Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar ACTA No. 16 En la ciudad de Bogotá D.C., a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014), siendo las 10:00 a.m. en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Avenida Eldorado No. 680-35 Piso 3, se reunió el Tribunal integrado por los doctores HECTOR ROMERO DÍAZ Presidente, XIMENA TAPIAS DELPORTE y GERMÁN VILLAMIL PARDO Árbitros y CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria, con el fin de dar lectura al LAUDO ARBITRAL que pone fin a las controversias suscitadas entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. contra ROSA AURA MARÍA SUSA BOLÍVAR.
Se hicieron presentes además los doctores Hans Joachim Waldmann Gamboa apoderado de la parte demandante y Luis Harrison Vásquez Melo apoderado de la parte demandada. Informe secretaria! 1. Término del proceso De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, la Secretaria del Tribunal informa lo siguiente: La primera audiencia de trámite concluyó el 4 de julio de 2014.
El término de seis (6) meses previsto en el Art. 10 de la Ley 1563/12, vencería el 3 de enero de 2015. De dicho término, a la fecha han transcurrido cinco (5) meses y trece (13) días calendario. Sin embargo, por solicitud de las partes, el proceso ha estado suspendido en las siguientes fechas: • Entre los días 9 y 28 de agosto de 2014, ambas fechas inclusive, es decir por 13 días hábiles. • Entre los días 24 y 29 de septiembre de 2014, ambas fechas inclusive, es decir por 4 días hábiles.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Número total de días hábiles en que el proceso ha estado suspendido: diecisiete (17). De acuerdo con la anterior información, el término del Tribunal vence el veintiocho (28) de enero de dos mil quince (15). 2.
El 15 de diciembre de 2014 la parte demandada radicó un memorial en el que manifiesta que presenta "algunas reflexiones a guisa de conclusión para que a bien tengan considerarlas con miras al fallo final". 3. Se verificó por secretaría que el Dr. Harrison Vásquez con la solicitud de nulidad aportó el original del poder a él otorgado. Fin del informe secretaria!.
A continuación el Tribunal profirió el siguiente AUTO No. 23 Primero. Por ser extemporáneo, se tiene por no presentado el memorial radicado por la parte demandada el 15 de diciembre de 2014. La anterior providencia queda notificada en estrados. Acto seguido el Presidente del Tribunal ordenó dar lectura al Laudo que pone fin al proceso, Laudo que se profiere dentro del término legal, se pronuncia en derecho, y cuyo texto se anexa a la presente acta.
Leído el Laudo, éste fue notificado en estrados a las partes a quienes por Secretaría les fue entregada copia auténtica del mismo. A continuación el Tribunal profirió el siguiente AUTO No. 24 Primero. En caso de que se presenten solicitudes de aclaración o complementación del Laudo, se fija como fecha para su decisión el día 19 de enero de 2015 en audiencia que se celebrará a las 3:00 p.m. en la sede del Tribunal.
La anterior providencia queda notificada en estrados Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Agotado el objeto de la presente audiencia, se suscribe el acta por quienes en ella intervinieron. 0(/Ífiúd;'. HÉCTOR ROMERO 'Az Presidente /1 // ¡J ~~-J(~·~ xIMENA TAJi.As DELPORTE Árbitro H NS JOACHIM WALD Apoderado Árbitro LUI Apoderado RISON VÁ QUEZ MELO ~. - (,_ '--- \ '-. '~ CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar TRIBUNAL ARBITRAL DE BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. Contra ROSA AURA MARÍA SUSA BOLÍVAR LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. como parte demandante, y ROSA AURA MARÍA SUSA BOLÍVAR como parte demandada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes. l.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES La parte demandante es Biomax Biocombustibles S.A., sociedad constituida el 27 de febrero de 2004 mediante escritura pública No. 982 otorgada en la Notaría Cuarenta y Cinco de Bogotá, con domicilio principal en esta ciudad, representada legalmente por el señor Juan David Peña Uribe, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá 1. 1 Folios 12 a 15 del C. Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 1 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar En este trámite arbitral la demandante está representada judicialmente por el abogado Hans Joachim Waldmann Gamboa, de acuerdo con el poder que obra en el expediente y a quien se le reconoció personería para actuar. 2 La parte demandada es la señora ROSA AURA MARÍA SUSA BOLÍVAR, persona natural quien en el proceso arbitral inicialmente estuvo representada judicialmente por el abogado Jaime Hernán Ramírez Gasea, quien posteriormente renunció a su condición de apoderado.
Más adelante, la parte demandada otorgó poder al doctor Luis Ernesto Moreno Díaz, quien luego renunció a su condición de apoderado. Finalmente, otorgó poder al doctor Luis Harrison Vásquez Melo a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 21.
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral se encuentra contenido en la Oferta Mercantil de fecha 16 de octubre de 2006 y aceptada por la destinataria, es decir la Convocada el 18 de octubre de 2006, que a la letra dispone: "7.1. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Toda controversia derivada de esta oferta, relativa a su ejecución, liquidación e interpretación, se resolverá por un tribunal de arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá; b) Los honorarios, costos y gastos que se causen con ocasión de la Conciliación o Arbitraje, serán de cuenta de la parte que resulte vencida y los honorarios y expensas asociadas con la ejecución del acta de conciliación serán pagados por la parte contra la cual se instaure la ejecución.3''
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento se desarrolló de la siguiente manera: 2 Folios 11 y 101 del C. Principal No. 1. 3 Folio 28 del C. de Pruebas No. 1. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 2 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar o El 5 de julio de 2013, la parte demandante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral para dirimir las diferencias existentes con la señora Rosa Aura María Susa Bolívar4. o El 10 de julio de 2013, el Centro de Arbitraje y Conciliación requirió a la parte demandante para que aclarara cuál de los dos pactos arbitrales indicados en su escrito de demanda sustentaban su solicitud de convocatoria. o En cumplimiento de lo anterior, el 27 de agosto de 2013, la parte demandante radicó un escrito de demanda integrada. o El 29 de octubre de 2013, mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros a los doctores Guillermo Fernández de Soto, Héctor Romero Díaz y Germán Villamil Pardo.
Los doctores Romero y Villamil aceptaron su designación en la debida oportunidad entanto que el doctor Fernández de Soto manifestó su imposibilidad de aceptar dicha designación. Por lo anterior, se procedió a notificar al árbitro suplente, la doctora Ximena Tapias Delporte quien aceptó su designación en la debida oportunidad. o El 28 de enero de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1),s en la que se designó como Presidente del mismo al doctor Héctor Romero Díaz y mediante Auto No. 1 se adoptaron las siguientes decisiones: El Tribunal se declaró legalmente instalado.
Nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. Reconoció personería al señor apoderado de la parte demandante. De otro lado, mediante Auto No. 2 el Tribunal inadmitió la demanda por no cumplir con el requisito establecido en el Art. 206 del CGP y requirió a la parte demandante para que procediera a subsanarla en el término de 5 días.
Asimismo, para que aportara las correspondientes copias de traslado. 4 Folios 1 a 10 C. Principal No. l. 5 Folios 100 a 102 del C. Principal No. 1. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar o El 4 de febrero de 2014 la parte demandante radicó un memorial con el que subsanó la demanda, de acuerdo con el requerimiento hecho por el Tribunal. o El Tribunal, mediante Auto No. 36 del 11 de febrero de 2014, admitió la demanda y ordenó notificar y correr traslado de la misma a la parte demandada, por el término de 20 días. o El 4 de marzo de 2014, por correo certificado con destino a la parte demandada se remitió la comunicación de que trata el artículo 315 del C.P.C., a fin de que se notificara del Auto No. 3 admisorio de la demanda..
Transcurrido el término previsto en dicha norma, la señora Rosa Aura Susa Bolívar no concurrió a notificarse. Por lo anterior, el 26 de marzo de 2014 por correo certificado se remitió el aviso de notificación judicial previsto en el artículo 320 del C.P.C., aviso que fue recibido por la parte demandada el día 27 de marzo de 2014, según consta en la certificación emitida por la oficina de correo. o El 11 de abril de 2014 la señora Rosa Aura María Susa, parte demandada, retiró las copias de los anexos de la demanda. o El 28 de abril de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte demandada radicó su escrito de contestación de la demanda 7, proponiendo excepciones, de las cuales corrió traslado mediante fijación en lista el 8 de mayo de 2014, término durante el cual la parte demandante se pronunció en memorial radicado el 15 de mayo 8, solicitando la práctica de pruebas adicionales. o El 29 de mayo de 2014 (Acta No. 4)9, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual, mediante Auto No. 7, fue declarada fallida.
En esa misma fecha, mediante Auto No. 8, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal en su totalidad por la parte demandante. II. LA CONTROVERSIA 6 Folios 118 y 119 del C. Principal No. l. 7 Folios 161 a 181 del C. Principal No. l. 8 Folio 202 del C. Principal No. 1. 9 Folios 194 a 201 del C. Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 4 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar 1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, Biomax Biocombustibles S.A. ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.- Que en virtud de la aceptación de la oferta mercantil hecha por la demandada, entre esta y BRIO DE COLOMBIA S.A. se celebró un contrato de suministro regulado por las condiciones contenidas en la oferta de fecha 18 de octubre de 2006 y, en lo no previsto en ellas, por las normas pertinentes del Código de Comercio.
SEGUNDA.-Que BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. tiene la calidad de causahabiente de BRIO DE COLOMBIA S.A. en el contrato celebrado con la demandada, como resultado de la fusión por absorción que se produjo entre ambas sociedades. TERCERA.- Que la demandada no envió a BIOMAX con treinta días hábiles de anticipación ninguna comunicación manifestando su deseo de dar por terminado el contrato de suministro de combustible de la EDS San Alfonso.
CUARTA.- Que el contrato de suministro de la EDS San Alfonso se prorrogó por el término de tres años más. QUINTA.- Que la demandada incumplió el contrato de suministro que la liga con BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. SEXTA.-Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a la demandada a pagar a la sociedad Biocombustibles S.A. la indemnización de perjuicios causados por su incumplimiento en la cuantía que resulte probada en el proceso junto con los correspondientes intereses comerciales de mora, desde la época de la causación de los perjuicios hasta el momento en que se realice el pago.
SÉPTIMA.- En subsidio de la pretensión anterior que se condene a la demandada al pago actualizado o corregido monetariamente ( con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios hasta la fecha de la providencia que ponga fin al procedo, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales sobre tal monto de perjuicios ya actualizado y para el mismo periodo.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 5 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar OCTAVA.-Que si hubiere oposición se condene a la demandada al pago de las costas procesales. 1.2. Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Demandante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los hechos que se transcriben a continuación: l. "La sociedad BRIO DE COLOMBIA hizo una oferta mercantil a la señora ROSA AURA MARÍA SUSA BOLÍVAR, para suministrar productos derivados del petróleo, como se detalla a continuación: l. El 18 de octubre de 2006, respecto de la estación de servicio San Alfonso, ubicada en la vereda Barrio Bobase Municipio de Zipaquirá, Cundinamarca. 2.
La oferta en cuestión fue aceptada por la destinataria, mediante la orden de compra de fecha 18 de octubre de 2006. 3. Con la oferta hecha por mi mandante y su correspondiente aceptación por parte de la demandada, se perfeccionó el contrato de suministro regulado por las condiciones contenidas en la respectiva oferta mercantil y, en lo no previsto en ella, por las normas del Código de comercio. 4.
De la referida oferta mercantil aceptada por la demandada, destaco lo siguiente: 4. (sic) EDS San Alfonso 4.1. La vigencia del suministro se acordó por el término de cinco años contados a partir del 16 de agosto de 2006 "siempre y cuando en esta fecha se hubieren comenzado a realizar las ventas o desde cuando se comenzaron a realizar las venta efectivas." 4.2.
