TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., 26 de octubre de 2016.
Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite, y en la fecha señalada para la Audiencia de Laudo, el Tribunal Arbitral profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. Parte Convocante Es AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, creada mediante la Ley 1507 de 2012, identificada con NIT 900.517.646-2, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C.. La Convocante está representada legalmente por su Directora y Representante Legal, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación actualmente Ángela María Mora Soto.
En adelante, para efectos de este Laudo se denominará, indistintamente, como la ANTV, la Convocante o la Parte Convocante. 1.2. Parte Convocada Es CARACOL TELEVISIÓN S.A., sociedad anónima constituida a través de la escritura pública número 4656 otorgada el 28 de agosto de 1969 otorgada en la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., a la cual corresponde el NIT 860.025.674-2.
Esta sociedad está representada legalmente por GONZALO ANTONIO CÓRDOBA MALLARINO, o por quien haga sus veces. En adelante, para efectos de este Laudo, dicha parte se denominará, indistintamente, como el Concesionario, la Convocada o la Sociedad Convocada; y cuando se la mencione en conjunto con RCN Televisión S.A., se aludirá a los Canales Incumbentes.
2. PACTO ARBITRAL Entre las partes se celebró el Contrato de Concesión No. 136 de 19971 –en adelante también podrá aparecer simplemente como el Contrato de Concesión o el Contrato– con el propósito de entregar la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2. Dicho Contrato ha sido objeto de varias modificaciones a través de otrosíes2, entre ellos, el otrosí número 4 de fecha 9 de enero de 2009, en el cual fue incluido el pacto arbitral vigente entre las partes, que es del siguiente tenor: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista “A” de dicho Centro; b) La 1 Folios 4 a 23 del Cuaderno de Pruebas número 1. 2 Folios 24 a 102 del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal causales y efectos de la cláusula de caducidad”3.
3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. Mediante escrito radicado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 30 de mayo de 2014, Autoridad Nacional de Televisión solicitó la integración de tribunal de arbitramento y formuló demanda en contra de Caracol Televisión S.A., cuyas pretensiones principales y subsidiarias obran a folios 34 a 36 del Cuaderno Principal número 1. 3.2.
Previa designación de los árbitros4, aceptación oportuna de estos5, y citación a audiencia, el 9 de febrero de 2015 se instaló el Tribunal6, designó Presidente y Secretaria. 3.3. En la misma audiencia, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado al Ministerio Público y a la Sociedad Convocada, quien se notificó personalmente de dicho auto por conducto de apoderado judicial el 2 de marzo de 20157, en término contestó la demanda8, se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones las siguientes: falta de jurisdicción y/o competencia del Tribunal; falta de derecho del demandante; pago; culpa de la víctima; venir contra acto propio; contratante incumplido; compensación; ausencia de causa; inexistencia de responsabilidad de la convocada; prescripción y/o caducidad, cosa juzgada; incumplimiento de la obligación de la convocante de mitigar el supuesto daño, inexistencia de la obligación de indemnizar, nulidad relativa y todas las demás que se encuentren probadas9. 3 Folio 67 del Cuaderno de Pruebas número 1. 4 Folios 74 a 82 del Cuaderno Principal número 1. 5 Folios 83 a 95 del Cuaderno Principal número 1. 6 Acta número 1, folios 138 a 142 del Cuaderno Principal número 1. 7 Folio 151 del Cuaderno Principal número 1. 8 Folios 156 a 183 del Cuaderno Principal número 1. 9 Folios 173 a 175 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.4. Igualmente, en la oportunidad legal, Caracol Televisión S.A. formuló demanda de reconvención10 en contra de Autoridad Nacional de Televisión, cuyas pretensiones obran a folios 184 y 185 del Cuaderno Principal número 1. 3.5.
De esta demanda también se surtió el correspondiente trámite de admisión y traslado11, y en oportunidad, Autoridad Nacional de Televisión dio contestación a la misma12, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones de mérito las siguientes: cosa juzgada – falta de competencia; inexistencia de identidad de causa – imposibilidad de compensar; ausencia de identidad entre los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la valoración de la concesión del tercer canal y los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la prórroga del contrato de concesión – valores financieramente no conmutables; pago de lo debido y la genérica13. 3.6.
Como ordena la ley, se corrió traslado de las correspondientes excepciones14, se citó15 y agotó la audiencia de conciliación16 –la cual se declaró fracasada–,y se fijaron los honorarios y gastos del presente trámite, que fueron pagados por ambas partes por mitades17. 3.7. El 24 de noviembre de 2015, en la primera audiencia de trámite –Acta número 10–18, el Tribunal resolvió “declararse competente, en los términos indicados en la parte motiva, para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre Autoridad Nacional de Televisión, de una parte, y Caracol Televisión S.A., por la otra, todas comprendidas en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y contenidas en la demanda principal, la demanda de reconvención, sus contestaciones, excepciones perentorias y réplicas”, providencia respecto de la cual, ambas partes formularon recurso de reposición, los cuales fueron resueltos –negando su prosperidad– mediante auto número 11, contenido en la misma acta.
Las 10 Folios 184 a 204 del Cuaderno Principal número 1. 11 Acta No. 4 con fecha del 18 de junio de 2015, folios 222 a 223 del Cuaderno Principal número 1. 12 Folios 229 a 254 del Cuaderno Principal número 1. 13 Folios 244 a 251 del Cuaderno Principal número 1. 14 Folio 263 del Cuaderno Principal número 1. 15 Acta No. 6 con fecha del 31 de agosto de 2015, folios 294 a 295 del Cuaderno Principal número 1 y Acta 7 del 14 de septiembre de 2015, folios 305 a 306 del mismo cuaderno. 16 Acta 8 del 8 de octubre de 2015, folios 310 a 324 del Cuaderno Principal número 1. 17 Folio 326 del Cuaderno Principal número 1. 18 Folios 343 a 360 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación razones esgrimidas por las partes corresponden a las que también plantearon por la vía de excepciones de mérito, que serán consideradas en esta providencia; los argumentos del Tribunal para resolver los recursos referidos, también serán rememorados en este Laudo. 3.8.
En dicha audiencia, luego de que cobrara ejecutoria la providencia de asunción de competencia, por auto número 12, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, que a continuación se relacionan incluyendo tanto las aportadas por ellas como las practicadas dentro del trámite, así: 3.8.1. Los documentos aportados por las partes con sus respectivos escritos19 y aquellos que llegaron como respuesta a los Oficios dirigidos al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –MINTIC–; a la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC– y a la Autoridad Nacional de Televisión – la ANTV– por petición de la Sociedad Convocada. 3.8.2.
Las experticias aportadas por la ANTV, elaboradas por (i) Juan Daniel Oviedo y (ii) Enrique Villota L.; y las aportadas por la Sociedad Convocada, elaboradas por Mauricio López Calderón. De todas la experticias se corrieron los respectivos traslados a la parte contraria en debida forma. Respecto de quienes elaboraron las referidas experticias, y a solicitud de parte, se fijó fecha para recibir sus respectivos interrogatorios, de lo cual luego desistieron los respectivos peticionarios de la prueba. 3.8.3.
Los testimonios de Sofia Arango Arango20, Carlos Gustavo Arrieta Padilla21, María del Pilar Bahamón Falla22, Jaime Eduardo Rincón Cerón23, Alberto Carrasquilla Barrera24, Mariana Viña25 y Julio Villarreal26, a petición de la Convocante. 19 Cuadernos de Pruebas números 1, 2 y 3 hasta el folio 550. 20 ANT desistió de este testimonio, lo cual fue aceptado por el Tribunal de Arbitraje mediante auto número 15 del 18 de enero de 2016, Acta número 12, folios 384 a 387. 21 Recibido en audiencia practicada el 18 de enero de 2016, Acta número 12, folios 384 a 387 del Cuaderno Principal número 1. 22 Recibido en audiencia practicada el 19 de enero de 2016, Acta número 13, folios 388 a 391 del Cuaderno Principal número 1. 23 Recibido en audiencia practicada el 19 de enero de 2016, Acta número 13, folios 388 a 391 del Cuaderno Principal número 1. 24 Recibido en audiencia practicada el 22 de febrero de 2016, Acta número 15, folios 404 a 409 del Cuaderno Principal número 1. 25 Recibido en audiencia practicada el 20 de enero de 2016, Acta número 14, folios 394 a 399 del Cuaderno Principal número 1. 26 Recibido en audiencia practicada el 20 de enero de 2016, Acta número 14, folios 394 a 399 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.8.4. Las pruebas trasladadas del proceso arbitral adelantado entre las mismas partes y que culminó con Laudo de 7 de noviembre de 2012, proferido por los señores árbitros Gilberto Peña Castrillón, Presidente, César Hoyos Salazar y Fernando Pabón Santander, para lo cual se ordenó oficiar a la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá D.C., a petición de ambas partes. 3.8.5.
La Sociedad Convocada solicitó el interrogatorio de parte de la representante legal de la Convocante, prueba negada por el Tribunal que en cambio dispuso que se rindiera el informe en los términos del artículo 195 del Código General del Proceso, el cual se rindió mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2016. 3.8.6. En la misma providencia se negó la práctica de un dictamen pericial financiero por parte de un perito profesional en economía con experiencia en finanzas y valoración de empresas solicitado por ANT, en los términos del artículo 226 del Código General del Proceso, por coincidir con el objeto del dictamen elaborado por Juan Daniel Oviedo, presentado como experticia de parte e incorporado como prueba al proceso, lo cual fue objeto de recurso por el apoderado de la Convocante, resuelto desfavorablemente; sin embargo, en la misma providencia se decidió que el perito Juan Daniel Oviedo ampliara, a costa de la Convocante, el espectro temporal del dictamen de su autoría, presentado por Autoridad Nacional de Televisión, en el sentido de extender sus ejercicios de valoración, con las mismas metodología y variables ya utilizadas en el documento inicial aportado al proceso, hasta el año 2016, vale decir, considerando la entrada del tercer canal en el año 2017, y se otorgó plazo para esos efectos, dentro del cual fue efectivamente aportado, surtiéndose el correspondiente traslado. 3.8.7.
En cuanto a la inspección judicial con exhibición de documentos solicitada por la ANTV para ser practicada en su propia sede, el Tribunal negó su práctica, decisión que no fue objeto de censura. 3.8.8. La decisión sobre la inspección con exhibición de documentos a ser practicada en la sede de la ANTV por petición de la Convocada se pospuso hasta tanto Autoridad Nacional de Televisión diera respuesta al oficio número 003 mediante el cual le fue requerida variada información sobre el contrato y otros TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación aspectos, y, de esa manera, el Tribunal pudiera determinar si tal diligencia resultaba necesaria. 3.9.
En el término de traslado correspondiente, la Sociedad Convocada se pronunció sobre el dictamen pericial de parte elaborado por Enrique Villota, y para controvertirlo aportó la experticia elaborada por Mauricio López Calderón27. A su vez, la ANTV se pronunció sobre la experticia de parte elaborada por Mauricio López Calderón, y aportó informe de Enrique Villota, también para controvertirlo28. 3.10.
Como ya se anotó, las partes posteriormente prescindieron de interrogar a los peritos que elaboraron las experticias de parte aportadas al trámite, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante auto número 20 del 22 de febrero de 201629. 3.11. En el término señalado por el Tribunal, la representante legal de la ANTV rindió el informe decretado por el Tribunal30, informe que fue puesto en conocimiento de la peticionaria de la prueba31, quien se pronunció sobre el mismo32. 3.12.
Aun cuando las partes acordaron revisar conjuntamente la información que aportaría la ANTV como respuesta al oficio ordenado por el Tribunal33 y, en efecto, la ANTV aportó la documentación que estimó pertinente34, la Convocada insistió en la práctica de la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos35, solicitud que fue atendida media auto número 28 del 20 de junio de 201636.
Dicha diligencia se llevó a cabo los días 28 de junio y 27 de julio de 2016.37 27 Folio 372 del Cuaderno Principal número 1 y 569 a 580 del Cuaderno de Pruebas número 3. 28 Folios 401 y 402 del Cuaderno Principal número 1 y 178 a 182 del Cuaderno de Pruebas número 5. 29 Acta 15, folios 404 a 409 del Cuaderno Principal número 1. 30 Folios 191 a 200 del Cuaderno de Pruebas número 5. 31 Auto 21 del 16 de marzo de 2016, Acta 16, folios 423 a 425 del Cuaderno Principal número 1. 32 Folios 429 a 448 del Cuaderno Principal número 1. 33 Acta 16 del 16 de marzo de 2016, folios 423 a 425;
Acta 17 del 4 de mayo de 2016, folios 449 a 450, Acta 18 del 12 de mayo de 2016, folios 499 a 501; Acta 19 del 20 de mayo de 2016, folios 522 a 526, todos del Cuaderno Principal número 1. 34 Folio 502 del Cuaderno Principal y folios 209 a 702 del Cuaderno de Pruebas número 5 y Cuadernos de Pruebas números 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 (hasta folio 594). 35 Folio 590 a 598 del Cuaderno Principal número 1. 36 Acta 21, folios 599 a 602 del Cuaderno Principal número 1. 37 Actas 22 y 23, folios 603 a 611 y 623 a 626 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.13. En cuanto a las pruebas trasladadas, con ocasión del oficio remitido por el Tribunal38, la Notaría Veinte del Círculo de Bogotá D.C. remitió el Dictamen Pericial rendido por Julio Villarreal (con sus aclaraciones y complementaciones) y el testimonio rendido por el doctor Alberto Carrasquilla Barrera39.
Posteriormente, las partes de mutuo acuerdo aportaron piezas procesales del expediente40 correspondiente al proceso arbitral adelantado anteriormente entre las mismas partes y solicitaron oficiar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado con el fin de que del mismo expediente el cual se encuentra en esa Corporación en el trámite de una tutela, remitiera copia del testimonio rendido por Jorge Martínez, lo cual así se hizo41.
Como respuesta a este oficio, el Consejo de Estado remitió el testimonio requerido42. 3.14. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC–43, y la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC–44, dieron respuesta a los Oficios remitidos. 3.15. Mediante auto número 26 del 10 de junio de 201645, el Tribunal, de oficio, dispuso incorporar como prueba documental, la copia de la nota de prensa de la ANTV denominada “Luz verde para más opciones de televisión en Colombia” y la Copia del “Cronograma Canal UNO y tercer canal…”, adjuntada por la Convocada con un memorial de solicitud de nuevas pruebas46 respecto del cual se pronunció el Tribunal en los términos que constan en providencia que forma parte del acta número 20. 3.16.
Terminada la etapa probatoria, se señaló fecha para la presentación de los alegatos de conclusión de las partes47, quienes, por conducto de sus apoderados, en audiencia del 6 de septiembre de 201648 expusieron sus alegatos de manera oral, y al final presentaron los correspondientes escritos.49 38 Folio 556 del Cuaderno de Pruebas número 3. 39 Folios 1 a 516 del Cuaderno de Pruebas número 4 y 1 a 177 del Cuaderno de Pruebas número 5. 40 Folio 533 a 534 del Cuaderno Principal número 1 y Folios 596 a 690 del Cuaderno de Pruebas número 13 y 1 a 573 del Cuaderno de Pruebas número 14. 41 Folio 574 del Cuaderno de Pruebas número 14. 42 Folios 580 a 598 del Cuaderno de Pruebas número 14. 43 Folios 203 a 208 del Cuaderno de Pruebas número 5 y 575 y 576 del Cuaderno de Pruebas número 14. 44 Folios 630 a 632 del Cuaderno de Pruebas número 3. 45 Acta número 20, folios 579 a 587 del Cuaderno Principal número 1. 46 Folios 458 a 498 del Cuaderno Principal número 1. 47 Acta 24 del 3 de agosto de 2016, folios 639 a 643 del Cuaderno Principal número 1. 48 Folios 1 a 3 del Cuaderno Principal número 2. 49 Folios 4 a 132 el de la Convocante y folios 133 a 188 el de la Convocada del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.17. El 30 de septiembre de 2016, el señor Procurador 9 Delegado Judicial II emitió su concepto.50 3.18.
El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.51 3.19. Concluida cada etapa del proceso, el Tribunal, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 132 del Código General del Proceso y 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puso de presente que no observaba en lo actuado ningún motivo que pueda configurar causal de nulidad y requirió a las partes y al Ministerio Público para que si estimaban que existía de inmediato lo pusieron de presente, frente a lo cual, en todas las oportunidades, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.
4. LA DEMANDA PRINCIPAL Y SU CONTESTACIÓN Se resumen la demanda principal y la respectiva la contestación, incluida la mención de las excepciones perentorias, como fueron presentadas por las partes, así: 4.1. La demanda principal En la demanda principal fueron planteadas las siguientes pretensiones: “IV. PRETENSIONES Con base en los hechos anteriormente enunciados, solicito al H. Tribunal de Arbitramento que profiera laudo arbitral en el cual se despachen favorablemente las siguientes declaraciones y condenas: - PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.
PRIMERA PRINCIPAL-. Que se DECLARE la fuerza de cosa juzgada derivada del Laudo del 7 de noviembre de 2012 proferido con ocasión de las controversias 50 Folios 272 a 375 del Cuaderno Principal número 2. 51 Acta 25 del 6 de septiembre de 2016, folios 1 a 3 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación surgidas entre la CNTV y el Concesionario, en cuanto a que la no entrada en operación del tercer canal, constituye una circunstancia extraordinaria a la prevista por las partes al momento de la celebración de la prórroga del Contrato de Concesión que resulta excesivamente onerosa para la ANTV. 2.
SEGUNDA PRINCIPAL-.Que, como consecuencia de la declaración anterior, se DECLARE la fuerza de cosa juzgada derivada del Laudo del 7 de noviembre de 2012 proferido con ocasión de las controversias surgidas entre la CNTV y el Concesionario, en cuanto a la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que debe ser reestablecido, desequilibrio consistente en el mayor valor que corresponde por estar siendo ejecutada la prórroga con solo dos canales de televisión privada nacional, cuando lo que se previó para valorar dicha prórroga fue la participación del tercer canal a partir del primero (1°) de julio de 2010. - PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y A LA SEGUNDA PRETENSIONES PRINCIPALES: A. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL-.
Que se DECLARE que la no entrada en operación del tercer canal determinan que la prórroga del Contrato de Concesión se ha ejecutado en circunstancias imprevisibles y extraordinarias que resultan excesivamente onerosas para la ANTV. B. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL-.Que se DECLARE, como consecuencia de la declaración derivada de la pretensión primera principal o de la subsidiaria de la primera principal, la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que debe ser reestablecido, desequilibrio consistente en el mayor valor que corresponde por estar siendo ejecutada la prórroga con solo dos canales de televisión privada nacional, cuando lo que se previó para valorar dicha prórroga fue la participación del tercer canal. 3.
TERCERA PRINCIPAL-. Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2, parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la prórroga al Contrato de Concesión por la no entrada en operación del tercer canal, correspondiente al impacto que se pruebe al momento de expedición del Laudo, con todas las actualizaciones y reconocimientos que de ello se deriven. - SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Si el H. Tribunal negare las pretensiones principales y su primer grupo de subsidiarias anteriores, solicito se sirva despachar favorablemente las siguientes: A. PRIMERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.- Que se declare que la no entrada en operación del Tercer Canal, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la prórroga del Contrato de Concesión, ha causado un enriquecimiento sin justa causa para el Concesionario consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el valor de la Prórroga, y en el detrimento correlativo de la ANTV consistente en la ejecución de la concesión sin la participación del Tercer Canal, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión. B. SEGUNDA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.- Que se declare que con base en la circunstancia anterior deberá repararse el detrimento patrimonial sufrido por la ANTV, en cuanto que la prórroga al Contrato de Concesión se ejecuta sin la participación del Tercer Canal, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión. C. TERCERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.- Que con base en las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación declaraciones anteriores del presente acápite o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la prorroga al Contrato de Concesión correspondiente al efecto de la no entrada en operación del Tercer Canal, según el impacto no resarcido que se pruebe, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven. 4.
CUARTA PRINCIPAL-. Que se condene en costas al Concesionario”. En síntesis, la ANTV fundamentó sus pedimentos en los hechos que a continuación se describen en forma general, sin perjuicio de la transcripción posterior que de los mismos se haga, cuando sea relevante: Entre las partes se suscribió, en diciembre de 1997, un contrato de concesión como resultado de la licitación pública No. 003, con el objeto de entregar por parte de la Comisión Nacional de Televisión (hoy ANT) la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2 al Concesionario por el plazo de diez (10) años.
Desde la celebración del contrato fue previsto que la Comisión podría otorgar concesiones de canales nacionales a otros operadores privados a partir del vencimiento del plazo del contrato, de lo cual se deduce que durante el plazo inicial de ejecución de ese contrato no entraría en operación un tercer canal pero que vencido el mismo la explotación del servicio de televisión concesionado, en caso de ser prorrogado, podría darse en concurrencia con “otros operadores privados”.
En noviembre de 1999, mediante otrosí número 1, las partes pactaron que la concesión sería prorrogable por una sola vez y por el mismo término inicial, y reiteraron que al vencimiento del periodo inicial podrían adjudicarse nuevas concesiones. Tal pacto no fue modificado por los demás otrosíes suscritos entre las partes. En agosto del año 2007, la Junta Directiva de la CNTV en ejercicio de sus competencias legales decidió que el país tendría un tercer canal privado de operación nacional y para la misma época el Concesionario solicitó la prórroga del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En marzo de 2008, se hicieron públicos los resultados de estudio contratado por la CNTV con Ipsos – Napoleón Franco denominado “La Gran Encuesta de la Televisión en Colombia”, la cual arrojó como uno de sus resultados que el 67% de los encuestados se pronunció a favor de la autorización de uno o más nuevos canales privados de televisión con cobertura nacional, lo cual constituyó uno de los primeros antecedentes de la gestión realizada por la CNTV para validar la viabilidad y necesidad de un tercer canal privado de televisión de cobertura nacional.
En el periodo previo a la decisión de la prórroga del contrato, el Concesionario hizo saber a la CNTV sus inquietudes en cuanto al número y condiciones de entrada de nuevos operadores al mercado. Posteriormente, en julio de 2008, fue aprobado el “reglamento para la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada” por la Junta Directiva de la CNTV en el cual se dispuso en materia de contraprestaciones de las prórrogas de los contratos de concesión que “Para efectos de las contraprestaciones y demás estipulaciones económicas, deberán tener en cuenta las conclusiones y recomendaciones de los estudios que con tal propósito hubiere contratado la Comisión Nacional de Televisión”.
En agosto del mismo año, la Junta Directiva de dicha entidad, mediante Acta No. 1438 –de agosto 5–, determinó la procedencia de la prórroga y autorizó iniciar las conversaciones con los canales actuales para hacer las definiciones correspondientes para el nuevo periodo que habrían de modificar los contratos vigentes. Tales conversaciones y negociaciones se hicieron desde la CNTV por un grupo de asesores (Carlos Gustavo Arrieta, como asesor legal; como asesores financieros, la UNIÓN TEMPORAL VALORACIÓN CONCESIÓN TV ABIERTA y la UNIÓN TEMPORAL CORREVAL – CGI, y posteriormente Alberto Carrasquilla) junto con su Dirección y funcionarios de sus Subdirecciones de Planeación, Financiera y de Asuntos Legales.
Las referidas bancas de inversión emitieron en diciembre de 2008 su informe final para la determinación del valor de la prórroga de los concesionarios, el valor de la concesión para un nuevo operador y la viabilidad del ingreso de operadores adicionales y el valor para ellos. Para elaborar dicho informe se hizo uso de la herramienta electrónica contenida en un archivo de Microsoft Excel denominado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “2008 12 02 CONTRATO 035 2008 MODELO FINANCIERO CONCESIONES TV ABIERTA (escenario escogido)”, que corresponde al modelo conjunto final presentado por las Bancas de Inversión. En dicho informe final aparecen los supuestos y parámetros generales que se incorporan en el respectivo proceso de valoración, sin que, por la reserva que implica la formulación del modelo, esta se hubiese compartido con el Concesionario.
Dicho informe propuso como un precio de la prórroga del Contrato de Concesión que se obtendría “a partir del flujo de caja libre para el periodo de la concesión descontado con la tasa apropiada (WACC), donde se define un pago fijo y uno variable, que aseguraría una rentabilidad a los canales equivalente al WACC, y donde se tienen en cuenta las inversiones requeridas para el desarrollo de la operación, así como los ingresos que se puedan derivar en vigencia del mismo con ocasión de la respectiva participación del Concesionario en el mercado de la pauta publicitaria –de la cual formaría parte el eventual tercer canal-”, y que fue uno de los supuestos del modelo con base en la evolución mostrada por el mismo.
Este informe se puso en conocimiento de los Concesionarios quienes tuvieron oportunidad de emitir observaciones y solicitar a la CNTV reconsiderar el valor de la prórroga en discusión, entre otras razones, por la entrada proyectada del tercer canal. La Junta Directiva de la CNTV en reunión celebrada en diciembre de 2008 dispuso que el tercer canal tendría como fecha de inicio de operación comercial el 1° de julio de 2010.
Para apoyar el análisis de las observaciones de los Concesionarios a la primera valoración la CNTV contrató al experto Alberto Carrasquilla Barrera quien tuvo acceso a toda la información relativa al primer informe, entre ella el modelo, participó en reuniones junto con la CNTV, los Concesionarios e incluso con interesados en el tercer canal cuya adjudicación se planeaba con posterioridad a enero de 2009.
El 5 de enero de 2009, Alberto Carrasquilla emitió un primer informe sobre el precio de las licencias de televisión para el periodo 2009–2018 que tuvo como insumo una herramienta electrónica contenida en un archivo de Microsoft Excel denominado “2009 01 05 (escenario Carrasquilla)”, el cual corresponde, al modelo conjunto final presentado por las Bancas de Inversión ajustado a partir de las sugerencias TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación propuestas por el propio Alberto Carrasquilla, sin haber excluido el supuesto de participación en el mercado de un tercer canal.
En el Anexo No. 2 de ese informe de precio de las licencias se incluyó una propuesta que se resumía en una tabla de esquema de revisión de precio en función de la inversión neta en publicidad en TV abierta, nacional, regional y local (INPTV) para los años 2009 y 2010, donde el máximo valor que tendría que pagar cada uno de los operadores actuales por la prórroga es $264.367 MM, valor que surgió de la aplicación del modelo (herramienta tecnológica) después de realizar los ajustes propuestos por Alberto Carrasquilla, y el mínimo es un valor de $110.000 MM, del cual no se explica su origen en el informe.
Esa tabla, a la postre, se convirtió contractualmente en el método para definir el Precio Final de las prórrogas de los Contratos de Concesión Nos. 136 y 140 de 1997 y siempre se consideró como criterio técnico la distribución entre tres agentes la masa constituida por los ingresos de la pauta publicitaria de la televisión abierta nacional.
En ese mismo mes, el 7 de enero de 2009, en sesión de que da cuenta el Acta No. 1480, la Junta Directiva de la CNTV aprueba la minuta de los contratos de concesión propuesta por el asesor legal así como la fijación del precio según las recomendaciones del experto Carrasquilla. En otra sesión, al día siguiente, la Junta Directiva de la CNTV de manera unánime decidió otorgar la prórroga de los contratos de concesión a los Concesionarios actuales incluyendo la metodología de Alberto Carrasquilla para la determinación del precio.
Como resultado de dicha determinación se expidió la Resolución No. 001 del 2009 del ocho (8) de enero de 2009, mediante la cual aprobó la prórroga de los Contratos de Concesión Nos. 136 y 140 de 1997. El referido acto administrativo está en firme y goza de presunción de legalidad, no fue cuestionado por los Concesionarios y, por el contrario, ellos concurrieron a suscribir la prórroga en el mismo mes de enero de 2009.
En dicha prórroga se acordó un nuevo plazo de 10 años desde el 11 de enero de 2009 y en la cláusula séptima se incluyó la regulación sobre el valor de la prórroga, que fue el resultado “de una etapa previa de análisis de profesionales y fluida interlocución entre los interesados –CNTV y Concesionarios- que, sin perjuicio de la competencia legal de la CNTV, fue utilizada como mecanismo de conocimiento e interiorización de la fórmula que fue incluida en el Contrato de Concesión”.
De tal regulación debe destacarse que unos de los supuestos fue la entrada de un tercer TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación canal a partir de julio de 2010 y son varios los aspectos allí incluidos que así lo permiten establecer.
También en la cláusula cuadragésima del contrato quedó expresa indicación sobre el ingreso de un nuevo y tercer operador a partir de julio de 2010 y posteriormente a la firma el Concesionario señaló que era elemento esencial de su consentimiento “(i) la entrada en operación comercial del denominado “tercer canal”, no antes del 1º de julio de 2010”.
Hubo otros otrosíes al Otrosí mediante el cual se acordó la prórroga que no tuvo como efecto afectar la valoración y menos el supuesto del tercer canal varias veces comentado. En ejecución de lo previsto en la cláusula séptima del Contrato de Concesión celebrado en enero de 2009, en julio de ese año, los Concesionarios contrataron a Ernst & Young Audit Ltda. como auditor para determinar “(…) el valor de la Inversión Neta en Publicidad en televisión Abierta, Nacional, Regional y Local – INPTV de acuerdo con lo establecido en el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 136 de 1997 y el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión No. 140 de 1997”.
El 7 de enero de 2011, el Auditor presentó su informe final sobre el periodo 2009 – 2010 indicando que la INPTV para esos periodos en total fue de $1.842.904.858 en miles de pesos corrientes, equivalente a $1.777.577.390 en miles de pesos a precios constantes de 2008. Tal INPTV, según la formulación del contrato, daba un Precio Final de $147.436 millones de pesos.
Como estaba previsto en el Contrato, el Concesionario podía adelantar el pago anticipado de sumas de dinero por concepto del Precio Base de la prórroga y así lo hizo, pero en enero de 2011 la CNTV ordenó la devolución de sumas pagadas en exceso junto con sus intereses por lo que efectuó una restitución de $48.999.319.192. El 1º de julio de 2010 no entró en operación el tercer canal de televisión como estaba previsto en la valoración de la prórroga del Contrato de Concesión, lo cual alteró de forma extraordinaria y anormal la ecuación económica del contrato de concesión por permitir la explotación de un servicio público al Concesionario en mejores condiciones de las pactadas sin la presencia de un competidor.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación La no entrada en vigencia del tercer canal fue atribuible a un conjunto de circunstancias ajenas a la voluntad de la CNTV (hoy ANT) que han impedido a la fecha que se adjudique tal tercer canal y que el mismo empiece operaciones.
Por esa causa, en el Laudo del 7 de noviembre de 2012, proferido en el proceso arbitral tramitado por virtud de demanda presentada el 15 de abril de 2011 por la CNTV contra el Concesionario aquí convocado –proceso arbitral simultáneo se adelantó por la CNTV contra el otro Concesionario, en el que se profirió laudo equivalente de la misma fecha–, se decidió declarar que se rompió la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de concertar la prórroga del Contrato de Concesión por “circunstancias que impidieron la adjudicación y entrada en operación a partir del 1º de julio de 2010 de un tercer canal privado de televisión abierta nacional lo cual, como quedó determinado en acápite anterior de esta providencia, fue considerado por las partes para determinar el valor final de la Prórroga”.
Se aclara que el restablecimiento ordenado por ese Tribunal solo se refirió al periodo comprendido entre la ocurrencia del hecho imprevisto –la no entrada en operación del tercer canal el primero (1°) de julio de 2010– y la anualidad –año 2012– correspondiente a la fecha de expedición del Laudo arbitral respectivo –7 de noviembre de 2012–, toda vez que la metodología de cuantificación del impacto en el precio de la prórroga por la no entrada en operación del tercer canal calcula en años calendario.
La metodología aplicada por el Tribunal para la cuantificación de la condena fue la aplicación del modelo Carrasquilla modificando la participación en el mercado de pauta publicitaria y reexpresando, entonces, el precio final. Desde ese ajuste, es decir, desde enero de 2013 a la fecha de la presentación de la demanda sin que el tercer canal haya entrado en operación se impone necesariamente el restablecimiento del equilibrio menoscabado, por cuanto en el contrato fue previsto que la participación de los canales en la torta de publicidad variaría desde julio de 2010 de manera progresiva hasta llegar a una participación equitativa del 33% en cabeza de los dos actuales concesionarios y el tercer canal.
Como eso no sucedió y se mantiene una participación del 50% para cada Concesionario el precio final debe ser superior y restablecido en función a ese mayor valor que implica la no entrada en operación del tercer canal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación La ANTV, en ejercicio de sus competencias legales, ha continuado ejecutando todas aquellas actuaciones administrativas que tengan por efecto que ingrese el tercer competidor a este mercado y se materialicen los supuestos del mismo que se tuvieron como base para el modelo que arroja el precio final al punto de suscribir el respectivo contrato con la Universidad Nacional de Colombia para “la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica de la operación y explotación de posibles futuros contratos de concesión, incluyendo el correspondiente al Tercer Canal.” En agosto de 2013, la ANTV formuló frente al Concesionario reclamación para el respectivo restablecimiento del equilibrio económico por todo lo antes señalado frente a lo cual recibió la oposición e indicación de que el Concesionario ha efectuado el pago que le correspondía en debida forma y oportunidad. 4.2.
La contestación a la demanda principal y las excepciones interpuestas En término, la Sociedad Convocada dio contestación52 a la demanda se opuso a las pretensiones e interpuso excepciones. En compendio, sostiene que no es cierto que hayan ocurrido hechos imprevistos que hayan modificado la causa y términos de la prórroga del contrato de concesión suscrito.
También menciona que la entrada de un tercer canal no era del resorte o control de la Convocada y que, por el contrario, era la CNTV (hoy la ANTV) quien tenía la autonomía, potestad y facultad legal de adjudicar licencias adicionales para la operación y explotación de canales de televisión privada, por lo cual cualquier reclamo por la no entrada en vigencia equivale a reclamar a su favor una condición meramente potestativa.
Indica, también, que han pasado más de 5 años desde la suscripción de la prórroga del contrato de concesión, y más de 4 años desde que supuestamente entraría en operación un nuevo canal –1º de julio de 2010–, y a la fecha la Convocante no ha realizado, en debida forma, los actos pertinentes para entregar en concesión un nuevo canal de televisión de operación privada.
De la misma manera arguye que al entregarse la concesión a la Convocada, ésta tenía la posibilidad y prerrogativa de competir por todo el mercado, ya que la misma no estaba limitada a una tercera parte, o a un porcentaje preestablecido y determinado del mercado potencial, sino que por el contrario, dependiendo de su propia habilidad y esfuerzo, tenía la prerrogativa y oportunidad para competir por todo el mercado, y por la mayor participación que pudiera obtener de éste.
De todas formas 52 Folios 156 a 183 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación debe tenerse en cuenta que en el Modelo de la CNTV (hoy la ANTV) se calculó un mercado –INPTV– mayor del que se ha dado en la realidad.
Manifiesta la Convocada que tampoco puede pretender la ANTV recibir más de lo que ella misma determinó que iba a recibir por la entrada en operación del tercer canal, y de una forma distinta a la que ella misma estableció con anterioridad. Sostiene que no puede dejarse de lado, además, que la propia CNTV, en su momento, determinó como precio por el tercer canal un valor sensiblemente inferior al que efectivamente le cobró a cada uno de los concesionarios –Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A.– por la prórroga.
Además, interpuso las excepciones siguientes: falta de jurisdicción y/o competencia del Tribunal; falta de derecho del demandante; pago; culpa de la víctima; venir contra acto propio; contratante incumplido; compensación; ausencia de causa; inexistencia de responsabilidad de la convocada; prescripción y/o caducidad, cosa juzgada; incumplimiento de la obligación de la convocante de mitigar el supuesto daño, inexistencia de la obligación de indemnizar, nulidad relativa y todas las demás que se encuentren probadas53.
5. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SU CONTESTACIÓN 5.1. La demanda de reconvención Por su parte, la Sociedad Convocada planteó en su demanda de reconvención las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA (1ª).- Que se declare que para fijar el precio de un nuevo operador de televisión privada, denominado como “tercer canal”, la CNTV (hoy la ANTV) usó el mismo Modelo, metodología y supuestos que utilizó para fijar el precio de prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. 53 Folios 173 a 175 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SEGUNDA (2ª).- Que se declare que la forma y variables utilizadas para determinar el valor de la licencia del nuevo operador de televisión privada, denominado como “tercer canal”, fueron las mismas que se utilizaron para determinar el valor de la prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. TERCERA (3ª).- Que se declare que el valor que esperaba obtener la CNTV (hoy la ANTV) como precio por la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como “tercer canal”, dependía del valor de la pauta, y por ello el valor de dicha licencia fluctuaba entre un precio máximo de $69.276’000.000 y un precio mínimo de $28.825’000.000.
CUARTA (4ª).- Que se declare que conforme a lo establecido en el Modelo y la Licitación Pública 001 de 2009, la CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener como precio de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como “tercer canal”, la suma de $38.635’000.000, o la que se determine en el proceso. QUINTA (5ª).- Que se declare que Caracol Televisión S.A. ya ha pagado a la CNTV (hoy la ANTV), por la no entrada del nuevo operador de televisión privada, denominado como “tercer canal”, la suma de $28.940’000.000, a pesos constantes de 2008, o la que se determine dentro del proceso.
SEXTA (6ª).- Que se declare que la CNTV (hoy la ANTV) ya recibió por concepto de la no entrada de un nuevo operador de televisión privada, también denominado como tercer canal, la suma de $57.880’000.000, a precios constantes de 2008, o la que se determine dentro del proceso. SÉPTIMA (7ª).- Que se declare que Caracol Televisión S.A. ha pagado en exceso, una suma superior a la que la CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener por concepto del valor de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como “tercer canal”.
OCTAVA (8ª).- Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a restituir a favor de Caracol Televisión S.A. el mayor valor pagado por concepto de la no entrada en operación del nuevo operador de televisión privada, denominado como “tercer canal”, por la suma de nueve mil seiscientos veintidós millones quinientos mil pesos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación ($9.622’500.000) a pesos constantes de 2008, o por el valor que se determine dentro del presente proceso, o en la forma en que lo determine el Tribunal.
NOVENA (9ª).-Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a que la suma de condena de la pretensión Séptima se actualice, según el IPC, desde 2008 y hasta la fecha de pago en exceso por parte de El Concesionario, o en la forma que lo determine el Tribunal. DÉCIMA (10ª).- Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a pagar sobre la anterior suma los intereses comerciales causados desde la fecha de pago en exceso, y hasta el pago efectivo, o en la forma en que lo determine el Tribunal.
UNDÉCIMA (11ª).- Que se condene en costas a la CNTV (hoy la ANTV)”. Como fundamentos de hecho de estas pretensiones, el Concesionario señaló, también recogido por vía de síntesis, y sin perjuicio de las transcripciones correspondientes si fueren relevantes, lo siguiente: entre las partes se celebró el contrato de concesión en 1997 por el plazo de 10 años, el Concesionario inició sus operaciones el 11 de enero de 1997 y en 2007 solicitó la prórroga de su término de duración. En julio de 2008 remite comunicación a la CNTV donde la hace saber sus preocupaciones respecto del proyecto de Acuerdo mediante el cual se adoptaría el “reglamento para la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada”, en especial, por la demora en la adopción de las decisiones correspondientes estando próximo a vencerse el periodo contractual –enero de 2009–.
En ese mismo mes se adopta el mencionado reglamento por la Junta Directiva de la CNTV y en agosto de 2008 dicho órgano decide formalmente que procede la prórroga de los contratos de concesión vigentes, es decir, faltando apenas 4 meses para el vencimiento de los 10 años iniciales. En diciembre de 2008 las Bancas de Inversión contratadas por CNTV entregaron su informe final conjunto de la “Consultoría para la determinación del Valor de la Prórroga de los Concesionarios de Televisión Abierta Privada Nacional, el Valor de la Concesión para un Nuevo Operador de Televisión Abierta Privada Nacional y la Viabilidad de Ingreso de Operadores Adicionales, así como el Valor de la Concesión para los Operadores Adicionales” donde se analizaron las diferentes variables y supuestos de valoración de las prórrogas y de la nueva concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Entre diciembre de 2008 y enero de 2009 al interior de la CNTV se adoptan decisiones tendientes a la entrada en vigencia del tercer canal y se reciben ajustes del esquema de valoración por parte del experto Alberto Carrasquilla, con base en los cuales se determina el precio de la prórroga de las concesiones actuales y de la nueva concesión para el tercer canal.
El 9 de enero de 2009 se suscribe el otrosí que regula la prórroga de los contratos de concesión vigentes y se determina el “texto integrado del contrato de concesión”. Fue muy limitado el margen de negociación y discusión que tuvieron los Concesionarios respecto de los términos de la prórroga, entre otras razones, por el poco tiempo que se tuvo para ello antes del vencimiento del plazo inicial.
El precio de la prórroga y de la licencia del nuevo operador lo determinó la CNTV con base en los supuestos, variables, metodología y Modelo revisado en el denominado “Informe Carrasquilla”. En abril de 2009, la CNTV presenta y publica el “Proyecto de Pliego de Condiciones Concesión para la Operación y Explotación del Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional No. 3” y en octubre del mismo año se publica el pliego de condiciones de la Licitación 001 de 2009, en el cual se dispuso sobre el precio de la concesión lo siguiente: “El Precio de la Concesión será el fijado por la Comisión Nacional de Televisión en la resolución de Adjudicación, y corresponderá al Precio Base de sesenta y nueve mil doscientos setenta y seis millones de pesos ($69.276.000.000) (en adelante “Precio Base”), definido en su sesión del 7 de enero de 2.009, según consta en el Acta No.1480, más la Oferta Económica para Competir y ser Elegido presentada por el Proponente Adjudicatario y, en su caso, el valor que resulte de su Oferta Económica de Mejoramiento”, entre otras cosas.
Al comparar los supuestos, variables, metodología y modelo tenidos en cuenta para determinar el precio del nuevo canal de televisión de operación privada (tercer canal), se puede constatar que es igual al que se utilizó para determinar el valor de las prórrogas de los contratos de concesión suscritos con Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A., variando únicamente los precios techo y piso entre aquel y estos.
Lo relativo a la auditoría de la pauta era idéntico tanto para tercer canal como para los actuales concesiones. Dicha auditoría arrojó como resultado final que el valor de la INPTV durante el periodo 2009–2010 fue de $1.777.577’390.000 a precios constantes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de 2008 por lo que el valor definitivo de la licencia para Caracol y RCN era por la suma de $147.436’ MM y el que correspondería al tercer canal sería de $38.635’ MM, por los 10 años de concesión. En los Laudos de 7 de noviembre de 2012, del Tribunal entre las mismas partes y entre CNTV y el otro Concesionario, se declaró el desequilibrio en la ecuación económica y financiera de los contratos y se condenó a cada Concesionario al pago de $28.940’ MM a precios constantes de 2008, los cuales actualizados a 31 de octubre de 2011 equivalían a $32.362.
MM. Por ende, la CNTV ha recibido la suma de $57.880.000.000 a precios constantes de 2008, por cuenta de la no entrada del tercer canal y como debería haber recibido $38.635’ MM, la suma de $19.245.000.000 a precios constantes de 2008 resulta en exceso en su contra. Conforme con lo previsto en la Ley 1507 de 2007, la Autoridad Nacional de Televisión –la ANTV– es el sucesor de los derechos, obligaciones y posición contractual que ostentaba la Comisión Nacional de Televisión –CNTV–.
Los últimos estudios contratados por la ANTV y otros reguladores han arrojado como resultado, entre otros: (i).- que nuevas tecnologías y servicios, tales como la televisión cerrada, y el IPTV, están asumiendo una parte importante del mercado de la televisión; (ii).- que no es viable la entrada en operación de un tercer canal, y (iii).- que de todas formas, en caso de serlo, el valor de la licencia sería muy inferior al proyectado por la CNTV. 5.2.
La contestación a la demanda de reconvención y las excepciones interpuestas La Convocante también dio respuesta54 en término a la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones e interpuso excepciones. En síntesis, lo planteado por la ANTV es que ya existe una decisión judicial entre las partes que declaró la existencia de un desequilibrio económico en el contrato de concesión por la no entrada del tercer canal y que determinó una condena por esa causa –para un período que se extendió hasta diciembre de 2012–, y que ahora el Concesionario pretende se modifiqué al solicitar el reintegro de una parte de la misma.
Señala que lo que pretende el Concesionario es reabrir un debate que ya fue cerrado en donde un Tribunal de 54 Folios 229 a 254 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Arbitraje ya decidió la controversia sobre los efectos patrimoniales que la no entrada del tercer canal tuvo sobre el precio de la prórroga del Contrato de Concesión hasta el 31 de diciembre de 2012.
También señaló que las pretensiones parten de la base que la condena en su contra por el Laudo de noviembre de 2012 y lo que la CNTV (hoy la ANTV) esperaba recibir por la adjudicación del tercer canal tienen la misma causa y pueden ser objeto de compensación, lo cual no es cierto, pues la condena tiene una génesis distinta a lo que se recibiría por la explotación de los contratos de concesión. También menciona que existe una errada apreciación del Concesionario cuando afirma que los supuestos, variables y metodología utilizadas para la estimación del precio que se esperaba recibir por el otorgamiento de la concesión del tercer canal guardan plena identidad con aquellos considerados para la valoración de la prórroga del Contrato de Concesión. Finalmente, indica que no se ha efectuado ningún pago en exceso por la condena que cumplió el Concesionario, que por el contrario, correspondía a obligaciones, claras, expresas y exigibles, y como tal, eran adeudadas por el Concesionario a la entidad concedente.
Así mismo, propuso como excepciones de mérito las siguientes: cosa juzgada – falta de competencia; inexistencia de identidad de causa – imposibilidad de compensar; ausencia de identidad entre los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la valoración de la concesión del tercer canal y los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la prórroga del contrato de concesión – valores financieramente no conmutables; pago de lo debido y la genérica55 6.
RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS FRENTE LAS DEMANDAS – PRINCIPAL Y DE RECONVENCIÓN– Ambas partes descorrieron56 en oportunidad el traslado de las excepciones de mérito que fueron formuladas respecto de sus respectivas demandas y ambas, además de replicarlas y oponerse a las mismas, solicitaron pruebas adicionales.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en la audiencia celebrada el 6 de septiembre de 201657, presentaron en forma oral sus alegatos de conclusión, y entregaron al finalizar sendos escritos58. A 55 Folios 244 a 251 del Cuaderno Principal número 1. 56 Folios 264 a 292 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación las argumentaciones de las partes se referirá el Tribunal al analizar y decidir cada una de las pretensiones, sus fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios.
8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término concedido para el efecto, como ya se señaló, el señor representante del Ministerio Público rindió concepto sobre la controversia59, haciendo alusión a los temas centrales involucrados en ella; se refirió, con invocación de las reseñas normativas, doctrinarias y jurisprudenciales que estima pertinentes, al instituto de la cosa juzgada, al principio del enriquecimiento sin causa y a la cuestión atinente al restablecimiento del equilibrio económico de los contratos, y su aplicación al caso debatido en el proceso, asuntos todos que el Tribunal examinará teniendo en cuenta tanto la opinión en comento como las posiciones y los argumentos esgrimidos por las partes durante la actuación.
9. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR Al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012, en caso de silencio en el pacto arbitral, la duración del proceso será de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, término “al cual se adicionarán los días de suspensión” e “interrupción por causas legales”, sin que las suspensiones solicitadas de consuno por las partes puedan exceder “ciento veinte (120) días”.
La primera audiencia de trámite culminó el 9 de diciembre de 2015 –Acta No. 1160–, y por solicitud conjunta de las partes, el Tribunal decretó las suspensiones del proceso, dentro del límite legal – 120 días hábiles, se entiende–, así: Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta No. 10 – Auto No. 14 Entre el 10 de diciembre y el 11 de enero de 2016 (ambas fechas incluidas) 20 Acta No. 14 – Auto No. 19 Entre el 21 de enero al 10 de febrero de 2016 (ambas fechas incluidas) 15 Acta No. 15 – Auto No. 120 Entre el 23 de febrero y el 15 de marzo de 2016 (ambas fechas incluidas) 16 Acta No. 16 – Auto No. Entre el 17 de marzo al 27 de abril de 2016 (ambas fechas incluidas) 27 57 Acta número 25, folios 1 a 3 del Cuaderno Principal número 2. 58 Folios 4 a 132 el de la Convocante y folios 133 a 188 el de la Convocada del Cuaderno Principal número 2. 59 Folios 272 a 375 del Cuaderno Principal número 2. 60 Folios 364 a 371 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Acta No. 22 – Auto No. 30 Entre el 29 de junio y el 26 de julio de 2016 (ambas fechas incluidas) 18 Acta No. 24 – Auto No. 33 Entre el 4 de agosto y el 5 de septiembre de 2016 (ambas fechas incluidas). 22 Total de días de adición del término del proceso por suspensión 118 Terminada la primera audiencia de trámite el 9 de diciembre de 2015, adicionado el término del proceso por ciento dieciocho (118) días hábiles según las suspensiones decretadas por solicitud conjunta de las partes, el término legal vence el 29 de noviembre de 2016.
Por lo tanto, el Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal. Durante el trámite, con ocasión del permanente deber legal de la Secretaría de informar sobre el término de duración del proceso61, las partes manifestaron su conformidad con la forma en la que se efectuó el cómputo correspondiente. CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Advierte el Tribunal, en primer lugar, que la normativa procesal bajo cuya égida se tramitó este proceso corresponde al Código General del Proceso, por cuanto en conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en providencia de unificación de 25 de junio de 2014, era la normativa procesal vigente para estos trámites en el momento en que se presentó la demanda.
Así se definió desde la audiencia de instalación del Tribunal –Acta número 1 del 9 de febrero de 2015–, mediante decisión que contó con la aquiescencia de las partes y el Ministerio Público. Además, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y para proferir pronunciamiento de fondo; así mismo, observa que las actuaciones procesales se han desarrollado con apego a las previsiones legales, y no 61 Actas números 12 y 25, folios 384 a 387 y 1 a 3 del Cuaderno Principal número 1 y del número 2, respectivamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación advierte causal alguna de nulidad, por lo cual puede dictar laudo de mérito, el cual, de acuerdo a lo previsto en el compromiso, se profiere en derecho.
Como ya se mencionó, el Tribunal, durante el trámite del proceso, en cumplimiento de lo señalado en los artículos 132 del Código General del Proceso y el 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puso de presente que no observaba en lo actuado ningún motivo que pudiera configurar causal de nulidad y requirió a las partes y al Ministerio Público para que si estimaban que existía de inmediato lo pusieron de presente, frente a lo cual, en todas las oportunidades, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.
En efecto, en el proceso se acreditó: 1.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda inicial y la demanda de reconvención cumplen con las exigencias del artículo 82 –y concordantes– del Código General del Proceso, por lo cual el Tribunal las admitió y sometió a trámite. 1.2. Capacidad En los documentos que obran en el expediente se observa que tanto la Convocante como la Convocada son sujetos de derecho plenamente capaces para comparecer al proceso; que su existencia y representación legal, cada una de acuerdo con su propia naturaleza jurídica, está debidamente acreditada, y que tienen capacidad para disponer de los derechos que reclaman por cuanto en la documentación aportada no aparece restricción en esa materia que deba ser considerada.
Además, por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de apoderados judiciales debidamente constituidos. 1.3. Competencia En la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 24 de noviembre de 2015 –Acta número 1062–, el Tribunal resolvió afirmativamente sobre su competencia para conocer de todas la diferencias sometidas a su consideración tanto en la demanda 62 Folios 343 a 360 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación principal propuesta por la ANTV, como en la demanda de reconvención presentada por Caracol Televisión S.A., incluidas las excepciones recíprocas formuladas en las respectivas contestaciones, todo de conformidad con lo expuesto en las providencias proferidas en la citada audiencia. Como desde aquella oportunidad se advirtió, ambas partes, cada una bajo su óptica particular y con alcance propio, plantearon entre sus excepciones alguna alusiva a falta de competencia del Tribunal, medios defensivos que con ese carácter deben abordarse y definirse de fondo en esta providencia como lo exigen razones básicas de técnica procesal.
2. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS PARTES EN RELACIÓN CON LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Conforme a lo que líneas atrás se anunció, abordará el Tribunal la consideración de las excepciones formuladas por las partes en relación con la competencia de esta sede arbitral para conocer de algunos tópicos de las diferencias sometidas a decisión en las respectivas demandas –principal y de reconvención–, advirtiendo al respecto, por adelantado, que a esta altura del litigio, ya de cara a la decisión de fondo, conservan vigor los planteamientos y las conclusiones que en esta materia se expusieron en los pronunciamientos emitidos al examinar el asunto en la primera audiencia de trámite, reseñada con anterioridad. 2.1.
La excepción de “Falta de jurisdicción y/o competencia” formulada por la Sociedad Convocada La Convocada, al contestar la demanda principal, propuso como primera excepción de mérito la que rotuló “Falta de jurisdicción y/o competencia”, en inconformidad que, en su arista principal, circunscribió específicamente respecto del “segundo grupo de pretensiones subsidiarias a la primera, segunda y tercera pretensiones principales y al primer grupo de pretensiones subsidiarias del libelo inicial”, por cuanto las mismas se fundan en la figura del enriquecimiento sin causa, lo cual, en su sentir, no se encuentra comprendido dentro de la cláusula compromisoria invocada como soporte del presente proceso arbitral, y escapa a la órbita contractual de que se puede ocupar la institución arbitral.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Para oponerse a ese planteamiento, la ANTV señaló que carece de fundamento el reproche en cuestión pues, de un lado, el enriquecimiento sin causa puede presentarse aun con ocasión de la existencia y ejecución de un contrato, y del otro, las controversias de ese perfil pueden ser conocidas por tribunales de arbitraje; adicionó la Convocante que las tesis modernas admiten incluso la posibilidad de reconocimiento por vía arbitral de una compensación como consecuencia de un enriquecimiento surgido de una relación contractual, siempre que éste no tenga causa en alguna de sus estipulaciones.
La Convocada también acusó la falta de jurisdicción y/o competencia del Tribunal para modificar actos administrativos dictados por la Comisión Nacional de Televisión en ejercicio de sus funciones, en particular el Acta 1480 de 2009 de la Junta Directiva de esta entidad y el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 001 de 2009, los cuales gozan de presunción de legalidad.
Frente a este señalamiento, la Convocante puso de presente la inexistencia de pretensión alguna en la demanda dirigida a obtener la modificación de actos administrativos. Destacó que el propósito de la demanda no es otro que el reconocimiento de la procedencia de restablecer el equilibrio económico del contrato celebrado entre las partes, que estima roto con ocasión de un hecho imprevisto y sobreviniente –la falta de concurrencia actual del tercer canal–, y que las condiciones de precio, aun cuando fueron fijadas por la Junta Directiva de la CNTV –hoy la ANTV–, fueron incluidas en el acuerdo formalizado con el Concesionario, por lo cual el precio tiene un origen contractual. 2.2.
La excepción de “Cosa Juzgada – Falta de Competencia” formulada por la ANTV como demandada en reconvención La ANTV, por su parte, en la contestación de la demanda de reconvención formuló como excepción vinculada a la falta de competencia de este Tribunal la que denominó “Cosa Juzgada – Falta de Competencia”, enfrentada a la reclamación que hace el Concesionario en punto a la restitución de sumas a su favor en relación con la condena impuesta en el Laudo del 7 de noviembre de 2012 –proferido, como se sabe, en proceso arbitral anterior entre las mismas partes– y la diferencia respecto de la expectativa de ingreso que tenía la ANTV por concepto del otorgamiento de la concesión del tercer canal.
Según el planteamiento del medio defensivo propuesto, lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que se pretende con tal solicitud es que se modifique el alcance del laudo citado y con ello se afecte el derecho de la ANTV de recibir las sumas a cargo del Concesionario por virtud de la condena impuesta en esa providencia. Indica que se busca debatir un aspecto que ya fue resuelto por el juez natural del contrato y respecto del cual también se pronunció la jurisdicción contencioso administrativa en sede de anulación. 2.3.
Las consideraciones del Tribunal para resolver sobre las referidas excepciones relativas a falta de competencia Es sabido que los sujetos de derecho, en general, están facultados para acudir al arbitraje en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, conforme a la autorización contenida en el artículo 116 de la Carta, desarrollada, actualmente, en la Ley 1563 de 2012 –Estatuto Arbitral–.
En el asunto sub-lite, las diferencias sometidas a decisión del Tribunal giran en torno a asuntos de naturaleza económica o patrimonial susceptibles de disposición y transacción, a propósito de una relación jurídica contractual específica, singular y concreta como lo es el Contrato de Concesión número 136 de 1997, en el cual las partes incluyeron una pacto arbitral, bajo la modalidad de cláusula compromisoria, del siguiente tenor: “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista ‘A’ de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al Tribunal causales y efectos de la cláusula de caducidad”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Recuérdese, por vía de síntesis, que las pretensiones principales de la demanda instaurada por la ANTV están encaminadas a que se declare la fuerza de cosa juzgada del Laudo arbitral de 7 de noviembre de 2012, que según la demanda declaró la existencia del desequilibrio económico del Contrato con ocasión de la no entrada en operación del tercer canal, y a que en consecuencia se condene al Concesionario al pago del mayor valor de la prórroga del Contrato de Concesión por la no entrada en operación de dicho tercer canal; el primer grupo de pretensiones subsidiarias se dirige a que se declare que la prórroga del Contrato se ha ejecutado en circunstancias imprevisibles y extraordinarias –la no entrada en operación del Tercer canal– que resultan excesivamente onerosas para la ANTV, y a que se declare, en consecuencia, la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV; y en el segundo grupo de pretensiones subsidiarias, con invocación de los mismos hechos principales, pero acudiendo a una causa jurídica específica diferente, que en todo caso la asocia la Convocante al Contrato en cuestión, se impetra la declaración de que la no entrada en operación del tercer canal ha generado un enriquecimiento sin causa para el Concesionario.
De entrada, el comprensivo alcance de la cláusula compromisoria referida permite al Tribunal corroborar que tanto las pretensiones formuladas en la demanda principal, como las impetradas en la de reconvención, tal como fueron planteadas por las partes en ejercicio de su legítimo derecho de configuración de la delimitación del litigio, se encuentran comprendidas dentro de aquellas materias sobre las cuales versa la habilitación a esta sede arbitral para administrar justicia conforme al pacto arbitral recién transcrito, y conducen, como pasa a reseñarse, a la desestimación de las excepciones propuestas por ambas acerca de este particular.
Sobre el primer componente de la excepción formulada por la Sociedad Convocada, el Tribunal entiende que no hay lugar a declarar falta de competencia para conocer de las pretensiones de la demanda principal incorporadas en el “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, dirigidas a que se declare que “la no entrada en operación del Tercer Canal, lo cual había sido considerado para establecer el valor del prórroga del Contrato de Concesión, ha causado un enriquecimiento sin justa causa para el Concesionario consistente en …”, a “Que se declare que con base en la circunstancia anterior deberá TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación repararse el detrimento patrimonial sufrido por la ANTV…” y a “que con base en las declaraciones anteriores del presente acápite o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al concesionario al pago del mayor valor de la prórroga al Contrato de Concesión (…)”.
Advierte el Tribunal, a partir incluso del mero tenor literal del libelo inicial, que el planteamiento de todas las pretensiones de la demanda principal, comprendidas las subsidiarias sobre las que específicamente recae el reparo en materia de competencia, está propuesto por la Convocante en el marco de aspectos que se vinculan a la ejecución del Contrato, y de cualquier manera relacionados con él, por lo que, desde esta perspectiva, están formalmente cobijados por el pacto arbitral del que deriva la competencia del Tribunal.
Es que el pacto arbitral –itérase–, en su clara expresión literal, que corresponde a la intención de las partes en la medida en que no se acreditó una diferente, habilita el conocimiento de “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo (…)” (Destacado fuera de texto). Se aprecia incuestionable la competencia del Tribunal para conocer de distintos tópicos comprendidos en el amplio haz de mecanismos de que hoy se dispone en la legislación para controlar la actividad contractual del Estado, ello, por supuesto, dentro de los parámetros de transigibilidad impuestos por el legislador.
Y en la misma línea de sustento de la conclusión del Tribunal, es importante señalar que este proceso se adelantó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 –CPACA–, normativa procesal también susceptible de consideración en este aspecto por no existir norma expresa que regule la materia ni en el Estatuto Arbitral ni en el Código General del Proceso, la cual, de un lado, eliminó el término acción, para referirse con mejor técnica procesal a los medios que estableció para el control de la actividad de la administración, y del otro, autorizó expresamente la acumulación en una misma demanda de pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractuales, siempre que no sean excluyentes entre sí o que siéndolo se formulen como principales y subsidiarias, además de que se puedan tramitar a través del mismo procedimiento y con la condición de que el juez ante el cual se formulen sea competente para conocer de todas –artículos 162-2 y 165–.
Este contenido normativo permite superar la prohibición que existía en la jurisprudencia del Consejo de Estado de acumular la acción contractual con la acción de enriquecimiento sin causa, prohibición que a su vez servía de fundamento a la conclusión de proscribir, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación bajo esta perspectiva, el conocimiento por parte de los tribunales de arbitramento de la acción de enriquecimiento sin causa63, y haciendo abstracción de que la reclamación que en este trámite plantea la Convocante bajo el soporte del denominado enriquecimiento sin causa, está ubicada, según el propio dicho de quien la formula, en el ámbito del Contrato contentivo del pacto arbitral que soporta, inequívocamente, la competencia del Tribunal.
Es claro, pues, que todas las pretensiones de la demanda principal se subsumen en el objeto de la cláusula compromisoria, esto es, atribuir competencia a la sede arbitral para conocer de toda controversia relativa al Contrato de Concesión, o relacionada con él, en tanto todas ellas buscan, con base en los mismos hechos, aunque planteando la aplicación de figuras jurídicas diferentes –que no resultan excluyentes en tanto fueron propuestas como principales y subsidiarias–, el reconocimiento del alegado desequilibrio económico o desbalance patrimonial –más genéricamente si se quiere–, proveniente de una misma y única circunstancia fáctica: la no entrada en operación del tercer canal, supuesto incorporado con el alcance que se señalará, en el propio clausulado contractual.
Estas consideraciones son suficientes para advertir la existencia de la competencia declarada ab initio por el Tribunal, confirmada ahora en esta providencia decisoria, haciendo abstracción de las elaboraciones teóricas que pueden hacerse alrededor del estudio de la naturaleza jurídica de la figura del enriquecimiento sin causa, de las que en este caso no depende la decisión en esta materia, por la correspondencia que existe entre lo estipulado con amplitud en el pacto arbitral, y lo planteado, en un contexto de ser un asunto de cualquier manera relacionado con el Contrato, en la demanda en la que se invoca la aplicación de la figura en cuestión. Adicionalmente, en relación con el segundo componente del reparo de la excepción propuesta por la Convocada, con ocasión del trámite adelantado ha corroborado el Tribunal que las pretensiones de la demanda principal, tanto las formuladas con el carácter de principales, como aquellas incoadas como subsidiarias, ciertamente no cuestionan la legalidad de actos administrativos generales o particulares de naturaleza contractual, ni pretenden su anulación o modificación, lo que hace innecesaria cualquier consideración relacionada con la competencia de los árbitros para conocer 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencias de 20 de septiembre de 2007, Expediente 16.370 y de 18 de febrero de 2010, expediente 37513.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de los efectos económicos de algunos actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual, sin perjuicio de la posibilidad de valoración del contenido de actos administrativos desde la perspectiva de la apreciación de hechos o conductas con eventual relevancia de cara al estudio de las cuestiones sustanciales invocadas en apoyo de la respectiva reclamación. Conforme a las consideraciones que anteceden, el Tribunal declarará que no prospera la excepción de “Falta de jurisdicción y/o competencia” formulada, con alcance parcial, por la Sociedad Convocada.
De otra parte, en lo que atañe al cuestionamiento de competencia formulado por la ANTV, el Tribunal advirtió en su momento que la existencia de cosa juzgada, planteamiento de fondo contenido en el medio defensivo que se examina, corresponde a una verdadera excepción de mérito por naturaleza, por lo que necesariamente así hay que tratarla en materia arbitral, de modo que la decisión al respecto debe ser adoptada en la providencia de fondo que ponga fin al proceso, precisamente al amparo de la competencia asignada a la sede arbitral para conocer de “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo (…)”, ámbito dentro del cual, también sin duda, se ubica el petitum de la demanda de reconvención impetrada por la Convocada, sobre el que debe recaer, como en efecto ocurrirá, el pronunciamiento de fondo del Tribunal.
Definir si las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención atentan o no contra la intangibilidad de una decisión judicial anterior en firme –en este caso de origen arbitral, como se ha mencionado–, corresponde a un análisis propio de la decisión final que ha de tomarse en el presente Laudo, indiscutiblemente al amparo de la competencia que tiene respecto de esa y de las demás diferencias asociadas al Contrato, sometidas a su consideración. Siguiendo, también esta vez, lo que se ha expuesto, el Tribunal declarará que, en lo que toca con el reparo relativo a “Falta de Competencia”, no prospera la excepción formulada por la Convocante, demandada en reconvención, bajo el rótulo de “Cosa Juzgada – Falta de Competencia”, sin perjuicio de la consideración y análisis que se hará a continuación, aunque en acápite separado, sobre el tópico alusivo, propiamente tal, a la “Cosa Juzgada”.
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3. LA COSA JUZGADA DEBATIDA EN EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL Las dos partes, cada una según su punto de vista y para escenarios diferentes entre sí, aluden a la configuración de cosa juzgada, invocando para el efecto aspectos específicos de la decisión contenida en el referenciado Laudo de 7 de noviembre de 2012 que tendrían ese alcance respecto de cuestiones propuestas para debate en el presente proceso arbitral, sobre el que se decide en este Laudo.
Para resolver sobre las pretensiones y las excepciones planteadas alrededor de esta figura, el Tribunal partirá, como es apenas natural, de la formulación contenida en los respectivos escritos de demandas y de sus contestaciones –según corresponda–, de lo que se hará la reseña sintética pertinente –además de tener en cuenta lo que sobre el mismo punto se diga en los alegatos de conclusión–, para luego, con base en la determinación del marco conceptual propio de la institución de la cosa juzgada, y en el cotejo de lo debatido en el proceso arbitral anterior con lo que en el actual trámite se sometió a conocimiento de este panel arbitral, extraer las conclusiones de rigor, orientadoras del sentido decisorio de las pretensiones y excepciones relativas a esta arista particular del presente litigio. 3.1.
La cosa juzgada planteada en el ámbito de las pretensiones de la ANTV en la demanda principal 3.1.1. Posición de la ANTV, demandante principal Como se pone de presente en la recapitulación de los antecedentes de este trámite, en la demanda instaurada por la ANTV que corresponde decidir a este Tribunal se incluyen pretensiones declarativas de cosa juzgada en relación con el laudo arbitral proferido con fecha 7 de noviembre de 2012, que decidió sobre la controversia suscitada en su momento entre las mismas partes, en relación con el mismo contrato y, en cierto sentido, asociada a la misma cuestión temática, proceso aquel invocado expresamente en la presente actuación, aunque para propósitos distintos, tanto por la Convocante como por la Convocada.
En efecto, en la estructura del petitum de la demanda sobre la que decide el presente Tribunal se encuentran las pretensiones principales primera y segunda, que aluden directamente al punto de la cosa juzgada, con el tenor que pasa a rememorarse: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “PRIMERA PRINCIPAL-.
Que se DECLARE la fuerza de cosa juzgada derivada del Laudo de noviembre 7 de 2012 proferido con ocasión de las controversias surgidas entre la CNTV y el Concesionario, en cuanto a que la no entrada en operación del Tercer Canal, constituye una circunstancia extraordinaria a la prevista por las partes al momento de la celebración de la prórroga del Contrato de Concesión que resulta excesivamente onerosa para la ANTV.
SEGUNDA PRINCIPAL-. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se DECLARE la fuerza de cosa juzgada derivada del Laudo del 7 de noviembre de 2012, proferido con ocasión de las controversias surgidas entre la CNTV y el Concesionario, en cuanto a la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que debe ser reestablecido, desequilibrio consistente en el mayor valor que corresponde por estar siendo ejecutada la prórroga con solo dos canales de televisión privada nacional, cuando lo que se previó para valorar dicha prórroga fue la participación del Tercer canal a partir del primero (1º) de julio de 2010”.
En apoyo de lo así pretendido, la reclamación arbitral de la ANTV que ahora se decide invoca, en el acápite destinado a los “HECHOS”, múltiples referencias alusivas al anterior proceso arbitral –aquél que terminó con el Laudo de 7 de noviembre de 2012–, y en especial a distintos pasajes de la referida providencia que apuntarían a mostrar la identidad de objeto y de causa requeridas, según se indicará en el marco conceptual que habrá de consignarse más adelante, para la configuración de la cosa juzgada cuyo reconocimiento se depreca.
Bajo esta óptica, conviene puntualizar que en la demanda de la ANTV que es objeto de decisión en el presente proceso se encuentran referencias del siguiente talante: • En el numeral 11. alude a los ordinales 244 y 245 del Laudo de noviembre 7 de 2012, que se refieren a la forma de fijación del precio de la prórroga del Contrato y a la manifestación efectuada por el Concesionario en el parágrafo 3º de la cláusula séptima del texto integrado formalizado con ocasión de la citada prórroga. • En el numeral 25. invoca el ordinal 302 del Laudo de noviembre 7 de 2012, alusivo a que “Al negociar la Prórroga del Contrato de Concesión por diez años más, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contados a partir del 11 de enero de 2009, las partes tuvieron en cuenta que el valor a pagar por esa Prórroga se estimaría en consideración a la concurrencia de un tercer canal, a partir del 1° de julio de 2010.
(…)”. • En el numeral 33. trae a colación otros apartes del referido Laudo de noviembre 7 de 2012, para indicar: “33. Con relación a los hechos contenidos en el presente capítulo, en el Laudo del 7 de noviembre de 2012 al que atrás se ha hecho referencia, se indicó lo siguiente: 276. El Tribunal declarará que se rompió la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de concertar la Prórroga del Contrato de Concesión y, por lo mismo, declarará la prosperidad de las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta principales Generales.
Tales determinaciones se adoptarán con sujeción, en forma principal, a lo dispuesto en los artículos 4°, numerales 3° y 8°; 5°, numeral 1°; 13, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2° parágrafo 3° de la ley 680 de 2001, normativa que debe tener una consideración prioritaria así como con sujeción al canon especial de interpretación incorporado en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, según el cual ‘En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (negrilla agregada). 277.
Amén de los preceptos legales referidos en precedencia, estas declaraciones se proferirán tendiendo en consideración los Hechos de la Demanda en los cuales la Convocante fundamenta dichas Pretensiones, así como las inferencias probatorias que el Tribunal hace y que dicha parte concretó en sus alegaciones finales, que se refieren de modo principal al rompimiento del equilibrio económico, toda vez que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron circunstancias que impidieron la adjudicación y entrada en operación a partir del 1° de julio de 2010 de un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tercer canal privado de televisión abierta nacional lo cual, como quedó determinado en acápite anterior de esta providencia, fue considerado por las partes para determinar el valor final de la Prórroga. 278.
Así las cosas, la citada Prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes a las que fueron acordadas al momento de convenirse, lo que tiene como efecto principal que la Convocante ha percibido por dicha prórroga un valor menor al que le correspondía en caso de que se hubiera ejecutado bajo las condiciones originalmente convenidas. ‘(…) d) Los fenómenos ocurridos fueron “exógenos a las partes del negocio” y sus causas no son imputables a la Comisión Nacional de Televisión, CNTV.
(…) 341. La entrada en operación del tercer canal, a partir del 1° de julio de 2010, la prevé la cláusula Cuadragésima Octava del Contrato de Concesión según lo acordado en el Otrosí No. 8 suscrito el 9 de enero de 2009, cláusula que según lo expresado por algunos de los testigos fue iniciativa de los Concesionarios. 342. La CNTV abrió el proceso de licitación, después de realizar los estudios y gestiones previos, que constan en documentos y actas de reuniones de la CNTV aportados al proceso.
Era previsible que dicha licitación concluyera en la forma como la ley señala, esto es, con la adjudicación. Esto era lo ordinario. Pero en forma extraordinaria se produjeron las decisiones de la Procuraduría General de la Nación frente a la primera licitación y del Consejo de Estado, respecto de la segunda licitación, que impidieron continuar el proceso de licitación y adjudicar, como era el propósito de la CNTV. 343.
Las decisiones del Consejo de Estado por las cuales se suspendió en forma provisional el numeral 4.11 de los Pliegos de Condiciones y, luego se anuló, son obligatorias y de imperativo cumplimiento, razón por la cual, la CNTV no podía resistirse a ellas. Los hechos que se previeron como causal para declarar desierta la licitación no se presentaron y, por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación consiguiente, es razonable afirmar, como lo hizo la CNTV, que la no entrada en operación del tercer canal, se debió a una circunstancia extraordinaria, como la que acaba de anotarse.
Las partes entendieron e hicieron sus previsiones bajo el entendimiento de que el tercer canal entraría en operación a partir del 1° de julio de 2010. 344. En el plenario no se demostró culpa de la CNTV en este trámite. Dentro de las circunstancias del caso, la CNTV actuó de manera razonable, tratando de acertar. Revocó el primer proceso de licitación en acatamiento de las observaciones que le formuló la Procuraduría General de la Nación y adelantó el segundo procedimiento con sujeción a la interpretación jurídica de sus asesores.
Esta conducta no parece temeraria ni descuidada y ello explica el eco que tuvo en los salvamentos de voto que discrepan del fundamento y decisión contenidos en la sentencia de nulidad del Consejo de Estado. (…) 346. Examinadas las cosas en conjunto, es necesario señalar que no solamente no se demostró la conducta culposa de la CNTV en la no entrada en operación del tercer canal privado de televisión, ni tampoco que dicha supuesta culpa es ‘causa exclusiva’ de la no adjudicación del tercer canal.
El expediente da cuenta de que, por su parte, los Concesionarios de los canales privados intervinieron activamente en los procesos de licitación del tercer canal, de modo que no pocas de sus intervenciones en el curso de dichos certámenes estuvieron enderezadas a interferir los procedimientos de selección. (…) 349. En suma, por distintas vías, en este arbitraje se ha probado plenamente que no fue la conducta de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, ni por acción, ni por omisión, la causa de la no entrada en operación, en una fecha prevista contractualmente, de un tercer canal nacional de televisión abierta.
De igual modo resultó acreditado en el proceso que los Concesionarios intervinieron en los procedimientos de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación selección del tercer canal de manera activa y su participación fue uno de los elementos que influyeron en la no adjudicación de dichos certámenes’”. • En el numeral 34. remite a los ordinales 529, 530 y 52664 del Laudo de noviembre 7 de 2012, éstos pertenecientes ya a su parte resolutiva, en los que se reconoce la configuración de desequilibrio económico en el Contrato por la no entrada en operación del tercer canal en la fecha prevista para el efecto (julio 1º de 2010) y se imponen las condenas correspondientes.
Según se expresa en el libelo principal: “34. Con ocasión de la convocatoria en comento, y a partir de las consideraciones atrás transcritas, mediante Laudo del 7 de noviembre de 2012, el respectivo Tribunal de Arbitramento resolvió: ‘529. Primero.- Declarar que el valor de la Prórroga del Contrato de Concesión No. 136 de 1997, suscrita el nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009) entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV y CARACOL TELEVISIÓN S.A. está regulado por la Cláusula 7 del Texto Integrado del Contrato de Concesión y las normas imperativas y subsidiarias pertinentes, de acuerdo con las consideraciones de este Laudo arbitral.
En consecuencia, en la forma indicada, prospera la Pretensión PRIMERA PRINCIPAL GENERAL de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV. 530. Segundo.- Declarar que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional el primero (1°) de julio de dos mil diez (2010) causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del Contrato a que se refiere la resolución anterior, que debe ser restablecida en favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones Segunda y Tercera PRINCIPALES GENERALES. 526.(sic)65 Tercero.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. a pagar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, la suma de treinta y dos mil 64 Este último equivocadamente citado, pues el texto transcrito corresponde al numeral 531 del Laudo de 7 de noviembre de 2012. 65 Ídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación trescientos sesenta y dos millones setecientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos ($32.362.739.667), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral.
A partir del vencimiento de este término, esa suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta que sea legalmente procedente. En consecuencia, prospera la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL GENERAL’”. • En el numeral 35. afirma que el restablecimiento de la ecuación económica ordenado en el mencionado Laudo de noviembre 7 de 2012 corresponde al período comprendido desde el 1º de julio de 2010 hasta el vencimiento de la anualidad 2012, según la metodología descrita en los ordinales 354 a 359 de la referida providencia arbitral decisoria, los cuales transcribe.
El elemento fáctico planteado, en lo que en este momento importa resaltar, es del siguiente tenor: “35. Ahora bien, en cuanto al periodo de la prórroga del Contrato de Concesión respecto del cual se ordenó el restablecimiento del desequilibrio económico contractual y se condenó al Concesionario mediante el Laudo del 7 de noviembre de 2012, es pertinente indicar que el mismo corresponde exclusivamente al tiempo comprendido entre la ocurrencia del hecho imprevisto –la no entrada en operación del Tercer Canal el primero (1°) de julio de 2010- y la anualidad –año 2012- correspondiente a la fecha de expedición del Laudo arbitral respectivo -7 de noviembre de 2012-, toda vez que la metodología de cuantificación del impacto en el precio de la prórroga por la no entrada en operación del Tercer Canal calcula en años calendario”. • Dejando claro a partir de qué momento temporal recae su reclamación arbitral, en el numeral 38. advierte que se impone el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato para el período que comienza con la anualidad 2013, “y cuyos fundamentos son objeto ya de pronunciamiento judicial”, para agregar, en el hecho siguiente (No.39), “que es dable concluir que, con posterioridad al 31 de diciembre de 2012, y en la medida en que durante el transcurso del tiempo se verifique que el Tercer Canal no entre en operación como fue previsto contractualmente, se ha generado y se generará un continuado y permanente rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, el cual deberá ser reestablecido por el Concesionario tomando como base el impacto que dicha circunstancia tiene en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación metodología de valoración de la prórroga del Contrato de Concesión, en cuanto no han cambiado los hechos que dan fundamento a este reclamo”. • En el numeral 41. señala que la ANTV “ha continuado ejecutando de forma permanente todas aquellas actuaciones administrativas que, de conformidad con sus competencias legales, tengan por efecto garantizar que ingrese al mercado de la televisión un tercer agente que compita de forma directa con los Concesionarios, y que, por tal virtud, se materialicen los supuestos de mercado que asumieron en la valoración de la prórroga del Contrato de Concesión”.
Y a renglón seguido, reseña los hechos que estima relevantes relacionados con la entrada en operación del tercer canal, así: (i) Expedición de la Ley 1507 por virtud de la cual se creó la ANTV; (ii) Sentencia del catorce (14) de febrero de 2012 del Consejo de Estado profirió sentencia en donde se declaró inhibido de resolver la nulidad de la resolución de apertura de la Licitación Pública No. 002 de 2010 convocada por la CNTV a efectos de seleccionar al concesionario que habría de operar el tercer canal y declaró la nulidad del numeral 4.11. del Pliego de Condiciones del proceso ya mencionado;
(iii) Apertura por la ANTV al Concurso de Méritos No. 001 de 2012, cuyo objeto fue seleccionar al tercero que habría de realizar la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica para la operación y explotación del servicio de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, y su valoración, incluyendo la respectiva etapa de acompañamiento del proceso de selección que se convoque, la suscripción del contrato de concesión y su legalización;
(iv) Expedición de la Resolución No. 94 de 2012 por la cual la ANTV declaró la falta de conformación de lista corta en el Concurso de Méritos No. 001 de 2012 como consecuencia de que ninguno de los proponentes cumplió con los requisitos habilitantes exigidos; (v) Apertura por la ANTV al Concurso de Méritos No. 003 de 2012, cuyo objeto fue seleccionar al tercero que habría de realizar la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica para la operación y explotación del servicio de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, y su valoración, incluyendo la respectiva etapa de acompañamiento del proceso de selección que se convoque, la suscripción del contrato de concesión y su legalización;
(vi) Expedición de la Resolución No. 210 de 2012 por la cual la ANTV declaró desierto el Concurso de Méritos No. 001 de 2012, en tanto que no se presentó propuesta por parte del único proponente con el cual se conformó la lista corta respectiva; (vii) Expedición del Laudo del siete (7) de noviembre de 2012 del Tribunal de Arbitramento convocado por la CNTV contra el Concesionario, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mediante el cual se condenó a éste al pago de una suma de dinero con miras a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión con ocasión de la no entrada en operación del tercer canal en la fecha prevista por las partes del mismo y (viii) Suscripción del Contrato Interadministrativo No. 048 de 2013 entre la ANTV y la Universidad Nacional de Colombia, cuyo objeto comprende la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica de la operación y explotación de posibles futuros contratos de concesión, incluyendo el correspondiente al tercer canal.
Por consiguiente, una apreciación integral, racional y lógica de la demanda arbitral, lo que supone la revisión sistemática, no solo del petitum, sino de los hechos que la sustentan –cuyos apartes más relevantes quedaron atrás destacados–, le permite al Tribunal arribar al entendimiento inequívoco de que lo perseguido por la Convocante es obtener el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato a partir de la anualidad 2013, para lo cual, en lo que concierne específicamente a las pretensiones primera y segunda principales, solicita se declare que el Laudo proferido el 7 de noviembre de 2012 entre las mismas partes hizo tránsito a cosa juzgada en cuanto a la existencia de los fundamentos para su reconocimiento, en particular, que la no entrada en operación del tercer canal constituye una circunstancia extraordinaria que resulta excesivamente onerosa para la ANTV, dando lugar al desequilibrio que debe ser restablecido. 3.1.2.
Posición de la Sociedad Convocada En relación con el tema de la cosa juzgada de que viene hablándose, la Convocada, en la contestación de la demanda principal, al pronunciarse sobre las pretensiones hace una mención general de oposición a su prosperidad “por no corresponder a la realidad, ni a derecho”, sin indicación concreta, en ese acápite, de las razones o argumentos de la refutación. Y tampoco alude a la reclamación declarativa de cosa juzgada planteada por la ANTV cuando replica el “EXTRACTO DE LA CONTROVERSIA” plasmado en la demanda principal.
Al referirse a los hechos de la demanda que, conforme a lo recién reseñado, tienen incidencia en el planteamiento de cosa juzgada propuesto por la Convocante, se observa que no hay confrontación directa sobre el particular, más allá de hacer alusiones generales, de cara a la pretérita actuación arbitral, a que “Me atengo al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contenido completo del expediente que contiene el Tribunal de Arbitramento que se menciona, así como a todo lo dispuesto en el Laudo de 7 de noviembre de 2012”66.
En los numerales 19. y 20. del acápite rotulado “AFIRMACIONES DE CARACOL TELEVISIÓN S.A.”, se alude a las condenas impuestas en el citado Laudo de noviembre 7 de 2012, cuya sumatoria, agregando la condena que por el mismo valor y en providencia de la misma fecha también se impuso en cabeza de RCN TELEVISIÓN S.A., según su dicho es superior “a lo que la propia CNTV esperaba recibir por cuenta del precio fijado para la licencia del tercer canal”, consideración que es la base de la demanda de reconvención instaurada en el presente trámite, pero, de nuevo, sin hacer referencia directa a las pretensiones de la ANTV vinculadas a la cosa juzgada.
Por último, en el capítulo de las “EXCEPCIONES”, propone las que denomina “Ausencia de causa” y “Cosa Juzgada”, indicando para el efecto, respecto de la primera, que “La causa con que la CNTV (hoy la ANTV) fijó y determinó en su momento el precio de la licencia del tercer canal es distinta a la que ahora pretende que se utilice para que judicialmente se modifiquen y alteren las bases, supuestos, forma y valor que ella misma determinó y fijó. Adicionalmente, la causa por la que ahora demanda, ya se resolvió judicialmente”, y en relación con la segunda, que “lo que ahora pretende ya fue resuelto a través de decisión judicial que se encuentra ejecutoriada.
Por cuenta de dicha decisión judicial el Concesionario pagó, y en exceso, lo que la propia CNTV (hoy la ANTV) esperaba recibir como precio de la licencia del nuevo operador de televisión privada (tercer canal). Adicionalmente, la causa por la cual ahora nuevamente reclama, ya fue discutida y resuelta a través de decisión judicial que se encuentra en firme”. 3.2.
La cosa juzgada planteada en el ámbito de las pretensiones de la Sociedad Convocada en la demanda de reconvención 3.2.1. Posición de la Convocada, demandante en reconvención La Sociedad Convocada, en la demanda de reconvención reclama, en esencia, la restitución de lo que considera pagado en exceso a la ANTV con ocasión de la atención de la condena impuesta en el tantas veces mencionado Laudo de noviembre 7 de 2012 –agregando la condena impuesta en cabeza de RCN, como ya se indicó–, en planteamiento que, desde lo formal, sigue la secuencia según la cual debe 66 Respuesta a los numerales 34. y 35. del capítulo de “HECHOS” de la demanda, que en realidad se refieren a los numerales 33 y 34 de este capítulo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación declararse “que para fijar el precio de un nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, la CNTV (hoy la ANTV) usó el mismo Modelo, metodología y supuestos que utilizó para fijar el precio de prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A.” (pretensión primera);
“que la forma y variables utilizadas para determinar el valor de la licencia del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, fueron las mismas que se utilizaron para determinar el valor de la prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A.” (pretensión segunda); “que el valor que esperaba obtener la CNTV (hoy la ANTV) como precio por la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ´tercer canal’, dependía del valor de la pauta, y por ello el valor de dicha licencia fluctuaba entre un precio máximo de $69.276´000.000 y un precio mínimo de $28.825´000.000” (pretensión tercera); y “que conforme a lo establecido en el Modelo y la Licitación Pública 001 de 2009, la CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener como precio de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, la suma de $38.635´000.000, o la que se determine en el proceso” (pretensión cuarta), para desembocar en las aspiraciones de condena que siguen el hilo conductor según el cual se solicita “Que se declare que Caracol Televisión S.A. ya ha pagado a la CNTV (hoy la ANTV), por la no entrada del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, la suma de $28.940´000.000, a pesos constantes de 2008 o la que se determine dentro del proceso” (pretensión quinta);
“Que se declare que la CNTV (hoy la ANTV) ya recibió por concepto de la no entrada de un nuevo operador de televisión privada, también denominado como tercer canal, la suma de $57.880´000.000, a precios constantes de 2008, o la que se determine dentro del proceso” (pretensión sexta); “Que se declare que Caracol Televisión S.A. ha pagado en exceso, una suma superior a la que CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener por concepto del valor de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’” (pretensión séptima);
“Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a restituir a favor de Caracol Televisión S.A. el mayor valor pagado por concepto de la no entrada en operación del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, por la suma de nueve mil seiscientos veintidós millones quinientos mil pesos ($9.622´500.000) a pesos constantes de 2008, o por el valor que se determine dentro del presente proceso, o en la forma en que lo determine el Tribunal” (pretensión octava);
“Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a que la suma de condena de la pretensión Séptima se actualice, según el IPC, desde 2008 y hasta la fecha de pago en exceso por parte de El Concesionario, o en la forma que lo determine el Tribunal” (pretensión novena); y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a pagar sobre la anterior suma los intereses comerciales causados desde la fecha de pago en exceso, y hasta el pago efectivo, o en la forma en que lo determine el Tribunal” (pretensión décima).
En el acápite de “EXTRACTO DE LA CONTROVERSIA”, la demandante en reconvención afirma: “Es decir, la propia CNTV esperaba obtener como valor de la licencia del tercer canal la suma de $38.635´000.000. Por consiguiente, la CNTV había establecido no solo la forma en que se establecería el valor de la licencia del tercer canal, sino además determinó el valor que esperaba obtener de ese nuevo operador de televisión privada.
Al margen que la entrada en operación del tercer canal no ha acontecido por culpa de la ANTV (antes CNTV), lo cierto es que cada uno de los Concesionarios (Caracol y RCN) ha pagado a la ANTV (antes CNTV) la suma de $28.940´000.000 a precios constantes de 2008, por la no entrada en operación de ese nuevo operador de televisión privada.
Es decir, la CNTV (hoy la ANTV) en total ha recibido la suma de $57.880´000.000 en pesos constantes de 2008, por la no entrada del tercer canal. Teniendo en cuenta que la CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener por la licencia del tercer canal $38.635´000.000, y en realidad ha recibido $57.880´000.000 por parte de Caracol y RCN, tenemos entonces que a la fecha la ANTV ha recibido un mayor valor por concepto del valor de la licencia del tercer canal, de lo que ella misma esperaba, según sus propios cálculos, supuestos, metodología y Modelos.
Como Caracol y RCN han pagado más de lo que la propia CNTV (hoy la ANTV) esperaba recibir, debe restituirse a cada concesionario lo pagado en exceso, debidamente actualizado desde 2008 y hasta que el Concesionario pagó en exceso, y además con intereses comerciales desde el pago en exceso y hasta el reintegro efectivo, o hasta la fecha del laudo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El fundamento fáctico de la aspiración recién reseñada se ubica, en lo principal, en los siguientes dichos plasmados en el capítulo de los “HECHOS” de la demanda de reconvención: • En el numeral 17. señala que son iguales los supuestos, variables, metodología y modelo utilizados para determinar el precio de la prórroga del Contrato para los Canales Incumbentes y el precio de la concesión para la operación del tercer canal, y que “Lo que los distingue es que para la concesión de la prórroga de Caracol y RCN se determinó como precio techo la suma de $264.367MM y como precio mínimo la suma de $110.000’MM, mientras que para el nuevo operador de televisión privada se determinó como precio techo la suma de $69.276´MM, y como precio mínimo la suma de $28.825´MM”. • En el numeral 18. se refiere al precio final establecido para el tercer canal, y la forma de llegar a él, indicando: “Décimo Octavo (18°).- Como el valor definitivo de las prórrogas y del tercer canal dependía del valor de la pauta en televisión, también denominada como Inversión Neta de Publicidad en Televisión –INPTV-, tenemos que el Auditor o tercero idóneo ‘Ernst & Young Audit Ltda’”, el 7 de enero de 2011, determinó que el valor de la INPTV durante el periodo 2009 – 2010 fue de 1,777.577´390.000,oo a precios constantes de 2008.
En razón de lo anterior, aplicando la tabla establecida en la prórroga de los contratos de concesión, se estableció que el valor definitivo de la licencia para Caracol y RCN era por la suma de $147.436´MM. Por consiguiente, al aplicar esa misma INPTV a la tabla determinada por la CNTV para el nuevo operador privado, obtenemos que el valor de la licencia del tercer canal sería de $38.635´MM, por los 10 años de concesión. En consecuencia, es claro que la CNTV esperaba recibir por cuenta del otorgamiento de la licencia para la operación del tercer canal, la suma de $38.635´MM a precios constantes de 2008, ya que éste fue el valor que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación arrojó el modelo, fórmulas y supuestos elaborados y establecidos por la propia CNTV”. • En los numerales 19. y 20. hace referencia a las condenas impuestas a los Canales Incumbentes en los respectivos Laudos de 7 de noviembre de 2012, cuyo pago se tradujo en que la ANTV recibió un monto superior al que esperaba percibir por la concesión del denominado tercer canal, generándose el exceso motivo de la reclamación arbitral por la vía de la reconvención. Al decir de la Convocada: “Décimo Noveno (19°).- En el Laudo de 7 de noviembre de 2012 proferido dentro del Tribunal de Arbitramento de CNTV – en Liquidación en contra de Caracol Televisión S.A., se declaró ‘que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional del primero (1°) de julio de dos mil diez (2010) causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del Contrato a que se refiere la resolución anterior, ecuación que debe ser restablecida en favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV.
Como consecuencia de lo anterior, se condenó a El Concesionario a pagar a la CNTV la suma de $28.940´MM a precios constantes de 2008, los cuales actualizados a 31 de octubre de 2011 equivaldrían a $32.362MM. Por otra parte, en el proceso arbitral de CNTV –en Liquidación en contra de RCN Televisión S.A., a través de Laudo de 7 de noviembre de 2012 también se declaró ‘que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional el primero (1°) de julio de dos mil diez (2010) causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del Contrato a que se refiere la resolución anterior, ecuación que debe ser restablecida en favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV’, como consecuencia de lo anterior, también se condenó a El Concesionario a pagar a la CNTV la suma de $28.940´MM a precios constantes de 2008, los cuales actualizados a 31 de octubre de 2011 equivalían a $32.362MM.
En síntesis, por cuenta de lo resuelto en los dos Laudos proferidos el 7 de noviembre de 2012, la CNTV recibió de los dos concesionarios (Caracol y RCN) la suma de $57.880.000.000 a precios constantes de 2008, por cuenta de la no entrada del tercer canal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Vigésimo (20°).- Por consiguiente, la CNTV (hoy la ANTV) ha recibido en exceso la suma de $19.245.000.000,oo a precios constantes de 2008”. 3.2.2.
