponerse ante el funcionario competente de la Secretaria de Hacienda, el mismo que profirió́ el acto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto recurrido”. b) A su vez, agotado el referido recurso, en caso de considerarlo necesario, acudir al respectivo medio de control para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo proceda a ejercer el respectivo control de dichos actos administrativos.

Todo lo anterior se trae a colación para dejar en evidencia que la norma municipal y departamental contemplan un trámite para lograr la devolución de los dineros que se retengan por concepto de tributos y será en ese escenario donde se debata la procedencia o no del mismo; y, en última instancia, agotados todos los recursos contra cualquier decisión que adopte la Administración, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que es la única facultada para definir sobre la legalidad o no de los dichos actos administrativos.

Es decir, las únicas competentes para definir la procedencia o no de ese tributo son las entidades que efectúan el respectivo recaudo (Secretaría de Hacienda del Departamento o del Municipio) y no la justicia arbitral que tiene prohibido emitir pronunciamientos sobre la legalidad de actos administrativos, especialmente aquellos que se emiten por fuera del marco contractual.

Y así lo entendió, en principio, la Convocante, pues, a través de diferentes derechos de petición dirigidos a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales y la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño intentó la devolución de estos dineros, sin que su resultado hubiese sido favorable debido a que esta última consideró, como se pasará a detallar más adelante, que este tributo sí debía ser asumido por la Convocante.

Por último, cabe destacar que este tributo, según las diferentes normas traídas a colación, debió ser consignado directamente a la Universidad de Nariño, lo cual implica que siendo ésta la que recibe el valor retenido, pues es la encargada de definir si la devolución puede o no realizarse dentro de los términos y en la forma que la ley establezca para tal fin.

No existe en el expediente prueba de que la Convocante se haya dirigido directamente a esa entidad. 3.2. Análisis probatorio sobre la discusión frente a la estampilla Pro desarrollo de la Universidad de Nariño: Definida la normativa que rodea al tributo objeto de discusión, es claro que la Convocante intenta por la vía arbitral que se le retribuyan diferentes valores descontados por la contratante y presuntamente destinados a la Universidad de Nariño, pero en el expediente queda demostrado que la autoridad competente ya definió esta situación sin que, al parecer, la Convocante haya discutido estas decisiones adoptadas por la administración ante la jurisdicción competente.

Así, la discusión sobre el recaudo de la denominada “Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño” nace a partir del memorial CE-166- 122-1087 del 7 de febrero de 2017, en el cual, la Convocante solicitó verificar la procedencia o no de ese descuento. A partir de este momento, emergen al interior del contrato, diferentes pronunciamientos de la Convocada, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales, Nariño y la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Nariño, en las cuales se deja en evidencia lo siguiente: (i) La existencia de retenciones por este rubro, (ii) La entidad que debe recaudar estos rubros y (iii) la discusión que se presentó con ocasión a este rubro.

Dicho lo anterior, se pasará a valorar las pruebas documentales que resultan relevantes para demostrar por qué el Tribunal no ostenta competencia para dirimir estas controversias: ➢ Documentos y estudios previos para la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario EPMSC IPIALES – NARIÑO. Documento que en capítulo “VIII” contiene las obligaciones generales del contratista, dentro de las cuales el numeral 5 dispone: “Responder por el pago de los tributos que se causen o llegaren a causarse por la celebración, ejecución y liquidación del contrato.” ➢ El contrato de obra Pública 401 de 2014 celebrado entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios y el Consorcio CYG – DISICO – PROING IPIALES.

Al respecto, es pertinente tener en cuenta el numeral 5 de la cláusula tercera del Contrato, relacionada con las obligaciones del contratista. El referido numeral establece como una de las obligaciones del contratista la siguiente: “5. Responder por el pago de los tributos que se causen o llegaren a causarse por la celebración, ejecución y liquidación del Contrato” ➢ En los anexos de la reforma a la demanda se encuentra la carpeta No. 5 destinada a la ESTAMPILLA en la cual se encuentran las siguientes pruebas documentales: ➢ Oficio No. CE-166-122-1087 del 7 de febrero de 2017 emitido por la Convocante dirigido a la USPEC: En esta primera petición referente a este punto, se pide a la USPEC lo siguiente: “Agradecemos su gestión para verificar con el área de tesorería el descuento que se viene haciendo sobre las facturas del proyecto de Ipiales, por concepto de la Estampilla de la Universidad de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Nariño, toda vez que el acuerdo No. 032 del 19 ‘Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño’, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 322. SUJETO PASIVO. Es sujeto pasivo de la Estampilla Prodesarrollo Universidad de Nariño toda persona natural o jurídica que suscriba contratos y/o convenio, adicionales o modificaciones a los mismos con el Municipio de Ipiales y sus entidades descentralizadas’. Con lo anterior agradecemos revisar los descuentos que viene realizando la entidad sobre las facturas que ha presentado el Consorcio (…)”.

Desde este momento inicia la controversia sobre este tributo, pues, el Consorcio le pide a la Convocada revisar si este rubro procede o no en el contrato. Con esta comunicación se adjuntan soportes de retención de los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019. ➢ Oficio No. CE-166-122-1195 elaborado por el Convocante y dirigido a la USPEC: En esta petición, el Consorcio reitera la solicitud anterior, en el sentido de pedirle a la USPEC le informe si el descuento por la estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño es procedente o no, de acuerdo con lo establecido en el artículo 332 del Acuerdo Municipal Bo. 032 de 2018. ➢ Oficio E-2019-009083 del 28 de junio de 2019 expedido por la Subdirectora Financiera de la USPEC: Para dar respuesta a la anterior petición, la Convocada, además de incorporar en su respuesta un memorial de la Subsecretaría de Gestión Tributaria del Municipio de Ipiales (Nariño) del cual nos ocuparemos posteriormente, adujo, en síntesis, que no era procedente devolver ni dejar de retener el valor descontado por concepto de estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño, por lo siguiente: “De acuerdo a su solicitud referente a la procedencia o no del descuento del tributo de Estampilla Pro Universidad de Nariño, me permito informar que dicho requerimiento fue trasladado directamente a la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales en la cual nos informaron: ‘la contratación que realicen las entidades del orden nacional el uso la estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño es obligatorio, y para el caso del Municipio de Ipiales, su liquidación y recaudo se realiza a través de la Secretaría de Hacienda’.

Por lo anterior, el descuento que se ha realizado durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019 al Consorcio CyG Disico Proing Ipiales identificado con Nit. 900.804.597 y consignado a la Universidad de Nariño de acuerdo a los lineamientos establecidos es procedente, y por lo que no se hará ninguna Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá devolución y se continuará realizando el descuento de dicho tributo”.

En ese sentido, según la USPEC, (i) sí se realizaron descuentos por el tributo Estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño, (ii) se seguirán realizando los descuentos por ese tributo y (iii) el dinero fue consignado directamente a la Universidad de Nariño. Así, lo único que se echa de menos, al menos en este oficio, es que no existe una prueba si quiera sumaria que demostrara en esa oportunidad que los dineros descontados se hayan consignado directamente a la Universidad de Nariño. Por lo tanto, concluye la respuesta indicando que el descuento que se ha realizado por concepto de la Estampilla en cuestión y consignado a la Universidad de Nariño es procedente, por lo que no re realizaría ninguna devolución y el descuento por ese tributo se seguiría realizando. ➢ Oficio 1031-13.01 0404 del 9 de abril de 2019 emitida por la Subsecretaría de Gestión Tributaria del Municipio de Ipiales (Nariño) y su respectiva aclaración realizada mediante Oficio 1032-13.01 1478 del 18 de octubre de 2019: Debido a la respuesta emitida por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios el 28 de junio de 2019, como se sostuvo, la Subsecretaría de Gestión Tributaria del Municipio de Ipiales, afirmó: “Como se puede observar en los renglones anteriores, en la contratación que realicen las entidades del orden nacional el uso la estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño es obligatorio, y para el caso de el (sic) Municipio de Ipiales, su liquidación y recaudo se realiza a través de la Secretaría de Hacienda” En ese sentido, esa entidad afirmó que para las entidades de orden nacional sí existe la obligación legal de pagar el tributo por la estampilla ProDesarrollo Universidad de Nariño y que, en el caso del Municipio de Ipiales, su recaudo, lo hace esa Secretaría. Posteriormente, debido a que existieron diferentes interpretaciones sobre esta respuesta, esa misma entidad procedió a aclarar su dicho, en el siguiente sentido: “El pasado 8 de octubre de 2019 el consorcio CYG DISICO PROING IPIALES presentó derecho de petición por medio del cual solicita: i) la devolución del pago de lo no debido respecto a las retenciones practicadas por la USPEC y a favor del municipio de Ipiales por concepto de Estampilla Pro Universidad de Nariño dentro de los pagos realizados en el Contrato de Obra No. 401 de 2014; y ii) ordenar a la USPEC la suspensión inmediata de la práctica de retenciones en la fuente por concepto de Estampilla Pro Universidad de Nariño. Para dar respuesta a las solicitudes realizadas a través de los derechos de petición en comento, debemos tener en cuenta que Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá por su naturaleza la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño es un tributo del orden departamental, la cual encuentra sustento en la Ley 542 de 1999 y Ordenanza No. 002 de 2000, por ende, para determinar la sujeción pasiva y demás elementos tributarios de la estampilla debe remitirse al Estatuto Tributario del Departamento de Nariño. El Estatuto Tributario del Departamento de Nariño establece que el titular de esta estampilla es el Departamento de Nariño. De igual manera señala que el recaudo por concepto del uso de esta Estampilla debe hacerse a través de las Oficinas de Tesorería o de las dependencias administrativas que hagan sus veces en el Departamento, en los Institutos Descentralizados y en las entidades de Orden Nacional, Departamental o Municipal, y le traslado del recaudo debe realizarse mensualmente a la Tesorería General del Departamento.

(…) Finalmente, solicito elevar a la Tesorería General del Departamento de Nariño la misma consulta enviada a la Secretaría de Hacienda Municipal de Ipiales, teniendo en cuenta que el titular de la Estampilla Pro Desarrollo de Nariño es el Departamento de Nariño y no el municipio de Ipiales” De estos escritos, se desprende: (i) este tributo no fue destinado al Municipio de Ipiales, (ii) el tributo es uno de orden departamental, (iii) la entidad encargada para definir si recibió o no ese rubro era la que señale el Estatuto Tributario del Departamento de Nariño y (iv) se solicitó a la Convocante elevar la misma petición de devolución a la Tesorería General del Departamento de Nariño. ➢ Oficio 1032-13-01 1470 del 10 de octubre de 2019 emitido por la Subsecretaría de Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales: Mediante este documento se evidencia que, en efecto, para la fecha de esa respuesta, la referida contribución o tributo, no ingresó al Municipio de Ipiales, Nariño, lo cual conllevaría a pensar que le asistiría razón al Convocante; sin embargo, la respuesta no puede leerse de manera parcial sino en contexto con la situación que allí se plantea, a saber: “En el caso concreto que nos ocupa, encontramos que por su naturaleza la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño es un tributo de orden departamental, la cual encuentra sustento en la Ley 542 fechada 15 de diciembre de 1999 y Ordenanza No. 002 de fecha 8 de febrero de 2000.

Para determinar su sujeción pasiva y demás elementos tributarios de la estampilla que nos ocupa debe remitirse al Estatuto Tributario del Departamento de Nariño, y no a los Estatutos Tributario y de Rentas del Municipio de Ipiales (Acuerdos 038 de 2016 y 032 de 2018) con base en los cuales erradamente sustenta el pago de lo no debido por concepto de Estampilla Pro Universidad de Nariño (subrayas fuera del texto original)”.

O, en su defecto, y como quiera que ya se ha planteado la existencia de transferencias en favor de la Universidad de Nariño, debió dirigirse a esa entidad. ➢ Oficio CE-166-120-1479 del 23 de octubre de 2019 contentivo de un derecho de petición presentado por el Consorcio Convocante: En este documento se puede ver como la Convocante, con base en las aclaraciones realizadas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales, reitera la petición de devolución de los dineros retenidos por concepto del referido tributo y suspensión de retenciones futuras por el mismo rubro.

En esta nueva petición, se utilizan los argumentos emitidos por el municipio de Ipiales en el sentido de indicar que (i) los descuentos no fueron dirigidos a esa urbe y (ii) el impuesto no es procedente porque la USPEC no es una entidad de orden municipal. ➢ Oficio E-2019-016330 del 8 de noviembre de 2019 emitido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (e) de la USPEC: Con este mecanismo probatorio, el panorama se aclara más respecto del destino de los descuentos efectivamente realizados por la Convocada por el referido tributo, pues, en sus apartes se dice en resumen: (i) la USPEC consignó los dineros recaudados a “la cuenta corriente No. 039000211 del Banco de Occidente a nombre de la Universidad de Nariño Estampilla, dando cumplimiento a las directrices de recaudo establecidas por el Departamento”, (ii) que con base en el artículo 257 del Estatuto Tributario Departamental de Nariño, estos descuentos sí son procedentes y (iii) que se dirigió directamente a la Gobernación de Nariño, mediante Oficio E- 2019-016061 del 5 de noviembre de 2019, para que determinara la procedencia o no de este tributo en el caso de marras.

Es decir, pareciera ser que los dineros retenidos fueron destinados directamente a la Universidad de Nariño, lo cual coincidiría con el artículo 6º de la Ordenanza 002 de 2000 y el artículo 259 de la Ordenanza 028 de 2010 que lo consagra como beneficiario del tributo. ➢ Oficio E-2019-037454 del Director Administrativo y Financiero Mediante el cual se pone en conocimiento la respuesta emitida por la Gobernación de Nariño a través de Oficio SHD-526 del 21 de noviembre de 2019: El 2 de diciembre de 2019, la USPEC decidió: “ratificamos la continuidad de la aplicación del descuento por concepto de Estampilla Pro Universidad de Nariño a los pagos que se realicen del Contrato No. 401 de 2014” por cuanto, consideró, sí era procedente hacer ese descuento en favor del Departamento de Nariño. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Cabe advertir que la anterior decisión fue adoptada con base en la respuesta al Oficio E-2019-016061 del 5 de noviembre de 2019, referido previamente.

En esa misiva, el Secretario de Hacienda de la Gobernación de Nariño, informó: “Que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC es una entidad de orden nacional; sin embargo, cuenta con su funcionamiento en el municipio de Ipiales (Nariño), y que en consecuencia los contratos suscritos por la entidad y que se ejecuten en el Departamento de Nariño están obligados al pago del 0.5% del valor total del contrato firmado.

Que el contrato de obra No. 401 de 2014 otorgado al consorcio C y G Disico Proing Ipiales pese a haber sido firmado en Bogotá D.C., el mismo tiene como objeto la ejecución en el Municipio de Ipiales, del Departamento de Nariño. (…) Que una vez analizadas las excepciones se logra determinar que en ninguna de las causales se encuentra inmerso el contrato No. 401 de 2014 suscrito entre la Unidad de Servicios Penitenciaros y Carcelarios – USPEC y el consorcio C y G Disico Proing Ipiales.

En consecuencia, para el contrato objeto de estudio es obligatorio el pago de la estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño en el porcentaje del 0.5% del valor total del contrato (subrayas y negrilla fuera del texto original)”. Así, hasta acá se demostró que, en efecto, (i) el municipio de Ipiales no era la entidad que pudiera recaudar el referido tributo, (ii) que la estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Nariño es un tributo de carácter departamental y (ii) que sí existieron retenciones realizadas por la Convocada.

Lo cierto es que hasta este punto no se ha logrado determinar claramente quién recibió el valor por ese descuento realizado por parte del Consorcio Demandado, pero según algunas respuestas emitidas y la normativa atrás reseñada, deberían estar en cabeza de la Universidad de Nariño. ➢ Derecho de petición del 22 de noviembre de 2019 mediante el cual se hace una “Solicitud de devolución por pago de lo no debido por retenciones en la fuente por concepto de Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño” dirigido directamente a la Secretaría de Hacienda Departamental de Nariño: En este documento se puede ver como la Convocante, con base en las aclaraciones realizadas por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Ipiales y las manifestaciones de la USPEC asociadas a que el tributo era recibido del Departamento de Nariño, reitera la petición de devolución de los dineros retenidos por concepto del referido tributo y suspensión de retenciones futuras por el mismo rubro.

Es importante advertir que en este documento, la Convocante reconoce a la Gobernación como sujeto activo del tributo que supuestamente fue indebidamente recaudado. Cabe advertir que en el expediente no reposa la respuesta emitida por la Gobernación de Nariño, pero sí un documento mediante el cual se resuelve un recurso de reconsideración propuesto por la Convocante frente a la presunta negativa de la entidad arriba referida. ✓ Certificados de ingresos y retenciones dónde se evidencian los valores de deducción por concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño: • Certificado para el año fiscal de 2019: Se evidencia un valor total de $103.550.013 de deducción por Concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño. • Certificado para el año fiscal de 2018: Se evidencia un valor total de $63.084.733 de deducción por Concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño. • Certificado para el año fiscal de 2017: Se evidencia un valor total de $61.053.062 de deducción por Concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá • Certificado para el año fiscal de 2016: Se evidencia un valor total de $81.841.393 de deducción por Concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño. • Certificado para el año fiscal de 2015: Se evidencia un valor total de $4.101.929 de deducción por Concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño. • TOTAL de deducciones por Concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño: $313.631.130. ✓ Peritaje contable: los valores que contiene el peritaje contable que obra en el expediente no concuerdan con los valores que obran en los certificados de ingresos y retenciones en relación con el valor de deducción por Concepto de Estampilla Pro Desarrollo Universidad de Nariño durante los años 2015, 2016, 2018 y 2019.

A continuación, se evidencian las diferencias. Año Peritaje Contable Certificados de ingresos y retenciones 2015 45.143.961 4.101.929 2016 40.799.360 81.841.393 2018 78.286.495 63.084.733 2019 103.457.580 $103.550.013 Cabe resaltar que en lo atinente al año 2017 los valores sí coinciden tanto en el peritaje contable como en los certificados de ingresos y retenciones. ➢ Recurso de reconsideración contra el Oficio No. SHD-546 del 13 de diciembre de 2019: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Se reiteran las peticiones de devolución y suspensión, negadas previamente por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño. En esa oportunidad, la Convocante argumentó que (i) no se cumplen los presupuestos del hecho generador ni de la “sujeción pasiva” del tributo, (ii) falta de competencia de la USPEC respecto a la retención practicada y ausencia de recibo oficial de caja emitido por la Tesorería General del Departamento y, entre otras, (iii) existencia de un pago de lo no debido.

Hasta acá se puede evidenciar que la discusión continúa, pero ahora frente a la Gobernación de Nariño que al parecer se mantiene en que el tributo sí es procedente. ➢ Resolución No. 0682 del 28 de diciembre de 2020 emitido por la Gobernación de Nariño: Mediante este acto administrativo expedido por la Secretaría de Hacienda Departamental de Nariño, se resuelve NO revocar la decisión del departamento de Nariño asociada a la negativa de devolver y/o suspender las retenciones efectuadas por la Convocada por concepto de la estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño. Las razones, básicamente, son: (i) El referido tributo es obligatorio en los Institutos Descentralizados y Entidades de Orden Nacional, Departamental y Municipal que funcionan en el departamento de Nariño, (ii) los descuentos no los realizó esa entidad sino la USPEC (con facultad para ello, según respuesta) y (iii) que cualquier solicitud de devolución debe hacerse ante la Universidad de Nariño porque pertenece a esta entidad.

Luego del anterior recuento, es claro para el Tribunal que la procedencia o no del pago de ese tributo, para la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Nariño, no está en discusión, pues, para esa entidad sí debe ser asumido por la Convocante. Es decir, a menos que la Justicia Contencioso Administrativa, disponga lo contrario frente a ese Acto Administrativo, la decisión de recaudar o no el referido tributo se sustenta en la normativa y actos administrativos emitidos por la Administración; y por esa razón le estaría vedado a este Tribunal definir si su aplicación en este contrato es procedente o no. Así, se puede ver que todas las razones que considera tener la Convocante en contra de ese recaudo, no pueden ser debatidas en este escenario judicial por cuanto la Gobernación de Nariño, mediante acto administrativo, ya adoptó una determinación sobre la procedencia o no sobre este tributo, lo cual implica que el debate ya no se centra en un aspecto contractual sino en un disentimiento jurídico frente a una decisión emitida por la Administración. Así entonces, este Tribunal considera que NO ostenta competencia para emitir ningún pronunciamiento, en favor o en contra sobre las pretensiones del punto 1.5, pues, todas las controversias que se pudieran suscitar a raíz de la supuesta procedencia o no del descuento deberá o debió debatirse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa o ante las entidades que según la Ley tengan la responsabilidad de recaudar o recibir estos rubros, como quiera que sobre estos puntos ya se emitieron Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá diferentes decisiones reflejadas en actos administrativos expedidos por la Gobernación de Nariño, mediante Oficio No. SHD-546 del 13 de diciembre de 2019 y Resolución No. 0682 del 28 de diciembre de 2020.

Y que no se diga que la Convocante, al intentar el recaudo a través de la Gobernación de Nariño y el Municipio de Ipiales se quedó sin herramientas para ubicar los dineros retenidos al interior del contrato por concepto del referido tributo, pues no se demostró que acudiera directamente a la entidad que recibe en última instancia los valores retenidos, así como tampoco existe prueba de que discutiera la legalidad del acto administrativo que dispuso la procedencia del tributo.

En desarrollo de lo anterior, se trata de una materia que debió discutirse mediante los medios procesales encaminados a determinar la ilegalidad de tales actos administrativos, donde la capacidad dispositiva de las partes está claramente limitada. En ese orden de ideas, recuérdese que “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice” y como quiera que la definición de legalidad de actos administrativos ajenos a esta contienda no es un asunto de libre disposición, el Tribunal declarará su falta de competencia para resolver las pretensiones que hacen parte del numeral 1.5 de la reforma de la demanda.

VII.- DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO En relación con las excepciones de mérito planteadas procede el Tribunal a abordar el estudio correspondiente en el mismo orden temático propuesto por la Convocada: 1. Sobre el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014 Bajo este enunciado la Convocada manifiesta: “Respecto al plazo de ejecución del Contrato, el Consorcio demandante solicita “Que se declare que entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y el CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES se suscribió el Contrato de Obra No. 401 de 2014, con un plazo inicial previsto de diez (10) meses y veintitrés (23) días.” No obstante la pretensión de la parte demandante, es necesario aclarar el concepto de plazo contractual para determinar la viabilidad de la modificación del plazo de ejecución del Contrato de Obra (I), teniendo en cuenta su naturaleza suspensiva (II)”. 2.

Viabilidad de la modificación del plazo de ejecución contractual Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Al respecto manifiesta la USPEC: “La cláusula sexta del Contrato de Obra No. 401 de 2014 establece el plazo de ejecución. Dicha cláusula menciona que “(e)l plazo de ejecución del objeto a celebrar será hasta el 31 de diciembre de 2015.

Dicho plazo se contará a partir de la suscripción del acta de inicio, previa aprobación de la garantía única de cumplimiento del contrato y la verificación de los requisitos de perfeccionamiento y legalización.” De lo anterior se desprende un plazo de ejecución contractual en función de una fecha específica -31 de diciembre de 2015- más no de un periodo como lo pretende mostrar el Consorcio al considerar erróneamente que se estableció un plazo de diez (10) meses y veintitrés (23) días.

En efecto, el plazo es un evento futuro de realización determinada al cual están subordinadas la exigibilidad o la extinción de una obligación. En el caso en concreto, el plazo de ejecución del contrato estaba subordinado a la realización del objeto del Contrato de Obra No. 401 de 2014, estableciendo como termino de exigibilidad el 31 de diciembre de 2015.

No obstante, y sin perjuicio de la clarificación anterior, la fijación de un término de exigibilidad de la obligación no va en contravía de la posibilidad de modificar el plazo de ejecución contractual. Así pues, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que el plazo es un elemento accidental del contrato – no de su esencia ni de su naturaleza – y por ende puede ser susceptible de modificaciones.

(…) Al resolver la pretensión 1.1.1., el Tribunal concluyó, con base en los documentos que obran en el expediente, que no existía controversia frente al hecho de la celebración del Contrato 401 de 2014, y sobre su plazo señaló que no existía duda tampoco que según el tenor literal de la Cláusula Sexta del mismo, el plazo, término o periodo de ejecución sería “hasta el 31 de diciembre de 2015”, contado a partir de la suscripción del acta de inicio.

Por lo tanto, resultan inocuas las alegaciones de la convocada dirigidas a desvirtuar la pretensión 1.1.1., en la medida que en ésta, con base en el tenor literal del contrato, se trataba de confirmar el hito de culminación convenido para la ejecución de la obra contratada. Sobre la importancia en la determinación del plazo contractual el Consejo de Estado, en sentencia de noviembre de 2008142, señaló: “3.3.2.1.

Del plazo para la ejecución del contrato Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. La doctrina ha entendido, también, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “…un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción 142 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 17031, sentencia de 20 de noviembre de 2008.

(…) En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídica, debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado por la Administración en los pliegos de condiciones (art. 30.2 Ley 80 de 1993) o en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno. Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre.

Por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades, instrumentos éstos que con posterioridad permiten a la entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en los términos previstos y con la observancia de las especificaciones técnicas exigidas.

En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único. El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la Administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (art. 1551 C.C.); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales.

La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones. Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su ejecución (art. 25.4 Ley 80 de 1993).

En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el contrato de la Administración tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e información, etc.) en tiempo debido.

(…)” En el mismo sentido, la doctrina143 considera el plazo como un elemento esencial: “b. Plazo de ejecución. Elemento esencial en el contrato de obra pública En principio “todo plazo, por su esencia, es un hecho cierto que necesariamente ha de llegar 116. Pues bien, como se puede observar, tanto la prórroga como la suspensión -se reitera- tienen un punto en común que afectan de manera directa un aspecto o elemento jurídico accidental 117 del negocio jurídico, esto es, el plazo de ejecución contractual (art. 1551 118 C.C.), cuya incidencia dependerá, en menor o mayor medida según la causa que la origine y el impacto en el acuerdo o “programa contractual”.

Sobre la importancia o relevancia del plazo de ejecución en materia de contratación estatal. el Consejo de Estado ha sostenido que: “La estipulación del término dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros resulta de singular importancia irrelevancia jurídica debido a la necesidad de interés público que se pretende satisfacer con él,(…). por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejadas en un programa de trabajo y un cronograma de actividades(…) 120 (Cursiva y subrayas fuera del texto)”.

El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone la normatividad aplicable a los contratos estatales en los siguientes términos: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” Para el caso concreto se resalta lo dispuesto en el artículo 1602 el cual establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Sumado a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1603 del Código Civil, que disponen que todas las actuaciones, en este caso en el marco de la 143 La mayor permanencia en el contrato de obra pública: presupuestos para su reconocimiento.

Hans L. Neira Gaitán. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez. 2021. p. 42 y 42 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá celebración y ejecución de un contrato, tanto los particulares como de las entidades deben ceñirse a los postulados de buena fe.

Asimismo, el artículo 1551 relativo al plazo lo define como “la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo.” En suma, resulta importante tener en consideración para el presente análisis lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 en virtud del cual las entidades tienen la facultad de celebrar contratos o acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y que se requieran para el cumplimiento de los fines del Estado.

Sobre el particular, respecto de la autonomía de la voluntad, el Consejo de Estado ha establecido que: “[S]e impone en virtud del carácter vinculante que surge entre las partes respecto de los acuerdos a los que han arribado en ejercicio de su autonomía de la voluntad, los cuales, según lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, solo pueden invalidarse por consentimiento de esas mismas partes o por causas legales.

En este sentido, debe decirse que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad negocial, las partes tienen la libertad de negociar y regular los efectos que se derivan de las circunstancias que pueden sobrevenir durante la ejecución de un contrato estatal; como corolario, el contenido de las negociaciones a las que arriben en desarrollo de tales negociaciones está revestido de la fuerza de normatividad de los contratos y de la necesaria protección de la buena fe.”144 Ahora bien, en lo atinente a la modificación del plazo del Contrato, en Sentencia No. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171) se estableció lo que a continuación se señala: “Por regla general, el vencimiento del plazo estipulado es una de las causas de terminación del contrato.