La destinataria se obligó a adquirir un volumen total mínimo de dos millones cien mil galones (2.100.000), esto es, treinta y cinco mil galones mensuales (35.000). 4.3. La entrega del combustible, conforme a lo estipulado en la oferta, se efectuaría en la planta "La Mansilla" ubicada en el Municipio de Facatativá, momento a partir del cual la compradora adquiría la propiedad del combustible, debiendo por su cuenta y riesgo efectuar el transporte del mismo a la estación de servicio antes nombrada.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 6 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar 4.4. El precio del combustible que se facturaría a la adquirente era el fijado por el Ministerio de Minas, menos cincuenta pesos por galón GMC, ACEM y ACPM correspondiente al descuento que Brio reconocía a la compradora.
El combustible debía ser pagado de contado al momento de su entrega, pago que constituía requisito para tal entrega. 4.5. La destinataria se obligó a comprar los galones de combustible derivados del petróleo y lubricantes, "exclusiva y directamente" a Brio, acordándose que sería "causal de terminación, indemnización y pago de la cláusula penal la comercialización de combustibles derivados del petróleo hidrocarburos y sus derivados que comercialice BRlO DE COLOMBIA S.A. a menos que exista autorización previa, expresa y escrita de Brío" (numeral 2.10 de ambas ofertas). 4.6.
En la oferta mercantil se acordó que una vez aceptada esta, Brio entregaría a la destinataria, en comodato, varios equipos que se utilizarían únicamente en la referida estación de servicio, y cuyo costo se amortizaría durante la vigencia del contrato y pasarían a ser de propiedad de la convocada cuando se amortizara el valor total de tales bienes. 4.7.
La destinataria se obligó a constituir simultáneamente una prenda sin tenencia sobre el establecimiento de comercio y una hipoteca abierta a favor de Brio sobre el inmueble donde se encuentra instalada la estación de servicio San Alfonso, con el fin de garantizar el pago de los equipos y la cancelación de cualquier obligación existente con Brio (ver cláusula 3.6.8. de la oferta). 4.8.
En la cláusula 8.9 de la oferta se pactó que "El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de una de las partes dará derecho a la contraparte a exigir, a título de pena el equivalente en pesos a mil (1.000) salarios mínimos legales vigentes, sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se llegaren a ocasionar." 4.10. Finalmente en el numeral 7.1 de la oferta aceptada por la demandada se pactó una Cláusula compromisoria para "toda controversia derivada de este acuerdo, relativa a su ejecución, liquidación o interpretación': atribuyendo competencia a un Tribunal de Arbitramento que se sujetaría al reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá y que estaría integrada por tres árbitros (según la oferta del 18 de octubre de 2006), designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 5.
El 15 de julio de 2000 se llevó a cabo una audiencia de conciliación entre Brio de Colombia S.A. y la señora Rosa Aura María Susa Bolívar, ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la que destaco lo siguiente: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 7 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar 5.1.
Se dejó constancia que la demandada adeudaba a Brio S.A., a esa fecha, por concepto de "crédito de cartera de combustible y crédito a largo plazo" la suma de $755.557.093. 5.2. Se comprometieron las partes a modificar mediante otrosí el contrato suscrito para la estación de servicio " en el sentido de prorrogar el plazo de los mismos por once {11) años, contados a partir de /afirma del otrosí mencionado,y/o la compra de combustible, equivalente a un volumen total mínimo de TRECE MILLONES DOSCIENTOS {sic} {13.200.000) galones, lo que se primero se de {sic} {sic}. 5.3.
Acordaron, de igual modo, que en "caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el presente acuerdo, continuarán vigentes todos los contratos suscritos entre las partes, todos los títulos valores otorgados y la garantía constituida a favor de BR/0 DE COLOMBIA S.A., y por ende continuará el proceso Hipotecario iniciado por BR/0 DE COLOMBIA S.A. en contra de ROSA AURA SUSA BOLÍVAR, el cual cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá " 5.4.
La demandada se negó a suscribir los otrosíes modificando el plazo del contrato. 6. en cuanto concierne a la EDS san Alfonso, la cláusula 2.3. de la oferta señaló lo siguiente: "Una vez emitida la orden de la compra de la estación de servicio denominada LA ESTACIÓN SAN ALFONSO se compromete a comprar por un término mínimo de cinco (5) años contados a partir del dieciséis del mes de agosto de 2006 siempre y cuando en esta fecha se hubieran comenzado a realizar las ventas o desde cuando se comenzaron a realizar las ventas efectivas.
Si con treinta (30] días hábiles de anticipación al vencimiento. las partes no manifiestan su intención de darlo por terminado. se entenderá prorrogado por periodos de tres (3] ai'íos." 8. (sic) La demandada no envió a mi cliente con treinta días hábiles de anticipación ninguna comunicación manifestando su deseo de dar por terminado el contrato razón por la cual el contrato se prorrogó por el término de tres años. 9. asimismo, en cuanto concierne a la EDS San Alfonso, la cláusula 2.10 de la oferta señaló lo siguiente: "EXCLUSIVIDAD: Durante la vigencia de la presente oferta LA DESTINATARIA DE LA OFERTA se obliga a adquirir mensualmente y como mínimo un volumen de treinta y cinco mil {35.000) mil {sic} galones de combustibles derivados del petróleo, comprándolos exclusiva y directamente a BR/0 so pena de incumplimiento salvo que Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 8 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar por fuerza mayor BR/0 no tenga la disponibilidad para distribuir el combustible requerido por LA DESTINATARIA DE LA OFERTA, la cual queda en libertad de comercializar la línea de accesorios, siempre y cuando BR/0 no los tenga dentro de su línea de productos.
Parágrafo: será causal de terminación, indemnización y pago de la cláusula penal la comercialización de combustibles y derivados del petróleo que no sean los de BR/0 a menos que exista autorización previa, expresa y escrita de BR/0. (...)" 10. La demandada incumplió esta obligación, pues motu proprio decidió abanderarse con la empresa denominada PDSA, cuando el contrato de suministro ofrecido por BRIO y aceptado por la convocada aún se encontraba en vigencia, tal y como puede verse en las fotografías que se anexan como prueba con esta demanda. 11.
Mediante escritura pública número 1966 de fecha 28 de septiembre de 2011, otorgada en la Notaría 14 de Bogotá, se formalizó el compromiso de fusión de las sociedades Biomax Biocombustibles S.A. y Brío de Colombia S.A., en virtud del cual la primera absolvió a la segunda, disolviéndose esta última sin liquidarse, mediante la transferencia en bloque de su patrimonio a la absorbente, patrimonio dentro del cual se encuentran los contratos de operación de las EDS San Antonio y San Alfonso. 12.
Mi mandante cumplió estrictamente con las obligaciones a su cargo que tienen su origen en el contrato de suministro. 12. (sic) La demandada, por el contrario, incumplió con las obligaciones a su cargo, entre ellas, las que se refieren a la adquisición del combustible en las cantidades mensuales acordadas y, luego por haberse abanderado con otra empresa diferente a BRIO cuando el contrato estaba en plena ejecución. 13.
El contrato celebrado por las partes se encuentra en vigor y resulta vinculante para las partes. 1.3. Contestación de la demanda por parte de Rosa Aura María Susa Bolívar y formulación de excepciones Al contestar la demanda, la parte demandada se opuso a las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta séptima y octava y también se opuso a las pretensiones económicas de la demandante por no tener sustento legal o contractual.
En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y rechazó los restantes. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 9 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:
1. ROSA AURA SUSA BOLÍVAR cumplió, en la medida en que la demandante se lo permitió, con su obligación de efectuar pedidos de combustible a BRIO DE COLOMBIA S.A. y BIOMAX COMBUSTIBLES S.A. 2. La demandante BIOMAX COMBUSTIBLES S.A. colocó a ROSA AURA SUSA MARÍA BOLÍVAR (sic) en la imposibilidad de dar total cumplimiento a sus obligaciones. 3.
Las partes, por mutuo disenso tácito, extinguieron el compromiso mutuo de suscribir el otrosí pactado en la audiencia de conciliación celebrada el 15 de julio de 2010 en la Cámara de Comercio de Bogotá. 4. La causa petendi y las pretensiones se refieren exclusivamente a la Estación San Alfonso, cuyo contrato fue legalmente terminado en octubre de 2011.
5. ROSA AURA SUSA, no incumplió el contrato cuando se "abanderó" con otro mayorista, pues estaba contractualmente facultada para ello en caso que " por fuerza mayor BRIO no tenga la disponibilidad para distribuir el combustible requerido por la DESTINATARIA DE LA OFERTA, la cual queda en libertad para comercializar la línea de accesorios, siempre y cuando BRIO no los tenga dentro de su línea de productos ". 6.
BRIO incumplió el compromiso de revisar cada seis meses el galonaje objeto de compra. 7. BRIO incumplió su obligación de efectuar a mi poderdante la " aplicación anticipada de bonificación otorgada por BRIO DE COLOMBIA S.A. a ROSA AURA MARÍA SUSA BOLÍVAR equivalente al valor presente del 35% del margen mayorista vigente ". 8. El contrato de suministro de la Estación San Alfonso de Bojacá terminó en octubre de 2011, luego a partir d (sic) esta fecha ninguna obligación subsistió entre las partes. 111.
PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 10 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 4 de julio de 2014 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 10, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.
2. ETAPA PROBATORIA En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, mediante Auto No. 7 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación.10 2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley. 2.2.
Testimonios y declaraciones de parte En audiencias celebradas los días 4 y 29 de agosto de 2014 se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes. o El 4 de agosto de 2014 11 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Rosa Aura María Susa Bolívar parte demandada y Luis Eduardo Gámez Castro, representante legal de la parte demandante.
Adicionalmente, se recibieron los testimonios de los señores Yamile Sotelo Triana (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada), Ana Hercilia Avendaño Hernández, Gabriel René Franco Restrepo (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada), Luz Consuelo Gallo Pérez, José Gabriel Vengoechea Jaramillo 1° Folios 211 a 216 del C. Principal No. l. 11 Folios 111 a 157 del C. de Pruebas No. 3.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 11 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada) y María Alejandra Valdión Vanegas. o El 29 de agosto de 201412 se recibió el testimonio del señor Javier Plata Blanco. 2.3.
Inspecciones Judiciales con Exhibiciones de documentos El Tribunal decretó la práctica de inspecciones judiciales con exhibición de documentos a cargo de la señora Rosa Aura Susa Bolívar y Biomax Biocombustibles S.A., las cuales tuvieron lugar respectivamente los días el 31 de julio y 23 de septiembre de 2014 y los documentos aportados fueron debidamente incorporados al expediente. 13 Luego de haber sido decretada, la parte demandante desistió de la práctica de la prueba de Inspección Judicial al lote de la EDS San Alfonso.14 2.4.
Dictamen Pericial Se decretó y practicó un dictamen pericial1 5 a cargo de un perito experto en materia contable decretado de conformidad con lo solicitado por la parte demandante y rendido por la señora Marcela Gómez Clark, perito fuera la designada por el Tribunal para el efecto. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes, término dentro del cual solicitaron aclaración y complementación. El Tribunal, debido a que la solicitud de aclaración solicitada por la demandada fue hecha por ésta misma y no por intermedio de su apoderado, decidió tener por no presentada tal solicitud de aclaración; no obstante, por considerarlo de utilidad para el proceso, la decretó de oficio.16 Las aclaraciones y complementaciones decretadas fueron rendidas en tiempo por la señora perito17. 2.5.
