CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 123325 20 DE DICIEMBRE DE 2022 CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1 Tabla de contenido I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO
2. EL PACTO ARBITRAL
3. PARTES PROCESALES 3.1. PARTE CONVOCANTE.
3.2. PARTE CONVOCADA
3.3. EL MINISTERIO PÚBLICO
4. ETAPA INICIAL
1. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE
2. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES:
3. ETAPA PROBATORIA
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN I. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. PRESUPUESTOS PROCESALES 5.1. Demandas en forma 5.2. Capacidad III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL IV. JURAMENTO ESTIMATORIO V. COSTAS IV. PARTE RESOLUTIVA. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinte (20) días de diciembre de dos mil veintidós (2022) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CONSULOBRAS. S.A.S., de una parte, (en adelante “Consulobras” o “Convocante”), y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P, de la otra, (en adelante el “Acueducto” o la “Convocada”), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del “Contrato de Consultoría No. 1-02-25400- 00819- 2015” suscrito el 14 de diciembre de 2015 por Alberto Merlano Alcocer como Gerente General del ACUEDUCTO y Plinio Fernando Garzón Leal como representante legal de CONSULOBRAS. (El “Contrato”).
2. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula vigésima primera del Contrato, las partes incluyeron la Cláusula Compromisoria, la cual expresamente dispone: “CLÁUSULA VIGESIMA PRIMERA: COMPROMISORIA: Toda controversia que surja con ocasión del desarrollo del objeto contractual, y de las obligaciones derivadas del mismo, se solucionarán, si llegaren a fracasar los mecanismos antes contemplados, a través de un Tribunal de Arbitramento que se pronunciará en derecho.
Serán tres (3) árbitros, a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. El Tribunal de arbitramento, se adelantará en la ciudad de Bogotá́ D.C. La designación, requerimiento, CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3 constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
En todo caso, los árbitros deberán tener experiencia acreditada de mínimo cinco (5) años, como árbitros en asuntos contractuales. “
3. PARTES PROCESALES 3.1. PARTE CONVOCANTE. Es la sociedad CONSULOBRAS. S.A.S, sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 00337605, con el Número de Identificación Tributaria NIT 800.060.834-4, representada legalmente por su representante legal, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es Luis Fernando Garzón Amortegui.
3.2. PARTE CONVOCADA Es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P, Empresa Industrial y Comercial del Distrito de Bogotá, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C.
3.3. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría General De La Nación conforme a las funciones estipuladas en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, intervino en el presente proceso arbitral, a través de su delegada, la doctora Mónica Ivón Escalante, Procuradora 50 Judicial II – Conciliación Administrativa de Bogotá-.
4. ETAPA INICIAL 4.1 El 28 de junio de 2021, CONSULOBRAS, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4 de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con el ACUEDUCTO. 4.2 En aplicación de lo dispuesto en la Cláusula arbitral, en reunión de designación de árbitros que tuvo lugar el 8 de julio de 2021, las partes, de común acuerdo y acogiéndose a la posibilidad de acordar que el árbitro fuera único, designaron como árbitro único a la doctora Sandra Milena Rodríguez Mora quien, encontrándose dentro del término previsto en la ley, aceptó la designación efectuada. 4.3 El Tribunal Arbitral se instaló el 23 de agosto de 2021, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria a la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión de este. 4.4 En la audiencia de instalación el Tribunal, entre otros, reconoció personería a los apoderados de ambas partes y fijó su sede.
Además, por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal inadmitió la demanda. Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2021, el apoderado de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 3 de 24 de septiembre de 2021 se admitiera la misma. 4.5 El 4 de octubre de 2021, fue notificada personalmente la Convocada. 4.6 El 5 de noviembre de 2021, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocada, por conducto de su apoderada judicial, presentó escrito de contestación a la demanda y llamó en garantía al CONSORCIO INTERVENTORÍA AGUAS CERROS NORIENTALES integrado por las sociedades INGENIERÍA Y CONSULTORÍA NACIONAL INALCON S.A.S y SERINGMA S.A.S. 4.7 Mediante Auto No. 5 de 29 de noviembre de 2021, el Tribunal Arbitral inadmitió el llamamiento en garantía. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5 La Convocada, dentro del término concedido por el Tribunal presentó escrito de subsanación al llamamiento en garantía, motivo por el cual, mediante Auto No. 6 de 17 de enero de 2022 se admitió el mismo y se ordenó correr traslado al llamado en garantía. 4.8 Vencido el término de traslado del llamamiento en garantía, el CONSORCIO INTERVENTORÍA AGUAS CERROS NORIENTALES integrado por las sociedades INGENIERÍA Y CONSULTORÍA NACIONAL INALCON S.A.S y SERINGMA S.A.S. no presentó contestación al escrito de llamamiento. 4.9 Vencido el término de traslado de la contestación de la demanda no existió pronunciamiento de la Convocante ni del Ministerio Público. 4.10 El 9 de mayo de 2022, se llevó a cabo la audiencia de conciliación que prevé el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.
Previo al inicio de la audiencia, la entidad Convocada hizo entrega a la secretaria del Tribunal de la Certificación emitida por LA SECRETARIA TECNICA DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN, en la que se indicó “Que el Comité́́ de Conciliación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB-ESP, en sesión ORDINARIA llevada a cabo el día veintiocho (28) de abril de 2022, estudió la Solicitud de Conciliación Judicial del Convocante: CONSULOBRAS SAS contra la EAAB- ESP;
Radicado No. 2021-131734 del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá (Ficha 2327), decidiendo por unanimidad acoger la recomendación del apoderado Doctor JUAN PABLO GUÍO de NO CONCILIAR. “ En atención a lo indicado por el Comité de Conciliación de la entidad Convocada, así como lo manifestado por las partes y el Ministerio Público en audiencia, el Tribunal procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. 4.11 Dentro de la oportunidad legal, ambas partes pagaron los honorarios fijados a su cargo.
Vencido el término inicial previsto para el pago de los honorarios a cargo del llamado en garantía, este no consignó el monto correspondiente, razón por la cual, la Convocada pagó la suma asignada a cargo de éste, dentro de la oportunidad procesal correspondiente. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 6 4.12 En audiencia primera de trámite que tuvo lugar el 17 de junio de 2022, el Tribunal Arbitral resolvió, entre otros: (i) declararse competente para conocer de las controversias existentes y sometidas a su conocimiento por CONSULOBRAS. S.A.S así como de las excepciones propuestas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P.;
(ii) declararse no competente para instruir y fallar el llamamiento en garantía formulado por la Convocada a a CONSORCIO INTERVENTORÍA AGUAS CERROS NORIENTALES integrado por las sociedades INGENIERÍA Y CONSULTORÍA NACIONAL INALCON S.A.S y SERINGMA S.A.S. y en consecuencia, disponer la desvinculación de este y, por contera, de sus miembros las sociedades INGENIERÍA Y CONSULTORÍA NACIONAL INALCON S.A.S y SERINGMA S.A.S; y (iii) ordenar la devolución a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P de los honorarios pagados por el concepto de llamado en garantía.
1. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE Con su demanda arbitral, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: A) “Pretensiones declarativas: 1. Se declare que el 14 de diciembre de 2015 se celebró entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, como contratante, y la sociedad CONSULBRAS LTDA., como contratista, el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015. 2.
Se declare que el anterior Contrato es el resultado de haberse agotado el proceso de selección de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM- 0804- 2015 de octubre de 2015. 3. Se declare que las Condiciones y Términos de Referencia de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM-0804-2015 son vinculantes para el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015. 4.
Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02- CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 7 25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto presentó demoras en la firma del Acta de Inicio u orden de iniciación del Contrato. 5.
Se declare que, como consecuencia de la anterior pretensión, se afectó́ el plazo inicial del Contrato impactando en el Cronograma de Trabajo. 6. Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02- 25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto presentó demoras en el trámite y pago de los productos 4 y 5, de tal manera que las facturas correspondientes fueron pagadas tardía y extemporáneamente. 7.
Que, como consecuencia de la anterior pretensión, y según se pruebe en el proceso se declare que se generaron perjuicios económicos a la sociedad CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.) derivados de las demoras en los pagos de los productos 4 y 5. 8. Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02- 25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto se presentaron demoras que le son atribuibles en la entrega de la información y documentación necesaria para la ejecución del Contrato. 9.
Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que se generaron retrocesos y sobrecostos al Contratista CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.), afectándose sustancialmente el plazo de ejecución del Contrato. 10. Se declare que la sociedad CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.) ejecutó trabajos y actividades adicionales al Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015 del 14 de diciembre de 2015 que no fueron reconocidas ni pagadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP. 11.
Se declare que CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.), una vez finalizado el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819- 2015, siguió́ desarrollando actividades y labores relacionadas con el mismo. 12. Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que se generaron mayores inversiones y sobrecostos al Contratista CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.), que deben ser reconocidos por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP. 13.
Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02- CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 8 25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto se presentaron inconvenientes que le son atribuibles para el ingreso a los predios de tanques y estaciones de bombeo, así́ como para el ingreso de la Comisión de Topografía en agosto de 2016. 14.
Se declare que, como consecuencia de la anterior pretensión, se generaron retrasos en el cronograma de trabajo del Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015 del 14 de diciembre de 2015. 15. Se declare que el descuento aplicado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a la Contratista CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.) por valor de $7.997.289 se fundamenta en supuestos incumplimientos del Contratista que son realmente consecuencia de los incumplimientos y demoras atribuibles a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP.
B) Pretensiones de condena Como consecuencia de las anteriores declarativas, solicito al Honorable Tribunal efectuar las siguientes condenas en contra de la Convocada en el Laudo que ponga fin a la controversia: 1. Como consecuencia de la pretensión 4 declarativa se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP al pago a favor de CONSULOBRAS S.A.S. la suma de VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($23.058.303). 2.
Como consecuencia de la pretensión 6 declarativa se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP al pago a favor de CONSULOBRAS S.A.S. la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS ($14.547.176). 3. Como consecuencia de la pretensión10 declarativa se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP al pago a favor de CONSULOBRAS S.A.S. la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($66.489.433). 4.
PRETENSIÓN CUARTA DE CONDENA: Que, según como quede probado en el proceso, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a pagar a CONSULOBRAS S.A.S. los valores correspondientes a la actualización o indexación de todas las sumas a las que se encuentre obligada en virtud de lo decidido CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 9 en el laudo, de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o según el indicador que determine el Tribunal de Arbitraje.” 5.
Que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, al pago de las costas y agencias en derecho.”
2. FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES, OPOSICIONES U OBJECIONES: “En el escrito de contestación a la demanda presentada por el ACUEDUCTO se formularon las siguientes excepciones: 1. Régimen contractual Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. 2. Ausencia de presupuestos para la declaratoria de responsabilidad contractual a cargo de la EAAB ESP- Excepción de contrato no cumplido.
Adicionalmente, el ACUEDUCTO llamó en garantía al CONSORCIO INTERVENTORIA AGUAS CERROS NORIENTALES, integrado por Ingeniería y Consultoría Nacional INALCON S.A.S Y SERINGMA S.A.S “con el objeto de obtener la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir la EAAB ESP como resultado de una eventual sentencia condenatoria, en virtud de las actuaciones desplegadas por el consorcio interventor dentro del marco de la relación contractual”, llamado en garantía que fue desvinculado del proceso arbitral mediante Auto No. 13 de 17 de junio de 2022, mediante el cual el Tribunal Arbitral se declaró no competente para instruir y fallar el llamamiento en garantía.
3. ETAPA PROBATORIA La etapa probatoria se desarrolló así: a. Pruebas Documentales El Auto No. 15 del 17 de junio de 2022, el Tribunal Arbitral ordenó tener como pruebas con el valor que ordena la ley, los documentos aportados por la parte CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 10 Convocante y por la parte Convocada en los documentos anexados en la demanda arbitral, y en la contestación de la demanda, respectivamente. b. Interrogatorios. declaraciones de parte y testimonios: En Auto No. 15 del 17 de junio de 2022, a solicitud de la parte Convocada, el Tribunal Arbitral decretó el testimonio de los señores: 1.
Gabriel Torres García 2. José Carlos Vergara Mendoza En audiencias que tuvieron lugar el 11 y 25 de julio de 2022, el Tribunal Arbitral practicó los testimonios de los señores Gabriel Torres García y José Carlos Vergara Mendoza, respectivamente.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas de forma oportuna, en audiencia que tuvo lugar el 26 de agosto de 2022, las partes presentaron de manera oral y por escrito sus alegatos de conclusión. Por su parte, el Ministerio Público, a través de su Agente delegada, doctora Mónica Ivon Escalante, rindió de manera oral y escrita su concepto.
I. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, modificado por lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el diecisiete (17) de junio de dos mil veinte dos (2022), en principio el término de duración del proceso CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 11 se extendía hasta el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023), sin embargo, el término del proceso estuvo suspendido, por solicitud conjunta de las partes, entre el 27 de agosto de 2022 y el 20 de octubre de 2022, ambas fechas inclusive (38 días hábiles).
Por lo anterior el término del presente trámite arbitral se extiende hasta el 17 de abril de 2023 y la presente decisión se profiere dentro del término. II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales.
Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal en la audiencia de 26 de agosto de 2022, al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los términos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las Partes y el Ministerio Público no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneada hasta ese momento.
Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la cláusula compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda subsanada cumplía las exigencias procesales y, por ello, la sometió oportunamente a trámite. 5.2.
Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la Sociedad Convocante, así como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 12 de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procederá el Tribunal a estudiar las pretensiones que fueron formuladas en la Demanda Subsanada, junto con las excepciones propuestas por la convocada en la contestación de la demanda: 1. “Se declare que el 14 de diciembre de 2015 se celebró entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, como contratante, y la sociedad CONSULBRAS LTDA., como contratista, el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015”.
En efecto, el 14 de diciembre de 2015, entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP y CONSULTORES Y CONSTRUCTORES DE OBRAS LIMITADAS CONSULOBRAS se suscribió el Contrato de Consultoría cuyo objeto consistió en “Estudios y diseños para la optimización de los sistemas matrices de Acueducto del Sector Norte de los Cerros Orientales”, por lo cual prosperará esta pretensión. 2.
Se declare que el anterior Contrato es el resultado de haberse agotado el proceso de selección de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM0804-2015 de octubre de 2015. De acuerdo con las pruebas obrantes dentro del proceso, este tribunal evidencia que el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015” es el resultado de haberse agotado el proceso de selección de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM0804-2015 de octubre de 2015, por lo cual prosperará esta pretensión. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 13 3.
Se declare que las Condiciones y Términos de Referencia de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM-0804-2015 son vinculantes para el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015. De acuerdo con las pruebas obrantes dentro del proceso, este Tribunal evidencia que las Condiciones y Términos de Referencia de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM- 0804-2015 son vinculantes para el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819- 2015, por lo cual prosperará esta pretensión. 4.
Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto presentó demoras en la firma del Acta de Inicio u orden de iniciación del Contrato. El convocante sostiene que cumplió con los requisitos para la firma del Acta de Inicio u orden de iniciación del Contrato mediante oficio No. COB-DIS4263-04-16 del 26 de febrero de 2016 pero que solo hasta el 18 de abril de 2016 se dio inició al contrato.
Concluye que luego de cumplir con todos los requisitos, se tardaron cuarenta y cinco (45) días en dar inicio al contrato, los cuales en palabras del convocante transcurrieron entre la firma del contrato (14 de diciembre 2015) y la notificación (2 de febrero de 2016) por parte del Acueducto de la asignación de la interventoría, para poder dar inicio a las actividades previas a la iniciación del contrato, adicionales a los 45 días que transcurrieron entre la firma del contrato (14 de diciembre de 2015) y la notificación (2 de febrero de 2016) por parte del Acueducto de la asignación de la interventoría, para poder dar inicio a las actividades previas a la iniciación del CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 14 contrato.
Estos lapsos representaron 3 meses en la demora para el inicio del contrato. (Negrilla fuero de texto). Aunque en el texto de la pretensión no se determinó cuál es el tiempo de demora que reclama el convocante, de la interpretación integral de la demanda el Tribunal determina que se están reclamando tres (3) meses por este concepto, y bajo este presupuesto estudiará la pretensión. Se encuentra que el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015 fue suscrito el 14 de diciembre de 2015 con el objeto de elaborar los “Estudios y Diseños para la Optimización de los Sistemas Matrices de Acueducto del Sector Norte de los Cerros Orientales”.
Es también de resaltar que de conformidad con la Cláusula Novena del contrato, el mismo “se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo los aspectos particulares regulados por el Manual de contratación del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”. Así mismo, se consideran parte del contrato: 1) las Condiciones y Términos de la Invitación, modificaciones, aclaraciones, formularios de preguntas y respuestas y demás documentos de la invitación; 2) oferta del Consultor en aquellas partes aceptadas por el Acueducto de Bogotá; 3) Ordenes escritas al Consultor para la ejecución de los trabajos; 4) Orden de iniciación y demás actas elevadas durante la ejecución del contrato 5) Anexos, bitácora, demás actas y documentos que suscriban las partes contratantes.
En primer lugar, en el numeral 4.4.1. se señala que el Consultor debe disponer del personal contratado para las labores, cumpliendo con los requisitos exigidos por EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. Se resalta que el personal asignado a las labores del proyecto debía ser el mismo presentado en la oferta por el CONSULTOR y en ningún CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 15 caso podría ser reemplazado sin autorización del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, la cual se realizará teniendo en cuenta que la dedicación y perfil del personal propuesto no sea inferior al de su oferta inicial.
En efecto de conformidad con los términos de referencia, la etapa de planeación del contrato, previa a la firma del acta de inicio es de responsabilidad del Convocante en razón a que, debe entregar todos los documentos de carácter técnico y jurídicos necesarios para obtener la aprobación de la interventoría y dar inicio al contrato. En otras palabras de conformidad con las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSM-804-2015, se estableció la planificación con un enfoque sistémico, del desarrollo del objeto contratado con el fin de asegurar que se comprenden y satisfacen los requisitos establecidos en los términos del contrato.
De manera tal que durante la etapa de Planificación para el desarrollo del contrato se debía cumplir con: A. PRESENTACIÓN DEL PLAN DE CALIDAD. B. DEFINICION DE RECURSOS. C. GESTION DOCUMENTAL. D. CONTROL DE COMPRAS E. CONTROL DE EQUIPOS Y PROCESOS DE CAMPO. F. GESTION DE RIESGOS, y G. PRACTICAS DE MEJORA CONTÍNUA De conformidad con los mismos términos, las primeras cinco actividades, se encontraban a cargo del consultor.
De igual forma, se consignó: “ 4.4.1.2 Metodología y programación de las actividades del proyecto CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 16 El CONSULTOR deberá presentar para aprobación de EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, la metodología a seguir en la ejecución de las actividades propias del proyecto, en donde se definan los recursos humanos, físicos, tecnológicos y financieros a ser utilizados en el desarrollo del proyecto.
El CONSULTOR deberá presentar a la INTERVENTORÍA, dentro de su plan de calidad, la programación y control del proyecto, que deberán cumplir con los requisitos establecidos en la norma NS-048 “Programación y control de proyectos” de EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, que incluye adicionalmente en el punto 4.2.4 el esquema del Valor Ganando. Este programa deberá contener la secuencia detallada, duración” Ahora bien, tal como costa en el Memorando Interno No. 25400-2016-0682 del 22 abril de 2016 y el Acta de Terminación del contrato de interventoría, el mismo inició el 15 de diciembre de 2016.
En el marco del contrato de interventoría y para dar inicio al contrato de consultoría, mediante los radicados Nos. CIACO-CE-004- 2016 y CIACO-CE-005-2016, de los días 12 y 15 de febrero de 2016 respectivamente, el CONSORCIO INTERVENTORÍA AGUAS CERROS NORORIENTALES manifiesta a la Consultoría cuales son los requisitos que debe cumplir para contar con la aprobación del Plan de Calidad y las Hojas de Vida.
Adicionalmente, si bien los requisitos para el inicio del contrato se encontraban consignados desde la publicación de los términos de la invitación No. ICSM-0804- 2015, la interventoría mediante oficio CIACO-CE-008-201 remitido el día 16 de febrero de 2016 vía correo electrónico a CONSULOBRAS LTDA., relacionó los requisitos que se debían cumplir para el inicio del contrato, los cuales correspondían CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 17 al Plan de Calidad, Plan de Inversión del Anticipo y apertura de la fiducia para la consignación del anticipo.
Este Tribunal encontró que mediante oficio COB-DIS4263-03-16 del 17 de febrero de 2016, CONSULOBRAS LTDA., envió a la Interventoría con radicación EAB E- 2016-016308 de la misma fecha, el Plan de Calidad, las Hojas de Vida del personal, el Plan de Inversión del Anticipo y la certificación de apertura de la fiducia en Acción Fiduciaria de fecha 11 de febrero de 2016.
No obstante, aquellos documentos no cumplieron con lo requerido en los términos de la invitación la invitación No. ICSM- 0804-2015, generando una nueva revisión de los documentos del plan de calidad. Así pues, el 18 de febrero de 2016 se realizó la visita de reconocimiento a los Sistemas de Acueducto de Soratama, Cerro Norte y Unicerros.
Consecuentemente, nuevamente la Interventoría mediante oficio No. CIACO-CE-011-2016 del 22 de febrero de 2016, solicitó al Convocante el cumplimiento de los términos de referencia de la invitación del contrato, recordando al contratista que únicamente se debía relacionar en las certificaciones del personal, la experiencia acreditada en el formato en mención. Así mismo, solicitó cambiar el formato del documento del Plan de Calidad entregado por primera vez el día 3 de febrero de 2016 de acuerdo al formato M4FB0201F05-02 exigido por el Sistema de Calidad de la EAAB y se envió el formato de la EAAB.
Posteriormente, conforme al oficio COB-DIS4263-04-16 remitido por CONSULOBRAS LTDA., con radicación EAB E-2016-020407 de Interventoría, se conoció que el 26 de febrero de 2016, el Convocante dio respuesta a los oficios CIACO-CE-008-201 y CIACO-CE-011-2016, informando sobre el cumplimiento de lo solicitado y la entrega de las certificaciones del personal según lo solicitado en el CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 18 oficio CIACO-CE-011-2016.
En este documento, la Convocante puso de presente que: i) no cambiaría el formato del Plan de Calidad, porque según CONSULOBRAS LTDA., en la reunión del 18 de febrero de 2016, la EAAB señaló que CONSULOBRAS no tendría que ajustar el documento si contaba con su propio formato; ii) hizo entrega del Plan de Inversión del Anticipo; iii) tuvo conocimiento que Acción Fiduciaria no se encuentra en el listado de fiducias autorizado por la EAAB, y que por lo tanto, procedería a adoptar las medidas necesarias para contratar el encargo fiduciario con alguna de las empresas autorizadas para tal fin.
En efecto, en cumplimiento de lo manifestado por la Convocante, el 24 de febrero de 2016 envió a la Interventoría y al Supervisor, el contrato de fiducia mercantil celebrado con Acción Fiduciaria S.A., así como la certificación de la apertura de cuenta. Por otro lado, teniendo en cuenta la reunión realizada el 1 de marzo de 2016 con el Supervisor del Contrato, el 3 de marzo de 2016, por medio de los radicados CIACO- CE-015-2016 y CIACO-CE-016-2016, la Interventoría solicitó al Convocante las certificaciones de la experiencia acreditada de las hojas de vida de los profesionales propuestos por parte de CONSULOBRAS LTDA., y los porcentajes de dedicación de los profesionales propuestos en su Plan de Calidad con el fin de evitar inconvenientes en la ejecución contractual.
Este Tribunal encontró debidamente acreditado que mediante correo electrónico del 11 de marzo de 2016, CONSULOBRAS LTDA., informó a la interventoría y al Acueducto sobre la apertura de la cuenta del anticipo y solicitó el inicio al contrato el siguiente 14 de marzo de 2016. Como respuesta, mediante oficio CIACO-CE-019- 2016 de fecha 16 de marzo de 2016 la interventoría aprobó el Plan de Calidad de CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 19 la Consultoría (incluyendo las hojas de vida del personal), dando cumplimiento a los documentos exigidos en los Términos de Referencia para el inicio del contrato; sin embargo, el 8 de abril de 2016, Convocante e Interventoría llevaron a cabo la socialización del estado de los contratos en las instalaciones de la EAAB, estableciendo como orden de inicio del contrato la fecha del 11 de abril de 2016 y para la consultoría el 18 de abril del mismo año. Finalmente, hasta el 18 de abril de 2016 las partes suscribieron Acta de Inicio del contrato y mediante memorando interno No. 25400-2016 del 22 de abril de 2016, remitido por la Dirección Red Matriz Acueducto a la Dirección de Contratación se remitió el documento original denominado Orden de Iniciación. De conformidad con todo lo anterior, el Tribunal encuentra que se presentó una demora de un (1) mes y dos (2) días en la suscripción del acta de inicio desde que se cumplieron todos los requisitos por parte del Consultor, esto es del 16 de marzo de 2016 al 18 de abril de la misma anualidad.
Si bien es cierto que el 8 de abril de 2016, Consultoría e Interventoría llevaron a cabo la socialización del estado de los contratos en las instalaciones de la EAAB, estableciendo como orden de inicio del contrato la fecha del 11 de abril de 2016 y para la Consultoría el 18 de abril del mismo año, lo cierto es que pasaron más de quince (15) días desde la aprobación por parte de la interventoría del cumplimiento de todos los requisitos por parte del Consultor para dar inicio al contrato (16 de marzo de 2016) para que las partes se reunieran para llevar a cabo la socialización del estado de contratos, incluyendo el mismo contrato de interventoría, el cual debería estar en orden y con todos los requisitos para iniciar antes de esa fecha, incluso antes de que se cumplieran los requisitos para dar inicio al contrato de consultoría. En este punto es de resaltar que la EAAB no justifica la demora para dar inicio al contrato de interventoría y mucho CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 20 menos la razón, por la cual, debían “socializarse los contratos” quince (15) días después de tener como cumplidos todos los requisitos para iniciar el contrato con CONSULOBRAS LTDA. Así pues, encuentra el Tribunal que sí existió una demora atribuible a la EAAB para suscribir Acta de Inicio con CONSULOBRAS LTDA, pero no la señalada por la Convocante, por cuanto la Convocante solo cumplió con los requisitos hasta el 16 de marzo de 2016, y por tal razón, la demora real es de un (1) mes y dos (2) días, de conformidad con los argumentos expuestos.
Ahora bien, este Tribunal no encuentra relación o discriminación dentro del expediente de los perjuicios a los que se refiere la Convocada con ocasión de esta pretensión, por las demoras en la firma del Acta de Inicio u orden de iniciación del Contrato, ya que solamente se estimó que su cuantía ascendía a la suma de VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($23.058.303), suma que señala en la pretensión condenatoria No. 1 como consecuencia de la pretensión declarativa No. 4.
Sin embargo, aunque este valor no fue discriminado dentro del expediente, el Tribunal Arbitral encontró que la EAAB no presentó ninguna objeción al juramento estimatorio, generándose consecuencias favorables para el Convocante en lo que respecta al reconocimiento de la cuarta pretensión declarativa y la primera condenatoria. Lo anterior se pasa a explicar a continuación: En primer lugar, el artículo 165 del Código General del Proceso precisa que el juramento es un medio de prueba para la formación del convencimiento del juez.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 21 Así mismo, el legislador definió y consagró las consecuencias jurídicas del Juramento Estimatorio en el Artículo 206 del Código General del Proceso que se cita a continuación: “ARTÍCULO 206.
JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 22 El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
(Subrayado fuera del texto original). Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia C-157 de marzo 21 de 2013, Exp. D-9263, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, adujo: CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 23 “5.2.2.
Por las mismas razones se permite que la parte estime de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y se reconoce a esta estimación como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena.
Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía.” En esta decisión la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, que regula el medio de prueba del juramento estimatorio, al prever una sanción equivalente al cinco por ciento del valor pretendido, en el evento de que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
El Alto Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo único demandado, bajo el entendido de que tal sanción – por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido negligente. Para ello, la Corte Constitucional reiteró las siguientes consideraciones: (i) que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias resulta acorde con el ordenamiento constitucional;
(ii) que la norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y (iii) que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados –en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 24 excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.
En lo que respecta a la sentencia en cita, la Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia del 12 de julio de 2018, con radicado No. 11001-03-15-000-2018- 00688-00 y ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrano Valdés, precisó: “La Sala considera pertinente advertir que la Corte Constitucional, al referirse al alcance de la figura jurídica del juramente estimatorio, señaló que le corresponde a la parte actora estimar de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y que se “(…) reconoce a esta estimación como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena (…)”.
En estos mismos términos se pronunció la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que, en providencia de Tutela del 28 de abril 2017, con radicado No. 13001-22-13- 000-2017-00059-01, ilustró sobre las consecuencias de la falta de objeción al juramento, como su condición de prueba del daño y de la cuantía, y los límites del fallador, (en la revisión del estatuto similar previsto en la normatividad procesal anterior): “En efecto, tal manifestación tenía la virtualidad de erigirse como elemento de convicción para acreditar tanto los perjuicios como su monto, pues no fue objetado por la pasiva, quien se insiste, no contestó el libelo.