Sin embargo, en cuanto no está prohibido, el plazo estipulado en el contrato se puede ampliar o prorrogar mediante acuerdo de las partes. No existe prohibición legal para la prórroga del plazo de los contratos estatales. Por el contrario, con fundamento en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, se puede concluir que está permitida, pues esa norma establece la regla general de la libertad en las estipulaciones, en cuanto, de un lado, preceptúa que en estos “… podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y los principios 144 Subrayado y negrita fuera del texto original.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación No. 13001-23-31-000-2005-01660-01(52187). C.P. José Roberto Sáchica Méndez (22 de octubre de 2021) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá y finalidades de ésta ley y a los de la buena administración”, y, de otro, dispone que “las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permiten la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”.

De modo que de esas disposiciones se puede concluir que en los contratos estatales es posible la prórroga si la respectiva entidad considera que mediante esa figura se cumplen los fines estatales, conforme a lo indicado en los artículos 3º a 5º de la misma ley, y si las partes la consideran conveniente y necesaria y no resulta contraria a la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades de la misma ley y a los de la buena administración.” Es así como en la misma sentencia se dispone que el plazo no es un elemento de la esencia de los contratos, por lo que puede ser modificado por acuerdo entre las partes considerando lo siguiente: “El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en razón a que, en los términos del mismo artículo, ni esencial ni naturalmente le “pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de él145.

De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.” Adicionalmente, sobre las modificaciones en el plazo del Contrato la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia con radicación No. 47001-23-33-001-2013-00363-01 (61641) del 18 de noviembre de 2021 las entidades contratantes tienen varias alternativas cuando se está frente al retardo en el cumplimiento de las obligaciones por parte de un contratista.

Dentro de la lista de opciones dispone el alto Tribunal que “si los hechos que motivan los retardos son ajenos a las partes, estas cuentan con la posibilidad de alterar por medio de modificaciones bilaterales el plazo, antes de la terminación del contrato; bien sea a través de prórrogas o de suspensiones.”146 En ese sentido, en virtud de las normas y jurisprudencia expuesta se tiene que la modificación del plazo es procedente teniendo como sustento principal la autonomía de la voluntad que rige el estatuto de la contratación estatal.

Las pruebas practicadas en relación con la excepción sobre modificación del plazo contractual De cara a que las excepciones formuladas por la parte Convocante corresponden a la modificación del plazo relacionada con las suspensiones y prórrogas del mismo, a continuación, se enlista brevemente cuáles 145 Manual de obligaciones.- Teoría del acto jurídico y otras fuentes.

Alberto Tamayo Lombana, Rodríguez, Quito Editores, Tercera Edición, p. 100. 146 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación No. 47001-23-33-001-2013-00363-01 (61641). C.P. Alberto Montaña Plata (18 de noviembre de 2021). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá fueron dichas suspensiones y prórrogas que tuvieron incidencia en el término de ejecución del Contrato de Obra objeto es análisis. 1.

Contrato 401 de 2014, cláusula sexta – plazo de ejecución: “El plazo de ejecución del objeto a celebrar será hasta el 31 de diciembre de 2015. Dicho plazo se contará a partir de la suscripción del acta de inicio, previa aprobación de la garantía única de cumplimiento del contrato y la verificación de los requisitos de perfeccionamiento y legalización.” 2.

Acta de inicio de obra de 09 de febrero de 2015. Suspensiones: 3. Acta de suspensión No. 1 suscrita el 13 de febrero de 2015. La suspensión se estableció desde la suscripción hasta el día 04 de mayo de 2015. 4. Acta de suspensión No. 2 del 04 de mayo de 2025, en la cual se acordó la suspensión desde el 05 de mayo de 2015 hasta el 19 de mayo de 2015. 5.

Acta de suspensión No. 3 del 19 de mayo de 2015, cuya suspensión se pactó desde el 19 de mayo de 2015 hasta el 06 de julio de 2015. 6. Acta de suspensión No. 4 suscrita el 06 de julio de 2015. Se acordó suspender las actividades del Contrato, a partir del 06 de julio de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015. 7. Acta de Reinicio de Actividades, mediante la cual el 21 de agosto de 2015 las partes acordaron reiniciar actividades del Contrato de Obra No. 401 de 2014, a partir del 21 de agosto de 2015. 8.

Acta de suspensión No. 5 suscrita el 22 de julio de 2016, donde las partes acordaron suspender la ejecución del contrato de obra por el término de 15 días calendario. 9. Acta de suspensión No. 6 del 27 de marzo de 2020. Las partes acordaron suspender temporalmente la ejecución del Contrato de obra No. 401 de 2014, desde la suscripción del Acta, es decir 27 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020. 10.

Acta de suspensión No. 7, mediante la cual, se acordó suspender temporalmente la ejecución del Contrato de obra, desde el 20 de mayo de 2020 estableciendo que la terminación de la misma diez (10) días calendario a partir de la fecha de suspensión. Prórrogas 11. Otrosí No. 1 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 14 de noviembre de 2016. 12.

Otrosí No. 2 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016. 13. Otrosí No. 3 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2017. 14. Otrosí No. 4 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. 15. Otrosí No. 5 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de marzo de 2018. 16. Otrosí No. 6 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 15 de mayo de 2018. 17.

Otrosí No. 7 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018. 18. Otrosí No. 11 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 30 de junio de 2019. 19. Otrosí No. 12 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 30 de agosto de 2019. 20. Otrosí No. 13 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de octubre de 2019. 21. Otrosí No. 14 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de enero de 2020. 22.

Otrosí No. 15 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 29 de febrero de 2020. 23. Otrosí No. 16 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de marzo de 2020. 24.

Otrosí No. 17 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 24 de agosto de 2020. Resulta conveniente para la Administración y para el Contratista, que el cumplimiento de las obligaciones se alcance dentro del plazo convenido: (i) para la Entidad porque con la obra contratada busca la satisfacción de un interés general que no tiene por qué dilatarse y, (ii) para el contratista, porque en ese plazo tiene derecho a percibir la remuneración esperada que le permita tener flujo de caja suficiente para cubrir los gastos e inversiones y obtener su utilidad, en ese sentido, cualquier extensión en el tiempo altera la programación económica que al respecto hubiese realizado al momento de contratar.

El argumento expuesto por la convocada en la excepción, sobre que el plazo del contrato estatal puede ser objeto de modificación, no admite discusión y de hecho esa posibilidad está pactada contractualmente; sin embargo, tal asunto no corresponde al alcance de la pretensión 1.1.1, toda vez que el hecho de que se declare que según el contrato las obras debían ejecutarse hasta el 31 de diciembre de 2015 no se opone a que, como ocurrió en este caso, ese plazo inicial hubiese sido modificado después de firmado el contrato en razón de las prórrogas y suspensiones convenidas.

Enseguida la convocada examina la naturaleza del contrato para establecer si es posible modificar su plazo de ejecución, lo que se examinará a continuación. 3. La naturaleza suspensiva del Contrato de Obra Al inicio de esta excepción la convocada invoca la definición que trae la Ley 80 de 1993 del contrato de obra y agrega algunos comentarios jurisprudenciales, para decir que “en el contrato de obra, el plazo funge como un elemento accidental del mismo y, a su vez, se identifica como un negocio jurídico de tracto sucesivo en la ejecución de obligaciones, lo que abre la posibilidad a la suspensión del plazo mediante estipulación contractual con el objetivo de prolongar la exigibilidad de las obligaciones”.

Sobre este tema el Tribunal reitera la importancia del elemento del plazo en el contrato de obra, no obstante que su ejecución sea de tracto sucesivo, pues se debe partir que según el artículo 1602 del C.C. el contrato es ley para las partes, lo que se traduce en que ellas están compelidas a cumplir sus obligaciones dentro del plazo que han convenido.

Cosa distinta es que luego de firmado el contrato surjan circunstancias que justifiquen la modificación de ese plazo contractual, normalmente para extenderlo, pero tal suceso debe ser excepcional y estar justificado, por lo que no se acepta que esa posibilidad de mutación temporal de las obligaciones reste importancia al plazo pactado inicialmente, para dar a entender que es un simple referente en la medida que las partes dan por cierta la ocurrencia de hechos futuros que lo alterarán. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal considera que la definición legal del contrato de obra no implica, como lo afirma la convocada, que “la prorrogación del plazo contractual inicial responde a la naturaleza suspensiva del Contrato de Obra No. 401 de 2014 y, por supuesto, a la clara y manifiesta intención de las partes de llevar a cabo la modificación del plazo con miras a la realización del objeto contractual”.

Lo uno no lleva a lo otro. Se reitera, el contrato es ley para las partes y obliga a su cumplimiento dentro del preciso plazo pactado, mucho más tratándose de contratos estatales, lo cual no obsta, se insiste, en que, en casos extraordinarios y debidamente justificados, de común acuerdo las partes puedan prorrogar el plazo convenido inicialmente para el cumplimiento de las obligaciones; pero ello no quiere decir que el contrato de obra necesariamente tenga “naturaleza suspensiva” como lo afirma la convocada 4.

De la prórroga del contrato Esta excepción se dirige específicamente contra la pretensión 1.1.4., para lo cual la convocada desarrolla dos subtemas así: 4.1. La procedencia de la prórroga contractual por acuerdo de las partes Inicialmente la convocada hace algunas consideraciones sobre la prórroga del plazo del contrato estatal sus límites y requisitos, además cita jurisprudencia del Consejo de Estado para hacer referencia al principio de planeación y comenta “Junto al principio de planeación, durante las modificaciones al Contrato de Obra, se evidencia el principio lex contractus, previsto en el artículo 1602 del Código Civil, por el cual se aceptan modificación surgidas de la necesidad de satisfacer el interés general y garantizar la ejecución del contrato.

En efecto, el Contrato en mención, expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, secundado por el principio lex contractus, tuvo modificaciones válidamente celebras por las partes y que obligaban al respeto del contenido de estas dentro del ejercicio de la buena fe contractual”. Sobre este afirmación no existe discusión, pero el Tribunal considera que ello no conduce a enervar la pretensión incoada.

Quedó demostrado en el proceso que durante la ejecución contractual se suscribieron 14 prórrogas, que ampliaron el plazo en 52 meses y 17 días, así: 1) Prórroga No. 1 Hasta el 14 de noviembre de 2016. 2) Prórroga No. 2 Hasta el 31 de diciembre de 2016. 3) Prórroga No. 3 Hasta el 16 de septiembre de 2017. 4) Prórroga No. 4 Hasta el 31 de diciembre de 2017. 5) Prórroga No. 5 Hasta el 31 de marzo de 2018. 6) Prórroga No. 6 Hasta el 15 de mayo de 2018. 7) Prórroga No. 7 Hasta el 31 de diciembre de 2018. 8) Prórroga No. 8 Hasta el 30 de junio de 2019. 9) Prórroga No. 9 Hasta el 30 de agosto de 2019. 10) Prórroga No. 10 Hasta el 31 de octubre de 2019. 11) Prórroga No. 11 Hasta el 31 de enero de 2020. 12) Prórroga No. 12 Hasta el 29 de febrero de 2020. 13) Prórroga No. 13 Hasta el 31 de marzo de 2020.

Igualmente quedó demostrado que ninguna de las prórrogas acordadas tuvo como causa hechos concretos imputables al contratista sino que, como se estableció en el dictamen técnico, obedecieron principalmente a "Falencias en los diseños del proyecto original, especialmente relacionadas a sus omisiones sobre los requerimientos preliminares para intervenir y la falta de rigor sobre las necesidades arquitectónicas y de servicio que debía tener el proyecto de construcción, para ser definitivo desde su origen.

Lo que correspondía examinar no era si es o no posible prorrogar el contrato, aspecto que no se discute, sino determinar a quién le eran atribuibles las causas en que se fundaban las prórrogas, que en este caso se probó le eran imputables a la USPEC. El hecho de que el contratista hubiese concurrido a suscribir las aludidas prórrogas no significa que con ello estuviera convalidando el incumplimiento de la USPEC a sus obligaciones contractuales, especialmente al principio de planeación. Al igual que en lo referido en el capítulo relativo a la modificación del plazo las normas aquí aplicables son los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993; los artículos 1551, 1602 y 1603 del Código Civil.

En primera instancia, es de suma relevancia partir de la base de que no existe una prohibición legal o de desarrollo jurisprudencial que impida la prórroga de un contrato estatal. Por el contrario, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, se debe tener presente que: “Por regla general, el vencimiento del plazo estipulado es una de las causas de terminación del contrato.

De modo que de esa disposición se puede concluir que en los contratos estatales es posible la prórroga si la respectiva entidad considera que mediante esa figura se cumplen los fines estatales, conforme a lo indicado en los artículos 3º a 5º de la misma ley, y si las partes la consideran conveniente y necesaria y no resulta contraria a la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades de la misma ley y a los de la buena administración. La prórroga del plazo de los contratos tiene el sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se puede modificar por acuerdo de las partes.

Sobre este punto, la Corporación en relación específicamente con su aplicación en los contratos de concesión, señaló que: “[…] no puede desconocerse que la prórroga de los contratos…puede ser aconsejable para la administración desde el punto de vista técnico y financiero. Por ello, la entidad competente debe contar la posibilidad de evaluar los beneficios que produciría para el Estado y para el interés público la ampliación del término inicial del contrato […]”.150 Por otro lado, sobre la posibilidad con la que cuentan las partes para acudir a la figura de la prórroga o de la suspensión de un contrato de obra pública, dichas figuras, como es expuesto por Neira (2021), “( ) la prórroga o suspensión de la obra constituyen las principales modificaciones contractuales utilizadas por las partes ante circunstancias sobrevenidas que, de manera inmediata afectan el tiempo de ejecución, produciendo el efecto de la mayor permanencia en obra.”151 Sobre la figura de la prórroga automática en la ejecución de los contratos estatales, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que: 147 Subrayado fuera del texto original.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 24 de agosto de 2005, Radicación No. 11001: 11001-03-28-000-2003-00041- 01(3171)A, C.P. Darío Quiñones Pinilla. 148 Subrayado fuera del texto original. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 1986, Expediente 3678. 149 Sentencia C-949 de 2001. 150 Ibid. 151 Subrayado fuera del texto original.

Neira, 2021. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “Las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal.

Las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que al terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno sólo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras.

En el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, significa además que la Administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general.

Y más aún, que la Administración no podrá acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello.”152 Adicionalmente se debe precisar que, conforme a lo dispuesto en sentencia No. 18836-85001-23-31-003-1998-00070-01(18836) con ponencia del Honorable Magistrado Jaime Orlando Santofimio, la buena fe de cara a llevar a cabo el objeto del contrato: “( ) consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte153, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.” Pruebas practicadas en relación con las prórrogas al Contrato: 1) Otrosí No. 1 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 14 de noviembre de 2016. Lo anterior considerando, entre otras cosas, lo siguiente: “2.- Que el plazo inicial del contrato es hasta el 31 de diciembre de 2015. 3.- Que se suscribieron actas de suspensión No. 1 del 13 de febrero de 2015 hasta el 04 de mayo de 2015; acta No. 2 del 04 de mayo de 2015, a partir del 05 de mayo hasta el 19 de mayo de 2015, a partir del 05 de mayo hasta el 19 de mayo de 2015.

Acta No, 3 del 19 de mayo de 2015, a partir del 19 de mayo hasta el 06 de junio de 2015. 4.- Que el contratista mediante oficio CE-166-122-213ª del 22 de septiembre de 2015 solicitó al interventor del contrato /CONSORCIO JASAN 3) prorrogar el mismo hasta el 14 de noviembre de 2016 y allí expone las 152 Subrayado fuera del texto original.

Sentencia C-350 de 1997. 153 Cfr. M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá consideraciones once (11) para prorrogar el término de ejecución. (…)” 2) Otrosí No. 2 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016. 3) Otrosí No. 3 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 16 de septiembre de 2017, teniendo dentro de sus consideraciones la siguiente: “3.- Que mediante otrosí No. 1 de 30 de diciembre de 2015, se prorrogo el plazo d ejecución establecido en el contrato de obra No. 401 de 2014 hasta el 14 de noviembre de 2016. 4.- Que se suscribieron actas de suspensión No. 1 del 13 de febrero de 2015 hasta el 04 de mayo de 2015; acta No. 2 del 04 de mayo de 2015, a partir del 05 de mayo hasta el 19 de mayo de 2015, a partir del 05 de mayo hasta el 19 de mayo de 2015.

Acta No. 3 del 19 de mayo de 2015, a partir del 19 de mayo hasta el 06 de junio de 2015. Acta de suspensión No. 4 del 6 de julio de 2015 hasta el 20 de agosto de 2015. Acta de suspensión No. 5 de 22 de julio de 2016 por el término de quince días calendario. 5- Que mediante otrosí No. 2 de 2022 de noviembre de 2016 se prorrogó el plazo de ejecución establecido en el contrato de obra No. 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016. 6.- Que el contratista el CONSORCIO CYD (sic) DISICO-PROING IPIALES, con oficio CE- 166-122-0691 de diciembre 15 de 2016 solicitó a la Directora de infraestructura prorrogar el contrato de obra 401 de 2014, hasta el 30 de septiembre de 2017, indicando que el contrato requiere una adición y de no ser así la Uspec debe indicar las obras que no deben ejecutarse para cumplir con el valor del contrato, para no ejecutar actividades que no puedan terminarse; sustenta y afirma en el documento que las circunstancias que motivan la ampliación del plazo son: 1.

Suspensiones por necesidad de servidumbres con el ejército Nacional, ajustes a la cimentación, ajuste a diseños ordenados por la USOEC, retrasos en recibo de diseños estructurales definitivos para construcción, construcción tanque almacenamiento, ajustes en el diseño de desagüe (…) 3. Definiciones pendientes de la USPEC los que enumera en 19 literales, que los precios unitarios que vienen generando corresponden a actividades de obra no prevista sin aprobar, estructurales, arquitectónicos de obras civiles, redes hidrosanitarias, red de contra incendio, redes de voz y redes de datos que no pueden ejecutarse ni realizarse hasta que sean formalizados mediante un otrosí. Afirma que el subdirector de infraestructura solicitó en reunión del 10 de octubre de 2016 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá realizar las actividades cuya realización no está definida, y en 10 numerales indica que de no resolverse se impactarán la obra.

(…)” 4) Otrosí No. 4 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. Cuyas consideraciones, fueron entre otras, las siguientes: 7.- Que mediante oficio CE-166-122-778 del 15 de septiembre de 2017, el contratista el CONSORCIO CYG DISICO-PROING IPIALES, solicita: (…) la prorroga del contrato y la inclusión de unos ítem no previstos sin costo que deben incorporarse en otrosí, los cuales fueron revisados por la interventoría anterior y tuvieron útima revisión y aprobación de la USPEC, para lo cual adjuntamos dichos precios a la presente comunicación, así como el acta de fijación de precios repectiva.

Igualmente se requierela revisión y aprobación de los demás precios unitarios que se han generado a la fecha y que también deben incorporarse en el contrato(…)” 5) Otrosí No. 5 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de marzo de 2018. Cuyo principal fundamento fue la solicitud realizada por el Consorcio mediante oficio No. CE-166-122-817 del 24 de noviembre de 2017, la cual contenía, entre otras disposiciones la que a continuación se cita: “(…) Considerando que el próximo 31 de diciembre vence el plazo de ejecución del contrato 401 de 2014, solicitamos la prorroga del mismo en razón a las siguientes consideraciones 1.

Incorporar en otrosí los precios unitarios de obra no prevista que se han generado a la fecha y que han sido presentados entre otras con las siguientes comunicaciones CE-166-122-680 y CE-166-122- 787. (…)” 6) Otrosí No. 6 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 15 de mayo de 2018.

Prórroga que se sustenta principalmente en la siguiente razón: “9. Que con base en lo acordado entre la USPEC y el contratista en reunión efectuada el día 16 de marzo de 2018 en las instalaciones de la USPEC, reiterado por el Consorcio CYG DISICO PROING IPIALES (Contratista) mediante comunicación CE-166- 122-878 y con radicado R-2018-004926 del 20 de marzo de 2018, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá y efectuado el análisis correspondientes por parte de la supervisión, se requiere una ampliación del plazo del contrato en cuarenta y cinco (45) días calendario, para que dentro del mismo continue efectuándose normalmente la ejecución del contrato, mientras entre la USPEC y el Contratista se determinan aspectos técnicos pendientes y necesarios para la finalización del proyecto objeto del contrato(…)” 7) Otrosí No. 7 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018, teniendo en cuenta lo dispuesto en el comunicado CE-166-122-923 del 10 de mayo de 2018, la cual contiene que: “Por medio del presente CONSORCIO CYG-DISICO-PROING IPIALES (el consorcio), en complemento a lo señalado en diferentes comunicaciones y en especial al oficio CE-166-122-861 de marzo 2018 y como resultado de la (sic) diferentes mesas de trabajo que se han realizado en las últimas dos semanas entre el Consorcio y funcionario de la Dirección de Infraestructura de la USPEC para la revisión de los APU’S adicionales, la aprobación de diseños y la revisión del balance de mayores cantidades, se permite presentar la solicitud acordada de adición de recursos (…), así como solicitar la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018, de acuerdo a los balances y programas adjuntos a la presente comunicación. (…) 8) Oficio CE-166-122-1029 del 29 de octubre de 2018.

A través de este oficio el Representante Legal del Consorcio solicitó a la Dirección de Infraestructura que “adicione cuatro meses para la ejecución de los trabajos del descole del alcantarillado de aguas lluvias A.LL. y aguas negras A.N., una vez se realice la aprobación por parte de EMPOBANDO, y otros ítems adicionales.” 9) Otrosí No. 11 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 30 de junio de 2019, teniendo como base dentro de sus consideraciones el oficio CE-166-122-1029 del 29 de octubre de 2018 enviado por el Consorcio. 10) Otrosí No. 12 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 30 de agosto de 2019, en atención a la solicitud contenida en el referido Otrosí así: “Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPSAMS IPIALES y teniendo en cuenta el plazo necesario para la realización de las actividades adicionales requeridas, la supervisión que está a cargo de la USPEC – DIRECCIÓN DE INFRAESTRUCTURA, solicitar prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de agosto de 2019 a fin de contar con el tiempo suficiente para la ejecución de dichos ítems, integración y puesta en marcha del proyecto” Se pone de presente que si bien en su totalidad el contratista señala que dentro del plazo de prorroga se abordará el análisis de aspectos tales como la posibilidad de incluir una formula de reajuste o el reconocimiento de costos generados por mayor permanencia en obra, se pone de presente que, conforme lo acordado, y sin perjuicio de la correcta y continua ejecución y terminación del contrato, la entidad adelantará el análisis de tales solicitudes, sin embargo se aclara que el plazo de la presente prorroga no es para el estudio de dichos temas.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria y es oportuna y conveniente para la Unidad de Supervisión Penitenciarios y Carcelarios – USPEC”. (Negrilla y subrayas del Otrosí) 11) Otrosí No. 13 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de octubre de 2019, con base en la solicitud final que obra en el Otrosí así: “Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPMSC IPIALES y teniendo en cuenta el plazo necesario para la realización de las actividades adicionales requeridas, la supervisión que está a cargo de la USOEC – DIRECCIÓN DE INFRESTRUCTURA, solicita prorrogar el plazo del contrato hasta el 31 de Octubre de 2019 a fin de contar con el tiempo suficiente para la ejecución de dichos ítems para la terminación de la meta física, integración y puesta en marcha del proyecto Se pone de presente que si bien en su escrito el contratista de obra CONSORCIO CYG – DISICO-PROING IPIALES, reitera la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá solicitud que ha formulado previamente el Consorcio respecto de la reducción y consecuente devolución de una parte de la retención en garantía, pasando el 10% al 5% para facilitar así el flujo de caja y el análisis de aspectos tales como la posibilidad de incluir una formula de reajuste o el reconocimiento de costos generados por mayor permanencia en obra, se pone de presente que conforme a lo acordado, y sin perjuicio de la correcta y continua ejecución y terminación del contrato, la entidad adelantará el análisis de tales solicitudes; sin embargo, se aclara que el plazo de la presente prorroga no es para el estudio de dichos temas.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria y es oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC” (Negrillas y subrayas del Otrosí) 12) Otrosí No. 14 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de enero de 2020, la cual, al igual que los dos anteriores otrosíes se dio con principal fundamento en la siguiente solicitud: “El Contrato de Obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente hasta el 31 de octubre de 2019 de acuerdo con establecido en el Otrosí No. 13 de fecha 27 de agosto de 2019, el cual amplió el plazo de ejecución en dos (2) meses, plazo en el que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por la USPEC, Interventoría CONSORCIO USOEC 2018 y el contratista de obra CONSORCIO CYG-DISICO-PROING IPIALES, sin embargo, según el oficio 0152.19 USPEC GTC suscrito por el director de Interventoría CONSORCIO USPEC 2018, avaló la prórroga al plazo de ejecución del Contrato de obra 401 de 2014 hasta el treinta y uno (31) de enero de 2020.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria y es oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC” (Negrillas y subrayas del Otrosí) 13) Otrosí No. 15 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 29 de febrero de 2020, con base en la siguiente solicitud: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá “El Contrato de Obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente hasta el 31 de Enero de 2020 de acuerdo con establecido en el Otrosí No. 14 de fecha 29 de octubre, el cual amplió el plazo de ejecución en tres (3) meses, plazo en el que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por Interventoría CONSORCIO USPEC 2018 y el contratista de obra CONSORCIO CYG-DISICO-PROING IPIALES, sin embargo, según el oficio 0176.19 USPEC GTC suscrito por el director de interventoría CONSORCIO USPEC 2018, avaló la prorroga al plazo solicitado por el Contratista para ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el veintinueve (29) de febrero de 2020.

Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria y es oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC. 21. Que a la fecha la suscripción del presente documento, el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente. 22.

Que a la fecha de suscripción del presente Otrosí No. 15 las partes se encuentran de acuerdo”. (Negrillas y subrayas del Otrosí) 14) Otrosí No. 16 al contrato de Obra No. 401 de 2014. Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 31 de marzo de 2020, indicando dentro de este Otrosí como fundamento el Memorando I-2020-001641 del 24 de febrero de 2020 y se indica hacia el final del Otrosí objeto de análisis, lo siguiente: “Dando alcance el contratista envía un oficio, en en (sic) donde enuncia actividades nuevas solicitadas por la USPEC y otras complementarias necesarias para la terminación del proyecto como son: La construcción de un tanque de regulación para las bombas de impulsión A.L.L. el suministro e instalación de dos bombas de impulsión de A.L.L. y todos los accesorios para su correcto funcionamiento, y obras complementarias para construcción y aislamiento del área del tanque de impulsión. 24.

Que, a la fecha de suscripción del presente documento, el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente. 25. Que a la fecha de suscripción del presente documento el plazo de ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, se encuentra vigente.” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 15) Otrosí No. 17 al contrato de Obra No. 401 de 2014.

Se prorrogó el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 hasta el 24 de agosto de 2020, atendiendo a que mediante memorando I-2020- 007140 del 28 de julio de 2020, el director de infraestructura de la USPEC solicitó prórroga e ítems no previstos que no generan costos. Asimismo, dentro del documento contentivo del referido Otrosí se encuentra la siguiente solicitud de la supresión del Contrato: “Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, y en vista que es necesario culminar la obra y satisfacer las necesidades por las cuales se suscribió el contrato citado, como es bajar los niveles de hacinamiento, se tiene que el contrato lleva un porcentaje de ejecución física del 98,9% a corte 27 de marzo de 2020, restándole una ejecución de 1.1.% para cumplir sus actividades, así mismo que con el tema de la pandemia, declaración de estado de emergencia y aislamientos obligatorios, el contratista requiere tiempo para transportar y ubicar nuevamente al personal en la obra, así como la maquinaria y equipo en campo, con dificultades de desplazamiento que esto implica en el presente escenario, así como los problemas de suministro en materiales y los rendimientos de obra habituales al implementar los protocolos de seguridad.

Así mismo se evidencia que el contratista solicita 25 días, y la interventoría indica que para terminar las obras se requieren 60 días y que en la reunión del 25 de abril de 2020 se estableció que para todos los temas documentales se realizaran dentro de la etapa de liquidación, es por eso que esta supervisión concluye que al ser prorroga de un acuerdo de voluntades entre contratista y contratante de obra, para el caso en particular, se puede establecer como término de prórroga los 25 días solicitado (sic) por el contratista y en que está de acuerdo la ENTIDAD” Resulta evidente entonces que la prórroga del plazo contractual en 52 meses y 17 días implicó mayor permanencia en obra para el contratista, que la obligó a asumir los sobrecostos que ahora solicita le sean reconocidos. 4.2.