Oficios 12 Folios 159 a 165 del C. de Pruebas No. 3. 13 Folios 84 a 103 y 192 a 518 C. de Pruebas No. 3 y 1 a 64 del C. de Pruebas No. 4. 14 Folio 231 del C. Principal No. l. 15 Folios 65 a 82 del C. de Pruebas No. 4. 16 Folio 228 del C. Principal No. l. 17 Folios 83 a 112 del C. de Pruebas No. 4. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 12 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar El Tribunal ordenó que por Secretaría se remitieran los siguientes oficios: o Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá.18 o ECOPETRQL.19 o Juzgado Primero Civil Municipal de Cajicá.20 o Superintendencia Financiera de Colombia. o Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá. o Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH- Respecto de los oficios dirigidos a la Superintendencia Financiera de Colombia, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá y la Agencia Nacional de Hidrocarburos - ANH-, no se o_btuvo respuesta a los mismos a pesar de habérseles requerido por la Secretaria del Tribunal.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Tribunal por Auto No. 19 considero que "A la fecha faltan algunas repuestas a los oficios librados, pese a haberse hecho los requerimientos respectivos, por orden del Tribunal y no por que las partes así lo hubieren solicitado. El Tribunal considera que no hay lugar a hacer una nueva solicitud para obtener su respuesta, habida cuenta de que se ha otorgado a las partes tiempo suficiente para adelantar las diligencias pertinentes con el fin de recaudar dichas pruebas, sin que se haya conseguido ningún resultado, y considerando el interés que le asiste a las partes en probar sus alegaciones, pues sobre ellas recae la carga probatoria y la parte.
Por lo anterior, el Tribunal procederá a cerrar la etapa probatoria y fijará fecha para que las partes presenten sus alegatos finales."21 En audiencia celebrada el 24 de noviembre de 2014, sólo la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión de manera oral y el correspondiente resumen escrito fue incorporado al expediente.22 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó la presente fecha para la audiencia de lectura del Laudo. 18 Folio 166 del C. de Pruebas No. 3. 19 Folio 104 del C. de Pruebas No. 3. 2° Folios 168 y 167 del C. de Pruebas No. 3. 21 Folios 293 a 296 del C. Principal No. 1. 22 Folios 307 a 362 del C. Principal No. 1.
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4. SOLICITUD DE NULIDAD El 1 º de diciembre de 2014, la parte demandada, actuando mediante apoderado, radicó un memorial en el que manifiesta que propone incidente de nulidad en contra del Acta No. 14 y Auto No. 20 del 24 de noviembre de 2014, por las razones que expone en su memorial, solicitando se tengan como pruebas las documentales que enuncia en su escrito, sin que fuera aportado el poder que anuncia, fue otorgado por la señora Rosa Aura María Susa.
Sin embargo esta secretaría informa que el día en que el apoderado fue a revisar el expediente a la oficina presentó el original del poder con constancia de autenticación, y una copia del mismo fue anexado al expediente. Del referido incidente se corrió traslado el día 3 de diciembre de 2014, fecha en la cual la parte demandante radicó un memorial en el que solicitó se negara el incidente propuesto y adicionalmente, manifestó que renunciaba al término del traslado concedido.
El Tribunal mediante Auto No. 22, después de las consideraciones del caso, no accedió a la solicitud de nulidad presentada por la parte convocada. IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto.
Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 4 de julio de 2014, por lo cual dicho plazo vencería el 3 de enero de 2015. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretaron las siguientes suspensiones: Acta Fecha de suspensión Acta No. 8 - Auto No. 13 9 y 28 de agosto /14 (ambas fechas inclusive) Acta No. 11 - Auto No. 17 24 y 29 de septiembre /14 ( ambas fechas inclusive) [rotal días de suspensión Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 14 Días Hábiles 13 4 17 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar El proceso estuvo suspendido entonces durante diecisiete (17) días, que sumados a los del término, llevan a concluir que éste vence el veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015).
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. V. PRESUPUESTOS PROCESALES Para efectos de la emisión del Laudo se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.
Se confirma por el Tribunal que tanto la persona jurídica como la natural que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir y la demanda formulada se adecúa a las exigencias legales de manera que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, y la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
Mediante Auto No. 9 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 4 de julio de 2014, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honorarios; que la cláusula compromisoria que daba lugar a este proceso estaba ajustada a derecho y se encontraba dentro del contrato objeto de controversia; que se trataba de controversias claramente disponibles, y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.
La demanda con la que se instauró este proceso reúne los requisitos necesarios para el desenvolvimiento de la pretensión y el ejercicio de la resistencia por la parte demandada, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos y, de manera particular, en ella se hizo una adecuada acumulación de pretensiones, por lo que por este aspecto el Tribunal de Arbitramento está habilitado para pronunciarse sobre ellas, cumpliéndose así el requisito de la demanda en forma.
Además el proceso se adelantó con atención de las normas procesales pertinentes sin que se observe causal de nulidad que lo afecte. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 15 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Conocidos los antecedentes del caso objeto de estudio, procede el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones;
1. DE LA TACHA DE TESTIGOS El Tribunal pasa a pronunciarse sobre la tacha de testigos formulada en forma oral, por el apoderado de la demandada, por considerar que estaba afectada su imparcialidad, así: • Yamile Sotelo Triana, en los siguientes términos: "DR. MORENO: Muchas gracias su Señoría, obviamente saludarla y plantear de entrada pues obviamente desde el comienzo de su interrogatorio es tachar de sospechosa su intervención porque obviamente es una persona que tiene una vinculación directa con la empresa, entonces obviamente que eso se dará en su momento oportuno pero es lo primero que tengo que plantear al respecto.
Ya las demás preguntas que le quería hacer quedaron absueltas por parte del Tribunal y por parte del apoderado de la parte demandada, simplemente es interponer la tacha de sospecha. DR. WALDMANN: Por qué razón? DR. MORENO: Tal y como lo dice el artículo 217 existe un testigo sospechoso cuando hay una dependencia y como en este caso lo hay, ella lo ha manifestado es una persona vinculada laboralmente con la demandante entonces solicito respetuosamente que en el momento oportuno se estudie la tacha de todo de lo que ha manifestado aquí al respecto." • Gabriel René Franco Restrepo, así: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 16 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar DR. MORENO: Primero saludar al testigo y de igual forma solicitarle al Tribunal muy respetuosamente la tacha por sospecha del testigo ya que es una persona que tiene un vínculo laboral contractual con la empresa que está demandándonos circunstancias que se deberá dar cuenta el Tribunal en el momento oportuno cuando obviamente así el proceso lo defina" • José Gabriel Vengoechea Jaramillo, en los siguiente términos: "DR. MORENO: De igual forma a los anteriores testigos un saludo muy cordial y de igual forma plantear lo estipulado en el artículo 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil frente a la tacha por sospecha del testigo ya que se encuentra con un vínculo contractual no solamente con la actual Biomax sino también con Brio que fue la empresa inicial con la cual mi poderdante inició los contratos a que se han hecho referencia." En primer término es preciso anotar que el sólo hecho de la tacha no es motivo o razón suficiente para que el juzgador deje de apreciarla, pues, es deber de éste hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso, además de que corresponde a la parte que formula la tacha expresar y probar los hechos que alegue en la tacha.
En la recepción de todos los testigos, pero muy especialmente en la de los que fueron objeto de tacha, el Tribunal, en cumplimiento de su deber, de manera amplia interrogó y buscó en ellos si encontraba alguna sospecha de que no estuvieran siendo imparciales en sus declaraciones o si existía algún motivo de sospecha o que estuvieran faltando a la verdad por cualquiera de los motivos que las normas contemplan.
Sin duda, de encontrar alguna sospecha u otra circunstancia semejante, la valoración de cualquiera de estos declarantes habrá de hacerse con sumo rigor y severidad, dada la duda que existiría frente a si está o no diciendo la verdad. Sin embargo, en los testimonios que oportunamente fueron tachados el Tribunal en su actividad de dirigir el proceso y los análisis de los interrogatorios no encuentra motivo alguno de sospecha que ponga en duda las manifestaciones de los declarantes que fueron objeto de tacha.
Más bien encuentra que sus relatos y declaraciones merecen toda la confianza, pues, sus respuestas corresponden a la realidad de cuanto ocurrió en la relación contractual y su desarrollo entre la convocante y la convocada en este proceso. No se detecta en ninguna de las declaraciones interés personal, a favor o en contra de alguna de las partes.
Por el contrario, se evidencia, con claridad un claro interés de colaboración con la justicia para esclarecer los hechos que se debatieron a lo largo del proceso. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 17 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar En definitiva el Tribunal, al analizar cada uno de los testimonios que fueron objeto de tacha, por las razones y en las circunstancias que se acaban de anotar concluye que su credibilidad e imparcialidad no se halla afectada por lo que los apreciará y valorará en la forma que disponen las normas de derecho probatorio.
No obstante, si lo anterior fuera poco, es oportuno dejar sentado, además, que las consideraciones, conclusiones y condenas a que hubiere lugar en este laudo, encuentran su fundamento sustancial y procesal en la valoración soportada no sólo en la prueba testimonial sino, fundamentalmente, en la documental y pericial, como adelante se verá.
2. DEL CONTRATO CELEBRADO En el proceso se encuentra plenamente demostrado que la convocada aceptó la oferta que le hizo la convocante y, en virtud de la misma se celebró el contrato de suministro, en las condiciones y términos de que da cuenta este laudo. Está así mismo acreditado que BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., es causahabiente de BRÍO DE COLOMBIA S.A., en el contrato origen de este proceso.
3. DE LA CONCILIACIÓN Y DE SU ALCANCE PARA LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO ENTRE LAS PARTES. Como ha quedado establecido a lo largo del debate procesal y obra en el expediente 23 ROSA AURA SUSA BOLÍVAR Y/O INVERSIONES COMBUCOL & CIA LTDA y BRIO DE COLOMBIA S.A., suscribieron ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACION el 15 de Julio de 2010, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Mediante el citado acuerdo, además del reconocimiento de la deuda a cargo de la Convocada en favor de BRIO DE COLOMBIA hasta la fecha de suscripción, se establecieron las obligaciones y compromisos entre las partes, consistentes en obligaciones de dar y de hacer tales como el pago parcial de sumas adeudadas por la Convocada a BRIO DE COLOMBIA y la aplicación de bonificaciones anticipadas por BRIO DE COLOMBIA a la Convocada, con el fin de abonar a la deuda de ésta.
El acuerdo conciliatorio no fue puro y simple sino que quedó sometido, para que naciera a la vida jurídica, a la condición de que las partes cumplieran con la obligación 23 Folio 32 a 37, C. de Pruebas No.1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 18 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar mutua de suscribir un OTROSÍ que modificara los términos inicialmente pactados en el acuerdo original, con los que surgían del condicionado y eventual acuerdo conciliatorio.
Sin embargo el mencionado OTROSÍ nunca se suscribió por lo que al no cumplirse la condición, la pretendida conciliación nunca nació a la vida del derecho. En consecuencia, resulta necesario establecer si en virtud de que este acuerdo no cobró vida jurídica, modificó de alguna manera la relación contractual existente entre las partes determinando sus derechos y obligaciones o, si por el contrario, se impuso la realidad del contrato de suministro original.