Posición de la ANTV, demandada en reconvención La Convocante, al contestar la demanda de reconvención, se pronuncia “EN CONTRA DE TODAS LAS PRETENSIONES del Concesionario, en el sentido de rechazarlas plenamente, por cuanto las mismas no tienen sustento jurídico ni fáctico” (la mayúscula es del texto). Al responder los hechos que sirven de soporte al petitum de la reconvención, señala la ANTV que “si bien la metodología usada para determinar el precio del nuevo canal de televisión de operación privada es igual al que se usó para determinar el valor de las prórrogas de los Contratos –flujo de caja libre descontado–, no es cierto que los supuestos, y las variables tenidas en cuenta en ambos modelos hayan sido las mismas ya que, como se explicó anteriormente, los ingresos, las inversiones y los costos tenidos en cuenta en cada caso fueron diferentes” (réplica del numeral 17. de los “hechos”); advierte que es cierto que “$38.635 millones” era el hipotético precio final que se recibiría por la concesión de la operación del tercer canal, pero que “no es válido ni financiera, ni jurídicamente establecer equivalencias o identidades que den lugar a un supuesto cruce de cuentas entre lo que ha recibido la CNTV (hoy la ANTV) por el desequilibrio económico de las prórrogas de los contratos de concesión, y lo que habría recibido por la celebración del contrato de concesión del tercer canal” (réplica del numeral 18. de los “hechos”); y agrega, frente al planteamiento de pago en exceso propuesto por la reconviniente, que “es una apreciación del Concesionario que parte de un entendimiento equivocado de la causa jurídica que obligó a cada uno de los Concesionarios a pagar la suma de $28.940 millones a pesos de 2008 como restablecimiento del equilibrio económico de la prórroga y la causa jurídica que habría hecho a la CNTV acreedora de la suma de $38.635 millones por el precio de la licencia del tercer canal, también a pesos de 2008” (réplica del numeral 20. de los “hechos”).
En el contexto descrito, formula la excepción que llama “COSA JUZGADA – FALTA DE COMPETENCIA”, respecto de la cual sostiene: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “Como queda en evidencia de la lectura de los hechos y las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por el Concesionario, éste pretende que de la condena contenida en el Laudo Arbitral del 7 de noviembre de 2012 a favor de la ANTV, esta entidad restituya sumas que supuestamente exceden lo que el demandante en reconvención denomina la expectativa de ingreso de la entidad concedente por concepto del otorgamiento de la concesión del tercer canal.
Para llegar a la anterior conclusión, el Concesionario asume que la suma pagada por éste como consecuencia de la condena tendiente a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión hasta el 31 de diciembre de 2012, supuso un pago excesivo, en concreto porque con ella, supuestamente se supera la cuantía que la entidad concedente esperaba recibir con ocasión de la prórroga de los dos contratos de concesión de televisión abierta privada de cobertura nacional y de la suscripción del contrato de concesión del tercer canal.
Dicho de otra manera, el Concesionario pretende que a través del trámite de la demanda de reconvención, el Tribunal de Arbitraje modifique el alcance del Laudo del 7 de noviembre, de manera tal que declare que la ANTV debe modificar o de cualquier modo afectar su derecho de recibir las sumas que el Concesionario pagó por virtud del mandato contenido en dicha providencia. Las variables que contribuyen a constituir y cuantificar el derecho de la entidad concedente fueron controvertidas en el trámite arbitral surtido, y la determinación que sobre las mismas adoptó el respectivo Tribunal mediante Laudo del 7 de noviembre de 2012 son intangibles.
En todo caso, toda la estructura del petitum de un pretendido reconocimiento de la ANTV a favor del Concesionario, parte en cada una de las pretensiones de una ilegítima reapertura del debate que allí se surtió, que conlleva en cualquier caso a la afectación directa o indirecta de la condena que se profirió en el aludido Laudo. Se observa entonces que el Concesionario pretende reabrir un debate ya concluido, en donde un Tribunal de Arbitraje ya decidió la controversia sobre los efectos patrimoniales que la no entrada del tercer canal tuvo sobre el precio de la prórroga del Contrato de Concesión hasta el 31 de diciembre de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Sin perjuicio de los argumentos ya esgrimidos en torno a la diferencia de causa entre la condena contenida en el Laudo Arbitral del 7 de noviembre de 2012 y el precio que la entidad concedente esperaba recibir por concepto de la concesión del tercer canal, los cuales por sí solos deberían ser suficientes para que no se despachasen favorablemente las pretensiones del Concesionario, no se puede perder de vista que el Concesionario ahora pretende debatir un aspecto que ya fue resuelto por el juez natural del Contrato de Concesión y posteriormente debatido ante la jurisdicción contencioso administrativa en sede de anulación –donde se ratificó la legalidad de las condenas en contra de los Concesionarios-, lo que vulneraría la inmutabilidad de dicha decisión y consecuentemente el principio de cosa juzgada que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
Se observa que en el presente caso, el Concesionario pretende afectar la intangibilidad de una sentencia en firme, desconociendo que la actividad jurisdiccional llevada a cabo y que concluyó con el Laudo del 7 de noviembre de 2012, se ocupó plenamente de la causa y el objeto de la contienda que se pretende formular ahora, es decir, aquella relativa a los efectos económicos que hasta el 31 de diciembre de 2012 produjeron en la prórroga del Contrato de Concesión con ocasión de la no entrada en operación del tercer canal como se había previsto.
En consideración a que las diferencias entre las partes en torno a los efectos que la no entrada en operación del tercer canal tuvo en el precio de la prórroga desde su suscripción hasta el 31 de diciembre de 2012, ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del tribunal de Arbitramento convocado en esa oportunidad por la CNTV (hoy la ANTV), se observa que existe identidad entre las partes, la causa y el objeto de dicho trámite y el que ahora pretende el demandante en reconvención, cuyo petitum está totalmente vinculado a la condena que ya hizo tránsito a cosa juzgada y de la cual se desprendieron unos pagos a la ANTV, los cuales ahora pretende el Concesionario que sean revertidos parcialmente por supuesto exceso de los mismos sobre la expectativa de la ANTV.
Además de los argumentos que respecto a la improcedencia financiera y jurídica del ‘cruce de cuentas’ que pretende sin fundamento alguno el Concesionario, debe el H. Tribunal desechar la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación por estar dirigidas a la revisión de una obligación surgida de un Laudo Arbitral que ya hizo tránsito a cosa juzgada.
En tanto que lo que ahora se somete al conocimiento del juez del contrato obedece a materias consideradas, analizadas y decididas íntegramente en un proceso judicial anterior, se solicita al Honorable Tribunal que no asuma competencia para conocer y decidir sobre la demanda de reconvención presentada por el Concesionario pues se observa de bulto la lesión que la demanda de reconvención infligiría a la institución de la cosa juzgada.
En el evento en que el H. Tribunal decida asumir competencia, se solicita que no acceda a las pretensiones del Concesionario y no se imponga condena a la ANTV por asuntos que ya hicieron tránsito a cosa juzgada y que no pueden ser objeto de controversia actualmente”. Así planteados los tópicos que en la presente contienda arbitral involucran el tema de la cosa juzgada, imperativo resulta comenzar por diseñar el marco conceptual relativo a la citada figura, que ha de servir de referente para el estudio y decisión de las respectivas pretensiones y excepciones. 3.3.
El marco conceptual teórico aplicable en materia de cosa juzgada Como es bien sabido, la cosa juzgada (res iudicata) es una institución jurídica existente desde tiempos remotos67, cuya finalidad esencial, para expresarlo en términos que, aunque generales, ubican de manera adecuada su razón de ser, es impedir que se sometan a controversia judicial asuntos ya decididos entre las mismas partes, y por ende, evitar que sean fallados nuevamente en oportunidad posterior por la misma u otra autoridad.
Es coincidente la jurisprudencia nacional, abanderada por las altas cortes, en resaltar la indiscutible importancia de esta figura. En palabras de la Corte Constitucional, la cosa juzgada “[…] está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, pues a través de ella se obliga a los jueces a ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad 67 Es conocida la máxima romana: “Res judicata pro veritate habetur”(“La cosa juzgada se tiene por verdad”).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera”.68 En igual sentido, para el Consejo de Estado, “(…) Su importancia jurídica y social se la atribuye su propia finalidad, cual es la de conferir estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones judiciales, y de procurar que el proceso cumpla un papel eficaz en la solución de los conflictos, evitando que el mismo asunto pueda ser debatido una y otra vez en los estrados judiciales”69.
La Corte Suprema de Justicia, siguiendo la misma dirección, ha enseñado que “(…) Potísimos y arraigados motivos, tales como la preservación del orden público, la seguridad jurídica y la paz social, entre otros más, han conducido al legislador, de antiguo, a impedir que las controversias decididas en forma definitiva por las autoridades jurisdiccionales, sean ventiladas, ex novo, por los mismos sujetos procesales que han intervenido en el correspondiente proceso judicial, según da cuenta la historia del derecho, en general, testigo de excepción de la vigencia milenaria de este instituto, de indiscutida etiología romana (Vid LVI, 307, CLI, 42)”70.
Por consiguiente, en virtud de la cosa juzgada ciertas sentencias, y algunas otras providencias a las que la ley les reconoce esa virtualidad, resultan inmutables, intangibles, vinculantes, definitivas y coercitivas, lo que de paso conlleva dos consecuencias inmediatas que la jurisprudencia ha identificado como las funciones que está llamada a cumplir esta institución en el ámbito procesal; una de carácter positivo, consistente en constreñir al operador judicial para que reconozca y acate el pronunciamiento anterior, dotando de seguridad a las relaciones jurídicas; y la otra de carácter negativo, prohibiendo a los funcionarios judiciales fallar sobre lo ya resuelto, evitando así que sobre una misma cuestión litigiosa se presenten decisiones contradictorias.
Adicionalmente, como también lo ha reconocido la jurisprudencia patria, la cosa juzgada produce efectos sustanciales, “[…] consecuencias que consisten en que las autoridades judiciales determinaron con certeza la relación jurídica objeto de litigio, por eso, el interesado cuenta (sic) la titularidad de un derecho o quedó privado de manera definitiva del mismo”71.
Aunque en el derecho colombiano no hay un precepto de linaje constitucional que en forma expresa y específica consagre el principio de la cosa juzgada, su reconocimiento en la normatividad superior, como lo ha reiterado la jurisprudencia 68 Sentencia C-622/07 de la Corte Constitucional. 69 Sentencia de 12 de diciembre de 2014. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección b. Radicación número: 11001-03-26- 000-2008-0111-00(36251). 70 Sentencia 7325 de 12 de agosto de 2003. Sala de Casación Civil. Reiterada en sentencia de 5 de julio de 2005 (Radicación 1999-01493), en sentencia de 18 de diciembre de 2009 (Radicación 2005-00058-01), y más recientemente, en la sentencia de 16 de mayo de 2016 (SC 6267-2016). 71 Sentencia T-534 de 2015 de la Corte Constitucional.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación constitucional, resulta indiscutible a partir de la visión contextualizada e integral de varias disposiciones incluidas en la Carta Política, tales como, para citar las principales, las que consignan la prevalencia del interés general (art. 1°), el debido proceso (art. 29) y el acceso a la administración de justicia (art. 229), “todas las cuales podrían considerarse carentes de sentido si los procesos iniciados y adelantados ante los jueces no tuvieran una previsible y definitiva culminación, y las sentencias resultantes no fueran de obligatorio acatamiento”72.
A nivel legal, los elementos que permiten establecer si se configura el fenómeno de la cosa juzgada suelen estar incorporados en los diferentes códigos de procedimiento, y su concreción o determinación específica puede variar –y de hecho así ocurre– en función del objeto y naturaleza particular del proceso fallado, pues, ciertamente, para hacer referencia sólo a algunos eventos en los que por expresa previsión legal la regulación en la materia resulta diferente73, no es idéntico el tratamiento del tema ante una controversia de carácter contractual (sea civil o administrativa) o si, con contenido distinto, versa sobre una acción de nulidad de un acto administrativo, ya que, como con acierto lo ha señalado el Consejo de Estado, “Así, por ejemplo, en los asuntos en los cuales se debaten y definen intereses subjetivos, como es la regla general en el procedimiento civil, o como ocurre en los relativos a las acciones contractuales y de reparación directa en el contencioso administrativo, la cosa juzgada se materializa en el hecho de que, en sede judicial, no pueda debatirse nuevamente un proceso que, tramitado por las mismas partes, verse sobre igual objeto y se funde en la misma causa de otro que haya sido definido mediante sentencia ejecutoriada, lo que se explica porque, en estos casos, el litigio resuelto está constituido por la conjunción de estos tres aspectos74.
Distinto a lo que ocurre en los procesos en los cuales lo que se debate y define es la legalidad de un acto, como los relativos a las acciones de nulidad, pues en ellos, en perfecta concordancia con el objeto de la acción, la cosa juzgada se concreta en el análisis de legalidad realizado por el juez, a partir de los cargos de la demanda, de modo que este análisis no puede ser discutido o retomado con posterioridad, bien porque, habiéndose decretado la nulidad del acto, este desaparece del ordenamiento jurídico –con lo que un nuevo juicio de legalidad 72 Sentencia C-522/09 y Sentencia T-534/15, entre muchas otras, de la Corte Constitucional. 73 Artículo 303 del Código General del Proceso y artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 74 En ese sentido, el tratadista Hernando Morales Molina indica que: “La cosa juzgada está determinada esencialmente por la necesidad de poner término a un litigio; mas dicha necesidad se refiere sólo a las partes y no a terceros, por lo cual existe la máxima res inter alios judicata aliis non nocet, nec podest.
Las sentencias civiles tiene fuerza de verdad, pero sólo relativamente a las partes (C.C. Art. 17); por lo cual, para que nazca la excepción de res iudicata, no basta la identidad de la cuestión, sino que es necesaria la de las personas y calidad con que proceden en ambos procesos”, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, 11ª Ed., Editorial ABC, Bogotá, 1991, p. 553.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación carecería de objeto por sustracción de materia–, bien porque, habiéndose denegado las pretensiones de la demanda, el mismo no puede ser atacado sino por razones diferentes a las ya estudiadas por la jurisdicción75”76.
No obstante la diversidad regulatoria advertida, sin lugar a duda el actual artículo 303 del Código General del Proceso está llamado a ser el referente general en la materia toda vez que resulta aplicable, según lo precisa el artículo 1º de esta codificación, no sólo en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios, sino, también, “a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.
El artículo 303 del Código General del Proceso, reiterando lo que al respecto contemplaba el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos….”. Resaltando los mismos elementos, entre otras hipótesis para cuando se trata de controversias contractuales –como es la aquí se debate–, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “Artículo 189.
Efectos de la sentencia. 75 Lógica similar a la que se aplica en materia del juicio de constitucionalidad de las leyes operado por la Corte Constitucional. Al respecto pueden consultarse las sentencias C-220 de 2011, C-332 de 2013, C-532 de 2013 y C-287 de 2014. 76 Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Subsección B, de 29 de septiembre de 2015 (Radicación número: 25000-23-25-000-2000-09014-05 (AG), reiterada en sentencia posterior de la misma Subsección de 29 de febrero de 2016 (Radicación número: 05001-23-31-000-2002-20080-01-31378).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “(…) “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”.
Como se observa, el efecto de cosa juzgada se predica, en principio, de las sentencias ejecutoriadas en procesos contenciosos77, lo cual, por supuesto, cobija o se hace extensivo a los laudos arbitrales, pues como bien lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, “(…) el laudo arbitral debe resolver efectivamente la disputa que se somete a consideración del tribunal de arbitramento, ya que la finalidad misma de la habilitación de los árbitros por las partes es la de obtener una solución para el conflicto que las enfrenta, a través de un mecanismo alternativo a la jurisdicción estatal permanente; y dicha resolución, al ponerle fin a una disputa mediante un acto de naturaleza jurisdiccional, hace tránsito a cosa juzgada”78.
Conforme a las normas legales referidas –adviértase que la normatividad arbitral no contiene una regulación especial sobre la materia–, cabe señalar, entonces, que la configuración de los efectos de cosa juzgada de una sentencia o laudo arbitral ejecutoriado y proferido en proceso contencioso, requiere la concurrencia de tres elementos básicos: (i) identidad de partes;
(ii) identidad de objeto; y (iii) identidad de causa. El primero, constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada; los dos restantes, su límite objetivo. Teniendo en cuenta que el legislador más allá de enunciar esta trilogía de requisitos no determinó de manera precisa su contenido, con excepción, tal vez, de lo relativo a la identidad jurídica de partes, sobre la cual hizo la respectiva aclaración expresa en el texto legal ya reseñado, le ha correspondido a la jurisprudencia y a la doctrina, la labor de fijar ciertos parámetros uniformes encaminados a delimitar el entendimiento que debe dársele a cada uno de ellos. 77 Según el artículo 304 del Código General del Proceso no constituyen cosa juzgada las siguientes sentencias: 1.
Las que se dicten en procesos de jurisdicción voluntaria, salvo las que por su naturaleza no sean susceptibles de ser modificadas; 2. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley; y 3.Las que declaren probada una excepción de carácter temporal que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento. 78 Sentencia SU.174/07 de la Corte Constitucional.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto a la identidad de partes, es claro que la misma se configura al resultar jurídicamente idénticos los extremos subjetivos en ambos trámites procesales.
Esto es, debe tratarse de las mismas partes que resultaron vinculadas por la sentencia o laudo que constituye cosa juzgada. La identidad requerida no es física sino jurídica, lo que supone que dicha identidad se presenta cuando no hay alteración jurídica de las partes, así haya habido alguna modificación personal o física en alguno de los extremos de la Litis, como sucede, según lo indica de manera expresa el artículo 303 del Código General del Proceso, “cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos….”.
La identidad de objeto, en términos generales, apunta a la idea de coincidencia en aquello sobre lo que se litiga. Acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional plasmada en sentencias de constitucionalidad y de tutela, para que haya identidad de objeto “(…) la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”79. Lo anterior supone que el objeto de un proceso no se limita únicamente a las pretensiones de la demanda, sino que su espectro es más amplio, pues “[…] se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum”80.
En sentido semejante se ha pronunciado el Consejo de Estado. Esta Alta Corporación, planteando de manera expresa algunos de los criterios doctrinales divergentes en torno al tema, ha sostenido que, “(…) En relación con la identidad del objeto, la doctrina no ha sido unánime en su definición. Para algunos autores el objeto se encuentra en las pretensiones, otros consideran que está en lo decidido en la 79 C-774 de 2001, C-622 de 2007, T-441 de 2010, T-218 de 2012,T-380 de 2013, T-951 de 2013 y T-534 de 2015, entre otros pronunciamientos, de la Corte Constitucional. 80 Sentencia T-162 de 1998.
En el mismo sentido, la sentencia T-048 de 1999, ambas de la Corte Constitucional. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación sentencia, y algunos más que se encuentra en ambos81.El Consejo de Estado, sin embargo, parece coincidir con quienes señalan que el objeto se encuentra en las pretensiones, la causa petendi y en la orden que adopte finalmente el juzgador”82.
Dejando claro que el objeto del proceso supera el simple enunciado de las pretensiones de la demanda, ha insistido que “(…) los recientes pronunciamientos de esta Subsección “B” -con apoyo en la doctrina y la jurisprudencia- han precisado que la identidad de objeto se presenta respecto de las pretensiones y lo ordenado judicialmente en solución de estas”83,o en otros términos, que “(…) Para la Sala84, como se dijo anteriormente, el objeto del proceso se encuentra tanto en las pretensiones como en la sentencia, pues la pretensión constituye el petitum de la demanda y la sentencia, por su parte, es la pieza judicial que se ocupa de revisar los hechos en que aquella se apoya y de analizar el proceso en conjunto para así adoptar la decisión que corresponda”85.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, también ha resaltado que la identidad de objeto como requisito de la cosa juzgada hay que buscarla, no sólo en razón de lo pretendido, sino en consideración a lo fallado en el pleito anterior: “Esta corporación, en cuanto atañe a la eadem res, claramente precisó en casación civil del 27 de octubre de 1938, que ‘ Siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el del nuevo pleito se haga oscura la entidad de ambos, esta se averigua por medio del siguiente análisis: si el juez al estatuir sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o desestimado un derecho afirmado por la decisión precedente, realiza la identidad de objetos.
No así en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis dicho es negativo…’”86. O como lo recordó en reciente pronunciamiento, siguiendo la misma 81 [8] Tal es el caso de Hernán Fabio López Blanco, quien al respecto ha señalado que: “Ampliamente tratado a nivel doctrinario debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido ejemplo de ello son las posiciones de nuestra Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad estima que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia. En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia, y es por ello que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada”.
Procedimiento Civil, Tomo I, Dupré Editores, 10ª edición, 2009, p. 647 y 648. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 26 de julio de 2012, Radicación Nº 25000-23-26-000-1996-03061-01(19981). En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 12 de diciembre de 2005, exp. 2004- 02148-01 (AP) y las sentencias de 28 de enero de 2009, exp. 34239, y de 18 de febrero de 2010, exp. 17861. 83 Sentencia de 12 de diciembre de 2014.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección b. Radicación número: 11001-03-26- 000-2008-0111-00(36251). 84 Ver sentencia del 10 de noviembre de 2005, expediente. 14.109. 85 Sentencia de 13 de noviembre de 2008. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente: 63001233100019980516-01. 86 Sentencia 7325 de 12 de agosto de 2003.
Sala de Casación Civil. Corte Suprema de Justicia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación línea jurisprudencial, “La identidad de objeto implica que el escrito verse sobre la misma pretensión material o inmaterial de la cual ella se predica; y se presenta cuando, en relación a lo reclamado existe un derecho reconocido, declarado o modificado respecto de una o varias cosas dentro de una relación jurídica”87.
En relación con la identidad de causa, su núcleo esencial se ubica en las razones, motivos o fundamentos de carácter fáctico que invoca el demandante o convocante al formular las pretensiones de la demanda (la “causa petendi”), y, por tanto, para que esta identidad se verifique, “(…) la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento”88.
Como lo ha precisado la Corte Constitucional, la causa petendi incluye un componente fáctico y uno jurídico. El primero viene dado por los hechos concretos aducidos en la demanda; el segundo por la calificación jurídica que de tales hechos plantea la parte interesada, esto es, “(…) no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”89.
Coherente con el criterio expuesto, el máximo tribunal constitucional ha descartado la configuración de cosa juzgada, por falta de identidad en la causa, cuando los hechos a que se refieren los dos procesos, el ya fallado y el que se plantea con posterioridad, corresponden temporalmente a periodos diferentes: “Para que pueda hablarse de identidad en el componente fáctico de la causa petendi, los hechos alegados en uno y otro proceso deben ser los mismos y, para que un hecho sea idéntico a otro, debe haber ocurrido en el mismo período de tiempo (…)”90.
En la misma línea, el Consejo de Estado ha expresado que la identidad de causa “está referida a los fundamentos -jurídicos y fácticos- de lo que se está decidiendo”91, y “se concreta en los motivos o razones que deben aparecer puntualizados a lo largo de la demanda y que surgen de los diferentes hechos consagrados, por cuanto del 87 Sentencia de Casación Civil SC6267-2016 de mayo 16 de 2016.
Rad.: 08001 31 03 009 2005 00262 01. Corte Suprema de Justicia. 88 C-774 de 2001, C-622 de 2007, T-441 de 2010, T-218 de 2012,T-380 de 2013, T-951 de 2013 y T-534 de 2015, entre otros pronunciamientos de la Corte Constitucional. 89 Sentencia T-162 de 1998, reiterada en sentencias T-048 de 1999 y T-534 de 2015 todas de la Corte Constitucional. 90Sentencia T-534 de 2015 de la Corte Constitucional. 91 Sentencias ya citadas de 12 de diciembre de 2014 y 26 de julio de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación análisis de éstos, es como verdaderamente se puede saber si los fundamentos jurídicos de las pretensiones son idénticos”92.
De esta manera, como lo reseñó en otras oportunidades con apoyo en la doctrina autorizada, “(…) nos hallamos frente al motivo o fundamento mismo del proceso, ante la razón inmediata del derecho deducido en juicio93”94, aunque también ha aclarado, de igual manera acudiendo a la doctrina especializada, que “(…) debe tenerse en cuenta que la razón de hecho debe estar formulada por el conjunto de hechos alegados como fundamento de la demanda, no por cada uno de ellos aisladamente; por este motivo, la presentación de nuevos hechos que constituyan circunstancias que no alteren la esencia de la razón de hecho discutida en el proceso anterior, no constituye una causa petendi distinta”95.
La Corte Suprema de Justicia, de vieja data, coincidiendo en esencia con lo expresado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ha precisado que la causa consiste en “(…) el motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso”96, haciendo énfasis en que lo relevante para el análisis de la cosa juzgada, como lo reiteró en reciente pronunciamiento, son las causas próximas –no las remotas– del derecho que se reclama, “[…] o sea las que sirven de fundamento directo al juicio respectivo, de tal suerte que si la que fue invocada entonces difiere de la del nuevo proceso, no hay razón para concluir en la cosa juzgada”97.
Así las cosas, para que la fuerza de cosa juzgada de una sentencia judicial o laudo arbitral produzca sus efectos en un pleito posterior, le corresponde al fallador la no siempre fácil labor de constatar si concurre la triple identidad procesal aludida (identidad de partes, de objeto y de causa), lo que exige, como con atino lo ha señalado la jurisprudencia, “(…) hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo”98, bajo el entendido que “aunque técnicamente de conformidad con el artículo 304 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil (hoy, el inciso 2º del artículo 280 del C.G.P), estas serían parte del 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 11.405. 93 Ver: COUTURE, Eduardo.
Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1981, Pág. 435. 94 Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 1 de noviembre de 2012 (25000-23-26-000- 1999-0002-04(AG). 95 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría general del proceso.
Tomo I. Ed. ABC, 14va edición. Bogotá. 1996. Pág. 506. 96 CLXXVI, Pág. 153, reiterada en sentencia de casación civil 24 de julio de 2001 (exp. 6448) y 12 de agosto de 2003 (sentencia 7325). Corte Suprema de Justicia. 97 Sentencia de 8 de febrero de 2016, SC1175-2016,Rad. 73411-31-84-001-2010-00308-01,reiterando lo expresado en sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad. 2000-00430. 98 Corte Suprema de Justicia. Cas.
Civ. junio 15 de 2000 (exp. 5218) y agosto 12 de 2003 (sentencia No. 7325). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contenido resolutivo, nada obsta para que esas cuestiones integren o se ubiquen en otro sector o pasaje del contenido material del acto jurisdiccional, bien como decisum propiamente dicho, o como ratio decidendi o razón de la decisión que inescindiblemente queda integrada a la resolución misma y participa del carácter vinculante de la cosa juzgada”99.
La jurisprudencia nacional, reconociendo la complejidad que para el operador judicial o arbitral puede revestir en ciertas ocasiones separar o deslindar los límites objetivos de la cosa juzgada –objeto y causa–, dada su indiscutible conexión, ha pregonado que la respectiva tarea de verificación se adelante sobre tales elementos de manera unitaria o integrada.
En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado que “teniendo en cuenta que, como lo ha señalado la doctrina, citando la jurisprudencia: ‘no siempre es fácil escindir lo que es materia de decisión en la sentencia, o sea su objeto en sí mismo considerado, y la razón o motivo de la reclamación de tutela para un bien jurídico, desde luego que se trata de dos aspectos íntimamente relacionados entre sí. De ahí por qué sea recomendable examinar tales dos cuestiones como si se tratara de una unidad para determinar de esa forma en todo el conjunto de la res iudicim deductae tanto la identidad del objeto como la identidad de causa, sobre qué se litiga y por qué se litiga’”100.
Con similar alcance, la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la separación entre el objeto y la causa para pedir, también ha recalcado que “( ) como se trata en rigor jurídico de dos aspectos íntimamente relacionados, las más de las veces será prudente examinarlos como si se tratara de una unidad, para determinar en todo el conjunto de la res in judicium deductae tanto la identidad de objeto como la identidad de causa.
Así podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas cuestiones, y las futuras decisiones acerca de estos puntos, solamente estarán excluidas en cuanto tengan por resultado hacer nugatorio o disminuir de cualquier manera el bien jurídico reconocido en la sentencia precedente (CLXXII, 21)’”101. Así las cosas, fruto del análisis adelantado conforme a los parámetros identificados y las directrices expuestas, el fallador puede arribar, de manera principal, a una de tres conclusiones: i) que no se advierta, en forma alguna, la triple identidad procesal 99 Ídem. 100 López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General, Tomo I, 7ª Ed. Dupré Editores, 1997, p. 602, en donde se cita: “GACETA No. 2419 DE 1985, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de agosto de 1985, págs. 314 y 315”. 101 Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 6999 de 30 de octubre de 2002 y 7325 de 12 de agosto de 2003, reiteradas en la reciente sentencia de 16 de mayo de 2016 (SC 6267-2016).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación requerida, caso en el cual tendrá vía libre para estudiar y decidir la nueva demanda formulada al no configurarse el fenómeno de la cosa juzgada; ii) que, en el extremo opuesto, encuentre presentes, en forma total, plena o integral, la identidad de partes, de objeto y de causa, evento en el que, en cumplimiento de la función positiva y negativa que impone el sello de cosa juzgada de la sentencia o laudo ejecutoriado previamente proferido, debe reconocer tal efecto y abstenerse de pronunciarse sobre lo ya decidido; y iii) que la identidad entre ambos procesos solo sea parcial.
En este supuesto, como lo ha enseñado la jurisprudencia patria, “(…) el proceso podrá promoverse pero al juez le estará vedado pronunciarse sobre los aspectos materia de debate en el juicio precedente –primus– y que han sido auscultados y desarrollados en la providencia anterior.”102, o en términos semejantes, “(…) Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa”103.
Cabe agregar que varios de los tópicos referenciados en los párrafos anteriores han sido también materia de pronunciamiento en la jurisdicción arbitral, en términos que en lo conceptual suelen coincidir con las directrices que han quedado expuestas104. 3.4. El proceso arbitral anterior: referente necesario para decidir sobre las cuestiones planteadas en el presente trámite al amparo de la figura de la cosa juzgada Tomando como base las directrices legales y jurisprudenciales apuntaladas en el marco conceptual que acaba de reseñarse, es evidente, entonces, que la naturaleza del tema que en este momento ocupa la atención del Tribunal, relativo a la determinación de la existencia –o no– de cosa juzgada en el presente proceso arbitral según lo que cada parte invoca al respecto, impone la tarea de verificación de la triple identidad procesal requerida (identidad de partes, de objeto y de causa), lo cual necesariamente exige la verificación de las piezas relevantes del trámite arbitral 102 Corte Suprema de Justicia, sentencia ya citada de 12 de agosto de 2013. 103 Corte Constitucional.
Sentencias C-774 de 2001, C-622 de 2007, T-380 de 2013 y T-534 de 2015 ya citadas. 104 El tema se ha tratado, por ejemplo, en las siguientes providencias: Laudo de 26 de enero de 2011, caso Colombia Móvil S.A. ESP vs. Telefónica Móviles Colombia S.A.; Laudo de 20 de junio de 2001, caso Unión Temporal conformada por las sociedades Distral S.A., CMD S.A., y el consorcio Tito Marcelo, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. vs Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol;
Laudo de mayo 24 de 2006, caso Comercializadora y Constructora Integral Limitada Vs Makro de Colombia S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación anterior que se invoca para esos efectos, en el que la decisión de fondo consta en el Laudo de fecha 7 de noviembre de 2012.
El Tribunal se ocupa, enseguida, de referenciar los contenidos que estima relevantes de las piezas procesales de aquel litigio anterior, allegadas en su oportunidad a la presente actuación, los cuales permiten establecer, objetivamente, qué fue lo decidido o fallado en ese pronunciamiento arbitral previo, a partir de lo pretendido en esa ocasión por la CNTV –hoy la ANTV–, y los medios de defensa propuestos por el Concesionario demandado. 3.4.1.
La demanda de la CNTV (hoy la ANTV) Con fecha de radicación 15 de abril de 2011, la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN –CNTV–, hoy AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN –ANTV–, presentó demanda arbitral contra CARACOL TELEVISIÓN S.A., aportada a la actuación que ahora ocupa la atención105, de la cual conviene extraer, en lo que es de interés para el presente proceso, los contenidos que se pasa a identificar.
Previo a la invocación de los “HECHOS” propiamente tales, y de las “PRETENSIONES” impetradas, la referida demanda incluye un aparte bajo el rótulo de “EXTRACTO DE LA CONTROVERSIA Y ASPECTOS FÁCTICOS RELEVANTES”, el cual comienza a desarrollar con lo que se denomina “PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CONTROVERSIA”, en el que se señala: “La presente convocatoria a trámite arbitral versa sobre: 1.1.
El cambio imprevisto en el contexto de mercado de la televisión abierta, consistente en la no entrada en operación de un tercer canal privado nacional de televisión abierta en la fecha que las partes previeron que ello ocurriría, lo cual, ha dado lugar a la explotación de la concesión por parte de los actuales concesionarios en condiciones más favorables de competencia, que a la vez constituye una ruptura del equilibrio económico que afecta y afectará a la entidad concedente mientras el servicio concedido sea explotado por los concesionarios sin la concurrencia de un tercer canal nacional, habiendo pagado, como contraprestación, el precio 105 Folios 596 a 645 del Cuaderno de Pruebas número
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación valorado en función de la presencia en el mercado de un tercer competidor a nivel nacional”.
Luego, aunque sin entrar aún al señalamiento de los “HECHOS” y las “PRETENSIONES”, se alude, como parte de lo que la demanda en cuestión plantea como “MARCO DE REFERENCIA”, al punto del “Contexto de Mercado/Tercer Canal”, en los siguientes términos: “Las partes, al acordar la prórroga de la concesión y definir uno de los elementos esenciales de la misma, esto es, el valor –cláusula séptima-, redundan en la declaración de conocimiento y asunción de los efectos derivados de la entrada de un nuevo operador de canal de televisión privada de cubrimiento nacional a partir del primero (1°) de julio de 2010.
En efecto, además de la explícita mención que en ese sentido contiene el numeral segundo de la cláusula séptima y la propia cláusula cuadragésima octava, todas las discusiones y el proceso de negociación previo a la firma del otrosí mediante el cual se pactó la prórroga del Contrato de Concesión incluyen la clara referencia de las partes, las bancas de inversión involucradas en el proceso de valoración del precio de la prórroga y los asesores, a la participación en el mercado del tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional, de manera que la entrada en operación del mismo a partir del primero (1°) de julio de 2010 es una asunción que nutre y soporta las declaraciones de voluntad concurrentes para la prórroga de la concesión y para la determinación del precio de la misma”.
Ya en el capítulo reservado específicamente a los “HECHOS” que se invocan como soporte de la reclamación arbitral anterior, de la estructura de la causa petendi, en lo que guarda relación con las controversias ventiladas en el presente proceso, vale la pena traer a colación los siguientes elementos: • El “CAPÍTULO I – EL CONTRATO DE CONCESIÓN PRIMEGENIO – ANTECEDENTES”, como lo indica su rotulación, se refiere a la rememoración del Contrato de Concesión celebrado por las partes con fecha 22 de diciembre de 1997, sobre el cual, en la fase particular de la prórroga de la que fue objeto a comienzos de 2009, versa este litigio; acápite relativamente equivalente, aunque TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación con desarrollo propio, aparece en la demanda arbitral que se examina en el presente proceso como “CAPÍTULO 1 – EL CONTRATO DE CONCESIÓN Y LOS ANTECEDENTES DE SU PRÓRROGA”. • El “CAPÍTULO II – VALORACIONES DE LA NUEVA CONCESIÓN (TERCER CANAL NACIONAL PRIVADO) Y DE LAS PRÓRROGAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN” incorpora las referencias fácticas asociadas a lo que identifica como “Primera valoración”, para aludir al resultado del trabajo elaborado por la UNIÓN TEMPORAL VALORACIÓN CONCESIÓN TV ABIERTA y la UNIÓN TEMPORAL CORREVAL – CGI, y a la llamada “Valoración definitiva”, que se vincula con el resultado del informe presentado por el consultor Alberto Carrasquilla, profesional contratado por la entonces CNTV para acompañamiento en las actividades de definición de los términos económicos de la prórroga del Contrato de Concesión que en esa época se discutía. Con variantes en su presentación, el tema así reseñado también se refleja en la demanda genitora del presente proceso como “CAPÍTULO 2 – LA PREVISIÓN DE LA ENTRADA EN OPERACIÓN DEL TERCER CANAL EN LAS VALORACIONES DE LAS PRÓRROGAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN”. • El “CAPÍTULO III – SUSCRIPCIÓN DEL OTROSÍ DE PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y OBLIGACIÓN DE CONTRATAR A UN TERCERO AUDITOR”, que en la demanda arbitral de la que se conoce en el presente proceso aparece –también con variantes en su desarrollo– con el rótulo más sencillo de “CAPÍTULO 3 – LA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”, centra la atención en la descripción de lo finalmente pactado en materia de precio con ocasión de la prórroga del Contrato de Concesión, en los términos de que da cuenta la cláusula séptima del mismo. • Con el rótulo de “TÍTULO SEGUNDO”, la demanda que se viene reseñando se refiere a “LA NO ENTRADA DEL TERCER CANAL PRIVADO DE COBERTURA NACIONAL”, cuestión de la que también se ocupa el libelo propio del presente trámite en el “CAPÍTULO 5”, con el enunciado de “LA NO ENTRADA EN OPERACIÓN DEL TERCER CANAL EN LA FECHA PREVISTA PARA LA VALORACIÓN DE LA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”.
En aquel escrito, el contentivo de la primera demanda, en la materia que es relevante para TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación este proceso, asociada a la reclamación por rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, se destaca el siguiente aparte: “28.
Como quiera que los estudios de valoración presentados por la UNIÓN TEMPORAL VALORACIÓN CONCESIÓN TV ABIERTA y la UNIÓN TEMPORAL CORREVAL – CGI y por Alberto Carrasquilla: (i) incluyeron una valoración de la concesión de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional por un monto de $69.276.000.000 y (ii) arrojaron un mecanismo de valoración de las prórrogas de las concesiones de los canales privados con base en la presencia y operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional, la CNTV inició la gestión interna para la apertura de una licitación encaminada a la adjudicación y entrada en operación de ese tercer agente nacional. 29.
Luego de la ingente aplicación de la CNTV a la adjudicación y entrada de un tercer canal privado abierto de televisión de cobertura nacional, y en desarrollo de profundas discusiones jurídicas a las que han concurrido posiciones encontradas de asesores y fuentes de opinión calificadas de reconocido prestigio, de funcionarios de distinto nivel de entes de control y de jueces de la república, y de, incluso, controversias interinstitucionales y de pronunciamientos públicos de los participantes y de los canales incumbentes (RCN y Caracol) introduciendo elementos para enriquecer la discusión jurídica, pero también para arrojar dudas y cuestionamientos sobre la calidad y la habilidad jurídica de los potenciales adjudicatarios, el proceso de contratación y por ende, la entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional, no ha podido llegar a feliz término, con lo que se desvirtúa uno de los supuestos esenciales para el establecimiento del valor de la prórroga del Concesionario, cual es, la entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional a partir del primero (1°) de julio de 2010. 30.
De la circunstancia planteada en el numeral anterior, se ha generado un rompimiento del equilibrio económico-financiero del Contrato de Concesión, el cual deberá ser reestablecido por el Concesionario tomando TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación como base el impacto que tiene en la metodología de valoración el hecho descrito recién. 31.
El valor asignado a la prórroga de la concesión para un tamaño de la INPTV 2009 – 2010 de $1´853.062´000.000 es de $264.367´000.000, de acuerdo con la tabla incluida en el subnumeral (iii) del numeral 7 de la cláusula séptima de los Contratos de Concesión Nos. 136 y 140 de 1997. El modelo de valoración está construido bajo el supuesto de que el ingreso del tercer canal ocurriría en 2010.
Así, si elimina la participación del tercer canal durante los años 2010 y 2011 en el modelo, daría como precio de la prórroga de la concesión, $296.387´000.000, aproximadamente, esto es, un aumento en el precio de la prórroga de aproximadamente $32.020´000.000, aproximadamente, con respecto al valor inicial previsto. Las partes establecieron una relación entre el tamaño de la INPTV y el valor de la prórroga de la concesión (plasmada en la tabla a la que se hizo referencia en el inciso anterior), la cual se construyó asumiendo una participación de un tercer canal privado de televisión de cobertura nacional que se refleja en un acomodamiento progresivo del share en la torta de publicidad por parte de los que serían los tres agentes de televisión privada abierta de cobertura nacional, de manera que, se consideró una participación inicial del 16% de la INPTV en cabeza del tercer concesionario que entraría en operación a partir del primero (1°) de julio de 2010 (y durante ese año 2010), y sendas participaciones del 42% en cabeza de RCN y de Caracol (a partir de 2011), lo cual iría variando hasta llegar a una participación igual, en cabeza de los tres agentes privados de televisión abierta nacional (RCN, Caracol y tercer canal, cada uno con el 33%).
Dado que lo que ocurrió fue la NO entrada en operación en 2010 y 2011 del tercer canal privado de cobertura nacional, se probará en el presente trámite que, por vía de cualquier ejercicio con aplicación de cualquier metodología consistente que respete el pacto contractual basado en la aplicación del precio en función del comportamiento real de la INPTV, ese hecho implica un aumento en el valor de la concesión para cualquier escenario de tamaño de la INPTV.
El cambio en el valor derivado de la NO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación entrada del tercer canal implica realizar un ajuste a la columna correspondiente al precio de la licencia, rotulada como precio final, en la tabla que se encuentra en el subnumeral (iii) del numeral 7 de la cláusula séptima de los Otrosíes No. 136 y 140 de 1997, para poder determinar el nuevo precio de la licencia según el valor de la INPTV durante los años 2009 y 2010 (en precios constantes de diciembre 31 de 2008).
Ese cambio, se basa en la objetiva regla de la proporcionalidad, aplicada hasta obtener las 86 proporciones correspondientes a los 86 escenarios de tamaño de INPTV 2009-2010 incluidos en la tabla aludida. Al verificar que la INPTV del 2009 y 2010 reportada en el informe final del Auditor es de $1´777.577.000.000 en pesos constantes de diciembre 31 de 2008, y ubicar este valor en la tabla justada según la proporcionalidad anteriormente descrita, se encuentra que el nuevo valor para el Precio Final de la licencia es $165.294.000.000.
Entonces, el valor que debe reconocerse a la CNTV por la no entrada del tercer canal es el resultante de la diferencia entre el nuevo precio final ($165.294.000.000) y el precio final establecido inicialmente ($147.436.000.000), que es de $17.858.000.000, al menos, pues ello asume que el valor de la INPTV real arrojado por el cálculo del Auditor no tiene distorsiones, lo cual quedará probado que no es cierto, por consiguiente una vez ajustada la INPTV, de acuerdo con lo que se pruebe en este trámite, el valor de la prórroga será seguramente superior al aquí establecido”.
En lo que toca con las “PRETENSIONES”, circunscribiéndolas a lo que es útil de cara al examen que sobre cosa juzgada se viene realizando en esta providencia106, en la demanda que dio inicio al proceso arbitral anterior se plantearon con el siguiente tenor: “PRETENSIONES 106 Es claro que en proceso arbitral anterior se discutieron asuntos que no se debaten en el presente trámite, particularmente el relacionado con el cálculo de la INPTV que sirvió de base para la determinación del “precio final” de la prórroga de la concesión, sobre lo que en la demanda asociada a aquel anterior proceso se hizo consistir en “1.1.
La concurrencia de hechos que afectaron el cálculo de la Inversión Neta en Publicidad para Televisión de los años 2009 y 2010 (en adelante INPTV), en función de la cual, se calcularía y obtendría el Valor del Ajuste (VDA) sobre el Precio Base de la prórroga de la concesión, de manera, que dicho ajuste (VDA) resultó inferior al que a la luz del pacto contractual ha debido surgir en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta (INPTV); todo con ocasión de hechos ajenos a la CNTV, consistentes, entre otras, en la indebida aplicación por parte del auditor (Ernst & Young Audit. Ltda.) de la metodología de cálculo de la INPTV prevista, el incumplimiento del concesionario al dar aplicación al ajuste obtenido indebidamente por el Auditor y, así mismo, las faltas a la buena fe contractual por parte del concesionario en el registro, provisión y exhibición de datos e información relevante para el cálculo de la INPTV con base en la cual se obtuvo el ajuste (VDA) al Precio Base de la prórroga de la concesión, esto es, el Precio Final”..
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Con base en los hechos anteriormente enunciados, solicitamos al H. Tribunal de Arbitramento que profiera laudo arbitral en el cual se despachen favorablemente las siguientes declaraciones y condenas: PRINCIPALES
1. PRIMERA PRINCIPAL GENERAL.- Que se DECLARE que el valor de la prórroga de la Concesión está regulado por la Cláusula 7 del texto integrado del Contrato de Concesión cuyo Precio Base y reglas fijadas para la determinación del valor del ajuste (VDA), así como el Precio Final, obligan y vinculan a las partes de acuerdo con el pacto contractual celebrado entre ellas y con la ejecución que ellas mismas han hecho de la prórroga.
2. SEGUNDA PRINCIPAL GENERAL.- Que se DECLARE que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron hechos que impidieron la adjudicación y entrada en operación a partir del 1° de julio de 2010 de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la Prórroga, de manera que la citada Prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes y extraordinarias, que implicaron una mayor onerosidad para el concedente (CNTV) consistente en haber percibido por la prórroga un valor menor al representativo de una prórroga de Concesión a ser explotada con solo dos canales de televisión privada nacional.
3. TERCERA PRINCIPAL GENERAL.-Que se DECLARE que la circunstancia anterior resulta en un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera del Contrato que afecta y resulta oneroso para la CNTV, en cuanto el Contrato se ha ejecutado desde el 1° de julio de 2010 sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la concesión.
4. CUARTA PRINCIPAL GENERAL.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 80 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2, parágrafo 3° de la Ley 680 de 2001, el artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la Prórroga por la no entrada del tercer canal de televisión abierta nacional a partir del 1° de julio de 2010, según el impacto que se pruebe que dicha circunstancia tiene sobre la valoración pactada, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello se deriven”. 3.4.2.
La contestación de la demanda por la Parte Convocada La Convocada, en su escrito de contestación –radicado con fecha 31 de agosto de 2011–, entró directamente a hacer el pronunciamiento relativo a lo invocado en el capítulo de “HECHOS” de la demanda, de lo que conviene destacar, desde luego en directa relación con lo reseñado respecto del componente fáctico de la misma: • En relación con lo afirmado en el “HECHO 23.” de la demanda, alusivo a lo pactado como precio de la prórroga en la cláusula séptima del Contrato de Concesión, se sostiene que se trata de “apreciaciones subjetivas del demandante”, las cuales confronta así: “23.
AL HECHO No. 23 NO ES UN HECHO. Obedece a apreciaciones subjetivas del demandante carentes de sustento jurídico, tal como lo demostraré en la oportunidad pertinente: Con relación al mecanismo para determinar el precio de la prórroga de la concesión del Contrato 136 de 1997 se reitera que lo consagrado en la cláusula séptima del Contrato de Concesión a partir del OTROSÍ No. 4, corresponde a una decisión de la CNTV, quien luego de adelantar un proceso de consulta con LA PARTE CONVOCADA, definió por sí misma, en desarrollo de sus funciones legales, lo que en su criterio era la forma más adecuada para fijar el referido precio, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 182 de 1995.