Los Otrosí al Contrato de Obra No. 401 de 2014 En este acápite la convocada hace algunas consideraciones sobre lo que es un otrosí, sus alcances y objeto; invoca alguna jurisprudencia al respecto y señala que “la ejecución del contrato responde a la teleología de la contratación, es decir, el cumplimiento de las obligaciones bajo el parámetro de la buena fe contractual” y agrega que “la USPEC persiguió siempre, a pesar de las vicisitudes, la realización del objeto contractual.

En efecto, la suscripción de los Otrosí al Contrato No. 401 de 2014 constituyen la voluntad de la entidad de llegar a buen puerto en la ejecución de los compromisos contractuales”. Dice además que “las modificaciones contractuales tienen su origen en situaciones que alteran Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá la correcta ejecución del contrato y que deben paliarse por común acuerdo de las partes con el fin de preservar y ejecutar lo convenido.

De esta manera, el Otrosí a un contrato es un reflejo de la autonomía de la voluntad privada direccionada a la salvaguarda de los fines de la contratación pública”. Afirma que "tanto la entidad Contratante como el Consorcio contratista pactaron los Otrosí al Contrato de Obra No. 401 de 2014 desde su autonomía y como reflejo de su interés en dar continuidad a la ejecución del proyecto.

Es decir, consintieron el contenido de las modificaciones y el alcance de su fuerza obligatoria”. Luego cita algunas decisiones del Consejo de Estado en las que se negaron pretensiones porque se guardó silencio en torno a reclamaciones, salvedades u observaciones que no se hicieron antes de la suscripción de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión. Sobre este aspecto, el Tribunal comparte las consideraciones realizadas en el Laudo de 31 de enero de 2017 en el proceso promovido por Constructora Bogotá Fase III S.A. – Confase S.A. contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y Transmilenio S.A. 154 en el sentido que el silencio del contratista durante la ejecución contractual no impide que a su terminación pueda presentar su reclamación, claro está cuando las causas de las suspensiones o prórrogas no le sean imputables a él. “En parte alguna dispone la ley que el silencio o la pasividad que asuma el contratista durante la ejecución del contrato frente a motivos que le causen daño, deba considerarse como una renuncia tácita al derecho que tiene de reclamar los perjuicios que se le causaron.

Renuncia que de presentarse tendría que ser expresa e inequívoca, como un acto de manifestación unilateral de voluntad del titular del derecho de acción que se consolida o nace cuando termina el contrato o se ejecutoríe el acto de liquidación, cuando la ley así lo exige. Y el silencio en relación con los daños sufridos por una de las partes no es renuncia tácita porque la vía del arreglo directo siempre será voluntaria y únicamente busca, como se dijo, que se resuelvan los conflictos para facilitar así el desarrollo del contrato; pero en ningún caso la no utilización de esas vías de solución previas durante la ejecución del contrato pueden convertirse, por sí mismas, en una solución implícita y definitiva de tales diferencias.

En otras palabras, se reitera, en el desarrollo de la ejecución contractual y frente a otrosíes, contratos adicionales o modificaciones suscritas en vigencia del contrato, el silencio de la parte que se dice afectada no puede entenderse o significar que está renunciando a reclamar sus derechos, ya que esta renuncia, en los casos en que se pueda hacer, tendrá que ser expresa”.

No obstante lo dicho, debe tenerse en cuenta que las reclamaciones por mayor permanencia en obra presentadas por el contratista no tenían por 154 Árbitros María Luisa Mesa Zuleta, Fabiola Orozco Duque y Carlos Betancur Jaramillo. P. 175 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá qué sorprender a la USPEC, por cuanto durante la ejecución contractual fue reiterativo en solicitar su reconocimiento e insistió en ello en el Acta de Liquidación. Finalmente señala la convocada que “el Contratista omite las modificaciones contractuales que dieron lugar a reconocimiento de ítems no previstos y a las adiciones al Contrato, descartando, de igual manera, la temporalidad de la ejecución de las modificaciones que respaldaban el tiempo, el valor y el AIU”.

Para resolver esta excepción el Tribunal se remite a lo expuesto al analizar y resolver la pretensión 1.1.4, donde con base en el dictamen técnico se concluyó que las prórrogas obedecieron en mayor medida a la falta de planeación de la Entidad convocada y sus causas repercutieron en afectaciones económicas por las siguientes razones: ✓ No haber obtenido permisos y servidumbres necesarios para la ejecución inmediata, con anterioridad a la firma del contrato. ✓ Cambios de diseños de construcción, arquitectónicos, estructurales, hidrosanitarios, entre otros, asociados a demoras en sus definiciones. ✓ Obras adicionales producto de los nuevos diseños. ✓ Inclusión de gran cantidad de ítems no previstos (NP). ✓ Ausencia de Interventoría oficial por un largo período de tiempo. ✓ Demora ostensible en la aprobación de los nuevos diseños. ✓ Demoras en la aprobación de precios unitarios nuevos y de sus actualizaciones presupuestales, que fueron frecuentes y en gran número. ✓ Demoras en la aprobación de trámites de pago y otras autorizaciones requeridas para la normal ejecución de las obras.

Es claro que la suscripción por las partes de las actas de suspensión, otrosíes y prórrogas tuvo como objeto no sólo poder alcanzar el objeto contractual inicialmente previsto, sino también permitir el ajuste del alcance de la obra a las necesidades que se fueron identificando en la ejecución del contrato, que se tradujeron en cambios de diseños, inclusión de obras adicionales e ítems no previstos, lo cual alteró significativamente el plazo.

También es claro que la celebración de tales actos está comprendida dentro de la autonomía de la voluntad de las partes en interés de preservar el negocio y el fin mismo de la contratación. No obstante, ello no se traduce en que el contratista no pueda reclamar los sobrecostos sufridos en la ejecución integra del objeto contractual, mucho menos cuando se ha demostrado en este proceso que el incumplimiento al principio de planeación por parte de la contratante motivó en gran parte las aludidas modificaciones.

Valga decir, la concurrencia voluntaria del contratista a la suscripción de las actas de suspensión, otrosíes y prórrogas no lo priva de su derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual cuando se ha roto bien por el incumplimiento de su cocontratante o por el acaecimiento de circunstancias imprevisibles que no le son imputables.

Respecto a las Actas de Suspensión No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 del Contrato No. 401 de 2014. Señala la convocada que “Con el propósito de analizar las Actas de Suspensión No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 del Contrato No. 401 de 2014, se observará el alcance del concepto de suspensión del contrato estatal (A) y la posibilidad de las partes de suspender el contrato de mutuo acuerdo (B)”, conforme se expone enseguida: 5.1.1.- Alcance del concepto de suspensión del contrato estatal Cita enseguida la convocada algunas decisiones del Consejo de Estado en las que se analiza el alcance de la suspensión del contrato estatal y señala que ésta “implica un encuentro de voluntades de las partes que requiere ser plasmado en un acta que refleje el acuerdo sobre la interrupción temporal de la ejecución del contrato.

Es así como la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, es evitar que el plazo de ejecución transcurra mientras se presentan o subsisten situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impidan continuar temporalmente la ejecución del contrato”. En esta manifestación el Tribunal no encuentra argumentos directos que enerven la pretensión. No se discute que la suspensión del contrato debe ser convenida por las partes, como tampoco sus causas y los efectos mientras subsista, pero el anterior es un concepto general y no se explica cómo tal excepción conduce a negar la pretensión. 5.1.2.- La suspensión del contrato estatal por mutuo acuerdo de las partes La convocada enseguida transcribe la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Obra 401 de 2014 referida a la suspensión del mismo, luego de lo cual indica que ésta “es un reflejo de la voluntad contractual de las partes y del principio de preservación del contrato, en donde éstas acuerdan la suspensión del contrato ante circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o por mutuo acuerdo, mediando un acta motivada que sirva de constancia y de aceptación de la suspensión”.

Afirma luego que "el acta de suspensión elaborado por acuerdo mutuo de las partes es una manifestación de concertación sobre las circunstancias que justifican la suspensión temporal de la ejecución del contrato. Ello quiere decir que la suspensión por acuerdo mutuo no puede ser atribuible a alguna de las partes, pues no puede existir imputabilidad de circunstancias sobre situaciones fácticas sobre las cuales existe un acta de entendimiento”.

Por lo expuesto la convocada señala, en lo que se refiere a las actas de suspensión 1, 2, 3 y 4., que “debe entenderse que las suspensiones del contrato fueron adelantadas de mutuo acuerdo y en total consonancia con la cláusula decimocuarta – suspensión del contrato, la autonomía de la voluntad de las partes y el principio de preservación del contrato”.

Sin las labores de solución a estas contingencias no previstas en el proyecto inicial, no se podían iniciar las obras previstas del contrato, de manera que fue necesario contar con permisos de servidumbre en predios del Ejercito aledaños a la ubicación de la obra contratada. Como antecedente y fundamento de esta suspensión reposa el memorando 150-DINFRA- 2580, mediante el cual la USPEC solicitó la suspensión sustentado en que “se va a solicitar el permiso ante el Ministerio de Defensa para la construcción de un carreteable hasta el lote donde se construirá el establecimiento, así mismo solicitar los permisos para la servidumbre con el fin de canalizar la red de media tensión el cual pasa por el lote y para la construcción de la línea de alcantarillado que pasará por predios del Ejército Nacional”. b. Acta de Suspensión 2 Esta precisa que aun cuando las partes habían establecido el reinicio de las obras para el 4 de mayo de 2015 (plazo considerado inicialmente suficiente para subsanar los hechos generadores de la Suspensión 1), no se pudo concretar.

En tal sentido, la Interventoría mediante comunicación CINT-JASAN3-USPEC-069-2015 de fecha 4 de mayo de 2015 solicitó a la USPEC la ampliación de la suspensión hasta el 19 de mayo de 2015, teniendo en cuenta que las causas que motivaron la suspensión inicial aún persistían. El Acta de suspensión No. 2, se suscribe el 4 de mayo de 2015 y fija la fecha de reinicio para el 19 de mayo de 2015, es decir, que se prorrogó la suspensión por 15 días más. En la respectiva Acta se mencionan como antecedentes que la Interventoría “solicita ampliar la suspensión de las actividades del Contrato de obra debido a que las causas que la motivaron inicialmente aún persisten” y que, a su turno, “el Director (E) de Infraestructura, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá solicita prorrogar la suspensión del plazo de ejecución del contrato de obra 401 de 2014 sustentado en que está a la “espera del permiso del Ministerio de Defensa para la construcción de un carreteable hasta el lote donde se construirá el establecimiento, así mismo los permisos para la servidumbre con el fin de Canalizar la red de media tensión el cual pasa por el lote y para la construcción de la línea de alcantarillado que pasará por predios del Ejercito Nacional”. c. Acta de Suspensión 3 Esta señala que mediante comunicación CINT-JASAN3-USPEC-082-2015 de fecha 15 de mayo de 2015, la Interventoría solicitó a la USPEC una nueva ampliación de la suspensión, entre otras razones porque la solicitud de permiso de servidumbre en predios del batallón de Caballería CABAL no estaba resuelta.

Cita que el Ministerio de Defensa informó que los tramites de esos permisos deben ser solicitados por las empresas de servicios públicos correspondientes, y que, se está a la espera de estos trámites. Es decir, que al 15 de mayo 2015 aún no se habían resuelto los motivos que originaron la suspensión inicial. En consecuencia, una vez avalados estos motivos por parte de la Dirección de Infraestructura de la USPEC se suscribió este Acta, el 19 de mayo de 2015, fijándose como fecha de reinicio el 6 de julio de 2015.

En las consideraciones de la respectiva acta se citan como antecedentes, entre otros, que “tramitado el permiso de servidumbre ante el Ministerio de Defensa para el paso de la red de M. T. y la red de Alcantarillado por sus predios, este dio respuesta en el sentido que los trámites de esos permisos debe (sic) ser solicitados por las Empresas de Servicios Públicos correspondientes.

Se esta (sic) a la espera del tramite (sic) por cada una de ellas y el pronunciamiento del Ministerio al respecto”. Que “Aún se está a la espera del permiso de entrada por los predios del batallon (sic) de Caballería Cabal para el acceso de materiales y equipos para el desarrollo del proyecto". Y, “que el Subdirector de Seguimiento a la Infraestructura solicita ampliar la suspensión del plazo de ejecución del Contrato de obra 401 de 2014 debido al permiso de servidumbre tramitado ante el Ministerio de Defensa para el paso de red de Media Tensión y la red de alcantarillado por sus predios, teniendo en cuenta que el Ministerio informó que los trámites de esos permisos deben ser solicitados por la empresas de Servicios Públicos correspondientes; igualmente, se está a la espera del trámite respectivos por parte de las entidades mencionadas del pronunciamiento del Ministerio al respecto y adicional del permiso de servidumbre para la entrada de materiales y equipos al lote por los predios del Batallón de Caballería Cabal”. d. El Acta de Suspensión 4 Allí se precisa que mediante comunicación CINT-JASAN3-USPEC-106- 2015 de fecha 03 de julio de 2015, la Interventoría solicitó a la USPEC una nueva ampliación de la suspensión hasta el 20 de agosto de 2015.

Agrega que no fue posible definir con la empresa de servicios públicos CEDENAR la ruta de subterranización de la red eléctrica MT y BT. Así mismo, debido a que el Ministerio de Defensa aún no había autorizado el acceso a la obra a través de los predios del batallón CABAL. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá El Acta de suspensión No. 4 es la última que se presentó en la etapa inicial del contrato y amplió 46 días adicionales.

Se puede apreciar hasta aquí que la Suspensión 1 se presentó apenas 4 días después del Acta de inicio del contrato, y tuvo que ser ampliada 3 veces más hasta la Suspensión 4, haciendo un total de 189 días. Es decir, el contrato recién pudo ser reiniciado el 20 de agosto de 2015. En este punto del contrato, de los 10 meses y 21 días con que contaba el contratista para ejecutar las obras, ya transcurrían 6 meses y 12 días y aún no se iniciaban las obras previstas.

Como consecuencia de estas suspensiones la fecha de terminación del contrato se corrió hasta el 6 de julio de 2016. En el Acta respectiva se consideró, entre otros, que se solicitó ampliar la suspensión “teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: No ha sido posible definir finalmente la ruta correspondiente a la subterranización (sic) de la red de MT y BT que actualmente atraviesa el EPMSC, ya que CEDENAR no autorizo (sic) la nueva alternativa planteada en el sentido de construir la canalización atravesando el penal subterráneamente, de oriente a occidente por la franja comprendida entre los linderos del penal actual y el cerramiento provisional recientemente construido.

Por lo tanto, es necesario estudiar una nueva alternativa de ruta de subterranización con el objeto de planteársela a CEDENAR y para que dicha Entidad la estudie y efectué (sic) las observaciones y/o aprobaciones correspondientes”. Es evidente que ninguna de las suspensiones a las que se refieren las Actas 1 a 4 es imputable al Contratista.

También obra en el expediente el ACTA DE REINICIO DE ACTIVIDADES suscrita el 21 de agosto de 2015, de cuyo texto se infiere que a pesar de que el acta de inicio se suscribió el 9 de febrero de 2015, la ejecución se suspendió por diversos motivos no imputables al Contratista 4 días después y se reanudó cuando ya habían transcurrido 6 meses y 8 días del plazo inicial que vencía el 31 de diciembre de ese año. Resulta claro entonces que no obstante que el Consorcio contratista concurrió a la firma de las Actas de suspensión 1 a 4, las razones que motivaron tales suspensiones no son imputables a él y, por el contrario, corresponden a situaciones atribuibles a la USPEC como acaba de mencionarse, derivadas de la falta de planeación. Por lo tanto, los efectos patrimoniales derivados de esas suspensiones, en concreto los costos por mayor permanencia en obra le deben ser reconocidos.

En ese sentido, el Consejo de Estado en decisión de mayo de 2021 señaló que el reconocimiento de los costos por mayor permanencia, resultará posible cuando ello se derive del incumplimiento de la entidad contratante155: 155 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 7 de mayo de 2021. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00498-01(43055).

Así las cosas, al evidenciarse en el presente caso que las suspensiones del contrato surgieron por el incumplimiento de la entidad demandada al deber de planeación, al amparo de los indicados criterios jurisprudenciales y de la doctrina anteriormente citada, se impondrá indemnización a favor del contratista, tanto por la modificación del contrato como por la mayor permanencia, de acuerdo a lo que, lógicamente, resulte demostrado en el sub examine.” Comparte plenamente el Tribunal la anterior jurisprudencia que señala que cuando las causas de suspensión o prórroga del contrato no le son imputables al contratista, “se le deben reconocer los costos derivados de tal extensión del contrato en el tiempo”, con mayor razón cuando expresamente se establece que los motivos en que se fundan le son imputables a la Entidad contratante, como ocurrió en el caso bajo estudio, pues del análisis de las Actas de suspensión 1 a 4 se infiere fácilmente que sus causas son ajenas al Consorcio y plenamente atribuibles a la USPEC derivadas de su incumplimiento al deber de planeación. Con fundamento en lo expuesto hasta ahora, se negarán los medios de defensa planteados por la convocada fundados en la suspensión del contrato a que se refieren las Actas de Suspensión 1 a 4. 5.2.

Actas de Suspensión por la situación de emergencia sanitaria COVID-19 Anuncia la Convocada el estudio del tema mediante el “análisis jurídico particular en donde se trate la suspensión del contrato de obra No. 401 de 2014 por mutuo acuerdo (I) y se examine la situación sanitaria actual como causal legalmente justificada para la suspensión del Contrato (II)”, como se expone enseguida: 5.3.

La suspensión del Contrato de Obra por mutuo acuerdo ante la emergencia sanitaria de la COVID-19 Cita la convocada comunicación CE-165-122-1932 de 24 de marzo de 2020, en la que el Contratista solicitó la suspensión del Contrato de Obra No. 401 de 2014 y hace referencia al Acta de 27 marzo de 2020 mediante la cual las partes, de común acuerdo, suspendieron el Contrato hasta el 13 de abril de 2020 y transcribe la cláusula quinta en la que el Contratista manifiesta que la suscripción de dicho documento no genera ningún tipo de erogación económica.

Agrega que “La situación de la COVID-19 y los periodos de confinamiento derivados de ella, afectaron la contratación pública. Las partes de los contratos estatales se vieron perjudicadas en igual proporción. Sin embargo, como es sabido, en un contrato estatal, a diferencia del contrato entre particulares, se persigue un interés general, es decir, el cumplimiento de los fines esenciales del Estado previstos en la Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Constitución y la ley” y concluye diciendo que “la suscripción del Acta de suspensión No. 5 es un claro reflejo de la autonomía de la voluntad privada para modificar el contrato ante una situación particular, dotando a dicha modificación de un contenido obligacional respecto a las partes”. 5.4.

La COVID-19 como causa legalmente justificada para la suspensión del contrato Señala la convocada, entre otros, que “Es evidente que la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014 se encontraba frente a un hecho de fuerza mayor. La COVID-19 es, en efecto, un acontecimiento imprevisible e irresistible, que surge con posterioridad a la celebración del contrato, que hace imposible la ejecución total o parcial de éste, y cuya ocurrencia es ajena a la voluntad de las partes.

Es así que hablar de causas o circunstancias imputables a la Convocada resulta inviable y descontextualizado dada la situación de fuerza mayor que debieron soportar las partes del contrato, desconociendo la ausencia de culpa de quienes han sufrido dicha circunstancia”. Agrega que “se presenta una situación en donde la manifestación de voluntades desestima la idea según la cual una de las partes deba ser imputada por las circunstancias que dan origen a la suspensión del contrato”.

Luego se remite al artículo 64 del C.C. y explica “las características de la fuerza mayor con su respectiva adecuación con el evento que dio lugar a la suspensión del Contrato” Sobre la imprevisibilidad aduce que “es claro que al momento del perfeccionamiento del Contrato de Obra No. 401 no era posible prever la ocurrencia de la Covid-19, pandemia que resultó imprevisible para todo el planeta”.

En cuanto a la irresistibilidad sostiene que “Es de notorio conocimiento que la pandemia de la COVID-19 ha sido un fenómeno irresistible, que atentó contra la ejecución del Contrato, cuyo alcance no era medible, lo que lo hacía inevitable. Las partes del contrato se encontraban ante una circunstancia sanitaria que envolvía la ejecución contractual”.

Sobre la atribución de la culpa indica que “En el caso de la COVID-19, se tiene que es un evento exterior a las partes del Contrato, lo que descarta la existencia de culpa de alguna de ellas”. Por lo expuesto concluye que “las condiciones de la fuerza mayor están reunidas y que la decisión de suspender el contrato se tomó como resultado de una causa que escapaba al control de las partes del contrato y que tenía un carácter inevitable e imprevisible”.

Y agrega que “con relación a las pretensiones del Consorcio sobre el ítem tratado, la USPEC queda exenta de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato, al concluirse por acuerdo de las partes, que la demora es el resultado de un hecho de fuerza mayor que puede ser definido como evento eximente de responsabilidad”.

Consideraciones del Tribunal sobre la pandemia: Del examen de los literales 11, 12, 13 y 14 anteriores, encuentra el Tribunal que la convocada plantea como excepción o medio de defensa que la emergencia sanitaria producto del COVID-19 justificó que las partes, de común acuerdo, suspendieran la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014; que tal hecho constituyó un evento de fuerza mayor no imputable a ninguna de las partes, ”que puede ser definido como evento eximente de responsabilidad”, razón por la cual la USPEC “queda exenta de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato”.

El Tribunal advierte que es un hecho notorio, que no requiere de prueba, que en la parte final de la ejecución del contrato de obra, más precisamente en marzo de 2020, se presentó una situación imprevisible que condujo a la suspensión obligatoria de la ejecución del contrato, motivada por la aparición en el territorio nacional del virus SARS-CoV-2 o Covid-19, que llevó a la adopción por las autoridades sanitarias nacionales y los gobiernos locales de medidas de aislamiento obligatorio para evitar la propagación del virus.

Durante esta pandemia se prohibió inicialmente la circulación de personas y el desarrollo de actividades laborales con muy pocas excepciones y se dispuso el diseño e implementación de protocolos de bioseguridad para autorizar el regreso paulatino a las actividades económicas. Una de las excepciones a las restricciones de movilidad lo constituyó precisamente el desarrollo de labores de construcción, en las que clasificaba la construcción de un pabellón adicional en la cárcel de Ipiales, según lo dispuesto por el Decreto 593 de 24 de abril de 2020, siempre y cuando se adoptaran protocolos de bioseguridad establecidos en la Resolución 666 de esa misma fecha del Ministerio de Salud y Protección Social156, a lo que el Contratista dio cumplimiento según da cuenta la comunicación CE-166-124-1700 del 22 de abril de 2020.

Sin duda la pandemia ocasionada por el Covid-19, corresponde a una circunstancia imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes, que afectó la ejecución del contrato de obra y generó sobrecostos para el Consorcio, entre otros, por la mayor permanencia en obra, en razón de la suspensión obligatoria del contrato que debió pactarse. 156 “Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del coronavirus COVID-19”.

Es por ello que dentro de las medidas de contención del virus tomadas por el gobierno a nivel nacional, está la decretar (sic) cuarentena en todo el territorio, mediante decreto 457 de 2020, entre otros está la de prohibir la movilidad y el distanciamiento social, es por ello que la jurisprudencia prevé para las situaciones extraordinarias, ciertas medidas en la ejecución del contrato, una de ellas es las suspensión del mismo, (…).

Que evidenciando la situación de fuerza mayor, presentada por la pandemia, aunado a la emergencia carcelaria, y que está impactando directamente el Contrato No. 401 de 2014, teniendo en cuenta los dichos del contratista en su referencia CE-166-122- 1686 del 24 de marzo de 2020, en la cual solicita suspensión del contrato de obra en referencia argumentando que: “Como es de su conocimiento, el pasado 17 de marzo de 2020 se profirió por el gobierno nacional el Decreto 417 de 2020 mediante el cual se decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, decisión que ha sido acompañada de una serie de terminaciones adicionales, entre las que está el decreto 457 de 2020 que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio a partir del día 25 de marzo y hasta el 13 de abril de 2020, y dispuso algunas excepciones, así como la expedición de la Resolución 01144 de 22 de marzo de 2020 mediante la cual se decretó la Emergencia Carcelaria en los establecimientos carcelarios del orden nacional a cargo del INPEC.

Lo anterior, como ya se ha dicho también, se suma el hecho que es del viernes 20 de marzo de 2020 y hasta el 23 de marzo fue también imposible acceder al sitio de obra y a las oficinas administrativas del Consorcio, en razón a la decisión de Ordenar el aislamiento social por parte del Gobierno Nacional y por las autoridades locales. 157 Nota al pie 1: “Organización mundial de la Salud (OMS), 7 de enero de 2020, Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII)” 158 Nota al pie 2: “Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 “…Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el a abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación…” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá En tales circunstancias, se hace necesario suspender de mutuo acuerdo y de forma inmediata el contrato Estatal hasta el día 15 de abril de 2020.” Así mismo la interventoría, mediante oficio 0031-20 USPSEC GTC, dice que está de acuerdo con la suspensión, recomendándola por la situación que está ocurriendo.

“ ” según la interpretación dada por esta interventoría al mencionado decreto, el contrato de obra se debe suspender ” Se hace necesario suscribir de mutuo acuerdo la suspensión del contrato advirtiendo que en caso de prolongarse la cuarentena, se prorrogue la suspensión de forma automática, Así mismo como lo indica el Consejo de Estado, el término suspendido, debe ser adicionado al plazo de ejecución. En tales circunstancias, se debe suspender de mutuo acuerdo y de forma inmediata, es decir a partir del 27 de marzo de 2020, hasta el día 13 de abril de 2020.

De prolongarse el confinamiento y/o aislamiento, estimamos que la suspensión se deberá prorrogar al tiempo que se deberán considerar los efectos de la misma en el reinicio de actividades y en el plazo restante del contrato. Con base en las consideraciones expuestas las partes acordaron suspender temporalmente la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014, desde la suscripción del acta hasta el 13 de abril de 2020 o hasta el momento en que las circunstancias lo permitieran.

Resulta pertinente mencionar que a mano alzada el contratista dejó la siguiente constancia: “El consorcio reitera las salvedades que ha formulado en los anteriores otrosíes, pues siguen sin resolverse las solicitudes de reconocimiento económico que ha formulado en diferentes oficios. de la misma forma, la presente suspensión no resuelve las demás solicitudes planteadas en el oficio CE-166-124-1685 de 24 de marzo de 2020” A su turno la USPEC dejó la siguiente constancia: “Teniendo en cuenta que las notas son reiterativas, se reitera notas y comunicados previos por la Unidad plasmados frente a las notas del contratista”.

Como anexos del acta se encuentra la comunicación CE-166-122-1687 citada en el acta, la comunicación 0029.20 USPEC GTC del 25 de marzo 2020 dirigida por la Interventoría al Subdirector de Seguimiento a la Infraestructura USPEC, donde entre otros señala que “Respecto a la suspensión informamos que la interventoría pudo verificar que efectivamente las obras se encuentran inactivas por falta de personal de obra y administrativo.

En virtud de lo anterior damos traslado a la USPEC como ENTE CONTRATANTE para que nos sea indicada la instrucción que esa entidad tenga prevista a implementar dadas las restricciones del mencionado decreto 457 del 17 de marzo del 2020”; y, la comunicación Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá de la Interventoría 0031.20 USPEC GTC de la misma fecha con igual destinatario que da cuenta del avance de la ejecución contractual y solicita instrucciones, así: “(…) Según la interpretación dada por esta interventoría al mencionado decreto, el contrato de obra se debe suspender.