De esta decisión se derivarán consecuencias en varios aspectos de la presente decisión judicial, de la mayor relevancia. En efecto, además de establecer el acuerdo conciliatorio obligaciones de pago por parte de la deudora ( clausulas 1 y 2) fijó varias obligaciones de hacer (Clausulas 3, 4, 6, 7, 8) y de no hacer ( clausula 5). Cabe destacar, para los fines que ocupan al Tribunal, la tercera de esas cláusulas que dispuso: "ROSA AURA MARIA SUSA BOLIVAR, obrando en nombre propio, y en nombre y representación de INVERSIONES COMBUCOL & L TDA; y BRIO DE COLOMBIA S.A., de manera voluntaria se comprometen a modificar mediante otro si los contratos de oferta mercantil, suscritos entre ellos para el suministro de combustible de las Estaciones de Servicio San Antonio de Cogua ubicada en la vereda RODAMONTAL del Municipio de Cogua-Cundinamarca, de fecha 14 de octubre de 2005 y para la Estación de servicio San Alfonso ubicada en el Municipio de BOJACA-CUNDINAMARCA, de fecha 18 de octubre de 2006, en el sentido de prorrogar el plazo de los mismos por once (11) años, contados a partir de la firma del otro si mencionado, y/ o la compra de combustible, eguivalente a un volumen total mínimo de TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL GALONES (13.200.000). lo primero que se dé" Cobra igualmente la mayor importancia para los efectos del presente análisis la cláusula 9; ésta señala expresamente que las partes {(acuerdan que en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el presente acuerdo, continuarán vigentes todos los contratos suscritos entre las partes " Conforme con el caudal probatorio, no existe la menor duda acerca de que ninguna de las partes cumplió con la obligación de suscribir el OTROSÍ, según se infiere del hecho de que éste no se haya allegado al proceso y se corrobora, entre otras pruebas, de las siguientes declaraciones: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 19 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Declaración de YAMILE SOTELO, empleada de BIOMAX24: "Entonces en ese momento nos sentamos con la jurídica de Brio que era la doctora Consuelo Gallo y en ese momento empezamos a revisar qué era lo que había pasado y pudimos notar que, en efecto, el otrosi no se había suscrito, la verdad no tengo conocimiento porque no se había suscrito a marzo de 2011, no sé porque no se suscribió, en conclusión nosotros empezamos como a retomar el tema " y agrega..
"Entre todas esas idas, nosotros empezamos a requerirle, señora por favor, suscriba el otro sí, ella nos mandaba unas cartas pidiendo unos incumplimientos y en esos presuntos incumplimientos de nuestra parte pues nosotros le contestábamos en algunas cartas, tanto así que eran tanto sus comunicados, que, que no me despachan porque me están incumpliendo, que el carro yo lo mandé a la planta y que allá está el señor y que no le han suministrado el producto, hicimos una recopilación de como unos 5 o 6 requerimientos y en una sola respuesta agotamos cada uno porque era casi un comunicado diario..
" Declaración de JOSE GABRIEL VENGOECHEA25: "Ese documento (referido al OTRO SI) es todo legal, lo hace el departamento jurídico, ese documento era responsabilidad del departamento jurídico de la compañía, ese documento tuvo dos instancias, en algún momento yo se lo entregué a doña Rosa Aura, en alguna de las reuniones, no recuerdo cuándo se lo entregué y algunos días después, tiempo después cogí a mi ejecutivo, a uno de los ejecutivos que manejaba la zona y_1º presioné por el tema de la firma del documento. y la respuesta fue gue lo había entregado pero no habíamos tenido la firma, pero el documento se hizo, lo hizo el departamento jurídico, para mí la relación estaba andando, la relación estaba andando tan así que ella demostró la voluntad de cumplir el acuerdo en Cámara de Comercio pagándome parte de la deuda que ella tenía y las compras se habían reactivado, las ventas en las estaciones se habían reactivado hasta que me frenó con los 200 millones de deuda nuevamente" (subrayas fuera de texto) En la declaración de parte, la señora Rosa Aura Susa, sobre la firma del Otrosí manifestó: "DRA. TAPIAS: Usted dice que fue forzada a firmar la conciliación, cuál fue la razón para no firmar el otrosí? SRA. SUSA: Porque ya con claridad, después de muchos meses, porque fueron muchos meses los que pasaron y nunca me llamaron a firmar el otrosí, jamás me firmaron de 24 Folios 123 y ss, C. de Pruebas No. 3 25 Folios 148 y ss, C. de Pruebas No. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 20 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Brio a firmar otrosí, por supuesto que yo tuve la oportunidad de poder revisar mis obligaciones y tuve la oportunidad de serenamente analizar y hacer cuentas que realmente no eran, así hubiese debido yo dineros, no era realmente el valor que se estaba conciliando en esa Cámara de Comercio.
DRA. TAPIAS: Usted dice que fue varias veces a firmar el otrosí, o sea, usted sí quería firmar el otrosí. SRA. SUSA: Sí porque de todas maneras yo necesitaba vender combustible, y fui varias veces en la época que supuestamente debería haberlo firmado para haber cumplido con ese deber y nunca me lo dieron a firmar, la doctora Consuelo Gallo decía: Rosa Aura, venga la otra semana, venga el martes, venga la otra semana, entonces yo después ya no volví y tampoco me volvieron a llamar.
DRA TAPIAS: No conoció un texto de borrador de otrosí? SRA. SUSA: Jamás, nunca." Así mismo, en comunicación de fecha del 3 de noviembre de 2011 26 el representante legal de Biomax le dice a la convocada que: "Como se indicó en el literal (b) del anterior acá pite, era obligación expresa de las partes suscribir la modificación de los contratos Así las cosas, en reunión sostenida en nuestras instalaciones el 12 de septiembre del año en curso y donde se plantearon varias situaciones respecto de la relación contractual que nos vincula, el área jurídica la invitó a suscribir dicho documento modificatorio, a la cual usted manifestó que (sic) su abstención de suscribir dicho documento." Ante el incumplimiento mutuo y simultáneo de las partes, concluye el Tribunal que en la misma forma y concurrencia de voluntades que mediaron al establecer el compromiso de modificación del contrato a través de la frustrada conciliación, fallida la condición de SUSCRIPCIÓN del OTROSÍ, los acuerdos condicionados dispuestos en el ACTA DE CONCILIACIÓN en relación con el volumen de combustible a adquirir, el plazo del contrato y la modificación de la modalidad de pago en efectivo y previo a la entrega del combustible no adquirieron vigencia. En otros términos, por la razón nombrada, el ACTA DE CONCILIACIÓN no plasma una obligación de inmediata aplicación que modificara el contrato inicial de suministro, pues, como quedó claro, la supuesta conciliación sujetó esta modificación a la firma del OTROSÍ. Es decir, la obligación que 26 Folio 101, del C. de Pruebas No.3 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 21 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar adquirió ejecutoriedad en el acta de conciliación fue la de la promesa de suscribir el modificatorio para determinar el nacimiento de nuevas obligaciones contractuales.
Fuerza es, en consecuencia, concluir que en razón del incumplimiento de la obligación recíproca de firmar el otrosí, mantuvo plena vigencia el contrato de suministro inicialmente pactado, vigente a partir del 7 de abril de 2007, como se verá más adelante, con todas sus obligaciones y derechos, como, por demás, fue convenido por las mismas partes en el acuerdo, numeral 927, en el cual se lee: "9.
ROSA AURA MARIA SUSA BOLIVAR, obrando en nombre propio y en nombre y representación de INVERSIONES COMBUCOL &CIA LTDA, y BRIO DE COLOMBIA S.A., acuerdan que en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contenidas en el presente acuerdo, continuarán vigentes todos los contratos suscritos entre las partes, todos los títulos valores otorgados y las garantías constituidas a favor de BRIO COLOMBIA S.A., y por ende continuará el proceso Hipotecario iniciado por BRIO DE COLOMBIA S.A., en contra de ROSA AURA SUSA BOLIVAR, el cual cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Zipaquirá, radicado bajo el número 2009/545." Más aún, el contrato perfeccionado en virtud de la oferta comercial y su aceptación, de manera expresa dispuso en el numeral 8. 7 de la oferta: "Toda modificación al presente documento se hará por medio de otro si suscrito por ambas Partes, cualquier modificación hecha en forma diferente, no tendrá ninguna validez." Por lo expuesto, la plena vigencia de la relación contractual inicialmente establecida entre las partes, sin la modificación pretendida por el acuerdo conciliatorio resulta clara y en consecuencia, los análisis del Tribunal del alcance y cumplimiento de las obligaciones así como del plazo del contrato, se harán sin consideración a los acuerdos plasmados en el acuerdo fallido.
4. DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Se encuentra suficientemente expuesto el contenido del ACTA DE CONCILIACION mediante la cual, en su numeral 3, se pretendió extender la vigencia del contrato a 11 años, para fines de viabilizar la reestructuración de la deuda a cargo de ROSA AURA MARIA SUSA BOLIVAR y /o INVERSIONES COMBUCOL & CIA LTDA. 27 Folio 36 y 37, C. de Pruebas No. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 22 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Sin embargo, como se analizó, los efectos del acuerdo no eran ejecutables por la sola firma del condicionado convenio.
Como está demostrado, la vigencia del acuerdo fue supeditada a la suscripción del otrosí, lo cual nunca se cumplió, como ya fue probado. Resulta necesario, entonces, proceder a determinar cuál es el plazo contractual de acuerdo con el contrato de suministro producto de la aceptación de la oferta realizada por la demandada, pues, de allí se derivarán importantes consecuencias para los efectos de la decisión de la presente litis.
Como ya se sabe, de manera expresa, las partes manifestaron que como consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones acordadas en la conciliación, continuarían vigentes todos los contratos suscritos entre ellas, todos los títulos valores y garantías hipotecarias otorgados o constituidas, así como el proceso hipotecario iniciado por BRIO DE COLOMBIA contra ROSA AURA SUSA BOLIVAR, y en general todas las obligaciones contraídas con anterioridad al fallido acuerdo conciliatorio, todo lo cual se procede a analizar.
Dispuso la oferta mercantil del 16 de octubre de 2006, lo siguiente: "11. TERMINO DEL SUMINISTRO: El término general durante el cual se ofrece suministrar los productos empezará en la fecha en la gue se expida la Primera Orden de Compra y finaliza en la fecha en gue la aceptante haya adquirido y pagado a BRIO el Volumen Total del Producto especificado en las CONDICIONES GENERALES DE LA OFERTA".
A su vez, el ANEXO l. CONDICIONES GENERALES DE LA OFERTA, que integra y forma parte de la Oferta Mercantil, establece: "CAPITULO II. DEL SUMINISTRO 2.1 CANTIDAD DEL PRODUCTO: Con la primera orden de compra se entiende aceptada esta oferta y da origen a que BRIO se obliga a suministrar a LA DESTINATARIA DE LA OFERTA y esta se obliga a comprar a BRIO, un volumen total mínimo de dos millones cien mil (2.100.000) galones de combustibles derivados del petróleo, es decir un volumen mensual mínimo de treinta y cinco mil (35.000) galones, equivalentes al aforo de combustibles de la EDS denominada EST ACION SAN ALFONSO, ubicada en el municipio de Zipaquirá, Departamento de Cundinamarca.
PARAGRAFO: La cantidad de combustible será revisada cada seis (6) meses teniendo en consideración las fluctuaciones del consumo de la ESTACION SAN ALFONSO, pero en ningún caso se reducirá el volumen mínimo mensual acordado" En relación con la vigencia del suministro, señala la oferta mercantil en el anexo: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 23 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar ".. 2.3 VIGENCIA DEL SUMINISTRO: Una vez emitida la orden de compra la estación de servicio denominada la ESTACION SAN ALFONSO se compromete a comprar por un término mínimo de cinco (5) años contados a partir del dieciséis (16) días. del mes de agosto de 2006 siempre y cuando en esta fecha se hubieran comenzado a realizar las ventas o desde cuando se comenzaran a realizar las ventas efectivas.
Si con treinta (30) días hábiles de anticipación al vencimiento las partes no manifiestan su intención de darlo por terminado, se entenderá prorrogado por periodos de tres (3) años" Así, al revisar lo acontecido da cuenta el Tribunal de que a pesar de que la oferta tiene fecha 16 de octubre de 2006 y fue aceptada el 18 de octubre de ese mismo año según consta a folios 18 a 31 del Cuaderno de Pruebas No. 1, la fecha de inicio de la relación contractual estaba condicionada al momento en que se comenzaran a realizar las ventas, esto es, el 7 de abril de 2007, fecha que corresponde a la primera entrega de combustible según lo establecido por la perito en el Dictamen Pericial Financiero, página 7.