Y, en todo caso, si los juzgadores consideraban elevada la CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 25 cuantía aducida por el tutelante, allá demandante, han debido decretar pruebas de oficio para establecer su veracidad (…) no obstante, nada de ello se adelantó en el juicio confutado.” ( De conformidad con lo anterior, el estatuto procesal al señalar que, la labor del fallador frente a la falta de objeción al juramento estimatorio se circunscribe a revisar si se encuentra injusticia, ilegalidad o un posible fraude en su valoración y que, si se presenta alguna de estas condiciones, lo que deberá realizar es decretar pruebas de oficio que permitan tasar el valor pretendido, es decir, no corresponde revisar el acaecimiento o no de los daños, sino únicamente revisar la cuantía, lo cual no se evidencia en el caso que nos ocupa.
A partir de todo lo expuesto, este Tribunal considera que la estimación razonada que se efectúe de la cuantía de los perjuicios en el juramento estimatorio, constituye un medio de prueba que brinda soporte suficiente para una sentencia de condena en tanto también permite acreditar el daño en sí mismo considerado, puesto que la norma procesal prevé una especial consecuencia a la falta de contradicción de este medio de prueba, esto es que, si la parte contraria no formula objeción, especificando razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación, el juramento hará prueba de su monto.
Ahora bien, la pretensión del Convocante prosperará parcialmente, como quiera que el contrato inició hasta el 18 de abril de 2016, en parte por algunas razones atribuibles al contratista debido a que sus entregas incumplían lo establecido en los términos y referencia del contrato, la normativa del EAAB y demás disposiciones contractuales, todas las cuales eran conocidas por el Convocante desde la misma Invitación Pública.
Así pues, solo hasta el 16 de marzo de 2016, la interventoría CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 26 confirmó que el contratista habría cumplido con todos los requisitos necesarios para dar inicio al contrato y suscribir la respectiva Acta, por lo que desde esa fecha hasta el 18 de abril de la misma anualidad existió demora de un (1) mes y dos (2) días atribuibles a la entidad.
Así pues, de conformidad con la regla de tres, si el Convocante solicitó la suma de VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($23.058.303) por una supuesta tardanza atribuible a la EAAB de tres (3) meses, este Tribunal reconocerá la suma de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($8.198.508) M/Cte, por la demora en la suscripción del Acta de Inicio del Contrato de Consultoría atribuible al Acueducto, a saber: un (1) mes y dos (2) días.
En conclusión, este Tribunal concede parcialmente la pretensión cuarta declarativa y primera condenatoria del líbelo demandatorio por la suma de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($8.198.508) M/Cte. Respecto de la indexación de esta suma, solicitada en la pretensión cuarta de condena, referente a la actualización o indexación de todas las sumas a las que se encuentre obligada en virtud de lo decidido en el laudo, de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o según el indicador que determine el Tribunal de Arbitraje, considera el Tribunal que la misma no procede, teniendo en cuenta que, no se trataba de una obligación clara, expresa y exigible que debiera cumplir la convocada, si no que, se hace exigible al ser reconocida mediante providencia judicial.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 27 5. Se declare que, como consecuencia de la anterior pretensión, se afectó el plazo inicial del Contrato impactando en el Cronograma de Trabajo. Considerando lo expuesto por el Tribunal en el numeral anterior, si bien se presentó un retardo en el inicio del contrato atribuible a la EAAB de un periodo de un (1) mes y dos (2) días, transcurrido entre el 16 de marzo de 2016 al 18 de abril de la misma anualidad, el Convocante no esboza ningún argumento que acredite un impacto o afectación en el Cronograma de Trabajo después de suscribir el Acta de Inicio.
Además, se reitera que el plazo transcurrido desde la firma del contrato hasta la entrega de la primera versión del plan de calidad obedeció al necesario para la estructuración del documento en cabal cumplimiento de lo exigido en los términos del a invitación. Lo que del proceso de aprobación se infiere que no se logró, evidenciado por las sucesivas revisiones y complementaciones que requirió el documento.
Contrario a lo que se afirma en la pretensión, el plazo del contrato a partir del Acta de Inicio se encuentra cumplido de conformidad con los términos de referencia y las estipulaciones contractuales, de manera que para el reconocimiento de la pretensión declarativa No. 5, se hace totalmente indispensable que el convocante probará en que consistió la afectación al cronograma de trabajo del contrato y acreditara los perjuicios que le fueron causados.
Teniendo en cuenta que el convocante no presenta elementos probatorios ni argumentos fácticos que le permitan al Tribunal estudiar la afectación y/o impacto alegado al cronograma de trabajo, no es posible reconocer esta pretensión. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 28 De acuerdo con lo anterior, por falta de elementos probatorios y argumentación fáctico-jurídica, esta pretensión no prospera. 6.
Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto presentó demoras en el trámite y pago de los productos 4 y 5, de tal manera que las facturas correspondientes fueron pagadas tardía y extemporáneamente. El convocante señala que las facturas Nos. 01902 y 01968 correspondientes a los productos Nos. 4 y 5 respectivamente fueron pagada tardíamente por razones atribuibles a la EAAB.
Frente a la negativa de la interventoría y la supervisión para autorizar el pago de las facturas correspondientes a los productos 4 y 5 por entregar los documentos a mano el 07 de diciembre de 2017 sin solicitar la firma del recibido, el Convocante manifestó que el procedimiento de entrega de las facturas establecido era a la mano para revisión y no con radicación formal de conformidad con las pruebas documentales.
Así mismo, justificó que muchos de los requerimientos formales por parte de la interventoría y la supervisión para la aprobación de las facturas presentadas no se encontraban dentro de los Términos de Referencia ni dentro de las estipulaciones contractuales. En tal sentido, sostiene que como Consultor no tenía conocimiento de cuáles eran los documentos soporte de las facturas de conformidad con los requerimientos de la EAAB y que por ello la interventoría no aprobó los pagos respectivos a los productos 4 y 5.
Afirma que de haberse tramitado oportunamente el pago del producto 4 este se hubiera recibido a más tardar el jueves 29 de diciembre de 2017 por el cierre fiscal; mientras que en lo que respecta al producto 5, el convocante tomo como fecha de radicación probable de la factura el 25 de abril de 2018, por lo que CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 29 sostuvo que la fecha del pago debió darse el 25 de mayo de 2018 pero que finalmente se pagó el 20 de septiembre de 2018, tres (3) meses y veinticinco (25) días después. Todo esto, según el convocante generó atraso en el pago a proveedores y el incumplimiento de obligaciones con el Banco con el cual Colsulobras S.A.S. adquirió créditos.
En las CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM- 0804-2015, se estableció: “4.4.2.3 Revisiones, correcciones, ajustes y/o complementaciones de los prediseños y diseños EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ requiere de un tiempo para la revisión de los diseños o estudios entregados previo a su recibo a satisfacción; si aparecen faltantes, discrepancias o errores, imputables al CONSULTOR y que estén dentro del alcance de los trabajos, éste está obligado a corregirlos y entregar los productos a satisfacción de EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. Hasta que el CONSULTOR entregue todos los productos (planos e informes) a satisfacción de EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, no se aprobará el respectivo pago.
Las revisiones de los diseños, que presente el CONSULTOR, por parte de EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, no exoneran al CONSULTOR de su responsabilidad como diseñador. Todas las actividades que desarrolle el CONSULTOR para corregir, complementar o aclarar los diseños entregados por él, no podrán tener costo alguno para EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ y se entenderán como el cumplimiento de la garantía de calidad de los trabajos.” (Subrayado fuera del texto original) CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 30 De las estipulaciones contractuales se encontraron las “CLÁUSULAS DE CONTROL DE PLAZOS PARCIALES” de conformidad con las cuales la EAAB, través de la Interventoría, dispondrá de quince (15) días calendario para la revisión de los diseños entregados por el CONSULTOR; posteriormente el Consultor contará con diez (10) días calendario, para realizar los ajustes que se soliciten y entregar el producto definitivo,; y finalmente la Interventoría y la Supervisión dispondrán de por lo menos cinco (5) días para aprobar y dar concepto de no objeción al diseño presentado respectivamente.
Pues bien, de conformidad con el expediente contractual, se encontró que, una vez cumplido el plazo contractual el 2 de agosto de 2017, la EAAB realizó visita a la Interventoría con el fin de auditar los productos entregados por el Consultor. Dentro de la reunión la EAAB y la interventoría evidenciaron algunos errores de forma en la factura presentada para el producto 3 por lo que presentaron las observaciones respectivas.
Frente a los productos 4 y 5, la EAAB notó que dichos productos no cumplían con las condiciones técnicas de los Términos de Referencia, por lo que no estaban aprobados por la interventoría. En razón a lo anterior, la interventoría mediante el oficio CIACO-CE-293-2017 del 22 de agosto de 2017 notificó a la EAAB el incumplimiento parcial del contrato de consultoría. En el oficio el señor José Carlos Vergara Mendoza, Representante Legal y Director de Interventoría, precisó: “Teniendo en cuenta que a la fecha el contrato no se ha cumplido en su totalidad pese hacerse vencido el plazo contractual el dos (02) de Agosto de 2017, solicitamos a la entidad proceder a iniciar el respectivo proceso sancionatorio, a efectos de que se declare el presunto incumplimiento contractual y se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria a los CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 31 descuentos que haya lugar”.
Teniendo en cuenta ello, mediante oficio No. CIACO-CE-296-2017 de septiembre 25 de 2017, el Convocante rindió informe de evaluación contractual el cual fue remitido a la Oficina de Asesoría Legal el 19 de octubre de 2017. Sin embargo, mediante oficio CIACO-CE-302-2017 del 6 de octubre de 2017 la Interventoría precisó que Consulobras S.A.S. habría seguido trabajando con el fin de cumplir con la ejecución contractual pactada y entregar los productos pendientes, expresando su voluntad de seguir con las revisiones sin costo adicional.
Esto fue ratificado por CONSULOBRAS S.A.S., a través de la comunicación COB-DIS- 4263-167-16 del 17 de octubre de 2017. el 7 de noviembre la interventoría dio alcance al oficio previo con la comunicación CIACO-CE-303-2017 aclarando que no necesitaría más recursos para terminar con la revisión de los productos. Se encontró memorando No. 15200-2017-4584 de noviembre 21 de 2017, según el cual, de conformidad con el informe de evaluación contractual, el trámite del incumplimiento del contrato y las manifestaciones de la interventoría y consultor, la Oficina de Asesoría Legal determinó como viable la firma del acuerdo, en busca de la satisfacción de la necesidad del proyecto.
Después de todos los requerimientos realizados por la Interventoría y el Supervisor a Consulobras S.A.S. respecto de la entrega de los productos Nos. 4 y 5 y la radicación de facturas, finalmente el 27 de noviembre de 2017 mediante oficio CIACO-CE-305-2017, la Interventoría aprobó con salvedades al producto No. 4 (informe de estudio predial y de diseño estructural, mecánico, eléctrico, electrónico, y de comunicaciones de las obras contempladas dentro del diagnóstico de optimización), y el 13 de diciembre de 2017 remitió el producto en medio magnético para concepto de no objeción de la EAAB.
Frente a la CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 32 remisión por parte de la Interventoría, el 20 de diciembre de 2021, la Dirección de Bienes Raíces efectúo observaciones al Oficio No. 25200-2017-01918 mediante el oficio No. 25200-2017-01918.
Por su parte, el Convocante el 20 de diciembre de 2021 radicó la comunicación E-2017-134166, solicitando el pago de la factura #1902 radicado EAB #013779 del 6 de diciembre de 2017 con la cual cobró el producto 4. Frente a ello, la Interventoría mediante las comunicaciones Nos. E-2017-135174 y E-2017-135370 realizó la entrega de las facturas con soportes del producto 4 y el formato de entrada de mercancía firmado.
La factura fue devuelta por la EAAB mediante comunicación 2541001-2017-3191 del 26 de diciembre de 2017, la cual fue reiterada el 29 de diciembre de 2017. La propuesta de acuerdo fue entregada para revisión de la EAAB mediante la comunicación E-2017-135368. A través del oficio S-2017-267182 la EAAB remitió el acuerdo revisado, para estudio y firma por parte del Convocante y la interventoría, el cual fue finalmente firmado el 10 de enero de 2018.Cómo lo ha señalado el Consultor, el producto No. 4 fue tramitado nuevamente para pago en enero de 2018, fecha en la cual, superadas las causas de devolución y objeción de la factura No. 1902, se realizó la entrada de mercancía. Cómo se encontró dentro del expediente contractual, luego de la suscripción del acuerdo para la terminación del Contrato de Consultoría, el 23 de febrero de 2018 se firmó el Anexo No. 1 con el cual se dio inicio a los compromisos para el cumplimiento del acuerdo, cuyo objeto a la fecha consistió en la atención de pendientes del producto 4 en especial el tema predial, y la entrega del producto 5.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 33 Frente a las objeciones de forma al producto No. 5 enunciadas por el Consultor, se encontró que el 12 de marzo de 2018 la EAAB con memorando 2541001-2018- 0693 remitió a la interventoría y al Convocante observaciones al producto predial.
Así mismo, el 23 de marzo de 2018, la interventoría deja constancia que a esa fecha queda pendiente la atención de pendientes de forma, la presentación de los productos y la presentación de informes ejecutivos. Para el pago del producto No. 5 se encontró que el 5 de mayo de 2018 con el radicado EAAB No. E-2018-052993 la interventoría remitió la factura; frente a la cual la EAAB efectuó observaciones de forma y de fondo a los productos 3,4 y 5 a través del memorando 2541001-2018-1302 del 7 de mayo de la misma anualidad.
Al siguiente día, 08 de mayo de 2018 el Convocante a través del radicado EAAB No. E-2018-054054 solicitó se apruebe el pago del producto 5, a lo cual mediante la comunicación 2541001-2018-1405 del 16 de mayo de 2018 la EAAB precisó que previa revisión de los entregables se evidenciaron observaciones de fondo y de forma, por lo que aún no contaba con el concepto de no objeción para la aprobación del pago.
El 8 de agosto de 2018 con el radicado EAAB No. E-2018-095428 la interventoría informó que el Consultor atendió las observaciones presentadas a los productos 3,4 y 5, razón por la cual es tramitada la factura del producto 5 en este periodo, con la salvedad que debían ser entregados los productos definitivos a la EAAB lo antes posible, finalmente se firma la entrega y recibo final de los productos el 21 de noviembre de 2018.
De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal concluye frente a los productos Nos. 4 y 5 que: CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 34 Era improcedente el pago del producto No. 4 (factura No. 1902) en el mes de diciembre de 2017 toda vez que el contrato fue incumplido por parte de CONSULOBRAS SAS quien se encontraba inmerso en el proceso legal, y además para la fecha de trámite tampoco se contaba con la no objeción del informe predial que hace parte del producto 4, ni con los soportes documentales para tramite.