No obstante, dejamos consideración de la oficina jurídica de la USPEC la procedencia o no de la suspensión solicitada por el contratista. De considerarse procedente o no la suspensión y teniendo en cuenta que la obra se encuentra en un 98% de ejecución, es necesaria establecer a quien corresponde la responsabilidad sobre los insumos dispuestos actualmente en la obra que no han sido instalados (tuberías de alcantarillado, concertinas en acero del cerramiento, cubierta tipo sándwiches, soportes de elementos de carpintería metálica para cubiertas internas);

Equipos instalados (bombas sumergibles, bombas de presión, cables eléctrico de puesta a tierra, etc.); Equipos de cctv ya instalados ( cámaras de video y vigilancia, cableado estructurado). Con el propósito de dar las correspondientes instrucciones al contratista atendiendo el interés público de la USPEC y en el marco de los decretos de la emergencia económica del Gobierno Nacional y sus excepciones, solicitamos que la USPEC nos informe cuáles son las directrices a seguir con respecto a la solicitud presentada para la suspensión del contratista de obra, para proceder de conformidad.

(…)” (destaca el Tribunal). El 30 de marzo de 2020 el Contratista remitió a la USPEC la comunicación CE-165-122-1688 en la que hace algunos planteamientos en relación con el Contrato y la reanudación de su ejecución: “(…) Como es de su conocimiento, el pasado 27 de marzo de 2020 se suscribió entre la USPEC y el Consorcio C&G DISICO PROING IPIALES el Acta de Suspensión al Contrato 401 de 2014, mediante la cual se suspendió el plazo del Contrato entre los días 27 de marzo y 13 de abril de 2020.

Al respecto, de la manera más respetuosa, el Consorcio se permite hacer las siguientes manifestaciones y solicitudes adicionales para que por favor se inicien los respectivos trámites adicionales: (i) Contenido del acta: El Consorcio suscribió el Acta de Suspensión en los términos enviados por la USPEC, ante la urgencia de poder suspender los tiempos del Contrato, cuyo plazo estaba programado a terminar el 31 de marzo de 2020.

No obstante, el Consorcio había formulado solicitudes y manifestaciones adicionales en el oficio CE-165-124-1929 de 24 de marzo de 2020 que no fueron tenidas en cuenta en la respectiva minuta y de ahí que se dejaran salvedades a mano en dicha Acta, para que no se entienda que el Consorcio ha renunciado a ninguna de esas solicitudes. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá (ii) Costos durante la suspensión: Entre esas, el Consorcio indicó que los costos que se generen en el plazo de la suspensión NO pueden ser asumidos por el Consorcio, pues la necesidad de suspender el Contrato no se genera por causas imputables al Consorcio sino por las medidas de aislamiento tomadas por el Gobierno Nacional y los gobiernos locales desde el 20 de marzo de 2020.

Por ello, el Consorcio dejó las respectivas salvedades, entre otras, para señalar que no está de acuerdo con lo señalado en el numeral quinto del Acta de Suspensión, que fue así redactado por la USPEC en el formato enviado al Consorcio. (Destaca el Tribunal). Y es que durante la suspensión, conforme lo ha ordenado el Ministerio del Trabajo, el Consorcio debe seguir pagando salarios de mano de obra y personal administrativo, así como atendiendo compromisos con proveedores y subcontratistas de todo tipo (incluyendo vigilancia), aún sin estar produciendo ni generando ingresos de ningún tipo con los cuales cubrir este costo.

De hecho, en sólo el Contrato de la referencia, al momento de la suspensión, el Consorcio tenía 45 personas trabajando, sin contar con los administrativos. Por esta razón, el Consorcio se reserva el derecho de incluir estos costos en las solicitudes de reconocimiento económico que han sido formuladas a la fecha en el marco del Contrato, para que sean resueltas en la liquidación o por los mecanismos de solución de controversias pactados.

(iii) Plazo de la suspensión: Por otra parte, cabe advertir que si bien la suspensión se suscribió el 27 de marzo de 2020, la solicitud del Consorcio había sido remitida desde el día 24 de marzo de 2020, pues las medidas de reclusión y “aislamiento preventivo” vienen siendo implementadas desde el día 20 de marzo de 2020. Es por ello que resulta evidente que el plazo transcurrido entre los días 20 y 26 de marzo de 2020, ambas fechas incluidas, no puede ser contabilizado a efectos de medir la ejecución contractual del Consorcio, pues en dicho lapso fue físicamente imposible hacer ejecución de actividades por parte del Consorcio.

(iv) Necesidad de Prórroga: En consonancia con lo anterior, una vez se reinicie el plazo del Contrato, el día 14 de abril de 2020, será necesario suscribir una prórroga al Contrato de mínimo treinta (30) días calendario, que resultan sustanciales para poder suplir los días transcurridos entre el 20 y 26 de marzo de 2020 que no fueron considerados en el Acta de Suspensión y, además, para incluir el tiempo que se requiere para transportar y ubicar nuevamente el personal en la obra, así como para tener nuevamente la maquinaria y equipo en Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá campo y, en general, para poder retornar a los rendimientos de obra habituales.

(v) Eventual ampliación de suspensión: Para finalizar, el Consorcio se permite solicitar desde ya la ampliación de la suspensión, en el evento en que el Gobierno Nacional decida extender las medidas de “aislamiento preventivo obligatorio” contenidas en el Decreto 457 de 2020 y/o implemente de alguna forma medidas que impidan la libre ejecución de las obras a cargo del Consorcio (…)”.

Igualmente, obra en el expediente el Acta de Suspensión Nº 7 al Contrato de Obra, suscrita el 20 de mayo de 2020, en la que se hicieron entre otras las siguientes consideraciones: 1. Que la interventoría USPEC 2018 mediante oficio No. 0080.20 USPEC GTC, de fecha 19 de mayo de 2020, indicó que la Alcaldía Municipal de Ipiales, Nariño, remitió oficio de fecha 18 de mayo de 2020, al Contratista CONSORIO CYG DISICO-PROING IPIALES, e indicó en el mismo: “El día de hoy 19 de mayo de 2020, recibimos por parte de nuestra supervisión la ING.

JESSICA BRIGETH MENESES de ENTERRITORIO dos oficios enviados por el secretario de gobierno, uno el día 15 de mayo de 2020 por el Dr. GERMAN DARIO REVELO MEJIA de la Alcaldía Municipal de Ipiales al MINISTERIO DEL INTERIOR donde “solicitan la autorización para no habilitar actividad de construcción en EPMSC Ipiales en donde por medio del parágrafo 7 del artículo 3 del decreto 636 del 6 de mayo del 2020 en donde se habla de la implementación de los Protocolos de Bioseguridad que establezca el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN para el control de la pandemia COVID -19 también es claro en las responsabilidades de los entes territoriales y de la atención a las instrucciones que allí se impartan a nivel municipal” (sic) En donde solicita al MINISTERIO DEL INTERIOR que NO se inicien las actividades del centro penitenciario y que lo autorice para no dar el aval para el reinicio de la obra solicitada por el consorcio CYG DISICO PROING IPIALES con radicación de su protocolo de Bioseguridad en la página de secretariadegobierno@ipiales- nariño.gov.co en días anteriores, como se estipulo en los decretos y artículos del gobierno nacional y de los entes territoriales.

Y de igual manera se recibió un segundo oficio enviado por el secretario de gobierno al director de obra del CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES el ing. JHON PEÑA el 18 de MAYO de 2020 en donde “solicita suspender actividades y el no reinicio de obra hasta tanto no tener una respuesta del MINISTERIO DEL INTERIOR”. Por estas solicitudes que están contempladas en los decretos del Gobierno Nacional y de los entes territoriales como garantes de la implementación de los Protocolos de Bioseguridad esta interventoría recomienda hacer una suspensión de obra hasta Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá tanto no cumplir con los requerimientos emitidos por el ente territorial, pero de igual forma dejamos a su consideración como ente contratante USPEC la consideración manifestada”. 2.

Asimismo mediante correo electrónico procedente de la alcaldía de Ipiales, Nariño envían oficio sin número de fecha 18 de mayo de 2020, al contratista CONSORIO CYG DISICO-PROING IPIALES, con copia el correo electrónico del supervisor del contrato, donde indican: “ Por medio de la presente se le comunica que la alcaldía de Ipiales, realizo (sic) Solicitud de autorización para no habilitar actividad de construcción en el EPMSC Ipiales, ante el Ministerio del interior (…) en ese sentido y teniendo en cuenta la solicitud del director del EPMSC Ipiales, como el de la Procuraduría Provincial de Ipiales, se le informa que por la situación de vulnerabilidad y hacinamiento de las personas privadas de la libertad dentro del centro carcelario, el riesgo de contagio del Coronavirus COVID-19, se hace más propenso, por esta situación y hasta tanto se obtenga respuesta del Ministerio del interior, no se podrá realizar la apertura de las obras de construcción dentro del Establecimiento ” 3.

Es de advertir que el trámite ante el ente territorial, corresponde al contratista según lo establecido en el parágrafo 5, del artículo 3º, del Decreto 593 de 2020, aunque no la autorización, que depende exclusivamente del Ente Territorial. 4. Atendiendo la recomendación anteriormente expuesta por parte de la interventoría USPEC 2018, necesario suscribir de mutuo acuerdo la suspensión del contrato, advirtiendo que, hasta tanto no se adelante la aprobación para ejecutar las actividades del contrato No. 401 de 2014 por parte de la entidad territorial y/o concepto favorable por parte del Ministerio del Interior para el reinicio de las obras estas seguirás (sic) suspendidasc(…)” Como fundamento en las consideraciones expuestas las partes acordaron nuevamente suspender temporalmente la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014, desde la suscripción del acta, 20 de mayo de 2020, hasta el 29 de mayo siguiente o el momento en que las circunscritas permitieran su reanudación. Al final del acta el contratista dejó de nuevo una constancia a mano alzada “El Consorcio no comparte lo afirmado en diferentes considerandos y cláusulas de esta acta, por lo que la firma con las salvedades y constancias expuestas en el oficio CE- 166- 122- 1721 de 20 de mayo de 2020, no habiendo espacio en este documento para escribir tales notas a mano, oficio que fue remitido a la USPEC y la interventoría antes de la firma y envío del presente documento” En la misma fecha de suscripción del acta de suspensión No. 7 el contratista remitió a la USPEC la comunicación CE-166-122-1721 en la que se quejó sobre la forma en que se había suscrito aquella y reiteró algunos temas, así: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Por la presente, el Consorcio CYG DISICO PROING IPIALES (el “Consorcio”) se permite plantear a continuación las salvedades, notas y observaciones relativas al contenido y suscripción del Acta de Suspensión de 20 de mayo de 2020 (el “Acta”), así: 1.

El Consorcio no está de acuerdo con lo señalado en los considerandos 3 y 4 dede la mencionada Acta, pues dentro de la normativa nacional vigente no existe la obligación de obtener autorización de la Alcaldía de Ipiales ni mucho menos del Ministerio del Interior para la ejecución de las obras. El Consorcio cumplió a cabalidad con el diseño e implementación de los protocolos de bioseguridad, por lo que no existe justificación para que la Alcaldía de Ipiales se interponga para el reinicio de las obras. 2.

Además, esta fue una situación advertida por el Consorcio y puesta en conocimiento de la USPEC en los oficios CE-166-122-1708 del pasado 12 de mayo de 2020, CE-166-122-1714 de 18 de mayo de 2020 y CE- 166-122-1716 de 19 de mayo de 2020, sin que se hubiera generado la coordinación interinstitucional necesaria y oportuna por parte de la USPEC.

Por ende, el Consorcio estima que esta nueva suspensión surge por causas imputables a la USPEC. 3. En el mismo orden, el Consorcio deja constancia que los días 18, 19 y 20 de mayo de 2020 se consumieron del plazo del Contrato sin poder ejecutar obra. 4. El Consorcio tampoco acepta el contenido de lo señalado en la cláusula quinta del Acta, pues la presente suspensión sí genera costos para el Consorcio que deben ser reconocidos y remunerados por la USPEC.

Esta cláusula fue redactada unilateralmente por la USPEC sin el consentimiento del Consorcio, como ha sucedido en innumerables documentos contractuales a la fecha. 5. En ese sentido, Consorcio reitera integralmente las salvedades, constancias y observaciones expuestas en los oficios CE-166-122-1714 de 18 de mayo de 2020 y CE-166-122-1715 de 19 de mayo de 2020. 6.

Es decir, el Consorcio se reserva expresamente el derecho de reclamar todos los mayores costos que se han generado durante la suspensión del Contrato desde el 20 de marzo de 2020, incluyendo, pero sin limitarse a ello, los costos de personal y maquinaria que no se ha podido usar en obra, los costos de movilización de personal y maquinaria para la suspensión de actividades, así como los que se generen para el reinicio de actividades.

Igualmente, se reserva el derecho a reclamar los mayores costos que se generan y se generarán por la implementación de los protocolos de bio-seguridad1 y demás planes asociados al reinicio de las obras. De la misma forma, el Consorcio se reserva el derecho de reclamar los mayores costos que se generan con esta nueva suspensión del Contrato.

Ninguno de estos costos hace parte de la estructura económica del Contrato ni se trata de obligaciones o riesgos que el Consorcio haya aceptado asumir. Por el contrario, se trata de costos que le corresponde a la USPEC remunerar de forma integral por tratarse de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá circunstancias totalmente ajenas e imprevisibles que hacen más onerosa la ejecución del Contrato. 7.

Finalmente, se reitera que continúan sin resolverse las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado a lo largo del Contrato y reiterado en diferentes oficios, incluyendo, entre otros, los oficios CE-165-122-1098, CE-166-122-1343 y CE-166-122-1576. Por lo anterior, la firma de esta Acta no implica renuncia a reclamar dichos conceptos que incluyen, entre otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto y la aplicación de una fórmula actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada.

Es bajo estas consideraciones y salvedades que el Consorcio acepta firmar el Acta remitida. Estas salvedades se plantean de forma unilateral por el Consorcio, haciendo uso de este medio, por cuanto la USPEC no le permitió al Consorcio conocer previamente la minuta del Acta de Suspensión de 20 de mayo de 2020 ni tampoco se dejó espacio suficiente en el documento para poder plantear estas notas a mano. Con comunicación de la misma fecha la USPEC respondió al contratista cada una de salvedades, así: “Con toda atención y en respuesta a su oficio No. CE-166-122- 1721, que trata de “CONTRATO N. 401 DE 2014 CONSTRUCCIÓN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE IPIALES/ SALVEDADES ACTA DE SUSPENSIÓN DE 20 DE MAYO DE 2020”, me permito indicar: FRENTE AL NUMERAL No.1 (…) RESPUESTA: La entidad no acepta su salvedad, teniendo en cuenta que el parágrafo 5°, del artículo 3°, del Decreto 593 de 2020, ordena que las personas (sin discriminar entre natural y jurídica), que inicien las respectivas actividades establecidas como excepciones al Aislamiento Obligatorio, deben también acatar las instrucciones de las entidades territoriales y del orden nacional, que para este caso corresponde a la Alcaldía de Ipiales, Nariño, siendo del resorte de la persona que va a ejecutar la actividad la de realizar los trámites respectivos.

FRENTE AL NUMERAL No.2 (…) RESPUESTA: La entidad no está de acuerdo con su salvedad y afirmación, teniendo en cuenta, que desde un principio fue quien más insistió en la reactivación del contrato, como se evidencia en los oficios Ce-166-122-1701 del 26 de abril de 2020 y CE-166- 122-1703 del 29 de abril de 2020, y aun así suscribió el acta de reinicio.

FRENTE AL NUMERAL No.4 (…) RESPUESTA: La entidad no acepta su salvedad, teniendo que como se indicó en el oficio radicado con No. CE-166-122-1701 del 26 de abril de 2020, el contratista asumió los riesgos generados por la implementación de protocolos de bioseguridad y el tema logístico para ejecutar sus labores. FRENTE AL NUMERAL No.5 (…) RESPUESTA: La entidad, no acepta su salvedad y se ratifica en cada una de las respuestas dadas mediante oficio E-2020-005318 del 12 de mayo de 2020.

FRENTE AL NUMERAL No.6 (…) RESPUESTA: La entidad no acoge su salvedad, teniendo en cuenta que como se indicó en el oficio radicado con No. E-2020- 005318 del 12 de mayo de 2020, el contratista asumió los riesgos generados por la implementación de protocolos de bioseguridad y el tema logístico para ejecutar sus labores. Así mismo se le recuerda, que no puede reclamar mayores costos, sobre situaciones que el mismo provocó. Así mismo frente a que el contratista indica que esos costos no hacen parte de la estructura económica del contrato, se le recuerda al mismo, que dentro de su proyección económica tuvo que tener en cuenta no solamente el valor de “Imprevistos”, sino el valor de los riesgos asumidos, según la matriz de riesgos y que corresponden a la suma de $ 3.334.279.943 para cada uno de los riesgos asumidos por el contratista.

FRENTE AL NUMERAL No.7 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá (…) RESPUESTA: La entidad no está de acuerdo con su afirmación y le recuerda que mencionadas solicitudes han sido respondidas con respecto a los reconocimientos económicos de forma negativa, sin embargo, se le reitera al contratista las respuestas en este sentido, entre otros en el Oficio E-2020-005318 del 12 de mayo de 2020.

AFIRMACIÓN FINAL (…) RESPUESTA: Se le recuerda al contratista que envió correo electrónico con oficio pidiendo la prórroga del contrato a las 3:58 de la tarde del día 20 de mayo de 2020. Es por lo atrás indicado que la USPEC, no acoge sus pretensiones ni salvedades. (…)” Como se puede apreciar la suscripción de las actas de suspensión 6 y 7 no fue para nada pacífica, como lo corroboran las salvedades del contratista y la respuesta dada a éstas por la USPEC.

Destaca el Tribunal que al momento de la suspensión a la que se refiere el Acta 6, la ejecución de las obras estaba adelantada en un 98%. Esta suspensión se extendía entre el 27 de marzo y 13 de abril de 2020. Sin embargo, se amplió hasta el 27 de abril de 2020, en virtud de lo ordenado en los Decretos 457 y 531 del Gobierno Nacional.

A su turno, la suspensión a que se refiere el acta 7 corría inicialmente entre el 20 y el 29 de mayo de 2020, es decir, durante 10 días, pero se extendió hasta el 28 de julio de 2020. A partir de la primera suspensión encuentra el Tribunal, entre otras, la comunicación CE-166-122-1697 de 15 de abril de 2020 en la que el contratista le solicita a la USPEC entre otros el reinicio del contrato a partir del 27 de abril de 2020; que si ello no era posible se suscribiera una prórroga hasta el 31 de mayo de 2020 y se explica que ese plazo se requiere “para poder tomar el ritmo de obra que llevábamos, lo que implica volver a transportar ubicar nuevamente al personal en la obra y tener nuevamente la maquinaria y equipo en campo, con las dificultades de desplazamiento a nivel nacional y regional que esto conlleva”, “Lo anterior sumado a las demoras que se van a presentar con el suministro de materiales e insumos faltantes, junto con la implementación de las medidas contenidas en las circulares conjuntas No. 003 de 8 de abril y 001 de 11 de abril de 2020, también afectará los nuevos rendimientos de la ejecución de la obra”; y, agrega: “valga reiterar que, como consecuencia de estas medidas de “aislamiento preventivo obligatorio” y la suspensión del contrato derivada de ello, se nos han generado mayores costos considerables no previstos, pues durante esta etapa no ha sido posible desarrollar ninguna actividad.

Estos mayores costos se sumarán a los que, evidentemente, se van a presentar en el reinicio de las labores y Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá que, estimamos, la USPEC debe reconocer al consorcio por no tratarse y sus constancias que le sean imputables a éste”.

El 26 de abril de 2020 el Consorcio remitió a la USPEC la comunicación CE-166-122-1701, con asunto reinicio de actividades, que se da cuenta de reunión celebrada entre la USPEC, la interventoría, Enterritorio, y representantes del Consorcio, donde se discutieron aspectos relacionados con la culminación del contrato. En ella queda plasmado el malestar del contratista porque la suspensión continuaría hasta el día 11 de mayo.

Luego de mencionar algunos antecedentes el contratista solicitó que se levantará inmediatamente la suspensión “y se permita el reinicio de actividades a partir del 27 de abril. Se reitera que no se requiere aprobación alguna de protocolos de “bio-seguridad” ni por la USPEC, ni mucho menos del INPEC o ARL alguna”. Propone que “una vez finalice el plazo restante se inicie el proceso de recibo de las obras para poder poner en funcionamiento desde ya las áreas disponibles del penal, podrían estar disponibles 100% para finales de mayo”.

Se advierte que de mantener la suspensión y ampliar el plazo en 30 o 60 días “se reconozca al consorcio todos los mayores costos asociados a la extensión del plazo del contrato y a la implementación de los protocolos de “bio-seguridad, junto con el reconocimiento del costo financiero que se deriva y no haber podido empezar la liquidación del contrato el 31 de marzo, lo que incluye los intereses sobre el pago final del contrato, correspondiente al 10% del valor total, más los costos que el consorcio asumido para el sostenimiento de las obras”.

El 29 de abril de 2020 el Consorcio remitió a la USPEC la comunicación CE-166-122-1703, donde se queja por no haber recibido respuesta a la anterior comunicación, ni tampoco al protocolo de bioseguridad que había presentado y señala que “en la medida que se han atendido y cumplido todos los requisitos establecidos por la legislación y regulación vigente, agradecemos nos indiquen la fecha en que se levantará la suspensión del contrato para poder continuar con las obras pendientes.

Igualmente, en los términos de nuestra más reciente comunicación, solicitamos nos informen si el contrato será prorrogado o la obra será recibida con pendientes”. En términos similares se remitió la comunicación CE-166-122-1705 de 5 de mayo de 2020, que da cuenta que para esa fecha no se había levantado la suspensión como que tampoco habían recibido respuesta en relación con el protocolo de bioseguridad y nuevamente manifiestan “estamos cumpliendo y atendiendo todos los requisitos establecidos por la legislación y regulación vigente incluyendo la guía que ustedes nos han remitido. agradecemos nos indiquen la fecha en que se levantará la suspensión del contrato para poder continuar con las obras pendientes que, como ya hemos dicho se habrían podido culminar en el plazo adicional sin requerir suspensiones, pues las mismas siempre han estado consideradas en las excepciones de aislamiento decretado por el Gobierno Nacional”.

El 12 de mayo de 2022 se remite a la USPEC la comunicación CE-166-22- 1708, con asunto “Solicitud de Mayor Colaboración Interinstitucional” donde el Consorcio manifiesta haber cumplido todas las normas para la implementación de los protocolos de bioseguridad para dar reinicio al Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá contrato, los cuales cumplían las exigencias del Ministerio de Salud y de la USPEC, que fueron registrados en el Ministerio de Vivienda sin objeción, que la interventoría igualmente los avaló y aprobó el “Plan de Reactivación”.

Además detalla supuestos “requisitos y trámites adicionales no previstos por la normatividad nacional por parte de la Alcaldía de Ipiales y por las Directivas del Penal” luego de lo cual concluye que “ha sido insistente en la necesidad de iniciar de forma inmediata las obras”; que para ello “ha implementado todas y cada una de las medidas exigidas por la normatividad nacional y local”; y que ya diseñó e implementó los protocolos de bioseguridad exigidos por el Ministerio de Salud, la interventoría y la USPEC y agrega: “a la fecha no se han iniciado las obras y no se ha podido levantar formalmente la suspensión no es por falta de voluntad del Consorcio, sino por el cúmulo de requerimientos burocráticos de las diferentes entidades, incluyendo a la USPEC, que en lugar de permitir agilizar el reinicio de estas importantes actividades imponen cada una sus criterios subjetivos y obligan al Consorcio a presentar repetidamente la misma información en diferentes formatos”.

Por lo tanto, el contratista requiere de la USPEC “la colaboración interinstitucional inmediata y necesaria con las directivas de la cárcel de Ipiales y con la Alcaldía de Ipiales para que se permita dar inicio inmediato a las obras. Las demoras afectan día a día los recursos del consorcio, al tiempo que imposibilitan la culminación de unas obras que están ya próximas a terminarse y que resultan de suma importancia para el país”.

Posteriormente, las partes suscribieron el 18 de mayo de 2020 Acta de Reinicio de actividades. Sin embargo, el Consorcio con comunicación CE-166-122-1714 de esa misma fecha, manifestó inconformidades sobre la forma en que se suscribió la referida acta y expuso: “Por la presente, el Consorcio CYG DISICO PROING IPIALES (el “Consorcio”) se permite plantear a continuación las salvedades, notas y observaciones relativas al contenido y suscripción del Acta de Reinicio de 18 de mayo de 2020 (el “Acta”), así: 1.

El Acta se entregó al Consorcio por parte de la USPEC en formato PDF no modificable, previamente firmada por funcionarios de la USPEC y de la Interventoría. 2. El Acta se remitió al Consorcio para su firma mediante correo electrónico de las 6:38 pm del día 18 de mayo de 2020, es decir, por fuera de horario hábil. Además, se requirió al Consorcio para devolverlo firmado de forma inmediata el mismo día 18 de mayo de 2020. 3.

En ese orden, el Consorcio no está de acuerdo con que se entienda que la fecha de reinicio de actividades del Contrato sea el día 18 de mayo de 2020 ni que la fecha de finalización del plazo del Contrato sea el día 22 de mayo de 2020. El Consorcio entiende que el plazo culmina, cuando menos, el día 23 de mayo de 2020, pues esta acta se debe entender firmada el día 19 de mayo de 2020.

Por lo tanto, el Consorcio advierte que por causas que no le son imputables el plazo del Contrato se podría eventualmente consumir sin poder ejecutar realmente actividades de obra. Esto le fue comunicado oportunamente a la USPEC el día viernes 15 de mayo y el día lunes 18 de mayo de 2020 por vía telefónica. 5. El Consorcio rechaza tajantemente las afirmaciones de la USPEC contenidas en el oficio E-2020-005318 cuyo contenido sólo se conoce hasta el día de hoy, 18 de mayo de 2020.

Estas afirmaciones de la USPEC son ajenas a la verdad fáctica y carecen totalmente de sustento jurídico. 6. Entre otras, el Consorcio no acepta las afirmaciones de la USPEC sobre la presunta aplicación de la matriz de riesgos, pues esta matriz aplica exclusivamente a riesgos previsibles y NO aplica a situaciones totalmente imprevisibles e irresistibles como lo son, evidentemente, la pandemia del COVID-19 y las órdenes de autoridad dictadas en el marco de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud. 7.

Por lo tanto, el Consorcio no renuncia a sus derechos ni a lo expuesto, entre otros, en sus oficios mencionados en los considerandos mismos del Acta de Reinicio y a lo expuesto en otros oficios remitidos durante la suspensión del Contrato. 8. El Consorcio no comparte lo señalado el acuerdo tercero del Acta, por cuanto los protocolos de bioseguridad, el manual de implementación ni los demás documentos mencionados en el Acta pueden considerarse como “parte integral del Contrato”.

Se trata de documentos que no tienen la categoría de contractuales, sino de documentos accesorios que se expidieron en cumplimiento de una normativa nacional. 9. Por todo lo anterior, el Consorcio se reserva expresamente el derecho de reclamar todos los mayores costos que se han generado durante la suspensión del Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a ello, los costos de personal y maquinaria que no se ha podido usar en obra, los costos de movilización de personal y maquinaria para la suspensión de actividades, así como los que se generen para el reinicio de actividades.

Igualmente, se reserva el derecho a reclamar los mayores costos que se generan y se generarán por la implementación de los protocolos de bio-seguridad y demás planes asociados al reinicio de las obras. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Ninguno de estos costos hace parte de la estructura económica del Contrato ni se trata de obligaciones o riesgos que el Consorcio haya aceptado asumir.

Por el contrario, se trata de costos que le corresponde a la USPEC remunerar de forma integral por tratarse de circunstancias totalmente ajenas e imprevisibles que hacen más onerosa la ejecución del Contrato. 10. De la misma forma, se reitera que continúan sin resolverse las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado a lo largo del Contrato y reiterado en diferentes oficios, incluyendo, entre otros, los oficios CE-165-122-1098, CE-166-122-1343 y CE-166-122-1576.

Por lo anterior, la firma de esta Acta no implica renuncia a reclamar dichos conceptos que incluyen, entre otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto y la aplicación de una fórmula actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada. Es bajo estas consideraciones y salvedades que el Consorcio acepta firmar el Acta remitida.