Finalmente, en relación con el supuesto pacto contractual sobre el precio de la prórroga, es preciso poner de presente, la ‘MANIFESTACIÓN DE EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación CONCESIONARIO EN RELACIÓN CON LA CLÁUSULA SÉPTIMA’, contenida en la cláusula séptima del Contrato de Concesión, a partir del OTROSÍ No. 4, de la cual surge palmario que LA PARTE CONVOCADA no manifestó su conformidad, ni con el precio, ni con las reglas que determinó la CNTV para la determinación del valor de la prórroga”. • Respecto del planteamiento de rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión por el hecho de la no entrada en operación del tercer canal, al confrontar las afirmaciones de los numerales 28 a 31 de la respectiva demanda, se afirma en la contestación: “28.
AL HECHO No. 28 NO ME CONSTAN las razones que tuvo la CNTV para iniciar las gestiones internas con el fin de adjudicar un tercer canal de televisión.
29. AL HECHO No. 29 NO ES CIERTO que la CNTV se hubiese aplicado de manera ‘ingente’ a la adjudicación de un tercer canal de televisión abierta nacional. No sólo inició el proceso en forma tardía, sino que lo hizo de manera manifiestamente negligente, con una incalificable incuria administrativa que habrá de demostrarse en este proceso.
Igualmente NO ES CIERTO que en virtud de la no entrada en vigencia del tercer canal de televisión ‘(…) se desvirtúa uno de los supuestos esenciales para el establecimiento del valor de la prórroga del Concesionario, cual es, entrada en operación de un tercer canal privado de televisión abierta de cobertura nacional a partir del primero (1°) de julio de 2010’, lo que constituye una mera apreciación subjetiva del demandante.
30. AL HECHO No. 30 NO ES UN HECHO. Corresponde a un juicio jurídico de la demanda, que me permitiré demostrar –en la oportunidad pertinente- constituye un manifiesto yerro conceptual y fáctico.
31. AL HECHO No. 31. En lo relativo al contenido de la cláusula Séptima del Contrato de Concesión 136 de 1997 a partir del OTROSÍ No. 4, me atengo a su tenor literal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En cuanto al resto de lo consignado en el hecho 31, manifiesto que NO SON HECHOS, son meras consideraciones jurídicas del demandante carentes de sustento fáctico y jurídico, tal como se demostrará en la oportunidad pertinente”.
Y frente al petitum de la demanda, manifestó su oposición general “a todas y cada una de las pretensiones (…) como quiera que carecen de supuesto fáctico y jurídico tal como lo demostraré a lo largo del presente trámite arbitral”; y formuló varias excepciones, de las cuales, por la relación directa que tienen con el tema que ahora se examina, se destacan las formuladas bajo los rótulos de “El demandante no puede alegar su propia culpa”, “Improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV” y “La mitigación del daño”, con los extractos de contenido correspondientes que por estimarse pertinente resaltar, se transcriben a continuación: “3.2.
El demandante no puede alegar su propia culpa 3.2.1. Hechos de la excepción De conformidad con el texto de la demanda, se evidencia que tanto algunos de los hechos como algunas de las pretensiones allí contenidas se fundamentan en la no entrada en vigencia del tercer canal privado de televisión abierta, pese a que, de conformidad con la Constitución Política y con la Ley 183 de 1993 (sic)107, la entrada en operación del tercer canal depende en buena medida de la labor diligente que a este respecto cumpla la CNTV, pues es dicha entidad quien concibe los procesos y adjudica los contratos de concesión respectivos.
En consecuencia la no entrada en operación del tercer canal privado de televisión abierta es consecuencia exclusiva de la conducta negligente, en sumo grado, de la CNTV, por lo que el demandante no puede pretender beneficiarse de su propia culpa, como se deriva de los hechos y las pretensiones de la demanda. Es que en nuestro sistema jurídico nadie puede obtener provecho de su propia culpa –Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. 107 Debería referirse en realidad a la Ley 182 de 1995.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (…) 3.3. Improcedencia del restablecimiento del equilibrio económico por causas imputables a la CNTV 3.3.1.
Hechos de la excepción Pretende el demandante que se declare que acaeció un ‘desequilibrio o ruptura de la ecuación económico financiera del contrato que afecta y resulta oneroso para CNTV’ porque la PARTE CONVOCADA ha ejecutado el contrato de concesión desde el 1° de julio de 2010, sin la participación de un tercer canal privado de televisión abierta nacional, por lo que solicita que en virtud del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, se conduce a mi poderdante ‘al pago del mayor valor de la prórroga por la no entrada en vigencia del tercer canal de televisión abierta nacional a partir del 1° de julio de 2010’.
No obstante, de conformidad con el artículo 27 precitado, el restablecimiento de la ecuación financiera procede únicamente en aquellos eventos en los que dicho equilibrio se rompe por causas no imputables a quien resulta afectado, por lo que si es el propio afectado el que ha causado el rompimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato, su restablecimiento se torna improcedente a la luz del artículo 27 de la Ley 80 de 1993.
En el presente caso, la CNTV alega que la causa del desequilibrio de la ecuación económico financiera del contrato se produjo por la no entrada en operación del tercer canal de televisión abierta nacional, pese a que –como se demostrará inequívocamente en este juicio- la actual suerte del tercer canal es imputable única y exclusivamente a la impericia, negligencia, falta de transparencia, incuria y culpa grave en que incurrió la CNTV, con el concurso de sus distintos asesores.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.8. La mitigación del daño 3.8.1. Hechos de la excepción En el muy improbable caso de que llegase a prosperar la pretensión de la CNTV relacionada con el rompimiento del equilibrio de la ecuación patrimonial por la no entrada en operación del tercer canal de operación abierta nacional a partir del 1° de julio de 2010, y que se concluyera que pese a la culpa de la CNTV la PARTE CONVOCADA debe restablecer el equilibrio contractual por dicha circunstancia, se debe advertir que la CNTV no ha cumplido con el deber que le impone el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos de actuar diligentemente para mitigar el daño causado por la contraparte”. 3.4.3.
El Laudo arbitral de 7 de noviembre de 2012 Como se ha mencionado, a partir de la expresa invocación que hacen ambas partes sobre el particular, en el anterior proceso arbitral se profirió el Laudo de fecha 7 de noviembre de 2012108, el cual se pronunció de fondo sobre las pretensiones impetradas por la demandante y las excepciones formuladas por la demandada, de cuyo contenido conviene resaltar, de nuevo de cara a las cuestiones que en el presente trámite se ventilan en torno a la figura de la cosa juzgada, los tópicos que se destacan en los siguientes renglones.
En la parte motiva, en el marco general de las “CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL”, se encuentra varios pasajes sin duda relevantes: • Haciendo referencia al “ENTENDIMIENTO DE LOS HECHOS RELEVANTES”, la providencia decisoria alude a “La conformación del precio de la Prórroga de la Concesión” y a “La entrada en operación de un tercer canal y el precio”, indicando, en ese orden, en los numerales 123. y 124.: “123.
El precio de la Prórroga del Contrato de Concesión que existe entre las partes fue objeto de una primera valoración (Hechos 6 y 7) y de una valoración definitiva (Hechos 8 a 12), la primera a cargo de dos Bancas de 108 Folios 191 a 272 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Inversión que presentaron un informe final conjunto y, la segunda, a cargo del economista Alberto Carrasquilla.
El Precio Final (PF) fue el resultado de un componente fijo y de un componente determinable que debía establecerse por un ‘tercero idóneo’ (el Auditor), que era la Inversión Neta en Publicidad para Televisión Abierta Nacional, INPTV, de los años 2009 y 2010”. 124. Sostiene la Convocante que en la estructuración del precio de la Prórroga del Contrato de Concesión que nos ocupa se tuvo en cuenta la entrada en operación de un tercer canal privado de cobertura nacional (Hechos 27 a 31) en una fecha determinada (1° de julio de 2010), y que al no haber ocurrido esta circunstancia ello da lugar a ‘un rompimiento del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión’ cuya consecuencia es ’un aumento en el precio de la Prórroga… con respecto al valor inicial previsto’” (Hecho 31). • En relación con “EL PRECIO EN ESTA CONTROVERSIA”, después de considerar lo relativo a “La determinación del precio”, “Los elementos de la estructuración del precio en este caso: ‘un modelo de valoración’ y ‘unos supuestos de mercado’”, y “La conformación del precio”, en el laudo en cuestión se concluye: “257.
El Tribunal llega a la conclusión de que la determinación del precio de la Prórroga que nos ocupa correspondía a la Comisión Nacional de Televisión, CNTV (Ley 182 de 1995), y que para esos efectos podía servirse, como en efecto lo hizo, en la facultad que le otorga el Código Civil de acudir a ‘cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen’ (art. 1864), y en ejercicio de esta facultad desplegó una evidente interacción con el Concesionario y defirió a un ‘tercero idóneo’ la verificación de un determinado elemento económico de ese precio. 258.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal despachará de manera favorable la PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL, pero con la aclaración de que esa Cláusula Séptima del texto de la Prórroga del Contrato de Concesión si bien es la fuente básica del estudio de la manera como se conformó el precio, no es la única fuente normativa para determinar el precio en este caso (Cuestión Jurídica No. 1)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • Respecto del “PRETENDIDO ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONOMICO FINANCIERA DEL CONTRATO”, se anuncia “La decisión que se proferirá”, señalando para el efecto: “276.
El Tribunal declarará que se rompió la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de concertar la Prórroga del Contrato de Concesión y, por lo mismo, declarará la prosperidad de las Pretensiones Segunda, Tercera y Cuarta principales Generales. Tales determinaciones se adoptarán con sujeción, en forma principal, a lo dispuesto en los artículos 4°, numerales 3° y 8°; 5°, numeral 1°; 13, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2° parágrafo 3° de la ley 680 de 2001, normativa que debe tener una consideración prioritaria así como con sujeción al canon especial de interpretación incorporado en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, según el cual ‘En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (negrilla agregada). 277.
Amén de los preceptos legales referidos en precedencia, estas declaraciones se proferirán tendiendo en consideración los Hechos de la Demanda en los cuales la Convocante fundamenta dichas Pretensiones, así como las inferencias probatorias que el Tribunal hace y que dicha parte concretó en sus alegaciones finales, que se refieren de modo principal al rompimiento del equilibrio económico, toda vez que en la ejecución del Contrato y su Prórroga ocurrieron circunstancias que impidieron la adjudicación y entrada en operación a partir del 1° de julio de 2010 de un tercer canal privado de televisión abierta nacional lo cual, como quedó determinado en acápite anterior de esta providencia, fue considerado por las partes para determinar el valor final de la Prórroga. 278.
Así las cosas, la citada Prórroga se ha ejecutado en circunstancias diferentes a las que fueron acordadas al momento de convenirse, lo que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tiene como efecto principal que la Convocante ha percibido por dicha prórroga un valor menor al que le correspondía en caso de que se hubiera ejecutado bajo las condiciones originalmente convenidas.
El Tribunal se apoya en los propios términos de la Demanda, en la que se encuentran reiteradas expresiones sobre el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en particular en los Hechos 29, 30 y 31, así como en el capítulo denominado Planteamiento General de la Controversia, numeral 1.1. 279. En ese orden de ideas, los hechos que ocurren durante la ejecución de un contrato estatal y que producen un desequilibrio económico del mismo deben examinarse bajo la perspectiva del concepto de la igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones, o principio de la ecuación contractual, pues de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 es una materia particularmente regulada en ella, así como en el artículo 2° parágrafo 3° de la Ley 680 de 2001, que dispone que ‘En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causa no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento’, principio cuya especialidad hace que su aplicación resulte imperativa en el presente asunto. 280. En efecto, la Ley 80 de 1993 en su artículo 27 busca mantener ‘la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar’, razón por la cual dispone en forma nítida y mandatoria que en los contratos estatales, dicha igualdad ‘se mantendrá’.
De igual modo, en los artículos 4° numeral 3° y 8°, 5° numeral 1°, y 28 de la Ley 80 de 1993 se insiste en la necesidad de mantener ese equilibrio económico contractual, para lo cual las partes adoptarán las medidas que dichas normas indican. 281. De igual modo, las conclusiones a las que arriba el Tribunal se fundamentan en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 que consagra un principio fundamental de las reglas hermenéuticas de la contratación estatal, que dispone que al interpretar dichas normas se deben tener ‘en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos’. 282.
En suma, el tribunal encuentra que los fundamentos legales descritos, amén de reiterada jurisprudencia, integran el marco jurídico con arreglo al cual se debe salvaguardar el equilibrio económico del presente contrato y restablecer la igualdad o equivalencia entre las prestaciones y derechos que en él se originan”. • A continuación, el Laudo de 7 de noviembre de 2012, con base en los elementos fácticos y probatorios del momento, analiza y encuentra configurados para la época de su escrutinio los distintos requisitos que entendió eran necesarios para la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, esto es: (i) la existencia de un contrato (numerales 311 y 312);
(ii) que durante la ejecución del Contrato se produjeron “fenómenos” que alteraron en contra de la ANTV el equilibrio económico (numerales 313 a 337); y (iii) que los fenómenos ocurridos fueron “exógenos a las partes del contrato” y sus causas no eran imputables a la CNTV (numerales 338 a 349). En particular, en cuanto a la esencia del desequilibrio cuyo reconocimiento ha anunciado, y a la causa del mismo, indica, dentro del marco temporal analizado: “336.
Al no entrar el tercer canal en operación, los dos (2) canales que obtuvieron la Prórroga de su Contrato de Concesión por diez años más, a partir de enero 9 de 2009, siguieron operando y explotando la televisión privada de cobertura nacional pagando por tal Concesión un precio que se fijó con base en tres operadores y no en dos como finalmente ha ocurrido y, por consiguiente, el precio que recibió la CNTV como contraprestación por la concesión de la licencia de operación y explotación de un canal de televisión nacional privada abierta, no es igual o equivalente a eso que dio, pues como resultado de la valoración del precio lo que esperaba recibir de los dos canales incumbentes fue previsto en un contexto de mercado en el cual intervendrían tres canales, los dos Concesionarios actuales y un tercer canal y bajo ese escenario se realizó la valoración del precio.
Entonces los Concesionarios han ejecutado la prórroga pagando cada uno un precio menor al que corresponde a los presupuestos económicos y al contexto de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mercado dentro de los que fue estructurado el precio originalmente acordado.
(…) 340. Como quedó establecido, la causa del rompimiento de la ecuación contractual fue la no entrada en operación del tercer canal, porque la Procuraduría General de la Nación pidió que se revocara la primera licitación y posteriormente el Consejo de Estado inicialmente suspendió el procedimiento de la licitación 002 de 2010 y después anuló el numeral 4.11 del pliego de condiciones de las licitación. (…) 342.
La CNTV abrió el proceso de licitación, después de realizar los estudios y gestiones previos, que constan en documentos y actas de reuniones de la CNTV aportados al proceso. Era previsible que dicha licitación concluyera en la forma como la ley señala, esto es, con la adjudicación. Esto era lo ordinario. Pero en forma extraordinaria se produjeron las decisiones de la Procuraduría General de la Nación frente a la primera licitación y del Consejo de Estado, respecto de la segunda licitación, que impidieron continuar el proceso de licitación y adjudicar, como era el propósito de la CNTV. 343.
Las decisiones del Consejo de Estado por las cuales se suspendió en forma provisional el numeral 4.11 de los Pliegos de Condiciones y, luego se anuló, son obligatorias y de imperativo cumplimiento, razón por la cual, la CNTV no podía resistirse a ellas. Los hechos que se previeron como causal para declarar desierta la licitación no se presentaron y, por consiguiente, es razonable afirmar, como lo hizo la CNTV, que la no entrada en operación del tercer canal, se debió a una circunstancia extraordinaria, como la que acaba de anotarse.
Las partes entendieron e hicieron sus previsiones bajo el entendimiento de que el tercer canal entraría en operación a partir del 1° de julio de 2010. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 344.
En el plenario no se demostró culpa de la CNTV en este trámite. Dentro de las circunstancias del caso, la CNTV actuó de manera razonable, tratando de acertar. Revocó el primer proceso de licitación en acatamiento de las observaciones que le formuló la Procuraduría General de la Nación y adelantó el segundo procedimiento con sujeción a la interpretación jurídica de sus asesores.
Esta conducta no parece temeraria ni descuidada y ello explica el eco que tuvo en los salvamentos de voto que discrepan del fundamento y decisión contenidos en la sentencia de nulidad del Consejo de Estado. 345. La supuesta conducta culposa de la Comisión porque no adelantó el procedimiento de licitación para la adjudicación de un tercer canal oportunamente, antes o a partir de julio 1° de 2010, no encuentra respaldo probatorio.
Existen pruebas, tales como la Gran Encuesta de Ipsos Napoleón Franco, actas sobre las numerosas reuniones y decisiones de la Comisión Nacional de Televisión, estudios de las Bancas de Inversión y del economista Alberto Carrasquilla, todos contratados por la Convocante, que demuestran diligencia en las gestiones desarrolladas para lograr la adjudicación del tercer canal de televisión. 346.
Examinadas las cosas en conjunto, es necesario señalar que no solamente no se demostró la conducta culposa de la CNTV en la no entrada en operación del tercer canal privado de televisión, ni tampoco que dicha supuesta culpa es ‘causa exclusiva’ de la no adjudicación del tercer canal. El expediente da cuenta de que, por su parte, los Concesionarios de los canales privados intervinieron activamente en los procesos de licitación del tercer canal, de modo que no pocas de sus intervenciones en el curso de dichos certámenes estuvieron enderezadas a interferir los procedimientos de selección”. • Al ocuparse de la cuestión atiente a la cuantificación del desequilibrio económico que estima producido, y específicamente en cuanto al ámbito temporal de su reconocimiento, el Laudo de noviembre 7 de 2012, teniendo en consideración que para dicho momento el tercer canal no había entrado en operación (numeral 354 de la providencia), y que razonable y verosímilmente ello no iba a ocurrir antes de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación diciembre 31 de 2012 por las razones explicadas en el fallo arbitral (numeral 355 ii.), señala con claridad: “356.
En conclusión, el impacto económico por la no entrada en operación del tercer canal hasta el 31 de diciembre de 2012 arroja una cifra, en pesos de 2008, de $28.940 millones que corresponden a la sumatoria de $17.858 millones más $11.082 millones. 357. El valor, en pesos de 2008, de $28.940 millones actualizado a 31 de octubre de 2012, con base en el IPC certificado por el DANE, asciende a la cifra de $32.362.739.667, que será el monto del restablecimiento de la ecuación contractual que decretará el Tribunal”.
Finalmente, en la parte resolutiva, bajo el rótulo de “DECISIONES DEL TRIBUNAL”, después de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la Parte Convocada, dispuso, en lo que interesa al presente proceso: “529. Primero.- Declarar que el valor de la Prórroga del Contrato de Concesión No. 136 de 1997, suscrita el nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009) entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, y CARACOL TELEVISIÓN S.A. está regulado por la Cláusula 7 del Texto Integrado del Contrato de Concesión y las normas imperativas y subsidiarias pertinentes, de acuerdo con las consideraciones de este Laudo arbitral.
En consecuencia, en la forma indicada, prospera la pretensión PRIMERA PRINCIPAL GENERAL de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV. 530. Segundo.- Declarar que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional el primero (1°) de julio de dos mil diez (2010) causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del Contrato a que se refiere la resolución anterior, ecuación que debe ser restablecida en favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones Segunda y Tercera PRINCIPALES GENERALES. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 531.
Tercero.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. a pagar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, la suma de treinta y dos mil trescientos sesenta y siete millones setecientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos ($32.362.739.667), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral.
A partir del vencimiento de este término, esa suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta que sea legalmente procedente. En consecuencia, prospera la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL GENERAL. (…) 538.- Décimo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia declarar que carecen de fundamento y, en consecuencia, no prosperan las Excepciones propuestas por CARACOL TELEVISIÓN S.A.”.
De conformidad con las consideraciones precedentes, para el Tribunal es claro, entonces, de cara a la definición jurídica que le corresponderá efectuar de las pretensiones y excepciones de cosa juzgada planteadas en este trámite arbitral, que lo decidido y fallado en el Laudo de 7 de noviembre de 2012, consistió, para expresarlo en su contenido esencial, en el reconocimiento de la procedencia del restablecimiento del equilibrio en la ecuación económica y financiera del Contrato a favor de la CNTV –hoy la ANTV–, y a cargo del Concesionario, para un período de tiempo preciso y determinado (hasta el 31 de diciembre de 2012), en razón a haber encontrado acreditados los requisitos respectivos, entre ellos, valga resaltarlo, que para ese momento temporal específico la no entrada en operación del tercer canal en la fecha prevista (julio 1º de 2010) se debió a ciertos y determinados hechos y circunstancias109 que el laudo ponderó desde la óptica de la actuación de las partes y consideró no imputables a la CNTV. 109 Principalmente que la Procuraduría General de la Nación pidió revocar la Resolución de apertura de la Licitación 001 de 2009, y el Consejo de Estado, con posterioridad, ordenó la suspensión provisional de la Resolución de apertura de la Licitación 002 de 2010, decretando luego la nulidad del numeral 4.11 del pliego de condiciones.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3.5. Consideraciones y conclusiones del Tribunal frente a la cosa juzgada planteada en el ámbito de las pretensiones de la ANTV en la demanda principal La revisión del material que se ha reseñado, proveniente de los dos trámites procesales que deben cotejarse de cara a verificar la configuración, o no, de la cosa juzgada alegada por la ANTV en las pretensiones principales de su demanda, permite al Tribunal extractar las reflexiones centrales necesarias para orientar el sentido del fallo que ha de proferirse en ese tópico particular de la materia: • Es indiscutible que las pretensiones principales primera y segunda de la demanda de la ANTV sobre las que recae la solicitud de declaratoria de fuerza de cosa juzgada del Laudo de 7 de noviembre de 2012 tienen, entre ellas, evidente y significativa relación, incluso de índole consecuencial a partir de la primigenia, por lo que, según ya se puso de presente, resulta conveniente, además de lógico y razonable, mirarlas en conjunto para efectos de la primera aproximación a la contemplación de lo pretendido por la Convocante en torno al desequilibrio económico contractual que constituye el eje de su reclamación, y su contexto con lo pretendido y decidido en el proceso arbitral anterior. • Así visto el reseñado petitum, y enmarcado en el contexto evidenciado en la causa petendi, lo que debe considerarse en conjunto como, con razón, lo sugieren las directrices jurisprudenciales que se expusieron líneas atrás, es claro e indiscutible, conforme se destacó en aparte anterior de este Laudo, que la reclamación sobre la que en el presente proceso se decide se refiere al restablecimiento de un desequilibrio económico que se dice causado en un período diferente –ciertamente posterior– al examinado y decidido en el Laudo de noviembre 7 de 2012; ninguna duda existe en cuanto a que lo que en este trámite se pretende tiene que ver con el restablecimiento del desequilibrio que se entendería producido a partir de la anualidad 2013, mientras dure el hecho detonante de dicho desequilibrio110, vale decir la no entrada en operación del tercer canal de televisión nacional abierta, al paso que en el proceso arbitral anterior, como quedó también advertido líneas atrás, se decidió sobre la existencia y restablecimiento del aludido desequilibrio 110 Sin perjuicio de lo que habría que definir sobre el hasta cuándo de lo pedido.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación económico únicamente hasta diciembre de 2012, como en forma nítida y explícita se advierte en el Laudo de noviembre 7 de ese año. • Bajo esta perspectiva, es evidente e incuestionable que aunque el desequilibrio económico que se pregona en este proceso tiene la misma génesis del considerado en el proceso arbitral anterior –la no entrada en operación del tercer canal el 1º de julio de 2010, supuesto que se tuvo en cuenta en la valoración del precio de la prórroga–, la evaluación de su configuración –o no–, con el consecuente efecto en punto a su restablecimiento, necesariamente se refiere a un espectro temporal diferente al examinado y decidido en el litigio arbitral anterior, pues ninguna duda existe en cuanto a que la decisión de fondo proferida en aquel trámite cobijó el lapso comprendido desde el 1º de julio de 2010 hasta la terminación del año 2012, mientras que el que aquí y ahora ha de definirse se refiere a un período que comienza precisamente a continuación, vale decir, a partir de la anualidad 2013. • Es claro y evidente para el Tribunal que lo decidido y fallado en el Laudo de 7 de noviembre de 2012 recayó, de manera delimitada y concreta, sobre el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato hasta una determinada fecha –diciembre 31 de 2012–, luego de haber verificado el panel arbitral respectivo la concurrencia, para ese preciso momento temporal, de los elementos y requisitos que entendió necesarios para su configuración y reconocimiento.
Lo que no quedó definido ni fallado en dicho laudo, y por lo mismo mal podría hablarse de cosa juzgada sobre el particular, es que el referido restablecimiento económico deba o no reconocerse hacia adelante en el tiempo – como si se tratara de una especie de habilitación automática del fallo arbitral hacia el futuro– frente a cada anualidad sucesiva del Contrato cuya ejecución tenga lugar sin la entrada en operación del tercer canal.
En efecto, según se resaltó con claridad en la descripción detenida que del Laudo de 7 de noviembre de 2012 se ha hecho en esta providencia, en aquel lo que se definió es que la CNTV, para ese entonces, había adelantado las gestiones tendientes a la adjudicación oportuna del tercer canal, y que si no se logró su entrada en operación en la fecha esperada –julio 1º de 2010– fue por circunstancias, que para ese momento temporal de análisis, fueron calificadas de extraordinarias, exógenas a las partes, no imputables a la CNTV, y que alteraron el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación equilibrio económico del Contrato, como se trató, en particular, de la actuación de la Procuraduría que solicitó la revocación de la Resolución de Apertura de la Licitación 001 de 2009, y posteriormente, de las decisiones del Consejo de Estado quien ordenó la suspensión provisional de la Resolución de Apertura de la Licitación 002 de 2010 y la nulidad del numeral 4.11 del pliego de condiciones.
Cosa distinta, que, desde luego, no fue juzgada ni decidida en el Laudo de 7 de noviembre de 2012, es considerar que para cada anualidad que transcurra con posterioridad a la del 2012 –hasta la cual versó su pronunciamiento– sin que entre en operación el tercer canal, se imponga el restablecimiento automático del equilibrio económico y financiero del Contrato, sin importar las circunstancias acaecidas, ni los hechos ocurridos con posterioridad a los tenidos en cuenta en dicho laudo para arribar a las conclusiones que extrajo. • Entonces, apreciada en conjunto la aspiración consignada en las pretensiones primera y segunda principales de la demanda objeto de consideración en el presente proceso, se impone concluir que el Laudo de noviembre 7 de 2012, de cara a ese conjunto no tiene fuerza de cosa juzgada, pues en el presente proceso se debate sobre el supuesto desequilibrio y su eventual restablecimiento pregonados respecto de un período diferente, y de ocurrencia posterior a la época cobijada por aquella decisión. No se discute la identidad jurídica de las partes en los dos procesos; pero en la apreciación de conjunto de que se ha ocupado el Tribunal, es igualmente indiscutible que la identidad de objeto y de causa, indispensables para abrir paso con plenitud a la aplicación de la cosa juzgada, ciertamente no tienen cabal verificación. • Lo anterior, por sí solo, es suficiente para desestimar la prosperidad de las aspiraciones declarativas de cosa juzgada plasmadas en las pretensiones principales primera y segunda de la demanda arbitral de la ANTV sobre la cual ahora se decide, lo que no obsta para señalar que igual suerte desestimatoria correrían tales peticiones si se consideran individual y separadamente.
En efecto, la pretensión principal primera, que en su componente inicial se refiere a la declaración de cosa juzgada derivada del Laudo de noviembre 7 de 2012 “en cuanto a que la no entrada en operación del Tercer Canal, constituye una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación circunstancia extraordinaria a la prevista por las partes al momento de la celebración de la prórroga del Contrato de Concesión”, y al final, cuando alude a que la circunstancia descrita “resulta excesivamente onerosa para la ANTV”, involucra la calificación de la existencia del derecho por el que se reclama en cabeza de la Convocante, lo que, entre otras cosas, implica la necesidad de examinar y evaluar los hechos posteriores a los considerados en el Laudo de noviembre de 2012, especialmente en cuanto a las causas de la no entrada en operación, todavía hoy, del tercer canal, circunstancia que origina el desequilibrio invocado y que, para abrirle paso a su reconocimiento para el período relevante – desde 2013– tendría que no ser imputable a quien reclama – la ANTV–.
En consecuencia, se entiende que no es admisible declarar fuerza de cosa juzgada del Laudo de noviembre 7 de 2012 de cara al alcance íntegro de la pretensión principal primera, pues ella involucra el reconocimiento del derecho sustancial para un período posterior –que compromete hechos relevantes también posteriores– al cobijado en la referida decisión arbitral.
Y otro tanto acontece con la pretensión principal segunda, la cual, cuando se refiere a la declaración de un desequilibrio “que debe ser restablecido”, indefectiblemente está involucrando la referencia temporal que enmarca la presente reclamación, sin duda, como ya se dijo, asociada a un período de tiempo distinto y posterior al que fue objeto de decisión en el Laudo de noviembre 7 de 2012, con lo que ello comporta, además, en la imperativa necesidad de consideración y valoración de hechos posteriores, como se ha señalado con anterioridad.
A la luz del alcance de la pretensión en cuestión, inexorablemente se impone desestimar la aspiración de declaración respecto del presente proceso de cosa juzgada por cuenta de la declaración de derecho al restablecimiento de desequilibrio económico consignada en la providencia arbitral referida. Como ya lo puntualizó el Tribunal, el derecho reconocido a la CNTV –hoy la ANTV– en el Laudo de 7 de noviembre de 2012, sobre lo cual, sin lugar a hesitación alguna, pesa el sello de la cosa juzgada, es al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato por el período comprendido de julio 1º de 2010 a diciembre 31 de 2012.
Empero, se insiste, no hubo en dicho Laudo un reconocimiento del derecho a dicho restablecimiento para posteriores períodos temporales (a partir del año 2013), frente a lo cual, desde luego, nada decidió, y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación es, precisamente, la cuestión planteada por la Parte Convocante en el presente trámite arbitral.
Así las cosas, como quiera que se mire la cuestión, el común denominador es que no obstante la presencia de identidad jurídica de las partes, los requisitos de identidad de objeto e identidad de causa, necesarios para configurar verdadera cosa juzgada, no tienen cabal verificación. Y además de la anunciada desestimación de las pretensiones principales primera y segunda de la ANTV, lo que ha quedado expuesto también conduce, sin más consideraciones, a la desestimación de las excepciones de la Convocada formuladas con los rótulos de “Ausencia de causa” y “Cosa juzgada”, pues ha quedado incontrastablemente establecido que en relación con la reclamación arbitral objeto del presente trámite, integralmente considerada, no puede decirse que “La causa por la que ahora demanda, ya se resolvió judicialmente”, ni que “lo que ahora pretende ya fue resuelto a través de decisión judicial que se encuentra ejecutoriada”, que es lo que aduce el Concesionario en su escrito de contestación de la demanda principal.
Para el Tribunal es imperativo precisar que una cosa es la no configuración, por las razones plasmadas en este acápite de la providencia, de la cosa juzgada alegada cuyo reconocimiento pregona la Convocante en las primeras pretensiones principales de su demanda, y otra, sin duda distinta, la fuerza de cosa juzgada que, como decisión judicial que es, se predica del Laudo de noviembre 7 de 2102, en las cuestiones sobre las que, con el alcance correspondiente, sí decidió, lo que será menester aplicar, con ese carácter vinculante, cuando resulte pertinente en el examen de fondo de las diferencias sometidas a pronunciamiento en el presente proceso arbitral. 3.6.
Consideraciones y conclusiones del Tribunal sobre la cosa juzgada planteada en el ámbito de las pretensiones de la Sociedad Convocada en la demanda de reconvención Aunque el tema es común –la cosa juzgada–, el contexto fáctico a considerar en la arista del debate que ahora ocupa la atención del Tribunal es ciertamente diferente, asociado al planteamiento central de la demanda de reconvención propuesta por la Sociedad Convocada contra la ANTV.
Rememorando lo esencial del planteamiento en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cuestión, la demandante en reconvención, a partir de su entendimiento de que “la propia CNTV esperaba obtener como valor de la licencia del tercer canal la suma de $38.635´000.000”, estima que como “cada uno de los Concesionarios (Caracol y RCN) ha pagado a la ANTV (antes CNTV) la suma de$28.940´000.000 a precios constantes de 2008, por la no entrada en operación de ese nuevo operador de televisión privada”, se ha configurado un pago en exceso que justifica la restitución del correspondiente excedente; la Convocante, demandada en reconvención, alega que “En consideración a que las diferencias entre las partes en torno a los efectos que la no entrada en operación del tercer canal tuvo en el precio de la prórroga desde su suscripción hasta el 31 de diciembre de 2012, ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del tribunal de Arbitramento convocado en esa oportunidad por la CNTV (hoy la ANTV), se observa que existe identidad entre las partes, la causa y el objeto de dicho trámite y el que ahora pretende el demandante en reconvención, cuyo petitum está totalmente vinculado a la condena que ya hizo tránsito a cosa juzgada y de la cual se desprendieron unos pagos a la ANTV, los cuales ahora pretende el Concesionario que sean revertidos parcialmente por supuesto exceso de los mismos sobre la expectativa de la ANTV.
Además de los argumentos que respecto a la improcedencia financiera y jurídica del ‘cruce de cuentas’ que pretende sin fundamento alguno el Concesionario, debe el H. Tribunal desechar la totalidad de las pretensiones de la demanda de reconvención por estar dirigidas a la revisión de una obligación surgida de un Laudo Arbitral que ya hizo tránsito a cosa juzgada”.
A juicio del Tribunal, para definir la orientación de las decisiones que en este punto han de tomarse, basta con considerar que se aprecia como incuestionable que la reclamación contenida en la demanda de reconvención supone la configuración de un pago en exceso, asociado a la atención, por parte de los concesionarios –CARACOL y RCN–, de la condena impuesta a cargo de ellos y a favor de la ANTV (antes CNTV) en los Laudos proferidos con fecha 7 de noviembre de 2012 en cada uno de los procesos arbitrales, lo cual, en puridad, por sí mismo descarta la configuración de cosa juzgada, pues no tiene discusión que el hecho del pago que se invoca como fundamento del derecho restitutorio que se alega, es posterior al laudo mismo, y, desde luego, no pudo ser objeto de consideración ni de decisión, con ese talante, en la providencia arbitral.
Entonces, si se tiene en cuenta que las pretensiones de la demanda de reconvención están estructuradas a partir del hecho mismo del pago, que en el sentir de quien TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación reclama se torna excesivo por la razones que al efecto expone, necesariamente hay que concluir que el Laudo de noviembre 7 de 2012, anterior al componente fáctico referido –el pago–, no podría tener virtualidad para configurar cosa juzgada, de cara a los términos del mecanismo defensivo propuesto por la ANTV en la excepción que denomina “COSA JUZGADA – FALTA DE COMPETENCIA”, la cual, en lo que atañe a la invocación de cosa juzgada, como también ocurre con lo alegado en materia de falta de competencia, igualmente se deberá desestimar.
Lo anterior, sin embargo, no significa que en el estudio de las pretensiones de la demanda de reconvención, este Tribunal no deba tener en consideración, en cuanto lo estime pertinente y relevante, el alcance, con su respectivo carácter vinculante, de la condena impuesta al Concesionario en el Laudo de noviembre 7 de 2012, origen del pago que se invoca como excesivo por la Convocada.
O lo que es igual: que no pueda predicarse cosa juzgada respecto de la reclamación de pago en exceso planteada por la Convocada en la demanda de reconvención, por involucrar tal reclamación un hecho posterior –el del pago– y, por ende, no considerado en el Laudo de noviembre 7 de 2012, no significa que el Tribunal pueda prescindir de reconocer la firmeza que corresponde a lo que sí fue decidido en dicha providencia, incluido lo atinente a la condena allí impuesta a cargo del Concesionario y a favor de la ANTV (antes CNTV) por concepto de restablecimiento del desequilibrio económico que se tuvo por configurado para al período comprendido entre el 1° de julio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.
De nuevo debe puntualizar el Tribunal que una cosa es la no configuración, por el elemental razonamiento anotado, de la excepción de cosa juzgada alegada por la ANTV, y otra, ciertamente distinta, la fuerza de cosa juzgada que, como decisión judicial, se predica del Laudo de noviembre 7 de 2102, en las cuestiones sobre las que, con el alcance que corresponde, decidió al desatar el litigio sometido a aquella sede arbitral.
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4. EL ALEGADO DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 4.1. Las pretensiones fundadas en desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión Precisa la Convocante en el acápite de la demanda que tituló “EXTRACTO DE LA CONTROVERSIA”, que ésta tiene como eje central el desequilibrio financiero en contra de la concedente ocurrido durante la prórroga del Contrato de Concesión No. 136 de 1997, el cual se presentó con ocasión del cambio imprevisto en el contexto del mercado de la televisión abierta por la no entrada en operación del tercer canal, todo ello teniendo en cuenta que el valor de la prórroga se acordó bajo el supuesto cierto de la entrada en operación de un tercer canal privado de televisión de cobertura nacional –el tercer canal–, a partir del 1º de julio de 2010.
Negadas las pretensiones primera y segunda principales de la demanda instaurada por la ANTV, dirigidas a obtener, respecto del presente proceso, la declaración de cosa juzgada derivada del Laudo de 7 de noviembre de 2012 en cuanto en su orden dispuso: i) que la no entrada en operación del tercer canal constituye una circunstancia extraordinaria a la prevista por las partes al momento de la celebración de la prórroga del contrato de concesión que resulta excesivamente onerosa para la ANTV, así como ii) la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que debe ser restablecido, desequilibrio consistente en el mayor valor que corresponde por estar siendo ejecutada la prórroga con solo dos canales de televisión privada nacional, cuando lo que se previó para valorar dicha prórroga fue la participación del tercer canal a partir del 1º de julio de 2010, procede el Tribunal, conforme se plantea en el libelo genitor, al estudio de las pretensiones subsidiarias a la primera y a la segunda principales.
Bajo el epígrafe de “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y A LA SEGUNDA PRETENSIONES PRINCIPALES”, la Convocante busca que dentro de este proceso se declare la existencia de desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV por la no entrada en operación del tercer canal, reclamación que, como ya se puntualizó al examinar las primeras pretensiones principales, su ubica en el período siguiente al que fue objeto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de decisión en el Laudo de 7 de noviembre de 2012 –1° de julio de 2010 a 31 de diciembre de 2012–, ya reseñado suficientemente para estos efectos.
En relación con el alegado desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que se dice ocurrido durante su prórroga, y dentro del ámbito temporal indicado, en la demanda fueron formuladas como subsidiarias, las siguientes: “A. PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL.- Que se DECLARE, que la no entrada en operación del Tercer Canal determinan (sic) que la prórroga del Contrato de Concesión se ha ejecutado en circunstancias imprevisibles y extraordinarias que resultan excesivamente onerosas para la ANTV.
B. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se DECLARE, como consecuencia de la declaración derivada de la pretensión primera principal o de la subsidiaria de la primera principal, la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que debe ser restablecido, desequilibrio consistente en mayor valor que corresponde por estar siendo ejecutada la prórroga con solo dos canales de televisión privada nacional, cuando lo que se previó para valorar dicha prórroga fue la participación del Tercer Canal”.
Así mismo, como consecuencia de la prosperidad de estas declaraciones, la Convocante pide, en la pretensión tercera principal, que se haga la condena correspondiente para lograr el restablecimiento del equilibrio financiero que invoca, en los siguientes términos: “TERCERA PRINCIPAL.- Que con base en las declaraciones anteriores o unas semejantes de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, o el artículo 27 de la misma Ley 80 de 1993, el artículo 2, parágrafo 3º de la Ley 680 de 2001, el artículo 868 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y demás normas que resulten aplicables, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la prórroga al Contrato de Concesión por la no entrada en operación del Tercer Canal, correspondiente al impacto que se pruebe al momento de expedición del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo, con todas las actualizaciones y reconocimientos que de ello se deriven”. 4.2.
El marco y los límites de la decisión de este Tribunal en el asunto relativo a la pretendida existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión que afecta a la ANTV y que, según la Convocante, debe ser restablecido Además de los límites propios que al juzgador arbitral le impone la aplicación del principio de congruencia frente a las pretensiones de la demanda, en directa relación con los alcances de la cláusula compromisoria y de los límites legales a la materia arbitrable, en este asunto debe marcarse el campo de actuación de este Tribunal frente al Laudo de 7 de noviembre de 2012.
De entrada, y conforme a lo que ya se ha ya expuesto en esta providencia, advierte el Tribunal que en el Laudo de 7 de noviembre de 2012 se decidió con fuerza de cosa juzgada el desequilibrio de la ecuación financiera del Contrato que afectó a la Concedente por la no entrada en operación del tercer canal, únicamente para el período comprendido entre el 1º de julio de 2010 y el mes de diciembre de 2012.
Recuérdese el correspondiente pronunciamiento decisorio contenido en la referida providencia: “Segundo.- Declarar que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional el primero (1º) de julio de dos mil diez (2010) causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del Contrato a que se refiere la resolución anterior, ecuación que debe ser restablecida en favor de la COMISIÓN NACIONAL, CNTV.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones Segunda y Tercera PRINCIPALES GENERALES. “Tercero.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. a pagar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN CNTV, la suma de treinta y dos mil trescientos sesenta y dos millones setecientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos ($32.362.739.667), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral.
A partir del vencimiento de este término, esa suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta que sea TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación legamente procedente.
En consecuencia, prospera la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL GENERAL”. Como ratio de la decisión del Laudo de 7 de noviembre de 2012, aquel Tribunal definió: • Que en la celebración de la prórroga del Contrato de Concesión y en la fijación de su precio “las partes entendieron e hicieron sus previsiones bajo el entendimiento de que el tercer canal entraría en operación a partir del 1º de julio de 2010”. • Que entre julio de 2010 y diciembre de 2012 “no fue la conducta de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, ni por acción, ni por omisión, la causa de la no entrada en operación, en una fecha prevista contractualmente, de un tercer canal nacional de televisión abierta”. • Que fueron fenómenos exógenos a las partes del negocio y no imputables a la CNTV los que impidieron continuar con el proceso de licitación y adjudicar el tercer canal como era el propósito de la CNTV, a saber: i) Las decisiones de la Procuraduría General de la Nación frente a la primera licitación; ii) Las decisiones del Consejo de Estado respecto de la segunda licitación, al suspender y posteriormente anular el numeral 4.11 de los Pliegos de Condiciones. • La afectación que sufrió la Concedente como consecuencia del rompimiento de la ecuación económica del Contrato por unas circunstancias que le son ajenas y el ordenado restablecimiento de la ecuación financiera del Contrato.
Las situaciones estudiadas por ese Tribunal en relación con los procedimientos de selección del proponente para la celebración del contrato de concesión del tercer canal y cuya demostración le permitieron concluir que no eran imputables a la entidad Concedente, fueron expuestas a partir del numeral 313. En el análisis de la actividad desplegada por la CNTV para lograr la entrada en operación del tercer canal, aquella decisión arbitral estudió la contratación: i) de la firma Ipsos Napoleón Franco, para la elaboración del estudio la “Gran Encuesta de la Televisión Colombiana”, recibida en marzo de 2008; ii) de dos bancas de inversión – Unión Temporal Valoración Concesión TV Abierta y la Unión Temporal Correval CGI–, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que hicieron la valoración del precio del tercer canal conjuntamente con la del precio de las prórrogas;
(iii) del economista Alberto Carrasquilla, para atender los variados cuestionamientos formulados a esa valoración y (iv) de “un grupo de experimentados asesores para que le dieran apoyo jurídico y económico en las negociaciones y en la elaboración, redacción de los pliegos y procedimiento de selección”. A renglón seguido, el Laudo de noviembre 7 de 2012 analizó lo ocurrido con ocasión de las licitaciones públicas 001 de 2009 y 002 de 2010 para la adjudicación del tercer canal.
Frente a la primera destacó que fue revocado el acto de apertura como consecuencia de los comentarios de la Procuraduría General de la Nación y del concepto de 5 de octubre de 2009 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Seguidamente se refirió a la licitación pública 002 de 2010, la cual se llevó hasta el cierre con una sola propuesta presentada por el “canal 3 Televisión de Colombia S.A.”, y a las decisiones del Consejo de Estado de suspender el punto 4.11 del pliego de condiciones y luego de anularlo en sentencia de 14 de febrero de 2012.
El análisis de esos eventos llevó a que en el mencionado laudo se concluyera: “…que la CNTV ejecutó las gestiones tendientes a adjudicar el contrato del tercer canal en forma oportuna y que finalmente dicha adjudicación no se logró, en últimas, porque la Procuraduría General de la Nación pidió revocar la Resolución de apertura de la licitación 001 de 2009 y después el Consejo de Estado ordenó, en primer lugar, la suspensión provisional de la Resolución que dispuso la apertura de la licitación 002 de 2010 y luego, decretó la nulidad del numeral 4.1. del pliego de condiciones.
Al no poderse adjudicar la operación y explotación del tercer canal, no fue posible que entrara en operación a partir del 1º de julio de 2010”. Puntualizados los aspectos analizados y definidos en ese Laudo de noviembre 7 de 2012, advierte ahora el presente Tribunal que le está vedado, so pena de afectar la inmutabilidad de esa decisión judicial, revisar y valorar lo concerniente a la concurrencia de los requisitos que dicho Tribunal encontró acreditados para efectos de dar lugar al restablecimiento de la ecuación económica del Contrato para la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Concedente en el periodo comprendido entre julio de 2010 y diciembre de 2012, en virtud de la no entrada en operación del tercer canal en la fecha prevista.
Cosa distinta, como también ya tuvo ocasión de precisarlo este Tribunal, es la consideración acerca de si dicho restablecimiento del equilibrio contractual también se configura –o no– para el diferente período temporal –a partir del año 2013– que es materia de reclamo en este trámite arbitral por parte de la Convocante, aspecto, que según se advirtió, no fue juzgado ni fallado en el aludido Laudo de noviembre 7 de 2012, y para lo cual, por ende, será menester constatar si concurren –o no– los elementos necesarios para su reconocimiento. 4.3.
El fundamento alegado del desequilibrio económico del Contrato y su atribución En respaldo de las pretensiones A y B subsidiarias de la primera y segunda principales, la Convocante relata los hechos relativos a la celebración del Contrato de Concesión y su prórroga; a la decisión de permitir la operación de un tercer canal a partir del 1º de julio de 2010; al valor, tanto de las prórrogas como de la licencia para el tercer canal, y la relación entre esos valores; a la actividad desplegada por la ANTV con la finalidad de lograr la entrada en operación del tercer canal, así como a las vicisitudes que afirma impidieron ese propósito y al impacto que tal fenómeno tuvo en el precio de las prórrogas.