Así las cosas, el contrato estableció una vigencia de 5 años a partir de la fecha que ha quedado establecida, esto es que su fecha de terminación era el 6 de abril de 2012, con prórroga automática de tres años a menos que alguna de las partes manifestara su intención de darlo por terminado con 30 días hábiles de anticipación. Como se encuentra demostrado, la convocada envió comunicación en la que manifestó su decisión de terminar el contrato de suministro y, en consecuencia, no prorrogar el vínculo, con fecha de 5 septiembre de 2011, recibida el 7 del mismo mes y, posteriormente, 28 de septiembre del mismo año. 28.
De conformidad con lo establecido en la oferta aceptada, ésta se encontraba sometida a cláusula de prórroga automática por periodos de tres (3) años, a menos que se surtiera comunicación en sentido contrario con treinta (30) días hábiles de anticipación al vencimiento. El objeto de la fijación de plazos y condiciones es hacer efectivos y garantizar los derechos sustanciales y, sin duda, esto fue lo que quisieron los contratantes cuando acordaron un término para dar el aviso de terminación del contrato y lo importante del mismo es que se satisfaga oportunamente el interés de quien debe recibir el aviso.
Se cumple con dicha exigencia cuando el aviso se dé en la oportunidad convenida o, con mayor razón, si se hace antes, pues con ello no se está violando ningún derecho al 28 Folio 5 y 6 respectivamente, C. de Pruebas No. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 24 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar beneficiario del aviso; por el contrario, tiene un mayor tiempo para preparar los efectos que podría producirle la terminación del contrato por su contraparte, es decir, el derecho surgido del acuerdo en cuanto al término, queda plenamente garantizado.
Si bien es cierto, en general, los términos procesales, no los sustanciales, son de orden público tanto para el juez como para las partes, también es verdad que este principio no es absoluto, pues, no todas las normas procesales tienen el carácter de orden público, muchas, por ejemplo, son renunciables. En efecto, puede una parte renunciar a un traslado, a un término o a situaciones que la ley ha consagrado en su propio beneficio.
Es más, podría darse el caso tanto en derecho sustancial como en procesal en que los términos en lugar de recortarse se aumenten y ello no daría lugar a que la persona beneficiada con tal ampliación pudiera, v.gr., con semejante fundamento alegar una nulidad. Como expresa la jurisprudencia: "3.1. La facultad de establecer los designios contractuales, se concreta en la posibilidad de convenir lo que consideren justo y conveniente a sus intereses, por ello, están en la libertad de fijar plazos, condiciones, precios, etc.
Las siguientes referencias doctrinales dimensionan el alcance que las partes tienen al momento de negociar: "( ) la voluntad normalmente manifestada, tiene todo su valor jurídico. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad, cuyas consecuencias más importantes son: 1 º) Los particulares pueden celebrar entre sí todos los actos jurídicos, regirlos a voluntad e inventar nuevos por combinaciones inéditas.
Las convenciones son libres, sin otra limitación que el orden público. 2º). Los efectos de las obligaciones son los que las partes han querido, salvo las reservas propias del orden público. 3º) Lo esencial es la voluntad interna; su manifestación no es sino su ropaje. 4º) La misión del juez sólo consiste en investigar la intención presunta del autor del acto.
Por otra parte y de modo general el juez no quiere nada, ni decide nada personalmente. Investiga él la voluntad de los particulares, la reconstruye, la desarrolla en sus consecuencias lógicas en relación a los hechos producidos. El Estado confiere ejecutoria a su apreciación. Sº) Las obligaciones no se modifican sino por voluntad, expresa o tácita, de las partes, desde el nacimiento de la obligación, o por un nuevo acuerdo de ellas. 6º) Las obligaciones no se extinguen sino por voluntad de las partes, en la medida en que ellas lo han querido" (René Demogue.
Traité Des Obligations, tomo 1, No. 27, p. 81). Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 25 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar "Toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes y ésta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce" (Flour, J. y Aubert, J., Les obligations, ed. Colin, París, 1975).
Perspectiva recogida, como ya se anotó, en el artículo 1494 del C.C., en los siguientes términos: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones " "Ese mandato fue replicado, por remisión, en el Código de Comercio, cuyo precepto 822, señala que: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil( ) serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles ( )".CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL.
Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO. SC 5851-2014. Ref.: Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01. Bogotá D.C., trece de mayo de dos mil catorce (2014). Por lo anterior, ninguna duda existe sobre la validez del aviso que es perfectamente válido el aviso que doña Rosa Aura dio a Biomax para la terminación del contrato inicialmente celebrado, sin que pueda pensarse que por el hecho de haberlo dado antes del término acordado de treinta días, hubo incumplimiento de una obligación de la contratista.
Por el contrario, tuvo un celo mayor en el cumplimiento de su deber de dar el aviso, comportamiento que en lugar de traer perjuicio alguno para la contratante Biomax, sin la menor duda, le reporta beneficio. Diferente hubiera sido el caso, si en lugar de haberlo dado antes del término pactado lo hubiera realizado dentro de los treinta días anteriores a la finalización del mismo, cuando lo que se convino fue que debería hacerlo con treinta días de antelación. Así que la institución del término cumplió a cabalidad con el propósito querido por los contratantes, y, específicamente, en armonía y con el respeto del derecho de la favorecida Biomax.
Reitera el Tribunal que el término de treinta (30) días hábiles fue el que consideraron las partes como suficiente para que cualquiera de ellas avisara que se terminaba el contrato y así, tomara las medidas correspondientes para evitar perjuicios por una terminación intempestiva, y desde luego, si el aviso se da con un término mayor, es decir, si se hizo antes, vale; pues el tiempo para tomar las previsiones, al ser mayor, cumple con mucha más razón la finalidad querida a favor de Biomax.
No hubo, pues, ningún error en la conducta de doña Rosa Aura Susa, al haber dado el aviso antes de los treinta (30) días a los cuales se había obligado, obró con previsión, lealtad y buena fe. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 26 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Ahora bien, argumenta el apoderado de la demandante en su alegatos de conclusión, que la extinción del vínculo contractual no se produjo en el término de los 5 años antes analizado, en virtud de que la lectura armónica de la oferta mercantil y el anexo 1 "permite concluir que la duración del contrato fue acordada, en forma expresa, por las partes en función del volumen total de combustible y no del mero transcurso del tiempo..
" en razón de lo cual considera que "hasta tanto la demandada no adquiriera el volumen total pactado, esto es, dos millones cien mil galones, el contrato de suministro no terminaba o expiraba, a pesar de que se hubiere cumplido el término de cinco años contado a partir de la fecha de la primera orden de compra". Sustenta su posición, esencialmente, en la naturaleza del contrato celebrado entre las partes en el que resulta de la esencia el suministro de bienes antes que el transcurso de los días, así como en los efectos legales de la no determinación del plazo por las partes, caso en el que se reputará como tal el plazo usual para la prestación del objeto contractual ( artículo 977 del Código de Comercio).
Así mismo, analiza el apoderado de la demandante en los alegatos de conclusión, de manera exhaustiva, los efectos que en su consideración derivan sobre el plazo del acta de conciliación, a fin de considerar ampliado el plazo de vigencia, a pesar de la solicitud presentada por la demandada manifestando su voluntad de darlo por terminado al vencimiento de los cinco años iniciales.
En relación con los planteamientos del apoderado, señala el Tribunal que es cierto que la OFERTA COMERCIAL señala en el ítem II el TERMINO GENERAL DEL CONTRATO, entendido como el término durante el cual se ofrece suministrar los Productos, considerando su inicio desde la fecha en que se expide la primera orden de compra y su finalización en la fecha en que la aceptante hubiese adquirido y pagado a BRIO el Volumen Total del Producto especificado en las CONDICIONES GENERALES DE LA OFERTA.
También lo es el que se estableció una obligación de compra de un volumen mínimo de galones de combustible, dentro del pazo de vigencia contractual, obligación cuyos alcances y cumplimiento o no, será evaluado en acápite posterior. No obstante lo anterior, de manera expresa se refiere la oferta a dos aspectos que son de importancia en el análisis de los planteamientos del demandante: en primer lugar, en el ítem "NATURALEZA Y VIGENCIA DE LA OFERTA", señala el oferente que "La presente oferta requiere ser aceptada por una sola vez mediante la expedición de una primera Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 27 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar orden de compra y de ahí en adelante todos los pedidos de producto que la ESTACION SAN ALFONSO realice se regirán por las Condiciones Generales de la Oferta.
En caso de contradicción entre los términos de esta Oferta y las Condiciones se prefiere éstas[sicJ últimas" En segundo lugar, identifica con claridad la oferta cuáles son las condiciones a las que da prelación en caso de conflicto entre las disposiciones de una y otras, indicando que "BRIO DE COLOMBIA S.A, presenta oferta mercantil a la ESTACION SAN ALFONSO para el suministro de los Productos de BRIO con sujeción a los términos consagrados en las CONDICIONES GENERALES DE LA OFERTA (en adelante las condiciones) que obran como Anexo 1 de esta Oferta y las condiciones incluidas en las cláusulas que más adelante se disponen " Y justamente en esas condiciones contenidas en el Anexo 1 se dispone tanto el plazo de la relación contractual, como la opción de las partes de determinar la no prórroga de la relación contractual al momento del vencimiento del plazo mínimo establecido (5 años), siempre que esta voluntad se manifestara dentro del término que fue objeto de análisis por parte del Tribunal.
Disponen al respecto las condiciones generales de la oferta: ".. 2.3 VIGENCIA DEL SUMINISTRO: Una vez emitida la orden de compra la estación de servicio denominada la ESTACION SAN ALFONSO se compromete a comprar por un término mínimo de cinco (5) años contados a partir del dieciséis (16) días, del mes de agosto de 2006 siempre y cuando en esta fecha se hubieran comenzado a realizar las ventas o desde cuando se comenzaran a realizar las ventas efectivas.
Si con treinta (30) días hábiles de anticipación al vencimiento las partes no manifiestan su intención de darlo por terminado, se entenderá prorrogado por periodos de tres (3) años" En consideración del Tribunal, esta disposición contractual es la que de manera expresa y específica, regula el plazo de vigencia y el derecho que ejerció en tiempo y forma la demandada, de optar por su no prórroga.
Esta disposición no condiciona la vigencia a la adquisición de los 2.100.000 galones. Más aún, la comprensión del demandante que pretende el reconocimiento de un plazo sujeto a la condición de la adquisición del mínimo de galones de combustible, tendría que incluir como presupuesto de la condición misma no solo la compra sino el pago del combustible adquirido, ateniéndose al tenor literal de la disposición en la que el apoderado sustenta su solicitud.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 28 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Esta interpretación haría nugatorio el derecho de las partes a no prorrogar el contrato al vencimiento del plazo y aún haría imposible la pretensión de incumplimiento por cuando el término del contrato se tornaría tan indefinido en el tiempo, como lo fuese el necesario para culminar con la compra y pago del combustible objeto del suministro.
La ampliación del plazo de manera tal que resulta sujeta al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato, a juicio del Tribunal, linda con los preceptos de las obligaciones irredimibles proscritas en nuestro ordenamiento jurídico, lo que no significa impunidad frente al incumplimiento de los compromisos adquiridos, mediante las opciones que la ley y el contrato dan para imponerlas y reclamar las consecuencias de su omisión. Resulta útil lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en la siguiente decisión por vía de casación: "Empero, las relaciones obligatorias y, en particular, las contractuales, son conforme a su naturaleza, función y finalidad efímeras o transitorias.
De suyo, son instrumento para una función práctica o económica social, no tienen vocación perpetua y están llamadas a extinguirse mediante el cumplimiento o demás causas legales. La perpetuidad, extraña e incompatible al concepto de obligación, contraría el orden público de la Nación por suprimir ad eternum la libertad contractual (artículos 15, 16 y 1602, Código Civil; 871 y 899, Código de Comercio).