Estas salvedades se plantean de forma unilateral por el Consorcio, haciendo uso de este medio, por cuanto la USPEC no le permitió al Consorcio conocer previamente la minuta del Acta de Reinicio ni tampoco se dejó espacio suficiente en el documento para poder plantearlas a mano…”. Al día siguiente, 19 de mayo de 2020, el Consorcio remite a la USPEC la comunicación CE-166-122-1716, donde se pronuncia sobre un oficio de la Alcaldía de Ipiales, donde informan que han solicitado al Ministerio del Interior no habilitar el reinicio de las obras de construcción de la cárcel de Ipiales; dan explicaciones sobre los protocolos de bioseguridad adoptados, resalta el avance de la obra y destaca la importancia de culminar el contrato.

Al final solicita se informe “la decisión que tomará en conjunto con el Ministerio del interior para permitir terminar esta obra”. Lo anterior condujo a que el 20 de mayo de 2020 se suscribiera el Acta de Suspensión No. 7, mediante la cual nuevamente se suspendió el contrato hasta el 29 de mayo siguiente “o hasta la fecha en la cual se superen los hechos que motivaron dicha suspensión”.

Lo anterior quiere decir que técnicamente el contrato se reanudó durante 1 día. Sólo hasta el 28 de julio de 2022 se suscribió el Acta de Reinicio del contrato, con lo cual su plazo se extinguía el 30 de julio siguiente. Previamente el Contratista remitió a la USPEC la comunicación CE-166- 122-1760, en la que hizo las siguientes manifestaciones: “En primera medida, de manera particular y respecto del contenido del Acta de Reinicio de 28 de julio de 2020, El Consorcio manifiesta: (i)El Consorcio no participó de la redacción del documento ni de la forma cómo fueron expuestos los considerandos en el mismo.

(ii)En particular, se debe señalar que para la cita contenida en el considerando No. 7 es parcial y descontextualizada. No se refleja allí que la Alcaldía de Ipiales se tomó más de un (1) es para realizar la visita de verificación y que lo radicado el día 11 de junio de 2020 ante la Secretaría de salud era exactamente igual a los radicados el día 5 de mayo 2020, y fue finalmente exactamente lo mismo que aprobó dicha Secretaría. No hubo cambios en el protocolo ni asuntos que corregir o subsanar.

Simplemente se adelantó la implementación del protocolo y se generó un registro fotográfico y documental adicional, que no aparece exigido en ninguna norma. (iii)Por lo mismo, el Consorcio tampoco acepta la forma en la que están redactados los considerandos No. 9 y 10, pues da a entender que los protocolos de bio-seguridad presentados por el Consorcio no estuvieron completos, lo cual es totalmente ajeno a la realidad.

Los protocolos presentados a la Alcaldía de Ipiales cumplían desde el 11 de mayo 2020 con toda la normatividad nacional (…) y, como tales, habían sido aprobados por la propia interventoría (Consorcio USPEC 2018) y por la propia USPEC. ( ) Por lo tanto, las demoras en la aprobación de los protocolos de bioseguridad por parte de la Alcaldía de Ipiales no son imputables bajo ninguna circunstancia al Consorcio y, por el contrario, se echaron de menos las gestiones de coordinación interinstitucional que debía implementar la USPEC para haber facilitado el reinicio de las obras desde el mes de mayo de 2020. 2.

Por lo tanto el Consorcio se reserva el derecho de reclamar por las mecanismos de solución de controversias pactados todos los castos (sic) y gastos en los que tuvo que incurrir el Consorcio durante la suspensión del Contrato. (…) 3. Por otra parte el Consorcio respetuosamente reitera todas y cada una de las salvedades, notas, observaciones, reclamaciones, solicitudes de reconocimiento y demás manifestaciones expuestas en todos y cada uno de los oficios que ha radicado a lo largo de la ejecución del contrato.

(…). En estos oficios el Consorcio ha formulado diferentes solicitudes que siguen sin resolverse y que se resumen a continuación: (i)Solicitud de reconocimiento de todos los mayores costos asociados a la extensión del plazo del Contrato, la cual se ha dado por causas ajenas y no imputables al Consorcio. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá (ii)Los costos derivados de las suspensiones del contrato, así como los costos incurridos para sus posteriores reanudaciones.

Esto incluye, en el caso concreto, la suspensión sostenida del contrato hasta la fecha. (iii)Costos, daños y perjuicios asociados a los diferentes incumplimientos en los que ha incurrido la USPEC (sic) durante la ejecución del contrato, como han sido, por ejemplo, las demoras injustificadas en el pago de actas, las diferencias de los diseños, la falta de definiciones técnicas oportunas, la ausencia de intervención efectiva para solucionar los motivos de suspensión del contrato, entre otros señalados en los oficios arriba señalados.

(iv)Las sumas de dinero derivadas de la falta de aplicación de una fórmula actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada, incumplimiento de los señalados los artículos cuatro y 5 de la Ley 80 de 1993. (v)Los mayores costos que se generan por la implementación de los protocolos de bio-seguridad y demás planes asociados al reinicio de las obras, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la matriz de riesgos pactada sólo aplica para riesgos previsibles y es claro que el COVID (sic).

La firma de ninguno de los documentos contractuales que se han suscrito hasta la fecha puede interpretarse como un cambio en la posición del Consorcio o mucho menos una renuncia de éste a sus derechos y/o a los reconocimientos que han solicitado los oficios arriba mencionados. Esto, entre otras, porque ninguno de los reconocimientos solicitados hace parte de la estructura económica del contrato ni se trate de obligaciones o riesgos que el Consorcio haya aceptado asumir.

Por el contrario, se trata de costos que le corresponde a la USPEC remunerar de forma integral por tratarse y circunstancias totalmente ajenas e imprevisibles que hacen y han hecho más onerosa la ejecución del Contrato para el Consorcio…”. Se reitera, la pandemia era imprevisible para las partes; sin embargo, se requería de la colaboración de la USPEC para que el contratista, a pesar de ella, pudiera culminar el contrato. en ese sentido, el Consejo de Estado expuso: “En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que éste obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante.”159 159 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 7 de diciembre de 2005. Radicado: 15.003. C.P.: Germán Rodríguez Villamizar Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá No obstante lo anterior, no se probó en el proceso que la USPEC hubiese colaborado o gestionado de alguna forma la continuación de la ejecución del Contrato de Obra.

Sobre ese aspecto el testigo Miguel Walteros declaró: “DR. DE LA PAVA: [01:30:39] (…) aquí hay un oficio que es el oficio C1661221708 de mayo 12 del año 2020 dirigido a la Uspec en el que se está hablando de los protocolos de bioseguridad y una de las solicitudes principales que se le hace a la Uspec es que colabore, digamos, un poco más, y aquí dice que se requiere de la Uspec la colaboración, me refiero al literal la colaboración entre los dos.

Entonces le estoy preguntando al arquitecto Walter. Es por este oficio en el que el Consorcio le dice que se requiere del Uspec la colaboración interinstitucional inmediata y necesaria con las directivas de la cárcel y con la Alcaldía para que se permita dar inicio inmediato a las obras, las demoras afectan el día a día de los recursos, al tiempo que imposibilitan la culminación de unas obras que ya estaban próximas a terminarse y resultan de importancia para el país yo le quiero preguntar cuántas reuniones adelantaron ustedes en ese momento con la Alcaldía de Ipiales para tratar de viabilizar el reinicio de las obras? SR. WALTEROS: [01:32:33] Sí, fueron varias, pero la verdad desde hace dos, tres o cuatro, pero ahora no lo tengo presente, pero si fueron varias inclusive se mandó un oficio al Ministerio de Justicia, al Ministerio del Interior.

DR. DE LA PAVA: [01:32:51] Un oficio del Ministerio de Justicia ¿se levantaron actas de esas reuniones que usted adelantó, que se adelantaron, que usted menciona que ya adelantaron con la Alcaldía de Ipiales? SR. WALTEROS: [01:33:06] No, porque digamos que fueron unas conversaciones en ese entonces, pues como no, no sabía, él no se hacía digamos presencial las reuniones, se hizo una reunión de virtual, en comunicación telefónica eso sí se hizo creo también del municipio.” Como se puede apreciar, la respuesta de este testigo fue dubitativa e imprecisa y no logró soportarse en ningún documento.

En efecto, no se encontró en el expediente prueba que indicara que la convocada fuera proactiva y colaborara con el contratista para lograr la reanudación del contrato, lo que impone que deba responder por los costos que se generaron durante este tiempo. El anterior recuento cronológico de las vicisitudes presentadas con ocasión de la pandemia permite extraer las siguientes conclusiones: • La pandemia se considera hecho notorio y no requiere de prueba; sin embargo, resulta pertinente destacar algunos hechos.

Ahora bien, en lo que se refiere al Contrato de Obra 401 de 2014 se destaca: • En virtud de lo dispuesto en la Cláusula Tercera del Otrosí 16 de 28 de febrero de 2020, el plazo para culminar la ejecución del Contrato vencía el 31 de marzo de 2020. • Quiere decir lo anterior que cuando el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio (22 de marzo), soló restaban 7 días para culminar la ejecución del contrato y el avance de obra era cercano al 98%. • El 27 de marzo de 2020 se firmó Acta de Suspensión del Contrato a partir de esa fecha y hasta la terminación de la cuarentena obligatoria, 13 de abril de 2020, o la fecha “que correspondiere en caso de ampliación de la medida”. • El 8 de abril de 2020 expidió el Decreto 531 que amplió el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 27 de abril de 2020. • El Gobierno Nacional autorizó el desarrollo excepcional de algunas actividades económicas, entre ellas a las que se refiere el Contrato de Obra 401, para lo cual se exigió la adopción de protocolos de bioseguridad para evitar la propagación del virus.

En razón de lo anterior el contratista elaboró los referidos protocolos y solicitó autorización para el reinicio de las obras y finalizar el contrato, pero se enfrentó a demoras en la aprobación de tale protocolos y oposición Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá a la reanudación de labores por decisiones que involucraban tanto a la USPEC como a la Interventoría, la Alcaldía de Ipiales y las directivas del penal. • El Contrato se reanudó por Acta de 18 de mayo de 2020, pero por oposición de la Alcaldía de Ipiales nuevamente fue suspendido el 20 de mayo siguiente y sólo hasta el 28 de julio de 2020 se firmó la nueva acta de reinicio. • Se evidenció falta de colaboración interinstitucional que hubiese permitido el reinicio del contrato y culminar las actividades pendientes de la etapa final de ejecución del contrato. • La pandemia generó impactos en la ejecución del Contrato, materializado esencialmente en las medidas adoptadas por las autoridades que implicaron la afectación del plazo previsto para la culminación total de las obras. • Durante la ejecución del contrato el Consorcio solicitó el reconocimiento de mayores costos asociados a la extensión del plazo por causas no imputables a él; por lo tanto, no puede argumentarse que guardó silencio y reservó salvedades hasta el final del contrato, porque la prueba documental informa lo contrario. • En virtud de las medidas adoptadas por el gobierno Nacional para enfrentar la pandemia y evitar la propagación del virus, resulta razonable que el contrato se haya suspendido por las partes según lo consignado en las Actas 6 y 7. • En razón de lo anterior, el Consorcio no podía ser obligado a cumplir con las obligaciones pendientes mientras subsistieron las causas que motivaron la suspensión del contrato, como tampoco a asumir los sobrecostos que la extensión del plazo implicaba.

Como se expuso anteriormente, Tribunal analiza en este acápite los medios de defensa relacionados con la pandemia planteados por la parte convocada en los literales 11 a 14 del capítulo de excepciones de mérito que denominó: “11. Actas de Suspensión por la situación de emergencia sanitaria COVID-19 “; “12 La suspensión del Contrato de Obra por mutuo acuerdo ante la emergencia sanitaria de la COVID-19"; 13.

La COVID-19 como causa legalmente justificada para la suspensión del contrato; y 14. De los efectos de la suspensión del contrato”. Precisó el Tribunal que según su contenido, estas excepciones se dirigen a que se declare en el Laudo: i) Que la emergencia sanitaria provocada por el virus COVID-19 justificó la suspensión de la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014; ii) Que tal hecho constituyó un evento de fuerza mayor no imputable a ninguna de las partes; y, Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá iii) Que en razón de lo anterior la USPEC “queda exenta de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato”.

Según lo analizado hasta ahora, los dos primeros aspectos han quedado demostrados. Corresponde ahora determinar si la pandemia como fuerza mayor exime a la USPEC de responder en concreto por la mayor permanencia en obra, lo que se analiza enseguida. Relación de la pandemia con el contrato de obra Según la doctrina160 el reconocimiento de la mayor permanencia en el contrato de obra pública impone revisar la relación entre la pandemia y el contrato de obra, según las siguientes características: “i. De imprevisibilidad, por cuanto la pandemia es un fenómeno que cumple con el parámetro de “rareza y repentinidad del evento” 161, de “hechos intempestivos o sorpresivos, cuya ocurrencia, (…) no es posible contemplar con anterioridad a su ocurrencia, por lo que el deudor no hubiera debido precaverse razonablemente contra ellas”162.

(…) En todo caso, se debe partir de que “no existe una imprevisibilidad absoluta”163. por tanto, más que un hecho sobreviniente sea o no previsible para el ser humano -en virtud de los tiempos modernos y el avance de la tecnología-, la cuestión es que desconocemos sus efectos reales y fecha cierta de ocurrencia164 de manera razonable 165, tal como se puede observar con la pandemia a nivel global.

Sin lugar a dudas, “el impacto de la COVID-19 es nuevo. Al menos in abstracto, no era posible prevenir tal escenario166. 160 La mayor permanencia en el contrato de obra pública: presupuestos para su reconocimiento. Hans L. Neira Gaitán. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez. 2021. p. 68 a 83) 161 Nota al pie 77: “OSPINA, Guillermo. Regimen general de las obligaciones. ob. cit., pp.110-111” 162 Nota al pie 78: “CE, Sección Tercera, Subsección C, 28 de octubre de 2019, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 40992;

(…)”. 163 Nota al pie 80: “Palacio, Juan. la contratación de las entidades estatales p.370” 164 Nota al pie 81: “Cfr. NEME, Martha. “La tensión aparente entre las reglas pacta Sun servanda y rebus sic stantibus: La buena fe y la equidad constituyen parámetros de las exigencias de equilibrio y solidaridad en tiempos de crisis”. Ensayos de la Revista de Derecho Privado Nº. 3.

Vulnerabilidad, solidaridad y pandemia. Algunas reflexiones desde el derecho civil. Universidad Externado de Colombia, jun, 2020, p. 212. Disponible en http://publicaciones.uexternado.edu-co/los-Riesgos- generados- por-la-Covid- 19- entre el cisne negro y la cola gruesa (…), concluye que “el riesgo generado por esta pandemia no es un cisne negro sino un evento que se ubica en la cola gruesa de la curva de riesgos”; pues” la probabilidad de que eventos extremadamente positivos o negativos ocurran con cierta frecuencia es mucho mayor de lo que el sentido común y la estadística normal aceptan prima facie”.) 165 Nota al pie 82: “Cfr. CE.

Sección Tercera, Subsección A, 19 de junio de 2020, C.P. María Adriana Marín, 42974, sostiene que “la imprevisibilidad exigida para la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad frente al incumplimiento contractual, es la que cabe esperar razonablemente, en tanto no se puede exigir la contemplación de todo un universo de posibilidades, más o menos remotas, de circunstancias que a futuro puedan presentarse en torno a la ejecución de las obligaciones contractuales, sino aquellas que, en condiciones normales, cabe esperar que puedan suceder”.

(…). 166 Nota al pie 83: “VARSI, ENRIQUE, ROSELAND, NELSON Y TORRES MARCO. “La pandemia de la COVID-19, la fuerza mayor y la alteración de las circunstancias en materia contractual”. (…) afirman los autores que “aun cuando algunos puedan considerar que, dado que la existencia de la COVID-19 en otros países ya había obligado a algunos Estados a adoptar medidas de ese tipo, consideramos que no era un evento previsible”.

(…). En rigor, la irresistibilidad es un concepto relativo y particular que dependerá de cada caso particular en concreto170. (…) En esta misma línea, la doctrina ha dado relevancia a esta característica y ha sostenido que lo “irresistible no es el fenómeno que se alega como causa extraña sino sus efectos”171.Por tanto, define la causa extraña como “aquel evento irresistible y jurídicamente ajeno al demandado” 172 sin referirse a las imprevisibilidad, en aras de evitar múltiples interpretaciones sobre su alcance173.

Además, la pandemia no puede considerarse prima facie como parte del alea normal del contrato de obra o construcción, “no solo por su carácter de imprevisible, sino fundamentalmente por su irresistibilidad, por la magnitud con la que se ha presentado y por la incertidumbre acerca de su duración y efectos”174 en el tiempo; pero que, en todo caso, resulta necesario analizar cada caso en particular. iii.

De carácter externa o causa extraña las partes del contrato de obra175, lo que es lo mismo, “su exterioridad, como requisito para constituirse como eximente de responsabilidad, ya que cada quien está obligado a asumir su propio riesgo”176. A nuestro juicio la pandemia es indudablemente extraña a los extremos contractuales del contrato de obra; vale decir ajena a 167 Nota al pie 84.

“CE, Sección Tercera, septiembre de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, 14781” 168 Nota al pie 85: “CE, Sección Tercera, Subsección C, 28 de octubre de 2019, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 40992”. 169 Nota al pie 86: “ALESANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de las obligaciones, De la protección de los derechos del acreedor, De la insolvencia y las formas de pago de los deudores insolventes” ob. cit., p. 281” 170 Nota al pie 87: “Cfr. PALACIO, Juan. ob. cit.

La contratación de las Entidades Estatales ob. cit., p. 370; BRANTT, María. “El caso fortuito: concepto y función como límite de la responsabilidad contractual”. ob. cit., p. 69” 171 Nota al pie 90: “TAMAYO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II. 2ed. Bogotá: Legis, 2015 p.18.” 172 Nota al pie 91: “91 Ibis. P. 10.” 173 Nota al pie 92: “Cfr. Ibid.

P. 50, platea que “sería deseable que una futura reforma legislativa se suprimiera la imprevisibilidad o el imprevisto como elemento estructural de la causa extraña, con el fin de evitar las confusiones que hasta ahora hemos debido afrontar”.” 174