En relación con la celebración misma del Contrato, y con los sucesos acaecidos con ocasión de su prórroga, formalizada a comienzos del año 2009, indica la Convocante: • Que con ocasión de la licitación pública 003 de 1997, la Comisión Nacional de Televisión celebró los Contratos de Concesión 136 y 140 con Caracol Televisión S.A. y con RCN Televisión S.A., respectivamente, por cuya virtud le fue entregado a cada uno de estos concesionarios la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada y de cubrimiento nacional, en las frecuencias asignadas y por el plazo inicial de 10 años, durante los cuales no entraría en operación un tercer canal. • Que los términos en los cuales procedía la prórroga de tales contratos fueron convenidos en el Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999, conforme al cual ésta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación podía darse “por una sola vez y por el mismo término del contrato original sin que sea objeto de un nuevo proceso licitatorio o selectivo previo”.
Además de que en ese período esto es “Vencido el término inicial de los primeros diez (10) años de la presente concesión, la Comisión Nacional de Televisión podrá adjudicar nuevas concesiones”. • Que en agosto de 2007 el Concesionario solicitó a la CNTV la prórroga del Contrato de Concesión, la cual se plasmó en el Otrosí No. 4 de 9 de enero de 2009. • Que tanto el Concesionario como la CNTV tuvieron presente en relación con la prórroga de la concesión, que ésta se ejecutaría con la presencia de tres canales por cuanto a partir del 1º de julio de 2010 entraría en operación el tercer canal privado de operación nacional conforme se plasmó en el acta 1350 de 9 de agosto de 2007 de la mencionada entidad pública, factor que se consideraba en la determinación del precio de las prórrogas, y de aquél a pagar por el tercer canal. • Que mediante el Acuerdo 003 de 17 de julio de 2008 de la Junta Directiva de la CNTV, previo a compartir el proyecto con los Concesionarios, se adoptó el “reglamento para la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada”, en cuyo artículo 3 se incorporó una reglamentación destinada a la contraprestación en el sentido de que “deberán tener en cuenta las conclusiones y recomendaciones de los estudios que con tal propósito hubiere contratado la Comisión Nacional de Televisión”. • Que con el ánimo de que de manera coordinada surtieran el proceso de valoración del tercer canal, así como de las prórrogas de los contratos de concesión de antiguo celebrados con los llamados Canales Incumbentes, y para que acompañaran el proceso de negociación de los términos y condiciones de éstas, la CNTV contaba como asesor legal con el doctor Carlos Gustavo Arrieta y como asesores financieros con la UNIÓN TEMPORAL VALORACIÓN CONCESIÓN TV ABIERTA y la UNIÓN TEMPORAL CORREVAL – CGI, y posteriormente con el doctor Alberto Carrasquilla. • Que el 2 de diciembre de 2008 se presentó por la UNIÓN TEMPORAL VALORACIÓN CONCESIÓN TV ABIERTA y la UNIÓN TEMPORAL CORREVAL – TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación CGI, el estudio denominado “INFORME FINAL CONJUNTO (NÚMERO TRES)” contratado por la CNTV para la determinación del valor de la prórroga de los concesionarios de televisión abierta privada nacional y del valor de la concesión para un nuevo operador de televisión abierta privada nacional. • Que en ese informe se utilizó la herramienta electrónica contenida en un archivo de Microsoft Excel denominado “2008 12 02 CONTRATO 035 2008 MODELO FINANCIERO CONCESIONES TV ABIERTA (escenario escogido)”, la que no estaba en posibilidad de compartir con los Concesionarios, según afirma la Convocante. • Que el método de valoración contenido en el modelo elaborado por las Bancas de Inversión “propuso un precio de la prórroga del Contrato de Concesión que se obtendría a partir del flujo de caja libre para el periodo de la concesión descontado con la tasa apropiada (WACC), donde se define un pago fijo y uno variable, que aseguraría una rentabilidad a los canales equivalente al WACC, y donde se tienen en cuenta las inversiones requeridas para el desarrollo de la operación, así como los ingresos que se puedan derivar en vigencia del mismo con ocasión de la respectiva participación del Concesionario en el mercado de la pauta publicitaria - de la cual formaría parte el eventual tercer canal-”. • Que los resultados de ese estudio permitieron a la Junta de la CNTV, en sesión celebrada el 29 de diciembre de 2008, determinar como fecha para el inicio de la operación comercial del tercer canal, el 1º de julio de 2010. • Que para analizar las observaciones presentadas por Caracol y RCN, y por los entes de control, frente al “INFORME FINAL CONJUNTO (INFORME NÚMERO TRES)” rendido por las bancas de inversión, fue contratado el doctor Alberto Carrasquilla, quien emitió el documento denominado “Precio de las Licencias de Televisión Abierta para el Nuevo Período Regulatorio 2009-2018”, actualizado de forma definitiva el 7 de enero de 2009, en el cual se incluyó una propuesta “que se resumía en una tabla de esquema de revisión de precio en función de la inversión neta en publicidad en TV abierta, nacional, regional y local (INPTV) para los años 2009 y 2010, donde el máximo valor que tendrían que pagar cada uno de los operadores actuales por la prórroga es de $264.367 MM, valor que surgió de la aplicación del modelo (herramienta tecnológica) después de realizar los ajustes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación propuestos por Alberto Carrasquilla, y el mínimo es un valor de $110.000, del cual no se explica su origen en el informe”. • Que esa tabla se convirtió en el método para definir el precio final de las prórrogas de los Contratos de Concesión 136 y 140. • Que el valor de la prórroga del Contrato de Concesión surgido del denominado escenario Carrasquilla “2009 01 05” consideró el criterio técnico de distribución, entre tres agentes (RCN, Caracol y un tercer canal), de la masa constituida por los ingresos por pauta publicitaria en televisión abierta nacional. • Que en consonancia con ese estudio, la minuta de las prórrogas incluyó en las cláusulas 48, 49 y 50, referencia expresa a previsiones sobre la entrada en operación de un tercer canal durante la vigencia de la prórroga. • Que el 9 de enero de 2009 fue suscrito el otrosí No. 4 para prorrogar por diez años contados a partir del 11 de enero de 2009, “el Contrato de Concesión No. 136 de 1997, mediante el cual la Comisión Nacional de Televisión hizo entrega a título de concesión a CARACOL TELEVISIÓN S.A. de la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada No. 2 en las condiciones, términos y frecuencias determinadas en la Licitación 003 de 1997…”. • Que acorde con los términos convenidos en la prórroga, el Concesionario manifestó a la CNTV, el mismo día de su suscripción, que había “tenido en cuenta como elemento esencial de su consentimiento, las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la COMISIÓN en su sesión del 7 de enero de 2009 y que le fueron comunicadas por la Directora de la COMISIÓN, relacionadas, entre otros asuntos, con: (1) la entrada en operación comercial del denominado ‘tercer canal’, no antes del 1 de julio de 2010”. • Que el valor de la prórroga se convino conforme a la tabla sugerida en el denominado modelo Carrasquilla, incorporada en la cláusula séptima de la minuta contractual integrada con ocasión de la prórroga, modelo que asume como uno de sus supuestos de mercado la entrada de un tercer canal a partir de julio de 2010 y que “supone la existencia de un Precio Base al cual le sería aplicado, luego de dos años de observación de la INPTV real, un valor de Ajuste en función del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación comportamiento real observado de la Inversión Neta en Publicidad de 2009 y 2010 que sería determinado por un tercero denominado Auditor”. • Que la determinación de la referida INPTV real debía hacerse con base en la “información contable y financiera que le deberían reportar a la CNTV los concesionarios de televisión abierta nacional, regional y local, y los concesionarios de espacios de televisión que estuvieran incluidos en la base de datos que utilizó Asomedios para estimar la INPTV de 2008, más el tercer canal”. • Que el tercer canal no inició operaciones en la fecha asumida en el Contrato y aún no ha iniciado operaciones, hecho que “alteró en forma extraordinaria y anormal la ecuación económica del Contrato de Concesión al tener por efecto directo la actual explotación de un servicio público por parte del Concesionario en mejores condiciones que las pactadas, es decir, sin la presencia de un competidor respecto del cual se previó que progresivamente se haría receptor de una porción del mercado durante el plazo de prórroga del Contrato de Concesión”. • Que la no entrada en operación del tercer canal durante el período comprendido entre julio de 2010 y diciembre de 2012, es atribuible a un conjunto de circunstancias exógenas ajenas a la voluntad de la entidad concedente, según se declaró en el Laudo de 7 de noviembre de 2012, dictado por un tribunal de arbitramento para decidir sobre similares pretensiones pero en relación con ese período. • Que esa decisión arbitral además declaró el rompimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de concertar la prórroga del Contrato de Concesión, como consecuencia de la ocurrencia de circunstancias que impidieron la adjudicación y entrada en operación a partir del 1º de julio de 2010 de un tercer canal privado de televisión abierta nacional.
Sobre las actuaciones realizadas para garantizar que ingrese al mercado de la televisión un tercer agente que compita de forma directa con los Concesionarios, la Convocante puso de presente: • Que el 10 de enero de 2012 se expidió la Ley 1507 que creó la ANTV, entidad que sustituyó como Concedente a la CNTV. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • Que el 14 de febrero de 2012, el Consejo de Estado dictó sentencia en la que anuló el numeral 4.11 del Pliego de condiciones de la licitación 02 de 2010. • Que frente a tal decisión, y a partir del 25 de junio de 2012, la CNTV abrió los concursos de méritos 001 y 003 de 2012, cuyo objeto fue seleccionar al tercero que realizaría la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica para la operación y explotación del servicio de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, y su valoración, incluyendo la respectiva etapa de acompañamiento del proceso de selección que se convoque, la suscripción del contrato de concesión y su legalización. • Que esos procedimientos fracasaron en tanto el primero culminó con la Resolución 94 de 2012, en la que se declaró la falta de conformación de lista corta en ese Concurso de Méritos, mientras que el segundo se declaró desierto mediante la Resolución 210 de 2012 en tanto no se presentó propuesta. • Que suscribió con la Universidad Nacional el contrato interadministrativo 048 de 2013, para la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica de la operación y explotación de posibles futuros contratos de concesión, incluyendo el correspondiente al tercer canal, contrato que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba en ejecución. • Que el 27 de agosto de 2013 la ANTV solicitó al Concesionario el restablecimiento del equilibrio económico en consideración del efecto desequilibrante continuado durante el año 2013 de la no entrada en operación del tercer canal sobre la ecuación económica del Contrato de Concesión, petición que el destinatario respondió negativamente.
Por su parte la Convocada, para responder la demanda, comenzó por replicar el capítulo presentado por la Convocante como extracto de la controversia. En síntesis, señaló: • Que no es cierta la ocurrencia de hechos imprevistos que hayan modificado los términos de la prórroga del Contrato de Concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • Que la entrada en operación del tercer canal solo dependía de la actuación de la Convocante, y que por tanto reclamar por la no ocurrencia de ese hecho, corresponde a reclamar en su favor una condición meramente potestativa. • Que la Convocante no ha realizado en debida forma los actos pertinentes para entregar en concesión el nuevo canal a pesar de que han transcurrido más de 5 años desde cuando se suscribió la prórroga del contrato de concesión y más de 4 años desde cuando debía entrar a operar el tercer canal. • Que en el modelo de la CNTV para la determinación del precio de la prórroga, se calculó un margen de INPTV mayor al que se ha dado en la realidad. • Que la Convocante pretende recibir más de lo que ella misma calculó que recibiría como precio por el tercer canal, calculado por la CNTV en suma sensiblemente inferior a la que cobró a los Concesionarios por la prórroga. • Que el estudio con base en el cual fue calculado el valor de las prórrogas y de la licencia para el tercer canal es desconocido para el Concesionario, quien solo tuvo a su disposición el Resumen Ejecutivo sobre el cual expresó sus preocupaciones. • Que mediante los Otrosíes 5 y 6 se modificó lo relativo a la televisión digital terrestre, modificaciones que no fueron tenidas en cuenta en el denominado Informe Carrasquilla. • Que los términos y condiciones de la concesión otorgada a la Convocada le permitían acceder a todo el mercado y no a una parte de él. • Que la CNTV determinó el precio para el tercer canal en la suma de $69.276 millones de pesos, según consta en el acta 1480 de 2009 de la Junta Directiva.
Es decir que esa era la suma que la concedente esperaba recibir de ingresos por el tercer canal. • Que después de proferido el Laudo de noviembre de 2012, la Convocante no ha realizado actuación alguna tendiente a entregar en concesión el nuevo canal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • Que en la demanda se reconoce que casi todas las actuaciones adelantadas para entregar en concesión el tercer canal son anteriores al Laudo de noviembre 7 de 2012.
A continuación, incluyó un acápite que denominó “Afirmaciones” de la Convocada, dentro de las cuales, en síntesis y en lo que respecta a las pretensiones subsidiarias que son materia de consideración en este acápite de la providencia, están contenidas las siguientes: • Que el Concesionario, antes de la suscripción de la prórroga, pidió a la CNTV proveer un procedimiento para el conocimiento y discusión de los estudios que servirían de base a la fijación del valor de la prórroga y de las nuevas condiciones que se pretendía incluir en el contrato. • Que la Convocante solo le permitió al concesionario acceder al texto del informe final conjunto, y negó el acceso a la herramienta tecnológica.
La Convocada objetó el precio resultante por ser demasiado alto. • Que los días 5 y 7 de enero de 2009, el doctor Alberto Carrasquilla, en calidad de asesor financiero externo de la CNTV, presentó el memorando “Informe Carrasquilla”, en el cual analizó la valoración realizada por las bancas de inversión contratadas para el efecto por la CNTV, y propuso modificaciones y alternativas para determinar el valor de las prórrogas de la concesión así como de la licencia de un nuevo operador de televisión privada. • Que el “Informe Carrasquilla” dio lugar a que la Junta Directiva de la CNTV fijara unilateralmente el precio de la prórroga, y modificara la cláusula 48 del texto contractual. • Que al Concesionario corresponde pagar: i) el precio de la prórroga; ii) 1.5% de la facturación bruta anual del canal y, iii) por el uso de las frecuencias. • Que después de la suscripción de las prórrogas, la CNTV modificó el marco de la televisión digital terrestre, cambio que no se tuvo en cuenta al realizar el modelo financiero, haciendo más onerosa la obligación del concesionario.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación • Que el precio de la prórroga dependía de la pauta en televisión –INPTV- determinada por un auditor para el periodo 2009–2010 a precios de 2008. • Que al aplicar ese valor a la tabla incorporada en la cláusula séptima del Contrato, el valor definitivo de la licencia por la prórroga fue de $147.436 millones para cada uno de los canales. • Que la aplicación de la misma tabla en la determinación del valor de la licencia para el tercer canal da como resultado que ese valor corresponde a la suma de $38.635 millones de pesos por 10 años de concesión. • Que como en los Laudos de noviembre 7 de 2012 se condenó a cada uno de los concesionarios a pagar la suma de $28.940 millones de pesos de 2008, la ANTV ha recibido la suma de $57.880 millones por concepto del valor de la licencia del tercer canal, esto es que ha recibido en exceso. • Que después del Laudo de noviembre de 2012 las actuaciones de la ANTV tendientes a otorgar la licencia para la operación de un nuevo canal de televisión privada nacional han sido nulas.
Sólo celebró el contrato interadministrativo con la Universidad Nacional. • Que distintos estudios han expresado que nuevas tecnologías y servicios tales como la televisión cerrada y el IPTV están asumiendo y recogiendo una parte importante del mercado de televisión lo que cambia el escenario para mostrar que no es viable la entrada en operación de un tercer canal y que en caso de serlo, el valor de la licencia sería muy inferior al proyectado.
A título de excepciones que se oponen a las pretensiones de reconocimiento de desequilibrio económico del Contrato, la Convocada propuso las siguientes: • Bajo el numeral 2, la de Falta del derecho del demandante, por cuanto pretende por vía judicial que se modifiquen las bases, supuestos, metodología y modelo que ella misma utilizó para determinar el precio de las prórrogas.
Además como la ANTV no puede ni operar, ni explotar un canal privado de televisión, no puede pretender que judicialmente se determine la probable participación del mercado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que tendría el tercer canal para con base en ello ajustar el precio que la Convocante determinó para ese nuevo operador. • Bajo el numeral 3, la de Pago, sustentada en las erogaciones que realizó la Concesionaria i) por el precio de la prórroga y, ii) para solventar la condena que se le impuso en el Laudo de noviembre de 2012, con lo cual afirma, que la CNTV recibió en exceso lo que esperaba por la licencia del tercer canal. • Bajo el numeral 4, la de Culpa de la víctima, en tanto i) fue la Convocante quien unilateralmente fijó el precio por el tercer canal y, ii) no ha realizado en debida forma las gestiones para entregar en concesión un nuevo canal de operación privada. • Bajo los numerales 6 y 12, las que denominó Contratante incumplido e Incumplimiento de la Convocante de la obligación de mitigar el supuesto daño, fundadas en la afirmación de que la ANTV no ha podido probar su obrar diligente en las actuaciones tendientes a la adjudicación del tercer canal y, al contrario, ha obrado negligentemente. • Bajo el numeral 9, la de Inexistencia de Responsabilidad de la Convocada, en la medida en que la entrada en operación de un tercer canal no dependía de la Convocada; la Convocante reclama en su favor una condición meramente potestativa en tanto la entrada en operación de un tercer canal solo a ella correspondía. 4.4.
Las consideraciones del Tribunal en relación con lo pedido en materia de desequilibrio económico del Contrato 4.4.1. Cuestiones generales Para conseguir los fines de la contratación estatal identificados legislativamente con el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la garantía de los derechos e intereses del cocontratante particular que colabora en la consecución de esos fines, constituye elemento primordial procurar que el precio en los contratos corresponda a una razonable contraprestación económica que permita un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación contratar y el interés individual que estimula a los particulares a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato.
La inmutabilidad de las condiciones económicas iniciales determinadas al momento de ofertar o contratar, según el caso, constituyen el sustrato del principio de la ecuación financiera cuya aplicación permite garantizar la satisfacción de las expectativas que tienen uno y otro contratante al asumir la relación jurídico negocial en tanto el equilibrio financiero del contrato es un derecho que se consagra en la legislación nacional, tanto para el particular, como para la entidad contratante, como quiera que la norma no hace distinción en relación con el extremo del contrato, como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado: “La Sala, fundada en normatividad que así lo dispone y en razones de equidad e igualdad ante las cargas públicas y buena fe contractual, ha sostenido que, si se presenta la ruptura del equilibrio económico, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, en cuanto no le corresponde asumir las consecuencias adversas derivadas de circunstancias externas que, por lo mismo, no pudo prever y que la contratante, en cuanto dueña de la obra, interesada en su ejecución, beneficiaria y titular de los riesgos tendrá que asumir.
El derecho que le asiste al contratista no le impide a la entidad estatal, especialmente en los contratos conmutativos, solicitar para sí el mantenimiento de la ecuación contractual, cuando se presentan circunstancias que ameriten restablecer el equilibrio afectado, en tanto dicho título de imputación no puede entenderse que solo beneficie por contera al particular que contrata con el Estado.
Empero, para efectos de establecer si el desequilibrio tuvo lugar es menester diferenciar los riesgos inherentes a su ejecución, de factores ajenos, con entidad suficiente para aminorar la utilidad esperada e incluso generar pérdidas, al punto de invertir el supuesto de equidad, acorde con el cual las cosas perecen para el dueño”111. De manera general, el Estatuto de Contratación de la Administración Pública (ECAP) –artículos 3 inciso 1, 4 Nos. 3, 8, y 9; 14-1, 23, 25-14, 27 y 28–, y específicamente 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, expediente 29.472, sentencia de 29 de agosto de 2013.
En idéntico sentido, entre otras, ver sentencias de la misma Sección, de 27 de enero de 2016, Exp. 38.449, de 29 de julio de 2015, exp. 41.008, de 26 de julio de 2012, Exp. 22.950, de 27 de marzo de 2014, Exp. 29.214. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación para los contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión la Ley 680 de 2001 –parágrafo 3 del artículo 2–, incorporan el aludido principio al prever el mandato de mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar según el caso, y disponer en consecuencia que si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
La interpretación de las normas del ECAP ha permitido a la jurisprudencia del Consejo de Estado identificar las causas del desequilibrio económico del contrato y los requisitos para su restablecimiento. Dejando a un lado la divergencia que se ha presentado en la identificación del incumplimiento de una de las partes como causa del desequilibrio de la ecuación económica del contrato, la jurisprudencia en general admite que éstas, son: “En síntesis, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él”112.
Conforme lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, este principio se concreta en la garantía del mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según corresponda, entre otros eventos frente a actos o hechos extraordinarios e 112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 18080.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación imprevisibles que se presenten con posterioridad a su nacimiento, que alteren o trastoquen la economía del contrato ubicándolo a un punto de no pérdida, y está imbricado con el deber de planeación que es transversal a todas las etapas de la actividad contractual.
En esencia, el principio que se invoca protege el aspecto económico del contrato frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar a contratante y contratista el recibo del beneficio pactado, el mantenimiento del precio convenido, siempre que tal alteración no provenga de la concreción de los riesgos asumidos y no sea imputable a quien resulta afectado.
El rigor que se imprima a la planeación del contrato morigera la eventualidad de riesgos sobrevinientes y de ruptura del equilibrio financiero durante su ejecución; por lo tanto, el espacio para la aplicación del principio de la Ecuación Financiera del Contrato incorporado en el ECAP –artículo 27– está inescindiblemente vinculado a la presencia de acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles al momento de proponer o contratar, esto es, a aquel momento en que se concreta la equivalencia entre derechos y obligaciones que permite la manifestación de la voluntad informada y concertada que imprime efectos a la relación convencional.
Con ese propósito, el Estatuto de Contratación de la Administración Pública impone a las autoridades contratantes, como deber, la adecuada planeación del contrato, traducida en la revisión de los aspectos técnicos, económicos, de disponibilidad presupuestal y de terrenos, de afectación ambiental, social y en general de todas las especificidades que enmarquen el objeto contractual, además de la anticipada y precisa tipificación, estimación y asignación de riesgos que puedan concretarse durante la ejecución del contrato.
Principalmente en la Administración radica la obligación de establecer el valor estimado del objeto a contratar a través de la correcta planeación del contrato, porque como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, “…la contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino que por el contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos…”113. 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1 de junio de 1995, Exp. 7326.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Conviene anotar, en este punto, que el deber de planeación no es extraño al contratista particular, en tanto a éste corresponde establecer adecuadamente la equivalencia entre derechos y obligaciones que lo lleva a concertar las condiciones del contrato, sin que posteriormente, y por falta de una adecuada modelación del negocio, pueda acudir a reclamar revisión de precios o restablecimiento de la ecuación financiera, por cuanto ello atentaría contra los principios de buena fe e igualdad, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Como la subyacente al petitum de la demanda, el cual descansa sobre la base del peregrino argumento de conformidad con el cual los proponentes no tienen ni la posibilidad ni el del deber de prever y de anticipar las consecuencias de extremos como los recién aludidos- conduciría a patrocinar comportamientos irresponsables de parte de los interesados en participar en procedimientos administrativos de selección de contratistas, toda vez que se extendería un aval a que los postulados derivados del principio de planeación -que también los vinculan- pudieren resultar desatendidos por ellos, las propuestas carecer de rigor y de seriedad al poder venir estructuradas sin la suficiente previsión e inclusión de todos los costos previsibles que deben integrarlas, con la expectativa -no solo infundada sino, especialmente, contraria a carísimos principios inherentes a la contratación estatal como la buena fe o la igualdad- de que cualquier déficit a ese respecto podría ser compensado, ya después de celebrado el contrato, a través de una espuria y a todas luces improcedente aplicación del principio de equilibrio financiero del contrato a supuestos que claramente no se encuentran comprendidos bajo su égida”114.
El rigor en el cumplimiento del deber de planeación del contrato fundamentalmente a cargo de la entidad estatal contratante, pero no ajeno al deber de cuidado y previsión que recae sobre el contratista particular en relación con la correcta estimación de la ecuación financiera del contrato antes de ofertar o contratar, juega un importante rol en las reclamaciones por alteración de la ecuación económica del contrato, en tanto la sola presencia del desequilibrio no da lugar a su restablecimiento, pues se exige, además, que provenga de un hecho extraordinario y que no sea atribuible a quien reclama por la alteración. 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia de 28 de enero de 2016, Exp. 34.554.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Conviene precisar que la calificación de extraordinario atañe al concepto de imprevisibilidad y no debe por tanto corresponder a los riesgos asumidos en el contrato, es decir, el rompimiento de la ecuación económica del contrato debe provenir de circunstancias imprevisibles o que siendo previsibles no habrían podido ser determinadas anteladamente con exactitud en cuanto a las particularidades de su dimensión e impacto115, como lo ha reclamado la jurisprudencia. Adicionalmente, debe cumplirse con el requisito de que el hecho extraordinario e imprevisible generador del desequilibrio no debe ser atribuible a quien reclama su restablecimiento.
La exigencia de la norma es perentoria: tal hecho no debe ser atribuible a quien pretende su restablecimiento, como lo ha recordado expresamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, al dar alcance al principio: “El Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal.
Existe jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera en el sentido de que el deber de restablecer el equilibrio solo puede ser impuesto al Estado contratante cuando obedezca a circunstancias no atribuibles al contratista o que no esté obligado a soportar, y a su vez, al amparo de la jurisprudencia, se exige que le desbalance de las cargas contractuales tenga impacto suficiente para provocar la ruptura del desequilibrio definido para el contrato”116.
En síntesis, de la abundante jurisprudencia que ha precisado el alcance del principio de la ecuación financiera del contrato, se tiene por averiguado que su aplicación requiere la presencia de varios supuestos, a saber: 115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia de 29 de julio de 2015, Exp. 41.008 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2.015, Exp. 34.518.
En el mismo sentido sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp. 20.912, en la cual se lee: 15. Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (art. 1602, C.C.), lo que no descarta que situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes (en el caso de la teoría de la imprevisión) o imputables a una actuación legal de la contratante (en el caso del hecho del príncipe), puedan alterar la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, de tal manera que sin imposibilitar su ejecución, la hagan mucho más onerosa para la parte afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del contrato, caso en el cual, en virtud del principio rebus sic stantibus, surge el deber de restablecerlo, bien sea mediante una indemnización integral de perjuicios, en el caso del hecho del príncipe, en el cual la afectación de la ecuación contractual proviene de una medida de carácter general proferida por la misma persona de derecho público contratante, o llevando al contratista a un punto de no pérdida (art. 5º, Ley 80/93), mediante el reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió, por hechos imprevistos e imprevisibles para las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno a quien resulta afectado.
(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que corresponda a una afectación real y significativa en la economía del contrato, que constituya un alea extraordinario, con la dimensión propia de los calificativos así expresados. (iii) Que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues el principio no es aplicable si la circunstancia sobreviniente se presenta por la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa.
(iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte, por cuenta del desequilibrio prestacional que genera, la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación. 4.4.2. Lo demostrado en relación con los términos de la prórroga del Contrato de Concesión No. 136 Como resultado de la licitación pública 003 de 2007, bajo las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública por expresa disposición del artículo 5-k de la Ley 182 de 1995, así como de las disposiciones contenidas en esta ley y las que la han modificado, fue celebrado el 22 de diciembre de 1997 el Contrato de Concesión 136 entre la Comisión Nacional de Televisión, como Concedente, y Caracol Televisión S.A., como Concesionario, cuyo objeto corresponde a “…la entrega que hace LA COMISIÓN a título de concesión al CONCESIONARIO de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación Pública No. 003 de 1997 y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral de este contrato…”117.
El plazo se convino en 10 años, contados a partir del inicio de la operación del canal nacional de operación privada. La opción de prórroga fue convenida así: 117 Folio 6 del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “CLÁUSULA QUINTA. (…)
PARÁGRAFO – PRÓRROGA. De acuerdo con el literal e) del Artículo 48 de la Ley 182 de 1995, la concesión es prorrogable. La prórroga será por una sola vez y por el mismo término del contrato original sin que sea objeto de un nuevo proceso licitatorio o selectivo previo. No habrá lugar a la prórroga si el concesionario se hallare Vencido el término inicial de los primeros diez (10) años de la presente concesión, la Comisión Nacional de Televisión podrá adjudicar nuevas concesiones”.
Igualmente se pactó la exclusividad de la operación para dos canales durante los diez años de vigencia inicial y, en cambio, la posibilidad de adjudicar nuevas concesiones en la prórroga: “CLÁUSULA 12: ALCANCE DE LA EXCLUSIVIDAD. LA COMISIÓN podrá otorgar concesiones de canales nacionales a otros operadores privados a partir del vencimiento del término de diez (10) años de ejecución de este contrato”.
Mediante el otrosí No. 4 de 9 de enero de 2009, las partes acordaron la prórroga del Contrato por el término de diez (10) años contados a partir del 11 de enero de 2009 (cláusula sexta), además de la incorporación en un solo texto del clausulado contractual y sus otrosíes118. El objeto se convino así, en el nuevo texto integrado: “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO.
El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte de la COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efecto del presente contrato corresponde al que en la Licitación No. 03 de 1997 se denominó No. 2.
PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión 118 Folios 35 a 80 del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.
PARÁGRAFO SEGUNDO. El servicio de televisión objeto de ésta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión de operación privada No. 2, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión que defina LA COMISIÓN.
PARÁGRAFO TERCERO. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de ésta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como Anexo No.
1. EL CONCESIONARIO será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas…”. El valor de la prórroga se determinó en la cláusula séptima con un “Precio Base”, susceptible de ser ajustado para obtener el “Precio Final”, a partir de la determinación del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local –INPTV–, realizada trimestralmente a partir del 31 de marzo de 2009 y hasta el 31 de diciembre de 2010, calculado por un tercero idóneo – “Auditor”– a precios constantes de 31 de diciembre de 2008.
Reza el Contrato en los apartes pertinentes de la mencionada cláusula séptima: “6ª. Con base en todos los reportes trimestrales, el mismo 8 de enero de 2011 el Auditor informará a las partes el valor total de la INPTV correspondiente al período 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, para lo cual procederá de la siguiente manera: (i) El valor de la INPTV del período 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009 será calculado a precios constantes del 31 de diciembre de 2008, según el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, correspondiente al año 2009.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (ii) El valor total de la INPTV del período 1 de enero de 2010 a 31 de diciembre de 2010, establecido como se dispone en la regla 3ª, será calculado a precios constantes del 31 de diciembre de 2008, según el índice anual de precios al consumidor certificado por el DANE, correspondiente a los años 2009 y 2010.
(iii) La sumatoria de los valores a que se refieren los numerales anteriores (i) y (ii) constituirá el valor total de la INPTV correspondiente al período 1º. de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2010, a precios del 2008. Dicho valor se denominará en adelante la ‘Pauta Final’. “7ª. Con base en la Pauta Final informada por el Auditor, LA COMISIÓN determinará el Precio Final así: …”. [A continuación se incluye la tabla para el cálculo del valor ajustado de la prórroga].
Con base en la Pauta Final informada por el Auditor, y en la tabla incorporada en la cláusula séptima –según la versión plasmada en el otrosí No. 4–, la CNTV determinaría el Precio Final de la prórroga, con un techo o máximo de $264.367’000.000 si la pauta final era igual o superior a 1.853.062.000.000, y un piso o mínimo de $110.000’000.000 si aquella correspondía a 1.767.519.000.000.
La previsión de la existencia durante la prórroga de un nuevo operador en el mercado –tercer canal– quedó claramente establecida en la cláusula cuadragésima octava: “CUADRAGÉSIMA OCTAVA.- CONTEXTO DE MERCADO. Por medio del presente contrato y de acuerdo con los estudios realizados por LA COMISIÓN, ésta otorga a favor de EL CONCESIONARIO una prórroga para la operación y explotación de un canal de televisión privada de cubrimiento nacional con la participación de dos operadores incumbentes y un nuevo operador a partir del 1 de julio de 2010”.
Referencia que además se completó con el contenido de las cláusulas cuadragésima novena y quincuagésima, las que en su orden establecen: “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA NOVENA. PRECIO DE OTRA CONCESIÓN.- En la determinación del precio del tercer canal de televisión TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación abierta de operación privada, LA COMISIÓN dará cumplimiento al artículo 5 literal g) de la ley 182 de 1995.
CLÁUSULA QUINCUAGÉSIMA. NEUTRALIDAD PARA LA COMPETENCIA. Si como resultado de la adjudicación de un nuevo canal para el servicio de televisión, el nuevo concesionario obtiene condiciones que le otorgue ventajas competitivas frente a EL CONCESIONARIO, éste último tendrá derecho a que se modifique el presente contrato de forma tal que en ningún caso las ventajas competitivas de un canal sobre otro resulten de los términos y condiciones de los contratos de concesión”.
El contenido de las cláusulas transcritas muestra la interdependencia entre el valor de la INPTV, el número esperado de canales en operación –tres durante de la prórroga, a partir de 1º de julio de 2010, como se ha señalado– y el valor que se asignaba a ésta. También permite deducir la intención de la Concedente en asegurar condiciones de igualdad entre los beneficiarios de las prórrogas y el adjudicatario del tercer canal en materia de ventajas competitivas durante el tiempo en que coincidieran en la operación de la televisión privada nacional.
La articulación del valor de la INPTV establecida por el Auditor, con el número de canales cuya operación se proyectó –tres–, sirvió de fundamento a la CNTV para la determinación del precio de las prórrogas de los dos canales de televisión abierta nacional que venían operando con exclusividad desde el 11 de enero de 1999, y de la licencia del tercer canal, que se esperaba entrara en operación a partir del 1º de julio de 2010.
Así se corroboró con el testimonio de Alberto Carrasquilla, quien en declaración ante este Tribunal119 explicó el efecto financiero sobre la pauta en publicidad, por no haberse cumplido el supuesto de entrada en operación del tercer canal: “En ese sentido ese tercer canal bajo reglas simétricas con los dos canales cuyas licencias fueron renovadas en ese momento, esa licencia debía tener un precio consistente con los criterios que se usaron para definir el valor de las licencias de los dos canales existentes, al no presentarse un 119 Audiencia celebrada el 22 de febrero de 2016.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tercer canal o al no haberse cumplido ese supuesto de entrada del tercer canal, obviamente la proporción de la pauta que le correspondía en los escenarios teóricos, digámoslo así, que se hicieron en el año 2008, 2009, implican mayor pauta para los otros dos canales, la pauta del tercer canal es cero porque no hay tercer canal, entonces el tamaño total de la torta, digamos, se divide entre dos y no entre tres, eso es el análisis que yo hice”.
Igualmente los estudios y dictámenes que obran en el proceso, a los que en lo pertinente hará alusión el Tribunal en aparte posterior, coinciden en centrar como elementos estructurales en la determinación de los valores, tanto de las prórrogas de los Contratos de Concesión como de la licencia para el tercer canal, esos dos elementos. Así se constata en el informe “Precio de las Licencias de Televisión Abierta para el nuevo periodo regulatorio 2009-2018” del experto Alberto Carrasquilla; e igualmente en los dictámenes periciales del consultor económico Juan Daniel Oviedo denominado “Estimación del impacto económico por la no entrada en operación del tercera canal de televisión abierta privada nacional”, y en los dictámenes de los expertos Mauricio López, Enrique Villota y Julio Ernesto Villareal. 4.4.3.
El hecho señalado como generador del desequilibrio que se reclama Las partes aceptan pacíficamente –además de la caracterización como “hecho notorio”– que a la fecha no ha entrado en operación el tercer canal. Difieren en relación con las causas y los efectos de tal situación. Igualmente, está acreditado que esa situación se extenderá mínimo hasta comienzos de 2017, conforme lo relató la declarante Mariana Viña, funcionaria en calidad de asesora de la ANTV desde el 20 de julio de 2012 y antes de la CNTV, en respuesta a pregunta formulada por uno de los árbitros: “DR. BONIVENTO: Ahora le pregunto, independientemente de los plazos y de las obligaciones, en el escenario de conclusión de que sí haya espacio para el tercer canal, institucionalmente, tiene conocimiento si la Autoridad tiene alguna, cuál es la perspectiva de tiempo para la entrada en operaciones del tercer canal en el estado actual de las cosas, hay alguna proyección de tiempo institucionalmente establecida al respecto? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación SRA. VIÑA: Sí, sí lo hay y está contemplada en el plan de acción 2016 que recientemente se aprobó en la junta y es, tomando los tiempos ordinarios que normalmente toma un proceso de licitación pública más el tiempo que implicaría la entrada en operación dependiendo de la infraestructura que vaya a usar ese tercer canal.
Entonces se prevé que, con éxito y si el proceso resulta adecuadamente surtido, podemos estar hablando de un inicio de operaciones en el año 2017, a inicios”. Por tanto, para la decisión de las peticiones “A PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL” y “B PRETENSION SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL”, el análisis, valoración y definición se concretará a i) los efectos, en la ecuación financiera del Contrato, de la no entrada en operación del tercer canal de televisión privada abierta nacional en el periodo comprendido entre enero de 2013 y la fecha de este Laudo, y ii) el fundamento del alegado desequilibrio económico del contrato y su imputación, con el mismo referente temporal.
Sólo en caso de respuesta positiva a esas dos cuestiones, el Tribunal abordará el análisis de la “PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL”, correspondiente al valor a pagar para restablecer la ecuación económica del Contrato, si a ello hubiere lugar. 4.4.4. Efectos, en la ecuación financiera del Contrato, de la no entrada en operación del tercer canal De los hechos demostrados concluye el Tribunal que la equivalencia entre derechos y obligaciones establecida por la autoridad Concedente al momento de concertar las prórrogas se estructuró sobre el valor de la inversión neta en publicidad para televisión –durante el período que se previó para el efecto–, articulada con el hecho de que tres canales de televisión abierta nacional competirían por esa pauta a partir del 1º de julio de 2010.
Bajo esta óptica, se entiende que la efectiva operación de tres canales se acompasaba con el equilibrio prestacional previsto en el Contrato, y que, por el contrario, la no entrada en operación del tercer canal abría las puertas, como hecho objetivo, para alterar, en contra de la ANTV, la equivalencia entre derechos y obligaciones que la Concedente tuvo en cuenta al momento de celebrar las prórrogas, al tiempo que los Canales Incumbentes han visto favorecido su derecho a obtener una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación mejor porción de la INPTV, como quiera que la competencia por la misma sólo se ha dado, aun hasta la fecha de este Laudo, entre dos operadores y no entre tres, como expresamente se previó al concertar la prórroga.
Empero, la conclusión que antecede no resulta suficiente para la aplicación del principio del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato en los términos establecidos en los artículos 27 de la Ley 80 de 1993 y parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, en tanto en las dos normas se exige, conforme al alcance que les ha dado la jurisprudencia, que el hecho que genera el desequilibrio no debe ser imputable a quien lo pretende en su favor. 4.4.5.
La atribución de la no entrada en operación del tercer canal Definida la existencia del desequilibrio del contrato para la concedente, así como el hecho que la desencadenó: la no entrada en operación del tercer canal, el Tribunal analizará si tal hecho no es atribuible a la Convocante, requisito estructural en la aplicación del principio de la ecuación financiera del contrato.
En palabras del Consejo de Estado, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se requiere, “Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa”120. 4.4.6.
La competencia para la adjudicación del tercer canal Debe comenzar el Tribunal por precisar que los trámites tendientes a la adjudicación y celebración del contrato para la operación del tercer canal competen a la ANTV (antes CNTV). Por una parte, desde el 9 de agosto de 2007 la Junta Directiva de la CNTV, sustituida por la ANTV, decidió que Colombia tendría un tercer canal privado de operación nacional y que la licitación para la adjudicación de ese nuevo canal se abriría a 120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de mayo de 2015 (Rad.25000-23-26-000-2003-00089- 01(34094).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación comienzos del año 2008 para que se adjudicara ese mismo año, con el pronóstico de que el nuevo canal iniciaría operaciones a principios del año 2009121.
En esa misma sesión se decidió iniciar los estudios necesarios para determinar el valor que se cobraría a los operadores de Televisión nacional privada, Caracol y RCN, por la prórroga de sus licencias, con el fin de autorizar esas prórrogas antes de octubre de 2008. Por otra parte, la Ley 1507 de 10 de enero de 2012 creó la Autoridad Nacional de Televisión como una agencia nacional de naturaleza especial, del orden nacional, cuyo objeto es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación. Para el cumplimiento de su objeto le fueron atribuidas, entre otras funciones, las de ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y adjudicar las concesiones y licencias de servicio, espacios de televisión, de conformidad con la ley.
Concretamente en la Junta Nacional de Televisión, que forma parte de la estructura de la ANTV122, se radicó la competencia para otorgar las concesiones para la prestación del servicio público de televisión, incluyendo la asignación del espectro radioeléctrico, cuando aplique, así como otorgar las concesiones de espacios de televisión. También le corresponde aprobar la prórroga de las concesiones –artículo 6, ordinales d y e–.
La ANTV comenzó a operar el 10 de abril de 2012 según la versión de la misma declarante Mariana Viña, vinculada a la entidad Convocante, incluso desde la época de existencia de la CNTV: 121 Folio 103 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número 1. 122 Conforme lo dispuso la Ley 1507 de 2012 en los artículos 2 y 4, así: Artículo 2: “CREACIÓN, NATURALEZA, OBJETO Y DOMICILIO DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV).
Créase la Autoridad Nacional de Televisión en adelante ANTV, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones. La ANTV estará conformada por una Junta Nacional de Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo para el Desarrollo de la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la presente ley…”. [ ] Artículo 4: “Composición de la Junta Nacional de Televisión. La ANTV tendrá una Junta Nacional de Televisión integrada por cinco (5) miembros, no reelegibles, así…”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “Con posterioridad a ello, el 10 de abril de 2012 se crea y entra en funcionamiento la Autoridad de Televisión, en ese momento con la conformación de la Junta Nacional de Televisión de 3 miembros, son 5 pero la ley 1507 del 2012 estableció que la primera junta podría estar conformada con 3 de los miembros, eso sucedió el 10 de abril de 2012, en ese momento entra en gestiones la Autoridad, entra en liquidación la Comisión, empieza todo el proceso de empalme y coordinación con la entidad en liquidación y la nueva entidad”.
Así, puede afirmarse que a partir del 10 de abril de 2012, la Convocante tenía atribuido el deber legal de adelantar las actuaciones necesarias para lograr la adjudicación del tercer canal –deber antes radicado en la órbita de la CNTV–, cuya no entrada en operación constituye, según se ha precisado, el hecho cuya ocurrencia ha señalado como fuente del desequilibrio financiero que afirma haber padecido. 4.4.7.
Lo afirmado por la ANTV sobre las actuaciones realizadas con miras a lograr el objetivo de la entrada en operación del tercer canal, y la réplica del Concesionario En la demanda se afirmó que la ANTV “…ha continuado ejecutando de forma permanente todas aquellas actuaciones administrativas que, de conformidad con sus competencias legales, tenga por efecto garantizar que ingrese al mercado de la televisión un tercer agente que compita de forma directa con los Concesionarios, y que portal virtud, se materialicen los supuestos de mercado que se asumieron en la valoración de la prórroga del Contrato de Concesión”123.
En tal medida, al decir de la Convocante se han producido, entre otros, los siguientes hechos relevantes relacionados con la no entrada en operación del tercer canal, descritos conforme a la versión plasmada en la demanda: • El 10 de enero de 2012 se expidió la Ley 1507, por virtud de la cual se creó la ANTV. • El 14 de febrero de 2012, el Consejo de Estado profirió sentencia en donde i) se declaró inhibido para resolver la nulidad de la resolución de apertura de la 123 Folio 32 de la demanda que obra en el mismo folio del Cuaderno de Pruebas número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Licitación Pública No. 002 de 2010 convocada por la CNTV a efectos de seleccionar al concesionario que habría de operar el tercer canal, y ii) declaró la nulidad del numeral 4.11. del Pliego de Condiciones del proceso ya mencionado. • El 25 de julio de 2012, la ANTV dio apertura al Concurso de Méritos No. 001 de 2012, cuyo objeto fue seleccionar al tercero que habría de realizar la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica para la operación y explotación del servicio de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, y su valoración, incluyendo la respectiva etapa de acompañamiento del proceso de selección que se convoque, la suscripción del contrato de concesión y su legalización. Mediante Resolución No. 94 de 2012, la ANTV declaró la falta de conformación de lista corta en el Concurso de Méritos No. 001 de 2012, como consecuencia de que ninguno de los proponentes cumplió con los requisitos habilitantes exigidos. • El 19 de septiembre de 2012, la ANTV dio apertura al Concurso de Méritos No. 003 de 2012, cuyo objeto fue seleccionar al tercero que habría de realizar la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica para la operación y explotación del servicio de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, y su valoración, incluyendo la respectiva etapa de acompañamiento del proceso de selección que se convoque, la suscripción del contrato de concesión y su legalización. Mediante Resolución No. 210 de 2012, la ANTV declaró desierto el Concurso de Méritos No. 001 (sic) de 2012, en tanto que no se presentó propuesta por parte del único proponente con el cual se conformó la lista corta respectiva. • El siete 7 de noviembre de 2012, el Tribunal de Arbitramento convocado por la CNTV contra el Concesionario condenó a éste al pago de una suma de dinero con miras a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión con ocasión de la no entrada en operación del tercer canal en la fecha prevista por las partes del mismo. • La ANTV suscribió con la Universidad Nacional de Colombia el Contrato Interadministrativo No. 048 de 2013, cuyo objeto comprendía la estructuración TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación jurídica, técnica, financiera y económica de la operación y explotación de posibles futuros contratos de concesión, incluyendo el correspondiente al tercer canal.
A la fecha [de la demanda], el Contrato Interadministrativo No. 048 de 2013 se encuentra en etapa de ejecución. Al alegar de conclusión, la ANTV se refiere, además, al fallo de 27 de marzo de 2014, proferido por el Consejo de Estado para decidir en segunda instancia sobre la Acción Popular promovida por el señor Hermann Gustavo Garrido, señalando tal providencia como un elemento que hizo más gravoso y burocráticamente más complejo el escenario de la licitación y adjudicación del tercer canal.
Bajo el título: “Los deberes extralegales a la ANTV y otros entes del Estado por mandato judicial a raíz del fallo de la acción popular”, sostiene la Convocante, en relación con la referida sentencia del Consejo de Estado, lo siguiente: “…al concluir que la CNTV vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, llegó a una conclusión distinta a la que tuvo el Tribunal de Arbitramento que culminó con el laudo del 7 de noviembre de 2012, quien determinó que las pruebas de dicho proceso ponían en evidencia que no existían pruebas de negligencia de la CNTV en la adjudicación del tercer canal.
Sin embargo, las conclusiones a las que llegó el Consejo de Estado no pueden ser entendidas como una sanción legal ni constituyen una declaración de una conducta reprochable por lo que, en la medida que no existan investigaciones ni sanciones disciplinarias ni fiscales por parte de los organismos de control en contra de los funcionarios que llevaron esa licitación que confirmen que hubo faltas por parte de los funcionarios en el manejo de la licitación ni tampoco lesión alguna al patrimonio público que pueda ser demostrada, lo decidido por el Consejo de Estado no va más allá de ser unas apreciaciones”.