El pago en la fecha solicitada por el Convocante para el producto No. 5 tampoco era procedente por cuanto nuevamente el Convocante desconoce en su reclamación la forma de pago citada previamente la cual además de la aprobación del producto por parte de la interventoría, requería de la no objeción por parte de la EAAB. En efecto, solo se dio el trámite de la facturación hasta que se subsanaron todas las observaciones y se obtuvo el concepto de no objeción por parte de la EAAB, a través de la presentación y socialización de los resultados con los funcionarios de la DRMA de la empresa de Acueducto.
En el Acta de Liquidación se encontró la siguiente observación realizada por el Consultor: “Se presentaron de parte de la EAB-ESP demoras en el trámite y pago de los Productos 4 y 5, de tal manera que las facturas correspondientes fueron pagadas tardía y extemporáneamente, con los consabidos perjuicios económicos ocasionados al contratista con estas omisiones.
(…)” Frente a lo que la Interventoría precisó: “Con respecto a esta observación, los pagos tardíos de estos dos productos; esta Interventoría manifiesta que dichos pagos se CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 35 retrasaron debido a que presentaron observaciones tanto por parte de la Interventoría como por parte de la Supervisión; es decir que los pagos tardíos obedecen a la No Aprobación de dichos productos.
(…)” Por su parte la EAAB señaló en la misma Acta de Liquidación: a. En cuanto a los pagos al consultor, la EAAB no admite ninguna mora, estos se dieron una vez cumplidos la totalidad de los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones. Los cuales eran: 1. Aprobación de los productos por parte de la interventoría con concepto de no objeción dado por la EAAB. 2.
Factura discriminando los valores por línea de proyecto, valor a amortizar y valor de rete-garantía y demás información que por normas contables sean requeridos. 3. Formato M4FB0201F12-01 REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LAS FACTURAS PARA SU RADICACION 4. Acta de pago parcial de la consultoría. 5. Balance financiero de la consultoría. 6.
Estado de avance del contrato 7. Certificado de parafiscales 8. Anexar el pago de rendimientos financieros del mes anterior o el último periodo. 9. Informe mensual debidamente aprobado por la interventoría. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 36 Es importante resaltar en este caso que los productos 4 y 5 no se pagaron dentro del plazo contractual, esto en razón a que el consultor incumplió la fecha pactada contractualmente para la entrega de estos.
Por ello se pagaron por fuera del plazo y una vez obtenida la aprobación de parte de la interventoría y el concepto de no objeción de la EAAB, en cumplimiento de la forma de pago pactada. (…)” En todo caso se reitera que, de conformidad con el Acuerdo firmado entre las partes el 10 de enero de 2018, frente al producto No. 4 se manifestó que: “son necesarios ajustes para atender las observaciones presentadas por la Dirección de Bienes Raíces mediante su memorando 25200-2017-01918 del 20 de diciembre de 2017, realizar la presentación del producto con objeto de obtener el concepto de no objeción por parte de la EAB.
Por ello se requiere una revisión adicional del producto 4”. Por lo que el pago no podría realizarse en el mes de diciembre de 2017, sino evidentemente hasta después de cumplido el Acuerdo suscrito el 10 de enero de 2018 que contempló la revisión del mismo. Frente al producto No. 5, la cadena de correos aportada da cuenta de diversas observaciones, que desvirtúan la radicación completa y de conformidad desde el mes de abril de 2018, por lo que solo se dio el trámite de la facturación hasta que se subsanaron todas las observaciones y se obtuvo el concepto de no objeción por parte de la EAAB, a través de la presentación y socialización de los resultados con los funcionarios de la DRMA de la empresa de Acueducto.
En conclusión, para este Tribunal no es procedente el reconocimiento de la pretensión del Convocante toda vez que, revisadas las pruebas del expediente se CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 37 concluyó que las revisiones, correcciones, ajustes y complementaciones de las entregas de los productos, se presentaron dentro de un halo normal del objeto contractual, su naturaleza y las obligaciones de las partes.
Adicionalmente, fue el contratista quien debía subsanar todos los requerimientos realizados oportunamente por la Interventoría y la EAAB, en razón a que no solo no cumplía con los requerimientos de forma y fondo de los productos Nos. 4 y 5 y la radicación de las correspondientes facturas; sino que además quedó evidenciado incumplió el Contrato de Consultoría lo que llevo a que las partes suscribieran un acuerdo para cumplir con el objeto contractual. 7.
Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se generaron perjuicios económicos a la sociedad CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.) El Tribunal encontró que los productos fueron pagados oportunamente de conformidad con las condiciones y términos de referencia y Cláusulas contractuales, en cumplimiento de la forma de pago pactada por las partes.
En todo caso, si se generaron perjuicios económicos a COLSULOBRAS S.A.S. estos fueron consecuencia de las demoras en las entregas de los productos Nos. 4 y 5 a satisfacción de la Interventoría y la EAAB, razón por lo cual esta pretensión no puede ser reconocida. 8. Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto se presentaron demoras que le son atribuibles en la entrega de la información y documentación necesaria para la ejecución del Contrato.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 38 Frente a esta pretensión CONLSUOBRAS SAS., afirma que la EAAB no cumplió con la obligación de facilitar al Convocante la entrega de información necesaria para el desarrollo de los Productos y que ello ocasionó que los productos no fueran entregados en las fechas previstas en el Plan de Calidad, a saber: FECHAS PREVISTAS EN EL PLAN DE CALIDAD: Entrega Producto 1 – 9 de junio de 2016 (8 semanas) Entrega Producto 2 – 21 de septiembre de 2016 (15 semanas) Entrega Producto 3 – 24 de noviembre de 2016 (9 semanas) Entrega Producto 4 – 23 de enero de 2017 (8.5 semanas) Entrega Producto 5 – 9 de marzo de 2017 (6.5 semanas) FECHAS DE ENTREGA DE LOS PRODUCTOS: Teniendo en cuenta que el 6 de septiembre se reprograman las entregas de los Productos manteniendo el plazo del contrato, estas fueron entregadas de la siguiente manera: Entrega Producto 1 – 16 de septiembre de 2016 (transcurridas 22 semanas desde el inicio).
Entrega Producto 2 – 31 de octubre de 2016 (6.5 semanas) Entrega Producto 3 – 24 de noviembre de 2016 (3.5 semanas) Entrega Producto 4 – 23 de enero de 2017 (8.5 semanas) Entrega Producto 5 – 9 de marzo de 2017 (6.5 semanas) El Convocante justifica las supuestas demoras de la EAAB en la entrega de información y documentación para la oportuna ejecución de los productos a CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 39 realizar en los siguientes hechos que identifican los correos, oficios y comunicaciones remitidas por el Convocante a la Supervisión, Interventoría y a la entidad contratante. - Mediante oficio COB-DIS4263-06-16 del 28 de marzo de 2016, radicación EAB No. E-2016- 031726 del 4 de abril de 2016, se solicitó a la Interventoría la información de los 3 Sistemas en estudio, necesaria para desarrollar la Etapa de Diagnóstico que corresponde a los Productos 1 y 2. - Mediante correo electrónico del 2 de mayo de 2016, la Consultoría solicitó al Supervisor información de Geotecnia que se relaciona en un archivo, la cual se debe tramitar internamente ante la Dirección de Ingeniería Especializada DIE, y corresponde a información de la base de datos denominada SISGEO de propiedad de la EAB. - Mediante correos electrónicos del 11 y 12 de mayo de 2016, el Convocante solicitó al Supervisor la consecución de la información en las diferentes dependencias de la EAB para los cual envía los oficios proyectados, a saber: Dirección de Información Técnica y Geográfica DITG (3 oficios), División de Planeación y Control de la DRMA, División de Operación y Mantenimiento de la DRMA, Dirección de Apoyo Comercial y la División Servicio de Acueducto y Alcantarillado Zona 1. - Mediante oficio COB-DIS4263-35-16 del 15 de junio de 2016, radicación EAB No. E-2016- 059587, se solicitó a la Supervisión encargada la entrega de la información complementaria a la recibida.
Para las áreas de Eléctrica y de Instrumentación y Control, la información faltante fue extensa. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 40 - Mediante oficio COB-DIS4263-49-16 del 29 de julio de 2016, radicación EAB No. E-2016- 075442, se solicita a la Interventoría tramitar ante el Supervisor información para el desarrollo del Producto 2. - Mediante oficio COB-DIS4263-57-16 del 8 de agosto de 2016, radicación EAB No.E-2016- 078370, se solicita a la Interventoría se tramite la suspensión del contrato por el término de 1 mes, teniendo en cuenta que la fecha de entrega programada para el Producto 2 es el 21 de septiembre y a la fecha no se ha recibido información relacionada con las lecturas de los macromedidores (mediciones de caudal y presión) y de la información solicitada a la DITG indispensable para la ejecución de los levantamientos topográficos. - Mediante oficio COB-DIS4263-74-16 del 13 de septiembre de 2016, radicación EAB No. E-2016-092102, se solicita a la Interventoría se tramite una prórroga al contrato por el término de 61 días, teniendo en cuenta que la EAB solo hasta el día 9 de agosto de 2016 mediante el oficio 25400- 2016-1878 entregó la -información necesaria para el desarrollo del Estudio de Población y Demanda que hace parte integral del Producto 1, es decir 61 días después del plazo previsto del 9 de junio de 2016 para la entrega del Producto 1.
También se informa que se está a la espera de la entrega por parte de la EAB de la información de las mediciones realizadas por un contratista externo de ésta. - Mediante oficio COB-DIS4263-79-16 del 20 de septiembre de 2016, radicación EAB No. E-2016-095118, se informa a la Supervisión que la CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 41 información enviada el 14 de septiembre de 2016 relacionada con las mediciones se encuentra incompleta, faltando las correspondientes a 3 macromediciones de caudal del tanque Unicerros y de las salidas de las distribuciones de Cerro Norte II y Cerro Norte III, información necesaria para el desarrollo de las actividades del Producto 2.
De igual manera mediante correo electrónico del 22 de septiembre de 2016, se solicita al Ing. Mauricio Jiménez Director Red Matriz Acueducto la colaboración para la entrega de las mediciones pendientes. Mediante el oficio EAB 25400- 2016-2323 del 28 de septiembre de 2016, en respuesta al oficio No. E- 2016-095118, el Ing. Jiménez de la DRMA informa que “…la información entregada es suficiente para elaborar el análisis hidráulico de los sistemas existentes, esto en consideración a que dichas mediciones se pueden calcular por métodos indirectos.”. - Mediante oficio COB-DIS4263-88-16 del 26 de octubre de 2016, radicación EAB No.E-2016- 108844, se informa a la Interventoría que siguiendo las indicaciones del Ing.
Mauricio Jiménez no fue posible inferir el caudal en la salida de la distribución del tanque Unicerros empleando métodos indirectos en razón de la carencia de la información de la EAB, por tanto se reitera la solicitud de que la EAB realice las mediciones de caudal en la salida del tanque Unicerros, con el fin de recibir la información a la mayor brevedad. - Mediante correos electrónicos del 2 de noviembre de 2016 al Ing.
Fabián Santa, Jefe de División Centro de Control, se solicita el listado de eventos y alarmas de las estaciones Nororientales, información requerida por el grupo de eléctricos e instrumentación, quien por este mismo medio tramita la CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 42 solicitud a los Ings.
Fredy Páez y Vicente Cely. - Mediante oficio COB-DIS4263-130-16 del 19 de abril de 2017, radicación EAB No.E-2017- 038351, se solicita a la Interventoría tramitar ante la Supervisión la información de catastro de las redes secas, toda vez que de acuerdo a lo informado por las empresas de servicios públicos y por el IDECA, el trámite establecido para acceder a la información es directamente por medio de la EAB, donde el Supervisor debe solicitar a la DITG del Acueducto la entrega de la información para la zona geográfica objeto del contrato.
En todo caso, para el Convocante se evidencia una pérdida de tiempo a causa de la no entrega oportuna de la información, lo que ocasionó el trámite de prorroga al contrato. El Convocante resalta que el Acueducto no atendió la solicitud del Consultor de tramitar la prórroga al contrato (COB-DIS4263-74-16) por un término de 61 días, por lo que fue necesario reprogramar las actividades conservando el plazo final del contrato.
Para el Convocante esto le generó obligaciones con plazos imposibles de cumplir para la entrega de los Productos.1, 2 y 3. El Convocante concluye que la DRMA estructuró un contrato desconociendo la realidad de la información disponible, adicional a la demora en la entrega de la que debía tramitarse por su conducto, a pesar de que, para el Convocante era evidente que la información de los sistemas existentes era el insumo más importante para el desarrollo del contrato que en términos generales consistía en su optimización. Ahora bien, frente a las RESPONSABILIDADES GENERALES DEL CONSULTOR, en el numeral 4.4., precisamente en el numeral 4.3 “obligaciones técnicas”, se adujo: CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 43 “4.4.3.3 Investigación y recopilación de información La recopilación e investigación de toda la información técnica existente en EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ y en otras entidades, relacionada con el área de influencia del proyecto, comprende, entre otros……” Así mismo, en el anexo 6 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES, dentro de las obligaciones técnicas del contratista en la etapa de diagnóstico los términos establecieron: “1. investigación, recopilación y análisis de información Se deberá recopilar la información disponible en lo relacionado con antecedentes, daños, condiciones de operación y control de la infraestructura existente, geología, hidrología, hidráulica, sismología, vegetación, usos de la tierra y todo lo que se considere apropiado para adquirir un conocimiento global de la zona de interés con el fin de cumplir con la finalidad del estudio.
Adicionalmente se consultará para el estudio la información geotécnica disponible en el Sistema de Información Geotécnica SISGEO. Reconocimiento de Campo y Diagnóstico. En general se deberán realizar visitas a los sitios de estudio para determinar la situación actual del área y del sistema matriz existente Y hacer un registro de la información tanto de la zona del proyecto como de su entorno, así como de las zonas de corredores para las eventuales variantes de las líneas de existentes, si aplica, mediante guías de campo complementadas con toma de videos y fotografías.
En caso de evidenciarse la necesidad de trabajar la estabilización de taludes, se debe hacer un CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 44 reconocimiento detallado del macizo o zona inestable, indicando los diferentes tipos de roca y contactos litológicos, grietas, buzamientos, diaclasas, lo cual permitirá dar una descripción del estado actual de la zona en estudio, así como la elaboración de un plano geológico detallado del sitio.
Como resultado del reconocimiento de la zona se establecerán las posibles causas y se identificará el problema de tal forma que se pueda definir el mecanismo de falla y a partir de éste, concretar un programa de actividades que conduzcan a proponer alternativas de solución. Esta investigación deberá contemplar la consulta de la información disponible en la EAB, INGEOMINAS, FOPAE, IDU, UMV, y otras entidades, así como también los estudios hidráulicos y prediales.
El Consultor deberá recopilar en la Planoteca de la Empresa, en la Gerencia Zona 1 o en la Dirección de Red Matriz del Acueducto de Bogotá toda la información existente sobre la infraestructura a optimizar y los registros sobre la operación, mantenimiento y control e intervenciones anteriores que haya tenido el sistema. De igual manera deberá recopilar toda la información necesaria (áreas, población, actividades económicas, uso del suelo, restricciones ambientales o legales, etc) para determinar las necesidades de expansión del sistema matriz cuya solución se prevé atender con este proyecto de optimización.” Así mismo, en las CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM-0804-2014, se estableció: “ETAPA DE DIAGNOSTICO En desarrollo de la etapa de diagnóstico el consultor deberá ejecutar como CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 45 mínimo las siguientes actividades, y como producto de ello realizar un informe de diagnóstico para cada uno de los sistemas matrices objeto del proyecto. 1.
Investigación, recopilación y análisis de información Se deberá recopilar la información disponible en lo relacionado con antecedentes, daños, condiciones de operación y control de la infraestructura existente, geología, hidrología, hidráulica, sismología, vegetación, usos de la tierra y todo lo que se considere apropiado para adquirir un conocimiento global de la zona de interés con el fin de cumplir con la finalidad del estudio.
Adicionalmente se consultará para el estudio la información geotécnica disponible en el Sistema de Información Geotécnica SISGEO. (…) Esta investigación deberá contemplar la consulta de la información disponible en la EAB, INGEOMINAS, FOPAE, IDU, UMV, y otras entidades, así como también los estudios hidráulicos y prediales. El Consultor deberá recopilar en la Planoteca de la Empresa, en la Gerencia Zona 1 o en la Dirección de Red Matriz del Acueducto de Bogotá toda la información existente sobre la infraestructura a optimizar y los registros sobre la operación, mantenimiento y control e intervenciones anteriores que haya tenido el sistema.
De igual manera deberá recopilar toda la información necesaria (áreas, población, actividades económicas, uso del suelo, restricciones ambientales o legales, etc) para determinar las CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 46 necesidades de expansión del sistema matriz cuya solución se prevé atender con este proyecto de optimización.” (Subrayado fuera del texto original).
EL Tribunal realizó una revisión de todas las comunicaciones entre consultor, la EAAB y la Interventoría y encontró principalmente lo siguiente: Mediante memorando de interventoría con radicado No. EAAB No. E-2016- 101012 de octubre 5 de 2016 se dio respuesta a la solicitud de prórroga del Consultor con No. EAAB E-2016-092102 de septiembre 13 de 2016, en los siguientes términos: “….Nos permitimos aclarar que las deficiencias técnicas del Producto l. especificadas en el Informe de Interventoría del día 16 de Agosto de 2016, no obedecieron a la falta de información o escasez de la misma, sino más bien a dificultades de orden conceptual, como se pudo evidenciar en el análisis de revisión de la Versión 4 del Producto 1.
Luego entonces, NO se pueden endilgar motivos de responsabilidad a la entidad en lo que respecta a la entrega tardía de la información, dado que la calidad resultante del informe, para la desaprobación del mismo, no obedecieron a la calidad o cantidad de la información, sino a la capacidad de análisis, cálculos y conclusiones desacertados por parte del contratista.
En este sentido, queda en claro que, aunque se hubiese contado con la información en el momento aducido, los errores y observaciones de fondo se enfocaron objetivamente a la falta de dominio en el tema de proyecciones, estimaciones y análisis de tasas de crecimiento, en lo que a población y demanda respecta. Por ello, no es procedente CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 47 apoyar los argumentos de solicitud de prórroga en este aspecto de procedimiento…. … Es menester recordar al contratista, que el Producto 1, cuyo valor estimado por forma de pago corresponde al 20% del valor del contrato, es decir, la suma de $253.882.193, tiene por finalidad no solo la espera paulatina de respuesta de las entidades, sino la GESTION INTEGRAL de la información, su validez, su aplicación, análisis y resultados de la misma sobre los valores de relevancia a la escala de proyecto.
Como se puede evidenciar, a la fecha del presente oficio, aun se tienen dudas e incertidumbres de coberturas, perímetros de abastecimientos, líneas de macro sectorización, población y cantidad de agua destinada para las áreas aferentes y sistemas de interés sobre el contrato. Lo cual es un indicador diciente de la falta oportuno de diligencia de la información con la misma entidad y los actores involucrados…” CONSULOBRAS LTDA., solicitó la información correspondiente a planos, shapes y proyectos relacionados con el área de influencia del Contrato, a través del radicado No. COB-DIS4263-06-16 del 1 de abril de 2016.
La Supervisión del contrato remite respuesta de esta información el día cuatro (4) de mayo de 2016 a través de sus radicados 25400-2016-0992 y 25400-2016-1006. El día 16 de mayo de 206, a través de los radicados CIACO-CE-049-2016, CIACOCE-050-2016, CIACO-CE-051-2016 y CIACO-CE-052-2016, la Interventoría reitera la solicitud de información a las diferentes dependencias de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. La División de Operación y Mantenimiento de la EAAB respondió a esta solicitud manifestado que “esta división no atenderá su solicitud, debido a que para el Acueducto de Bogotá es importante seguir los conductos regulares y contractuales, es decir la solicitud de CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 48 información requerida mediante el oficio del asunto deberá ser dirigida directamente al Supervisor Ingeniero Gabriel torres García ” El 23 de mayo de 2016, de acuerdo a lo anterior se firmó un Acuerdo de Entrega y Recibo de Información, mediante la cual se hace entrega de información con respecto a shapes del alcantarillado pluvial de la zona 1 e información con respecto a los proyectos de Soratama, Unicerros y General.
Así mismo, mediante radicado 25400-2016-1353 del 08 de junio de 2016 la Dirección Red Matriz de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, da respuesta a la solicitud de información realizada por la Interventoría el dio 27 de mayo de 2016 mediante radicado CIACO-CE-060-2016, manifestando que a la fecha, la información requerida por el Consultor, fue solicitada a la Dependencia de Información Técnica y Geográfica – DITG.
Se encontró que los insumos básicos, que han sido en su totalidad la fuente global de los estimativos, fueron entregados por la entidad en oficios 25400-2016-1006 y 1036 de fechas 10 de mayo de 2016 y 2 de junio de 2016, respectivamente, y en este sentido, ya se obtenía la información esencial del estudio de Población y Demanda. Conforme a lo expuesto por la Interventoría y lo señalado en los términos de referencia este Tribunal concluye que CONSULOBRAS LTDA., tenía toda la responsabilidad de recopilar información de la zona de estudio disponible, inclusive que la que reposa en entidades como la EAAB.
Es decir, el Convocante debía llevar a cabo una gestión integral de la información, su validez, su aplicación, análisis y resultados de la misma sobre los valores de relevancia a la escala del proyecto. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 49 Si bien el Tribunal Arbitral revisó las comunicaciones intercambiadas entre las partes y determinó que efectivamente en algunos casos se presentó una entrega parcial de información por parte de la EAAB y en otros la EAAB no contaba con la información que el Convocante consideraba necesaria para la entrega de los productos, lo cierto es que no se encuentra acreditado un incumplimiento al contrato por parte de la EAAB en lo tocante a la entrega de la información, como quiera que la recopilación de la información era de total responsabilidad del consultor, por lo cual, le correspondía solicitar la información, revisar y requerir la complementación de la misma o reiterar lo solicitado en caso de algún faltante, como efectivamente se realizó y se atendió por parte de la empresa de acueducto.
Además, este Tribunal reconoce que los procesos de recolección de información principal, complementaria, pendiente…etc., deben corresponder a un proceso propio de investigación, recopilación y análisis de información que no ocurre en un único momento. En cualquier caso, el Tribunal comprobó que las demoras en la entrega del Producto No. 1 no obedecieron a faltas de información sino a falencias técnicas del contratista en el análisis de esta, lo cual es respaldado por la trazabilidad de la aprobación del producto 1.
Este producto fue inicialmente programado por el Consultor para el 9 de junio de 2016. Sin embargo, según su solicitud de prórroga citada se contó con la totalidad de la información el 9 de agosto de 2016, se reprogramo la entrega para el 16 de septiembre de 2016, pero solo se contó con la aprobación de la Interventoría hasta el 25 de noviembre de 2016.
Adicionalmente, se observó que se modificó la fecha de entrega de los productos para permitirle al contratista cumplir con el objeto del contrato. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 50 Por último, este Tribunal no encontró acreditado ni discriminado por parte del Convocante los sobrecostos presentados en el proceso de recopilación de la información. Con fundamento en todo lo anterior, la pretensión No. 8 solicitada por el Convocante no es de recibo para este Tribunal. 9.
Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que se generaron retrocesos y sobrecostos al Contratista CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.), afectándose sustancialmente el plazo de ejecución del Contrato El Tribunal encontró que la recopilación de información de cualquier tipo hacía parte de la gestión integral de responsabilidad de consultor.
Ahora bien, si bien se encontraron demoras y entrega de información incompleta, estas no pueden ser adjudicadas a la EAAB, por cuanto no era una obligación contractual de la Empresa de Acueducto y en ese sentido no se acredita un incumplimiento contractual. Adicionalmente, el Convocante no probó ni discriminó los sobrecostos presentados en el proceso de recopilación de la información, razón por lo cual está pretensión no está llamada a prosperar. 10.
Se declare que la sociedad CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.) ejecutó trabajos y actividades adicionales al Contrato de Consultoría No. 1-02-25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015 que no fueron reconocidas ni pagadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 51 Frente a esta pretensión, CONSULOBRAS LTDA., señala que entre el 2 de agosto de 2017, -como fecha de terminación del contrato -y el 23 de febrero de 2018, fecha de la firma del inicio del Acuerdo para Terminación de los Estudios, la Convocante debió seguir ejecutando trabajos a pesar que el contrato se encontraba terminado.
Sostiene que durante este lapso, se continuó trabajando con la Interventoría en la terminación de los trabajos pendientes para la finalización de los Productos 4 y 5 del contrato. La Convocante cita el oficio No. EAB 25400-2017-2344 del 29 de septiembre de 2017, recibido el 2 de octubre de 2017, mediante el cual la DRMA informa que no existe ninguna definición pendiente por parte de la EAAB y que los diseños deben cumplir con la norma RETIE, incluyendo lo relacionado con la evaluación de la malla a tierra existente.
Por lo cual, procedió a realizar los ensayos de campo que estuvieron a cargo de la compañía Segeléctrica y tuvieron un costo de $6.009.500 incluido el IVA. Las actividades correspondientes a los literales (d) e (i) del RETIE, representaron un tiempo de ejecución y aprobación de 2 meses, incluido el análisis de los resultados y los diseños correspondientes.
Producto de estos ensayos de campo, la Convocante presentó Factura de venta No.13085. Finalmente, la aprobación del Producto No. 4, la obtuvo el 27 de noviembre de 2017 con el cumplimiento de los diseños ajustados con la norma RETIE, incluyendo lo relacionado con la evaluación de la malla a tierra existente. Frente a las actividades correspondientes al Producto No. 5, componente Especificaciones Técnicas y Presupuesto, el Convocante sostiene que dio cumplimiento al alcance fijado en los Términos de Referencia, trabajando con el formato M4FB0106F25- 06, el cual había sido enviado por la Supervisión CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 52 mediante correo electrónico del 23 de mayo de 2017.
CONSULOBRAS LTDA., resalta que debió seguir realizando actividades aún después de haberse firmado el Acta de Terminación del Acuerdo del 23 de marzo de 2018, en lo que respecta a los trabajos con la interventoría para la terminación de los trabajos pendientes para la finalización de los Productos 4 y 5 Tomando los numerales 67 y 68 de la glosa (d) – Componente Eléctrico: 67.
Sostiene que no se pudo desarrollar el contrato dentro de los tiempos programados y debieron realizarse todos esos trabajos eléctricos adicionales, que no estaban en el presupuesto oficial que el Acueducto publicó en la Invitación Pública ICSM- 0804, como consecuencia de las demoras en la entrega de la información por parte de la EAB-ESP y en la no inclusión en el presupuesto de algunas actividades del área Eléctrica.
Por último, recuerda que, en diciembre de 2017, la Convocante y la Interventoría definieron el presupuesto objeto de remuneración y establecieron unos formatos que serían observados por las partes; pero que este trabajo habría sido desconocido en enero de 2018, puesto que la interventoría dispuso que el presupuesto debía ser actualizado a los precios de ese mes.
Para la Convocante, esto le impuso una carga adicional no contemplada en el contrato que lesionaba su buena fe y le generaba graves pérdidas de tiempo y dinero. En primer lugar, el Tribunal, al revisar el expediente contractual, encuentra que durante la vigencia del contrato el Convocante no presentó ante la EAAB ni ante la Interventoría solicitudes de reconocimiento y pago de trabajos y actividades adicionales, efectuados en atención al artículo 40 de la Resolución 730 de 2012, referido en el Contrato de Consultoría, o en el artículo 47 de la Resolución 687 de CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 53 2015, vigente para el momento de suscripción del contrato, que den lugar a reconocimientos por parte de la Empresa de Acueducto.
Ahora bien, respecto de lo indicado por el Convocante como “actividades adicionales”, este Tribunal encuentra que frente a la ejecución de trabajos de campo para estudios de puesta tierra, estos se encontraban dentro del alcance del contrato según lo requerido en los términos de referencia y por lo tanto no corresponden “actividades adicionales” sino a pendientes de los productos 4 y 5, de manera que no pueden interpretarse que dichas actividades deben tener un valor adicional al contratado.
En los términos de referencia se indica: “Objetivo Específico de la Consultoría Estudiar y diseñar la optimización de los sistemas de acueducto existentes: Soratama, Cerro Norte y Unicerros. Diseñando todas las estructuras, las conducciones, impulsiones, y en general, la infraestructura necesaria para prestar el servicio de agua potable en la zona de influencia del proyecto y en atención a lo ordenado por el fallo mencionado, dentro de la competencia de la Dirección Red Matriz Acueducto, en las mismas condiciones de continuidad, presión, caudal y calidad que recibe el resto de la Ciudad.” “8.
Diagnóstico general del sistema existente. El Consultor deberá hacer el diagnóstico de los equipos mecánicos, eléctricos y electrónicos de la infraestructura existente en cada sistema y evaluar la capacidad y el estado de cada uno de ellos (equipos mecánicos, electrónicos y de control y comunicaciones) y con base en este recomendar y diseñar, del ser el caso, las medidas CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 54 necesarias para su óptimo funcionamiento.” “4.
Diseños eléctricos y mecánicos El Consultor deberá para obra nueva o rehabilitación, dimensionar y establecer todos los sistemas eléctricos de la estación de bombeo, definir cargas y potencias de operación, mecanismos de control manual y automático, lo mismo que los sistemas eléctricos de confiabilidad, de acuerdo con las normas del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, y teniendo en cuenta los lineamientos del Centro de Control de la Empresa.
También se requieren diseños eléctricos de las instalaciones locales como la caseta de control, la caseta de entrada, estación de bombeo dependiente y la iluminación de zonas comunes. Los diseños mecánicos contemplan la instalación y detalle de configuración de la estación de bombeo, los puntos de control manual del sistema y la conexión a los automatismos de control.” (Subrayado fuera del texto original).
Es evidente entonces que el contratista debía ejecutar el diseño eléctrico de las estaciones, para lo cual debía regirse por el reglamento RETIE de obligatorio cumplimiento, el cual exigía que se hicieran las mediciones de las puestas a tierra como parte del diseño. Se encuentra que CONSULOBRAS LTDA., reclama la ejecución de actividades adicionales, correspondientes a la ejecución de mayores componentes de diseño que los previstos en los términos, los cuales no fueron tramitados dentro del contrato como actividades adicionales.
Sobre el particular es preciso citar el concepto C – 113 de 2021, como respuesta a la consulta # P20210215001227, CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 55 emitido por Colombia Compra Eficiente, e igualmente citado por el Ministerio Público dentro del presente proceso arbitral en el que manifestó: “Esta precisión es relevante para el tema objeto de consulta, pues es necesario tener en cuenta la diferencia entre los efectos de los plazos suspensivos y resolutorios.
Los primeros tienen por objeto suspender la exigibilidad de las obligaciones, por lo que una vez vencido pasan a ser puras y simples de forma tal que el acreedor puede reclamar el cumplimiento inmediato de las prestaciones. En esta medida, «Cuando hay plazo suspensivo pendiente, el derecho respectivo ya ha nacido, tiene existencia real y útil.
Lo que falta es solo la llegada del instante en que ese derecho puede ejercitarse, y consecuentemente, obligar al deudor». En contraste, los segundos tiene por efecto extinguir los derechos y las obligaciones nacidas del contrato, por lo que estando pendiente el vencimiento, la exigibilidad de las prestaciones es inmediata y el acreedor puede solicitar su cumplimiento; pero una vez se agota el plazo, el contrato pierde sus efectos. […] los plazos tienen naturaleza suspensiva tratándose de los contratos de obra.
Esto sucede tanto cuando se pactan entregas parciales como cuando la entidad recibe el objeto al finalizar el plazo pactado, porque la exigibilidad de las obligaciones está suspendida mientras cada uno de estos términos esté pendiente: la Administración solo podrá exigir el cumplimiento cuando venza en el plazo entrega, pues solo a partir de ese momento las obligaciones son puras y simples.
De hecho, a diferencia de los casos mencionados en el párrafo precedente, el plazo no extingue el contrato, ya que requiere la ejecución de la obra. Lo contrario CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 56 equivale a afirmar que, si las obligaciones no se cumplen oportunamente, la entidad pierde el derecho a obtener el pago de la prestación debida.
Esta conclusión no sólo es contraria al interés público como fin de la contratación estatal, sino que desconoce la normas sobre el pago de los artículos 1626 y siguientes del Código Civil; razón por la cual, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista por cumplimiento extemporánea, la entidad puede recibir lo que ejecute el contratista después de vencido el plazo del contrato, lo que se extiende a la exigibilidad de lo que está pendiente por cumplir.
Lo anterior, en la medida que «El contrato no podrá considerarse definitivamente concluido hasta tanto ambas obligaciones y derechos principales, la entrega y recepción –o puesta a disposición– de la obra o su producto […] no hayan sido cumplidos». De esta manera se concluye que el plazo no siempre tiene efectos extintivos en todas las tipologías contractuales.
En efecto, en la medida que suspenda la exigibilidad de las obligaciones, el «plazo» expreso es aquel estipulado en el contrato, en el cual las partes disponen un término específico para su cumplimiento. Esto significa que –antes del vencimiento– el contrato se encuentra en ejecución, y el contratista tiene ese tiempo para ejecutar las prestaciones a las cuales se comprometió en virtud de la suscripción del negocio jurídico.
En este «plazo» el contratista puede cumplir sus obligaciones anticipadamente1, pero el bien, obra o servicio solo le será exigible cuando venza el plazo. De acuerdo con la doctrina: 1 Código Civil, Artículo 1552. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 57 […] Vencido el plazo, la obligación se hace exigible, es decir, se transforma en obligación pura y simple, de donde se colige: 1) el acreedor puede ejercer todas las acciones que le competen; 2) el término de la prescripción del crédito comienza a contarse (art. 2535); 3) la obligación puede entrar en compensación (art.1715, ord. 3); 4) y, por regla general, el deudor queda constituido en mora (art. 1608, ord 1)2 (…) En cuanto a la incidencia del plazo de ejecución y el de vigencia del contrato en materia de incumplimiento, lo dicho demuestra que, sin perjuicio de la responsabilidad contractual, el vencimiento del plazo de ejecución en los contratos, verbigracia el de obra, no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término ni equivale a la imposibilidad de que el contratista realice prestaciones extemporáneas.
Esta tesis se sustenta en dos (2) argumentos: por un lado, el artículo 1625 del Código Civil no dispone que el vencimiento del plazo sea una forma de extinción de las obligaciones y, por otro, en las obligaciones de dar o hacer es posible conceder plazos de gracia”. En todo caso se concluye que el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de conceder plazos de gracia y en concordancia con esto el artículo 1715, inciso final, del Código Civil dispone “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”. 2 OSPINA FERNÁNDEZ, Op. Cit., p. 220 y 221 CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 58 De conformidad con todo lo anterior y teniendo en cuenta las normas civiles que rigieron la relación contractual que da origen a la presente controversia, este Tribunal encuentra que el vencimiento del plazo de ejecución en los contratos de obra o para la elaboración de estudios y diseños no impide que la entidad reciba las tareas realizadas fuera de este término, ni equivale a la imposibilidad de que, el contratista realice prestaciones extemporáneas.
En línea con estos argumentos, la Cláusula Quinta del Contrato No. 1-2-25400- 00819-2015 establece que: “En caso de que en la Etapa de Diagnóstico se establezca que no es necesario optimizar algún componente de un sistema, este no se ejecutará y por lo tanto, no se pagará suma alguna por la etapa diseño detallado. Para lo cual la EAB considera que son susceptibles de optimización 25 componentes en total los cuales se distribuyen así….” Así mismo, dentro de las obligaciones técnicas del contratista, contenidas en el Anexo 6 de los Términos de Referencia se estableció: “….Como particularidad para la ejecución del presente contrato se debe prever que no serán viabilizadas las solicitudes de modificación en plazo y/o adición de recursos que no tengan una justificación técnica, documental, procesal y estén estudiadas y aprobadas por la Interventoría del proyecto; y que sean presentadas con la debida anterioridad teniendo en cuenta el tiempo requerido para la consecución de recursos.
La presentación de una Solicitud de Modificación no implica la aprobación directa de la Solicitud. La CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 59 EAB-ESP no tramitará plazos ni hechos cumplidos. Las solicitudes de Modificación del plazo contractual que se sean motivadas por la demora en la obtención de permisos no serán aprobadas, pues se consideran atraso imputable al CONSULTOR por falta de planeación…” Por otro lado, es pertinente citar el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que como principio orientador general del Estatuto de Contratación sostiene que la contratación estatal tiene como fin, "la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines".
Pues bien, en el presente caso, este Tribunal encuentra que previo a la suscripción del acuerdo para la terminación del Contrato de Consultoría, la Interventoría y la EAAB, analizaron y determinaron afectaciones por el incumplimiento contractual evidenciado, encontrando dentro de ellas, perjuicios para la comunidad, incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de la Acción Popular y retraso en el plan de inversiones de la entidad.
Así mismo se encontró que la EAAB, por sugerencia de la interventoría, consideró la conveniencia o no, de hacer efectiva la cláusula penal, la manifestación expresa del contratista de contar con la voluntad de culminar con las obligaciones contractuales pendientes y el aval del interventor para lograr el acuerdo. Adicionalmente, se encontró acreditado dentro del expediente que, en las mesas realizadas en conjunto con la Supervisión, se dio conocimiento de la optimización que se proponía y que los componentes a desarrollar cumplían con las necesidades requeridas y evidenciadas en el diagnóstico, identificando que los componentes diseñados por el Consultor se integraron en el desarrollo del CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 60 contrato, con el propósito de no desfavorecer a la entidad contratante y el desarrollo del mismo.
En adición a lo anterior, de acuerdo a las socializaciones realizadas por parte del Convocante a la Red Matriz de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, nunca se hizo énfasis en el pago adicional de estas actividades, pues lo que se tuvo en cuenta fue que los trabajos adicionales realizados en Unicerros serían equivalentes a los trabajos no ejecutados en el Sistema Cerro Norte, lo anterior como el fin de no desfavorecer el buen desarrollo del contrato.
Por ello, es evidente para el Tribunal que oficio CIACO-CE-054-2018, emitido por e\la Interventoría el 21 de septiembre de 2018 no se constituye en una aprobación de pagos adicionales por los trabajos realizados en el Sistema Unicerros. Se concluye que CONSULOBRAS LTDA., desconoció e incumplió con sus obligaciones por lo cual debió realizar actividades complementarias para cumplir específicamente con la ejecución de los Productos 4 y 5 de la ejecución del contrato.
Inclusive, el contratista de manera expresa acepta su responsabilidad en el atraso presentado, al punto de aceptar compensar el perjuicio con un valor de 7´997.289. De manera que, al suscribirse el acuerdo entre las partes, es claro que ambas identificaron y aceptaron en ese momento el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, la posibilidad de culminar el objeto contractual y la voluntad por parte del contratista de culminar los pendientes y por parte de la Empresa de Acueducto de recibir los mismos, todo ello, dentro del marco del Contrato de Consultoría No. 1- 02-25400-00819-2015 y no como una adición del mismo.
Por lo cual, no es procedente la pretensión de CONSULOBRAS LTDA. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 61 11. Se declare que CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.), una vez finalizado el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819- 2015, siguió desarrollando actividades y labores relacionadas con el mismo.
Frente a esta pretensión, CONSULOBRAS LTDA., señala que, entre el 2 de agosto de 2017, -como fecha de terminación del contrato -y el 23 de febrero de 2018, fecha de la firma del inicio del Acuerdo para Terminación de los Estudios, la Convocante debió seguir ejecutando trabajos a pesar de que el contrato se encontraba terminado. Sostiene que, durante este lapso, se continuó trabajando con la Interventoría en la terminación de los trabajos pendientes para la finalización de los Productos 4 y 5 del contrato.
La Convocante cita el oficio No. EAB 25400-2017-2344 del 29 de septiembre de 2017, recibido el 2 de octubre de 2017, mediante el cual la DRMA informa que no existe ninguna definición pendiente por parte de la EAAB y que los diseños deben cumplir con la norma RETIE, incluyendo lo relacionado con la evaluación de la malla a tierra existente.
Por lo cual, procedió a realizar los ensayos de campo que estuvieron a cargo de la compañía Segeléctrica y tuvieron un costo de $6.009.500 incluido el IVA. Las actividades correspondientes a los literales (d) e (i) del RETIE, representaron un tiempo de ejecución y aprobación de 2 meses, incluido el análisis de los resultados y los diseños correspondientes.
Producto de estos ensayos de campo, la Convocante presentó Factura de venta No.13085. Finalmente, la aprobación del Producto No. 4, la obtuvo el 27 de noviembre de 2017 con el cumplimiento de los diseños ajustados con la norma RETIE, incluyendo lo relacionado con la evaluación de la malla a tierra existente. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 62 Frente a las actividades correspondientes al Producto No. 5, componente Especificaciones Técnicas y Presupuesto, el Convocante sostiene que dio cumplimiento al alcance fijado en los Términos de Referencia, trabajando con el formato M4FB0106F25- 06, el cual había sido enviado por la Supervisión mediante correo electrónico del 23 de mayo de 2017.
CONSULOBRAS LTDA., resalta que debió seguir realizando actividades aún después de haberse firmado el Acta de Terminación del Acuerdo del 23 de marzo de 2018, en lo que respecta a los trabajos con la interventoría para la terminación de los trabajos pendientes para la finalización de los Productos 4 y 5 Tomando los numerales 67 y 68 de la glosa (d) – Componente Eléctrico: 67.
Sostiene que no se pudo desarrollar el contrato dentro de los tiempos programados y debieron realizarse todos esos trabajos eléctricos adicionales, que no estaban en el presupuesto oficial que el Acueducto publicó en la Invitación Pública ICSM- 0804, como consecuencia de las demoras en la entrega de la información por parte de la EAB-ESP y en la no inclusión en el presupuesto de algunas actividades del área Eléctrica.
Por último, recuerda que, en diciembre de 2017, la Convocante y la Interventoría definieron el presupuesto objeto de remuneración y establecieron unos formatos que serían observados por las partes; pero que este trabajo habría sido desconocido en enero de 2018, puesto que la Interventoría dispuso que el presupuesto debía ser actualizado a los precios de ese mes.
Para la Convocante, esto le impuso una carga adicional no contemplada en el contrato que lesionaba su buena fe y le generaba graves pérdidas de tiempo y dinero. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 63 Frente a esta pretensión, el Tribunal se adhiere a todos los argumentos fácticos y jurídicos expresados en el numeral correspondiente a la pretensión anterior y que corresponden a lo encontrado dentro del expediente contractual y adiciona: Se reitera que debido a la terminación del plazo contractual el 2 de agosto de 2017, sin que el Convocante haya cumplido con sus obligaciones frente a la ejecución contractual respecto del alcance de los diseños, le quedó pendiente a la hoy Convocante atender observaciones de forma del producto 3 y entregar a satisfacción los productos 4 y 5, por lo cual, se inició el trámite de incumplimiento del contrato, el cual finalizó con un acuerdo entre las partes como solución a la controversia contractual y en atención a la manifestada voluntad del Convocante de terminar los diseños.
Este acuerdo consta en el Acta de ACUERDO PARA TERMINACIÓN DE LOS ESTUDIOS DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA 1-02-25400-0819-2015. Así mismo, este Tribunal encontró que, terminado el tiempo del acuerdo entre las partes, aún permanecían pendientes por atender por el Consultor, los cuales finalmente subsanó el 21 de noviembre de 2018, tal y como se puede evidenciar en el Acta de Entrega y Recibo Final del 21 de noviembre de 2018.
Con todo ello, no cabe duda de que en ningún momento se constituyeron hechos cumplidos, como quiera que todas las actividades realizadas por el Convocante se enmarcaron dentro del acuerdo pactado por el incumplimiento del alcance de los diseños por parte del mismo Consultor, es decir que obedecieron a actividades contractualmente pactadas.
En todo caso, se reitera que las actividades realizadas por el Convocante y que señala como “actividades adicionales” ya se encontraban dentro del alcance del contrato según lo requerido en los términos de referencia y por lo tanto no corresponden CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 64 “actividades adicionales” sino a pendientes de los productos 4 y 5, de manera que no pueden interpretarse que dichas actividades deben tener un valor adicional al contratado.
Se concluye que CONSULOBRAS LTDA., desconoció e incumplió con sus obligaciones, por lo cual, debió realizar actividades complementarias para cumplir específicamente con la ejecución de los Productos 4 y 5 de la ejecución del contrato. Inclusive, el contratista de manera expresa acepta su responsabilidad en el atraso presentado, al punto de aceptar compensar el perjuicio con un valor de 7´997.289.
De manera que, al suscribirse el acuerdo entre las partes, es claro que ambas identificaron y aceptaron en ese momento el retraso en el cumplimiento de las obligaciones, la posibilidad de culminar el objeto contractual y la voluntad por parte del contratista de culminar los pendientes y por parte de la empresa de acueducto de recibir los mismos, todo ello, dentro del marco del Contrato de Consultoría No. 1- 02-25400-00819-2015 y no como una adición del mismo.
Por lo cual, no es procedente la pretensión de CONSULOBRAS LTDA. 12. Que, como consecuencia de la anterior pretensión, se declare que se generaron mayores inversiones y sobrecostos al Contratista CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRASLTDA.), que deben ser reconocidos por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ –ESP No es procedente el reconocimiento de esta pretensión por parte del Tribunal, en primer lugar, porque tales inversiones y sobrecostos no se encuentran acreditados dentro del expediente contractual; y tampoco se encuentran valores debidamente demostrados ni discriminados correspondientes a tales inversiones y/o CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 65 sobrecostos.
En todo caso, este Tribunal, al analizar y estudiar el expediente contractual, encontró que de existir tales inversiones y sobrecostos, estas son de exclusiva responsabilidad del Convocante quien al haber incumplido el contrato, ocasionó que la entrega y recibo de los productos se postergaran por más de quince (15) meses de la fecha prevista contractualmente, generando afectaciones al contrato y a sus fines previstos.
Finalmente, se recuerda que, no se encontraron “actividades adicionales” ejecutadas sino por el contrario actividades que el Convocante debió ejecutar por encontrarse estas pendientes dentro de la ejecución contractual y que se encontraban previstas dentro de los términos de referencia del mismo contrato, razón por la cual esta pretensión no puede ser reconocida por el Tribunal. 13.
Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto se presentaron inconvenientes que le son atribuibles para el ingreso a los predios de tanques y estaciones de bombeo, así como para el ingreso de la Comisión de Topografía en agosto de 2016.
Respecto de los argumentos fácticos del contratista frente a esta pretensión, el Tribunal no encontró hechos específicos que acrediten lo expuesto por la Convocante más allá de los expuestos frente a la pretensión No. 8. Adicionalmente, el Tribunal no encontró elementos probatorios que sustenten esta pretensión respecto de inconvenientes para el ingreso a predios de tanques y estaciones de bombeo.
Por el contrario, se encontró oficios de la interventoría en los que manifiesta que nunca hubo problemas para el ingreso a los predios mencionados. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 66 Así pues y en concordancia con lo expuesto en el numeral 8° de las pretensiones, toda la gestión de recopilación de información para la ejecución del contrato, incluida la toma de información primaria y secundaria, estaba bajo la entera responsabilidad del consultor, quien debía programar las actividades con la suficiente antelación, con una programación de actividades a realizar y cumpliendo con todos los protocolos de seguridad exigidos para el ingreso de personal a las instalaciones de la EAAB.
Se insiste que frente a las RESPONSABILIDADES GENERALES DEL CONSULTOR, en el numeral 4.4., precisamente en el numeral 4.3 “obligaciones técnicas”, se adujo: “4.4.3.3 Investigación y recopilación de información La recopilación e investigación de toda la información técnica existente en EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ y en otras entidades, relacionada con el área de influencia del proyecto, comprende, entre otros…” Así mismo, en el anexo 6 CONDICIONES TÉCNICAS PARTICULARES, dentro de las obligaciones técnicas del contratista en la etapa de diagnóstico los términos establecieron: “1. investigación, recopilación y análisis de información Se deberá recopilar la información disponible en lo relacionado con antecedentes, daños, condiciones de operación y control de la infraestructura existente, geología, hidrología, hidráulica, sismología, vegetación, usos de la tierra y todo lo que se considere apropiado para adquirir un conocimiento global de la zona de interés con el CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 67 fin de cumplir con la finalidad del estudio.
Adicionalmente se consultará para el estudio la información geotécnica disponible en el Sistema de Información Geotécnica SISGEO. Reconocimiento de Campo y Diagnóstico. En general se deberán realizar visitas a los sitios de estudio para determinar la situación actual del área y del sistema matriz existente Y hacer un registro de la información tanto de la zona del proyecto como de su entorno, así como de las zonas de corredores para las eventuales variantes de las líneas de existentes, si aplica, mediante guías de campo complementadas con toma de videos y fotografías.
En caso de evidenciarse la necesidad de trabajar la estabilización de taludes, se debe hacer un reconocimiento detallado del macizo o zona inestable, indicando los diferentes tipos de roca y contactos litológicos, grietas, buzamientos, diaclasas, lo cual permitirá dar una descripción del estado actual de la zona en estudio, así como la elaboración de un plano geológico detallado del sitio.
Como resultado del reconocimiento de la zona se establecerán las posibles causas y se identificará el problema de tal forma que se pueda definir el mecanismo de falla y a partir de éste, concretar un programa de actividades que conduzcan a proponer alternativas de solución. Esta investigación deberá contemplar la consulta de la información disponible en la EAB, INGEOMINAS, FOPAE, IDU, UMV, y otras entidades, así como también los estudios hidráulicos y prediales.
El Consultor deberá recopilar en la Planoteca de la Empresa, en la Gerencia Zona 1 o en la Dirección de Red Matriz del Acueducto de Bogotá toda la información existente sobre la infraestructura a optimizar y los registros sobre la operación, mantenimiento y control e intervenciones anteriores que haya tenido el sistema. De igual CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 68 manera deberá recopilar toda la información necesaria (áreas, población, actividades económicas, uso del suelo, restricciones ambientales o legales, etc) para determinar las necesidades de expansión del sistema matriz cuya solución se prevé atender con este proyecto de optimización.” Así mismo, en las CONDICIONES Y TÉRMINOS DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM-0804-2014, se estableció: “ETAPA DE DIAGNÓSTICO En desarrollo de la etapa de diagnóstico el consultor deberá ejecutar como mínimo las siguientes actividades, y como producto de ello realizar un informe de diagnóstico para cada uno de los sistemas matrices objeto del proyecto. 1.
Investigación, recopilación y análisis de información Se deberá recopilar la información disponible en lo relacionado con antecedentes, daños, condiciones de operación y control de la infraestructura existente, geología, hidrología, hidráulica, sismología, vegetación, usos de la tierra y todo lo que se considere apropiado para adquirir un conocimiento global de la zona de interés con el fin de cumplir con la finalidad del estudio.
Adicionalmente se consultará para el estudio la información geotécnica disponible en el Sistema de Información Geotécnica SISGEO. (…) Esta investigación deberá contemplar la consulta de la información CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 69 disponible en la EAB, INGEOMINAS, FOPAE, IDU, UMV, y otras entidades, así como también los estudios hidráulicos y prediales.
El Consultor deberá recopilar en la Planoteca de la Empresa, en la Gerencia Zona 1 o en la Dirección de Red Matriz del Acueducto de Bogotá toda la información existente sobre la infraestructura a optimizar y los registros sobre la operación, mantenimiento y control e intervenciones anteriores que haya tenido el sistema. De igual manera deberá recopilar toda la información necesaria (áreas, población, actividades económicas, uso del suelo, restricciones ambientales o legales, etc) para determinar las necesidades de expansión del sistema matriz cuya solución se prevé atender con este proyecto de optimización.” (Subrayado fuera del texto original).
Lo cierto es que no se encuentra acreditado un incumplimiento del contrato por parte de la EAAB en lo tocante a obstaculizar el ingreso a los tanques y estaciones de bombeo, como quiera que, la recopilación de la información era de total responsabilidad del consultor, por lo cual, le correspondía solicitar la información, revisar y requerir la complementación de la misma o reiterar lo solicitado en caso de algún faltante, como efectivamente se realizó y se atendió por parte de la empresa de acueducto.
Además, este Tribunal reconoce que los procesos de recolección de información principal, complementaria, pendiente…etc., deben corresponder a un proceso propio de investigación, recopilación y análisis de información no ocurre en un único momento. Adicionalmente, es de precisar, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia: CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 70 “en la responsabilidad contractual imputable al Estado por el daño antijurídico imputable por incumplimiento, debe (i) identificarse la obligación exigible, y la acción u omisión con la que fue infringida, (ii) el daño emergente o lucro cesante ocasionado a la contratista con el incumplimiento de la obligación de su contraparte; y (iii) la relación de causa efecto entre la conducta con la que el demandado faltó a sus obligaciones y el menoscabo sufrido por el demandante”3 En todo caso, el contratista no logra acreditar los elementos para declarar la responsabilidad contractual de la EAAB, por lo cual se torna improcedente acceder a su pretensión. 14.
Se declare que el descuento aplicado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a la Contratista CONSULOBRAS S.A.S. (antes CONSULOBRAS LTDA.) por valor de $7.997.289 se fundamenta en supuestos incumplimientos del Contratista que son realmente consecuencia de los incumplimientos y demoras atribuibles a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP.
El Tribunal encontró que el valor indicado por el Convocante corresponde al acuerdo pactado entre las partes como tasación a los perjuicios causados a la EAAB por el incumplimiento al contrato por parte de CONSULOBRAS LTDA., en lo que 3 Ver entre otras, Sentencia del CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS.
Bogotá D.C., 10 de diciembre de 2021. Radicación: 68001-23-31-000-2011- 00650-01 (54140); Sentencia del CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 25 de marzo de 2015, exp. 37726; reiterado en la sentencia de la Subsección C del 28 de octubre de 2019, exp. 40992. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 71 respecta a errores de forma en la entrega del producto No. 3 y la entrega de los productos Nos. 4 y 5.
Este pago, avalado por la Interventoría, fue también aceptado por el Convocante y por la EAAB y está consignado en el acuerdo para la terminación del Contrato de Consultoría firmado el 10 de enero de 2018 y dado como solución a la controversia contractual generada tras el incumplimiento del consultor. En el acta consta el acuerdo de las partes en los siguientes términos: “El Consultor con el fin de reparar y compensar el perjuicio causado con su atraso a la EAB, acepta se le descuente de la rete garantía contractual la suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE ($7,997,289.00) PESOS M/CTE.
Por el concepto señalado en el numeral 2.3. de la presente acta de acuerdo”. “ De conformidad con los radicados EAB E-2017-084960, enviado el 22 de agosto de 2017 y EAB E-2017-098381 del 27 de septiembre de 2017, con los cuales se notifica y se rinde informe del presunto incumplimiento del contrato de consultoría 1-02-25400-0819-2015, respectivamente, la Interventoría realiza el balance de la entrega y observaciones, donde reitera el incumplimiento del contratista y que es procedente hace efectiva la cláusula penal pecuniaria, en forma proporcional al incumplimiento, es decir, la penal pecuniaria equivale al 10% del valor del contrato, esto equivale a $126,941,097, pero teniendo en cuenta que el incumplimiento físico por atrasos equivale al 6.3%, el valor a compensar a la EAB ESP corresponde a $7,997,289.” (…).
Por todo lo anterior, no es procedente el reconocimiento de esta pretensión por parte del Tribunal. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 72 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL SUBSANADA Y EXCEPCIONES INTERPUESTAS: La parte Convocada contestó la demanda subsanada en la oportunidad legal, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros, y formuló la siguiente excepción, cuyo fundamento fáctico se resume a continuación: -Ausencia de presupuestos para la declaratoria de responsabilidad contractual a cargo de la EAAB ESP- Excepción de contrato no cumplido.
Frente a la pretensión declarativa No. 4 sostuvo que de conformidad con los términos de referencia, numeral 4.4.1, la responsabilidad de desarrollar todas las actividades previas al inicio del contrato se encontraba a cargo del consultor, quien así lo aceptó en el numeral 1 de la carta de presentación de la oferta. También afirma que no se observa un plazo más allá de lo habitual en este tipo de procesos que infiera una omisión o falta de gestión por parte de la EAAB y que no había existido reclamación respecto de este asunto.
En lo que respecta a la pretensión declarativa No. 6, señaló que en la visita de Interventoría del 2 de agosto de 2017 se evidenció que los productos 4 y 5 no cumplían técnicamente y por ello no serían aprobados por la interventoría. Afirma que, la interventoría con el oficio CIACO-CE-293-2017 del 22 de agosto de 2017 notificó a la EAAB el incumplimiento del Contrato de Consultoría, y con el CIACO- CE-296-2017 del 25 de septiembre de 2017 rindió informe de evaluación contractual, el cual fue remitido a la Oficina de Asesoría Legal el 19 de octubre de 2017.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 73 Adiciona que la interventoría mediante oficio CIACO-CE-302-2017 del 6 de octubre de 2017, manifestó que el Consultor seguía trabajando y que tenía la voluntad de cumplir con la entrega de los productos pendientes, expresando su voluntad de seguir con las revisiones sin costo adicional; por lo que la Oficina de Asesoría Legal encontró viable la firma del acuerdo, en busca de la satisfacción de la necesidad del proyecto.
El 27 de noviembre de 2017 mediante oficio CIACO- CE-305-2017, la interventoría dio aprobación con salvedades al producto No. 4 y el el 13 de diciembre de 2017 remitió el producto en medio magnético para concepto de no objeción de la EAAB. Sostiene que el Convocante incumplió el contrato, por lo que estando inmersos en el consecuente proceso legal, era improcedente el pago del producto 4 (factura No. 1902) en el mes de diciembre de 2017, adicionalmente para la fecha de trámite tampoco se contaba con la no objeción del informe predial que hace parte del producto 4, ni con los soportes documentales para tramite.
Finalmente, el 8 de agosto de 2018 con el radicado EAAB No. E-2018-095428 la interventoría informó que el Consultor atendió las observaciones presentadas a los productos 3,4 y 5, razón por la cual es tramitada la factura del producto 5 en este periodo, con la salvedad que debían ser entregados los productos definitivos a la EAAB lo antes posible, los cuales son entregados el 21 de noviembre de 2018.
Por último, concluye que solo hasta que se solventaron las observaciones y se obtuvo el concepto de no objeción de la EAAB se dio trámite a la facturación, de manera que, el Convocante desconoce en su reclamación la forma de pago citada previamente, la cual además de la aprobación del producto por parte de la interventoría, requería de la no objeción por parte del acueducto, la cual se obtuvo a través de la presentación y socialización de los resultados con los CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 74 funcionarios de la DRMA de la EAAB.
En cuanto a la pretensión declarativa No. 7, el EAAB sostuvo que los productos fueron pagados de manera oportuna y en cumplimiento de la forma de pago, si existió algún perjuicio económico es el generado por el Convocante por la entrega a satisfacción de los productos quince (15) meses después de lo contractualmente pactado, generando no solo afectaciones por los sobrecostos producto de la contratación tardía de las obras, sino la afectación a los planes de inversión de la empresa.
Los supuestos perjuicios económicos alegados por el consultor no tienen sustento ni están probados. Respecto de la pretensión declarativa No. 8, la Convocada recordó que el Convocante tenía la responsabilidad de recopilar toda la información de la zona de estudio inclusive la disponible en la EAAB, es importante indicar que este producto según la forma de pago pactada tenía un costo de $253’882.193, incluyendo la gestión integral hasta la consecución y no la simple solicitud y espera de la respuesta por parte de las entidades.
Resalta que además de la obligación del consultor de gestionar la información necesaria, que las demoras en la entrega del producto 1, cuya programación de actividades a desarrollar es responsabilidad del Convocante, no se debió a la falta de información sino a falencias técnicas del contratista en el análisis de esta, lo cual es respaldado por la trazabilidad de la aprobación del producto 1.
Este fue inicialmente programado por el Convocante para el 9 de junio de 2016, sin embargo, según su solicitud de prórroga citada se contó con la totalidad de la información el 9 de agosto de 2016, se reprogramo la entrega para el 16 de septiembre de 2016, pero solo se contó con la aprobación de la interventoría hasta el 25 de noviembre de 2016.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 75 Frente a la pretensión declarativa No. 9 reiteró que la recopilación de información era responsabilidad de Consultor, y que por tal razón, las demoras si hubiesen existido no pueden ser adjudicadas a la EAAB.
Frente a la pretensión declarativa No. 10, el Convocado adujo que durante la vigencia del contrato el Convocante no radico solicitudes de reconocimiento y pago de trabajos y actividades adicionales. Frente a la ejecución de trabajos de campo para estudios de puesta tierra, indicó que estos se encontraban dentro del alcance del contrato según lo requerido en los términos de referencia. Por otra parte, frente a la reclamación de la ejecución de actividades adicionales, en especial la ejecución de mayores componentes de diseño que los previstos en los términos, señala que no fueron tramitados dentro del contrato como actividades adicionales, desconociendo sus obligaciones contractuales y generando hechos cumplidos que no fueron reconocidos por la EAAB.
En lo respectivo a la pretensión declarativa No. 11, el Convocado afirmó que debido a la terminación del plazo contractual el 2 de agosto de 2017 sin cumplir con el alcance de los diseños, al Convocante le quedó pendiente atender observaciones de forma del producto 3 y entregar a satisfacción los productos 4 y 5. Que en razón a ello se inició el trámite de incumplimiento del contrato, trámite que finalizó con un acuerdo entre las partes como solución a la controversia contractual y en atención a la manifestada voluntad del consultor de terminar los diseños.
También reitera que una vez terminado el tiempo del acuerdo quedaron pendientes por atender, los cuales fueron subsanados según acta de entrega y recibo final el 21 de noviembre de 2018. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 76 Concluye que contrario a lo afirmado de mala fe por el contratista al pretender constituir hechos cumplidos, tales actividades se enmarcaron dentro del acuerdo pactado debió al incumplimiento del alcance de los diseños por parte del consultor.
En cuanto a la pretensión declarativa No. 12, la EAAB reiteró que el único responsable de las alegadas mayores inversiones y sobrecostos que por demás no se acreditaron es el Convocante, quien al haber incumplido el contrato, ocasiono que la entrega y recibo de los productos se postergaran por más de quince (15) meses de la fecha prevista contractualmente, generando por el contrario un perjuicio para la EAAB en la contratación de las obras y el cumplimiento de los planes de inversión de la Empresa.
Respecto de la pretensión declarativa No. 13, el Acueducto adujó que la toma de información primaria y secundaria, estaba bajo la entera responsabilidad del Convocante, quien debía programar las actividades con la suficiente antelación, con una programación de actividades a realizar y cumpliendo con todos los protocolos de seguridad exigidos para el ingreso de personal a las instalaciones de la EAAB; todo lo cual según la EAAB incumplió. Aunado a lo anterior, frente a la pretensión declarativa No. 14, el Acueducto preciso que dicho valor, enunciado por el Convocante, no es un descuento que aplicara la EAAB de manera unilateral como lo manifiesta el Convocante, sino que este valor corresponde a lo pactado entre las partes como una tasación de los perjuicios causados a la EAAB por el incumplimiento del contrato.
Sostiene que dicho pago fue aceptado por el Convocante y está consignado en el acuerdo para la terminación del contrato de consultoría firmado el 10 de enero de 2018 y dado como solución a la controversia contractual generada tras el incumplimiento del consultor. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 77 - Análisis del Tribunal: Para este Tribunal Arbitral la excepción de contrato no cumplido propuesta por el Convocado es parcialmente procedente con fundamento en los siguientes argumentos: Este Tribunal encontró que el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015 fue suscrito el 14 de diciembre de 2015 con el objeto de elaborar los “Estudios y Diseños para la Optimización de los Sistemas Matrices de Acueducto del Sector Norte de los Cerros Orientales”.
Es también de resaltar que de conformidad con la Cláusula Novena del contrato, el mismo “se rige en general por las normas civiles y comerciales vigentes, salvo los aspectos particulares regulados por el Manual de contratación del ACUEDUCTO DE BOGOTÁ”. Así mismo, se consideran parte del contrato: 1) las Condiciones y Términos de la Invitación, modificaciones, aclaraciones, formularios de preguntas y respuestas y demás documentos de la invitación; 2) oferta del consultor en aquellas partes aceptadas por el Acueducto de Bogotá; 3) Ordenes escritas al Consultor para la ejecución de los trabajos; 4) Orden de iniciación y demás actas elevadas durante la ejecución del contrato 5) Anexos, bitácora, demás actas y documentos que suscriban las partes contratantes.
En efecto de conformidad con los términos de referencia, la etapa de planeación del contrato, previa a la firma del acta de inicio es de responsabilidad de la Consultoría en razón a que debe entregar todos los documentos de carácter técnico y jurídicos necesarios para obtener la aprobación de la interventoría y dar inicio al contrato. En otras palabras de conformidad con las Condiciones y Términos de la Invitación Pública No. ICSM-804-2015, se estableció la planificación con un enfoque sistémico, CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 78 del desarrollo del objeto contratado con el fin de asegurar que se comprenden y satisfacen los requisitos establecidos en los términos del contrato.
De conformidad con los mismos términos, las primeras cinco actividades, se encontraban a cargo del consultor. De igual forma, se consignó: “ 4.4.1.2 Metodología y programación de las actividades del proyecto El CONSULTOR deberá presentar para aprobación de EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, la metodología a seguir en la ejecución de las actividades propias del proyecto, en donde se definan los recursos humanos, físicos, tecnológicos y financieros a ser utilizados en el desarrollo del proyecto.
El CONSULTOR deberá presentar a la INTERVENTORÍA, dentro de su plan de calidad, la programación y control del proyecto, que deberán cumplir con los requisitos establecidos en la norma NS-048 “Programación y control de proyectos” de EL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, que incluye adicionalmente en el punto 4.2.4 el esquema del Valor Ganando. Este programa deberá contener la secuencia detallada, duración” Quedó acreditado que según Memorando Interno No. 25400-2016-0682 de abril 22 de 2016 y el Acta de Terminación del Contrato de Interventoría, el Contrato de Interventoría inició el 15 de diciembre de 2016.
En el marco del contrato de interventoría y para dar inicio al contrato de consultoría, mediante los radicados Nos. CIACO-CE-004-2016 y CIACO-CE-005-2016, de los días 12 y 15 de febrero de 2016 respectivamente, el CONSORCIO INTERVENTORÍA AGUAS CERROS NORORIENTALES manifiesta a la Consultoría cuales son los requisitos que debe cumplir para contar con la aprobación del Plan de Calidad y las Hojas de Vida.
Si bien los requisitos para el inicio del contrato se encontraban consignados desde la publicación de los términos de la invitación No. ICSM-0804-2015, la interventoría CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 79 mediante oficio CIACO-CE-008-201 remitido el día 16 de febrero de 2016 vía correo electrónico a CONSULOBRAS LTDA., relacionó los requisitos que se deben cumplir para el inicio del contrato, los cuales corresponden al Plan de Calidad, Plan de Inversión del Anticipo y apertura de la fiducia para la consignación del anticipo.
Este Tribunal encontró que, luego de una serie de comunicaciones entre Interventoría y Consultor, en las cuales se solicitaba al Consultor el ajuste de documentos e información para dar inicio al Contrato de Consultoría, luego de la reunión realizada el 1 de marzo de 2016 con el Supervisor del Contrato, el 03 de marzo, por medio de los radicados CIACO-CE-015-2016 y CIACO-CE-016-2016, la Interventoría solicitó a la Consultoría las certificaciones de la experiencia acreditada de las hojas de vida de los profesionales propuestos por parte de CONSULOBRAS LTDA., y los porcentajes de dedicación de los profesionales propuestos en su Plan de Calidad con el fin de evitar inconvenientes en la ejecución contractual.
Posteriormente, se encontró que mediante correo electrónico del 11 de marzo de 2016, CONSULOBRAS LTDA., informó a la interventoría y al Acueducto sobre la apertura de la cuenta del anticipo y solicitó el inicio al contrato el siguiente 14 de marzo de 2016. Como respuesta, mediante oficio CIACO-CE-019-2016 de fecha 16 de marzo la interventoría aprobó el Plan de Calidad de la Consultoría (incluyendo las hojas de vida del personal), dando cumplimiento a los documentos exigidos en los Términos de Referencia para el inicio del contrato.
En consecuencia, el 08 de abril, Consultoría e Interventoría llevaron a cabo la socialización del estado de los contratos en las instalaciones de la EAAB, estableciendo como orden de inicio del contrato la fecha del 11 de abril de 2016 y para la consultoría el 18 de abril del mismo año. Sin embargo, hasta el 18 de abril CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 80 de 2016 las partes suscribieron Acta de Inicio al contrato y mediante memorando interno No. 25400-2016 del 22 de abril de 2016, remitido por la Dirección Red Matriz Acueducto a la Dirección de Contratación y Contratación se remitió el documento original denominado Orden de Iniciación. Es entonces evidente que si bien se presentó una demora por parte del Acueducto y de la Interventoría para suscribir el contrato, esta se dio única y exclusivamente luego del 16 de marzo de 2016, pues es evidente que antes de esta fecha los retrasos e incumplimientos son totalmente atribuibles al Convocante en lo que respecta a la entrega de documentos e información necesaria para la suscripción del Acta de Inicio.
IV. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso dispone: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. (…) CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 81 También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. Conforme a lo expuesto por el Tribunal en el numeral 2.8.3. de las consideraciones y dado que la condena solicitada prosperó parcialmente, no hay lugar a la aplicación de la sanción concebida en el mencionado artículo 206 del Código General del Proceso.
V. COSTAS Las costas están constituidas por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso y por las agencias en derecho. Aunque la controversia ventilada se sujeta a la Ley 1563 de 2012, que no regula las costas y agencias, en virtud de lo previsto por el artículo 1º del Código General del Proceso se aplica este estatuto, por demás aplicable en el presente asunto de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En lo atinente al caso, el inciso primero del numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 82 queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. A su turno el inciso 5 del mismo artículo dispone: 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Acatando la regla fijada en el artículo citado, y teniendo en cuenta que: (i) el monto de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral subsanada ascendía a CIENTO CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS M/CTE ($104.094.912); y (ii) el valor de las pretensiones reconocidas con el presente laudo asciende a la suma de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($8.198.508), este Tribunal condenará en costas a la parte Convocante sobre el 92% del valor decretado como gastos y honorarios del Tribunal mediante Auto No. 11 de 9 de mayo de 2022.
En atención a que el monto total fijado como honorarios corresponde a la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($10.559.664), de los cuales cada parte pagó lo correspondiente al 50% (esto es $5.279.832), la Convocante deberá pagar a favor de la Convocada la suma de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($4.435.059), valor que resulta de restar al 92% del valor total de los honorarios (lo que corresponde a $9.714.890,88) el 50% que fue asumido por la Convocante.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 83 Adicionalmente, y teniendo en cuenta la duración del trámite arbitral así como el despliegue probatorio del mismo, el Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($5.204.746), que corresponde al 5% del valor de las pretensiones formuladas, lo anterior, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal condenará a la Convocante a pagar a la Convocada la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($9.639.805) correspondiente a la sumatoria entre el valor fijado como costas y agencias. En mérito de lo anterior el Tribunal, IV. PARTE RESOLUTIVA. Primero: Declarar que el 14 de diciembre de 2015 se celebró entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, como contratante, y la sociedad CONSULBRAS LTDA., como contratista, el Contrato de Consultoría No. 1- 02-25400-00819-2015.
Segundo: Declarar que el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015 es el resultado de haberse agotado el proceso de selección de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM0804-2015 de octubre de 2015. CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 84 Tercero: Declarar que las Condiciones y Términos de Referencia de la INVITACIÓN PÚBLICA No. ICSM-0804-2015 son vinculantes para el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400-00819-2015.
Cuarto: Declarar que prospera parcialmente la excepción de Contrato no cumplido propuesta por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Quinto: Declarar que prospera parcialmente la pretensión cuarta de la demanda, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP incumplió el Contrato de Consultoría No. 1-02-25400- 00819-2015 del 14 de diciembre de 2015, por cuanto presentó una demora de un mes y 2 días en la firma del Acta de Inicio u orden de iniciación del Contrato.
Sexto: Como consecuencia de lo anterior condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a pagar a CONSULOBRAS S.A.S. la suma de OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($8.198.508) M/Cte. Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia Octavo: En los términos expuestos en la parte motiva de este laudo, condenar a CONSULOBRAS S.A.S. a pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($9.639.805) por concepto de costas y agencias en derecho.
CONSULOBRAS S.A.S. VS EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP 131734 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 85 Noveno: Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes. Décimo: Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”.
Décimo Primero: Disponer que en firme esta providencia el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012). Notifíquese y cúmplase, SANDRA RODRÍGUEZ MORA Árbitro Única MARÍA ISABEL PAZ NATES Secretaria