Notas al pie · 27

19.Derecho contractual, empresarial y del trabajo, afectación a la familia y a las personas. ob. Cit., realizando a nuestro juicio una interpretación por analogía entre el contrato típico de arrendamiento y de obra.” 175 Nota al pie 94: “Cfr. CE, Sección Tercera, Subsección C, 14 de diciembre de 2018, C.P. Guillermo Sánchez Luque, 34636; en el mismo sentido CE, Sección Tercera, 11 de septiembre de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, 14781.” 176 Nota al pie 95: “CE, Sección Tercera, Subsección C, 28 de octubre de 2019, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 40992.” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 368 de 409 las partes y de “naturaleza extraordinaria del evento” 177, sin perjuicio del análisis de cada caso particular. iv. De no procedencia o ausencia de culpa, en cuanto no puede “ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente a de ser externo o exterior a su actividad” 178 de la obra; es decir “la exterioridad de la causa extraña”179, con fundamento en el párrafo segundo del art. 1604 del C.C.
99.De esta manera, si antes de la contingencia por la pandemia, precede algún grado de culpa atribuible a alguna de las partes, no procederá la fuerza mayor. Dicho de otro modo, “ningún evento puede constituir fuerza mayor o caso fortuito si hubo culpa del deudor”180. v. De eximente de responsabilidad, en el sentido que “su configuración rompe el nexo causal entre el daño y la acción del Estado”181 o la “no ejecución del mismo182”, y, en consecuencia, produce el efecto de liberar al contratista de su obligación183 de hacer la confección de la obra material; según las circunstancias de ejecución en cada caso concreto y con la salvedad o característica señalada en el numeral anterior. Sin embargo, la doctrina sostiene que no se puede confundir la exoneración de responsabilidad -propia del evento de caso fortuito-, respecto de la liberación de la obligación de una imposibilidad sobrevenida184. v. De fenómeno de la naturaleza185, que genera un riesgo por fuerza mayor en la ejecución del contrato de obra186. En este caso, rige “El principio de que el particular no debe soportar el alea anormal del contrato”187 de obra frente a la pandemia, la cual genera una imposibilidad absoluta o temporal de ejecutar la prestación. Fuerza mayor que en “el derecho anglosajón conoce 177 Nota el pie 96: “CHAMIE, José. “Por un derecho de contratos más solidario en tiempos de pandemia del contrato indiferente al contrato humano: ‘anticuerpos’ para restablecer el equilibrio funcional de los contratos”. Ensayos de la Revista de Derecho Privado N°
3.Vulnerabilidad, solidaridad y pandemia. Algunas reflexiones desde el derecho civil. Universidad Externado de Colombia, jun, 2020, p. 133, Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/6674/9005 ( Fecha última de consulta: 25 de noviembre de 2020); en el mismo sentido véase: VARSI , Enrique, ROSENVALD, Nelson y TORRES Marco. “La pandemia de la COVID-19, la fuerza mayor y la alteración de las circunstancias en materia contractual”. Ob. Cit., p. 32.” 178 Nota al pie 97: “CE, Sección Tercera, 26 de marzo de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 16530” 179 Nota al pie 98: “Ibíd; en el mismo sentido CE, Sección Tercera, Subsección A, 19 de junio de 2020, C.P. María Adriana Marín, 42974.” 180 Nota al pie 100: “TAMAYO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II. Ob. Cit., p. 124.” 181 Nota al pie 106: “CE, Sección Tercera, Subsección C, 14 de diciembre de 2018, C.P. Guillermo Sánchez Luque, 34636.” 182 Nota al pie 107: “CE, Sección Tercera, 11 de septiembre de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, 14781.” 183 Nota al pie 108: “Cfr. CE, Sección Tercera, Subsección C, 8 de febrero de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 54614.” 184 Nota al pie 109: “Cfr. BRANTT, María. “ El caso fortuito: concepto y función como límite de la responsabilidad contractual”. ob. cit. pp 73-75.” 185 Nota al pie 110: “Organización Mundial de la Salud (OMS). Preguntas y respuestas sobre la enfermedad por coronavirus (COVID- 19). ¿Qué relación hay entre la COVID-19 y los animales? (…), afirma la organización que “la mayoría de estos tipos de virus tienen origen en animales”. Así el “origen natural” de la pandemia fue confirmado por la OMS, mediante videoconferencia del 04 de mayo de 2020.” 186 Nota al pie 111: “Cfr. BECERRA, Álvaro. Los Riesgo en la Contratación Estatal. Ob. cit. pp. 71- 75; en el mismo sentido: LEAL, Abelardo, y SÁNCHEZ, José. Responsabilidad Civil del contratista en el contrato de obra pública. ob. cit. pp, 97-100.” 187 Nota al pie 112: “Cfr. BECERRA, Álvaro. Los Riesgo en la Contratación Estatal. Ob. cit. pp. 48- 49.” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 369 de 409 como causal de exoneración el acto de Dios, que se refiere fundamentalmente a los hechos de la naturaleza”188. vii. De suspensión del plazo de ejecución del contrato que, “procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes” 189 . En esta ocasión, la suspensión resulta ser la principal medida contra una imposibilidad absoluta transitoria 190 , mientras perduren los efectos en el plazo por la pandemia, con el propósito principal de preservar el acuerdo contractual 191 . De ahí la “eficacia exoneratoria de responsabilidad del caso fortuito, qué es entonces eminentemente temporal o transitoria” 192 ; pues “sí debe admitirse que provoca una suspensión de su exigibilidad”193. Más adelante señala este autor194: “En definitiva, quizás lo más importante de la pandemia -en una interpretación amplia y objetiva- tiene relación con el supuesto de choque, si bien es cierto el incumplimiento contractual - lo imputable al contratista de obra- se presenta por causa de la pandemia; el efecto principal lo constituye la exoneración de responsabilidad que rompe el nexo de causalidad y libera al artífice o constructor de confeccionar la obra material. (…) Así pues, con ocasión de la fuerza mayor objetiva referida a la pandemia, esta puede generar daños o sobrecostos por la mayor permanencia en obra durante la suspensión del plazo de ejecución, particularmente en aspectos relacionados con la disponibilidad de maquinaria, equipos, personal y “protocolos de bioseguridad” 126,etc., que deberán ser acreditados por el artifice o contratista de obra”. 188 Nota al pie 113: “CARDENAS, Juan. “Causa extraña como eximente de responsabilidad” . ob. cit., p. 416, agrega el autor que “(e)n el common law hace referencia al acto de Dios (en Estados Unidos, Restatement of torts) como la intervención de una fuerza de la naturalez, imprevisible e irrestible, (…)”.” 189 Nota al pie 114: “CE, Sección Tercera, Subsección B, 13 de noviembre de 2014, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo, 31463, aclara que “si de la suspensión se desencadena un incumplimiento de las obligaciones pendientes a cargo de una de las partes, esta queda compelida a cubrir y cancelar los perjuicios que se derivan del mismo”.” 190 Nota al pie 115: “Cfr. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico. v2. Ob. cit. p.898, señala que “(e) el evento de que la continuidad de la ejecución de un contrato de tracto sucesivo se haga imposible de modo transitorio, ha de pensarse preventivamente en su suspensión, mientras se mantenga el obstáculo, y ante la decisión de las partes para atender dicha vicisitud”.”115 191 Nota al pie 116: “Cfr. VARSI, Enrique, ROSENVALD, Nelson y TORRES Marco. “ La pandemia de la COVID-19, la fuerza mayor y la alteración de las circunstancias en materia contractual”. ob. cit., p 34, en relación con la suspensión, sostienen los autores que “las partes pueden acordar que – en aras de velar por la conservación del contrato- la fuerza mayor conlleve a extender la vigencia del plazo contractual, en caso la declaratoria de cuarentena, como consecuencia de la expansión de la covid-19, impida que el deudor cumpla con las obligaciones que forman parte de la integridad del contrato”.” 192 Nota al pie 117: “BRANTT, María. “ El caso fortuito: concepto y función como límite de la responsabilidad contractual”. ob. cit. p. 76, sostiene que “ (d) icha suspensión es concordante con la idea de que el caso fortuito opera sólo en tanto el hecho siga siendo irresistible para el deudor”.” 193 Nota al pie 118: “í.; en el mismo sentido véase a CÁRDENAS, Juan. “ Causa extraña como eximente de responsabilidad”. Ob. cit., p.446.” 194 Ob. cit. p. 77 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 370 de 409 Se tiene entonces que la pandemia constituyó un evento de fuerza mayor (i) Que estaba por fuera del control de las partes; (ii) Las decisiones de autoridad adoptadas para hacer frente a la pandemia, en particular el aislamiento obligatorio, impedían al contratista ejecutar labores para terminar la obra; (iii) Las suspensiones al contrato pactadas en las Actas 6 y 7 están debidamente justificadas; (iv) Las suspensiones extendieron la duración del plazo; (v) Durante la pandemia era posible el reinicio de las labores a que se refiere el objeto del Contrato de Obra 401 de 2014, supeditado ello a la aprobación e implementación de protocolos de bioseguridad exigidos por las autoridades; (vi) Se presentaron demoras injustificadas en la aprobación de los protocolos presentados por el contratista; (vii) Considerada la importancia de la obra y el avance de la misma, la USPEC debía colaborar con el contratista y brindar apoyo interinstitucional para que se autorizara el pronto reinicio de actividades y no hay prueba de que lo hiciera; (viii) El Contratista siempre estuvo dispuesto a reiniciar las actividades para culminar el contrato; (ix) No fue la pandemia per se la que impactó la ejecución del contrato, sino las decisiones de las autoridades gubernamentales dirigidas a hacerle frente; (x) La convocada incumplió con el deber de colaboración con el contratista para obtener autorización para el reinicio de actividades; (xi) Si la convocada hubiese cumplido con el deber de planeación, no se hubiesen presentado tantos reprocesos, adiciones y prórrogas, razón por la cual el contrato de obra se hubiere podido terminar mucho antes de marzo de 2020 y las partes se hubieran evitado las afectaciones causadas por la pandemia; téngase en cuenta, se reitera, que al momento de la declaratoria del aislamiento preventivo obligatoria el avance de las obras iba en el 98% y sólo quedaban 7 días para finalizar el plazo del contrato. Se expuso anteriormente que frente a algunas salvedades del contratista, la USPEC argumentó que al Consorcio le correspondía asumir los costos generados por la pandemia porque fue un riesgo asumido en el contrato. En razón anterior, el Tribunal considera pertinente volver nuevamente sobre el tema de los riesgos asumidos por las partes al momento de suscripción del contrato. 5.7. La asignación de riesgos y la pandemia. Está demostrado que en los pliegos de condiciones de la licitación que precedió la suscripción del Contrato de Obra se advirtió que en cumplimiento de lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1510 de 2013, con el objeto de precisar y revisar la asignación de riesgos y establecer su distribución definitiva, se celebraría una audiencia, la que efectivamente se realizó. Al resolver las pretensiones de la demanda reformada el Tribunal analizó la “MATRIZ DE RIESGO AJUSTADA” que obra en el expediente y pudo establecer, en relación con las pretensiones de la demanda, que en el numeral 3. se incluyó como Riesgo Económico el denominado “Sobrecostos derivados de los estudios y los diseños”; en el numeral 4. el identificado como “Sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra”, en el numeral 10. el denominado “Demoras en la entrega del lugar a intervenir”; y, en el 17, el riesgo que se identificó como “Mayor tiempo de ejecución por causas no imputables al contratista que no estén concedidas en las prórrogas y adiciones”. También estableció el Tribunal que estos Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 371 de 409 riesgos que traían como consecuencia “sobrecosto de la obra” fueron asignados a la USPEC. La USPEC ha manifestado que la pandemia encuadra dentro del riesgo identificado en la Matriz como 19 “Cambio en la regulación de las normas sanitarias y de salubridad aplicar en el proyecto”, que fue asumido por el contratista, a lo que éste se ha opuesto. Al respecto el Tribunal considera que el tema de la mayor permanencia en obra por causa de la pandemia no fue un riesgo identificado ni cuantificado en la Matriz de Riesgos del Contrato y, por lo tanto, debe calificarse de imprevisible y, por ello, no era posible que fuera asumido por alguna de las partes. El documento CONPES 3714 de 1º de diciembre de 2011 “DEL RIESGO PREVISIBLE EN EL MARCO DE LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA” al hablar de los riesgos contractuales, define: “El riesgo en forma general, es una medida de la variabilidad de los posibles resultados que se pueden esperar de un evento12. El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso” (…) Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales”. Más adelante en el citado documento CONPES al referirse a los riesgos imprevisibles cita jurisprudencia del Consejo de Estado y señala: “Respecto de los “riesgos imprevisibles”, el Consejo de Estado ha sostenido que la teoría de la imprevisión es aquella que “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible”195. Por tanto el “equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas196: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como 195 Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 13 de agosto de 2009, expediente 1952 196 En este sentido ver, entre otras, sentencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14.943 y sentencia del 13 de julio de 2000, expediente No. 12.513. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 372 de 409 Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión) […entendiendo que, los…] actos de la administración como Estado, se refiere fundamentalmente al denominado ‘Hecho del Príncipe’, entendido como expresión de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedición de leyes o actos administrativos de carácter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado”197 (…)” En cuanto a los riesgos previsibles expone el documento CONPES 3714: ¿Qué no son riesgos previsibles? En el ejercicio de tipificación es especialmente importante hacer el análisis y exclusión de aquellos hechos que aunque se pueden encontrar en la conceptualización de la teoría general del riesgo, no reúnen los presupuestos para ser considerados riesgos previsibles, bien por no tener las consideraciones incluidas en la reglamentación o por estar cobijados por regulaciones particulares contenidas en el marco de los riesgos contractuales “no previsibles” ilustrados anteriormente. En este sentido, no son riesgos previsibles, por ejemplo: ✓ El incumplimiento total o parcial del contrato, en la medida en que compromete la responsabilidad contractual de quien asuma tal conducta, teniendo como consecuencia la exigibilidad de la garantía de cumplimiento y la eventual indemnización de perjuicios por el exceso de lo cubierto por la garantía, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 4828 de 2008. ✓ Los hechos derivados de la responsabilidad extracontractual, que se encuentren cubiertos mediante garantías especiales como la póliza de responsabilidad extracontractual, regulada principalmente en el Decreto 4828 de 2008. ✓ Los que corresponden a la teoría de la imprevisión, los cuales escapan de la definición de riesgo previsible, y de acuerdo a lo dispuesto en el reglamento son aquellas circunstancias que no pueden ser identificables o cuantificables. ✓ Las inhabilidades e incompatibilidades198 sobrevinientes; entendidas estas como la presencia en el contratista o en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal de alguna o algunas de las causales previstas en la Constitución o la Ley para las inhabilidades e incompatibilidades con posterioridad a la adjudicación del contrato, caso en el cual, deberá cederse el respectivo contrato, renunciar a su ejecución o ceder su participación a un tercero según corresponda. 197 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2002, expediente 21588 198 Definidas jurisprudencialmente como “imposibilidad jurídica de coexistencia de dos Actividades”. Departamento Administrativo de la Función Pública. Escuela Superior de la Administración Pública. Inhabilidades e incompatibilidades de los Servidores Públicos. Versión
2.Serie. Cartillas de Administración Pública. Bogotá: 2009. Pág. 135 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 373 de 409 En este contexto, el análisis de riesgos contractuales al que se refiere el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se restringe única y exclusivamente a los “Riesgos Previsibles”. Así, el ejercicio propuesto en la Ley 1150 de 2007, busca extrapolar del ámbito del equilibrio económico de los contratos, los riesgos previsibles plenamente tipificados, estimados y asignados por las partes de un contrato estatal, con el fin de que hagan parte de las condiciones del mismo. De esta forma, los riesgos previsibles tienen un tratamiento propio regido por las reglas consignadas en el contrato, incluyéndolos así dentro de la ecuación contractual, con lo cual, en caso de acaecer en la ejecución del contrato no afectarían el equilibrio económico y por tanto, no procedería su restablecimiento. Dicha previsibilidad va ligada a la posibilidad de la identificación y cuantificación del riesgo en condiciones normales, teniendo en cuenta que entre mayor probabilidad del evento mayor previsibilidad del mismo. Dichas condiciones deben hacer parte de los estudios y documentos previos del proceso de contratación de acuerdo a lo previsto en la normativa. De esta forma, la asunción de riesgos previsibles de manera anticipada dentro del contrato, atiende a la posibilidad que tienen las partes, por el principio de autonomía de la voluntad, de incluir cláusulas extensivas de responsabilidad, donde las partes asumen por su voluntad obligaciones específicas indicando la extensión de la responsabilidad. Finalmente, los riesgos previsibles identificados y trabajados para cada proceso de selección, deberán ser discutidos obligatoriamente en audiencia pública en el caso de la utilización de la modalidad de licitación pública, pero, dada la naturaleza participativa de los procesos de selección, será posible en las demás modalidades de selección recibir las observaciones que sobre el particular deseen formular los interesados tanto en la publicación del Proyecto de Pliego y Pliego Definitivo, como en las aclaraciones a los mismos pudiendo incluso citar a audiencia si se considera necesario. Lo anterior, en atención a su experticia en el objeto contractual y la gestión de los riesgos inmersos en él. Enseguida se presenta en el Documento CONPES la tipificación de los riesgos, de donde se deduce que la pandemia no encuadra en ninguno de ellos. En efecto, se identifican 8 clases de riesgos así: 1) Económicos; 2) Sociales o políticos; 3) Operacionales; 4) Financieros; 5) Regulatorios ; 6) De la naturaleza; 7) Ambientales; y, 8) Tecnológicos. Analizada su caracterización, la pandemia no encuadra en ellos. El Tribunal considera que en el riesgo 19 “Cambio en la regulación de las normas sanitarias y de salubridad a aplicar en el proyecto”, no encuadra la pandemia; porque las decisiones de autoridad que se adoptaron para evitar la propagación del virus y disminuir los efectos que estaba generando en el bienestar, salud y vida de la población no corresponde precisamente a un “Cambio” de las “normas sanitarias y de salubridad”, porque su alcance fue distinto y superior, además que no se demostró que al momento de celebrar el Contrato existiere alguna medida sanitaria o Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 374 de 409 de salubridad relacionada con la ocurrencia de una pandemia y que contemplara, por ejemplo, el aislamiento preventivo obligatorio. Lo dicho ratifica entonces que la pandemia corresponde a un hecho imprevisible y, por lo tanto, no fue identificado, ni cuantificado, ni asignado a alguna de las partes en la matriz de riesgos. Se reitera además, que no fue la pandemia la que impactó la ejecución del contrato y motivó la extensión del plazo, sino que fueron las ordenes de las autoridades del Gobierno Nacional proferidas para contrarrestar los incalculables efectos de aquella. En todo caso, las causas de la extensión del plazo en virtud de la pandemia, materializada en las Acta 6 y 7 no le son imputables a la parte convocante, razón por la cual no tiene por qué soportar los sobrecostos por la mayor permanencia en obra motivada por la pandemia, correspondiéndole entonces a la Entidad contratante restablecer el equilibrio económico del contrato. Con fundamento en todo los expuesto, el Tribunal considera que la excepción planteada por la convocada en los literales 11 a 14 del acápite de excepciones de mérito no prospera.
6.Respecto a la necesidad de hacer ajustes a los diseños Con el título precedente se plantea por la convocada una excepción o medio de defensa , en donde afirma, entre otros: “Los diseños constituyen un medio para alcanzar el objetivo de realización de un proyecto. En el Contrato de Obra no es la excepción, aquellos son necesarios para dar alcance al objeto contractual. No obstante, como se mencionó, constituyen un medio para llegar a un fin. En ese orden de ideas, los diseños no constituyen la esencia del contrato, sino más bien un elemento del mismo que aporta a su correcta ejecución. Así pues, ante la necesidad de hacer ajustes a los diseños, surge, paralelamente, la necesidad de ejecutar las modificaciones pertinentes para preservar esa finalidad contractual de realización de la obra. Es precisamente que, entendiendo y reconociendo el fin perseguido por el objeto del Contrato de Obra No. 401 de 2014, la USPEC, ante los inconvenientes relacionados con los diseños, efectuó acciones encaminadas al ajuste de los diseños. Con lo anterior se quiere dejar claro que los diseños iniciales de un contrato de obra son susceptibles de replanteamiento ante el acaecimiento de situaciones particulares. Es así que puede surgir la necesidad de adecuación de diseños para garantizar la continuación del Contrato. (…)” Luego la convocada cita algunas decisiones jurisprudenciales y señala que en primacía del interés la ley ofrece a la Administración la posibilidad de “introducir modificaciones a lo pactado, dentro del marco de su facultad de dirección general del contrato y con el objetivo de garantizar el cumplimiento del objeto contractual. (…) como ocurrió en el desarrollo del Contrato de Obra No. 401 de 2014- en aras de la realización de los fines Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 375 de 409 del Estado”. Agrega que “la administración, ante dificultades relacionadas a la necesidad de hacer ajustes de diseños, no tiene otra posibilidad distinta a aquella tendiente a solucionar las deficiencias detectadas. La entidad contratante debe permitir, a través de modificaciones técnicas y jurídicas, la continuidad de la ejecución del contrato de obra con miras a salvaguardar los fines de la contratación pública (finalidad teleológica) y la realización del objeto contractual (finalidad contractual)”. Concluye la convocada que “a lo largo de la ejecución contractual, ante las dificultades relacionadas con los diseños, las necesidades surgidas en el transcurso del proyecto (modificaciones, inclusión de ítems no previstos, solicitudes de obra por parte del INPEC), la USPEC siempre efectuó lo necesario para trascender ante las dificultades. Se efectuaron los ajustes técnicos, las modificaciones y adiciones contractuales dentro del marco del acuerdo de voluntades, para así concretar ese fin esencial: la ejecución total del Contrato de Obra No. 401 de 2014”. Para el Tribunal más que una excepción es una confesión de la parte convocada de su incumplimiento al deber de planeación. En efecto, al resolver las pretensiones de la demanda en particular la pretensión 1.1.2., se advirtió por el Tribunal que según la cláusula PRIMERA del contrato de obra, el Consorcio debía ejecutar las obras contratadas “de acuerdo con los estudios, diseños, planos y especificaciones suministrados por la USPEC.” De donde resulta clara la responsabilidad de la convocada en suministrar estudios, diseños, planos y especificaciones completos y suficientes que permitieran la realización de la obra contratada, lo que no ocurrió en este caso. El análisis correspondiente del Tribunal se soportó en las conclusiones del dictamen pericial técnico donde se identificaron las causas que motivaron las suspensiones prórrogas y adiciones del Contrato de Obra 401 y el perito señaló: “Analizando los datos de la Tabla anterior se extrae: Que de los 24 Modificatorios contractuales (7 Suspensiones y 17 Otrosíes) que he analizado con relación a la ejecución del contrato: 21 se refieren a prórrogas de plazo y 04 a adiciones en valor al contrato. Es decir, las prórrogas se presentaron constantemente. Que la causa principal para las prórrogas de plazo, de las señaladas como determinantes en la Tabla, corresponden a gran cantidad de Falencias en los diseños del proyecto original, especialmente relacionadas a sus omisiones sobre los requerimientos preliminares para intervenir y la falta de rigor sobre las necesidades arquitectónicas y de servicio que debía tener el proyecto de construcción, para ser definitivo desde su origen. Todas las necesidades del proyecto debían haberse estudiado previamente a profundidad. La gran cantidad de Obras Adicionales, Incremento sustantivo de nuevos ítems presupuestales y los importantes cambios en mayores cantidades de obra, son determinantes para afirmar que lo entregado al Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 376 de 409 CONTRATISTA fue un proyecto incompleto, imperfecto y sólo parcialmente riguroso, de manera que fueron ordenados nuevos diseños y especificaciones técnicas. Como causa consecuente de la anterior, fue necesario incluir 04 Adiciones en valor por el ya indicado 38.28% mayor al contratado inicialmente, aunado a incluir gran cantidad de ítems no previstos (NP), aportando de manera importante un mayor tiempo de ejecución. De manera que, el Proyecto de construcción (diseño, planos, especificaciones) no tuvieron la condición de “Fase 3” para construir, sino por el contrario diversas falencias, que obligaron al cambio de diseños en pleno tiempo de ejecución de obras, con el agravante que los nuevos diseños debían previamente elaborarse a la medida de las dificultades encontradas. <Los Diseños de construcción de “Fase 3”, se refieren a que estos deben ser definitivos y con todo el detalle necesario para presupuestar, programar y, por tanto, ejecutar, sin que se presenten modificaciones a los diseños iniciales, ergo, sin que se agreguen obras no previstas, precios unitarios nuevos, entre otras afectaciones que alteren sustantivamente la ejecución. Eventualmente, en esta Fase 3 es posible aceptar modificaciones “menores”, es decir, aquellas que no cambien las características geométricas, estructurales, o de cambios trascendentes de las obras previstas al contratar.>” (Destaca el Tribunal) El Tribunal comparte lo afirmado por la parte convocada en la excepción en estudio, que soporta en decisiones jurisprudenciales y la doctrina, en cuanto a que en ejecución del contrato estatal y particularmente en el contrato de obra pública, legalmente es posible incorporar modificaciones a los diseños iniciales con el fin de ajustar las previsiones iniciales a las necesidades reales del proyecto que se van identificando en ejecución de la obra, todo ello encaminado a satisfacer el interés público que se pretende con la construcción de la obra en particular. Lo que no comparte el Tribunal es que el contratista deba asumir los sobrecostos que generaron la gran cantidad de modificaciones realizadas por la Entidad contratante en la ejecución del contrato, evidencia del incumplimiento al deber de planeación que deben acatar todas las entidades públicas al celebrar contratos. En este punto el Tribunal advierte que, como se analizó más atrás, la Convocada incumplió parcialmente con la práctica de la exhibición de documentos decretada, razón por la cual según lo establecido en el primer inciso del artículo 267, en virtud tal conducta se “tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del oposito”. Se reitera, del análisis de los documentos arrimados al proceso y en particular con el dictamen pericial técnico, se concluye que el objeto contractual no se podía realizar íntegramente con los diseños y planos Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 377 de 409 inicialmente entregados, por lo que debieron ser modificados por razón de estar incompletos o tener errores. En materia de diseños precisó el perito las falencias que se presentaron por culpa de la convocada: o “Numerosos ajustes a los diseños iniciales en una gran parte del diseño de espacios arquitectónicos inicialmente previstos, replanteándolos, y que configuraron modificaciones importantes: o En Instalaciones hidrosanitarias (redes de alcantarillados de aguas lluvia, negras, acueductos con sus tanques de almacenamiento y pozos profundos, entre otros), previa aprobación de las Empresas de servicios. o En Estructuras de cimentación, muros y otras unidades estructurales. o En Arquitectura, áreas de servicio, acondicionamiento, prefabricados, cubiertas y acabados. o En Instalaciones eléctricas, electrónicas, de seguridad, de voz, datos, video, gas, incendio, aire acondicionado, señalización, varios de ellos con recálculos de ingeniería complejos, entre otros. o En estudios geotécnicos, especificaciones técnicas y otros necesarios para los nuevos diseños.” Se concluye por el Tribunal que los Diseños, Planos y Especificaciones entregados por la USPEC para la ejecución de las obras no fueron idóneos, por lo que fue necesario ajustar tales documentos en muchas ocasiones y que si ello, legalmente es posible, no implica que el contratista deba asumir los sobrecostos por el incumplimiento del deber de planeación. Por las razones expuestas se negará la excepción en estudio.
7.Respecto a la interventoría Al estudiar las pretensiones de la demanda el Tribunal analizó el hecho que desde el 31 de octubre de 2016 y hasta el 27 de diciembre de 2018 no se contó con interventoría en el Contrato y precisó que es evidente que la ejecución del objeto contractual requería de la participación activa y permanente de ésta para controlar el cumplimiento del objeto contractual en la forma, tiempos previstos y a los costos presupuestados y, de manera particular, en temas como la revisión de equipos, maquinaria, herramientas, materiales y demás elementos necesarios, la calidad de los mismos; verificación de implementación de todos los frentes de trabajo necesarios para dar cumplimiento al cronograma de obras; revisión y aprobación de nuevos ítems, obras adicionales y no previstas; revisión y aprobación de precios y, de manera especial, la de “Realizar la intervención y aprobación previa de los pagos al contratista de obra, así como la aprobación de las solicitudes de prórroga y adición de los contratos de obra, con indicación de la imputabilidad o no al contratista de obra, de las causas que la generan”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 378 de 409 Encontró probado el Tribunal que el Contrato de Interventoría 393 de 2014 celebrado entre la USPEC y el CONSORCIO JASAN-3 se terminó el 31 de octubre de 2016, es decir, mucho antes de que se terminará el Contrato de Obra 401 de 2014. Que a partir del 31 de octubre de 2016 la vigilancia del Contrato estuvo a cargo de la USPEC. Que el hecho de que la convocada supliera la interventoría con su supervisión no tendría mayor trascendencia si se interpretaran como respuesta lógica, coherente, pero sobre todo temporal frente al hecho de la terminación del Contrato 393 de 2014, que imponían seguir manteniendo el control y vigilancia del Contrato de Obra que se estaba ejecutando. Sin embargo, de manera inexplicable la designación de un nuevo interventor tardó mucho más de lo que se esperaba y necesitaba, toda vez que sólo se suscribió el nuevo contrato el 27 de diciembre de 2018, con el CONSORCIO USPEC 2018, es decir, que durante casi veintiséis (26) meses no se contó con interventoría. Para el Tribunal, tal situación anómala no sólo constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la USPEC sino, más grave, un incumplimiento de las obligaciones legales contempladas en las Leyes 80 de 1993 y 1474 de 2011, que obligan a las Entidades Públicas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual”. No comparte el Tribunal la posición de la parte convocada en la excepción donde le resta trascendencia al hecho de que en la ejecución del Contrato de Obra 401 no se contara con Interventoría desde el 31 de octubre de 2016 y hasta finales de diciembre de 2018, pues manifiesta que “durante este periodo la entidad efectuó la revisión, verificación y el análisis de pertenencia de los valores solicitados por el Consorcio para inclusión en el contrato; asimismo, la Supervisión de la USPEC nunca adoleció de ausencia, se generó la supervisión directa sin descuidar los aspectos contractuales y técnicos del proyecto, así como la obligación relativa al pago del Contratista”. Como ha quedado establecido era obligación legal y contractual de la USPEC contar con interventoría durante toda la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, lo cual no se presentó como quedó claramente demostrado, situación ésta que se reflejó en demoras en la aprobación de diferentes aspectos que requerían la adopción de determinaciones oportunas para impedir la paralización de las obras, las demoras en su ejecución y la atención de los pagos que se debía hacer al contratista. Por las razones expuestas se negará la excepción en estudio.
8.Respecto a la Mayor Permanencia Alega la convocada en esta excepción que “La reclamación de Mayor Permanencia que establece el Consorcio no responde a las vicisitudes presentadas durante la ejecución del contrato. En efecto, tal solicitud del Consorcio parece desconocer las suspensiones del contrato (I), las prórrogas contractuales que en su momento solicitó, los atrasos en la ejecución de la obra que llevaron a incumplimiento de su parte (II) y las adiciones llevadas a cabo durante la ejecución del contrato (III)”. Temas que se analizan enseguida: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 379 de 409
9.Desconocimiento de los efectos de la suspensión y modificación contractual Aduce la convocada en esta excepción que “el vencimiento del plazo inicialmente previsto por las partes se posterga por un término igual al que duró la suspensión del contrato, lo que genera una alteración y desplazamiento de la fecha de terminación del contrato”, afirmación que comparte el Tribunal; y luego afirma que “El simple hecho de desconocer los efectos de las suspensiones acaecidas durante la ejecución del contrato implica un desequilibro contractual en perjuicio del Contratante. Es así que resulta inviable la exigencia del monto solicitado por el Consorcio al tener un fundamento cronológico desprovisto de un análisis de las circunstancias que rodearon las modificaciones jurídicas, técnicas y temporales, y desconociendo la equivalencia justa de prestaciones”. Añade luego que “las adiciones al contrato se establecieron en diferentes vigencias dependiendo de las necesidades de cada periodo, por cual los precios de los ítems no previstos se aprobaban con los precios del mercado de tal vigencia. Cabe resaltar que el Contratista manifestaba qué tiempo necesitaba para ejecutar sus actividades, más no la USPEC. Con ello se quiere sentar que la génesis de la prórroga y adición contractual se encuentra en la solicitud del Consorcio”; y, concluye “De suerte que el Contratista tiene la carga de probar los perjuicios causados con ocasión de la mayor permanencia en obra”. Para resolver, el Tribunal tiene en cuenta que al definir sobre las pretensiones de la demanda reformada se encontró probado que en la ejecución del contrato se suscribieron 7 actas de suspensión y 14 prórrogas mediante las cuales se extendió el plazo de ejecución del Contrato de Obra 401, razón por la cual su finalización que estaba prevista para el 31 de diciembre de 2014 se desplazó hasta el 24 de agosto de 2020. También se encontró probado en cada caso cuáles fueron las causas que motivaron las suspensiones y prórrogas que extendieron el plazo y que ninguna de ellas era imputable al contratista Igualmente encontró probado el Tribunal que la extensión del plazo comporta una mayor permanencia en obra para el contratista que no fue reconocida ni durante la ejecución del contrato ni en el acta de liquidación. Finalmente, el Tribunal encontró probado el concepto y valor de los costos asociados a la mayor permanencia en obra. De suerte que no es cierto que con la demanda se estén desconociendo los efectos de la suspensión y modificación contractual, pues en repetidas ocasiones ha señalado el Tribunal que el hecho de que el contratista hubiese concurrido a la firma de las actas de suspensión y las prórrogas acordadas mediante otrosí, no implica que con ello estuviera renunciando a sus reclamaciones, mucho menos cuando durante la ejecución del contrato y en el Acta de Liquidación fuer reiterativo en exigir el pago de los sobrecostos, lo que no fue atendido por la USPEC- Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 380 de 409 Tampoco es cierto que “El simple hecho de desconocer los efectos de las suspensiones acaecidas durante la ejecución del contrato implica un desequilibro contractual en perjuicio del Contratante” como lo afirma la convocada, pues, se reitera, quedó demostrado que ninguna de las causas de suspensión le son imputables al contratista, razón por la cual tiene derecho a que se le reconozcan los efectos patrimoniales de la extensión del plazo. Finalmente, en cuanto a que “el Contratista tiene la carga de probar los perjuicios causados con ocasión de la mayor permanencia en obra”, se destaca que quedaron demostrados los conceptos afectados por la mayor permanencia en obre en el monto precisado por el Tribunal.