Después de transcribir las órdenes dadas por el Consejo de Estado en el mencionado fallo de 27 de marzo de 2014, agregó, en lo atinente a tales mandatos, que “…además de involucrar a diversas entidades del Estado, eran cronológicos y de ejecución sucesiva, tal como lo expuesto (sic) por el Dr. Rincón en su testimonio, lo cual implicaba que los mismos debían cumplirse en una línea de tiempo en la que para poder llevar a cabo una cosa debía estar cumplida previamente una obligación anterior que muchas veces dependía de las acciones de otra entidad, lo cual implicaba que el cumplimiento de estos deberes tomaría un tiempo adicional”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En su alegación final, la Convocante incorporó un cronograma de cumplimiento de esa sentencia e indicó que la “ANTV de manera pública reconoció a principios del 2015 que tanto ella como las entidades intervinientes, se encontraban dando aplicación a lo ordenado por el Consejo de Estado y que del resultado de esta ejecución se obtendrían los insumos que le permitirían a la ANTV estructurar el proceso licitatorio del tercer canal…”.
Frente a esta argumentación, la Convocada en los alegatos finales indicó “…que las actuaciones que ha realizado la ANTV (antes CNTV) después de los citados Laudos de 7 de noviembre de 2012, y tendientes a otorgar licencia para la operación de un tercer canal, encontramos que ellas han sido prácticamente nulas. De hecho, si se revisa lo que la propia Convocante indica en la demanda, solo se encuentra un contrato interadministrativo suscrito con la Universidad Nacional de Colombia, del cual no dio mayor detalle.
Es decir, han transcurrido más de dos años desde que se profirieron los Laudos, y la ANTV no ha realizado, ni intentado realizar el proceso pertinente para entregar licencia para un nuevo operador”. Se refirió igualmente a la inviabilidad financiera de un nuevo canal según el estudio contratado por la ANTV con la Universidad Nacional, en tanto “…dicho estudio arroja la conclusión de que no es prudente, ni posible, abrir a licitación un tercer canal de televisión, entre otras cosas, porque no existen frecuencias a través de las cuales pueda operar.
Dicho estudio también sugirió y señaló un precio por dicho tercer canal, pero la CNTV se opuso y se negó a exhibir dicha información. Lo anterior fue confirmado por el testigo Julio Villareal quien participó activamente en el estudio mencionado”. Sobre la sentencia proferida por el Consejo de Estado al resolver sobre en la Acción Popular promovida por Garrido, la Convocada, además de señalarla como una de las decisiones que en su criterio da cuenta del incumplimiento de la CNTV (hoy la ANTV) a las obligaciones y principios básicos de la contratación pública, tales como transparencia, economía, publicidad, y debido proceso, señaló que en ella se encontró: “…que la CNTV incumplió deberes y obligaciones básicos de la contratación pública, y por cuenta de ello la obligó a realizar una serie de acciones antes de que pudiera abrir a licitación un tercer canal de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación televisión. Es decir, en dicha sentencia el juez encontró que el proceso licitatorio realizado por la CNTV adolecía de unas deficiencias tan graves que le ordenó a la autoridad abstenerse de abrir una nueva licitación hasta que no se asegurara el cumplimiento de dichas actividades mínimas, entre ellas la realización de un estudio para la valoración del tercer canal, así como que dicho tercer canal tuviera frecuencias a través de las cuales pudiera operar…”. 4.4.8.
Aspectos centrales de lo demostrado en el proceso sobre las actuaciones realizadas con miras a lograr el objetivo de la entrada en operación del tercer canal: El contrato interadministrativo 048 de 2013 celebrado por la ANTV con la Universidad Nacional y la sentencia proferida para decidir sobre la Acción Popular En primer lugar, aclara el Tribunal que de la relación de actividades incluidas por la Convocante como realizadas para lograr la adjudicación del tercer canal, sólo la celebración del contrato interadministrativo con la Universidad Nacional es posterior al año 2012.
Asimismo lo son todas aquellas actuaciones ejecutadas para dar cumplimiento a la sentencia de 27 de marzo de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida dentro de la Acción Popular promovida por Hermann Garrido. Tiene por averiguado el Tribunal, con fundamento en la decisión arbitral de 7 de noviembre de 2012, que para lograr la adjudicación del tercer canal, en el año 2010 se adelantaron dos procesos licitatorios que no lograron ser culminados en acatamiento a decisiones de la Procuraduría General de la Nación, el primero, y del Consejo de Estado, el segundo. El Tribunal encuentra importante puntualizar, en relación con la licitación 002 de 2010, que ésta fue cuestionada judicialmente a través de dos procesos adelantados en contra de ese trámite y decididos por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
El primero corresponde a una Acción de Nulidad tramitada con ocasión de demanda presentada el 23 de junio de 2010 en contra de un segmento del pliego de condiciones, concretamente del punto 4.11, suspendido provisionalmente por la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Sección Tercera del Consejo de Estado mediante auto de 19 de julio de 2010 y posteriormente anulado en sentencia de 14 de febrero de 2012 por cuanto autorizaba la adjudicación al proponente habilitado único –punto 4.11–, lo cual se estimó violatorio de los principios de conformación competida de precios y de selección objetiva establecidos en los artículos 72 y 2 –numeral 2– de la Ley 1341 de 2009.
El segundo proceso corresponde a la Acción Popular promovida por Hermann Garrido el 18 de junio de 2010 a través de demanda dirigida en contra de la CNTV en busca de la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, los que señaló como vulnerados, por lo que en su opinión constituían graves irregularidades en el proceso 002 de 2010.
Con fundamento en la existencia de las decisiones del Consejo de Estado en el proceso de nulidad del punto 4.11 del Pliego de Condiciones que llevaron al fracaso de la licitación pública 002 de 2010, en el Laudo de 7 de noviembre de 2012 se dedujo que no resultaba atribuible a la Comisión Nacional de Televisión el hecho en el que se estructuró el alegado y declarado rompimiento de la ecuación financiera del Contrato, esto es, la no entrada en operación del tercer canal de operación privada nacional el 1° de julio de 2010, como se tenía previsto por parte de la entidad estatal y como se había advertido a los Canales Incumbentes al momento de acordar la prórroga, por el término de diez (10) años, de los Contratos de Concesión suscritos en 1997.
El entendimiento de que las decisiones adoptadas en el proceso de nulidad constituían causa justificante para la Comisión Nacional de Televisión por la no entrada en operación del tercer canal en la fecha prevista, llevó a que para el período comprendido entre el 1º de julio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, y con fuerza de cosa juzgada, en ese laudo se concluyera el derecho de la Comisión Nacional de Televisión al restablecimiento de la ecuación financiera del Contrato, que estimó alterada durante ese período de la prórroga.
Por tanto, reitera el Tribunal que las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado a través del auto de 19 de julio de 2010 y de la sentencia de 14 de febrero de 2012, proferidas en el juicio de nulidad del punto 4.11 del pliego de condiciones de la licitación 002 de 2010, no serán objeto de análisis y decisión dentro del presente proceso arbitral, por cuanto corresponden a hechos juzgados en el Laudo de 7 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación noviembre de 2012, que están revestidos, por ende, con la inmutabilidad que les otorga la cosa juzgada.
La conclusión que antecede no obsta para que en esta oportunidad el Tribunal se refiera nuevamente a la licitación 002 de 2010, no para calificar ni juzgar la actuación de la Convocante en ese procedimiento como fundamento del restablecimiento económico que fue reconocido en el citado Laudo de 2012 para el período comprendido entre el 1° de julio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, pero sí dentro del marco de la sentencia que en relación con esa actuación, pero dictada con posterioridad al referido laudo arbitral, profirió el Consejo de Estado el 27 de marzo de 2014 al decidir la Acción Popular fundamentada en acusaciones de irregularidades en ese trámite, invocada por la Convocante al alegar de conclusión como causa para justificar que hasta la fecha no se haya adjudicado el tercer canal.
Cabe recordar que la conclusión contenida en el Laudo de 7 de noviembre de 2012 en el sentido de que “no se demostró culpa de la CNTV en este trámite”, se obtuvo del recuento de los estudios realizados por la Convocante para adelantar la licitación, lo cual intentó en dos oportunidades, y al análisis de las decisiones judiciales adoptadas en el proceso de nulidad del punto 4.11 del pliego de condiciones, como causa que justificó la no adjudicación del tercer canal hasta la fecha de ese laudo.
En lo pertinente dice el Laudo mencionado: “344. En el plenario no se demostró culpa de la CNTV en este trámite. Dentro de las circunstancias del caso, la CNTV actuó de manera razonable, tratando de acertar. Revocó el primer proceso de licitación en acatamiento de las observaciones que le formuló la Procuraduría General de la Nación y adelantó el segundo procedimiento con sujeción a la interpretación jurídica de sus asesores.
Esta conducta no parece temeraria ni descuidada y ello explica el eco que tuvo en los salvamentos de voto que discrepan del fundamento y decisión contenidos en la sentencia de nulidad del Consejo de Estado. 345. La supuesta conducta culposa de la Comisión porque no adelantó el procedimiento de licitación para la adjudicación de un tercer canal oportunamente, antes o a partir de julio 1º de 2010, no encuentra respaldo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación probatorio.
Existen pruebas, tales como la Gran Encuesta de Ipsos Napoleón Franco, actas sobre las numerosas reuniones y decisiones de la Comisión Nacional de Televisión, estudios de las Bancas de Inversión y del economista Alberto Carrasquilla, todos contratados por la Convocante, que demuestran diligencia en las gestiones desarrolladas para lograr la adjudicación del tercer canal de televisión”.
Advierte el Tribunal que a pesar de que en este proceso la controversia se centra en la no adjudicación del tercer canal en el periodo posterior al examinado y decidido en el Laudo de 2012 que se viene comentando, necesariamente deberá hacerse referencia al proceso licitatorio 002 de 2010 a la luz de la decisión adoptada en relación con tal trámite en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 27 de marzo de 2014 para decidir la Acción Popular, providencia invocada por la propia Convocante durante la etapa probatoria y al alegar de conclusión como causa para justificar el hecho de que hasta la fecha no se haya realizado la adjudicación. Y guardando coherencia con lo anterior, sin intromisión en el ámbito temporal juzgado por el Laudo de 7 de noviembre de 2012, el análisis que permita calificar la actividad desplegada por la ANTV en relación con la adjudicación del tercer canal, de cara al espectro temporal que se reclama en el presente trámite arbitral, se centrará en dos actuaciones básicas y posteriores al Laudo de noviembre de 2012, a saber: el contrato interadministrativo 048 de 2013 celebrado por la ANTV con la Universidad Nacional, incluidas las circunstancias relevantes de su ejecución, y el contenido y los correspondientes desarrollos de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado con fecha 27 de marzo de 2014, que decidió la Acción Popular interpuesta por el citado Hermann Garrido contra la CNTV (hoy la ANTV), proceso al cual el juez que inicialmente conoció de la causa dispuso vincular también al Ministerio de las TIC. 4.4.9.
El contrato interadministrativo 048 de 2013 celebrado con la Universidad Nacional De la existencia de ese contrato interadministrativo como uno de los instrumentos utilizados por la ANTV con miras a adelantar el proceso licitatorio para la adjudicación del tercer canal, dieron cuenta varios testigos, entre otros, el señor Julio Villareal, uno TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de los ejecutores del mismo como integrante del equipo de la entidad contratista, y la señora Mariana Viña, funcionaria de la ANTV.
Esta última afirmó: “En el mes de julio, como lo mencioné al inicio, yo me vinculo a la Autoridad y para ese momento ya la junta ha dispuesto el inicio de todos los trámites orientados a la nueva apertura del proceso licitatorio para la operación del tercer canal privado, tengo conocimiento, no participé de manera directa pero tengo conocimiento que lo primero que se realizó fue la contratación o la realización de procesos de concursos de méritos para la contratación de una banca de inversión que actualizara la valoración del tercer canal, incluso valorara otros posibles servicios del mercado de televisión abierta.
Esos procesos de concurso de méritos fueron fallidos, uno, si no lo recuerdo mal, por cuestión de que no hubo proponentes y otro porque el único proponente con el que se conformó lista corta no presentó propuesta. A raíz de eso la Junta Nacional de Televisión y la dirección en particular, el director de entonces toma la decisión de adelantar un contrato interadministrativo con la Universidad Nacional con el fin de que, siendo una institución idónea que incluso en el pasado, no recuero el año pero sé que en el pasado la Nacional ya había hecho este tipo de análisis.
Entonces se considera que es una entidad idónea, con un equipo profesional debidamente conformado de manera interdisciplinaria para que ellos apoyen a la Autoridad en la actualización de la valoración, para la definición de la apertura del proceso del tercer canal, eso ocurre en el año 2013 en un contrato que se ejecuta durante toda la vigencia de 2013 y finalmente en el 2014, cuando hay ya ilustración sobre el tema pues viene el fallo de acción popular que de alguna manera, puede decirse, que impide la apertura del proceso”.
El contrato interadministrativo 048 del 12 de abril de 2013, celebrado entre la Autoridad Nacional de Televisión y la Universidad Nacional de Colombia124, precisa que su celebración obedeció, entre otras circunstancias, a la de que ante “…el tiempo transcurrido entre la entrega de los diferentes estudios elaborados por la CNTV para 124 Obra en la USB que se encuentra a folio 209 del Cuaderno de Pruebas número
5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación la adjudicación de nuevas concesiones para la operación del servicio de televisión privada abierta nacional, es necesario verificar nuevamente las circunstancias actuales del mercado para determinar si hay lugar a la entrada de nuevos canales y las condiciones en que éstos deben ser concedidos…”.
En consecuencia, el objeto se determinó no sólo para la estructuración del proceso de selección del operador del tercer canal, sino en general para “…la prestación del servicio por parte de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, tendiente a la ejecución de las actividades conlleva la estructuración jurídica, técnica, financiera y económica de la operación y explotación del servicio de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el derecho para la operación y explotación de la(s) estación(es) local(es) con ánimo de lucro y el análisis técnico y financiero de la conveniencia de la prórroga de los contratos de concesión de espacios de televisión, tomando en cuenta la posible inclusión de ajuste a los contratos de concesión actuales, así como la valoración de los escenarios para nuevas concesiones para otorgar el derecho a utilizar y explotar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública – Canal Uno”;
Igualmente el acompañamiento a la ANTV en la planeación y ejecución de los procesos de selección para la explotación del servicio de televisión de operación privada nacional, la operación y explotación de las estaciones locales con ánimo de lucro y las concesiones o prórrogas contractuales de espacios del canal uno, según el caso, que se deriven de las recomendaciones efectuadas por la UNIVERSIDAD y las decisiones tomadas por la ANTV.
Todo lo anterior, de acuerdo con los términos, condiciones y limitaciones que establece el presente convenio interadministrativo, así como los estudios previos, la invitación a presentar propuesta, la oferta y demás documentos que se originen en el trámite de la presente contratación directa y que hacen parte del presente convenio”. Del trabajo ejecutado por virtud de ese contrato interadministrativo se conocen en este proceso los informes 2 y 3 presentados en junio y diciembre de 2013, respectivamente125.
Puntualmente, en el informe No. 2 se pone de presente la inconveniencia de entregar a un operador privado de televisión el canal 17 hasta tanto no se reorganice la disponibilidad del espectro radioeléctrico para este servicio público: 125 Folios 277 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número 12, y 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas número
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “Es importante advertir desde ya, que las recomendaciones entregadas por la ANE en los diversos documentos citados en este informe, y expedidos a solicitud de la Autoridad Nacional de Televisión, deberán ser acogidas en cumplimiento de los principios de planeación, eficacia y eficiencia que corresponden a la administración pública.
En este sentido, sugiere el presente estudio y las conclusiones que la Universidad Nacional de Colombia más adelante compilará, que la apertura de un proceso de selección objetiva para entregar en concesión a un operador privado el canal 17 como banda de frecuencia disponible para operar y explotar el servicio de televisión abierta con cubrimiento nacional, resultaría ‘inconveniente’, hasta tanto no se reorganice la disponibilidad del espectro radioeléctrico para este servicio público, todo conforme a las recomendaciones técnicas efectuadas emitidas por la propia Agencia Nacional del Espectro, teniendo en cuenta sus legales facultades de planeación, atribución y adjudicación del espectro conferidas por la ley 1502 de 2012, actividades que se direccionan entre otras consideraciones técnicas, a la liberación de 4G, que conllevan a la optimización del espectro”.
Luego, concluye el estudio sobre la disponibilidad de las frecuencias que “Hasta el 1 de enero de 2015 el espectro para televisión se encuentra densamente ocupado, por lo cual solo se dispone de un canal digital, y un canal analógico con cubrimiento limitado”. Agrega que “superada esta fecha, se presentaría una posible solución a la falta de disponibilidad de espectro, en la medida en que dos nuevos canales digitales quedarían disponibles para ser concesionados a operadores de televisión privada con cubrimiento nacional, con ocasión de la migración de las fuerzas armadas.
Es importante advertir que este escenario solo será factible si dicha migración se culmina con éxito según lo planteado en la ley. Es decir, que cualquier plan de uso de esta frecuencia (470-512 Mhz) deberá estar sujeto a los planes de migración que estén dados hasta esa fecha (1 de enero de 2015)”. Concreta su recomendación en el sentido de que para adelantar un eventual proceso licitatorio de un canal privado de operación nacional es necesario contar con un plan de migración de las bandas de frecuencia a concesionar, considerando que en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tiempo esas frecuencias estén totalmente libres de cualquier servicio de telecomunicaciones que pueda estar usando o afectando dicha frecuencia, situación que también fue advertida por el Consejo de Estado en la sentencia que decidió la Acción Popular tantas veces reseñada.
Recomendación reafirmada en su declaración por el señor Julio Villareal, activo participante, como director del área financiera, en la ejecución del trabajo encomendado a la Universidad Nacional por virtud del contrato interadministrativo 048 de 2013, quien, aún el contexto de distribución de competencias al interior del equipo que participó en el estudio, se refirió explícitamente al punto, como uno de evidente recordación: “SR. VILLARREAL: Sí, nosotros como universidad le mencionamos a la Autoridad y al Ministerio que había varios problemas, en ese momento, técnicos para hacer una valoración juiciosa, y había varios problemas técnicos financieros y técnicos de espectro para adjudicar en la práctica eso, en el caso de los técnicos, usted mencionaba, había un problema serio de frecuencias y disponibilidad de frecuencias y ahí se mencionó la necesidad de limpiar las frecuencias, tema que ya se había presentado inclusive o que se presentó con la subasta de 4G que parte de las obligaciones de que se los ganaron era, limpiar, ayudar a limpiar y pasar las frecuencias, eso se ha vuelto un dolor de cabeza, dicho sea de paso, eso no se ha logrado, por eso parte del despliegue está retardado.
(…) “DR. CHALELA: Clarificó que su responsabilidad dentro del equipo era financiera y algo de mercado también, supongo porque pues ha hecho un demostración de mucho conocimiento en el tema del mercado, en materia técnica también mencionó que había unas dificultades relacionados con las frecuencias que utilizaría el tercer canal, sabe si la frecuencia que utilizaría el tercer canal tanto en 2008, ya que tuvo acceso a esos documentos, como ahora para el 2013 se encontraba, y utilizo un lenguaje técnico legal, atribuida y/o asignada? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “SR. VILLARREAL: ¡Uy!, ese es un tema, digamos, yo participé en esas reuniones, yo lo que entiendo en términos generales es que el plan nacional de espectro mostraba un espectro muy mezclado, muy contaminado que introducía serias dificultades para desplegar un canal de cobertura nacional y por eso recuerdo claramente que una de las sugerencias era, hay que resolver eso, hay que resolver lo grave, por ejemplo me acuerdo concretamente, que en canales regionales privados, aunque no es pero para ilustrar la pregunta, no existía posibilidad, la única posibilidad era en Cali y en Cali con un cubrimiento de menos del 80%.
Por eso en Bogotá no había frecuencias, en Barranquilla no había frecuencias las que por las cuales podría ir estaban y lo mismo sucedía a nivel, recuerdo que se eliminó muy rápidamente la pregunta de si había un cuarto canal porque técnicamente era un imposible, inclusive un tercer canal ya tenía dificultades de tipo técnico de frecuencia, ya, digamos que era posible mediante un ejercicio de limpieza y de acuerdo similar a lo que se hizo en la subasta de 4G pero más allá no me atrevería a contestar porque es un tema técnico que no ”.
Esa preocupación era conocida por la Junta de la ANTV, como se evidencia en la sesión realizada el 29 de agosto de 2013, según consta en el acta No. 59126. En esa oportunidad, la Agencia Nacional del Espectro a través del Subdirector de Gestión y Planeación expuso el esquema general de ocupación del espectro radioeléctrico en materia de televisión, “específicamente, presenta la situación actual del espectro radioeléctrico en materia de televisión, específicamente, presenta la situación de ocupación de los canales 16, 17, 18, 19 y 20 por parte de la Policía y la Armada Nacional, de acuerdo con la presentación adjunta a esta acta”.
Exposición frente a la cual el ministro de las TIC, Diego Molano Vega, precisó que sólo para diciembre de 2014 la ANTV contaría con canales libres para la operación de un nuevo concesionario de televisión abierta nacional: “ El señor Ministro precisa que la liberación de dichas frecuencias requeridas para la redefinición del plan de frecuencias y asignación de las mismas para TDT y para la operación de un nuevo concesionario de 126 Obra en USB que aparece a folio 599 del Cuaderno de Pruebas número
14. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación televisión privada abierta nacional entre otros, se desarrollará en el marco de las obligaciones de los operadores de tecnología 4G según lo cual aquellos celebrarán convenios con la Policía Nacional y la Armada para llevar a cabo las migraciones necesarias de cara a las necesidades de espectro de la fuerza pública, de manera que la ANTV contará con los canales 16 al 20 completamente libres para el desarrollo, montaje e inicio de operaciones de la tecnología TDT, así como para la operación de un nuevo concesionario de televisión abierta nacional, solo hasta el mes de diciembre de 2014, de acuerdo con el cronograma de migración inicialmente previsto con los operadores de 4G, por parte del Ministerio”.
Según la misma acta, la ANE recomendó “como canales previstos para un posible nuevo concesionario de televisión privada abierta nacional, el 18, 19 y/o 20, respecto de los cuales en toda caso reitera, se encuentran ocupados en el numero de frecuencias señalado en la presentación adjunta a esta acta, por parte de la Policía y la Armada Nacional”.
Las señoras Claudia Núñez y Alexandra Falla, como miembros de la Junta Nacional de Televisión, alertaron en esa oportunidad “sobre el riesgo que podría generar la apertura de un proceso de selección con un canal ocupado parcialmente por la Policía Nacional y la Armada, toda vez que como lo advierte la ANE el mismo solo estaría completamente disponible hacia el mes de diciembre del año 2014”.
El Tribunal observa, además, que el contrato con la Universidad Nacional, como uno de los pasos tendientes a la adjudicación del tercer canal, arrojó resultados un año después del Laudo de 7 de noviembre de 2012, y mostró insuficiencia de condiciones, al menos en el tópico –relevante– que se ha reseñado, para adelantar el proceso de licitación del tercer canal.
En efecto, como queda visto, ese estudio destacó la dificultad técnica de carencia de disponibilidad de frecuencias que debía solventarse para la adjudicación del tercer canal, situación que según el desarrollo de la reunión de la Junta Nacional de Televisión de 29 de agosto de 2013, se conocía por las autoridades funcionalmente involucradas, directa o indirectamente, con el tema.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4.4.10. La Acción Popular127 Explicó la Convocante al alegar de conclusión, que recibido el resultado del estudio de la Universidad Nacional, vino la sentencia de 27 de marzo de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado que dispuso el cumplimiento sucesivo de una serie de órdenes dirigidas a diversas autoridades, situación que nuevamente retardó el inicio del proceso licitatorio.
Muestra la copia del expediente correspondiente a ese proceso, que la Acción Popular fue promovida en contra de la CNTV por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada el 18 de junio de 2010, en ejercicio de la legitimación universal que es característica de estos procesos, con la pretensión de que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, cuya vulneración acusó por las irregularidades que indicó se presentaron en la licitación 002 de 2010.
Ese proceso fue decidido en segunda instancia por la Sección Tercera –Subsección B– del Consejo de Estado mediante la referida sentencia de 27 de marzo de 2014, adicionada y aclarada en providencia de 16 de junio de 2014. A pesar de la simultaneidad con la que fueron promovidas las acciones en contra del proceso licitatorio 002 de 2010, la de Nulidad el 23 de junio de 2010 y la Popular el 18 de junio del mismo año, sólo la incidencia en la no entrada en operación del tercer canal que tuvieron las decisiones adoptadas en la primera, fue analizada con fuerza de cosa juzgada en el Laudo de 7 de noviembre de 2012, y, en todo caso, sólo para los efectos del período contractual cuyo restablecimiento económico fue allí examinado y reconocido (1° de julio de 2010 a 31 de diciembre de 2012).
La repercusión que pudo tener el cumplimiento de las órdenes emitidas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de 27 de marzo de 2014, en la no entrada en operación del tercer canal durante el periodo comprendido entre enero de 2013 y la fecha de este Laudo, será analizada por este Tribunal con el fin de definir si, como lo afirma la ANTV en sus alegatos de bien probado, esa decisión judicial impide imputar 127 En CD entregado por la ANTV en la inspección judicial realizada por este Tribunal el 28 de junio de 2016, obran 7 carpetas que corresponden al expediente de la Acción Popular promovida por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada, desde su inicio hasta los recursos propuesto en contra del auto de 31 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró cumplido el fallo de la Acción Popular proferido por el Consejo de Estado.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación a la Convocante el hecho señalado como generador del reclamado desequilibrio del Contrato.
El proceso, como se ha dicho, fue adelantado por el señor Hermann Gustavo Garrido Prada quien en ejercicio de la Acción Popular consagrada en la Ley 472 de 1998 formuló demanda el 18 de junio de 2010, dirigida contra la CNTV, con la pretensión de que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, los que señaló como vulnerados por la Comisión Nacional de Televisión con ocasión del proceso licitatorio para adjudicar la operación de un tercer canal.
En orden a la protección de tales derechos el accionante pidió i) que se suspendiera la licitación 02 de 2010 y ii) que se dispusieran las medidas necesarias para que el proceso licitatorio se reanudara garantizando eficazmente el derecho que le asiste a los interesados de participar en condiciones de transparencia e igualdad. Según el resumen contenido en la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado para decidir sobre la acción así instaurada, la demanda se refirió a aspectos diferentes a aquél juzgado en la acción de nulidad –la ilegalidad del punto 4.11 del pliego de condiciones–, en tanto la acusación de vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público se fundamentó en la afirmación de que con ocasión del proceso licitatorio 002 de 2010, la Comisión Nacional de Televisión incurrió en irregularidades consistentes en: “i) estimar y asignar los riesgos sin consultar las condiciones del mercado del servicio público de televisión, introduciendo tratos discriminatorios frente a los concesionarios actuales; ii) adelantar el proceso licitatorio para la concesión del tercer canal en frecuencias UHF, cuando en realidad su intención era reasignarle al concesionario, después de la adjudicación, la frecuencia del canal 13 asignada al operador público Teveandina; iii) hacer caso omiso de las reglas del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, conforme con las cuales debió permitir la inscripción de nuevos interesados, incentivar una mayor concurrencia de oferentes y asegurar la obtención de la mayor cantidad de ingresos posibles para el fondo estatal; iv) establecer un precio base para la concesión que, además de inferior al estimado para la prórroga de las concesiones vigentes, no incluye los costos de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación reasignación del canal 13 operado en Very High Frequency-VHF y se funda en estudios errados, como lo habrían advertido los órganos de control; v) no atender adecuadamente las observaciones y cuestionamientos de los inscritos sobre la falta de transparencia del proceso y ausencia de reglas, propiciando su retiro de la licitación y vi) permitir que quien fuera Director continuara ejerciendo sus funciones en el proceso licitatorio, después de vencido el periodo para el cual fue elegido”.
Bajo ese marco fáctico, el Consejo de Estado analizó la pretendida vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con ocasión de las actuaciones surtidas en la licitación pública 002 de 2010 para la adjudicación del “contrato de Concesión para la Operación y Explotación del Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional No. 3”.
Al decidir el recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta –Subsección B– del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sección Tercera –Subsección B– del Consejo de Estado la revocó por cuanto encontró demostrada la vulneración de los derechos colectivos denunciados, y para su protección dispuso el cumplimiento de varias órdenes: “PRIMERO: AMPARAR los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, vulnerados en el proceso licitatorio adelantado por la Comisión Nacional de Televisión con el objeto de dar en concesión la operación privada del tercer canal de televisión nacional, con la aquiescencia del Ministerio de la Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, conforme con las razones consignadas en las consideraciones de esta providencia. Reconvenir a la Comisión Nacional de Televisión, hoy la Autoridad Nacional de Televisión, para que en lo sucesivo se abstenga de continuar, reiterar o persistir en la concesión de nuevos canales de televisión de operación privada en condiciones irregulares semejantes o equivalentes a las acreditadas en esta providencia, o cualquiera otra que sea contraria a los fines constitucionales y legales.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, la Autoridad Nacional de Televisión, en su calidad de entidad pública responsable de las concesiones para el servicio público de televisión, de conformidad con la Ley 1507 de 2012, adoptará todas las decisiones que sean necesarias para hacer cesar los efectos de la licitación pública n.° 002 de 2010 abierta por la Comisión Nacional de Televisión, por las irregularidades contrarias a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público en que incurrió, conforme con lo expuesto en esta providencia. Esta medida procederá en caso de que aún la entidad no hubiere dispuesto medidas con efectos similares o equivalentes a los aquí señalados.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones dará prioridad en su agenda regulatoria, para que en un término máximo de ocho meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, expida las normas generales que son necesarias para definir los aspectos relativos a la organización del mercado, en especial las que tocan con las condiciones para la entrada de los nuevos operadores, a la información relevante para el adecuado funcionamiento del mercado, al acceso a las redes y los aspectos generales de la prestación del servicio, con sujeción a las funciones de que tratan las leyes 182 de 1995 y 1507 de 2012.
Todo con la finalidad de garantizar la eficiencia, la libre competencia, el pluralismo informativo y controlar las prácticas monopolísticas. La Agencia Nacional del Espectro definirá en un plazo máximo de seis meses, contado desde la ejecutoria de esta sentencia, lo relativo al registro público de las frecuencias, de manera que permita dar cuenta de la asignación y disponibilidad de las mismas, con sujeción al artículo 27 de la Ley 182 de 1995.
El Ministerio de las Tecnologías y de la Información y de las Comunicaciones, la Autoridad Nacional de Televisión, la Agencia Nacional del Espectro y el operador público Teveandina conformarán un Comité a través del cual se revisará la reasignación del Canal 13 decidida por la Comisión Nacional de Televisión, a la que se refiere esta sentencia, con la finalidad de establecer su viabilidad y efectos respecto del operador público TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación y la prestación del servicio, debiendo adoptar todas las medidas que sean pertinentes para dejarla sin efectos, en caso de establecerse la afectación de la autonomía, la prestación del servicio, el patrimonio o cualquier otro interés legítimo del operador público.
En caso de encontrar adecuado el cambio de las frecuencias asignadas, exclusivamente por las decisiones relacionadas con el plan de digitalización, deberán dar cuenta detallada de todos los aspectos de esa conclusión, señalando los análisis realizados y los resultados obtenidos, los efectos de la decisión, el cronograma para su realización, estado de avance y, en general, de todas las razones o motivos que tuvieron en cuenta para esa decisión, de lo cual se deberá informar ampliamente a la opinión pública.
Esta orden deberá cumplirse en un término máximo de tres meses contado desde la fecha de ejecutoria de esta decisión, respetando el ámbito de autonomía de cada una de las entidades integrantes del Comité. La Autoridad Nacional de Televisión deberá abstenerse de abrir convocatorias, licitaciones o cualquier otro proceso con el fin de adjudicar frecuencias para la operación privada del servicio público de televisión nacional abierta, hasta tanto no sean cumplidas las órdenes impartidas en los numerales anteriores.
Una vez que se hayan cumplido las órdenes de que tratan los primeros cinco puntos de la parte resolutiva de esta sentencia, la Autoridad Nacional de Televisión deberá expedir, dentro del término máximo de 3 meses siguiente al vencimiento del plazo señalado para la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la normatividad general de que tratan las disposiciones del literal e) del artículo 18 de la Ley 182 de 1995 y del artículo 14 de la Ley 1507 de 2012, relativas al otorgamiento y prórroga de las concesiones para la explotación del servicio público de televisión nacional de operación privada, las cuales deberán incluir todos los aspectos señalados en las citadas disposiciones y sujetarse a las disposiciones que en relación con el mismo servicio adopten la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro.
Vencido el plazo de que trata el numeral anterior, la Autoridad Nacional de Televisión deberá decidir, dentro del mes siguiente, lo relativo a la apertura TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación del proceso para la concesión de la explotación del servicio de televisión nacional de operación privada, con sujeción a la normatividad vigente y en especial con el estricto cumplimiento del alcance que los artículos 46 y 48 de la Ley 182 de 1995 confieren a la concesión en cuanto autorización de carácter individual, los deberes de garantizar la transparente asignación de la banda de frecuencias, la efectiva promoción y concurrencia de interesados y la maximización de los ingresos por la concesión de que trata el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, para lo cual no podrá establecer limitaciones o medidas que alteren la negociación dinámica o que fijen de manera arbitraria el precio, esto es sin permitir la libre interacción de la oferta y la demanda en condiciones adecuadas que incentiven que los interesados revelen la máxima disposición a pagar por la concesión. Por la Secretaría de la Sección remitir a la Procuraduría General de la Nación copia de esta decisión para que adelante las investigaciones del caso.
Ofíciese.
TERCERO: CONFORMAR un Comité de Vigilancia que verifique el cumplimiento de esta sentencia, el cual estará integrado por i) un Magistrado designado para el efecto por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ii) la parte actora, iii) un delegado del Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, iv) un delegado de la Procuraduría General de la Nación, como representante del Ministerio Público, v) un delegado de la Contraloría General de la República, entidad encargada constitucionalmente del control fiscal de los recursos públicos, vi) Control Ciudadano TV y RedPaPaz, entidades de carácter no gubernamental que participaron en el proceso licitatorio.
La verificación se centrará principalmente en el cumplimiento de los términos y la adopción de las medidas dispuestas, respetando la autonomía que le corresponde a cada entidad en materia de configuración normativa”. Mediante auto de 16 de junio de 2014 se adicionó el punto 4) del numeral segundo de la parte resolutiva, el cual quedó así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “4) La Agencia Nacional del Espectro definirá en un plazo máximo de seis meses, contado desde la ejecutoria de esta sentencia, lo relativo al registro público de las frecuencias, de manera que permita dar cuenta de la asignación y disponibilidad de las mismas, con sujeción al artículo 27 de la Ley 182 de 1995.
Para el cumplimiento de esta medida, de conformidad con las disposiciones del artículo 15 de la Ley 1507 de 2012, la Autoridad Nacional de Televisión entregará a la Agencia Nacional del Espectro el Registro Público de que trata el citado artículo 27, en el estado en que se encuentre, esto es con toda la información y demás elementos que lo integran y soportan, a más tardar, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este fallo”.
Igualmente, el punto 7) del numeral segundo fue corregido, así: “Una vez se hayan cumplido las órdenes de que tratan los primeros cinco puntos de la parte resolutiva de esta sentencia, la Autoridad Nacional de Televisión deberá expedir, dentro del término máximo de 3 meses siguiente al vencimiento del plazo señalado para la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la normatividad general de que tratan las disposiciones del literal e) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 y del artículo 14 de la Ley 1507, relativas al otorgamiento y prórroga de las concesiones para la explotación del servicio público de televisión nacional de operación privada, las cuales deberán incluir todos los aspectos señalados en las citadas disposiciones y sujetarse a las disposiciones que en relación el mismo servicio adopten la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro”.
Dentro de los fundamentos de esa decisión importan a este proceso, por su inescindible vinculación con la atribución o no a la Convocante del hecho que presentó en la demanda como génesis del rompimiento del equilibrio económico del Contrato cuyo restablecimiento pretende, la no entrada en operación del tercer canal, los apartes de la sentencia en relación con las funciones que correspondían a la CNTV y que el Consejo de Estado concluyó como incumplidas en ese proceso licitatorio.
Reprocha la sentencia del Consejo de Estado que con antelación a la iniciación del proceso licitatorio la CNTV no hubiera expedido la reglamentación general que en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación igualdad de condiciones rigiera la entrada de nuevos operadores, así como la prestación del servicio con sujeción a los principios constitucionales y legales: “Ahora, teniendo entre sus funciones las de regulación del servicio y del contrato, no se compadece con el deber de planeación que la sujeta, que de cara a la concesión para prestar el servicio en un mercado que debe regirse por la eficiencia, la libre competencia, el control de las prácticas monopolísticas y el pluralismo informativo, la demandada se haya limitado a valorar el objeto de la concesión en condiciones de exclusividad del mercado, definir los pliegos de condiciones y del contrato, sin expedir las normas de carácter general que rijan en igualdad de condiciones en temas determinantes para la entrada de nuevos operadores y la prestación del servicio con sujeción a los principios constitucionales y legales”.
Consideración fundada en el entendimiento de que: “…el ejercicio de la facultad de intervención del Estado en el servicio público de televisión, de que trata el artículo 75 constitucional, a través de la regulación económica, entendida como la imposición de normas de carácter general, necesarias para la organización y el adecuado funcionamiento del mercado, la eficiente prestación del servicio y el equilibrio de los intereses en la realización de las distintas actividades que comprende, resultaba un deber imperativo para la Comisión Nacional de Televisión en el marco de la concesión de un nuevo canal privado, en tanto se trataba de concurrir a un mercado con múltiples fallas, como barreras de entrada, limitada oferta, posición dominante de los concesionarios y la asimetría de información que esto apareja.
Exigencia de la que la demandada no podía sustraerse so pretexto de la celebración de los contratos de concesión, pues no cabe duda de que, el carácter individual de la autorización y sus efectos res inter alios acta, resultaba mecanismo inadecuado e insuficiente para establecer los marcos generales de la prestación del servicio”. Cuestiona el Consejo de Estado la falta de adecuada planeación ante la ausencia de reglas generales definidas con antelación “… sobre aspectos que, como se advierte en los distintos cuestionamientos formulados por los concesionarios, los potenciales TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación proponentes y los ciudadanos que ejercieron el control, desbordan el campo de la licitación pública, para ubicarse en el ámbito del mercado de la televisión nacional de operación privada, en tanto son aspectos que inciden en su estructura, pues la entrada del nuevo operador implica la ruptura del duopolio existente; en la libre competencia y la igualdad de condiciones que la hace posible; en la eficiencia, derivada del no sobredimensionamiento de las redes y el acceso compartido que garantiza la posibilidad de múltiples oferentes del servicio, etc…”.
Y concluye la sentencia que en el proceso de selección del concesionario para un tercer canal de televisión privada nacional subyace el problema de la ausencia de regulación general, comoquiera que “…la actuación de la Comisión Nacional de Televisión se centró en la definición de las condiciones para llevar a cabo el proceso licitatorio y adjudicar la concesión, sin definir aspectos determinantes para la operación y explotación del servicio, en condiciones de libre competencia, pese a que fueron recomendados por la consultoría contratada para el efecto y reclamados por los interesados…”.
En relación con la valoración de la concesión también se cuestionó por el Consejo de Estado el hecho de que “no obstante las citadas falencias en materia de confiabilidad y oportunidad, la entidad demandada fundó la valoración de la concesión en informaciones no sustentadas, cuestionadas por los órganos de control, en cuanto no reflejaron adecuadamente la realidad del mercado…”.
A renglón seguido, la Alta Corporación llegó a la conclusión de que “Siendo así, huelga concluir que en tanto la entidad enjuiciada actuó prevalida del afán de adjudicar el tercer canal, con repudio por los criterios de racionalidad y proporcionalidad que la sujetan en la fijación de los términos para acceder a la inscripción en el registro y por los deberes que le son exigibles en materia de promoción de la concurrencia, las actuaciones con las que limitó el acceso al registro resultan abiertamente contrarias a los fines estatales y, por ende, violatorias de la moral administrativa”.
En relación con la disponibilidad de frecuencias para la operación del tercer canal, la sentencia de 27 de marzo de 2014 califica como graves faltas en las que incurrió la entidad licitante en contra del principio de transparencia, las siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “i) no definió claramente las frecuencias desde el inicio del proceso licitatorio, aspecto sustancial de cara a la adjudicación del tercer canal y generó la sospecha de que se proponía reasignarlo en el canal 13 de la banda VHF al margen de la licitación, como vino a confirmarse después de que la demandada fue requerida por el ministerio público para que, en cumplimiento del principio de transparencia, definiera las frecuencias; ii) la decisión de la entidad licitante de asignar el canal 13 al nuevo operador privado fue el motivo determinante de la reasignación, al punto que se dio a la tarea de buscar ‘la figura para poder contar con la frecuencia VHF de Teveandina’, necesaria para continuar con el proceso y, después de gestionar ante el Ministerio de la Tecnología de la Información y de las Comunicaciones y el Canal Regional de Televisión Teveandina Ltda – conocido precisamente como el ‘CANAL TR3CE’-, sociedad pública vinculada a la Comisión Nacional de Televisión y en cuya propiedad tiene participación el referido ministerio en un 91%, ordenó el inicio del plan de digitalización para liberar el canal requerido, solo que una vez logrado ese propósito decidió que la razón determinante del acto era el acuerdo interinstitucional y no dar cuenta de los verdaderos motivos y, iii) en esa misma línea, ocultó a los interesados las actuaciones llevadas a cabo para la reasignación del canal 13 al operador privado, al punto que lejos de informar con exactitud los motivos determinantes de esa decisión, como era su deber legal, descalificó las observaciones formuladas en torno a las irregularidades de la reasignación, tildando esta última como un error conceptual, pese a que, sin hesitación, los elementos probatorios ofrecen certeza en cuanto a que sustancialmente esa fue la decisión que se propuso y la que realmente adoptó, esto es la reasignación”.
En síntesis, la sentencia del Consejo de Estado señaló que la CNTV actuó en contra de los fines estatales de la concesión y del servicio público en cuanto: “i) faltó al deber de planeación, al omitir el mandato constitucional de la regulación del servicio a su cargo, necesaria para definir las condiciones relevantes del mercado y la explotación de la concesión; ii) utilizó el contrato de concesión con fines distintos a los definidos en la ley; iii) asignó los riesgos del negocio del operador privado con fines contrarios a los estatales; iv) limitó injustificadamente la concurrencia en la etapa de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación registro de los interesados; v) incumplió el deber legal de maximizar los ingresos estatales y vi) actuó con falta de transparencia en la definición de las frecuencias objeto de la concesión y en la dirección del proceso licitatorio, procede revocar la sentencia impugnada, declarar que la entidad demandada vulneró la moralidad administrativa y puso en riesgo la defensa del patrimonio público y disponer las medidas necesarias para amparar los derechos vulnerados”.
Por otra parte, es evidente la incidencia directa, a partir del 27 de marzo de 2014, del cumplimiento de la decisión adoptada por el Consejo de Estado en el marco del proceso promovido en ejercicio de la Acción Popular, en el hecho de que en los dos últimos años no se haya adjudicado el tercer canal. De ello dan cuenta los declarantes, que como funcionarios de las entidades destinatarias de las órdenes contenidas en esa sentencia, intervinieron en su cumplimiento.
Dijo Mariana Viña: “…por la manera como fueron estructurados en orden cronológico los deberes impuestos por vía judicial por el Consejo de Estado, éstos cambiaron por completo el proceso en el que venía trabajando la ANTV en la medida que, tal como se ha expuesto, cuando el Consejo de Estado emitió el fallo, la ANTV se encontraba trabajando en la definición de los escenario para la valoración del tercer canal y esto, a partir de la decisión del Consejo de Estado, quedó condicionado al cumplimiento de una serie de deberes previos por distintas entidades lo que implicaba que dicho proceso debía ser suspendido.
(…) Por cuenta de que el Consejo de Estado emite una serie de órdenes o instrucciones a las distintas entidades que están involucradas en la operación del servicio de televisión, actividades que hasta tanto no se produzcan pues no se puede dar inicio al proceso, actividades que hoy incluso están aún en ejecución, estando cumplidas todas por parte de la Autoridad de Televisión”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Igualmente, el cronograma de actividades que según la Convocante fueron realizadas para dar cumplimiento a esa sentencia, muestra que tales actividades corresponden a las siguientes: “ACTIVIDADES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO DEL CONSEJO DE ESTADO - ACCION POPULAR LICITACION DE TERCER CANAL (2010) (SENTENCIA DEL 27 DE MARZO DE 2014 Y ACLARACIÓN DEL 26 DE JUNIO DE 2014) DECISION JUDICIAL RESPONSABLE PLAZO VENCE # TITULO 1 Reconvenir a ANTV para no concesionar canales de TV abierta privada en condiciones ilegales ANTV PERMANENTE 2 Hacer cesar los efectos de la Licitación pública 02/2010 ANTV 15 días siguientes 21 de mayo de 2015 3 Expedir normas que garanticen eficiencia, libre competencia, pluralismo informativo y evitar prácticas monopolísticas para la concesión de un nuevo canal de TV abierta privada CRC 8 meses 6-ene-16 4 Definir el Registro Público de Frecuencias ANE 6 meses 9-nov-15 5 Conformación Comité reasignación Canal 13 MINTIC, ANTV, ANE, TV ANDINA 3 meses 10-ago-15 6 Abstenerse de abrir procesos de licitación televisión hasta tanto no se ANTV Hasta cumplimiento de 6-ene-16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación hayan cumplido las obligaciones de numerales anteriores numerales anteriores 7 Reglamentar el otorgamiento y prórroga de concesiones de TV nacional privada, con sujeción a los lineamientos del Consejo de Estado y los reglamentos de las otras entidades.
Ley 182/95, Art. 5, literal e) ANTV 3 meses a partir del cumplimiento de numerales anteriores 6-abr-16 8 Decidir si se abre o no nuevo proceso licitatorio para tercer canal de televisión privada ANTV 1 mes 6-may-16 9 Conformación Comité Verificación Sentencia Magistrado TAC, Actor, MINTIC, PGN, CGR, Control Ciudadano TV y RedPaPaz”128 Mensual Destaca el Tribunal que sobre la efectiva realización de tales actividades, se conoce dentro de este proceso que según radicado del 19 de enero de 2015, la ANTV presentó escrito ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmando el cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado.
Mediante auto de 31 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección B profirió el auto en el cual declaró cumplido el fallo. Tal auto fue recurrido en reposición y en subsidio apelación por los Canales Incumbentes y por dos de los miembros del comité de verificación de la sentencia. Se desconoce en este proceso la suerte de tales recursos; pero en las copias de tal expediente se constata que la intervención de Caracol y RCN fue rechazada en relación con la 128 Folios 78 a 79 del Cuaderno Principal número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación solicitud del trámite de un incidente de desacato mediante auto del 21 de junio de 2016 por cuanto esas sociedades no estaban vinculadas al proceso.129 4.5.