El artículo 37 de la Constitución de 1886 "en orden a asegurar la libertad de los aspectos económicos del tráfico jurídico", disponía que "[ n Jo habrá en Colombia bienes raíces que no sean de libre enajenación, ni obligaciones irredimibles", o sea, "las que no hay manera jurídica de abolir en ningún momento y duran siempre, sin que el deudor esté en capacidad de evitar su cumplimiento por los medios normales de extinción que prevé el derecho" (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de 23 de noviembre de 1973). 29 Es decir, que si bien por supuesto la vocación de las relaciones contractuales es el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en ejercicio de su libertad contractual, en virtud del vínculo que por mandato superior constituye ley para las partes, la relación no puede tornarse indefinida e irredimible y no puede desconocer las posibilidades legales de cesación, extinción o terminación del contrato bien por voluntad de las partes, bien por acto dispositivo unilateral de una de ellas, bien por las formas de terminación anormal tales como el desistimiento unilateral, retracto, destrato, disolución, renuncia, revocación, rescisión, resciliación o resolución unilateral 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL NOTA: Creo que debe revisarse la fuente de la cita ya que arriba aparece Sala Plena y en la nota de pie de página aparece Sala de Casación Civil.
Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Discutida Y aprobada en Sala de primero (1 º) de agosto de dos mil once (2011) Referencia: 11001-3103-012-1999- 01957-01 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 29 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti por incumplimiento esencial, grave e insuperable, entre otras, según lo señala la sentencia referida seguida por el Tribunal en esta enumeración. La omisión o retardo en el cumplimiento de las obligaciones de las partes no puede constituirse en causal de la prórroga indefinida de la relación contractual a la espera de su cumplimiento, a menos que así sea expresamente acordado entre estas, acuerdo que en el caso particular no se dio en la medida en que una de las partes, de manera expresa, manifestó su decisión de no continuar ni prorrogar el vínculo contractual.
Aún en caso de una eventual contradicción entre lo indicado por la oferta y en el Anexo 1, conforme se indica expresamente, obtiene prelación lo dispuesto en las condiciones analizadas. En consecuencia, para este Tribunal, el análisis de la vigencia del contrato, así como el de su no prórroga en virtud del aviso oportuno a de una de las partes, es el realizado con anterioridad.
4. DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES SURGIDAS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO, DE SU CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO POR LAS PARTES Y DE SUS CONSECUENCIAS. Establecido como ha quedado que le marco contractual vigente entre las partes es el contrato de suministro y que éste tuvo una vigencia de cinco años, procede el Tribunal al análisis de las obligaciones que surgieron para las partes y del comportamiento de aquellas frente a las mismas.
Aceptada la oferta, nacieron para Brio (hoy Biomax) las siguientes obligaciones principales y que resulta pertinente destacar para los efectos de este arbitramento: 1. Suministrar a la convocada los productos derivados del petróleo señalados en la oferta, es decir, gasolina motor, ACPM, ACEM y extra previa la expedición de las respectivas órdenes de compra (Sección I de la Oferta y Capítulo I del Anexo 1, denominado Condiciones Generales de la Oferta).
El precio de los productos sería el fijado por el Ministerio de Minas y Energía, menos cincuenta (SO) pesos por galón, siempre que la convocada cancelara las compras de contado. (Sección bajo el título Precio de la Oferta y sección 2.4 del Anexol). Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 30 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar 2.
Suministrar un volumen mínimo de producto de dos millones cien mil (2.100.000) galones (Sección 2.1 del Anexo 1). (Sección lI denominada Término del Suministro en la Oferta). 3. Entregar el producto en la planta de Mansilla de Brio, ubicada en el municipio de Facatativá, Departamento de Cundinamarca. (Secciones 1.1 y 2.2 del Anexo 1).
Por su parte, para la convocada surgieron las siguientes obligaciones principales y que resulta pertinente anotar para los efectos de este arbitramento: l. Comprar exclusivamente a Brio el volumen total mínimo de producto, que como ya se dijo se estableció en dos millones cien mil (2.100.000) galones y pagarlo de contado. (Sección Forma de Pago de la Oferta y Sección 2.1 del Anexo 1).
El término por el cual la convocada se comprometió a comprar el producto se acordó en cinco (5) años contados a partir del 16 de agosto de 2006 siempre y cuando en esa fecha se hubieren comenzado a realizar las ventas o desde cuando se comenzaran a realizar las ventas efectivas. Se acordó también que si con treinta (30) días hábiles de anticipación al vencimiento las partes no manifestaban su intención de darlo por terminado, se entendería prorrogado por períodos de tres (3) años.
(Sección 2.3 del Anexo 1). 2. Recibir el producto en la citada planta de Mansilla, lugar a partir del cual la convocada adquiría la propiedad del combustible y se haría responsable de su transporte hasta la estación San Alfonso. (Sección 2.2 del Anexol). Respecto de las obligaciones a cargo de la Convocada, del caudal probatorio y de lo que ya se ha consignado en este laudo, ha quedado claro que: l. La Convocada dio aviso de no prorrogar el contrato de suministro con la anticipación requerida, por lo que su término venció el seis (6) de abril de 2012. 2.
La Convocada no cumplió con su obligación de comprar el volumen mínimo de producto, es decir los dos millones cien mil (2.100.000) galones durante la vigencia del contrato. De acuerdo con lo que este Tribunal ha establecido sobre la vigencia del contrato de suministro y el Dictamen Pericial Financiero, el volumen dejado de comprar en este caso fue de seiscientos cincuenta y cuatro mil ciento siete (654.107) galones.( Respuesta a la pregunta No. 2 del dictamen Pericial Financiero Folio 9), y " este valor multiplicado por el margen mayorista Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 31 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar de $326.40 asciende a la suma de $213.500.525" (Respuesta a la pregunta 4 del dictamen, folio 12), suma que a la que la demandada será condenada a pagar en virtud de la presente providencia. Sobre este valor se condenará también al pago de los intereses comerciales moratorias, por tratarse de un negocio de esta índole, a favor de la convocante, desde la terminación del contrato esto, es el 6 de abril de 2012, fecha máxima en la que tendría que haber pagado los galones dejados de comprar antes indicados y hasta la fecha de su pago efectivo.
Dichos Interés que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de $156.056.521, según la siguiente liquidación. Calculo de intereses IBCx Saldo # Resolución IBC 1.5 Intereses Monto Acumulado Super- IBC anual diari durante el deuda Desde Hasta deuda financiera anual X 1.5 o # días periodo 20.52 30.78 213,500,525 06-abr-12 30-jun-12 213,500,525 0465 % % 0.07% 85 13,767,695 20.86 31.29 01-jul-12 30-sep-12 213,500,525 0984 % % 0.07% 91 14,994,042 20.89 31.34 01-oct-12 31-dic-12 213,500,525 1528 % % 0.07% 91 15,013,565 31-mar- 20.75 31.13 01-ene-13 13 213,500,525 2200 % % 0.07% 89 14,583,498 20.83 31.25 01-abr-13 30-jun-13 213,500,525 0605 % % 0.07% 90 14,804,382 20.34 30.51 01-jul-13 30-sep-13 213,500,525 1192 % % 0.07% 91 14,654,841 19.85 29.78 O 1-oct-13 31-dic-13 213,500,525 1779 % % 0.07% 91 14,333,813 31-mar- 19.65 29.48 01-ene-14 14 213,500,525 2372 % % 0.07% 89 13,880,317 19.63 29.45 01-abr-14 30-jun-14 213,500,525 0503 % % 0.07% 90 14,028,294 19.33 29.00 Ol-jul-14 30-sep-14 213,500,525 1041 % % 0.07% 91 13,991,634 19.17 28.76 Ol-oct-14 19-dic-14 213,500,525 1707 % % 0.07% 79 12,004,441 TOTAL INTERESES SOBRE SALDO DESDE 6 ABR 2012 HASTA 19 DIC 2014 156,056,521 MAS SALDO DEUDA 213,500,525 TOTAL SALDO DEUDA MAS INTERESES DE MORA 369,557,046 3.
En su declaración de parte la Convocada admitió haber abanderado la Estación San Alfonso con otra marca (Respuesta a la pregunta 15 del apoderado de la convocante). Sin embargo, no quedó probado desde cuándo se presentó ese hecho y por el contrario, de dicha declaración de parte, pudiera inferirse que ello Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 32 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar ocurrió después de terminado el contrato, es decir después del seis (6) de abril de 2012.
De los diferentes testimonios recibidos por el Tribunal, tampoco es posible determinar la fecha exacta desde la cual la Convocada se abanderó con otra marca, por lo que no quedó probado si ese abanderamiento se presentó o no durante la vigencia del contrato de suministro. En todo caso, tampoco se probaron los perjuicios derivados de este eventual incumplimiento. 4.
Como la conciliación suscrita el 15 de julio de 2010 no surtió efectos por no haberse firmado el otrosí, la Convocada recobró la obligación de pagar la suma que reconoció deber al amparo del contrato de suministro y a la fecha de la citada acta de conciliación, es decir, la parte proporcional a la estación San Alfonso de seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000).
Esta suma era la que habría de amortizarse en el plazo acordado en la conciliación si se hubiera suscrito el Otrosí allí previsto. De acuerdo con el dictamen pericial esa parte proporcional corresponde al 39% del total, es decir doscientos cincuenta y dos millones doscientos mil pesos ($252.200.000) (Respuesta a la pregunta No. 2 de las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial Financiero Folio 5).
Además de esta suma, sobre ella se condenará también al pago de los intereses comerciales moratorias, por tratarse de un negocio de esta índole, a favor de la convocante, tomando como base el cuadro que obra a folio 27 del dictamen financiero, actualizado a la fecha del Laudo. Dichos interés se seguirán causando hasta la fecha en que el pago se realice efectivamente y los cuales a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de $265.978.991, según la siguiente liquidación. Monto deuda 252,200,009 Calculo de intereses Saldo # Resolución IBC IBCx Acumulado Super- IBC anualx 1.5 # Desde Hasta deuda financiera anual 1.5 diario días 09-dic-10 31-dic-10 252,200,009 1920 14.21% 21.32% 0.05% 22 01-ene-l 1 31-mar-11 252,200,009 2476 15.61% 23.42% 0.06% 89 01-abr-11 30-jun-11 252,200,009 0487 17.69% 26.54% 0.06% 90 01-jul-ll 30-sep-11 252,200,009 1047 18.63% 27.95% 0.07% 91 01-oct-l 1 31-dic-11 252,200,009 1684 19.39% 29.09% 0.07% 91 01-ene-12 31-mar-12 252,200,009 2336 19.92% 29.88% 0.07% 90 01-abr-12 30-jun-12 252,200,009 0465 20.52% 30.78% 0.07% 90 01-jul-12 30-sep-12 252,200,009 0984 20.86% 31.29% 0.07% 91 01-oct-12 31-dic-12 252,200,009 1528 20.89% 31.34º/¡, 0.07% 91 01-ene-13 31-mar-13 252,200,009 2200 20.75% 31.13% 0.07% 89 01-abr-13 30-jun-13 252,200,009 0605 20.83% 31.25% 0.07% 90 01-jul-13 30-sep-13 252,200,009 1192 20.34% 30.51% 0.07% 91 01-oct-13 31-dic-13 252,200,009 1779 19.85% 29.78% 0.07% 91 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 33 Intereses durante el periodo 2,954,330 13,275,130 15,068,462 15,980,755 16,574,514 16,793,515 17,251,932 17,711,889 17,734,951 17,226,928 17,487,851 17,311,203 16,931,985 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Ol-ene-14 31-mar-14 252,200,009 2372 19.65% 29.48% 0.07% 89 16,396,288 01-abr-14 30-jun-14 252,200,009 0503 19.63% 29.45% 0.07% 90 16,571,088 Ol-jul-14 30-sep-14 252,200,009 1041 19.33% 29.00% 0.07% 91 16,527,782 01-oct-14 19-dic-14 252,200,009 1707 19.17% 28.76% 0.07% 79 14,180,387 TOTAL INTERESES SOBRE SALDO DESDE 25 OCT 2011 HASTA 19 DIC 2014 265,978,991 MAS SALDO DEUDA 252,200,009 TOTAL SALDO DEUDA MAS INTERESES DE MORA 518,179,000 5.