10.Incumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio contratista En esta excepción la convocada hace referencia a supuestos incumplimientos parciales que se pudieron presentar en la ejecución del contrato representados en días de atraso. Asegurando que por causas imputables al Consorcio contratista, se generaron retrasos en el contrato principalmente durante el año 2015 y hasta el 31 de marzo de 2016. A tales efectos, trae a colación 2 informes quincenales, así como el informe final de la interventoría a cargo del Consorcio JASAN –
3.Al respecto señala que “Es de notar que el Contratista no cumplió parte de las obligaciones a su cargo y que los argumentos que invoca para justificar la indemnización por mayor permanencia en obra no se corresponden con el desarrollo de acontecimientos durante la ejecución del contrato. Del Oficio de interventoría citado se desprende un atraso que es imputable en mayor grado a los problemas de funcionamiento y operación del Consorcio. En efecto, se ve comprometida la responsabilidad contractual del Contratista con ocasión de incumplimiento de obligaciones que afecta de manera notoria y directa la ejecución del contrato e hizo evidente que esta situación condujera a la paralización de la obra.”199 Al respecto, el Tribunal tiene en cuenta que la obra contratada fue construida, entregada y recibida por la USPEC. También se destaca que no existe prueba de que durante la ejecución contractual la USPEC hubiese ejercido las facultades que el contrato le otorgaba para sancionar cualquier incumplimiento del contratista. Valga decir, no existe constancia de la imposición de multas al Consorcio por las supuestas demoras en la ejecución del contrato. Esta afirmación se corrobora con la declaración del señor Carlos López, funcionario del Consorcio USPEC 2018, la segunda Interventoría, quien sobre los supuestos incumplimientos del Contratista expuso: “DR. BARRERA: [00:21:41] Bueno. Arquitecto, en este contrato hubo algún tema de procedimiento sancionatorio que usted recuerde contra el contratista por algún evento de incumplimiento contractual o de multa? SR. LÓPEZ: [00:21:59] No, señor. No hubo. 199 Contestación de la Demanda reformada. Página
17.Cuaderno Principal No.
3.Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 381 de 409 DR. BARRERA: [00:22:02] Y usted conoce si con posterioridad a esa acta de recibo y terminación del contrato hubo algún tema relacionado con garantía pos contractual? Efectividad de garantías pos contractuales? SR. LÓPEZ: [00:22:17] No, señor.”200 El Tribunal considera que es necesario revisar toda la trazabilidad del contrato y no sólo documentos aislados, para no descontextualizar lo realmente ocurrido en su ejecución. Frente a la afirmado en la excepción sobre que “se ve comprometida la responsabilidad contractual del Contratista con ocasión de incumplimiento de obligaciones que afecta de manera notoria y directa la ejecución del contrato e hizo evidente que esta situación condujera a la paralización de la obra”, el Tribunal advierte que no se probó que la obra se hubiera paralizado en algún momento por causas imputables al contratista. En este punto es necesario recordar que las suspensiones a que se refieren las Actas 1 a 4, corresponden a circunstancias imputables a la USPEC por no entregar el predio, por no obtener permisos de acceso, ni las licencias que se requerían. La suspensión a que se refiere el Acta 5 obedeció al denominado paro camionero que, según se menciona en la propia acta, era un riesgo asignado en la matriz a la USPEC. Y, las suspensiones acordadas en las Actas 6 y 7 se dieron por causa de la pandemia. De conformidad con el material probatorio recaudado, el contrato No. 401 de 2014, fue recibido a satisfacción por parte de la interventoría final del contrato, a cargo del CONSORCIO USPEC 2018, sin que se haya establecido en dicho informe la existencia o trazabilidad de incumplimientos a cargo del contratista. La mencionada interventoría según el alcance del objeto contractual relacionado en sus comunicaciones fue de carácter integral de acuerdo con las reglas de la ley 1474 de 2011. En efecto, en el capítulo 9 del informe (Folio 891) se lee201: “9. CAPITULO 9: Conclusiones y recomendaciones. CONCLUSIONES Los contratos de obra No. 401 del 2014 y 402 del 2014 se ejecutaron según los lineamientos establecidos en los diseños entregados por la USPEC al contratista de las obras. Para el contrato de obra No. 401 del frente Ipiales, se ejecutó la totalidad de los recursos económicos del contrato. No obstante, quedaron pendientes algunas actividades de adecuación de redes eléctricas para los equipos de talleres y cocina, los cuales fueron solicitados por la USPEC extemporáneamente a la fecha de 200 Transcripción de audiencia del 23 de septiembre de 2022. 201 Anexo 18 de la comunicación 0206.20 USPEC GTC del 23 de Diciembre de 2020. Radicado No. 2020 – 430 -041257-2 EMTERRITORIO. Asunto Contrato de Interventoría No. 2182450 de 2018 “INTERVENTORIA TECNICA, ADMINISTRATIVA, JURIDICA, AMBIENTAL, SOCIAL Y FINANCIERA PARA LAS OBRAS FALTANTES DE LOS CONTRATOS NO. 401 DE 2014 Y NO. 402 DE 2014” – Liquidación Contrato de Interventoría” Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 382 de 409 terminación del contrato de obra y que la USPEC contrató posteriormente. Para el contrato de obra No. 402 del frente Girón, una vez terminado el balance financiero y el plazo de ejecución del contrato, se verificó que quedaron recursos excedentes por valor de $ 2.180.078.603. No obstante, quedaron pendientes algunas actividades de adecuación de la red eléctricas para los equipos de talleres y cocina, los cuales fueron solicitados por la USPEC extemporáneamente a la fecha de terminación del contrato de obra y que la USPEC contrató posteriormente. Para la fecha de presentación de este informe, los contratos de obra No. 401 de 2014 y 402 de 2014, fueron debidamente suscritas las actas de Recibo y Entrega Final de Obra y las Actas de Liquidación, cuyas obras fueron entregadas por el contratista de obra CONSORCIO C Y G DISICO PROING GIRON / CONSORCIO C Y G DISICO PROING IPIALES y recibidas a satisfacción por la USPEC, cuyos documentos forman parte integral de los anexos al presente informe…” (El subrayado fuera de texto) Al respecto en la declaración del Director de la interventoría a cargo del Consorcio USPEC 2018 y ante las preguntas realizadas por el Tribunal, se corroboró el recibo a satisfacción del contrato de obra y la inexistencia de procesos sancionatorios por retraso o incumplimiento en contra del contratista: “DR. BARRERA: [00:16:49] Bueno. Arquitecto, hágame un favor, hasta qué época del contrato estuvieron ustedes? Ustedes proyectaron acta de liquidación, acta de terminación? Nos puede especificar? Usted nos dijo a partir de cuándo comenzó la interventoría. SR. LÓPEZ: [00:17:03] Sí, señor. Se tramito acta de terminación y acta de recibo final. DR. BARRERA: [00:17:08] Muy bien. Sí, le entiendo, hubo acta de terminación y acta de recibo proyectada por ustedes. Firmada por las partes. SR. LÓPEZ: [00:17:15] Sí, señor. DR. BARRERA: [00:17:17] Y esa acta de terminación y esa acta de recibo, fue a satisfacción? SR. LÓPEZ: [00:17:24] Sí, señor…” “DR. BARRERA: [00:21:06] Existió informe final de interventoría? SR. LÓPEZ: [00:21:11] Sí, señor. Hubo informe final, el cual fue remitido en territorio. DR. BARRERA: [00:21:16] Muy bien. Y usted cuenta con ese informe? SR. LÓPEZ: [00:21:20] Sí, señor, sí. Igual que la USPEC, porque creo que en territorio se lo radico a la USPEC. DR. BARRERA: [00:21:26] Y ese informe final detalló todas las actuaciones del contratista y de la USPEC durante el transcurso del contrato, mientras que usted estuvo como interventor? Director de interventoría? Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 383 de 409 SR. LÓPEZ: [00:21:40] Sí, señor. DR. BARRERA: [00:21:41] Bueno. Arquitecto, en este contrato hubo algún tema de procedimiento sancionatorio que usted recuerde contra el contratista por algún evento de incumplimiento contractual o de multa? SR. LÓPEZ: [00:21:59] No, señor. No hubo. DR. BARRERA: [00:22:02] Y usted conoce si con posterioridad a esa acta de recibo y terminación del contrato hubo algún tema relacionado con garantía pos contractual? Efectividad de garantías pos contractuales? SR. LÓPEZ: [00:22:17] No, señor…” En cuanto a las prórrogas, el Tribunal se remite al análisis realizado al resolver las pretensiones de la demanda reformada, donde se concluyó que las razones que las motivaron no corresponden a incumplimientos del Contratista. Por lo expuesto se negará la excepción en estudio.
11.Las adiciones al contrato La Convocada no argumentó nada sobre este tema; por lo tanto no hay nada que resolver.
12.Respecto a la aplicación de una fórmula de ajuste de precios Respecto a la pretensión relativa a la aplicación de una fórmula de ajuste de precios, la parte convocada manifiesta que debemos tener en cuenta que el contrato fue pactado a precios unitarios, que la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato. Es así que en el sistema de precios unitarios la ejecución del objeto contractual se requiere adelantar una serie de actividades complementarias no previstas en el contenido del contrato, éstas deben ser desarrolladas y remuneradas partiendo de los precios unitarios previamente determinados. Asegura que la fórmula de ajuste propuesta por el Contratista va en sentido opuesto al principio del equilibrio financiero del contrato, esencial en el régimen jurídico de la contratación pública, que proponer una fórmula de ajuste implica tener en cuenta las situaciones que giraron en torno a la ejecución del contrato. El restablecimiento de los costos asumidos por cuenta de la ausencia de ajuste de precios debe corresponderse con la realidad contractual, la aprobación de ítems no previstos por parte de la Entidad y su respectivo pago. Adicionalmente que por otro lado, el Consejo de Estado estableció que la carga de la prueba para determinar el impacto negativo sobre la economía del contrato sería de quien la sufrió; para el caso del contratista, cuando en desarrollo de un contrato de obra se haya discriminado el AIU, se tendrán que demostrar los mayores valores en que incurrió luego de contabilizar lo concerniente al monto cotizado por él como imprevistos. Es así que debe existir un estudio que tenga como propósito examinar los factores contractuales y financieros para establecer una fórmula de reajuste que equilibre la ecuación financiera para las partes. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 384 de 409 Y que de la misma manera, la Ley 80 de 1993 en su artículo 4 sobre los derechos y deberes de las entidades estatales, numeral 8, establece que nada se opone a que las entidades utilicen mecanismos de ajuste y revisión de precios, al igual que los procedimientos de revisión de esos mecanismos, si fracasan lo supuestos o hipótesis que sirvieron para la configuración del equilibrio a favor de la entidad. A su vez, el artículo 27 de la misma ley, que trata la ecuación financiera, dicta que “(e)n los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.” Concluyendo que de lo anterior se desprende que, al verse también afectado el equilibrio contractual por causa de incumplimientos de la parte del Contratista, y ante la petición de ajuste de la ecuación financiera por parte de éste, la entidad contratante puede solicitar el restablecimiento del equilibrio contractual. El Tribunal Arbitral sobre esta excepción se atiene a lo señalado al decidir sobre las pretensiones relativas a la aplicación de la fórmula de reajuste, para concluir que no prospera la misma, atendiendo que la extensión anormal en tiempo por motivos no imputables al contratista, tal como ha sido suficientemente establecido al resolver el primer bloque de pretensiones, hace que resulte procedente el mantenimiento justo de precio frente a los ítems inicialmente pactados. Por tal razón, se reconoció como reajuste y/o actualización de ítems del contrato inicial la suma de $2.819,450,653.31, toda vez que en efecto se dieron circunstancias no imputables al contratista que determinaron la extensión del plazo de ejecución. De igual forma, que en forma consistente el contratista generó reclamaciones durante la ejecución del contrato, una de ellas atinente a la procedencia en el reconocimiento de valores de ajustes a los precios unitarios pactados inicialmente, y que conllevaron con posterioridad al término de ejecución inicialmente acordado, unos mayores costos derivados del aumento de los precios en los ítems originalmente previstos. Por lo anterior, la excepción no prospera.
13.Respecto a los gastos de bioseguridad Mediante esta excepción la parte convocada pretende enervar la reclamación por concepto de “costos asociados a la implementación de protocolos de bioseguridad que se impusieron al Consorcio para lograr la terminación de las obras del Contrato”. Para el efecto sostiene que según la cláusula tercera del contrato de obra, numeral 2, al contratista le corresponde “Adoptar las medidas ambientales, sanitarias, forestales, ecológicas e industriales necesarias para no poner en peligro a las personas, a las cosas o al medio ambiente, y garantizar que así lo hagas, igualmente, sus subcontratistas y proveedores”. Se refiere además a la matriz de riesgos y dice que según ella el contratista “asume riesgos regulatorios por “cambio en la regulación de las normas sanitarias y de salubridad a aplicar en el proyecto”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 385 de 409 Para resolver el Tribunal reitera que ni en el contrato ni en la matriz de riesgos existía previsión sobre la ocurrencia de una pandemia, sus posibles efectos frente al contrato, ni sobre la asunción de costos para prevenir y contrarrestar sus efectos. El Tribunal considera que la declaratoria de pandemia y las restricciones de movilidad que se impusieron no eran hechos atribuibles al contratista y que, por lo tanto, se le deben indemnizar los costos que debió asumir asociados ha dicho fenómeno. En ese sentido, está probado que en vigencia del aislamiento preventivo obligatorio, se autorizó la ejecución de algunas labores, entre ellas la finalización del Contrato de Obra 401, pero para el reinicio de tales actividades se requería la elaboración de un protocolo de bioseguridad y la implementación de las medidas allí contempladas, que imponía hacer erogaciones para la compra de equipos y materiales, equipos de bioseguridad para prevenir el contagio, para el transporte de personal y materiales, y para el desarrollo de las actividades. En este caso está probado que el Consorcio para garantizar el reinicio de las actividades tuvo que incurrir en costos derivados, entre otros, del diseño e implementación de protocolos de bioseguridad que se ajustaran a los requerimientos de las autoridades sanitarias para que se permitiera la reanudación de las labores de construcción y mientras ello ocurría se generaban sobrecostos por mayor permanencia en obra, que la USPEC no reconoció durante la ejecución del Contrato ni en el Acta de Liquidación. Además, del análisis de sobrecostos realizados en los dictámenes periciales, el Tribunal encontró probado el monto de las partidas correspondientes Por lo tanto, el Tribunal considera que esta pretensión no es infundada y, por el contrario, su no reconocimiento implicaría afectar el equilibrio contractual, razón por la cual desestima esta excepción de mérito.
14.Respecto a los gastos del Centro de arbitraje Alega la convocada en esta excepción que según la cláusula cuarta del Otrosí No. 15 “se erige como único responsable de los costos y honorarios arbitrales y del secretario del Tribunal al Consorcio contratista”. Para resolver el Tribunal tiene en cuenta que la pretensión 2.8. de la demanda reformada se solicitó se condenará a la USPEC, entre otros, al pago de los gastos de funcionamiento del Tribunal. Sin embargo, el Tribunal destaca que en los alegatos de conclusión la parte convocante reconoce "que el Consorcio asumió la obligación de pagar los gastos arbitrales a cargo de la USPEC”, lo que constituye confesión sobre el alcance de la referida pretensión y guarda coherencia con el contenido del Parágrafo Segundo de la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 15, que modificó la Cláusula Décima Quinta del Contrato, donde se indicó claramente que "Todos los costos que se generen con ocasión a la convocatoria del tribunal de arbitramento, gastos del Centro de Arbitraje, Conciliación y honorarios de árbitros y secretarios de Tribunal estarán a cargo del contratista”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 386 de 409 Por lo anterior, se acogerá esta excepción.
15.Ausencia de incumplimiento por parte de la USPEC Sostiene la convocada en esta excepción que “la USPEC, en aras de garantizar los derechos a la parte actora, suscribió de común acuerdo sendos Otrosíes en donde se garantizaron prorrogas contractuales e igualmente, a través de adiciones, se incluyeron ítems no previstos que tuvieron impacto en el valor final del contrato. Ello se puede evidenciar en el monto final cancelado al contratista”. Según se analizó al resolver las pretensiones de la demanda, el Tribunal considera que, por el contrario, la suscripción de las suspensiones, adiciones y prórrogas al contrato estuvo soportada principalmente en los incumplimientos de la parte convocada al deber planeación, toda vez que fue necesario en algunos casos suspender el contrato, en otros pactar prórrogas para incluir nuevos ítems no previstos y, consecuentemente, adicionar el valor del contrato. No es cierto, por lo tanto, que tales actos puedan considerarse una concesión hacia el contratista que demuestren el cumplimiento de la USPSEC. Por las razones expuestas se negará esta excepción.
16.Cobro de lo no debido Expone la parte convocada que “Se propone esta excepción con el objeto de evitar que el Consorcio reciba prestación económica alguna, teniendo en cuenta que lo que la parte actora pretende que se reconozca como pago debido, se encuentra por fuera de los mandatos legales, ya que la aquí convocada pagó en su totalidad los dineros adeudados al contratista con ocasión de la ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, tal y como se evidencia en el Acta de liquidación del Contrato de diciembre de 2020. (…) De suerte que la USPEC no tiene ninguna deuda a favor del CONSORCIO CYG DISICO-PROING IPIALES, tal y como lo demuestra en el plenario de su demanda”. Para definir esta excepción el Tribunal advierte que al resolver sobre las pretensiones de la demanda encontró probado que en el Acta de Liquidación del Contrato de Obra 401 de 2014 no se pagaron al contratista los sobrecostos por mayor permanencia en obra que habían sido reclamados a través de varias comunicaciones y que en este proceso han quedado demostrados, por la cual existe una obligación encabeza de la USPEC de pagar tales sobrecostos. En lo que se refiere a los valores derivados de la aplicación de una fórmula de ajuste de precios, el Tribunal encontró probado que hay lugar a reconocer la suma de $2.819,450,653.31. Finalmente, en lo que se refiere a los descuentos realizados por concepto de estampilla pro Universidad Nariño, el Tribunal encontró probado que no hay lugar a ordenar dicha devolución habida cuenta que no tiene competencia para pronunciarse al respecto. Por las razones expuestas el Tribunal considera que la excepción de cobro de lo no debido no prospera. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 387 de 409 Conclusión: Realizado el análisis que precede, el Tribunal declarará que no prospera ninguna de las excepciones de mérito propuestas, salvo la denominada “Respecto a los gastos del Centro de arbitraje”. VIII. AUSENCIA DE CONTRADICCION DEL DICTAMEN PERICIAL Dispone el artículo 228 del C.G.P. que la parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a audiencia “en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, también podrá aportar otro dictamen, o realizar ambas actuaciones, las cuales deberán hacerse dentro del término del traslado del escrito con el cual haya sido aportada la pericia o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento”. En el presente trámite arbitral la convocante, dentro de la respectiva oportunidad probatoria allegó un dictamen pericial técnico y un dictamen pericial contable. Dentro del término de traslado de estas experticias, la convocada no allegó otro dictamen ni tampoco solicitó la comparecencia de ninguno de los dos peritos, ni hizo manifestación alguna sobre ellos, razón por la cual debe concluirse que no se presentó contradicción a los dictámenes aportados. No obstante lo anterior, el Tribunal Arbitral precisa que ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 232 del C.G.P., al cual resulta preciso acudir, bien sea que exista o no contradicción al dictamen pericial, en donde establece que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. (negrillas y subrayas son nuestras). La anterior preceptiva conduce a que el Tribunal Arbitral, pese a que no haya habido contradicción de los dictámenes periciales en la controversia que aquí nos ocupa, en aplicación del citado artículo 232 realizó un examen riguroso del contenido de los mismos, los cuales no pueden considerarse como irrefutablemente ciertos, pues la labor del juzgador está encaminada a auscultar de manera conjunta todo el material probatorio obrante en el proceso, el método utilizado, su idoneidad y toda su experticia en el tema, pues corresponde apreciar el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, exista o no contradicción. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia establece que “Realizadas las enmiendas, estas no merecieron reparo alguno a los contendientes, circunstancia que ciertamente no puede conducir al juzgador a la aceptación ciega de las conclusiones del peritaje, sino que es su labor analizarlo críticamente, como así lo impone el artículo 232 del Código General del Proceso…”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 388 de 409 La anterior regla introduce criterios racionales en la apreciación de los fundamentos de la experticia como elemento preponderante en el análisis riguroso de la probanza. Se trata de una evaluación racional acometida por este Tribunal Arbitral atendiendo los criterios de la sana crítica en relación con varios aspectos, entre ellos, la firmeza y calidad del trabajo pericial, que derivan de «la fuerza expositiva de los razonamientos, la ilación lógica de las explicaciones y conclusiones, así como la calidad de las comprobaciones y métodos utilizados por el experto» (CSJ SC 16 jun. 2014, rad. 2008-00374-01). En anteriores oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que en aquellos casos donde no hubo contradicción, de todas maneras resulta necesario el análisis por parte del juzgador, pues ese es el espíritu del artículo 232 del C.G.P. Este Tribunal Arbitral, en cumplimiento de la citada preceptiva ha realizado un examen riguroso de los dos dictámenes periciales aportados al proceso, pese a que no hubo contradicción a los mismos en la forma prevista en el artículo 228 del C.G.P. Reiterando lo anteriormente expuesto, el hecho de que no exista contradicción no implica que las conclusiones de la experticia deban considerarse irrefutables o que su contenido sea el único sustento de la decisión que se adopte, pues, conforme lo establece el artículo 176 del Código General del Proceso, “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. Teniendo en cuenta lo anterior, una vez examinados los dos (2) dictámenes periciales el Tribunal Arbitral concluye lo siguiente: a) En cuanto a la idoneidad de los peritos, el Tribunal examinó los soportes de su experiencia que se aportaron con los respectivos dictámenes, los cuales demuestran su gran trayectoria profesional en los temas a su cargo, en particular en la rendición de gran número de dictámenes periciales en tribunales de arbitraje. b) Respecto del contenido de los dictámenes, el Tribunal pudo constatar que la metodología empleada por los peritos, es propia de las respectivas especialidades de formación de estos profesionales y resultó adecuada para llegar a las respuestas solicitadas. c) Igualmente, el Tribunal encuentra que las conclusiones de los dictámenes están soportadas en las pruebas que obran en el expediente. d) Por último, el Tribunal no encuentra desviación subjetiva en las respuestas de los peritos que afectara su imparcialidad. En razón de lo expuesto, el Tribunal les asigna pleno valor probatorio a los dictámenes aportados por la parte convocante. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 389 de 409 IX. EXHIBICION DE DOCUMENTOS: RENUENCIA PARCIAL El artículo 265 del C.G.P. establece la procedencia de la exhibición de documentos cuando se pretende utilizar documentos que se hallen en poder de la parte contraria. Adicionalmente el artículo 266 dispone que quien pida la exhibición debe expresar “los hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento se encuentra en poder de la persona llamada a exhibirlo, su clase y la relación que tenga con aquellos hechos”. Asimismo, se permite la oposición de la parte a la que corresponde exhibir los documentos y si el juez “no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor”. Lo mismo ocurre en caso de que la parte no exhiba los documentos. Como se aprecia, la norma procesal consagra una consecuencia para aquellos casos en que no se exhiban los documentos solicitados y ordenados, sin que se allegue prueba justificativa de su renuencia. En el numeral 2.5 del capítulo de PRUEBAS de la demanda reformada, la convocante solicitó que la USPEC exhibiera los documentos que aparecen allí relacionados. La citada prueba fue decretada mediante Auto No. 11, para lo cual se otorgó a la parte convocada un plazo de diez (10) días para que allegara para el expediente los documentos objeto de dicha exhibición. Dentro del citado plazo, la convocada no aportó la totalidad de los documentos ordenados exhibir, razón por la cual el Tribunal, por solicitud de la convocante, mediante Auto No. 13 requirió a la Entidad convocada para que aportara los faltantes y ésta luego suministró enlace que permite acceder de manera virtual a un volumen considerable de documentos, pero dentro de ellos no se encontraron los ordenados exhibir, sin que se hubiere presentado alguna causa o motivo justificado para no cumplir con la orden de exhibición. En resumen, los documentos que no fueron exhibidos por la convocada son los siguientes: (a) “Planos de diseño aprobados y entregados por la Entidad al Consorcio desde el inicio del Contrato y hasta la terminación del mismo, donde se indique la fecha de entrega de los mismos”, con los cuales la convocante pretendía demostrar las fechas de entrega de los planos aprobados, a su juicio excesivos, pues alega que la convocada los entregaba de manera retardada y demorada, todo lo cual impactaba y afectaba el desarrollo y ejecución del contrato. (b) “Copia de las comunicaciones, quejas, denuncias, demandas o procedimientos sancionatorios que la USPEC inició en contra de los diseñadores del proyecto, conforme fue informado por la Dirección General de la USPEC en diferentes reuniones adelantadas con el Consorcio”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 390 de 409 (c) “Comunicaciones cruzadas entre la USPEC y el INPEC respecto de las obras adicionales que se fueron solicitando sobre la marcha por parte de esta última Entidad. Incluir igualmente las actas de reuniones sostenidas entre estas dos entidades”. De lo anterior claramente se infiere la conducta omisiva de la USPEC para cumplir en forma completa con la orden dada por el Tribunal de exhibir todos los documentos solicitados por la Convocante, razón por la cual, tratándose de documentos que debían estar en su poder, tal omisión conduce inexorablemente a aplicar la sanción prevista en el artículo 267 del CGP, razón por la cual el Tribunal, considerando que la exhibición no fue integra sino incompleta “tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra”. X. LA CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES INDICADA EN EL JURAMENTO ESTIMATORIO Y LOS VALORES PROBADOS POR LA CONVOCANTE Como se analizó en aparte anterior de este Laudo, la parte convocada no formuló objeción contra el juramento estimatorio contenido en la demanda reformada. Luego del análisis correspondiente, el Tribunal concluyó que no obstante lo dispuesto en el inciso primero del artículo 206 del CGP, cuando no se formuló objeción contra el juramento estimatorio, lo que permitiría al Tribunal, en principio, tener el monto indicado en dicho juramento como prueba suficiente de la indemnización, se consideró que en todo caso resultaba necesario verificar el monto de los valores reclamados, atendida, entre otras circunstancias, la intervención en este proceso de una entidad pública, por lo que pueden resultar afectados recursos del patrimonio general de la nación. Ahora bien, el juramento estimatorio además de ser un requisito de la demanda y ser un medio probatorio, como contrapartida también constituye una cortapisa frente a pretensiones temerarias y exorbitantes, que obligan al demandante a hacer una estimación razonada de la cuantía, con relación clara e inequívoca de los conceptos reclamados, cuyo monto debe ser lo más aproximado posible a la realidad, so pena de la aplicación de consecuencias patrimoniales. En efecto, el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13, en lo pertinente establece: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 391 de 409 Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. (…)” Como se puede apreciar, el artículo 206 del CGP contempla sanciones pecuniarias para el caso en que los valores reconocidos por el juez en la sentencia sean inferiores en más del 50% respecto de los estimados bajo juramento en la respectiva demanda. Se probó en este proceso que los valores reclamados por la Parte Convocante por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia debidamente indexados ascendían a $6.784.542.926. Igualmente se probó que el reconocimiento por concepto de ajuste a los precios iniciales, también debidamente indexados, ascendía a $3.783.637.938. Al comparar este rubro con el indicado en el juramento estimatorio realizado en la demanda reformada, esto es, la suma de $10.667.479.951, se aprecia que la cantidad estimada no excede en el cincuenta por ciento (50%) a la que resultó probada. En razón de lo anterior, el Tribunal considera que la cuantificación del monto de las pretensiones realizado en el juramento estimatorio contenido en la demanda reformada, no fue temerario o carente de causa, notoriamente injusta o ilegal y, por ello, no procede la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del Estatuto Procesal XI. AUSENCIA DE OBJECION AL JURAMENTO ESTIMATORIO En el texto de la demanda reformada, la convocante incorporó el capítulo “V. JURAMENTO ESTIMATORIO” dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 206 del C.G.P., estimando razonadamente bajo juramento su reclamación, discriminando cada uno de sus conceptos. En relación con la objeción al juramento estimatorio, el citado artículo dispone lo siguiente: “ART. 206.- Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”. (Subrayas y negrillas del Tribunal). Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 392 de 409 De examen de la citada norma, de manera clara e inequívoca se desprende que al estar el juramento estimatorio incorporado en el texto de la demanda, el traslado a la convocada es la oportunidad procesal idónea para que ésta se pronuncie sobre el mismo y pueda cuestionarlo si considera que carece de fundamento o que las cifras no se encuentran soportadas. El mecanismo para censurar la estimación hecha bajo juramento estimatorio es la objeción, la cual debe impetrarse dentro del traslado de la demanda. Dicha objeción tiene por objeto aniquilar su valor probatorio. Una vez expirada dicha oportunidad, resulta improcedente la objeción. La ausencia de objeción a la estimación del juramento estimatorio tiene importantes consecuencias. El profesor Miguel Enrique Rojas (Lecciones de derecho procesal. Tomo III. Pruebas Civiles, pág. 332. 2015), expresa lo siguiente: “2. Ausencia de objeción de la estimación. La ausencia de objeción respecto de la estimación tiene las siguientes implicaciones: a) El juramento estimatorio puede volverse definitivo, lo que significa que puede hacer plena prueba de la cuantía de la prestación reclamada…”. b) El juez queda impedido para reconocer suma superior por concepto de la reclamación. Aun cuando el juez ordene la práctica de pruebas y como consecuencia de éstas encuentre que la estimación es inferior a la cuantía real de la prestación, sólo puede reconocer la suma estimada. Así, si el valor estimado es 100X, el juez sólo puede reconocer 100X”. Valga decir, el juramento hace prueba de la reclamación, lo que trae dos consecuencias principales, de un lado, implica que si no se objeta podrá tomarse como prueba de la reclamación y, del otro lado, que el juez no puede reconocer una suma mayor a la relacionada en el juramento estimatorio, así se logre probar dentro del proceso. Descendiendo al asunto que aquí nos ocupa, encontramos que dentro de la respectiva oportunidad probatoria la convocante allegó dos (2) dictámenes periciales: El primero referido a un dictamen pericial técnico elaborado por el Ingeniero Civil David Gómez Villasante y el segundo referido a un dictamen pericial contable elaborado por la Contadora Pública Gloria Zady Correa Palacio, con los cuales se pretenden sustentar las pretensiones de la demanda. Como se analizó en otro acápite de este laudo, los citados dictámenes periciales -soporte del juramento- no fueron controvertidos ni objetados por la convocada en la oportunidad prevista en el artículo 228 del CGP. Tampoco se formuló objeción contra el juramento estimatorio en la oportunidad señalada en el artículo 206 del C.G.P., razón por la cual la ausencia de objeción, según la norma en cita, conduciría inexorablemente a considerar probadas las sumas de dinero cuantificadas razonadamente Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 393 de 409 por la convocante en el capítulo V de la demanda referida al juramento estimatorio, en las sumas que allí se exponen. No obstante lo anterior, ese mismo artículo dispone que “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colisión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”. En este caso, el Tribunal ha realizado análisis de los conceptos y cifras relacionados en el juramento estimatorio para determinar que las sumas de dinero reclamadas por la convocante no hubieren sido desproporcionadas, injustas e ilegales. Se reitera, aunque la consecuencia directa que trae el estatuto procesal a la falta de objeción, es darle plena eficacia probatoria al monto del juramento invocado por la convocante, la misma norma impone al juez realizar su examen en conjunto con el restante material probatorio obrante en el expediente, para verificar la ausencia de estimación injusta e ilegal y desprovista de cualquier sospecha de fraude, colisión o situación similar. La Corte Constitucional (Sentencia C – 157 de 2013) al estudiar la constitucionalidad del artículo 206 del C.G.P. concluyó que: “Por las mismas razones se permite que la parte estime de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y se reconoce a esta estimación como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colisión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena. Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía”. En razón de lo expuesto el Tribunal reitera que no obstante que el artículo 206 del CGP señala que el juramento estimatorio hace prueba del monto de la indemnización reclamada mientras no sea objetado -tal y como no lo hizo la USPEC en este proceso- el Tribunal considera que esta consecuencia no se puede aplicar en forma simplista, simple y llanamente, y por ello ha revisado los conceptos y cifras incluidos por la parte convocante en la demanda reformada y en su alegato, pero principalmente en los dictámenes periciales, para verificar que las reclamaciones pecuniarias estuvieran debidamente soportadas, como en efecto sucedió, pero limitará el valor de las condenas al establecido por el Tribunal, siempre y cuando no sea superior al indicado en el juramento estimatorio, caso en el que las reducirá a éste. XII. COSTAS La Convocante formuló al respecto la siguiente pretensión: “2.8. Que se condene a la Convocada a pagar al Consorcio todas las costas del proceso y las agencias en derecho, incluyendo, sin limitarse a ello, los valores pagados por el Consorcio a sus Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 394 de 409 apoderados judiciales, los costos de los dictámenes periciales y los honorarios del H. Tribunal, del secretario y los costos y gastos administrativos del Centro de Arbitraje y Conciliación, según lo que resulte probado en el proceso”. A su turno, en el numeral 5 del Capítulo VIII de los alegatos de conclusión formulados por la convocante, denominado “CONCLUSIONES Y SOLICITUDES” los alegatos de expuso lo siguiente: “5. Que, sin perjuicio de que el Consorcio asumió la obligación de pagar los gastos arbitrales a cargo de la USPEC, se condene a dicha Entidad al pago de costas y agencias en derecho en los términos de la ley procesal vigente”. Esta pretensión involucra varias solicitudes íntimamente relacionadas, pero deben resolverse por separado, así:
1.Sobre los gastos de funcionamiento del Tribunal Como bien lo afirma la convocante en sus alegatos, en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 15, que modificó la Cláusula Décima Quinta del Contrato “SOLUCION DE CONTORVERSIAS”, se estableció: “(…) PARÁGRAFO SEGUNDO: Todos los costos que se generen con ocasión a la convocatoria del tribunal de arbitramento, gastos del Centro de Arbitraje, Conciliación y honorarios de árbitros y secretarios de Tribunal estarán a cargo del contratista. (…)” En razón de lo anterior, no resulta procedente acceder al aparte de la pretensión de condena 2.8 donde se solicitó ordenar el pago de “los honorarios del H. Tribunal, del secretario y los costos y gastos administrativos del Centro de Arbitraje y Conciliación”, pues conforme al Parágrafo Segundo de la Cláusula Cuarta del Otrosí No. 15 antes transcrito, la convocante asumió tal obligación, tal como ella de manera clara e inequívoca lo acepta en el numeral 5 del capítulo VIII denominado “CONCLUSIONES Y SOLICITUDES”) de su alegato de conclusión.
2.Sobre costas El Tribunal tiene en cuenta que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. La remisión expresa al Código de Procedimiento Civil se entiende realizada al Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó, el cual en el artículo 365, en lo pertinente, dispone: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 395 de 409 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1.Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…).
2.La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…)
5.En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)” Como se expuso antes, tanto en la demanda reformada como en los alegatos de conclusión se solicitó condenar a la USPEC al pago de costas. Previo a resolver el tema, el Tribunal destaca que las posiciones opuestas de las partes sobre los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión no se basaron en interpretaciones temerarias, infundadas, dilatorias, desleales o con abuso del derecho, sino que obedecen al legítimo entendimiento que tuvieron sobre la existencia y alcance las obligaciones emanadas del Contrato, por lo que se requirió la intervención de este Tribunal para dilucidarlo202. Según lo antes expuesto, y con fundamento en lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del CGP., el Tribunal, atendidas las resultas del proceso, así como la conducta procesal de las partes y de sus apoderados, impondrá condena en costas, la cual liquida así: Se tiene en cuenta que, según se analizó antes en este Laudo, prosperaron la mayoría de las pretensiones declarativas y de condena, con algunos ajustes sobre los montos solicitados. Se tiene en cuenta, además, que no se acreditó en el proceso que la convocante haya incurrido en gastos relacionados directamente con este trámite por concepto de “los valores pagados por el Consorcio a sus apoderados judiciales, los costos de los dictámenes periciales” como se solicitó en la pretensión. En razón de lo anterior, la condena en costas sólo comprenderá el de las agencias en derecho, que el Tribunal las tasa en la suma de $160.000.000 en favor de la convocante. Por lo expuesto la liquidación de costas es la siguiente: 202 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, Rad. 76001-23-33-000-2012-00130-01 (47.331), Rad. 76001- 23-33-000-2012-00130-01 (47.331) “En tratándose de la condena en costas la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de criterios de razonabilidad a efectos de determinar si es procedente su imposición: “la Corte acoge los criterios sentados por esa corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal. Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal. (…)”( Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 396 de 409 Liquidación de Costas Gastos $0 Agencias en derecho $160.000.000 Total Costas $160.000.000 En consecuencia, el Tribunal condenará a la USPEC a pagar a la parte convocante la suma de $160.000.000 por concepto de costas de este proceso. XIII. DEFINICION DE LAS PRETENSIONES
1.Definición de las Pretensiones Declarativas: Luego del análisis de las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda y de las excepciones planteadas en su contestación, frente a las estipulaciones legales y contractuales y las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal resolverá las pretensiones, así:
1.Pretensiones declarativas 1.1. Pretensiones principales asociadas a los costos derivados de la mayor permanencia en obra “1.1.1. Que se declare que entre la USPEC y el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES se suscribió el Contrato de Obra No. 401 de 2014 (en adelante el “Contrato”), con un plazo inicial que iría desde la suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. El Tribunal acogerá esta pretensión principal por cuanto quedó demostrado, según evidencia documental que obra en el expediente, las demás pruebas recaudadas y conforme a lo contemplado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra 401 de 2014, que el plazo inicial del contrato iría desde la suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. “1.1.2. Que se declare que la USPEC incumplió la ley y, entre otras, pero sin limitarse a ellas, las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato, por las siguientes causas: (i) Por no entregar en forma completa, idónea y oportuna los estudios y diseños, así como los permisos necesarios para el inicio de la ejecución de las obras del proyecto. (ii) Por no preveer (sic) ni adoptar oportunamente las determinaciones técnicas, jurídicas y financieras que se requerían para el correcto desarrollo del Contrato, lo que incluye, sin limitarse a ello: Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 397 de 409 - La definición de aspectos técnicos indispensables para el inicio y avance de las obras; - La aprobación de precios unitarios de actividades no previstas y/o adicionales; - La aprobación y adición de recursos requeridos para las obras; - La entrega y aprobación de planos de diseño ajustados y/o corregidos requeridos para la ejecución de diferentes actividades de obra; - La definición y aprobación tardía de actividades de obra adicionales no previstas. (iii) Por no haber contratado de forma oportuna una Interventoría luego del 31 de octubre de 2016, fecha en la que terminó el Contrato suscrito entre la USPEC y el Consorcio JASAN-3. (iv) Por no permitir al Consorcio el acceso al anticipo del Contrato que se encontraba depositado en la fiducia elegida para el efecto. (v) Por demorar injustificadamente el pago de las Actas de Obra.”. Con base en el análisis de los documentos contractuales y demás pruebas aportadas al proceso, principalmente el dictamen pericial técnico, el Tribunal concluye que quedó demostrado que en la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014, la USPEC incumplió las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato de Obra 401 de 2014, por las siguientes causas: En lo que se refiere a la cláusula primera, por no entregar en forma completa, idónea y oportuna los estudios y diseños necesarios para cumplir con el objeto contractual, así como los permisos necesarios para el inicio de la ejecución de las obras del proyecto. Además existe indicio en su contra por no haber exhibido la totalidad de los documentos ordenados. En lo que se refiere a la Cláusula Quinta, por no haber proporcionado oportunamente toda la información, documentos y materiales necesarios para la normal ejecución del objeto del Contrato; y, no haber contado con interventoría durante todo el tiempo para vigilar la ejecución contractual, lo cual también conduce al incumplimiento parcial de la Cláusula Vigésima Sexta e incidió necesariamente en demoras en la adopción de determinaciones técnicas, jurídicas y financieras que se requerían para el correcto desarrollo del Contrato. Así mismo, quedó demostrado que, durante el periodo de tiempo que no se contó con la interventoría, se presentaron demoras injustificadas en la liberación y pago del anticipo y en el pago de las actas de obra con repercusión probable en el patrimonio del Contratista. Todo lo anterior conduce a que se acoja la pretensión 1.1.2. declarativa de la demanda reformada. “1.1.3. Que se declare que el Consorcio no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega final de los nuevos estudios y diseños que se requerían para la correcta ejecución del Contrato.”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 398 de 409 Según el examen del acervo probatorio, el Tribunal concluyó que el Consorcio no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega final de los nuevos estudios y diseños que se requerían para la correcta ejecución del Contrato, razón por la cual se acogerá esta pretensión. “1.1.4. Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.5. Que se declare que, además, el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de ésta. 1.1.6. Que se declare que el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.1.7. Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.8. Que se declare que la USPEC debe reconocer al Consorcio todos los gastos, costos y perjuicios en los que ha incurrido el Consorcio y que se derivan de los incumplimientos de la USPEC señalados en la pretensión 1.1.2 y de la extensión del plazo del Contrato.”. Luego del análisis fáctico y probatorio, legal, doctrinario y jurisprudencial correspondiente el Tribunal concluyó que las prórrogas y suspensiones acaecidas en este contrato obedecieron a circunstancias no imputables exclusivamente a la USPEC o que estaban bajo el control de ésta. En razón de lo anterior, negará las pretensiones principales 1.1.4, 1.1.5., y las consecuenciales 1.1.6, 1.1.7. y 1.1.8. 1.2. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones 1.1.4 a 1.1.8. “1.2.2. Que se declare que el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio y/o riesgos que este no podía prever.”. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 399 de 409 Con fundamento en las mismas consideraciones que se hicieron para resolver las pretensiones principales 1.1.4. y 1.1.5., , el Tribunal concluyó que las suspensiones y prórrogas ocurridas en este contrato obedecieron a circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio, razón por la cual se acogerá la pretensión subsidiaria 1.2.2. “1.2.3. Que se declare que el Consorcio no asumió el riesgo de soportar los efectos o riesgos de las prórrogas ni de las suspensiones del plazo del Contrato cuando estas se generasen por causas que le fueran ajenas y no imputables, pues dicha condición no hizo parte de su oferta.”. Del examen del acervo probatorio el Tribunal concluyó que efectivamente el Consorcio no asumió el riesgo de soportar los efectos de las prórrogas ni de las suspensiones del plazo del Contrato cuando estas se generasen por causas que le fueran ajenas y no imputables, pues dicha condición no hizo parte de su oferta. Por lo tanto, se acogerá la pretensión subsidiaria 1.2.3. “1.2.4. Que se declare que el Consorcio ha incurrido en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones.”. Se acogerá la pretensión subsidiaria 1.2.4. y se declarará que el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada durante la ejecución del contrato ni en el acta de liquidación del mismo, pues los valores pagados por la Convocada por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir. “1.2.5. Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias ajenas y no imputables a la Convocante.”. Se demostró que el contratista no fue responsable de las prórrogas y suspensiones al Contrato de Obra 401 de 2014 y, además, que estás afectaron el plazo del contrato; en razón de lo anterior, el Tribunal acogerá la pretensión subsidiaria 1.2.5. y declarará que la USPEC está obligada a pagarle los costos indirectos y administrativos adicionales en los que tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo. “1.3. Pretensiones relativas a la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 400 de 409 1.3.1. Que se declare que la estipulación contenida en las cláusulas primera y novena del Contrato, según la cual este se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, solo tenía aplicación dentro del plazo originalmente previsto del Contrato, esto es, desde la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015.”. Con base en el amplio análisis fáctico, probatorio, legal y jurisprudencial que se ha hecho el Tribunal acogerá esta pretensión y declarará que las estipulaciones contenidas en las cláusulas primera y novena del Contrato de obra sólo tenían aplicación dentro del plazo inicial del contrato que vencía el 31 de diciembre de 2015. “1.3.2. Que se declare que, como consecuencia del hecho que el plazo del Contrato se hubiera debido prorrogar y/o suspender por causas imputables a la Convocada, el Consorcio debió ejecutar actividades de obra cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos o vigencias anteriores a aquellas en las que realmente fueron ejecutadas y pagadas dichas actividades, tanto para los precios unitarios originales del Contrato como para los precios unitarios no previstos de actividades adicionales que fueron incorporados al Contrato posteriormente y durante la ejecución del mismo. 1.3.3. Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Convocada debe pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajuste y/o actualización a los precios unitarios originales y a los precios no previstos incorporados al Contrato, los cuales se hayan debido ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellas en las que se previó su ejecución, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.”. Con base en el análisis fáctico y probatorio, legal, doctrinario y jurisprudencial correspondiente el Tribunal concluyó que las prórrogas y suspensiones acaecidas en este contrato obedecieron a circunstancias no imputables exclusivamente a la USPEC o que estaban bajo el control de ésta. En razón de lo anterior, negará la pretensión principal 1.3.2. y su consecuencial 1.3.3. 1.4. Pretensión subsidiaria a las pretensiones 1.3.2 a 1.3.3.: “1.4.1. Que se declare que la ejecución de actividades cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores le generó al Consorcio un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar.”. Quedo demostrado que la ejecución de actividades durante la extensión del plazo ocurrida por circunstancias no imputables al Consorcio, cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores, le generó al Contratita un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar; en razón de lo anterior se acogerá la pretensión subsidiaria 1.4.1. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 401 de 409 “1.4.2. Que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajustes y/o actualización a los precios originales y a los precios no previstos del Contrato que se debieron ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellos en los que se previó la ejecución de las actividades remuneradas por esos precios unitarios, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.” El Tribunal concluyó que en ejecución del contrato de obra se dieron circunstancias no imputables al contratista que determinaron la extensión del plazo de ejecución. Que en forma consistente el contratista generó reclamaciones durante la ejecución del contrato, una de ellas atinente a la procedencia en el reconocimiento de valores de ajustes a los precios unitarios pactados inicialmente, y que conllevaron con posterioridad al término de ejecución inicialmente acordado, unos mayores costos derivados del aumento de los precios en los ítems originalmente previstos. En razón de lo anterior se acogerá esta pretensión subsidiaria. Pretensiones principales 1.5.1., 1.5.2. y 1.5.3. y 1.5.4. El Tribunal consideró que no tenía competencia para resolver las pretensiones relativas a la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño; en razón de lo anterior se negarán estas pretensiones principales.
2.Definición de las Pretensiones de Condena: “2.1. Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.1., o subsidiariamente lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.2., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia, la suma de SEIS MIL CIENTO DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS DIESICIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($6.116.717.794) y/o la suma que resulte probada en el proceso.”. Al resolver la pretensión declarativa correspondiente y con base en los dictámenes periciales, el Tribunal encontró probado que por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia en obra la Parte Convocante incurrió en gastos por la suma de $5.794.134.789, que la USPEC no le reconoció durante la ejecución del Contrato de Obra 401 de 2014 ni en el Acta de Liquidación del mismo. En razón de lo anterior, se condenará a la USPEC a pagar a la Parte convocante, la suma liquidada por el Tribunal, esto es, $5.794.134.789 correspondiente a los costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia en obra. “2.2. Que se condene a la Convocada a pagar las sumas mencionadas en la pretensión 2.1 debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de liquidación del Contrato (3 de diciembre Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 402 de 409 de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral.”. Se pide al Tribunal condenar a la USPEC al pago de la suma a la que se refiere al pretensión 2.1. anterior debidamente actualizada con el IPC. Al respecto el Tribunal tiene en cuenta que actualizar una suma de dinero consiste en reconocer el efecto del fenómeno económico de la inflacionario sobre los recursos monetarios. Indexar o actualizar una suma es traerla a valor presente reconociendo el efecto de la inflación en un determinado periodo. La indexación se establece comparando el IPC sobre el valor inicial de la suma en particular con respecto al IPC del momento en que se práctica la liquidación. El Tribunal considera justificada la reclamación en estudio, en la medida que la Convocante desde antes de la terminación del Contrato solicitó el reconocimiento y pago de los costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia en obra, que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación del Contrato de Obra 401 de 2014 practicada el 3 de diciembre de 2020; por lo tanto, procede la condena a su pago actualizado hasta la fecha del Laudo, aplicando el Índice de Precios al Consumidor, con fundamento, entre otros, en lo expuesto al respecto por la H. Corte Suprema de Justicia: “La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual –o similar– al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio (...)” Con la corrección monetaria se pretende, según la cita, evitar que el acreedor reciba el pago envilecido por el paso del tiempo, representado un una merma de su valor histórico que disminuye su poder adquisitivo actual, lo que impone aplicar el correctivo para eliminar el efecto del fenómeno inflacionario. Para traer a valor presente la suma de $5.794.134.789, se aplica la siguiente fórmula financiera: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) En donde: VR: Corresponde al valor real actual del capital que se necesita conocer (e) VH: Corresponde al valor histórico del capital conocido que se debe pagar (a) IPC: Índice de Precios al Consumidor203. La actualización o indexación se obtiene mediante la siguiente liquidación: 203 Fuente DANE, Índices – Serie de empalme 2003-2022, Hecho Notorio, artículo 180 CGP. Disponible en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 403 de 409 Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicia l IPC Final Factor de cálculo Capital Actualizado a b c d = c/b e = a x d $5.794.134.789 03-12- 2020 29-11- 2022 105,48 123,51 1,170932878 $6.784.542.926 En consecuencia, se condenará a la USPEC a pagar a la Convocante el valor de los costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia en obra ($5.794.134.789) con su indexación calculada desde la fecha de liquidación del contrato y hasta la fecha de este laudo ($990.408.137), para un total de $6.784.542.926 “2.3. Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.3., o subsidiariamente lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.4., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de la aplicación de la fórmula de actualización sobre los diferentes precios unitarios, la suma de TRES MIL DOSCIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($3.215.465.232) y/o la suma que resulte probada en el proceso.”. En el dictamen pericial técnico se estableció en relación con la aplicación de la fórmula de ajuste y/o actualización de ítems, que “En este caso, el valor a considerar aquí por este ítem de reclamación por pérdida de vigencia de precios analizado será sólo el del del valor acumulado de costo directo, es decir, sin AIU, porque los costos de mayor permanencia administrativa analizado en la reclamación del capítulo 4, ya lo están considerando con los registros de su contabilidad. En consecuencia, el valor de reclamación por este rubro es de: $3.215.465.235 pesos (Con valores a la fecha de fin de la obra, 24 de agosto de 2020) Esta suma sólo difiere en sólo $3 de la estimada en el juramento estimatorio. No obstante lo anterior, el Tribunal consideró que el valor a ser objeto de condena, debe ser el atinente a los ajustes relacionados por el perito en el Anexo 16 del dictamen, para el costo directo del contrato original, más no aquel atinente al costo directo por obra adicional (ítems no previstos), donde como se ha relacionado los mismos fueron objeto de modificatorios pactados entre las partes. En el mencionado Anexo titulado por el perito “LIQUIDACIÓN DE AJUSTES DE PRECIOS CONTRATO 401 IPIALES CON ICCV” se toman como valores (Celdas 1177, 1682 y 1683): Costo Directo contrato original. Valor del ajuste acumulado: $2.819.450.653,31 Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 404 de 409 Costo Directo obra adicional (ítems no previstos). Valor del ajuste acumulado: $396.014.579.08 Valor ajuste acumulado costos directos: $3.215.465.232,40 Por lo tanto, el Tribunal condenará al primero de los valores, esto es la suma relacionada como reajuste y/o actualización de ítems del contrato inicial: $2.819.450.653.31, en la medida que tal como ha sido sustentado a lo largo de la presente decisión, el análisis no corresponde a los ítems no previstos, los cuales fueron objeto de reconocimiento a precios del mercado por parte de la USPEC, situación ésta que fue aceptada por la convocante, incluso en las pruebas testimoniales ya relacionadas. “2.4. Que se condene a la Convocada a pagar la suma mencionada en la pretensión 2.3 anterior, debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de terminación de las obras del Contrato (24 de agosto de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral.”. Con base en las mismas consideraciones que se hicieron al resolver la pretensión 2.2., el Tribunal accederá a la actualización de la suma a la que se refiere la pretensión 2.3. El Tribunal considera justificada esta reclamación, toda vez que, se reitera, en forma consistente el contratista generó reclamaciones durante la ejecución del contrato, una de ellas atinente a la procedencia en el reconocimiento de valores de ajustes a los precios unitarios pactados inicialmente, y que conllevaron con posterioridad al término de ejecución inicialmente acordado, unos mayores costos derivados del aumento de los precios en los ítems originalmente previstos. En razón de lo anterior procede la indexación de la respectiva suma, desde la fecha de terminación del contrato 24 de agosto de 2020 y la fecha de este Laudo, para lo cual se aplicará la fórmula financiera mencionada antes, para traer a valor presente la suma de $2.819.450.653.31, así: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) En donde: VR: Corresponde al valor real actual del capital que se necesita conocer (e) VH: Corresponde al valor histórico del capital conocido que se debe pagar (a) IPC: Índice de Precios al Consumidor204. La actualización o indexación se obtiene mediante la siguiente liquidación: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Capital Actualizado a b c d = c/b e = a x d $ 2.819.450.653,31 24-08- 2020 29-11- 2022 104,96 123,51 1,176733994 $ 3.317.743.428 204 Fuente DANE, Índices – Serie de empalme 2003-2022, Hecho Notorio, artículo 180 CGP. Disponible en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de- precios-al-consumidor-ipc Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 405 de 409 En consecuencia, se condenará a la USPEC a pagar a la Convocante el valor del ajuste a los precios unitarios pactados inicialmente ($2.819.450.653,31) con su indexación calculada desde la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de este laudo ($498.196.930), para un total de $ 3.317.743.428. Respecto de las pretensiones de Condena a las que ser refieren los numerales 2.5. y 2.6. se reitera que el Tribunal concluyó que no tiene competencia para resolver el tema relativo a la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Nariño. “2.7. Que respecto de cualquier suma que resulte en la sentencia en favor del Demandante, se decreten, a partir de la ejecutoria de la misma, intereses moratorios a favor del Consorcio a la tasa más alta utilizada”. Para resolver el Tribunal tiene en cuenta que respecto del pago de condenas que se profieran contra Entidades Públicas, el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en lo pertinente establece: “ARTÍCULO
192.CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. (…) Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada (subraya el Tribunal). Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código (…)” (Subraya el Tribunal) Advierte el Tribunal que la norma transcrita es de orden público, de forzosa observancia, razón por la cual no resulta posible la condena al pago de intereses en la forma planteada en la pretensión 2.7 de la demanda reformada y, en su lugar, ordenará que el pago de las condenas impuestas en favor de la Parte Convocante y a cargo de la USPSEC se realice en la forma establecida en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- , desde la fecha de esta Laudo y hasta el momento en que se materialice el pago. CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de todas las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias contractuales surgidas entre el CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 406 de 409 INGENIERÍA S.A. PROING S.A., de una parte, y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, de la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primera: Declarar que la USPEC y el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES suscribieron el Contrato de Obra No. 401 de 2014, con un plazo inicial que iría desde la suscripción del Acta de Inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa principal 1.1.1. Segunda: Declarar que la USPEC incumplió las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato de Obra No. 401 de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa principal 1.1.2. Tercera: Declarar que el CONSORCIO CYG DISICO PROING no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega final de los nuevos estudios y diseños que se requerían para la correcta ejecución del Contrato de Obra No. 401 de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa principal 1.1.3. Cuarta: Negar las pretensiones declarativas principales 1.1.4., 1.1.5 y las consecuenciales 1.1.6., 1.1.7. y 1.1.8., por las razones expuestas en la parte motiva. Quinta: Declarar que el plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014 debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa subsidiaria 1.2.1. Sexta: Declarar que el plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014 debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES y/o riesgos que este no podía prever. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa subsidiaria 1.2.2. Séptima: Declarar que el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES no asumió el riesgo de soportar los efectos o riesgos de las prórrogas ni de las suspensiones del plazo del Contrato de Obra No. 401 de 2014 cuando éstas se generaren por causas que le fueran ajenas y no imputables, pues dicha condición no hizo parte de su oferta. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa subsidiaria 1.2.3. Octava: Declarar que el CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la USPEC, pues los valores pagados por la USPEC por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir durante el plazo original del Contrato, sus prórrogas y suspensiones. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa subsidiaria 1.2.4. Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 407 de 409 Novena: Declarar que la USPEC está obligada a pagar al CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES los costos indirectos y administrativos adicionales en los que incurrió con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias ajenas y no imputables a la Convocante. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa subsidiaria 1.2.5. Décima: Declarar que las estipulaciones contenidas en las cláusulas primera y novena del Contrato de Obra No. 401 de 2014, según las cuales éste se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, solo tenía aplicación dentro del plazo originalmente previsto, esto es, desde la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa principal 1.3.1. Décima Primera: Negar la pretensión declarativa principal 1.3.2. y su consecuencial 1.3.3., por las razones expuestas en la parte motiva. Décima Segunda: Declarar que la ejecución de actividades durante la extensión del plazo, cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar durante la ejecución original del Contrato de Obra No. 401 de 2014, le generó al CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar. En tal sentido se acoge la pretensión declarativa subsidiaria 1.4.1. Décima Tercera: Declarar que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, la USPEC está obligada a pagar al CONSORCIO CYG DISICO PROING IPIALES la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajustes y/o actualización a los precios originales previstos del Contrato de Obra No. 401 de 2014 que se debieron ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellos en los que se previó originalmente la ejecución de las actividades remuneradas por esos precios unitarios. En tal sentido se acoge parcialmente la pretensión declarativa subsidiaria 1.4.2. Décima Cuarta: Declarar que el Tribunal carece de competencia para resolver las pretensiones declarativas principales 1.5.1., 1.5.2., 1.5.3. y 1.5.4, por las razones expuestas en la parte motiva. Décima Quinta: Condenar a la USPEC a pagar a la Parte Convocante la suma de $5.794.134.789 por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia en obra más su indexación calculada desde la fecha de liquidación del Contrato de Obra 401 de 2014 y hasta la fecha de este Laudo por valor de $990.408.137, para un total de $6.784.542.926, según liquidación realizada en la parte motiva; en tal sentido se acogen las pretensiones de condena 2.1. y 2.2. de la demanda reformada. Décima Sexta: Condenar a la USPEC a pagar a la Parte Convocante la suma de $2.819.450.653,31 por concepto de ajuste a los precios inicialmente previstos en el Contrato de Obra 401 de 2014, más su indexación calculada desde la fecha de terminación del mismo y hasta la fecha de este Laudo por valor de $498.196.930, para un total de Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 408 de 409 $3.317.743.428; en tal sentido se acogen las pretensiones de condena 2.3. y 2.4 de la demanda reformada. Décima Séptima: Declarar que el Tribunal carece de competencia para resolver las pretensiones de condena 2.5. y 2.6., por las razones expuestas en la parte motiva. Décima Octava: Ordenar que el pago de las condenas impuestas en favor de la Parte Convocante y a cargo de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC - se realice en la forma establecida en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-; con este alcance se acoge la pretensión de condena 2.7. Décima Novena: Condenar a la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC a pagar a la parte convocante la suma de $160.000.000 por concepto de costas, según liquidación efectuada en la parte motiva. En tal sentido se acoge la pretensión de condena 2.8. Vigésima: Declarar que en este proceso no hay lugar a imponer las sanciones a las que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso. Vigésima Primera: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario y procédase a los pagos correspondientes, una vez ejecutoriado el Laudo. En la misma oportunidad páguese la contribución arbitral en los términos legales. Vigésima segunda: Ordenar la expedición de copias auténticas del Laudo a cada una de las Partes, con las constancias de ley. Vigésima Tercera: Ordenar la remisión de copia de este Laudo al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Vigésima Cuarta: Disponer que en oportunidad se remita el expediente para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ Árbitro Presidente ÓSCAR YEZID IBÁÑEZ PARRA Arbitro WILLIAM EDGARDO BARRERA MUÑOZ Árbitro Tribunal Arbitral de CONSORCIO CYG – DISICO – PROING IPIALES y las sociedades que lo integran CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. Contra UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARDELARIOS - USPEC No. 124847 Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Página 409 de 409 IVÁN HUMBERTO CIFUENTES ALBADÁN Secretario

Consorcio Cyg – Disico – Proing Ipiales vs. Unidad De Servicios Penitenciarios Y Carcelarios -Uspec

Notas al pie · 27