Las conclusiones del Tribunal Establecido que las actuaciones realizadas por la ANTV después del Laudo de 7 de noviembre de 2012 para la adjudicación del tercer canal se concretan en la realización del estudio objeto del contrato interadministrativo 048 de 2013, celebrado con la Universidad Nacional, y en el cumplimiento de las órdenes contenidas en el fallo del Consejo de Estado de 27 de marzo de 2014 –y su providencia complementaria del 16 de junio siguiente–, analiza el Tribunal si tales actuaciones son suficientes para considerar que el hecho de la no entrada en operación del tercer canal no es imputable a la Convocante.
De entrada, se advierte que entre el Laudo de 7 de noviembre de 2012 y la sentencia del Consejo de Estado de 27 de marzo de 2014 transcurrieron 16 meses, en los que la única actuación que la Convocante invoca con miras a lograr la adjudicación del tercer canal correspondió a la contratación y ejecución del contrato interadministrativo 048 de 2013 con la Universidad Nacional entre abril y diciembre de 2013.
No hay prueba en el proceso de que, en relación con el período previo a la sentencia del Consejo de Estado de 27 de marzo de 2014 se hubiera realizado alguna otra actuación tendiente al adelantamiento del proceso licitatorio. Si bien se entiende el relevante rol que estaba llamado a desempeñar el estudio contratado de cara a la estructuración de los nuevos procesos licitatorios, lo que justifica, desde esa perspectiva, la espera de los resultados del mismo, ello no es excluyente con las posibilidades de gestión en temas que necesariamente tendrían incidencia en la cuestión que le competía a la ANTV, y que, conforme se indicó en la reseña de alguna reunión de la Junta de la entidad, eran de su conocimiento, como el relativo, para citar el que se ha destacado, a las dificultades existentes en materia de disponibilidad de frecuencias.
Promover la liberación de frecuencias, dentro del propósito de lograr la operación de un tercer canal de televisión privada nacional, constituía una actuación necesaria con 129 Las actuaciones referidas de la Acción Popular han sido tomadas del expediente escaneado que reposa en este proceso, puntualmente del Cuaderno de Pruebas número 14, folios 578 y 579 donde obran los CD que contienen dicho expediente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación miras a adelantar el proceso licitatorio para su adjudicación. Como antes se indicó al reseñar la sesión de agosto de 2013, era de conocimiento de la Junta Nacional de Televisión la falta de frecuencias disponibles para el efecto, abstracción hecha de que tal circunstancia también se evidenció en los resultados del estudio de la Universidad Nacional.
En cuanto a la sentencia proferida para decidir la Acción Popular, parte el Tribunal por aceptar, como realidad incontrastable, la alegación de la Convocante en el sentido de que la sentencia de 27 de marzo de 2014 de la Sección Tercera –Subsección B– del Consejo de Estado causó significativo retraso en el adelantamiento de los trámites administrativos a cargo de la ANTV para la adjudicación del tercer canal, pues no tiene discusión que el cumplimiento de lo ordenado en esa providencia necesariamente comportaba la imposibilidad de avanzar con inmediatez en la etapa misma de estructuración y desarrollo de un nuevo proceso licitatorio para la concesión de la operación del tercer canal.
Pero el Tribunal no encuentra, en cambio, que esa prueba demuestre que la no entrada en operación el tercer canal no sea imputable a la Convocante, pues la misma sentencia de 27 de marzo de 2014, considerada panorámicamente, conduce inequívocamente a la conclusión contraria. El análisis integral de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, presentada como prueba de que la no entrada en operación el tercer canal es atribuible a un hecho proveniente de un tercero, ajeno a la Convocante, esto es, a una decisión judicial de imperativo cumplimiento –lo que, desde esa óptica, entiende la Convocante le permite explicar lo ocurrido desde que ella se profirió y hasta que se declaró que hubo cumplimiento de lo allí dispuesto–, impone remitirse a las razones que tuvo el Consejo de Estado para despachar el catálogo de órdenes contenidas en la parte resolutiva de la sentencia. Para este Tribunal constituye un dato objetivo que, como quedó establecido al analizar el contenido de la referida sentencia del Consejo de Estado, las órdenes impartidas en ella tienen como causa el incumplimiento corroborado por el juez competente dentro de ese proceso, tanto de la entidad aquí Convocante como de otras autoridades públicas respecto de varios de sus deberes legales, en grado tal que las omisiones en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que incurrieron dio lugar a una decisión judicial que declaró la vulneración a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y al patrimonio público.
El estudio panorámico de esa sentencia permite al Tribunal concluir que a pesar de que está demostrado que para el adelantamiento de los procedimientos legales para la adjudicación del tercer canal, las autoridades encargadas tuvieron que solventar las órdenes impartidas por el Consejo de Estado, lo cual generó el retraso de esos trámites, está igualmente demostrado que la decisión del Consejo de Estado de imponer el cumplimiento de esas órdenes obedeció a la constatación, dentro del proceso adelantado con ocasión del ejercicio de la aludida Acción Popular –que tuvo como destinatario directo a la CNTV (luego ANTV)–, del incumplimiento por parte de las autoridades competentes de los deberes legales que en relación con la adjudicación de un tercer canal les corresponden.
Lo primero que se impone destacar es el hecho de que las obligaciones cuyo cumplimiento dispuso el Consejo de Estado a través de las órdenes contenidas en la sentencia de 27 de marzo de 2014, no tienen como fuente la sentencia sino la ley. La sentencia solo se ocupó de compeler a las autoridades demandadas el cumplimiento de deberes legales incumplidos, todo ello dentro del marco de adoptar las medidas que el Juzgado estimó necesarias para lograr la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público cuya vulneración constató precisamente con ocasión del incumplimiento de tales deberes.
No comparte el Tribunal la afirmación de la Convocante en el sentido de que esas órdenes contienen deberes extralegales y que la ratio que llevó al Consejo de Estado a adoptar la decisión de impartir órdenes a la ANTV y a otras autoridades para que sean cumplidas previamente al proceso licitatorio y de adjudicación del tercer canal, “no van más allá de ser unas apreciaciones”, sin efectos vinculantes.
Desde la norma superior, el Constituyente incorporó la Acción Popular como mecanismo procesal idóneo, especial y autónomo para la protección de los derechos e intereses colectivos. La regulación legislativa de ese mecanismo –Ley 472 de 1998– distribuyó entre los jueces administrativos y los ordinarios el conocimiento de los procesos promovidos en ejercicio de tales acciones, bien que la conducta vulnerante provenga de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación públicas, para los primeros, ora que provenga de un particular, caso en el cual la competencia se asignó a los jueces civiles.
El legislador atribuyó a unos y otros jueces la competencia para conocer de las pretensiones relacionadas con vulneración o amenaza de vulneración de los derechos e intereses colectivos, dotándolos de la más amplia competencia para emitir las órdenes a que haya lugar con el propósito de lograr su efectiva protección. La ratio para emitir las órdenes de protección del derecho o interés colectivo no es otra que la constatación de su vulneración o amenaza.
Sólo la comprobación por parte del juez competente de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo justifica la emisión de órdenes de cautela anticipada dada la instrumentalidad que caracteriza las medidas cautelares, y sólo la constatación de la amenaza o vulneración alegada en la demanda da lugar a sentencia que además de declarar, con efectos de cosa juzgada erga omnes, la existencia de tales amenaza o vulneración, dispone las medidas necesarias para la protección del derecho colectivo.
Tratándose de la acusación de vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, corresponde al juez de la causa realizar una valoración a la conducta de las autoridades acusadas de la vulneración, con base en las funciones atribuidas a éstas por la ley, sin que tal valoración se circunscriba solo a este aspecto, en tanto: “Existen trascendentales razones que ameritan acoger la postura jurisprudencial, a partir del criterio consistente en que la moralidad administrativa, en tanto valor constitucional con carácter normativo vinculante, por sí misma impone deberes de corrección a las autoridades públicas, más allá del principio de legalidad.
De donde deviene que la circunstancia de hallar violaciones de la moralidad aparejadas al quebrantamiento de normas legales, no es una condición relevante para limitar el juicio de moralidad, propio de la acción popular, a la definición legal de los deberes exigibles de la administración”130. En el análisis de la alegada vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ha sido inescindible su vinculación con el principio de legalidad en 130 Sentencia de 27 de marzo de 2014, mediante la cual se decidió la Acción Popular en contra del proceso licitatorio 002 de 2010 para la adjudicación del tercer canal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tanto la exigencia del cumplimiento de deberes al funcionario público está directamente relacionado con aquellas que le han sido atribuidas.
Es así como la omisión en los deberes funcionales se ha erigido como elemento de definición no solo de la responsabilidad disciplinaria, sino también de la declaración de amenaza o vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en cada escenario según los parámetros de valoración que correspondan. Por ello, el juez de la acción popular tiene competencia para determinar por sí mismo y con las pruebas que se recauden en el proceso, la existencia de la conducta que amenaza o vulnera el derecho o interés colectivo, y cuando así lo define, no emite simples apreciaciones sino que declara la vulneración al derecho colectivo que tratándose del de la moralidad administrativa usualmente apareja un juicio de legalidad, con independencia de que le esté vedado anular actos administrativos.
La comprobación de las irregularidades acusadas se constituye en la ratio de la decisión, sin que ello comprometa la competencia de los organismos de control para declarar responsabilidades de tipo disciplinario o fiscal, dada la autonomía de tales acciones. Desde esta perspectiva, entiende el Tribunal que la competencia del juez en las acciones populares no está sujeta, como lo pretende la Convocante, a la existencia de decisiones por parte de órganos disciplinarios y/o de control fiscal que, bajo la óptica de lo que es del resorte de cada dependencia, antelada o simultáneamente juzguen la conducta disciplinaria y/o fiscal de los funcionarios involucrados en la conducta activa u omisiva que el demandante acusa como génesis de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo, si hubiere lugar a ello.
El legislador facultó plenamente al juez de la causa para, cuando en la sentencia se acojan las pretensiones de la demanda: i) emitir orden de hacer o no hacer, ii) condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y iii) exigir la realización de las conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible –artículo 34 Ley 472 de 1998–.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Es igualmente importante recordar los efectos de cosa juzgada absoluta erga omnes de la sentencia que declara la prosperidad de las pretensiones en la Acción Popular131 en los términos del artículo 35 de la Ley 472, en el entendido de que no es exigible la identidad en el demandante dada la legitimación universal que el legislador dispuso para estas acciones132.
Revisadas las órdenes impuestas en la sentencia del Consejo de Estado de 27 de marzo de 2014, con la cual se definió la Acción Popular, se constata que no todas tienen como destinatario a la CNTV (hoy la ANTV), en tanto se dirigen contra diferentes autoridades, pero se advierte que esta entidad es su principal destinataria, por ser la autoridad competente para la adjudicación de nuevos canales de operación privada nacional.
Así, a la ANTV se le reconvino de manera general para que se abstuviera de persistir en la concesión de nuevos canales mientras subsistieran las condiciones de irregularidad a que se refiere esa providencia; se le ordenó cesar los efectos de la licitación pública 002 de 2010; se le ordenó que junto con el Ministerio de las TIC, la Agencia Nacional del Espectro y el operador público Teveandina, conformara un comité para revisar la reasignación del Canal 13 con la finalidad de establecer su viabilidad y efectos; se le ordenó expedir la normatividad general de que tratan las disposiciones del literal e) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 y del artículo 14 de la Ley 1507 de 2012, relativas al otorgamiento y prórroga de las concesiones para la explotación del servicio público de televisión nacional de operación privada; se le ordenó decidir dentro del mes siguiente al cumplimiento de todas las órdenes lo relativo a la apertura del proceso para la concesión de la explotación del servicio A la Agencia Nacional del Espectro se le ordenó definir, en el plazo máximo de seis meses, lo relativo al registro público de las frecuencias, de manera que permita dar cuenta de la asignación y disponibilidad de las mismas.
El cumplimiento de esas órdenes, entonces, no excusa la conducta de la Convocante en lo relativo a la no adjudicación y posterior entrada en operación del tercer canal, en 131 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de noviembre de 2014, Exp. 17001-23-31-000-2012- 00327-02. 132 Como en más de una ocasión debe precisarse en este proceso, una cosa es el reconocimiento de la fuerza de cosa juzgada de una decisión judicial –en esta hipótesis, de la sentencia de 27 de marzo de 2014 que considera el Tribunal–, y otra, diferente, es que la respectiva decisión comporte –o no– “cosa juzgada” respecto de lo debatido en este proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación la medida en que se impartieron tales órdenes porque, según la valoración efectuada por el Consejo de Estado, las autoridades demandadas en la Acción Popular, entre ellas y principalmente la CNTV (hoy la ANTV), habían incumplido sus funciones relacionadas con la expedición de reglamentación general que en igualdad de condiciones rigiera la entrada de nuevos operadores, y con tramitar y obtener la liberación de frecuencias para la operación de un nuevo canal.
Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal a concluir, con base en el dato objetivo que representa la decisión judicial ampliamente reseñada, que la alteración del equilibrio económico del Contrato que en el presente proceso se reclama no es atribuible a un factor ajeno a la órbita de actuación exigible a la parte que reclama su restablecimiento; el análisis del material probatorio que se ha referenciado, en especial la decisión judicial proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado suficientemente referenciada, conduce a concluir, por el contrario, que el hecho generador del pretendido desequilibrio, desde luego considerado para el período relevante en este proceso –a partir de enero de 2013–, encuentra su causa explicativa en una esfera no extraña e imputable a la ANTV.
A juicio del Tribunal, es claro que así como el referido fallo del Consejo de Estado sirve de prueba a la ANTV para, según su comprensión del tema, explicar el retraso que a partir de entonces –marzo o junio de 2014– se produjo para adelantar los trámites asociados a un nuevo proceso licitatorio para la concesión de la operación del tercer canal por cuenta de las órdenes impartidas en su parte resolutiva, al mismo fallo hay que igualmente reconocerle, con el mismo énfasis, virtualidad demostrativa en el componente plasmado en su parte motiva, ratio de lo ordenado, lo cual, conforme quedó evidenciado en la reseña aquí efectuada de tal decisión, ubica los reproches que formula en la órbita de las funciones y responsabilidades de la ANTV133, consideración de la que no puede prescindir este Tribunal en tratándose de una decisión judicial con fuerza de cosa juzgada, en este caso, además, proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, con lo que ello comporta en términos de jerarquía institucional.
Para este Tribunal Arbitral, la apreciación del fallo en cuestión, ineludible en cuanto a su alcance formal y material, debe ser panorámica e integral, y así considerada conduce a la conclusión sentada líneas atrás: conforme a lo expuesto y decidido en el 133 Al margen del compromiso que pudiera predicarse en el ámbito de funciones de otros estamentos públicos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación pronunciamiento del Consejo de Estado de marzo 27 de 2014, el hecho generador del desequilibrio económico que en este proceso se reclama, de cara al período que es relevante en el presente trámite –vale decir, desde enero de 2013 en adelante–, no tiene una fuente exógena, como que, en los términos de esa decisión, quedó negativamente comprometida la valoración de conductas ubicadas en la esfera de las funciones de la ANTV, con efectos que se surten e inciden en el período relevante en cuestión. Y en adición a lo que probatoriamente representa, para todo el período de valoración relevante en el presente proceso (enero de 2013 en adelante), la motivación de que da cuenta la sentencia del Consejo de Estado suficientemente reseñada, ha señalado el Tribunal otros elementos demostrativos, de fuentes diferentes, específicamente referidos al período comprendido entre enero de 2013 y marzo de 2014, que se acompasan con la línea de argumentación que advierte sobre circunstancias fácticas que generaban dificultades, en esa época, para adelantar en forma segura y expedita procesos licitatorios para adjudicar la concesión del tercer canal, como el relacionado con la no disponibilidad de frecuencias, puesto de presente incluso en el estudio desplegado por la Universidad Nacional –según se vio– y advertido por la Junta Nacional de Televisión, sin que, por lo demás, haya demostración, en esa época, de actividades diferentes a la celebración y ejecución del contrato interadministrativo formalizado con la citada entidad.
Conviene insistir en puntualizar que este Tribunal, con imperativo respeto de su competencia y de la institución de la cosa juzgada, limita el examen al período que le atañe –de enero de 2013 en adelante–, sin invadir ni desconocer en forma alguna lo resuelto en el Laudo de noviembre 7 de 2012, cuyas motivaciones y decisiones, con fuerza de cosa juzgada, se enmarcan en un período de valoración anterior y diferente –entre 1º de julio de 2010 y diciembre de 2012, según se ha señalado reiteradamente–, y con base en los elementos de juicio fácticos, jurídicos y probatorios acopiados en ese trámite arbitral.
Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad el “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y A LA SEGUNDA PRETENSIONES PRINCIPALES”, planteado por la ANTV en la demanda principal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación
5. LA RECLAMACIÓN FORMULADA POR LA ANTV ALEGANDO ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA 5.1. Las pretensiones fundadas en enriquecimiento sin causa Establecida, como está –incluso con pronunciamiento expreso sobre la excepción planteada por la Convocada en esta materia–, la competencia del Tribunal para conocer y pronunciarse sobre las pretensiones de la Convocante relativas a que se declare la existencia de un enriquecimiento sin justa causa, y anunciada la no prosperidad tanto de las pretensiones principales primera y segunda, como del primer grupo de subsidiarias a aquéllas, debe el Tribunal, ahora, referirse al “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS”, las cuales, conviene rememorar, son del siguiente tenor: “A. PRIMERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Que se declare que la no entrada en operación del Tercer Canal, lo cual había sido considerado para establecer el valor de la prórroga del Contrato de Concesión, ha causado un enriquecimiento sin justa causa para el Concesionario consistente en la explotación del servicio de televisión en condiciones más favorables a las reflejadas en el valor de la Prórroga, y en el detrimento correlativo de la ANTV consistente en la ejecución de la concesión sin la participación del tercer Canal, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión. B. SEGUNDA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Que se declare que con base en la circunstancia anterior deberá repararse el detrimento patrimonial sufrido por la ANTV, en cuanto que la prórroga al Contrato de Concesión se ejecuta sin la participación del Tercer Canal, contrario a lo que se asumió por las partes al acordar el valor de la prórroga de la concesión. C. TERCERA PRETENSIÓN DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Que con base en las declaraciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación anteriores del presente acápite o unas semejantes emitidas de acuerdo con los principios generales del Derecho o cualquier disposición legal aplicable, CONDENE al Concesionario al pago del mayor valor de la prórroga al Contrato de Concesión correspondiente al efecto de la no entrada en operación del Tercer Canal, según el impacto no resarcido que se pruebe, con todas las actualizaciones y reconocimientos adicionales que de ello deriven”.
Más allá del contexto plasmado en las pretensiones transcritas, que ciertamente advierte sobre el alcance de la reclamación, en el alegato de conclusión de la ANTV no hay consideraciones adicionales sobre las razones que podrían justificar la procedencia de lo reclamado en forma subsidiaria por esta vía. La Convocada, por su lado, en los alegatos de conclusión, además de referirse al tema de competencia del Tribunal para conocer del grupo de pretensiones que ahora ocupa la atención –cuestión ya estudiada por el Tribunal en aparte anterior de esta providencia–, afirma que en el caso particular no se configuran los requisitos que jurisprudencialmente se han determinado para la procedencia del enriquecimiento sin causa; así, luego de transcribir apartes de sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 31 de agosto de 2015, en relación con el tema, sostiene que no existió un enriquecimiento por parte del Concesionario, porque éste pagó el valor fijado por quien era la autoridad competente al momento de establecer las condiciones de la prórroga –la CNTV– para operar el canal de televisión y explotarlo frente a todo el mercado y no una parte específica del mismo, al paso que tampoco hubo un empobrecimiento por parte de la Convocante, porque el Concesionario no obtuvo ventaja “a expensas” de esa entidad.
No obstante lo hasta ahí confrontado, alega la Convocada que aun si el Tribunal considerara que existe un empobrecimiento por parte de la ANTV, el Concesionario considera que la entidad pública ya recibió lo que esperaba percibir por cuenta de la concesión del tercer canal, por lo que no podría proceder una condena asociada al concepto reclamado en el grupo de pretensiones que en este momento ocupa la atención. Adicionalmente, el Concesionario aduce que existe una causa y justo título no sólo por cuenta del pago de la concesión, sino porque ese Contrato permite operar y explotar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación un canal de televisión respecto de todo el mercado nacional, y que, siendo el enriquecimiento sin causa una pretensión de naturaleza extracontractual y excepcional, la ANTV cuenta con otras vías para reclamar, distintas a la de enriquecimiento sin justa causa.
Finalmente, la Convocada argumenta que no toda disminución en el patrimonio conduce al enriquecimiento sin causa, trayendo a colación varios ejemplos que, en su opinión, demuestran que la ley permite el enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de otra sin que se configure propiamente la institución en mención. 5.2. Consideraciones del Tribunal respecto de segundo grupo de pretensiones asociadas al enriquecimiento sin causa En rigor, es claro para el Tribunal que los fundamentos de hecho del segundo grupo de pretensiones subsidiarias que en este momento ocupa la atención, tal como las formuló la Convocante, son esencialmente los mismos que sirven de soporte al primer grupo de pretensiones de la misma estirpe –subsidiarias–, ya estudiadas, todas ellas, a lo largo de esta parte motiva.
Tales fundamentos versan sobre la existencia de un desequilibrio sobreviniente de la ecuación económica del Contrato de Concesión, pero formulados ahora bajo la figura del enriquecimiento sin justa causa que habría afectado su patrimonio. Los elementos fácticos de uno y otro grupo de pretensiones subsidiarias son coincidentes, de suerte que conservan vigor las consideraciones de orden sustancial y probatorio que hizo el Tribunal al despachar adversamente las peticiones relativas al restablecimiento del desequilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión y, bajo esa óptica, hacen inevitable sugerir que de manera igualmente adversa debe despacharse la misma aspiración, invocada ahora bajo el amparo de una figura jurídica diversa.
No obstante lo anterior, partiendo de la base que ha de entenderse, de todos modos, que en el planteamiento de la Convocante el primer y el segundo grupo de pretensiones subsidiarias son sustancialmente distintas en cuanto a la causa jurídica invocada, aunque con un fundamento fáctico común, lo cierto es que la reclamación soportada en un supuesto enriquecimiento sin justa causa, analizada como tal, tampoco está llamada a prosperar, por no configurarse efectivamente los elementos esenciales que esta figura entraña. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación En este sentido, es sabido que para que pueda hablarse de un enriquecimiento sin justa causa –en abstracto–, en primer término es necesaria la existencia del incremento patrimonial de una de las partes, con el correlativo empobrecimiento de la otra.
En el caso sub-lite se comprobó que el precio de la prórroga del Contrato de Concesión se estableció bajo el supuesto de que durante la vigencia de la misma entraría en operación un tercer canal privado de televisión nacional a competir con los dos Canales Incumbentes, es decir, que existirían tres competidores en el mercado nacional y no dos.
También está acreditado que hasta la fecha, ese tercer canal no ha entrado en operación; de hecho, no se ha adjudicado la nueva concesión. De lo anterior se puede concluir razonablemente que, en realidad, la Convocada ha explotado la concesión en condiciones más favorables a las reflejadas en el valor de la prórroga, pues dicho valor se definió a partir de un supuesto que no se dio: la entrada en operación del tercer canal a partir del 1º de julio de 2010.
Esta situación implica, en la práctica, una circunstancia con virtualidad para, eventualmente, propiciar un mayor ingreso – que, en gracia de discusión, vendría a ser el “enriquecimiento”– para la demandada en reconvención, por la ventaja que representa en términos de menor competencia en la participación en la pauta publicitaria, mientras que la ANTV no ha recibido ninguna contraprestación a cambio de esas condiciones más favorables a las reflejadas en el valor de la prórroga, en las que en realidad se está explotando la concesión por parte de la Convocada.
Ahora bien, en el plano teórico, es conocido que el enriquecimiento de una de las partes no es suficiente para que sea automáticamente aplicable la figura a un caso concreto; es menester que el empobrecimiento correlativo sufrido por el accionante, como consecuencia del enriquecimiento del accionado, sea injusto, vale decir, que carezca de causa jurídica.
Y sin entrar en el detalle de la discusión que quizá el asunto ameritaría desde la óptica de dicha figura, para el Tribunal es incuestionable que el mencionado calificativo de “injusto” es un elemento en cualquier caso ausente en la relación jurídica que se examina. En primer lugar, independientemente de la forma y supuestos bajo los cuales se haya determinado el precio de la prórroga, lo cierto es que el contenido prestacional está previsto en un contrato que es ley para las partes, y que al juez le está vedado en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación principio modificar a su arbitrio, salvo casos específicos, como lo es la existencia de un desequilibrio de la ecuación económica del mismo, conforme al principio que con registro normativo expreso tuvo ocasión de analizar el Tribunal.
Si las partes fijaron el precio de la prórroga a partir de ciertos supuestos, y ellos no se cumplieron en la realidad, lo pactado en el contrato sigue siendo vinculante para las partes, salvo los casos en los que los eventos sobrevinientes que incidan en alguno de los supuestos tenidos en cuenta para fijar el precio a pagar tengan virtualidad para configurar los requisitos propios de un desequilibrio económico de la ecuación contractual que deba, conforme a las previsiones legales, ser remediado con su restablecimiento.
En el asunto que se examina, según se explicó ya, las pretensiones relativas al aludido rompimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión se han desestimado por el Tribunal al concluir que la no entrada en operación del tercer canal se vincula a causas que no son exógenas a quien lo alega –la ANTV–, lo cual no sólo impide que se restablezca a su favor el equilibrio pretendido, asunto propio de las primeras pretensiones subsidiarias ya desestimadas, sino que implica que las previsiones del Contrato queden incólumes.
Así, aunque el valor de la prórroga se haya determinado bajo el supuesto de la entrada en operación del tercer canal, y su no entrada signifique que los Canales Incumbentes estén explotando sus concesiones en condiciones de competencia más favorables que las reflejadas en el valor de la prórroga, esas condiciones favorables derivan de lo dispuesto en la cláusula séptima de los respectivos Contratos de Concesión, que vincula no sólo a la Convocada, sino también a la Convocante, por manera que la ejecución misma del Contrato, conforme a lo pactado, no susceptible de modificación o ajuste por la vía de la aplicación del principio de la ecuación financiera del contrato por la razón suficientemente explicitada en esta providencia, es la causa válida del resultado económico producido por el hecho de la no entrada en operación del tercer canal, suceso que a su vez no es exógeno a la ANTV, en los términos y con el alcance que ha puntualizado el Tribunal.
Y lo anterior, de nuevo, sin perjuicio de lo ya expuesto por el Tribunal en relación con lo decidido con la fuerza de la cosa juzgada en el Laudo de noviembre 7 de 2012, cuestión examinada a espacio en pasajes anteriores de este fallo. En consecuencia, el segundo grupo de pretensiones subsidiarias a la primera, segunda y tercera pretensiones principales, y al primer grupo de pretensiones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación subsidiarias de la demanda principal, no prosperará; y así se dirá en la parte resolutiva de este Laudo.
Y al no prosperar ni las pretensiones principales que le servirían de soporte, ni las subsidiarias llamadas a jugar el mismo rol, necesariamente está llamada a la desestimación la tercera pretensión principal de la demanda de la ANTV, en la que se materializaba la aspiración económica de la Convocante.
6. EXAMEN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN FORMULADA POR CARACOL TELEVISIÓN S.A. 6.1. El petitum de la demanda de reconvención No obstante estar transcritas en el capítulo inicial de esta providencia, conviene ahora rememorar el texto del petitorio plasmado en la demanda de reconvención propuesta por la Sociedad Convocada, punto de partida natural del examen que, sobre el particular, acometerá el Tribunal: “PRIMERA (1ª).- Que se declare que para fijar el precio de un nuevo operador de televisión privada, denominado como 'tercer canal’, la CNTV (hoy la ANTV) usó el mismo Modelo, metodología y supuestos que utilizó para fijar el precio de prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. SEGUNDA (2ª).- Que se declare que la forma y variables utilizadas para determinar el valor de la licencia del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, fueron las mismas que se utilizaron para determinar el valor de la prórroga de las licencias de Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. TERCERA (3ª).- Que se declare que el valor que esperaba obtener la CNTV (hoy la ANTV) como precio por la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, dependía del valor de la pauta, y por ello el valor de dicha licencia fluctuaba entre un precio máximo de $69.276’000.000 y un precio mínimo de $28.825’000.000.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación CUARTA (4ª).- Que se declare que conforme a lo establecido en el Modelo y la Licitación Pública 001 de 2009, la CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener como precio de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, la suma de $38.635’000.000, o la que se determine en el proceso.
QUINTA (5ª).- Que se declare que Caracol Televisión S.A. ya ha pagado a la CNTV (hoy la ANTV), por la no entrada del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, la suma de $28.940’000.000, a pesos constantes de 2008, o la que se determine dentro del proceso. SEXTA (6ª).- Que se declare que la CNTV (hoy la ANTV) ya recibió por concepto de la no entrada de un nuevo operador de televisión privada, también denominado como tercer canal, la suma de $57.880’000.000, a precios constantes de 2008, o la que se determine dentro del proceso.
SÉPTIMA (7ª).- Que se declare que Caracol Televisión S.A. ha pagado en exceso, una suma superior a la que la CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener por concepto del valor de la concesión del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’. OCTAVA (8ª).- Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a restituir a favor de Caracol Televisión S.A. el mayor valor pagado por concepto de la no entrada en operación del nuevo operador de televisión privada, denominado como ‘tercer canal’, por la suma de nueve mil seiscientos veintidós millones quinientos mil pesos ($9.622’500.000) a pesos constantes de 2008, o por el valor que se determine dentro del presente proceso, o en la forma en que lo determine el Tribunal.
NOVENA (9ª).- Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a que la suma de condena de la pretensión Séptima se actualice, según el IPC, desde 2008 y hasta la fecha de pago en exceso por parte de El Concesionario, o en la forma que lo determine el Tribunal. DÉCIMA (10ª).- Que se condene a la CNTV (hoy la ANTV) a pagar sobre la anterior suma los intereses comerciales causados desde la fecha de pago TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación en exceso, y hasta el pago efectivo, o en la forma en que lo determine el Tribunal.
UNDÉCIMA (11ª).- Que se condene en costas a la CNTV (hoy la ANTV)”. En memorial aclaratorio134, el apoderado de la Sociedad Convocada indicó “Que existe un error mecanográfico al transcribir la pretensión novena ya que allí se hace referencia a la pretensión séptima, cuando en realidad es a la octava”. El Tribunal, al acometer el estudio de la cosa juzgada planteada por la ANTV respecto de las pretensiones de la Convocada, hizo un recuento de la posición de cada una de las partes en torno a esta reclamación, al cual basta remitir sin repetirlo en esta acápite de la providencia, para concentrar la atención en el estudio del planteamiento esgrimido por la reconviniente. 6.2.
El precio de la prórroga del Contrato de Concesión, el precio fijado para la concesión del tercer canal, y la condena impuesta en los Laudos de 7 de noviembre de 2012 A juicio del Tribunal, los insumos requeridos para el análisis propuesto involucran, en lo esencial, tres hechos principales: el precio de la prórroga del Contrato formalizada entre la CNTV (hoy la ANTV) y el Concesionario, el precio establecido para la concesión del tercer canal; y la condena –concepto y monto– impuesta por los Laudos de 7 de noviembre de 2012, reiteradamente mencionados a lo largo de esta parte motiva de la decisión. 6.2.1.
El Precio de la Prórroga Sin perjuicio de algunas referencias anteriores en este Laudo sobre el particular, es necesario recordar que de conformidad con el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. 136 de 1997, las partes acordaron prorrogarlo por un término de duración de diez años contados a partir del 11 de enero de 2009; y de acuerdo con el parágrafo de la cláusula sexta del texto integrado de dicho Contrato, plasmado en la prórroga, se estipuló, a su vez, que “el presente acuerdo es prorrogable en los términos establecidos en el artículo 27 de la ley 1150 de 2007 o las normas que la modifiquen o 134 Folio 205 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación sustituyan”. La cláusula séptima, referente al denominado “valor” de la prórroga, esto es, al precio o contraprestación de la concesión, regula la forma y parámetros de determinación del mismo, previendo para el efecto dos factores, el “Precio Base” y un “Valor de Ajuste”, de donde resultaría el “Precio Final”, en los siguientes términos: “CLÁUSULA SÉPTIMA.- VALOR DE LA PRÓRROGA: Por decisión de LA COMISIÓN, el valor que EL CONCESIONARIO pagará a LA COMISIÓN por concepto de la presente prórroga será la cantidad inicial de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($187.184.000.000,oo) (en adelante ‘Precio Base’), más la cifra positiva o negativa que resulte de aplicar al Precio Base un ajuste (en adelante ‘Valor del Ajuste’), en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV), durante los próximos dos (2) años, de conformidad con las siguientes reglas.
El precio así ajustado se denominará ‘Precio Final’”. En la previsión contractual se incluyó el detalle del procedimiento –en la forma y el contenido– que se utilizaría para la obtención de esa determinación del “Precio Final”. Como puede advertirse en el texto contractual, “Precio Base” corresponde a una suma fija (la “cantidad inicial” de $187.184.000.000); el “Valor de Ajuste”, a una suma determinable en función de una variable consistente en el “comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local ( INPTV)” durante los dos años siguientes a la fecha de la prórroga, suma ésta fijada por un tercero denominado el “Auditor”; y el “Precio Final” era determinado por la CNTV (hoy la ANTV) con base en la “Pauta Final” informada por el Auditor en enero de 2011, teniendo en cuenta una suma máxima –techo–, una suma mínima –piso– y una tabla con diferentes rangos de la referida “Pauta Final” que permitirían ubicar, según el que resultare aplicable, el valor de dicho “Precio Final”.
Resulta conveniente hacer notar que las dos partes, en su denominada “manifestación conjunta” en relación con lo consignado en la reseñada cláusula séptima, se refirieron en forma expresa a la consideración de ambos acerca de la determinación del valor de la prórroga con base en la aplicación de un modelo de valoración sobre “unos supuestos de mercado”, para efectos, precisamente, de reservarse el derecho de reclamo en caso de estimar que el equilibrio económico del contrato se alterara.
E TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación igualmente pertinente es advertir que a propósito de la regulación de la forma de determinar el valor trimestral de la INPTV, pauta publicitaria que –anota el Tribunal– constituye el mercado objeto de competencia entre los canales, en el Contrato las partes hicieron referencia expresa al tercer canal, no existente en el momento de convenir la prórroga, nada menos que en lo que tiene que ver con la información que debía usar el Auditor para determinar dicho valor, cuya trascendencia para la aplicación de la cláusula es evidente con su simple lectura.
En la misma línea, recuérdese que de conformidad con la cláusula cuadragésima octava del Contrato, referente al “Contexto de mercado”, se estipula que “por medio del presente contrato y de acuerdo con los estudios realizados por LA COMISIÓN, ésta otorga a favor de EL CONCESIONARIO una prórroga para la operación y explotación de un canal de televisión privada de cubrimiento nacional con la participación de dos operadores incumbentes y de un nuevo operador a partir de julio de 2010”.
Se observa cómo en esta previsión negocial, en forma acorde con lo consignado en la cláusula séptima ya referenciada, las partes nuevamente hicieron alusión expresa al nuevo operador, con indicación del momento a partir del cual, para los efectos de dicho “contexto de mercado”, la prórroga del contrato con ambos incumbentes, objeto de dos contratos independientes, consideraba la participación de los dos y de un nuevo operador, el denominado tercer canal. 6.2.2.
El Precio de la Concesión del tercer canal De conformidad con la minuta de contrato que forma parte del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 1 de 2009 “Concesión para la operación y explotación del canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional no. 3)”, el precio de la concesión de dicho canal, de conformidad con lo definido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en sesión del 7 de enero de 2009, según consta en el Acta No. 1480 de la misma, correspondía a un “Precio Base de la Concesión” (que era una suma fija de $69.276.000.000); a un “Precio Base Ajustado de la Concesión”, ajuste sometido a un procedimiento regulado en el contrato en función del comportamiento real de la INPTV entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010; y a un “Precio de la Concesión”, fijado por la Junta Directiva de la CNTV en la resolución de adjudicación de la licitación, correspondiente al mencionado “Precio Base” más la suma de dinero ofrecida por el Adjudicatario en su “Oferta Económica TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación para Competir y ser Elegido”, y, en su caso, la que resultara de su “Oferta Económica de Mejoramiento”, todo ello de conformidad con la mencionada minuta135.
En cuanto a la licitación pública No. 2 de 2010136, enderezada a la eventual concesión del tercer canal, que resultó fallida, se preveía lo siguiente en relación con el precio de la concesión a licitar y otros pagos: “CAPÍTULO VIII. PRECIO DE LA CONCESIÓN Y OTROS PAGOS. 8.1. Precio de la Concesión. El Precio de la Concesión será el fijado por la Comisión Nacional de Televisión en la resolución de Adjudicación, y corresponderá al Precio Base de ciento tres mil cuatrocientos nueve millones de pesos ($103.409.000.000), definido en su sesión del 6 de abril de 2.010, según consta en el Acta No. 1604, más la última Oferta Económica para Competir y Ser Elegido presentada por el Adjudicatario.
De acuerdo con lo dispuesto en este Pliego de Condiciones, el Precio de la Concesión sería el que se indica en los siguientes casos: (i) En el evento previsto en el numeral 4.11 de este Pliego, esto es cuando se trata de un Proponente Habilitado Único, el Precio de la Concesión corresponderá al Precio Base de la Concesión más el diez por ciento (10%) del mismo.
En tal evento, el Precio de la Concesión será de $113.749.900.000, que corresponde al Precio Base de la Concesión de $103.409.000.000 más $10.340.900.000 por concepto de la Oferta Económica para Competir y ser Elegido. (ii) En el evento previsto en el literal k) del numeral 4.9.1. de este Pliego, estos es, cuando exista una diferencia del 30% o más entre el valor de la segunda Oferta Económica para Competir y Ser Elegido presentada por los Proponentes Habilitados, el Precio de la Concesión corresponderá al Precio Base de la Concesión más la suma de dinero ofrecida por el Adjudicatario en su segunda Oferta Económica para Competir y Ser Elegido. 135 Folios 366 a 463 del Cuaderno de Pruebas número 2. 136 Folios 516 a 580 del Cuaderno de Pruebas número
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (iii) En el evento en que haya lugar a la presentación de una tercera Oferta Económica para Competir y Ser Elegido de acuerdo con el numeral 4.9.1. de este Pliego, el Precio de la Concesión corresponderá al Precio Base de la Concesión más la suma de dinero ofrecida por el Adjudicatario en su tercera Oferta Económica para Competir y Ser Elegido.
En todo caso, en el evento en que la Comisión Nacional de Televisión determine o autorice que el apagón analógico se realice antes del cumplimiento del año 5 previsto en el Plan de Expansión de Cobertura de Red Analógica (Anexo No. 6), el Concesionario deberá pagar a la Entidad los recursos correspondientes a la inversión pendiente de realizar para cumplir con el Plan de Expansión de la Cobertura de Red Analógica.
Una vez adoptada por la Comisión Nacional de Televisión la decisión de adelantar el apagón analógico, la Entidad definirá el monto de los recursos correspondientes a la inversión no realizada en red analógica que deberán ser pagados por el Concesionario a la Entidad”. La simple lectura de esta previsión de la licitación, contrastada con la cláusula del precio que forma parte de la prórroga vigente del Contrato celebrado con los Canales Incumbentes, advierte sobre sus diferencias, las mismas que se confirman con la minuta del contrato correspondiente a esa licitación137, de la que se extrae la cláusula sexta, que se transcribe a continuación para confrontarla con el clausulado de la prórroga del Contrato de Concesión: “CLÁUSULA SEXTA.
PRECIO. El Precio de la Concesión es el fijado por LA COMISIÓN en la resolución de adjudicación de la Licitación No. 002 de 2.010, esto es ___________, que corresponden a la suma del Precio Base de ciento tres mil cuatrocientos nueve millones de pesos ($103.409.000.000), más la Oferta Económica para Competir y Ser Elegido de ____________.
PARÁGRAFO. - En todo caso, en el evento en que LA COMISIÓN determine o autorice que el apagón analógico se realice antes del 137 Folio 559 del Cuaderno de Pruebas número
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación cumplimiento del año 5 señalado en el Plan de Expansión de Cobertura de red Analógica (Apéndice No. 1), EL CONCESIONARIO deberá pagar a LA COMISIÓN los recursos correspondientes a la inversión pendiente de realizar para cumplir con el Plan de Expansión de Cobertura de Red Analógica.
Una vez adoptada por LA COMISIÓN la decisión de adelantar el apagón analógico, la Entidad definirá el monto de los recursos correspondientes a la inversión no realizada en red analógica, que deberán ser pagados por EL CONCESIONARIO a LA COMISIÓN”. 6.2.3. La condena impuesta en los Laudos de 7 de noviembre de 2012 También con ocasión de los temas tratados con anterioridad para efectos del examen de los distintos grupos de pretensiones de la demanda principal instaurada por la ANTV, el Tribunal se ocupó de referenciar en detalle los aspectos relevantes –para el presente trámite– de las consideraciones y las decisiones plasmadas en los sendos Laudos proferidos el 7 de noviembre de 2012 en los procesos simultáneos adelantados por la CNTV contra cada uno de los Concesionarios, de igual contenido en lo esencial.
Sin perjuicio de remitir, de nuevo, a lo ya expuesto con suficiencia en relación con el punto que ahora se trata, huelga recordar que, en lo que es de interés para la cuestión que en este momento aborda el Tribunal, en los referidos Laudos de 7 de noviembre de 2012 se declaró, de acuerdo con las consideraciones expuestas respecto de cada tópico tratado, y con la fuerza de cosa juzgada propia de toda decisión de esa estirpe, i) que el valor de la prórroga del Contrato de Concesión está regulado por la varias veces mencionada cláusula séptima del texto contractual integrado –y las normas imperativas y subsidiarias pertinentes–; ii) que la no entrada en operación del tercer canal el 1º de julio de 2010 causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del referido Contrato, que debía ser restablecida a favor de la CNTV (hoy la ANTV), por concurrir, en relación con el período examinado y por las razones al efecto anotadas, los requisitos exigidos para tal restablecimiento; y iii) que como consecuencia de esta última declaración, se condenaba al Concesionario a pagarle a la Comisión la suma de $32.362.739.667, valor correspondiente al desequilibrio establecido para el período comprendido entre el 1º de julio de 2010 y el 31 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación diciembre de 2012.
En el expediente se encuentra una certificación del Contador del Concesionario acerca del pago a la CNTV, el día 22 de noviembre de 2012, de la suma correspondiente a la condena impuesta en el reseñado laudo arbitral138; y se aprecia en la contestación de la demanda de reconvención que la ANTV no niega el hecho del pago como tal, pero se opone, con diversos argumentos, al planteamiento restitutorio de la reconviniente. 6.3.
Las pruebas de perfil técnico relacionadas con el planteamiento de la demanda de reconvención Es indiscutible que la reclamación planteada por la Convocada en la demanda de reconvención tiene, para efectos de su consideración, un componente de perfil eminentemente jurídico, de la órbita directa, por esa razón, del propio Tribunal, y otro de talante técnico, en el que, como es natural, apropiada resulta la apreciación de la información de ese perfil allegada al expediente, en este caso representada, principalmente, en las distintas experticias presentadas por las partes en apoyo de sus opuestas posiciones, y en declaraciones provenientes de testigos que por su formación, además del conocimiento de los hechos, tienen aptitud para aportar elementos de juicio al examen que es imperativo realizar.
A este proceso, la Sociedad Convocada –demandante en reconvención– aportó el estudio elaborado por el ingeniero Mauricio López, de mayo de 2015, denominado “peritazgo respecto del valor de las concesiones de televisión abierta en Colombia”139. En dicho estudio, a la pregunta relativa al monto o valor total de ingresos que el Estado esperaba recibir en aplicación de la metodología y modelos utilizados para las prórrogas y la concesión del tercer canal, contestó que éste “… ascendía a la suma de 333.507 millones de pesos constantes de 2008.
(-) Los anteriores valores corresponden a las dos prórrogas de concesión cada una por 147.436 millones de pesos constantes de 2008, y al valor esperado de concesión del tercer canal por valor de 38.635 mil millones de pesos constantes de 2008 de conformidad con las reglas de la LP 001 de 2009”. Se le indagó, a continuación, “Considerando los laudos ya proferidos por desequilibrio económico, ¿Cuál es el monto que ha recibido el Estado por concesiones hasta la fecha?”, a lo que contestó que “De conformidad con los laudos proferidos (esto es, los del 7 de noviembre de 2012), se estableció en últimas 138 Folio 571 del Cuaderno de Pruebas número 2. 139 Folios 311 a 343 del Cuaderno de Pruebas número
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación un diferencial de 28.940 millones de pesos constantes de 2008 (que con los ajustes por IPC hasta la fecha del laudo correspondiente resultaba en un valor en pesos corrientes de 32.363 millones) (-) así, al agregar el valor de los ajustes de las dos concesiones, el Estado habría recibido adicionalmente un valor de 57.880 millones de pesos constantes de 2008”.
Y cuando la Convocada le preguntó acerca de si “¿Es este monto superior o inferior al que esperaba recibir el estado según las respuestas anteriores?”, indicó que “Tal como se muestra en la respuesta anterior, el monto recibido por los laudos proferidos a la fecha es superior al monto que se esperaba obtener por la concesión del tercer canal conforme al modelo de fijación de precios escogido por la CNTV al momento de fijar el valor de las prórrogas de la concesión”.
El ingeniero López, en su trabajo, alude a una comparación que efectúa entre i) el “Valor concesión esperado”, que suma un total de $333.507 millones de pesos constantes de 2008 ($147.436 millones de pesos por cada Canal Incumbente y $38.635 millones de pesos por el tercer canal); ii) el “Recibido inicial” de $294.87 mil millones ($147.44 de cada Canal Incumbente); y iii) “Con ajuste laudo1” de $352.75 mil millones ($176.38 mil millones de cada Canal Incumbente), de manera que el recibido inicial frente al “Valor concesión esperado” ofrece una diferencia negativa de (-)$38.64 mil millones, mientras que “Con ajuste laudo” arroja una diferencia positiva de $19.25 mil millones (por el valor adicional de $28.94 mil millones pagado por cada Canal Incumbente).
En esa misma línea interrogativa, después se le preguntó cuál sería el monto que se recibiría en total por concesiones de televisión nacional por parte del Estado si se aceptara la “pretensión actual” de la ANTV, esto es, lo demandado en el presente proceso, así como cuál sería dicho monto si esa pretensión “se extrapolara hasta el final de las prórrogas de las concesiones”.
El ingeniero Mauricio López contestó que i) “ el precio total de concesión (pago inicial mas ajustes anteriores y presentes) sería de 198 mil millones de pesos constantes de 2008 considerando la no entrada de un tercer canal hasta diciembre de 2014, y de 208 mil millones, suponiendo que a diciembre de 2015 no estuviera en operación un tercer canal, con lo cual resultarían ajustes adicionales de 21.971 y 31.761 millones respectivamente.