Igualmente, la Convocada incumplió su obligación de pagar las órdenes de compra emitidas desde la fecha del acta de la condicionada conciliación, es decir desde el 15 de julio de 2010. De acuerdo con el dictamen pericial la suma adeudada por el suministro de combustible asciende a doscientos siete millones ochocientos setenta y dos mil seiscientos cinco pesos ($ 207.872.605) (Respuesta a la pregunta No. 3 del Dictamen Pericial Financiero Folio 10).
Es de advertir que en esta misma respuesta la perito precisa que esta suma "corresponde únicamente al suministro de combustible que no fue cancelado y no tiene en cuenta la aplicación anticipada de bonificación otorgada por Brío de Colombia S.A. a Rosa Aura María Susa Bolívar de acuerdo con lo establecido en el Acta de Conciliación." Además de ella, sobre esta suma se condenará también al pago de los intereses comerciales moratorios, por tratarse de un negocio de esta índole, a favor de la convocante, tomando como base el cuadro que obra a folio 21 de las aclaraciones del dictamen, actualizado a la fecha de este laudo, intereses que se seguirán causando hasta que se realice el pago correspondiente.
Dichos intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de $172.187.937 según la siguiente liquidación. Monto deuda 3,420,813 90,546,355 30,957,605 20,048,971 42,000,000 6,666,166 4,232,695 10,000,000 Calculo de intereses Saldo # Resolución IBC IBCx Acumulado Super- IBC anualx 1.5 # Desde Hasta deuda financiera anual 1.5 diario días 25-oct-11 26-oct-11 3,420,813 1684 19.39% 29.09% 0.07% 1 26-oct-11 27-oct-11 93,967,168 1684 19.39% 29.09% 0.07% 1 27-oct-11 31-oct-11 124,924,773 1684 19.39% 29.09% 0.07% 4 31-oct-11 11-dic-11 144, 973, 7 44 1684 19.39% 29.09% 0.07% 41 l l-dic-11 31-dic-11 186,973,744 1684 19.39% 29.09% 0.07% 20 Ol-ene-12 31-ene-12 186,973,744 2336 19.92% 29.88% 0.07% 30 31-ene-12 28-feb-12 193,639,910 2336 19.92% 29.88% 0.07% 28 28-feb-12 31-mar-12 197,872,605 2336 19.92% 29.88% 0.07% 32 01-abr-12 16-abr-12 197,872,605 0465 20.52% 30.78% 0.07% 15 16-abr-12 17-abr-12 207,872,605 0465 20.52% 30.78% 0.07% 1 18-abr-12 30-jun-12 207,872,605 0465 20.52% 30.78% 0.07% 73 01-jul-12 30-sep-12 207,872,605 0984 20.86% 31.29% 0.07% 91 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 34 Intereses durante el periodo 2,394 65,749 350,006 4,217,692 2,633,973 4,061,223 3,922,795 4,587,782 2,194,202 152,883 11,461,176 14,598,796 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Ol-oct-12 31-dic-12 207,872,605 1528 20.89% 31.34% 0.07% 91 14,617,805 01-ene-13 31-mar-13 207,872,605 2200 20.75% 31.13% 0.07% 89 14,199,074 01-abr-13 30-jun-13 207,872,605 0605 20.83% 31.25% 0.07% 90 14,414,135 01-jul-13 30-sep-13 207,872,605 1192 20.34% 30.51% 0.07% 91 14,268,536 Ol-oct-13 31-dic-13 207,872,605 1779 19.85% 29.78% 0.07% 91 13,955,970 Ol-ene-14 31-mar-14 207,872,605 2372 19.65% 29.48% 0.07% 89 13,514,429 01-abr-14 30-jun-14 207,872,605 0503 19.63% 29.45% 0.07% 90 13,658,506 01-jul-14 30-sep-14 207,872,605 1041 19.33% 29.00% 0.07% 91 13,622,811 01-oct-14 19-dic-14 207,872,605 1707 19.17% 28.76% 0.07% 79 11,688,001 TOTAL INTERESES SOBRE SALDO DESDE 25 OCT 2011 HASTA 19 DIC 2014 172,187,937 MAS SALDO DEUDA 207,872,605 TOTAL SALDO DEUDA MAS INTERESES DE MORA 380,060,542 6.
Probado como está el incumplimiento por parte de la Convocada se causa a favor de la convocante la cláusula penal prevista en la sección 8.9 del Anexo 1 de la Oferta, denominado Condiciones Generales de la Oferta) en el cual se dispuso: "El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de una de las partes, dará derecho a la contraparte a exigir, a título de pena el equivalente en pesos a mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se llegaren a ocasionar".
A folio 41 del alegato de conclusión, la convocante transcribe la cláusula anterior, que forma parte del contrato y expresa que "la parte demandada también debe ser condenada a pagar la cláusula penal acordada [ ]". Y, en el escrito de juramento estimatorio, en el mismo sentido dijo la demandante: "Bajo la gravedad del juramento discrimino las pretensiones indemnizatorias de perjuicios de la siguiente manera: ( ) 3.
Cláusula penal por el valor de $616.000.000, presentada como perjuicios, y que se incluye y debe reconocerse de conformidad con el valor equivalente a mil salarios mínimos mensuales vigente de acuerdo a lo pactado en el contrato." (Subrayado fuera de texto) Si bien es verdad que la convocante en las pretensiones formuladas en la demanda no pidió de manera expresa que se condenara a la demandada al pago de la suma pactada como cláusula penal, dado que genéricamente solicitó que se declarara que la convocada incumplió el contrato de suministro y, como Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 35 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar consecuencia se le condenara al pago de perjuicios, no puede desconocerse que en el citado escrito de juramento estimatorio presentado a instancia del Tribunal, pero que, sin duda, forma parte de la demanda, de manera clara y expresa indica que la cláusula penal forma parte de las petición de perjuicios, por lo que compete al Tribunal tener como pretensión para resolver, la condena al pago de la mencionada cláusula penal, como consecuencia del incumplimiento.
Se aúna a lo anterior, en caso de que alguna duda surgiere sobre la pretensión al respecto de la solicitud de condena al pago de la aludida cláusula penal, que como tarea hermenéutica es obligación y no apenas una potestad del juzgador interpretar la demanda. En efecto, entre muchas providencias sobre tan trascendental tema tiene dicho la jurisprudencia: "[ ] cuando la demanda genitora del proceso sea oscura, imprecisa o vaga, gravita sobre el juzgador, no una mera potestad de interpretarla, sino el deber de hacerlo " (Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 17 de abril de 1998, exp. 4680).
Y, como es claro, sobretodo de la cita hecha en relación con la concreta petición que hizo la actora en el nombrado escrito de juramento estimatorio como de los hechos 4.5 y 4.8 de la demanda, se infiere que la convocante, sin lugar a dudas, pidió que se condenara a la convocada al pago de la cláusula penal, como consecuencia de su incumplimiento y en el caso que ahora ocupa al Tribunal, la parte demandada incurrió en los incumplimientos de que da cuenta lo ya expuesto en este laudo.
Los mencionados hechos dicen en su orden: "4.5. La destinataria se obligó a comprar los galones de combustible derivados del petróleo y lubricantes, "exclusiva y directamente" a Brio, acordándose que sería "causal de terminación, indemnización y pago de la cláusula penal la comercialización de combustibles derivados del petróleo hidrocarburos y sus derivados que comercialice BRIO DE COLOMBIA S.A. a menos que exista autorización previa, expresa y escrita de Brio" (numeral 2.10 de ambas ofertas)." "4.8.
En la cláusula 8.9 de la oferta se pactó que "El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo de una de las partes dará derecho a la contraparte a exigir, a título de pena el equivalente en pesos a mil (1.000) salarios mínimos legales vigentes, sin perjuicio del cobro de los perjuicios que se llegaren a ocasionar." Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 36 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar En las anteriores condiciones procede condenar entonces a la parte convocada a pagar a favor de la convocante al pago de la cláusula penal en la suma convenida por las mismas partes, como en efecto se hará por la suma de $616.000.000.
Sentadas las premisas anteriores y con fundamento en los hechos y pruebas recaudadas a lo largo del proceso y por las razones expuestas que sirven de soporte a este laudo, como el evidente incumplimiento de la convocada, procede el Tribunal a establecer a establecer las consecuencias de lo establecido y por ello se accederá parcialmente, de manera expresa y clara a las pretensiones y se declararán también parcialmente no probadas las excepciones propuestas, de la siguiente manera.
En primer término, se deja sentado, como quedó expuesto, que en el proceso se encuentra plenamente demostrado que la convocada aceptó la oferta que le hizo la convocante y, en virtud de la misma se celebró el contrato de suministro y en las condiciones y términos de que da cuenta este laudo. Está así mismo acreditado que BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., es causahabiente de BRÍO DE COLOMBIA S.A., en el contrato origen de este proceso, hechos estos que por estar demostrados y aceptados, permiten que prosperen las pretensiones primera y segunda de la demanda.
Se negará la petición tercera de la demanda, pues, contrario a lo aseverado por la actora, la convocada sí dio aviso oportuno de terminación del contrato de suministro, como ya quedó expuesto. Coherentemente, por las mismas razones, se negará la pretensión cuarta de la demanda, por cuanto el término inicial del contrato no se prorrogó. Se accederá a decretar el incumplimiento de la convocada (pretensión quinta), como también quedó expuesto, pero sólo en cuanto la demandada no cumplió con la obligación de comprar la totalidad de los 2.100.000 galones de combustible, pues, como se dijo y quedó demostrado con la prueba pericial la convocada dejó de comprar 654.107 galones.
Y dejó de pagar las compras efectuadas después de la audiencia de conciliación y la suma proporcional que reconoció deber al amparo del contrato de suministro y a la fecha de la citada acta de conciliación, la que habría de amortizarse en el plazo acordado en la conciliación si se hubiera suscrito el Otrosí allí previsto. Así mismo, en razón del incumplimiento de la demandada, se le condenará a pagar a la convocante el valor de la cláusula penal acordada entre las partes en el numeral 8.9 de la oferta, equivalente a 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, la que de acuerdo con su valor actual asciende al valor de $616.000.000.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 37 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar En estos términos, se accederá a la pretensión sexta de la demanda. Y, por lo mismo, se negará la pretensión séptima, que como subsidiaria, se impetró en la demanda.
5. DE LOS MEDIOS EXCEPTIVOS PROPUESTOS POR LA CONVOCADA La parte convocada formuló, en su contestación de la demanda, las siguientes excepciones de mérito: 5.1 "ROSA AURA SUSA BOLÍVAR cumplió, en la medida en que la demandante se lo permitió, con su obligación de efectuar pedidos de combustible a BRIO DE COLOMBIA S.A. y BIOMAX COMBUSTIBLES S.A." Respecto de esta excepción el Tribunal encuentra que si bien es cierto que la demandad cumplió con la obligación de efectuar pedidos de combustibles, no lo hizo en las condiciones o términos pactados según análisis anterior. 5.2 "La demandante BIOMAX COMBUSTIBLES S.A. colocó a ROSA AURA SUSA MARÍA (sic) BOLÍVAR en la imposibilidad de dar total cumplimiento a sus obligaciones." Cuanto se demostró en el proceso fue que la convocante dejó de surtir y enviar combustible a la convocada, pero como consecuencia o en razón del reiterado incumplimiento por ésta en el pago que debía hacer a la demandante de combustible ya suministrado.
En efecto, el testigo Gabriel Franco, encargado de hacer el acompañamiento en las estaciones de servicio a la convocada dice en su declaración que hubo bastantes inconvenientes con doña Rosa Aura porque montaba un pedido con un vehículo y luego mandaba otro a cargar; que no tenía la capacidad del tanque requerido y que hubo también importantes problemas por el tema de cartera; que hubo muchos cheques devueltos y cartera vencida, razón por la que no podían hacerle liberación de pedidos. 30 Constituye esta declaración espontánea, responsiva, que dio la razón de la ciencia de su dicho por lo que merece en su valoración toda credibilidad.
Y, por cuanto encuentra perfecta coherencia con el dictamen pericial, prueba ésta, según la cual fueron 30 folios 139 y ss del C de Pruebas 3. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 38 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar devueltos sin pagar 136 cheques, por una cuantía cercana a los cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) (folios 13 y 15).
Como si fuera poco, en el dictamen pericial ha quedado establecido que aunque aparece una relación de cheques devueltos desde 2008 la última fecha de suministro de combustible fue en octubre de 2011 y que para la fecha en que se le dejó suministrar combustible no había cancelado la totalidad del combustible ya entregado. Por lo anterior no prosperará esta excepción. 5.3 "Las partes, por mutuo disenso tácito, extinguieron el compromiso mutuo de suscribir el otrosí pactado en la audiencia de conciliación celebrada el 15 de julio de 2010 en la Cámara de Comercio de Bogotá." Encuentra el Tribunal, tal y como quedó consignado en este Laudo, que las partes por mutuo disenso tácito, dejaron de firmar el otrosí. Por lo anterior esta excepción prospera. 5.4 "La causa petendi y las pretensiones se refieren exclusivamente a la Estación San Alfonso, cuyo contrato fue legalmente terminado en octubre de 2011." Efectivamente el asunto se contrae a la estación San Alfonso como ambas partes lo han reconocido y es claro para el Tribunal.
Empero, en cuanto a la terminación del contrato, este ocurrió tal y como quedó establecido el 6 de abril de 2012. Por lo anterior esta excepción prospera parcialmente. 5.5 "ROSA AURA SUSA, no incumplió el contrato cuando se "abanderó" con otro mayorista, pues estaba contractualmente facultada para ello en caso que " por fuerza mayor BRIO no tenga la disponibilidad para distribuir el combustible requerido por la DESTINATARIA DE LA OFERTA, la cual queda en libertad para comercializar la línea de accesorios, siempre y cuando BRIO no los tenga dentro de su línea de productos ".
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 39 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar Está probado que la demandada se abanderó con otro mayorista, pero la fecha de cuándo esto ocurrió no se demostró en el proceso lo que lleva a la imposibilidad de establecer si tal hecho ocurrió estando vigente o no el contrato y por tanto si hubo o no incumplimiento.
Por ello no habrá de prosperar esta excepción. 5.6 "BRIO incumplió el compromiso de revisar cada seis meses el galonaje objeto de compra." Frente a la excepción anterior, el testigo Gabriel Franco, quien era la persona encargada de hacer la revisión, al responder la pregunta que le hizo el Tribunal de si llevaban la revisión cada seis meses del volumen de combustible, respondió de manera enfática y clara que sí la hacían y llevaban una tablas del presupuesto versus las compras del cliente y su comportamiento mensual y las compras que hacía la convocada.
Como el testigo da la razón de la ciencia de su dicho y la convocada ninguna prueba en contrario presentó, esta excepción no está llamada a prosperar. 5.7 "BRIO incumplió su obligación de efectuar a mi poderdante la " aplicación anticipada de bonificación otorgada por BRIO DE COLOMBIA S.A. a ROSA AURA MARÍA SUSA BOLÍVAR equivalente al valor presente del 35% del margen mayorista vigente ".
Como quiera que esta obligación constaba en la condicionada conciliación y esta no nació a la vida del derecho por cuanto no se suscribió el otrosí, como claramente lo señala este Laudo, no hubo incumpliendo de obligación alguna a que alude esta excepción por lo cual no prosperará. 5.8 "El contrato de suministro de la Estación San Alfonso de Bojacá terminó en octubre de 2011, luego a partir d (sic) esta fecha ninguna obligación subsistió entre las partes." Como ha quedado dicho el contrato suscrito entre las partes terminó el 6 de abril de 2012 y no octubre de 2011 como se sostiene en esta excepción, la cual por lo tanto no habrá de prosperar.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 40 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar VII. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 1. COSTAS Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso 31." Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones y principalmente tomando como referencia el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente Laudo, de conformidad con las normas procesales, es del caso no condenar en costas a las partes.
2. REEMBOLSO DE GASTOS DEL PROCESO En el presente trámite arbitral, fijada la suma correspondiente a los gastos del proceso detallados en el auto número 8 del 29 de mayo de 2014, la parte demandada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a ella correspondía, en tanto que la demandada, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición, canceló por cuenta de aquella dicho valor.
De otro lado, la citada norma dispone en el inciso tercero que: "De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas." Ha debido, entonces, la demandada pagar la mitad de la suma establecida en el referido Auto número 8.
Empero, como no lo hizo, tiene derecho la Demandante, a que se le reembolse el valor correspondiente, esto es la suma de $57.459.520 y a que se le 31 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 41 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar reconozca en su favor la sanción moratoria que está contemplada en la norma transcrita, o sea los intereses moratorias a la tasa más alta autorizada, que se liquidan desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que se tenían para consignar hasta la fecha del laudo, como quiera que no se ha acreditado el pago en este proceso.
Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que el plazo para atender la fijación de los gastos expiró el día 13 de junio de 2014, motivo por el cual, a partir del día siguiente, y hasta la fecha del pago correspondiente, se causarán los intereses de mora a la tasa indicada en la norma anterior, sobre la suma de $57.459.520, que corresponde al 50% de los honorarios y gastos pagados por Biomax Biocombustibles S.A. por cuenta de Rosa Aura María Susa Bolívar, intereses que a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de $7.635. 798 de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación: Interés Anual Efectivo No. Resol Interés Cte Interés Interés Período No.de Super Bancario Moratorio Capital Intereses acumulado Inicio Final días (1) 14/06/2014 30/06/2014 17 503 19,63% 29,45% 57.459.520 694.857 694.857 01/07/2014 31/07/2014 31 1041 19,33% 29,00% 57.459.520 1.256.027 1.950.884 01/08/2014 31/08/2014 31 1041 19,33% 29,00% 57.459.520 1.256.027 3.206.911 01/09/2014 30/09/2014 30 1041 19,33% 29,00% 57.459.520 1.215.085 4.421.997 01/10/2014 31/10/2014 31 1707 19,17% 28,76% 57.459.520 1.246.741 5.668.738 01/11/2014 30/11/2014 30 1707 19,17% 28,76% 57.459.520 1.206.105 6.874.843 01/12/2014 19/12/2014 19 1707 19,17% 28,76% 57.459.520 760.955 7.635.798 En consecuencia de lo anterior, Rosa Aura María Susa Bolívar deberá reembolsarle a Biomax Biocombustibles S.A., la suma de de $57.459.520, que corresponde al 50% de los honorarios y gastos pagados por Biomax Biocombustibles S.A. por cuenta de Rosa Aura María Susa Bolívar, más los intereses de mora que a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de $7.635.798.
VIII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre Biomax Biocombustibles S.A. con Rosa Aura Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 42 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar María Susa Bolívar, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, en decisión unánime y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, RESUELVE Primero. Declarar que no prosperan las tachas formuladas contra los testigos Yamile Sotelo Triana, Gabriel René Franco Restrepo y José Gabriel Vengoechea Jaramillo.
Segundo. Declarar que en virtud de la aceptación de la oferta mercantil hecha por la demandada, Rosa Aura María Susa Bolívar, entre ésta y Biomax Biocombustibles S.A. se celebró un contrato de suministro regulado por las condiciones contenidas en la oferta de fecha 18 de octubre de 2006 y, en lo no previsto en ellas, por las normas pertinentes del Código de Comercio.
Tercero. Declarar que Biomax Biocombustibles S.A. tiene la calidad de causahabiente de BRIO DE COLOMBIA S.A. en el contrato celebrado con la demandada, Rosa Aura María Susa Bolívar, como resultado de la fusión por absorción que se produjo entre ambas sociedades. Cuarto. Declarar que la demandada, Rosa Aura María Susa Bolívar, incumplió el contrato de suministro suscrito con Biomax Biocombustibles S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
Quinto. Como consecuencia de la declaración anterior condenar a la señora Rosa Aura María Susa Bolívar a pagar a la sociedad Biomax Biocombustibles S.A. las siguientes sumas de dinero: La suma de doscientos trece millones quinientos mil quinientos veinticinco pesos ($213.500.525) por concepto del volumen dejado de comprar de seiscientos cincuenta y cuatro mil ciento siete (654.107) galones, más los intereses moratorias sobre esta suma, causados desde el 6 de abril de 2012 y hasta la fecha de su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de ciento cincuenta y seis millones cincuenta y seis mil quinientos veintiún pesos ($156.056.521).
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 43 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar La suma de doscientos cincuenta y dos millones doscientos mil pesos ($252.200.000), por concepto de la suma proporcional que reconoció deber al amparo del contrato de suministro a la fecha de la citada acta de conciliación, la que habría de amortizarse en el plazo acordado en la conciliación si se hubiera suscrito el Otrosí allí previsto, más los intereses comerciales moratorias, que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de doscientos sesenta y cinco millones novecientos setenta y ocho mil novecientos noventa y un pesos ($265.978.991), los cuales se seguirán causando hasta su pago efectivo.
La suma de doscientos siete millones ochocientos setenta y dos mil seiscientos cinco pesos ($ 207.872.605) por concepto de las órdenes de compra dejadas de pagar, emitidas desde la fecha del acta de la pretendida conciliación, es decir desde el 15 de julio de 2010, más los intereses moratorias sobre esta suma, que a la fecha de este Laudo ascienden a la cantidad de ciento setenta y dos millones ciento ochenta y siete mil novecientos treinta y siete pesos ($172.187.937), intereses que se seguirán causando hasta su pago efectivo.
La suma de seiscientos dieciséis millones de pesos ($616.000.000) correspondiente al valor de la cláusula penal. Sexto: Sin costas para las partes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: Condenar a Rosa Aura María Susa Bolívar a reembolsarle a Biomax Biocombustibles S.A., la suma de cincuenta y siete millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil quinientos veinte pesos ($57.459.520), que corresponde al 50% de los honorarios y gastos pagados por Biomax Biocombustibles S.A. por cuenta de Rosa Aura María Susa Bolívar, más los intereses de mora sobre dicha suma, que a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de siete millones seiscientos treinta y cinco mil setecientos noventa y ocho pesos ($7.635.798).
Dichos intereses se seguirán causando hasta la fecha de su pago efectivo. Octavo: Declarar que prospera la excepción de mérito propuesta por la parte convocada denominada "Las partes, por mutuo disenso tácito, extinguieron el Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 44 Tribunal Arbitral de Biomax Biocombustibles S.A. Contra Rosa Aura María Susa Bolívar compromiso mutuo de suscribir el otrosí pactado en la audiencia de conciliación celebrada el 15 de julio de 2010 en la Cámara de Comercio de Bogotá." Noveno: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo: Negar las demás excepciones de mérito propuestas por la parte convocada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Undécimo. Expedir copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).
Duodécimo. Disponer que se entregue a los Árbitros y a la Secretaria del Tribunal, el saldo de sus honorarios y que se rinda por el Presidente del mismo la cuenta final de la partida determinada para gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. Décimo Tercero. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. / ~(¡;// RECTOR ROMERO DÍ~, Presidente /.,y ~ GERMÁN VILLAMIL PARDO Árbitro 1/\..A--'-"-'-, "-"f" ~ e~ - - - - - - - ·- XI MENA TAPIAS DELPORTE Árbitro e- ' ~ \ -t<..Jrx CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 45