(-) En ese orden de ideas, respecto del valor inicialmente establecido, cada concesión se estaría ajustando en total, en 60.7 mil millones, con lo cual el Estado estaría recibiendo por parte de los dos concesionarios, tanto por los laudos anteriores como por las actuales pretensiones de las demanadas (sic) de la ANTV, un valor adicional al pago de sus TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación respectivas prórrogas de 121.4 mil millones de pesos constantes de 2008”; y que ii) “si se extrapolara con un supuesto de linealidad (sic) los años posteriores, bajo el supuesto de la ANTV de asignar a los concesionarios las consecuencias del hecho de la no entrada de un tercer canal, se estaría estimando un valor de 10.587 millones de pesos de 2008 por cada año adicional, con lo cual a la cifra anterior se agregaría un monto de 31.761 millones por cada concesionario, resultando en un valor total a pagar de 92.46 mil millones de pesos constantes de 2008 por cada concesionario, y de 184.92 mil millones en total por ajustes de las dos concesiones”.
Ahora bien, debe señalar desde ahora el Tribunal, que los contratos prorrogados con los Canales Incumbentes son distintos del eventual contrato de concesión del tercer canal, premisa relevante para la apreciación del estudio del ingeniero López en el marco de este litigio y para la comprensión de las implicaciones de que el contexto de mercado previsto en la prórroga por las partes considerara la entrada del tercer canal en julio de 2010.
Y debe recordarse la ya advertida diferencia entre el clausulado pactado en la prórroga de la concesión vigente en materia de precio, por una parte, y el que se preveía sobre el particular en la minuta del contrato prevista en la licitación fallida. En este sentido, es relevante considerar que a solicitud de la ANTV, el ingeniero Enrique Villota rindió un concepto financiero, fechado en agosto de 2015, también aportado a este trámite arbitral140, teniendo en cuenta el mencionado concepto rendido por el ingeniero Mauricio López, en el que afirma que tanto el precio de la licencia para el tercer canal, como el de la prórroga de las licencias de los incumbentes “(…) se sustentó en los estudios de valoración efectuados por dos Bancas de Inversión, así como en la revisión que el dr. Alberto Carrasquilla efectuara a los mencionados estudios de valoración, por solicitud de la CNTV”.
En su explicación financiera de la determinación del valor de la licencia de ese tercer canal, a la luz del memorando elaborado por el Dr. Carrasquilla, señala en forma puntual que esa valoración tiene cuatro “afectaciones, que implican cambios en los supuestos utilizados para la valoración de la prórroga de las licencias de los canales incumbentes”.
Esas afectaciones, de acuerdo con su explicación, correspondían: i) al supuesto de la entrada del canal a mediados del 2010, y “en la medida en que los ingresos están en función de la Inversión Neta en Publicidad en Televisión Abierta, 140 Folios 531 a 550 del Cuaderno de Pruebas número
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación nacional, regional y Local - INPTV, este supuesto tiene incidencia directa en los ingresos que percibirían los canales durante el período de la concesión”, con la precisión de que el modelo partía del supuesto de dicha entrada “…y otra serie de supuestos sobre el comportamiento de la economía … y de la repartición del mercado de la pauta entre los distintos medios y de la distribución de la inversión publicitaria en televisión entre los diferentes canales”; ii) a que el costo de la denominada “parrilla mínima” para el nuevo y los canales anteriores es distinto (para el nuevo canal excede el 48.6% de los ingresos, y para los incumbentes es inferior a esa cifra), lo cual produce el efecto de que el valor de la licencia del tercer canal sea más bajo, para “ compensar el efecto”, expresión que toma del Informe Carrasquilla; iii) a la asunción de mayores “costos de inversión” por el tercer canal por no contar, a diferencia de los Canales Incumbentes, con una red para prestar sus servicios; y iv) a un mayor CAPEX derivado de la exigencia regulatoria de la red analógica.
Igualmente, el ingeniero Villota presentó una explicación acerca de si “…financieramente el valor de la licencia del tercer canal es comparable y corresponde al valor de los tribunales de arbitramento fallados el 7 de noviembre de 2012 por el impacto económico de la no entrada en operación del tercer canal en el valor de las prórrogas de los canales incumbentes”.
Dicha explicación para el Tribunal encuentra soporte en el Informe Carrasquilla, tal y como lo afirma el experto, quien indicó, en sentido distinto al plasmado en las consideraciones del experto Mauricio López, que “El valor del desequilibrio económico generado por la no entrada del tercer canal, decretado en los laudos arbitrales de 2012, estimado a partir del flujo de caja del valor de la licencia de los canales incumbentes, no es igual al flujo de caja utilizado para estimar el valor de la licencia del tercer canal”, de manera que el efecto de la no entrada del tercer canal sobre los Canales Incumbentes “…tampoco tiene relación con la valoración efectuada para determinar el precio de la licencia del tercer canal, así como tampoco la tendría frente al valor sugerido en la licitación pública 001 de 2009 para la adjudicación del tercer nuevo canal”.
Por iniciativa de la ANTV, se allegó posteriormente otro documento elaborado por el ingeniero Villota, denominado “Documento Complementario – Apreciaciones frente a las observaciones formuladas por parte del Perito Mauricio López Calderón”141, de fecha febrero 16 del 2016, en el que el Tribunal encuentra coherencia frente al documento inicial y a los soportes del mismo, que enumera al final de dicho 141 Folios 178 a 182 del Cuaderno de Pruebas número
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación documento complementario, incluidos el pliego licitatorio No. 1 de 2009 para la concesión del tercer canal y el denominado Informe Carrasquilla.
En el punto que se viene tratando, también resulta ilustrativo el dicho de Alberto Carrasquilla, quien en su declaración testimonial, con pleno conocimiento de causa en lo técnico y lo fáctico, indagado acerca de si el modelo de valoración para asignarle un valor al tercer canal y el modelo de valoración aplicado para el valor de las prórrogas de RCN y Caracol son modelos idénticos en sus supuestos y variables, contestó: “Idénticos, es más en estricto sentido se tiene que leer de la siguiente manera, hay una pauta que es flujo esperado, tenía sus grados de incertidumbre, pero es una sola pauta y hay una distribución del mercado que en el comienzo del período regulatorio era de 50-50 entre los dos canales que renovaron sus licencias; entra el tercer canal y ese tercer canal empieza con una proporción pequeña, no empieza con la tercera parte desde el día uno, pero los flujos de gastos, los costos de operar así como los gastos de inversión tienen un criterio único, el tercer canal por ejemplo tenía que entrar con unas inversiones mucho más altas que los otros dos, en la medida en que los otros dos habían hecho la inversión en el período regulatorio anterior … pero desde el punto de vista conceptual es idéntico en la medida en que se hace un modelo en el cual se piensa en un flujo de ingresos y unas inversiones.
(…) … hay unas diferencias en los costos de empezar a operar, los unos ya estas (sic) operando, el otro tiene que empezar a operar, al empezar a operar los modelos identificaba ( sic) claramente, tiene que comprar estos bienes de capital, tiene que hacer estas inversiones, por puro requisito regulatorio, la lógica del negocio exigía unas inversiones, por lo tanto de su flujo de ingreso se deducirían esas inversiones para calcular las tasas de rentabilidad, pero las tasas de rentabilidad implícita, las TIR por decirlo de alguna manera, son idénticas en los tres, ahora el valor de la licencia era mucho menor porque se restaba mucho más, precisamente porque entraban desde cero”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Esta explicación se acompasa plenamente con la opinión expresada por Enrique Villota en el concepto fechado el 15 de agosto de 2015, en el que manifestó que “ …la estimación del precio de las prórrogas de las licencias actuales y el precio de la licencia del tercer canal, se realizan con base en el mismo modelo financiero pero con supuestos y consideraciones diferentes”, y en el cual señala “los principales supuestos que generaron diferencias entre la valoración de la prórroga de los canales incumbentes y la valoración de la licencia del tercer canal efectuadas por los expertos financieros”, que ubica en factores como la diferente participación en el mercado asignada a los Canales Incumbentes y al tercer canal, teniendo en cuenta “la fecha de entrada en operación y el tiempo de la concesión”, con el impacto que ello tiene en materia de los flujos de caja esperados; la diferencia del costo en la “parrilla mínima” estimada para los Canales Incumbentes y para el tercer canal; y los costos de inversión y de operación, que son menores para los Canales Incumbentes por el hecho de que ya cuentan con una red establecida, mientras que son más altos para quien apenas ingresa al mercado sin contar con dicha red. 6.4.
Las conclusiones del Tribunal sobre el petitum de la demanda de reconvención Las consideraciones sustanciales y probatorias que se han expuesto en este aparte del fallo, que guardan relación, como se ha dicho y verificado, con las cuestiones abordadas para resolver sobre las pretensiones de la demanda principal presentada por la Convocante, son suficientes para definir la orientación decisoria relativa a lo planteado en la demanda de reconvención propuesta por la Sociedad Convocada, la cual, en esencia, prescindiendo por el momento de la mención separada de las pretensiones incoadas, se ubica en la aspiración de que se declare la existencia de un pago excesivo por parte de los Canales Incumbentes a la ANTV, hipótesis que claramente, como se verá, no tiene vocación de prosperidad.
No tiene discusión que la condena impuesta a los Canales Incumbentes en los Laudos de noviembre 7 de 2012, por valor de $32.362.739.667 en cada caso, corresponde al monto dispuesto por el juez arbitral para el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del respectivo Contrato, al haber concluido que con ocasión de la no entrada en operación del tercer canal, se causó un desequilibrio respecto del cual se cumplían los requisitos para abrir paso a dicho restablecimiento, con el ámbito TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación temporal allí especificado –período 1º de julio de 2010 a 31 de diciembre de 2012–.
Recuérdese lo pertinente de la parte resolutiva del citado laudo: 530. Segundo.- Declarar que la no entrada en operación de un tercer canal de televisión abierta nacional el primero (1°) de julio de dos mil diez (2010) causó un desequilibrio en la ecuación económica y financiera del contrato a que se refiere la resolución anterior, ecuación que debe ser restablecida en favor de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV.
En consecuencia, prosperan las Pretensiones Segunda y Tercera PRINCIPALES GENERALES. 531. Tercero.- Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. a pagar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, CNTV, la suma de treinta y dos mil trescientos sesenta y siete millones setecientos treinta y nueve mil seiscientos sesenta y siete pesos ($32.362.739.667), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral.
A partir del vencimiento de este término, esa suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta que sea legalmente procedente. En consecuencia, prospera la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL GENERAL. Es igualmente incontrastable que el desequilibrio reconocido en los Laudos de noviembre 7 de 2012 tiene origen, según se lee en las providencias, en “…que se rompió la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de concertar la Prórroga del Contrato de Concesión (…)” (numeral 276 del fallo), referente nítidamente distinto e independiente de aquel caracterizado por lo que esperaba recibir la ANTV como precio de la concesión del tercer canal.
Se dijo en laudo: “336. Al no entrar el tercer canal en operación, los dos (2) canales que obtuvieron la Prórroga de su Contrato de Concesión por diez años más, a partir de enero 9 de 2009, siguieron operando y explotando la televisión privada de cobertura nacional pagando por tal Concesión un precio que se fijó con base en tres operadores y no en dos como finalmente ha ocurrido y, por consiguiente, el precio que recibió la CNTV como contraprestación por la concesión de la licencia de operación y explotación de un canal de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación televisión nacional privada abierta, no es igual o equivalente a eso que dio, pues como resultado de la valoración del precio lo que esperaba recibir de los dos canales incumbentes fue previsto en un contexto de mercado en el cual intervendrían tres canales, los dos Concesionarios actuales y un tercer canal y bajo ese escenario se realizó la valoración del precio.
Entonces los Concesionarios han ejecutado la prórroga pagando cada uno un precio menor al que corresponde a los presupuestos económicos y al contexto de mercado dentro de los que fue estructurado el precio originalmente acordado. Tampoco admite controversia que los Laudos de 7 de noviembre de 2012 constituyen una decisión judicial, con fuerza de cosa juzgada en los términos y con el alcance que de ellos dimana, por manera que emerge incontrastable la consecuencia según la cual el pago de las condenas impuestas en los referidos laudos no es nada distinto que el cumplimiento de la obligación emanada de esa decisión judicial vinculante, lo que, por sí solo, sin que proceda ninguna consideración adicional, comporta la imposibilidad de calificación de pago excesivo pregonada en la pretensión séptima de la demanda de reconvención, corriendo igual suerte desestimatoria las aspiraciones consecuenciales relativas a la restitución que allí se solicita del presunto excedente –que no existe– (pretensión octava), a la aplicación del mecanismo de indexación de dicho monto (pretensión novena) y a la causación de intereses sobre la misma cuantía (pretensión décima).
Aún a riesgo de innecesaria reiteración, es conveniente recordar que el Tribunal, al estudiar la excepción que con el componente de “cosa juzgada” propuso la ANTV frente a la demanda de reconvención, advirtió con claridad la no prosperidad de tal medio defensivo, por razón de estar las pretensiones económicas de la reconviniente estructuradas a partir del hecho mismo del pago –que califica de excesivo–, hecho posterior al Laudo de noviembre 7 de 2012 que, por la sola circunstancia de ser posterior, no pudo ser objeto, como tal, de consideración en esa providencia, al tiempo que se puntualizó que tal conclusión no significaba, de manera alguna, que en el estudio de las pretensiones de la demanda de reconvención este Tribunal no tomara en consideración, como en efecto lo ha hecho, el alcance firme y vinculante de la condena impuesta a los Concesionarios en los referidos Laudos de noviembre 7 de 2012, con la fuerza de cosa juzgada propia de las decisiones de esta estirpe.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Entonces, como ya lo puso de presente el Tribunal, una cosa es la no configuración, por el elemental razonamiento anotado, de la excepción de cosa juzgada alegada por la ANTV, y otra, ciertamente distinta, la fuerza de cosa juzgada que, como decisión judicial, se predica de los Laudos de noviembre 7 de 2102, lo cual, en la arista particular del litigio que en este aparte se examina, dada la indiscutible relación directa existente entre la condena impuesta en las mencionadas providencias y el pago efectuado con ocasión de dicha condena, desemboca en la desestimación ya anunciada, sin que sea necesario efectuar consideración adicional alguna, de la pretensión séptima –y sus consecuenciales octava a décima– de la demanda de reconvención. De otra parte, de cara a la decisión sobre las pretensiones primera y segunda de la misma demanda de reconvención, es claro para el Tribunal que como en el proceso quedó establecido que para determinar el valor de la prórroga de los Canales Incumbentes, por un lado, y el precio de la concesión del tercer canal, por el otro, se utilizó el mismo modelo financiero, pero con supuestos y variables diferentes, no se abren paso tales peticiones, que promueven una asimilación plena, para las dos valoraciones, en cuanto a todos esos conceptos.
Las explicaciones técnicas suministradas a este respecto, tanto por la vía de la experticia de parte rendida por el ingeniero Enrique Villota, como a través de la declaración testimonial del doctor Alberto Carrasquilla, en los términos en que fueron ya reseñadas en fragmentos anteriores de este mismo acápite de la providencia, son inequívocas sobre el particular.
No prosperarán, en consecuencia, las pretensiones primera y segunda de la demanda de reconvención. Entiende el Tribunal, en el contexto íntegro del petitum de la citada demanda de reconvención, que no pueden reconocerse las pretensiones quinta y sexta, en tanto que se refieren al pago efectuado por los Canales Incumbentes “por la no entrada del nuevo operador de televisión privada”, aludiéndose al monto cancelado en virtud de la condena impuesta en los Laudos de noviembre 7 de 2012, pero sin identificar el concepto específico que lo origina y le sirve de causa, cual es el restablecimiento del equilibrio financiero del Contrato que en esas providencias se encontró roto para el período allá examinado.
Abstracción hecha de la literalidad de tales peticiones, es evidente que en el contexto de lo alegado por la Convocada, el pago efectuado por la condena impuesta en cada Laudo de noviembre 7 de 2012, que es a lo que se refieren las aludidas pretensiones, no responde, escuetamente, a la no entrada en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación operación del tercer canal, sino al restablecimiento del equilibrio contractual quebrantado por ese hecho.
Entonces, las mencionadas pretensiones quinta y sexta no prosperarán. Por último, en cuanto a las pretensiones tercera y cuarta de la demanda de reconvención, un par de apreciaciones estima oportuno hacer el Tribunal, en el sentido de anotar: i) que ellas deben considerase, prevalentemente, en el contexto integral del petitum del que forman parte, más que vistas en forma por entero individualizada y aislada, y ii) que es sabido que la admisibilidad intrínseca de una pretensión supone y exige que ella refleje la existencia en cabeza del demandante de un interés jurídico actual, propiamente tal, en la declaración que persigue, merecedora de protección jurídica con un pronunciamiento de mérito, a lo que se refiere la jurisprudencia142 cuando expresa que “…la acción declarativa, para que sea procedente, requiere ante todo que el demandante tenga un interés jurídico actual en la pronta verificación judicial de su derecho, lo cual se realiza generalmente mediante la presencia simultánea de tres condiciones, a saber: a) que la incertidumbre respecto de la situación jurídica del actor sea de tal naturaleza que suscite temores reales acerca de la seguridad de aquella (…); b) que la sentencia de declaración sea la única necesaria y adecuada para evitar el peligro de incertidumbre en el derecho del actor (…); y c) que no sea factible entablar acciones distintas que se opongan a ella.
De ahí que la acción de declaración sea considerada en el derecho procesal, por lo regular, como un recurso excepcional y subsidiario”. Bajo estos parámetros de consideración, observa el Tribunal, por un lado, que las aludidas pretensiones tercera y cuarta, miradas aisladamente, en puridad no participan del perfil exigido para su admisibilidad intrínseca en cuanto no reflejan la presencia de un interés jurídico actual, propiamente tal, en la declaración impetrada por la reconviniente, lo que conduce, así tratadas, a su desestimación; y por el otro, que si se las trata, como es lógico y razonable hacerlo, en el contexto íntegro del petitorio, dado que se trata de una secuencia argumentativa completa de la que ellas forman parte, secuencia en la que están llamadas a fracasar tanto las pretensiones que la preceden, como las que le siguen, igual suerte desestimatoria debe predicarse de ellas.
Así las cosas, las referidas pretensiones tercera y cuarta no prosperarán. 142 Cfr. G.J, T. XLIII 759. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación
7. EL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE EXCEPCIONES A esta altura del análisis, anunciadas –como están– las conclusiones del Tribunal respecto de las pretensiones formuladas tanto en la demanda principal como en la de reconvención, corresponde hacer el pronunciamiento relativo a las excepciones propuestas en las respectivas contestaciones de aquellas demandas.
Para el efecto, el Tribunal estima pertinente anotar que tiene sentido no perder de vista la aplicación de conocidas pautas de estirpe procesal que apuntan a señalar que cuando el operador judicial se ubica en un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral143, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual “Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.
Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ). Sobre este punto dice la Corte: ‘El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)’ (XLVII, 616)”.
Incluso, en la misma línea de argumentación, cuando en la estructuración de la defensa se formula a manera de excepción lo que en verdad corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ésta no está llamada a tener éxito, es la desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, más que la prosperidad del medio exceptivo propuesto.
En este orden de ideas, ha de tenerse en cuenta que en este Laudo ya se consideraron de manera expresa, porque era imperativo hacerlo por adelantado, las excepciones vinculadas a la competencia del Tribunal y a la institución de la cosa juzgada, tanto las propuestas por la Sociedad Convocada respecto de la demanda principal, como las formuladas por la Convocante en relación con la demanda de 143 Pueden citarse, como mera ilustración, los Laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO y otros vs DISPAC), mayo 16 de 2013 (caso CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA vs BAVARIA), y septiembre 25 de 2014 (caso GRUPO PEGASUS vs NEW GLOBAL ENERGY).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación reconvención. En las primeras están comprendidas las planteadas bajo la denominación de “falta de jurisdicción y/o competencia”, “ausencia de causa” y “cosa juzgada”; en las segundas, la invocada con el rótulo de “cosa juzgada – falta de competencia”.
Por lo demás, como habrán de desestimarse todas las pretensiones –principales y subsidiarias– incoadas por la ANTV en la demanda principal, no hay lugar, conforme a la pauta de procedimiento anunciada al comienzo de este acápite, a la estimación de mérito de los medios defensivos propuestos, con independencia de que ellos carecieren de virtualidad persuasiva, o de que tuvieren perfil para su admisión, por constituir en realidad requisitos para la prosperidad de lo pedido.
Con este entendimiento se desestimarán las restantes excepciones propuestas por la Sociedad Convocada, vale decir, “falta de derecho del demandante”, “pago”, “culpa de la víctima”, “venir contra acto propio”, “contratante incumplido”, “compensación”, “inexistencia de responsabilidad de la convocada”, “prescripción y/o caducidad”, “incumplimiento de la obligación de la convocante de mitigar el supuesto daño”, “inexistencia de la obligación de indemnizar”, “nulidad relativa” y la denominada “genérica”.
E igual ocurre en la esfera de la demanda de reconvención, en la medida en que no prosperarán las pretensiones impetradas, conduciendo a la no necesidad de estimación de los restantes medios defensivos formulados por la ANTV, de nuevo dejando de lado consideraciones relativas a su poder persuasivo. Allí se comprenden las excepciones propuestas bajo la denominación de “inexistencia de identidad de causa – imposibilidad de compensar”, “ausencia de identidad entre los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la valoración de la concesión del tercer canal y los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la prórroga del contrato de concesión – valores financieramente no conmutables”, “pago de lo debido” y la genérica.
8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA OPOSICIÓN DE LA ANTV EN RELACIÓN CON LA EXHIBICIÓN DE ALGUNOS DOCUMENTOS Corresponde al Tribunal, en los términos del artículo 267 del Código General de Proceso, apreciar los motivos de la oposición manifestada durante el trámite por la ANTV respecto de la exhibición de algunos de los documentos comprendidos en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación solicitud de la prueba que oportunamente formuló la Sociedad Convocada, para lo cual comenzará por hacer el respectivo recuento instrumental.
En efecto, la Convocada solicitó, tanto en la contestación de la demanda principal como en su propia demanda de reconvención, la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en cabeza de la ANTV, con el alcance y para los efectos indicados en los respectivos escritos recién mencionados. Entre los documentos cuya exhibición se solicitó, se refirió a “en general todos aquellos que llevaron a determinar el valor de la prórroga del Contrato de Concesión”.
El Tribunal, en el auto que abrió el proceso a pruebas, en relación con la referida inspección judicial con exhibición de documentos dispuso, en los términos del artículo 236 del Código General del Proceso, posponer la decisión sobre el medio demostrativo así solicitado hasta que la ANTV contestara el Oficio número 003 que, conforme a otra prueba decretada en su momento, le requería la remisión de variada información relativa al contrato y a otros aspectos.
Conocida la respuesta de la ANTV al Oficio en cuestión, el Tribunal, en los términos del Auto No. 28 de 20 de junio de 2016, decretó la inspección judicial a que se ha hecho alusión, con indicación, de manera general, de los documentos objeto de exhibición, incluida la relacionada con el modelo financiero utilizado para la determinación del precio de la prórroga de la concesión formalizada entre la Convocante y la Convocada.
En la misma audiencia, una vez proferida la providencia mencionada, y en directa alusión a la inspección judicial decretada, el apoderado de la ANTV manifestó “que dicha entidad no tiene objeciones, salvo lo relativo al modelo mismo por cuanto existe limitación para su revelación por la cláusula de confidencialidad que existe respecto del mismo y, además porque no resulta pertinente tal revelación porque la diferencia entre las partes no tiene que ver con las variables del modelo, salvo la de repartición del mercado en porcentajes de 50% y 50% o del 33%, 33% y 33%.
Tales objeciones serán oportunamente planteadas en la diligencia para resolución del Tribunal”. Previamente, con ocasión del intento que hicieron las partes por identificar y aportar de común acuerdo, con base en los documentos que la ANTV ponía a disposición de la Sociedad Convocada, los que formarían parte del expediente, la peticionaria de la prueba se pronunció sobre la documentación que, desde su perspectiva, echaba de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación menos, incluida “toda la información solicitada en relación con el Modelo financiero (…)”–memorial de mayo 10 de 2016–, frente a lo cual la ANTV manifestó que “Sobre la información relacionada con los modelos financieros reiteramos que la misma goza de reserva legal y, además, manifestamos que no resulta pertinente ni necesaria para resolver la Litis del proceso en la medida que ni las pretensiones propuestas por las partes ni las excepciones dependen de los supuestos de parametrización del modelo (…)”144 (Lo destacado corresponde al texto original).
Iniciada la diligencia de inspección, y rememorada por la Secretaría la relación de los documentos objeto de exhibición, la ANTV, por conducto de su apoderado, expuso algunas consideraciones generales acerca de la prueba cuya práctica se iniciaba, incluida la siguiente según se lee en la correspondiente acta: “En cuanto a la confidencialidad del modelo de valoración señaló que la misma tiene origen además de la Ley en el contrato con las bancas de inversión. (…) Por su parte la Ley 1508 de 12, Ley de APPs, recogiendo una tendencia mundial, señala que el modelo de valoración de las concesiones es reservado (artículo 11).
En todo caso, para la época de la licitación que no se adjudicó estaba vigente la Ley 80 de 1993, y en el Decreto 2474 de 2008 también establecía la reserva legal de los modelos de valoración. En esa medida reitera su oposición a la exhibición del modelo de valoración ya señalada en la audiencia anterior”. Durante la práctica de la exhibición, en la que la ANTV hizo su pronunciamiento específico sobre cada una de las categorías documentales objeto de la diligencia, la Convocante insistió en la anunciada oposición, materializada respecto de los documentos indicados en los numerales 3, 5 (i), 6 y 8 de la relación con base en la cual se desarrolló la referida actuación, específicamente en lo relativo a documentos contentivos de información atinente a la fijación de los precios, tanto de la prórroga de la concesión como la de la concesión del tercer canal; en lo demás, se hizo la exhibición correspondiente.
El Tribunal decidió, entonces, suspender la diligencia en el estado en que se encontraba, concediendo plazo simultáneo, a la Convocada para que examinara la documentación exhibida que quedó a su disposición, y señalara la que debía incorporarse al expediente, y a la ANTV para que, respecto de los puntos en que manifestó oposición, señalara “de manera específica el alcance de la misma, es decir, si comprende todos, algunos o alguno de los tópicos indicados en cada 144 Memorial de fecha 17 de mayo de 2016 de la ANTV que obra a folio 501 del Cuaderno Principal número
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación punto”, con el requerimiento de que, si hubiera no comprendidos en la oposición, los remitiera al proceso.
Mediante memorial radicado el 18 de julio de 2016, el apoderado de la ANTV manifestó que efectuada la revisión pertinente por el área competente de su representada, esa Entidad concluyó que toda la documentación en su poder de que tratan los referidos numerales 3, 5 (i), 6 y 8 del acta de la diligencia iniciada el 22 de junio de 2016 quedaba comprendida en la oposición manifestada, por las razones aducidas en las oportunidades reseñadas, que de nuevo reitera en el referido memorial.
Se lee en dicho memorial: “(…) me dirijo al Tribunal para informar que, de acuerdo con lo solicitado por el Tribunal en el Acta No. 22, los técnicos financieros y económicos de la ANTV que conocen el área económica de la entidad llevaron a cabo la revisión de los documentos relacionados en los numerales 3, 5 (i), 6, 8 del Acta No. 21 del Tribunal sobre los cuales la entidad presentó oposición en la audiencia de inspección o exhibición de documentos y concluyeron que todos esos documentos tienen carácter confidencial y que ninguno de sus apartes puede ser objeto de revelación ya que cualquier divulgación que se haga sobre los aspectos de los mismos podrían comprometer de manera directa o por sencilla deducción la confidencialidad de los modelos financieros relacionados con los mismos”.
Los documentos a que aluden los numerales mencionados, objeto de la oposición, fueron los siguientes: “3. Conclusión final y definitiva del Informe de la Universidad Nacional, recomendaciones realizadas por la Universidad Nacional a la ANTV; Valor sugerido y/o propuesto por la Universidad Nacional para el tercer canal y, en general, toda la información relacionada con el estudio realizado, incluidas todas las constancias o actas de reuniones efectuadas con ocasión del mismo.
(…) 5. (…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación (i) Sobre estudios y labores realizadas para la licitación de un tercer canal después del año 2012.
(…) 6. Estudios realizados por la ANTV para determinar el valor de la licencia para el nuevo operador de televisión privada o tercer canal. (…) 8. Información relacionada con el modelo financiero realizado por UNION TEMPORAL VALORACIÓN CONCESIÓN TV ABIERTA y UNIÓN TEMPORAL CORREVAL – CGI en diciembre de 2008”. En este estado del análisis, el Tribunal, por considerar que es el orden lógico de abordar la cuestión que ahora ocupa la atención, considerará inicialmente el motivo de oposición asociado a la falta de pertinencia, por manera que sólo si tal argumento no fuera de recibo, tendría sentido el pronunciamiento asociado a lo que desde la perspectiva de existir reserva –legal y contractual– se invoca también en respaldo de la anotada conducta procesal.
Tomando como referencia, como ya se dijo, que la oposición gira alrededor, esencialmente, de la exhibición de documentos atinentes al modelo financiero utilizado para la fijación del precio de la prórroga a cargo de los Canales Incumbentes y del precio de la concesión que se otorgaría para el tercer canal, y, en general, a los estudios adicionales siempre en lo relativo, específicamente, a la fijación de los precios referidos, las siguientes son las reflexiones del Tribunal, basadas todas en elementos ya reseñados en el estudio de fondo de las cuestiones debatidas en este proceso: • Las pretensiones principales de la demanda de la ANTV giran en torno a la configuración de desequilibrio económico del Contrato de Concesión, que se hace consistir en el menor precio pagado por el Concesionario a la Convocante durante la prórroga formalizada para el período comprendido entre el 11 de enero de 2009 y el 10 de enero de 2019, que fue establecido y determinado para un escenario de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación entrada en operación del tercer canal a partir del 1° de julio de 2010, hecho que no ha ocurrido.
Ya se ha puesto de presente que al decir de la Convocante, cuando describe el “EXTRACTO DE LA CONTROVERSIA”, “…la no entrada en operación del tercer canal en la oportunidad en que las partes del Contrato de Concesión expresamente previeron que ello ocurriría, ha dado lugar a la explotación de la respectiva concesión por parte del Concesionario en condiciones de mercado diferentes de las supuestas al suscribir la prórroga del Contrato de concesión, que al ser más favorables en términos de competencia han generado una ruptura del equilibrio económico contractual, o en todo caso, un enriquecimiento sin causa para el Concesionario, que afecta y afectará a la entidad concedente (hoy la ANTV por ministerio del artículo 21 de la Ley 1507 de 2012) mientras la explotación del servicio concedido continúe sin la concurrencia del tercer canal”. • Por su lado, las pretensiones de la demanda de reconvención propuesta por la Convocada se orientan a la declaración de pago en exceso a la ANTV, que se configuraría por el hecho de haber ella recibido ya, de manos de los Canales Incumbentes, con ocasión de la condena que les fue impuesta en los tantas veces citados Laudos arbitrales de noviembre 7 de 2012, una suma de dinero superior a la que tenía previsto recibir por la concesión de la operación del tercer canal.
También se ha señalado que la Convocada, demandante en reconvención, al describir el “EXTRACTO DE LA CONTROVERSIA”, afirma: “Teniendo en cuenta la suma determinada por el auditor de mercado de pauta, y aplicándole la tabla establecida por la propia CNTV, obtenemos que el valor de la licencia para el nuevo operador de televisión privada sería de $38.635’000.000.
Es decir, la propia CNTV esperaba obtener como valor de la licencia del tercer canal la suma de $38.635’000.000. Por consiguiente, la CNTV había establecido no solo la forma en que se establecería el valor de la licencia del tercer canal, sino además determinó el valor que esperaba obtener de ese nuevo operador de televisión privada. Al margen que la entrada en operación del tercer canal no ha acontecido por culpa de la ANTV (antes CNTV), lo cierto es que cada uno de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Concesionarios (Caracol y RCN) ha pagado a la ANTV (antes CNTV) la suma de $28.940’000.000 a precios constantes de 2008, por la no entrada en operación de ese nuevo operador de televisión privada.
Es decir, la CNTV (hoy la ANTV) en total ha recibido la suma de $57.880’000.000 en pesos constantes de 2008 por la no entrada del tercer canal. Teniendo en cuenta que la CNTV (hoy la ANTV) esperaba obtener por la licencia del tercer canal $38.635’000.000, y en realidad ha recibido $57.880’000.000 por parte de Caracol y RCN, tenemos entonces que a la fecha la ANTV ha recibido un mayor valor por concepto del valor de la licencia del tercer canal, de lo que ella misma esperaba, según sus propios cálculos, supuestos, metodología y Modelos.
Como Caracol y RCN han pagado más de lo que la propia CNTV (hoy la ANTV) esperaba recibir, debe restituirse a cada concesionario lo pagado en exceso, debidamente actualizado desde el 2008 y hasta que el Concesionario pagó el exceso, y además con intereses comerciales desde el pago en exceso y hasta el reintegro efectivo, o hasta la fecha del laudo”. • Con ocasión del estudio efectuado de cara a las pretensiones de ambas demandas –principal y de reconvención–, aprecia el Tribunal que los contenidos del referido modelo financiero propiamente tal, y sus insumos, no son necesarios, ni incidentes en general para las cuestiones sustanciales que se debían resolver, pues tales pretensiones –unas y otras– se estructuran sobre la base de datos de otro perfil, ya disponibles en el plenario.
Así, en el ámbito de la demanda principal, la información requerida habría de versar sobre el precio de la prórroga del Contrato de Concesión –el inicial y el final, después del ajuste efectuado según el mecanismo pactado–, precio concebido bajo el supuesto de la entrada en operación del tercer canal el 1º de julio de 2010, y acerca del precio hipotético para el escenario de sólo dos canales en operación, establecido el mismo.
El diferencial constituiría, en la línea de argumentación propuesta en la demanda principal, el menor valor recibido por la ANTV, o, vista la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación otra cara de la moneda, el menor valor pagado por el Concesionario, configurador del desequilibrio reclamado.
Y en la esfera de la demanda de reconvención, los datos requeridos apuntarían al cotejo del precio que esperaba recibir la ANTV del concesionario del tercer canal que habría de entrar en operación en julio 1° de 2010, con los valores recibidos de los Canales Incumbentes por la no entrada de ese tercer canal, según las condenas impuestas en los Laudos de noviembre 7 de 2012. • En el anterior orden de ideas, se advierte que los propios documentos contractuales –comenzando por la cláusula séptima del Contrato– y las experticias de parte presentadas por las partes al proceso –elaboradas por los expertos Juan Daniel Oviedo, Mauricio López y Enrique Villota–, informan sobre las variables numéricas involucradas en el examen de las pretensiones de las dos demandas – principal y de reconvención–, sin que para resolver sobre ellas, en un escenario hipotético de condena en una y otra –que no se da–, fuese necesario tener que acudir al modelo como tal.
Al amparo de estas consideraciones, estima el Tribunal que encuentra justificación la oposición esgrimida por la ANTV, suficiente para desestimar la procedencia de aplicación de los efectos probatorios adversos previstos en el mencionado artículo 267 del Código General del Proceso, sin que, por lo demás, resulte necesario acometer el examen de las demás aristas invocadas en la formulación contestataria planteada por la Convocante en este tópico específico del trámite.
9. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Tanto la Convocante como la Convocada incluyeron en sus respectivas demandas – principal y de reconvención–, como requisito para su admisión, juramento estimatorio respecto de las pretensiones económicas que cada una de ellas reclama. Es así como en la demanda principal de la ANTV se dijo lo siguiente sobre esta materia: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación “ESCENARIO I: IMPACTO POR LA ENTRADA DEL TERCER CANAL EN 2015 CONCEPTO VALOR Impacto por ajuste del precio final de la prórroga del Contrato de Concesión En pesos de 2008 $21.971 millones de pesos Actualizado a 30 de abril de 2014 $25.540 millones de pesos Impacto por ajuste del precio final de la prórroga del Contrato de Concesión y otros supuestos En pesos de 2008 $25.583 millones de pesos Actualizado a 30 de abril de 2014 $30.901 millones de pesos ESCENARIO II: IMPACTO POR LA ENTRADA DEL TERCER CANAL EN 2016 CONCEPTO VALOR Impacto por ajuste del precio final de la prórroga del Contrato de Concesión En pesos de 2008 $31.761 millones de pesos Actualizado a 30 de abril de 2014 $36.920 millones de pesos Impacto por ajuste del precio final de la prórroga del Contrato de Concesión y otros supuestos En pesos de 2008 $36.704 millones de pesos Actualizado a 30 de abril de 2014 $42.665 millones de pesos” Por su parte, la Sociedad Convocada manifestó lo siguiente en su demanda de reconvención al efectuar el citado juramento: “De conformidad con la ley, bajo juramento se estima la cuantía del presente proceso en la suma de $9.622’500.000 que equivale al mayor valor cobrado y/o recibido por la ANTV (antes CNTV) por concepto de la no entrada en operación de un nuevo operador de televisión privada, también denominado como ‘tercer canal’; lo anterior, sin perjuicio de la solicitud de indexación e indemnización de perjuicios, así como lo que resuelva el Tribunal”.
Ambos juramentos fueron objetados en la oportunidad legal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación El que corresponde a la demanda principal de la ANTV por cuanto, a juicio de la Convocada, “dicha estimación carece de sustento alguno, así como de justificación para llegar a la cifra estimada, limitándose el demandante a dar unas cifras sin determinar la razón de su afirmación, y por consiguiente resultando excesiva la estimación que realiza en el capítulo ‘VI.
JURAMENTO ESTIMATORIO Y CUANTÍA DEL PROCESO’ del escrito de demanda”. También expresó otras razones que aparecen en su escrito de contestación145 y solicitó tener como pruebas de la objeción las mismas pruebas solicitadas con su escrito. Por su parte, el de la Convocada fue objetado por la ANTV aduciendo que “(i) La cuantía se obtuvo a partir de una operación que no es financiera ni económicamente viable y (ii) La cuantía recae sobre sumas de dinero que fueron pagadas a raíz de un fallo judicial y que por ende tienen carácter de cosa juzgada”, con las justificaciones y explicaciones que aparecen en su escrito146.
Tiene presente el Tribunal que los juramentos estimatorios antes referidos y sus correspondientes oposiciones u objeciones fueron efectuados al amparo del artículo 206 del Código General del Proceso, norma vigente desde el 12 de julio de 2012147, teniendo en cuenta la época de presentación de la demanda principal de este litigio – 30 de mayo 2014–.
Durante el curso del presente trámite ese artículo 206 del Código General del Proceso fue modificado parcialmente por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, modificación que al tenor de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887148, prevalece sobre la norma anterior desde el momento en que empezó a regir, es decir, desde el 26 de diciembre de 2014 y, como consecuencia de ello, resulta aplicable al momento de proferir la presente decisión. 145 Folios 156 a 183 del Cuaderno Principal número 1. 146 Folios 229 a 254 del Cuaderno Principal número 1. 147 Conforme con lo señalado en el numeral 1º del artículo 627 de dicho Estatuto Procesal. 148 Modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, así: "Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Conviene anotar, en todo caso, que esta última regulación en cierta forma recogió lo que había señalado la Corte Constitucional en su sentencia C-157 de 2013, mediante la cual declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, en el sentido de que la sanción por falta de demostración de los perjuicios que conduce a la negación de las pretensiones no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte y haya ocurrido a pesar de su obrar diligente.
En los siguientes términos se pronunció la Corte Constitucional sobre este asunto: “ (…) La Corte ratificó que el Legislador goza de una amplia libertad de configuración en materia de procedimientos; recordó los límites a los que está sujeta esta libertad; admitió que dentro de estos límites, el legislador puede imponer a la partes cargas para ejercer sus derechos y acceder a la administración de justicia; analizó, a partir de escenarios hipotéticos, las posibles causas de que se profiera una decisión que niegue las pretensiones por no haberse demostrado los perjuicios.
En el análisis precedente, encontró que existe un escenario hipotético, relativo a una interpretación posible de la norma en el cual se podría sancionar a la parte pese a que su obrar haya sido diligente, cuando la decisión de negar las pretensiones obedece a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado, lo cual resulta desproporcionado.
Estima la Corte que, pese a esta circunstancia, la norma no resulta desproporcionada en los restantes escenarios hipotéticos, por lo cual optó por proferir una decisión de exequibilidad condicionada. Al aplicar los parámetros dados la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso”149.
El texto integrado del artículo 206 del Código General del Proceso quedó, entones, con el siguiente tenor: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan 149 Corte Constitucional. Sentencia C-157 de marzo 21 de 2013.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Esta norma también fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-067 de 2016, en la cual resolvió “declarar EXEQUIBLE la expresión ‘la diferencia entre la cantidad estimada y la cantidad probada’, contenida en el inciso 4º del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, tal como fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, por los cargos analizados en la sentencia”.
En dicha sentencia indicó la Corte que el único propósito del legislador con este artículo era modificar la destinación del dinero resultado de las sanciones y no el método para el cálculo de la sanción, que simplemente fue precisado en su expresión literal. Así las cosas, consideradas en abstracto, son dos las hipótesis en las cuales es posible aplicar alguna sanción: por un lado, la sobreestimación de las pretensiones, con una sanción del 10%, y por otro lado, la falta de prueba del daño como tal, con una sanción del 5%, conforme a los referentes de cuantificación contemplados en la disposición que se examina.
Hipótesis diferente se presenta cuando la decisión absuelve al demandado en circunstancias distintas a las mencionadas, como por ejemplo la inexistencia misma TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación de la obligación que se reclama, no comprendida, con ese talante, en las previstas en la norma en cuestión. Y lo cierto es que en el asunto sub-lite no han de prosperar las pretensiones económicas incoadas por las partes, por las razones expresadas en su momento sobre cada una de ellas, que apuntan a la no configuración sustancial del derecho que reclaman, y sin que tenga lugar un escenario de actuar negligente o temerario de las mismas, por todo lo cual no procede la imposición de la sanción contemplada por la ley procesal.
CAPÍTULO TERCERO: COSTAS Conforme con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en el presente asunto, bien por remisión de la Ley 1563 de 2012, o bien por lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a decidir sobre las costas en el presente trámite.
Para el efecto debe tenerse en cuenta que en el citado artículo 365 del Código General del Proceso se incluye como referente inicial para la definición del tema que “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…)”, advirtiéndose que la objetividad de ese mandato se morigera en el numeral 5 ibídem, por cuya virtud, “En caso de que prospere parcialmente la demanda el Juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial expresando los fundamentos de su decisión”.
La norma en cita, entonces, a la vez que consagra criterios rectores de perfil objetivo para la decisión en materia de costas, deja un margen de apreciación al operador judicial cuando enfrenta hipótesis especiales, como la recién mencionada de prosperidad parcial de la demanda, en la que está habilitado para “abstenerse de condenar” o “pronunciar condena parcial” según los supuestos de la situación procesal y conforme al arbitrio iudis.
Y conviene considerar que las costas, al decir de la doctrina, “…son la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón y comprenden, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que el ganancioso efectuó, a quien le deben ser reintegradas, concepto que parte de la base que quien perdió no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación tenía la razón y por eso obligó a la otra a afrontar una serie de gastos que no resulta equitativo que ella asuma”150.
La aplicación del anterior contexto normativo al asunto sub-lite debe considerar las particularidades relativas a la situación que en este caso se presenta, en cuanto el proceso, considerado integralmente, se tramitó con ocasión de dos demandas, la principal y la de reconvención, en relación con las cuales los respectivos demandantes resultaron vencidos –en la terminología del reseñado artículo 365–, al tiempo que los respectivos demandados resultaron favorecidos con la correspondiente decisión, todo lo cual conduce al Tribunal, en el marco de consideración integral del trámite desarrollado y sus propias características, a abstenerse de condenar por el concepto de costas que se examina, sin perder de vista, además, que se está en el contexto de un proceso arbitral, en el cual el monto de la partida de costas constituido por los honorarios y gastos del mismo no se determina, por razón de la regla aplicable en esta clase de trámite, en forma separada ni acumulable en función de cada una de las referidas demandas.
Así se dirá en la parte resolutiva. CAPÍTULO CUARTO: PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias surgidas entre AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, por una parte, y CARACOL TELEVISIÓN S.A., por la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero: Declarar que no prospera la excepción de “Falta de jurisdicción y/o competencia del Tribunal” formulada por CARACOL TELEVISIÓN S.A. respecto del “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” de la demanda presentada por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, en los términos indicados en la parte motiva. 150 López Blanco, Hernán Fabio.
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Ed. ABC, Bogotá, Parte general, 5a. Ed. p. 773. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación Segundo: Declarar que no prosperan las excepciones de “Ausencia de causa” y “Cosa Juzgada” formuladas por CARACOL TELEVISIÓN S.A., en los términos indicados en la parte motiva.
Tercero: Declarar que no prospera la excepción de “COSA JUZGADA – FALTA DE COMPETENCIA” formulada por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, en los términos indicados en la parte motiva. Cuarto: Negar todas las pretensiones de la demanda principal presentada por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, en los términos indicados en la parte motiva.
Este pronunciamiento comprende las “PRETENSIONES PRINCIPALES”, el “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA Y A LA SEGUNDA PRETENSIONES PRINCIPALES” y el “SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIONES PRINCIPALES Y AL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS” de dicha demanda. Quinto: Negar todas las pretensiones de la demanda de reconvención presentada por CARACOL TELEVISIÓN S.A., en los términos indicados en la parte motiva.
Sexto: Desestimar, conforme a lo indicado en la parte motiva, las restantes excepciones formuladas por CARACOL TELEVISIÓN S.A., denominadas “Falta de derecho del demandante”, “Pago”, “Culpa de la víctima”, “Venir contra acto propio”, “Contratante incumplido”, “Compensación”, “Inexistencia de responsabilidad de la Convocada”, “Prescripción y/o Caducidad”, “Incumplimiento de la obligación de la Convocante de mitigar el supuesto daño”, “inexistencia de la obligación de indemnizar”, “nulidad relativa” y la genérica propuesta en el escrito de contestación. Séptimo: Desestimar, conforme a lo indicado en la parte motiva, las restantes excepciones formuladas por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominadas “inexistencia de identidad de causa – imposibilidad de compensar”, “ausencia de identidad entre los supuestos y las variables tenidos en cuenta para la valoración de la concesión del tercer canal y los supuestos y la (sic) variables tenidos en cuenta para la prórroga del contrato de concesión – valores financieramente no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. ________________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación conmutables”, “pago de lo debido”, y la genérica propuesta en el escrito de contestación. Octavo: Declarar que no hay condena en costas, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.
Noveno: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese, RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ JORGE PINZÓN SÁNCHEZ Arbitro Arbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria