TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA CONTRA FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO - FONTUR- por razón de Contrato de Obra FPT-122 de 2013, suscrito el 10 de abril de 2013, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte convocante. La parte convocante es el CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA, constituida mediante documento privado suscrito el día 11 de enero de 2013, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C., integrado por las sociedades GAMBA INGENIERIA Y TECONOLOGÍAS S.A.S hoy GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S, SILICONS LTDA, C.B.P. CONSULTORIAS S.A.S. y HENRI ARIZA SANTOYO y representado legalmente por NELLY ESTELLA PERDOMO ZAMBRANO, mayor de edad, vecina y domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con la cédula de ciudadanía número 51.766.778 de Bogotá D.C. 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 1.1.2. Parte convocada La parte convocada es FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-, sociedad constituida de conformidad con las leyes de Colombia domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con el NIT No. 800.178.148-8, representada legalmente por ANDRÉS RÁUL GUZMÁN TORO, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá.
1.2. EL CONTRATO El 10 de abril de 2013, las partes del proceso suscribieron el Contrato de Obra FPT-122 de 2013 cuyo objeto según la cláusula primera es: “El CONTRATISTA se obliga para con el ADMINISTRADOR a realizar la construcción básica de la primera fase del proyecto denominado TELEFERICO DEL SANTUARIO DE LAS LAJAS con la ejecución de las obras de construcción de la estación superior, la estación intermedia, la estación inferior, la red eléctrica, la infraestructura básica: red de acueducto y alcantarillado, cimentación de torres, cimentación de equipos en las estaciones superior e inferior para el funcionamiento del sistema teleférico, ubicado en el Santuario de las Lajas, en el Corregimiento de las Lajas en el Municipio de Ipiales, departamento de Nariño. El proyecto se desarrollará mediante el sistema de PRECIOS UNITARIOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.
Todo de conformidad con el DVT 1227 DE 2011 el proyecto denominado “Construcción de Teleférico de las Lajas”, el Convenio de Asociación, suscrito entre FONTUR, y la Corporación Las Lajas,” los lineamientos generales, la invitación abierta a presentar ofertas FTP- 012 de 2013, las adendas, las especificaciones técnicas y la propuesta presentada por el contratista, DOCUMENTOS QUE LO OBLIGAN Y QUE FORMAN PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO”.
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la cláusula décima novena del Contrato No. FTP-122 de 2013, redactada en los siguientes términos: “DÉCIMA NOVENA: Cláusula Compromisoria: Toda controversia que surja entre las partes relativa al cumplimiento, ejecución o liquidación del presente contrato será resuelta por las partes de manera directa.
Si las partes no llegaron a un acuerdo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la notificación del conflicto, este será resuelto 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 por un Tribunal de Arbitramento que fallará en derecho, y se regirá por las siguientes reglas: 1. Deberá decir (sic) en el término máximo de seis (6) meses contados desde la fecha de su instalación. 2. La sede será en la ciudad de Bogotá 3. Estará integrado por un (1) árbitro, designado por las partes de común acuerdo.
En caso que no fuera posible su designación, el árbitro será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, a solicitud de cualquiera de las partes; 4. El Tribunal sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; y 5. La secretaría del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA, presentó el diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR.1 1.4.2.
Previa designación del Árbitro Único por sorteo público, respectiva citación y aceptación oportuna2, el veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Acta No. 1, con la presencia del Árbitro Único y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Secretario al doctor CARLOS HUMBERTO MAYORCA, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Chapinero del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 76 No. 11-52 de Bogotá. De igual forma, mediante Auto No. 2 se inadmitió la demanda de conformidad con el artículo 82 numerales 2, 4, 7, 10 del Código General del Proceso (CGP) y numeral 2 del artículo 84, en el sentido de aportar los certificados de existencia y representación legal de ambas partes.
Por último, el Tribunal solicitó aclarar y precisar si las pretensiones se dirigían contra el patrimonio autónomo o contra el Fondo Nacional del Turismo- Fontur y el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional del Turismo. 1.4.3. El día veintiuno (21) de agosto de 2019, el Doctor Carlos Mayorca, manifestó su imposibilidad para aceptar el encargo como secretario y el 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 41. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 70 y ss. 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Tribunal, mediante Acta 2, Auto 3 de 26 de agosto de 2019, designó a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, como secretaria, quien aceptó el día veintinueve (29) de agosto de 2019. 3 1.4.4. El día veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocante subsanó la demanda en cumplimiento de lo dispuesto en Auto No. 2 de veinte (20) de agosto de 2019. 4 1.4.5.
Mediante Auto No. 4, Acta 3 de cinco (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación y traslado. 5 1.4.6. El día cinco (5) de septiembre de 2019, la Secretaría notificó el auto admisorio de la demanda a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6 1.4.7.
El día doce (12) de noviembre de 2019, la parte convocada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, proponiendo excepciones de mérito y objetando el juramento estimatorio.7 1.4.8. Mediante Auto No. 5 de quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), se ordenó correr traslado por el término de cinco (5) días hábiles de las excepciones propuestas en la contestación a la demanda y de la objeción al juramento estimatorio. 8 1.4.9.
El día veinte (20) de noviembre de 2019, por Secretaría se notificó a las partes y a la Señora Agente del Ministerio público el Auto No. 5 de quince (15) de noviembre de 2019. 9 1.4.10. El término otorgado en el citado auto venció en silencio el día veintisiete (27) de noviembre de 2019. 1.4.11. Mediante auto No. 6, Acta No. 5 de cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal fijó el día veintitrés (23) de enero de 2020, como fecha de audiencia para celebrar la conciliación. 10 1.4.12.
Mediante escrito radicado en la sede de la secretaría el día veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020), la apoderada de la parte convocante presentó reforma a la demanda.11 3 Cuaderno Principal No. 1, folio 137. 4 Cuaderno Principal No. 1, folio 140 a 198. 5 Cuaderno Principal No. 1, folio 199 a 201. 6 Cuaderno Principal No. 1, folio 202 a 207. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 208 a 264. 8 Cuaderno Principal No. 1, folio 265 a 267. 9 Cuaderno Principal No. 1, folio 268. 10 Cuaderno Principal No. 1, folio 269 a 270. 11 Cuaderno Principal No. 1, folio 274 a 302. 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.13. Mediante Auto No. 9, Acta No 7, de treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020), el Tribunal inadmitió la reforma a la demanda, por cuanto existía una indebida acumulación de algunas pretensiones, el juramento estimatorio adolecía de la expresión bajo juramento y sólo había sido aportada una copia de traslado de dicha reforma. 12 1.4.14.
Por secretaría, el día cuatro (4) de febrero de 2020, se notificó por correo electrónico certificado, el Auto No. 9 de 31 de enero de 2020, a las partes del proceso. 13 1.4.15. Oportunamente, mediante escrito radicado en la sede de la secretaría, el día once (11) de febrero de 2020, la apoderada de la parte convocante subsanó la reforma a la demanda. 14 1.4.16.
Por Auto No. 10, Acta 8 de diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020), el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada por la parte convocante y se ordenó su notificación y traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días hábiles.15 1.4.17. Por secretaría, el día veintiuno (21) de febrero de 2020, se notificó por estado el auto admisorio de la reforma a la demanda.16 1.4.18.
Oportunamente, mediante escrito radicado en la sede de la secretaría, el día once (11) de marzo de 2020, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. 17 1.4.19. Mediante Auto No. 11 de doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020), se corrió traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio. 18 1.4.20.
Por secretaría, el día trece (13) de marzo de 2020, se notificó el Auto No. 11 de 12 de marzo de 2020. 19 1.4.21. Oportunamente, mediante escrito radicado al correo de la Secretaría, el día veinte (20) de marzo de 2020, la apoderada de la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito, solicitando la práctica 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 303 a 305. 13 Cuaderno Principal No. 1, folio 306. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 307 a 311. 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 312 a 313. 16 Cuaderno Principal No. 1, folio 317. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 318 a 364. 18 Cuaderno Principal No. 1, folios 365 a 366. 19 Cuaderno Principal No. 1, folio 367. 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 de pruebas, entre ellas, solicitó que se fijará un término razonable, para aportar un dictamen pericial financiero. 20 1.4.22. El día veintitrés (23) de abril de 2020, la apoderada de la parte convocante, radicó una sustitución de poder y un memorial mediante el cual solicitó la suspensión de los términos del proceso desde el día veinticuatro (24) de abril de 2020 hasta el día quince (15) de mayo de 2020.
El día veinticuatro (24) de abril de 2020, el apoderado de la parte convocada manifestó que coadyuvaba la solicitud de suspensión. 21 1.4.23. Mediante Auto No. 12 de veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020), el Tribunal accedió a la solicitud de suspensión. 22 1.4.24. Por secretaría, el día veintinueve (29) de abril de 2020, se notificó el Auto No. 21 de 28 de abril de 2020. 23 1.4.25.
El día quince (15) de mayo de 2020, la apoderada de la parte convocante, radicó un memorial mediante el cual solicitó la suspensión de los términos del proceso desde el día quince (15) de mayo de 2020 hasta el primero (1) de junio de 2020. 24 1.4.26. El día diecinueve (19) de mayo de 2020, el apoderado de la parte convocada manifestó que coadyuvaba la solicitud de suspensión. 25 1.4.27.
Mediante Auto No. 13 de veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020), el Tribunal accedió a la solicitud de suspensión. 26 1.4.28. Por Auto No. 14, Acta No. 12, primero (1º) de julio de dos mil veinte (2020), el Tribunal fijó como fecha para celebrar la audiencia de conciliación el día quince (15) de julio de 2020. 27 1.4.29. Mediante Auto No. 16, Acta No.14 de quince (15) de julio de 2020, el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite.
El mismo día, mediante Auto No. 17, Acta 14, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro de los términos consagrados en la Ley 1563 de 2012, por mitades por cada una de las partes. 28 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 368 a 371. 21 Cuaderno Principal No. 1, folios 373 a 375. 22 Cuaderno Principal No. 1, folios 376 a 378. 23 Cuaderno Principal No. 1, folio 379. 24 Cuaderno Principal No. 1, folio 382. 25 Cuaderno Principal No. 1, folio 383. 26 Cuaderno Principal No. 1, folio 380 a 381. 27 Cuaderno Principal No. 1, folios 385 a 386. 28 Cuaderno Principal No. 1, folio 392 a 397. 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 1.4.30. Por Auto No. 18, Acta No. 15, de trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), el Tribunal requirió a las partes con el fin de que se pronunciaran sobre el término consignado en la cláusula compromisoria incluida en el Contrato. 29 1.4.31. El día veinticuatro (24) de agosto de 2020, la parte convocante radicó un escrito mediante el cual atendió el requerimiento efectuado por el Tribunal en Auto No. 18 de 13 de agosto de 2020. 30 1.4.32.
El mismo día el apoderado de la parte convocada, igualmente, atendió el requerimiento efectuado por el Tribunal en Auto No. 18 de 13 de agosto de 2020. 31 1.4.33. El Tribunal mediante Auto No. 19 de veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020), consideró que “teniendo en cuenta que ambas partes manifestaron en sus escritos que el término de duración del Tribunal deberá contarse a partir de la primera audiencia de trámite conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2020, el Tribunal considera que debe dar continuidad al trámite del proceso, fijando fecha y hora para la primera audiencia de trámite. 32 1.4.34.
Mediante el Auto No. 19, Acta 16, de veintiocho (28) de agosto de dos mil veinte (2020), se fijó el día ocho (8) de septiembre de 2020, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. 33
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El día ocho (8) del mes de septiembre de dos mil veinte (2020), Acta No. 17, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la convocante en la demanda inicial y su reforma, así como la de las respectivas contestaciones de la demanda y su reforma, el Tribunal, mediante Auto No. 21 de ocho (8) de septiembre de 2020, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato celebrado entre las mismas.
El citado Auto fue recurrido por la parte convocada 29 Cuaderno Principal No. 1, folio 403 a 406. 30 Cuaderno Principal No. 1, folio 408 a 409. 31 Cuaderno Principal No. 1, folio 410. 32 Cuaderno Principal No. 1, folios 411 a 412. 33 Cuaderno Principal No. 1, folios 411 a 412. 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 y mediante Auto No. 22 de la misma fecha el Tribunal dispuso continuar con la primera audiencia de trámite el día diez (10) de septiembre de 2020.34 Mediante Auto No. 23 de diez (10) de septiembre de 2020, se resolvió el recurso presentado y mediante Auto No. 24 de la misma fecha, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 24 de diez (10) de septiembre de 2020.35 El trámite se desarrolló en treinta y cinco (35) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 24 proferido en audiencia del diez (10) de septiembre de 2020, Acta No. 18 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su respectiva reforma y los documentos allegados con las respectivas contestaciones de demandas y excepciones perentorias. 1.5.3.2.
Testimoniales El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores MIGUEL ANGEL RABA MOYANO el día veintidós (22) de septiembre de 2020; LEONARDO OSPINA, SONIA PATRICIA GRANADOS VERA, HUGO CORAL MONCAYO; el día treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020); RICARDO OBANDO REYES, el día primero (1º ) de octubre de dos mil veinte (2020);
MELISA ROCHA CÁRDENAS, LUIS EDUARDO PARRA PEDRAZA, el día dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020); ERICK SOLANO VENDRIES, MAURICIO MELO MOSQUERA, el día diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). El día treinta (30) de septiembre de 2020, el apoderado de la parte convocada informó al Tribunal que desistía de los testigos Henry Castillo Romo y Emerson 34 Cuaderno Principal No. 1, folios 414 y ss. 35 Cuaderno Principal No. 1, folios 427 a 444. 10 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 Tulcán Alvarado. El Tribunal mediante Auto No. 32 de primero (1º) de octubre de dos mil veinte (2020), aceptó su desistimiento. Mediante correo radicado el día primero (1º) de octubre de 2020, el apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de JUAN RODRÍGUEZ TOVAR.
El Tribunal mediante Auto No. 34 de dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020), aceptó su desistimiento. De igual forma, el apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de Alberto Cardona. El Tribunal mediante Auto No. 35 de dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020), aceptó su desistimiento. Por su parte, la convocante desistió de los testimonios de ADRIANA CORREA y CARLOS OSORIO y el Tribunal mediante Auto No. 39 de diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020), aceptó su desistimiento.
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente. 1.5.3.3. Interrogatorio de parte y declaración de parte. De conformidad con el artículo 165 del Código General del Proceso se decretó y practicó el interrogatorio de parte y la declaración de parte del representante legal de Consorcio Gamba MAICOLL BENEDETTI QUIÑONEZ, el día veintidós (22) de septiembre de 2020.
La transcripción de la grabación del interrogatorio se puso a disposición de las partes y se agregó al expediente. 1.5.3.4. Informe bajo juramento Mediante escrito radicado el día dieciséis (16) de octubre de 2020, el apoderado de la parte convocada radicó el informe escrito bajo juramento de la Representante legal de Fiducoldex. 1.5.3.5.
Experticias De conformidad con el artículo 227 del Código General del Proceso, se tuvieron como pruebas, con el carácter de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”, los elaborados por: • Lina María Camacho Orozco aportado por la convocante el día veinticuatro (24) de septiembre de 2020. 11 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 • Por parte de la convocante se aportó la experticia de contradicción a ese dictamen el treinta (30) de octubre de 2020, elaborado por Integra Auditores Consultores. Mediante Auto No. 38 de seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), de conformidad con lo previsto en el artículo 228 del CGP, se puso en conocimiento por el término de tres (3) días la experticia de contradicción. El día once (11) de noviembre de 2020, la apoderada de la parte convocante solicitó la citación del perito Integra Auditores Consultores.
El día veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), se practicó la contradicción de ambas experticias. 1.5.3.6. Prueba por informes De conformidad con el artículo 275 del Código General del Proceso, se decretaron las siguientes pruebas por informe, solicitadas en la contestación a la reforma de la demanda: Respecto de la Corporación las Lajas se solicitó y así se ordenó, que el representante legal rindiera un informe bajo la gravedad de juramento sobre los incumplimientos del Consorcio Gamba Ingeniería, los problemas ocasionados por los mismos y, además, que remita a este proceso toda la documentación relativa a dichos incumplimientos.
Mediante correo recibido el día dieciséis (16) de noviembre de 2020, Corporación las Lajas, manifestó: “Teniendo en cuenta lo acontecido con la pandemia y el cierre de los establecimientos por pandemia, la empresa apenas abrió sus puertas en el mes de noviembre, sin encontrarse ningún personal administrativo laborando en la empresa, razón por la cual no se ha dado respuesta a su solicitud.
“Respecto a la solicitud me permito informar que el Representante Legal que en su momento estuvo durante la ejecución de dichas obras, ya no labora con la empresa desde el año 2018. “El actual Representante Legal desconoce esta situación. “En la empresa no reposa ningún tipo de información que den cuenta de lo mencionado, debido a que la empresa se entiendía (sic) directamente con Fontur. 12 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 “El próximo 19 de noviembre se reúne toda la asamblea, les comentaré del tema y estaremos dando respuesta a su solicitud.” El día veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Corpolajas dio respuesta al oficio y el Tribunal, mediante Auto No.42 de la misma fecha, corrió traslado de este a las partes.
Por parte de la Interventoría Unión Temporal M&M, se ordenó que el representante legal, con sustento en los datos que obraran en sus archivos o registros, rindiera un informe bajo la gravedad de juramento, sobre la totalidad de la ejecución del contrato, esto es, el cumplimiento del Consorcio en sus obligaciones contractuales, la subcontratación y, adicionalmente, que remitiera con destino a este proceso la totalidad los documentos propios de la Interventoría al Contrato FPT-122 de 2013.
El día dos (2) de diciembre de 2020, se recibió el informe escrito bajo juramento por parte de la interventoría M&M. Mediante Auto No. 44 de siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal ordenó su traslado. Mediante escrito radicado el día 16 de diciembre de 2020, la Procuradora Dra. Mónica Escalante, solicitó la complementación al informe escrito bajo juramento por parte de la interventoría M&M. El Tribunal mediante Auto No. 44 de doce (12) de enero de dos mil veintiuno (2021), decretó la complementación solicitada.
Mediante escrito radicado vía correo electrónico el día veinte (20) de enero de 2021, la Interventoría M&M complementó el informe escrito bajo juramento. 1.5.4. Concepto de la Señora Agente del Ministerio Público. La Señora Agente del Ministerio Público en su concepto de fecha veinticinco (25) de febrero de 2021, después de hacer un detenido estudio de la controversia, concluyó que “en este asunto sometido a consideración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la excepción de caducidad presentada por la parte demandada está llamada a prosperar.
De apartarse el Tribunal arbitral de la conclusión anterior, conforme al análisis efectuado se considera procedente DENEGAR las pretensiones del CONSORCIO GAMBA INGENIERIA.” 13 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 1.6. Audiencia de alegatos de conclusión En audiencia celebrada el día nueve (9) de febrero de 2021, se anotó lo siguiente: A continuación, el Árbitro Único manifestó que habiéndose realizado un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, se advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que invita a las partes y a la Señor Agente del Ministerio Público, para que manifiesten si tienen alguna observación con relación al punto con el fin de que la pongan de presente en este momento de la audiencia. Los apoderados de las partes y la Señora Agente del Ministerio Público, manifestaron no tener objeción frente a la forma en que se han practicado las pruebas decretadas en este proceso.
Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 132 del Código General del Proceso: “Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas”, el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes y al Señor Agente del Ministerio Público para que si observan alguna lo manifiesten.
Los apoderados de las partes y la Señora Agente del Ministerio Público, reiteraron que todas las pruebas fueron evacuadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio. Mediante Auto No. 47 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), expusieron sus alegatos de manera oral y al final entregaron los escritos contentivos de los mismos.
1.7. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 48, Acta No. 34, de veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal señaló el presente día y hora para realizar la audiencia de fallo. 14 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 13
1.8. TÉRMINO PARA FALLAR Las partes pactaron en la cláusula decimonovena del Contrato No. FTP-122 de 2013, una cláusula compromisoria mediante la cual establecieron que el Tribunal “Deberá decidir en el término máximo de seis (6) meses contados desde la fecha de su instalación.” Por Auto del 18 de agosto de 2020, el Tribunal, con miras a que el proceso transitara sin tropiezos y eventuales máculas que afectasen su legalidad, eficacia y validez, exhortó a las partes para que, en el término de cinco días hábiles, se pronunciaran sobre la interpretación de la cláusula compromisoria suscrita entre las partes en el Contrato No. FTP-122 de 2013 y contenida en la cláusula décima novena.
Atendiendo esa solicitud, la señora apoderada de la parte convocante manifestó, en ajustada síntesis que, dada la naturaleza estatal de una de las partes, el contenido de la ley 1563 de 2012 (artículo 30), la aplicación del principio “favor arbitralis”, la necesidad de salvaguardar la autonomía de voluntad de los estipulantes, el acceso eficaz a la justicia y la conducta desplegada por las partes, la aludida cláusula compromisoria debía interpretarse en el sentido de que el término de seis meses pactado por los contratantes debía contabilizarse desde la finalización de la primera audiencia de trámite y no desde la audiencia de conciliación. En ese mismo sentido se manifestó el señor apoderado de la convocada, quien, afincando su inferencia en la disposición contenida en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y en el pacto arbitral ajustado por FONTUR, entendió que el término de duración del arbitraje pactado en seis meses por las partes debía computarse una vez finalizada la primera audiencia de trámite.
Por lo anterior, el Tribunal decidió en Auto No. 20 de ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020) “Entender que el término de duración de seis meses pactado por las partes para la duración del arbitraje debe computarse desde la finalización de la primera audiencia de trámite.” Más adelante se asentarán algunas precisiones al respecto.
De conformidad con el artículo 11 de la ley 1563 de 2012 “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”. El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: 15 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 - la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral inició el (8) de septiembre de dos mil veinte (2020); mediante Acta No. 17, Auto No. 21 de la misma fecha, el Tribunal asumió competencia; el diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020), la audiencia se reanudó mediante Acta No. 18 de la misma fecha, decretando las pruebas solicitadas por las partes. - Atendiendo el cabal y recto sentido de la cláusula compromisoria y el tenor del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, concluida la primera audiencia de trámite, comenzará a contarse el término de duración del proceso, de seis meses (según el artículo 10 de la citada Ley), que vencerían el diez (10) de marzo de 2021. - El término fue suspendido de común acuerdo por los apoderados de las partes, en las siguientes oportunidades: Número de suspensión Auto Fechas Días suspendidos Primera Suspensión AUTO No. 30 Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). desde el día veinticinco (25) de septiembre de 2020 hasta el día veintinueve (29) de septiembre de 2020, ambas fechas inclusive. 3 hábiles Segunda Suspensión AUTO No. 47 Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintiuno (2021). proceso desde el día diez (10) de febrero de 2021 hasta el día veinticuatro (24) de febrero de 2021, ambas fechas inclusive. 11 hábiles Tercera Suspensión AUTO No. 48 Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021). desde el día veintiséis (26) de febrero de 2021 hasta el día trece (13) de abril de 2021, ambas fechas inclusive. 30 días hábiles 16 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 TOTAL SUSPENSIONES 44 hábiles Para un total de cuarenta y cuatro (44) días hábiles de suspensión. En este orden de ideas, teniendo en cuenta el termino inicial de duración del Tribunal y las suspensiones decretadas durante el proceso, precisa este Tribunal que el término del presente trámite arbitral vence el día catorce (14) de mayo de 2021.
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en oportunidad legal para proferir el Laudo correspondiente. 1.9. La Reforma de la Demanda y su Contestación 1.9.1. Pretensiones En la reforma de la demanda arbitral CONSORCIO GAMBA, formuló las siguientes pretensiones: 4. “PRETENSIONES
4.1. PRETENSIONES PRINCIPALES 4.1.1. Que se declare que FONTUR modificó unilateralmente el Contrato No. FPT-122 de 2013. 4.1.2. Que, como consecuencia, se liquide el Contrato teniendo en cuenta las prestaciones ejecutadas por el Consorcio Convocante. 4.1.3. Que se condene a FONTUR a pagar la suma adeudada al Convocante, por un monto total de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES SESENTA MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS ($122.060.142) M. Cte., por concepto de las actividades ejecutadas en el corte de obra No. 10 y los materiales dejados en el lugar de la obra, debido a las modificaciones unilaterales del Contrato realizadas por la Convocada, suma esta que se encuentra contenida en la factura de venta No. 10. 4.1.4.
Que se condene a FONTUR a pagar los intereses moratorios sobre la anterior suma, causados desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.1.5. Que se condene a FONTUR a pagar la suma correspondiente a las actividades ejecutadas según el informe final de obra que no fueron facturadas por el Convocante ni pagadas por FONTUR. 17 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 4.1.6. Que se condene a FONTUR a pagar los intereses moratorios sobre la anterior suma, causados desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.1.7. Que se condene a FONTUR a pagar los daños y perjuicios ocasionados al Consorcio, estimados en SEISCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($610’163.310) M. Cte. 4.1.8.
Que se condene a FONTUR a pagar la anterior suma debida, con la indexación que corresponda y los intereses a los que hay lugar -a la máxima tasa permitida- desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.1.9. Que se condene en costas a FONTUR. 4.1.10. Que se ordene a FONTUR a realizar los pagos a los que resulte condenado en un término máximo de diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.
4.2. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 4.2.1. Que se declare que FONTUR incumplió el Contrato, por el no pago de las obligaciones contractuales ejecutadas por el Consorcio. 4.2.2. Que se declare que el Consorcio ejecutó obligaciones contractuales que no han sido pagadas por FONTUR. 4.2.3. Que, como consecuencia de las anteriores pretensiones, se de aplicación a la cláusula penal del Contrato, de manera tal que FONTUR deberá ser condenado a pagarle al Consorcio -a título de sanción- una suma equivalente al 20% del valor total del Contrato. 4.2.4.
Que se condene a FONTUR a pagar la suma correspondiente a las actividades ejecutadas según el informe final de obra que no fueron facturadas por el Convocante ni pagadas por FONTUR. 4.2.5. Que se condene a FONTUR a pagar los intereses moratorios sobre la anterior suma, causados desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.2.6.
Que se condene a FONTUR a pagar los daños y perjuicios ocasionados al Consorcio estimados en SEISCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO 18 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($610’163.310) M. Cte. 4.2.7.
Que se condene a FONTUR a pagar la anterior suma debida, con la indexación que corresponda y los intereses a los que hay lugar -a la máxima tasa permitida- desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.2.8. Que se condene a FONTUR a pagar la suma adeudada al Convocante, por un monto total de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES SESENTA MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS ($122.060.142) M. Cte., por concepto de las actividades ejecutadas en el corte de obra No. 10 y los materiales dejados en el lugar de la obra, debido a la actividades incluidas en el Contrato y realizadas por la Convocada, suma esta que se encuentra contenida en la factura de venta No. 10. 4.2.9.
Que se condene a FONTUR a pagar los intereses moratorios sobre la anterior suma, causados desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.2.10. Que se condene en costas a FONTUR. 4.2.11. Que se ordene a FONTUR a realizar los pagos a los que resulte condenado en un término máximo de diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al presente proceso. 4.3 SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 4.3.1 Que se declare que el Consorcio ejecutó prestaciones contractuales que generaron un beneficio económico a FONTUR y un correlativo detrimento económico al Consorcio. 4.3.2 Que se declare que en la ejecución del Contrato se generó desequilibrio económico a favor de FONTUR y en contra del Consorcio. 4.3.3 Que, como consecuencia del desequilibrio económico del Contrato, se condene a FONTUR a pagar la suma correspondiente a las actividades ejecutadas según el informe final de obra que no fueron facturadas por el Convocante ni pagadas por FONTUR. 4.3.4 Que se condene a FONTUR a pagar los intereses moratorios sobre la anterior suma, causados desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 19 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 4.3.5 Que se condene a FONTUR a pagar los daños y perjuicios ocasionados al Consorcio estimados en SEISCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($610’163.310) M. Cte. 4.3.6 Que se condene a FONTUR a pagar la anterior suma debida, con la indexación que corresponda y los intereses a los que hay lugar -a la máxima tasa permitida- desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.3.7 Que se condene a FONTUR a pagar la suma adeudada al Convocante, por un monto total de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES SESENTA MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS ($122.060.142) M. Cte., por concepto de las actividades ejecutadas en el corte de obra No. 10 y los materiales dejados en el lugar de la obra, debido a las actividades incluidas en el Contrato y realizadas por la Convocada, suma esta que se encuentra contenida en la factura de venta No. 10. 4.3.8 Que se condene a FONTUR a pagar los intereses moratorios sobre la anterior suma, causados desde la exigibilidad de la obligación hasta el pago total. 4.3.9 Que se condene en costas a FONTUR. 4.3.10 Que se ordene a FONTUR a realizar los pagos a los que resulte condenado en un término máximo de diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral que ponga fin al presente proceso.” 1.9.2 Los hechos de la reforma de la demanda y su respectiva contestación Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación. En primer lugar, la reforma de la demanda se refiere a un primer grupo de hechos relacionados con la celebración del Contrato No. FPT-122 de 2013.
Expresa la demanda que el 2 de febrero de 2013 se conformó el Consorcio GAMBA Ingeniería, integrado por GAMBA Ingeniería y Tecnología S.A.S., SILCONS LTDA., C.B.P. Consultorías S.A.S. y HENRRY ARIZA SANTOYO. Posteriormente, el 8 de marzo de 2013 FONTUR seleccionó al Consorcio GAMBA Ingeniería para ejecutar la obra que posteriormente se plasmó en el Contrato FPT-122 celebrado entre las partes el diez (10) de abril de 2013. 20 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 Manifiesta que, según la cláusula primera, el objeto del contrato era la construcción de la primera fase del proyecto “TELEFÉRICO DEL SANTUARIO DE LAS LAJAS” ubicado en el municipio de Ipiales, Nariño. Agrega que el término de ejecución pactado fue de cuatro (4) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de obra suscrita el 20 de mayo de 2013.
Relata que en cláusula quinta del Contrato se pactó el valor del contrato por la suma de mil seiscientos veinte seis millones setecientos once mil trescientos ocho pesos ($1.626.711.308). Expresa que el 21 de agosto de 2013 se suscribió un acta de suspensión debido a problemas de orden público, en especial al paro campesino, que impidió realizar las labores de construcción, suspensión que se extendió hasta el 16 de septiembre de 2013.
Relata que el 10 de octubre de 2013 se celebró el Otrosí No. 1 al Contrato, en el que se acordó ampliar el plazo de ejecución a seis (6) meses, cambiar la forma de pago del anticipo y modificar al administrador para que ejerciera dicha labor la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. (FIDUCOLDEX). Posteriormente el 11 de diciembre de 2013 las partes celebraron el Otrosí No. 2 al Contrato, mediante el cual se amplió el plazo de ejecución del Contrato a nueve (9) meses.
Agrega que el 15 de enero de 2014 celebraron el Otrosí No. 3 al Contrato, mediante el cual las partes modificaron las obligaciones del Contratista y el alcance del Contrato con el fin de incluir las obras no previstas y realizar modificaciones a las obligaciones del Contratista, imponiendo el deber a la convocante de ejecutar ítems adicionales a los inicialmente pactados.
Posteriormente se celebró el 14 de marzo de 2014 el Otrosí No. 4 al Contrato pactando como nuevo plazo de ejecución contractual el de once (11) meses. Agrega que el 15 de mayo de 2014, se suscribió el acta de terminación de obra, con observaciones efectuadas por el convocante. Manifiesta que el 11 de julio de 2017, el convocante recibió por parte de FONTUR un proyecto de acta de liquidación del Contrato que fue firmada por la parte Contratante, pero cuyo representante legal asentó distintas salvedades.
En un segundo grupo de hechos relaciona los incumplimientos de la convocada, manifestando, en primer lugar, que el territorio objeto de la obra fue entregado al contratista hasta finales de febrero de 2014 y no en la fecha de suscripción del acta de inicio del Contrato como correspondía. 21 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 Expresa que, antes de la suscripción del acta de inicio del Contrato, el convocante advirtió que el estudio de suelos no era el definitivo y expresó que lo requería con el fin de hacer el concepto geotécnico y de cimentación. Agrega que se programó un encuentro de especialistas en geotecnia el 24 y 25 de mayo de 2013 con participación del Constructor, la Interventoría y el Consorcio, en el que se plantearon varias solicitudes de aclaraciones por parte del convocante.
Manifiesta que el 28 de mayo de 2013, el ingeniero Miguel Ángel Raba emitió el informe C883T, entregado a la Interventoría que contenía conclusiones sobre la reunión realizada. Agrega que el 5 de julio de 2013, la Corporación las Lajas emitió un informe dando a conocer el resultado del estudio, haciendo varias precisiones sobre las solicitudes planteadas por el contratista.
Relata la demanda que la actividad de replanteo topográfico fue interrumpida debido a que la topografía inicial no coincidía con los puntos de amarre y los planos entregados no estaban español. Agrega que la demora en el trámite de modificación generó retrasos en la ejecución de la obra. El 17 de enero de 2014, se suscribió el otrosí No. 3 mediante el cual se autorizaba la modificación a la cimentación de la torre 9 como también los nuevos diseños para la torre 11 y estación final, modificaciones confirmadas en visita de especialistas el 8 de agosto de 2013.
Manifiesta que lo anterior le ocasionó al convocante cargas económicas, por las modificaciones a los diseños. Reitera que adicionalmente, asumió cargas no previstas en el contrato como consecuencia de la demora en la celebración de estipulaciones contractuales para la ejecución de ciertas obligaciones que se habían agregado al Contrato.
Agrega que el convocado, no cumplió con su obligación de disponibilidad del terreno donde se ejecutaría la obra en el plazo pactado. Adicionalmente, expresa que el convocado instó al Consorcio a que ejecutara obligaciones contractuales no estipuladas en el Contrato, tales como las descritas en el Informe Final del Contrato, en las reclamaciones formuladas por el Consorcio a FONTUR y en el acta de liquidación del Contrato.
Expresa que el incumplimiento de ésta se materializó en el no pago de las actividades ejecutadas 22 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 por el Consorcio en el corte de obra No. 10 así como los materiales dejados en el lugar de la obra y el no pago de prestaciones contractuales.
Agrega que el incumplimiento contractual de la convocada generó daños y perjuicios a la convocante, por lo que solicita que se de aplicación a la cláusula penal incluida en el Contrato. Posteriormente la demanda relaciona los hechos relativos a las modificaciones contractuales impuestas por la convocada, manifestando en primer lugar, que la entrega de los diseños y planos se realizó después de las fechas señaladas en un cuadro que allí se incluye, lo que generó la modificación unilateral por Fontur del contrato.
Sostiene que Fontur al modificar unilateralmente sus obligaciones debió mantener la equivalencia de las prestaciones, cosa que no sucedió. Dichas modificaciones fueron cumplidas por el Consorcio, razón por la cual deben ser reconocidas y pagadas por la Convocada. Expresa que el comportamiento de la convocada relacionado con la elaboración de los otrosíes 1 y 2 al Contrato, dan muestra de las modificaciones contractuales promovidas unilateralmente por aquella.
Reitera que durante la ejecución del contrato hubo una mayor permanencia de personal, maquinaria y equipos que no fueron reconocidos por la convocada. Manifiesta que el 15 de mayo de 2014 se terminó la ejecución del Contrato, y se extendió por once meses y quince días, sin embargo, se debió permanecer un mes más en obra para completar algunas actividades como consecuencia de demoras en ítems contractuales.
Acto seguido, relaciona los hechos relativos al desequilibrio económico del contrato, aspecto en torno al cual asevera que se efectuaron varias reclamaciones, en especial en el informe final y en el acta de liquidación, resaltando la mayor onerosidad en la ejecución de las obligaciones a cargo del convocante. Reitera que no hubo reconocimiento ni pago de los sobrecostos en que incurrió el Consorcio por la mayor permanencia en la obra, sumado a los incumplimientos de la Convocada, entre ellos, las variaciones realizadas al Contrato, el haber ordenado la ejecución de las obligaciones de una manera distinta a la planteada en la invitación a presentar propuesta y descrita en la oferta ganadora, la no ejecución del Contrato en el tiempo convenido, el no pago oportuno y completo al Consorcio, la mayor permanencia en obra, el mayor tiempo de disponibilidad y utilización del equipo y el personal, que a su vez configuran el desequilibrio en las prestaciones económicas del Contrato. 23 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 Posteriormente, relaciona cada uno de los ítems que, a su juicio, generaron la ruptura del equilibrio económico del Contrato por hechos no imputables al contratista y manifiesta que los hechos relacionados ocasionaron daños tanto morales como económicos por varios incidentes sucedidos durante la ejecución del contrato.
Expresa que el 19 de diciembre de 2014, ante la negativa de la entidad de liquidar el contrato, el consorcio entregó una factura por concepto del último corte de obra y el valor de los materiales recibidos por la interventoría. El 5 de enero de 2015 la Convocada devolvió anterior la factura de venta por cuanto, según la convocada, faltaban unos soportes necesarios, que el Consorcio ya había aportado.
Relata la demanda que, ante el silencio sobre la liquidación del Contrato, el consorcio envió un escrito el 22 de septiembre de 2015, mediante el cual reiteraba su deber de liquidación con algunos parámetros que se debían tener en cuenta. Por último, la demanda relaciona varias comunicaciones cruzadas entre las partes sobre las reclamaciones efectuadas y la necesidad de liquidar el contrato.
FIDUCOLDEX al contestar la reforma de la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, y solicitó la práctica de pruebas. Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes:
1. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
2. INEXISTENCIA DE MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO.
3. IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE MAYOR PERMANENCIA EN OBRA.
4. EXTEMPORANEIDAD DE LAS RECLAMACIONES POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – MALA FE DEL CONTRATISTA.
5. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA E INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.
6. ASUNCIÓN DE RIESGOS CONTRACTUALES – EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES.
7. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
8. PROHIBICIÓN DE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM.
9. IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA – FACULTAD EXCLUSIVA DE LA CONTRATANTE. 24 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 2.
CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal abordará el examen de los presupuestos procesales y de la caducidad alegada por la convocada. Finalmente, aludirá a la objeción al juramento estimatorio presentado respecto de la reforma de la demanda. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados “presupuestos procesales”36 concurren en este proceso, así:
1. DEMANDA EN FORMA La reforma de la demanda inicial se ajusta, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso 2. COMPETENCIA El Tribunal, según se analizó detenidamente en la providencia proferida el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en la reforma a la demanda arbitral presentada por CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA CONTRA FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. y, por consiguiente, sobre la respectiva contestación a la reforma, las excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política37, y las normas previstas en la ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 37 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 25 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 Es sabido que la arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
En el asunto que ahora se resuelve, las partes, como es palpable, exteriorizaron inequívoca y eficazmente su intención de abstenerse de acudir a la justicia ordinaria para resolver todas las controversias concernientes con el cumplimiento, ejecución y liquidación del contrato ajustado entre ellas y, en su lugar, optaron porque las diferencias que surgieren al respecto fuesen decididas por un tribunal arbitral constituido por un árbitro.
De esa manera es claro que existe el presupuesto constitucional de habilitación para asumir con carácter temporal las facultades jurisdiccionales necesarias para decidir la controversia. Tampoco hay lugar a cuestionar la capacidad de las partes ni la representación de quienes han intervenido en su nombre, amén que los asuntos sometidos a decisión arbitral son susceptibles de transacción por su carácter patrimonial o económico y por ello son de libre disposición. Igualmente, parece oportuno reiterar lo que en su momento puso de presente el Tribunal38 en punto de la duración del arbitraje de cara al tenor literal de la trasuntada cláusula compromisoria.
En efecto, a pesar de la expresión gramatical del pacto arbitral conforme a la cual los estipulantes señalaron que el Tribunal debería “decidir en el término máximo de seis (6) meses contados desde la fecha de su instalación”, las partes, a instancias del suscrito árbitro, sentaron su parecer respecto de su particular entendimiento de esa disposición39 y, en forma unánime, sostuvieron que debía interpretarse en el sentido de que los seis meses acordados por las partes debían computarse a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Y ciertamente, considera el Tribunal que esa es la interpretación más adecuada y atinada de la reseñada estipulación; por supuesto que las cláusulas de esa especie, afincadas como se encuentran en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, deben, igualmente, interpretarse conforme a las reglas legales que gobiernan la hermenéutica de los actos de disposición contractual. 38 Acta 17.
Auto del 8 de septiembre de 2020 39 Folios 408 a 410 del cuaderno principal 26 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 Para no ahondar en mayores precisiones, parece oportuno memorar el fallo de tutela T511 de 2011 de la Corte Constitucional, en la que esa alta Corporación sostuvo: “El pacto arbitral, en tanto negocio jurídico de derecho privado, debe leerse por regla general a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil.
En consecuencia, el examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la interpretación de los contratos, como los principios de conservación del negocio jurídico, prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.).
En materia arbitral la doctrina especializada ha señalado que la aplicación de los anteriores principios de hermenéutica exige del juez: ‘la separación de lo defectuoso y de lo inválido atendiendo el denominado ‘efecto útil’ del convenio arbitral. Por eso el juez debe distinguir con precisión entre una cláusula oscura que no suponga ningún obstáculo para realización del arbitraje de aquella otra que sí lo suponga, por ejemplo, en las hipótesis que hemos formulado, cuando no pueda identificarse con claridad del organismo arbitral al que las partes pretenden someterse.
Se entiende, en tal sentido, que después de que las partes hayan incluido una cláusula compromisoria en el contrato, el juez debe presumir que su intención es establecer un futuro mecanismo de solución de controversia basado en el arbitraje. Esto es, el juez debe dejar constancia de la voluntad real de las partes de recurrir al arbitraje y solo ha de llegar a una conclusión contraria si esta voluntad no está suficientemente acreditada por circunstancias de índole objetivo.
No se trata de que el juez tenga la obligación de modificar el sentido literal de las cláusulas compromisorias, sino que debe reconstruir, si así lo considera oportuno, la voluntad deficientemente expresada por las partes de someterse al arbitraje y prescindir de una simple lectura plenamente formal de la cláusula controvertida. Mas tampoco ha de extralimitarse en su función y llegar a una revisión de la cláusula, lo cual denota que deberá moverse, en muchas ocasiones, en un difícil equilibrio, pues si la imposibilidad de revisión de la cláusula se encuentra en un extremo de la balanza en el otro se halla una eventual déni de justice.’ “En consecuencia, a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias”.
Estima el Tribunal que es incontrastable el designio común de las partes de someter a las controversias relativas al contrato de Obra FPT-122 del 10 de abril 27 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 de 2013 a la decisión arbitral, motivo por el cual el principio rector que ha de gobernar la interpretación de sus estipulaciones en la materia debe tener como punto de partida la eficacia y prevalencia de ese pacto. Al respecto es oportuno precisar que no es dable ponerle cotos a la interpretación contractual aduciendo una supuesta claridad de las expresiones lingüísticas utilizadas por las partes pues es patente que, al tenor de lo previsto en el artículo 1618 del Código Civil, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”; por supuesto que esa regla no supedita la labor hermenéutica a las hipótesis en las que las expresiones lingüísticas por los contratantes no son claras, pues, por el contrario, le impone al interprete ahondar en la exploración de la intención de los contratantes aún a pesar de la supuesta claridad del texto negocial.
De ahí que se afirme que en la materia no tiene recibo el brocardo “in claris non fit interpretattio”, según el cual la aparente claridad del texto obstaría cualquier otro entendimiento distinto del literal, pues es patente que de ese modo se substituiría la intención cierta de los contratantes por la incierta del intérprete40. De ahí que, siguiendo ese mismo principio, el artículo 1622 ídem41 hubiese previsto que al discernir sobre el sentido de las cláusulas contractuales debe, así mismo, atenderse la “aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de ellas con aprobación de la otra parte”.
Se trata, entonces, de tener en consideración la conducta que desplegaron los contratantes en torno a los aspectos que pretende esclarecer el intérprete, habida cuenta que de ese comportamiento se pueden inferir los reales designios de su voluntad. En el asunto de esta especie, las partes, por igual, desplegaron distintas conductas enderezadas a persistir en la definición arbitral de la disputa, a pesar de que, conforme al contenido estrictamente literal del pacto, el término de duración del arbitraje allí acordado ya habría transcurrido.
En ese sentido, por ejemplo, contestaron el traslado de la reforma de la demanda, pidieron suspensión del proceso, consignaron el valor de los honorarios del árbitro y de la señora secretaria del Tribunal, así como los costos del centro de arbitraje. Pero, fundamentalmente, expusieron que la cabal interpretación de la aludida disposición contractual era la de que el término debía contarse a partir de la culminación de la audiencia en la forma prevista por el ordenamiento. 40 En ese sentido la sentencia del 1º de agosto de 2002 proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. 41 ARTICULO 1622.
Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad… Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia… O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. 28 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 En consecuencia, oídas las partes, coincide con ellas el Tribunal en que esa estipulación no puede entenderse en el estricto sentido literal en el que fue enunciada, de manera que, conocida la intención de los contratantes (artículo 1618 del Código Civil), y atendiendo el efecto útil de su estipulación (artículo 1622 ibídem), así como la interpretación que más cuadra con la naturaleza del pacto (artículo 1621 ejusdem), en cuanto se aviene con las disposiciones legales contenidas en los artículos 10 y 30 de la ley 1563 de 2012 e, igualmente, teniendo en cuenta la aplicación práctica que de la misma han hecho los intervinientes (artículo 1622 ídem), se considera que el término acordado en la reseñada cláusula compromisoria debe contabilizarse a partir de la terminación de la primera audiencia de trámite.
Ciertamente, como ya se puso de presente, son palmarias las razones en las que reparó el legislador para prescribir que el término de duración del arbitraje debía computarse a partir de la terminación de dicha audiencia, habida cuenta que para esa fase ya se ha conformado cabalmente la relación procesal, amén que los árbitros ya se habrán pronunciado sobre su competencia, nada de lo cual puede acaecer en la audiencia de instalación, motivo por el cual no es admisible la interpretación literal de la convención en ese aspecto.
Entiende, entonces, el Tribunal que, por las reseñadas razones y en acatamiento de los principios hermenéuticos atrás enunciados y con miras a salvaguardar la autonomía de voluntad de las partes, la eficacia y utilidad de su disposición, así como la legalidad, certeza y seguridad de la actividad procesal que se ha surtido, el término acordado por las partes para la duración del arbitraje se computa a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
3. CAPACIDAD PARA SER PARTE No hicieron las partes ningún reparo relativo a la capacidad para intervenir de alguno de los litigantes y tampoco advierte el Tribunal que exista impedimento que afecte este presupuesto procesal. No obstante, parece conveniente hacer las siguientes puntualizaciones: 3.1. Mediante sentencia de unificación del 25 de septiembre de 201342 procedió “la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su Jurisprudencia en torno al problema jurídico consistente en dilucidar si los consorcios y las uniones temporales cuentan con capacidad para 42 Desde el pórtico advirtió esa Corporación que: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su Jurisprudencia en torno al problema jurídico consistente en dilucidar si los consorcios y las uniones temporales cuentan con capacidad para comparecer como parte en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen bien en su condición de contratistas de las entidades estatales o bien como participantes en los correspondientes procedimientos de selección contractual, para cuyo propósito se avoca el conocimiento del presente litigio en segunda instancia con ocasión del recurso…” 29 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 comparecer como parte en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen bien en su condición de contratistas de las entidades estatales o bien como participantes en los correspondientes procedimientos de selección contractual”.
Como fácilmente se advierte, la unificación jurisprudencial, aunque concreta, no es excluyente, es decir, que corresponde al examen de la capacidad de consorcios y uniones temporales para “comparecer como parte en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen bien en su condición de contratistas de las entidades estatales o bien como participantes en los correspondientes procedimientos de selección contractual”, consideración que reitera al abrir las consideraciones del fallo43, sin distinguir en uno y otro lado en torno a la naturaleza o especie del contrato estatal de que se trate.
Mas adelante, con miras a examinar su competencia reparó en la naturaleza estatal de la demandada para asentar que le concierne la atribución para conocer de las controversias derivadas de los contratos celebrados por las entidades estatales y añadió que: “… a ese respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, habida cuenta de que la normativa vigente prohijó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico para efectos de determinar la condición de estatal que correspondiere al vínculo negocial, de modo que habrán de reputarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza” (Subrayo).
“En el anotado sentido se ha pronunciado la Sección Tercera de esta Corporación: ‘De este modo, son contratos estatales `todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales´, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos 43 Dijo en el punto: “De la presente decisión se ocupa la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según se indicó al inicio de este pronunciamiento, con el fin de unificar su jurisprudencia en torno a la capacidad procesal de los consorcios como modalidad asociativa prevista por el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para comparecer como parte en juicios cuyo objeto está constituido por derechos o por intereses jurídicos de los cuales es o pudiere ser titular el consorcio respectivo” 30 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos’44 (énfasis añadido).
“De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que en el marco del ordenamiento vigente la determinación de la naturaleza jurídica del contrato radica en el análisis particular respecto del tipo de entidad que lo celebra, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable; dicho aserto encuentra soporte legal en lo preceptuado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que al tratar de definir los contratos estatales adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “‘Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación’…”.
Y luego de reparar que en ese mismo sentido se pronuncia el artículo 318 de la Ley 1437 en cuanto prescribe que compete a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”, infirió que el contrato sobre el cual discernía era estatal por haberlo suscrito una entidad pública.
Es claro, entonces, que esas elucidaciones y las que seguidamente asentó tenían como presupuesto el carácter estatal del contrato en cuanto intervenía por una entidad pública, sin reparar el régimen jurídico al que estuviese sometido. Puntualizó más adelante que: “Así pues, la capacidad de contratación que expresamente la Ley 80 otorgó y reconoció a los consorcios y a las uniones temporales, en modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar 44 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Auto de 20 de agosto de 1998.
Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en otros fallos, entre los cuales se encuentra la sentencia de 20 de abril de 2005, Exp: 14.519; Auto de 7 de octubre de 2004. Exp. 2675. 31 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 en relación o con ocasión de su actividad contractual –incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal–, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6 de la Ley 80 “(…) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (…)”.
Añadió posteriormente que: “Para abundar en razones que conducen a concluir que los consorcios y las uniones temporales se encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso, importa destacar que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo séptimo de la citada Ley 80, determina que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (…)”, cuestión que obliga a destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato.
“(…) “Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato.
Es más, resultaría contradictorio e 32 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final.
Y puntualizó después: “También hay lugar a señalar que si con sujeción a las previsiones de los artículos 6, 7 y 70 de la Ley 80, en un contrato estatal celebrado por un consorcio o por una unión temporal a través de su representante, se incorpora una cláusula compromisoria, la misma estará llamada a generar importantes efectos de índole procesal, como aquellos relacionados con la determinación del juez del contrato, por lo cual resultaría incompatible tener a esa cláusula, pactada por el representante del consorcio o de la unión temporal, como fuente de la habilitación y determinación de la competencia de los árbitros pero, a la vez, negarle a esa misma organización empresarial la posibilidad de promover o concurrir al respectivo proceso arbitral por intermedio de su representante.
(Resalto y subrayo). En ese orden de ideas, por distintas razones45 rectificó su doctrina y dedujo que en los procesos en los que actúen los consorcios y las uniones temporales y que se originen en los contratos estatales en los que hubiesen intervenido como contratantes, tienen capacidad para comparecer como parte procesal. 3.2. Cabría preguntarse si las anteriores precisiones mantienen su vigor en las hipótesis en las que los contratos de la entidad estatal están regulados por normas de derecho privado, como acá acontece y, al respecto, considera el Tribunal que así es, vale decir, que esa capacidad que las normas de Derecho Público, concretamente la ley 80 de 1993, le conceden a los consorcios y uniones temporales que contratan con las entidades estatales se extiende por igual a todo contrato estatal.
En efecto: 45 Así, por ejemplo, aludiendo al efecto útil de la norma, puntualizó: Por si lo anterior no fuese suficiente, se agrega que el efecto útil, como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6 y 7 de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas saldrían sobrando o carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos. 33 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 3.2.1. Conforme a la prescripción contenida en el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, “de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.
Y al referirse a los contratos estatales advierte que estos son, “cualquiera que sea su régimen”, aquellos en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. En síntesis, pues, es estatal todo contrato en el que una de las partes es una entidad estatal, sin importar la regulación a la que están sometidos46.
De conformidad con lo previsto en el artículo 2º de la ley 80 de 1993: “Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b)El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. 46 En ese sentido PALACIO Hincapié, Juan Ángel.
“La contratación de las entidades estatales”. Librería Jurídica Sánchez. 8 ed. Pág 37. 34 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 Al respecto se tiene que FONTUR, como patrimonio autónomo está conformado fundamentalmente por recursos públicos provenientes del impuesto al turismo, la contribución parafiscal con destino al turismo y el presupuesto que le transfiere el Ministerio de Comercio, Industria.
“De igual manera, el Fondo Nacional de Turismo fue creado con el objetivo de administrar diversos recursos fiscales y parafiscales, que están destinados, según el artículo 43 de la ley 300 de 1993, a: (i) la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico, y (ii) a fortalecer y mejorar la competitividad del sector; con el fin de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico.
Con lo anterior, se evidencia que quien se encargue del manejo de los recursos para cumplir con el objeto del FONTUR, ejerce una función administrativa con la que propende a satisfacer el interés general de los colombianos y a cumplir los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo segundo de la Carta Política. (Subrayas no textuales).
“Adicional a lo anterior, aunque el régimen de contratación del FONTUR sea el de derecho privado, esto no excluye que sea de conocimiento de esta Jurisdicción pues como se establece en el numeral 2 del artículo 104 del CPACA: ‘2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.’ (Resaltado propio)”47 Del mismo modo, debe acotarse que, no sin vacilaciones, la doctrina del Consejo de Estado adoptó una concepción genérica del contrato estatal en la que tienen cabida dos especies de acuerdos: la que corresponde a los contratos regidos por la ley 80 de 1993, y la segunda, la relativa a los contratos regulados preponderantemente por el derecho privado en virtud de la norma especial.
En ese orden de ideas, el hecho de que a un contrato celebrado por una entidad pública le sea aplicable el régimen jurídico de los contratos privados “no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que ésta se define desde el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del negocio jurídico bilateral)”48.
(Se subraya y resalta). Lo cierto es que, sin entrar en distinciones de ninguna especie, el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, dispone: 47 Auto del 20 de marzo de 2018. Consejo de Estado. Subsección C de la Sección Tercera. 48 Dávila. Ob. Cit. Pág.47 35 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 “ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”.
Es patente, subsecuentemente, que la capacidad de los consorcios y las uniones temporales para ser parte de un proceso judicial o arbitral y que evidenció la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, concierne con todos los contratos estatales en los que intervengan las entidades públicas en el sentido que definen la ley 80 de 1993 y el CPACA, cualquiera que sea el régimen jurídico que gobierne el contrato.
No hay forma de desigualar en ese enunciado entre una y otra especie de contrato estatal, ni tendría sentido hacerlo para efectos de habilitar a los consorcios para contratar por sí mismos con las entidades del Estado. Por supuesto que en algunas hipótesis legales esos contratos deben examinarse bajo las reglas del derecho privado, pero en ese caso lo que está sometido a ese régimen es el contrato, concretamente para FONTUR, por mandato del artículo 40 de la Ley 1450 de 2011, los procesos contractuales que adelante49, mas no el proceso judicial ni el juez competente, pues, en tratándose de los contratos estatales, cualquiera que sea la normatividad que se les aplique, la competencia para conocer de las controversias a que den lugar es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y acatando las reglas procesales de la Ley 1437 de 2011, a menos, claro está, que las partes acuerden, válida y eficazmente, que la solución de los conflictos se confié a un tribunal de arbitramento.
Y desde luego que lo atañedero a la capacidad para comparecer a juicio es cuestión gobernada por las leyes procesales, que son de orden público, y no por las sustanciales que regulan los contratos. En ese orden de ideas, habiendo entendido el precedente jurisprudencial que, en tratándose de los contratos celebrados por las entidades públicas (contratos estatales), el legislador estableció que los 49 Como lo señaló el Consejo de Estado en auto del 11 de mayo de 2020, relativo, precisamente a la contratación a nombre de FONTUR: “Pues bien, si a términos del artículo 27 del Código Civil, ha de aceptarse que la expresión “procesos”, alude a un conjunto de pasos ordenado lógicamente para un fin determinado; que ese fin fue indicado por el legislador con recurso a la palabra “contratación”, que en su sentido natural y obvio se refiere a “la acción y al efecto de contratar”; y que la proposición subordinada adverbial “para todos los efectos” denota la intención del legislador fue de extender el alcance de la remisión al derecho privado a todas las fases de dicha secuencia lógica, este Despacho entiende que la ordenación de la secuencia de pasos que ha de seguir la entidad administradora del fondo, para seleccionar contratistas con cargo a los recursos de éste, y para convenir con ellos el clausulado del contrato, ha sido sometida por la ley a un régimen jurídico de derecho privado, sin excepciones. 36 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 consorcios tienen capacidad para comparecer al juicio por intermedio de su representante legal, el alcance de esa regla no sufre mengua o atenuante alguno porque el convenio de que se trate se rija por normas de derecho privado, pues éstas, como ha quedado dicho, convergen para dilucidar en el orden sustancial las controversias que surjan entre los contratantes, pero no tienen la virtualidad de determinar el juez competente ni las reglas procesales que éste debe atender.
Al respecto, resulta oportuno memorar que el Consejo de Estado en providencia del 6 de diciembre de 2010, precisó: “En primer lugar, no debe perderse de vista que el hecho de que un contrato se rija por el derecho público o por el privado no incide en la solución a este problema –como lo sugieren los árbitros en el laudo, e igualmente Fresenius-.
En tal sentido, se deben distinguir las normas sustantivas aplicables a un negocio, de las procesales que rigen su conflicto. Las unas y las otras pertenecen a dos ordenamientos que no se chocan, ni se complementan, ni se excluyen; pues regulan aspectos diferentes que no tienen por qué relacionarse en el sentido de la identidad. “Por ello, es incorrecto pensar, como ya lo ha resuelto esta Sala en otras ocasiones, que si un contrato se rige por el derecho privado su juez es el civil y su régimen procesal el ordinario, pero si se rige por la ley 80 y por la ley 1.150 su juez es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y su régimen procesal el del código contencioso administrativo.
Esta equivalencia de regímenes jurídicos carece de fundamento normativo y jurisprudencial”. 3.2.2. Por lo demás, debe memorarse que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del C.G.P: “Podrán ser parte en un proceso: (…) “4. Los demás que determine la ley”. Como fácilmente puede advertirse, si el ordenamiento le confirió capacidad para obrar en un proceso a los consorcios, como así lo dedujo el Consejo de Estado en la aludida providencia, debe este Tribunal concluir que el demandante está habilitado para intervenir en el proceso arbitral en los términos en los que lo hizo.
En otros términos, como la ley 80 de 1993 concedió a los consorcios capacidad procesal para intervenir por intermedio de su representante en los litigios judiciales y arbitrales en los que comparezcan por haber sido parte contratante (y esto sí es relevante) en un contrato estatal, conforme al artículo 53 del C.G.P., se impone asentar que en el asunto 37 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 que ahora se examina la convocante tiene capacidad para obrar como parte. Ciertamente, en el poder que confirió la señora NELLY STELLA PERDOMO ZAMBRANO para tal efecto, manifestó que obraba en “calidad de representante legal del CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA, identificado con NIT 900.605.970-1, conformado por …”- Y en esa condición su apoderado presentó la demanda.
4. LA CADUCIDAD DE LA ACCION Considera el Tribunal, dadas la trascendencia y consecuencias del asunto, esclarecer ab initio lo concerniente con la caducidad de la acción, cuestión que controvirtió desde el pórtico del trámite arbitral la convocada aduciendo, en ajustada síntesis, que la demanda fue interpuesta extemporáneamente habida cuenta que el acta de liquidación bilateral se suscribió el 3 de abril de 2017 y, según lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aquellas hipótesis en las que deba efectuarse liquidación del contrato y ésta se efectúa de común acuerdo por las partes, el término pertinente se empezará a contar “desde el día siguiente al de la firma del acta”.
Añadió que desde el día siguiente a la suscripción del acta de liquidación bilateral empezaron a correr los dos (2) años para que el Consorcio presentara la demanda arbitral, y no lo hizo, pues la demanda arbitral se presentó el 10 de junio de 2019, cuando el lapso respectivo ya había transcurrido. Puntualizó que aun cuando en los hechos de la demanda se hizo alusión a una comunicación del 25 de mayo de 2017, mediante la cual el Consorcio “se aparta del contenido del acta que elaboró FONTUR”, lo cierto es que así se llegará a contar la caducidad desde esa fecha, también se encontraría caducada la acción, ya que los 2 años habrían de contarse desde el 26 de mayo de 2017 y, en consecuencia, la demanda debió interponerse a más tardar el 26 de mayo de 2019.
Y aunque el 20 de abril de 2016 el Consorcio presentó solicitud de conciliación extrajudicial en la Procuraduría para Asuntos Administrativos y el 13 de julio de 2016 se expidió la constancia de fracaso de la misma, la verdad es que si ese acto se llegara a considerar como un supuesto habilitado para posibilitar la “suspensión” del término de caducidad, la verdad es que desde el día siguiente a la expedición de la constancia por parte del Ministerio Público el término habría corrido de nuevo de modo 38 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 que la demanda arbitral debió interponerse a más tardar el 14 de julio de 2018. En todo caso, acotó, en los arbitrajes en donde medie un contrato estatal, no es necesario agotar el requisito de procedibilidad (Decreto 1716 de 2009), motivo por el cual no es admisible que la conciliación apareje la suspensión del aludido plazo.
Manifestó, igualmente, que en caso de que no existiera la cláusula compromisoria, el Juez competente para conocer de la controversia sería el Contencioso Administrativo, por lo que no cabe duda de que, en este asunto, deben aplicarse las normas de caducidad previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto así que el Tribunal vinculó al Ministerio Público.
Argumentos similares expuso para sustentar la excepción de caducidad que igualmente propuso. En la reforma de la demanda, la convocante aseveró que el 15 de mayo de 2014 se suscribió el acta de terminación de obra, habiendo dejado el representante legal de GAMBA una anotación según la cual en documento separado se realizarían los reparos a la misma, pues no se encontraba de acuerdo con varios ítems allí plasmados.
Agregó que el 11 de julio de 2017 el Consorcio recibió por parte de FONTUR el proyecto de acta de liquidación del Contrato FPT-122-2013 con fecha del 3 de abril de 2017 firmada únicamente por la parte Contratante. Que El 11 de julio de 2017 cuando GAMBA recibió el proyecto de acta de liquidación del Contrato (“Liquidación contrato FPT 122 DE 2013”), procedió a realizar una salvedad al documento por medio de una nota manuscrita -signada por Maicol Benedetti como representante legal del Contratista- y aportó la comunicación de fecha 25 de mayo de 2017 en la que se advirtió: “Hace parte integral de esta acta el documento anexo de fecha 25 de mayo de 2017, mediante el cual el Consorcio Gamba Ingeniería, se aparta del contenido del acta que elaboró FONTUR y da a conocer los motivos por los cuales disiente de ellas.” En consecuencia, para la convocante, el 11 de julio de 2017 se celebró y suscribió el acta de liquidación del Contrato con la salvedad respectiva asentada por el Contratista e hizo parte integral del acta de liquidación el documento del 25 de mayo de 2017. 39 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 4.1. La caducidad de la acción contractual. Como oportunamente se advirtió, y ahora se reitera: “…la caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general, e impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Se trata entonces de una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. También es una carga que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del derecho de acción. De otro lado -anota el Consejo de Estado- la justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya (…) En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos y entre estos y el Estado.
El derecho de acceso a la administración de justicia (…) conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial…”50. El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 consagra un régimen de caducidad que se caracteriza por un enlistado casuista de hipótesis regulando en cada caso lo pertinente, particularmente, lo concerniente con el término para presentar la demanda y la forma en que debe contabilizarse. 50 Consejo de Estado, Sección 2ª de la Sala Contencioso Administrativa, en sentencia del 22 de agosto de 2013 (expediente 000 2003-02119-01 -1574-12). 40 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 4.2. Caducidad de los contratos estatales de Derecho Privado. Como ya se puso de presente, esos contratos, a pesar de estar gobernados por las normas civiles y comerciales, siguen siendo contratos estatales, motivo por el cual las controversias que de ellos surjan son resueltas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y conforme a las reglas del CPACA, entre ellas, las concernientes con la caducidad.
En la trasuntada providencia del 6 de diciembre de 2010 de la Sección Tercera, Subsección A, el Consejo de Estado añadió: “En segundo lugar, y según se desprende de lo analizado, en los contratos estatales -como el del caso concreto - si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato.
“Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10. “En el caso concreto, para la Sala no cabe duda de que si el tribunal de arbitramento era el legal, la acción ejercida ante los tribunales de arbitramento, tratándose de contratos estatales, es la contractual del art. 87 CCA., y por tanto la caducidad de la acción es la que regula ese mismo estatuto, y por esto se debe contar de la siguiente manera…” Del mismo modo, en sentencia del 5 de diciembre de 2016, la Subsección B de la Sección Tercera de esa Corporación sostuvo: “(…) la cláusula general de competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo ya no gravita en torno al ‘juzgamiento de controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado’, como señalaba la disposición expresamente derogada del artículo 30 de la ley 446, que adoptaba un criterio material, sino que ahora se optó 41 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 por un criterio orgánico, en tanto el objeto de esta jurisdicción quedó determinado por el sujeto a juzgar en tratándose del Estado y no por la naturaleza de la función que se juzga. (…) Con fundamento en las consideraciones precedentes se tiene que al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del C.C.A. y adoptarse sin asomo de duda un criterio orgánico, las normas restantes del Código Contencioso atributivas de competencias, deberán ser interpretadas a la luz de esta modificación…”51.
Siendo de ese modo las cosas, es menester establecer si, como ya se ha anunciado en el transcurso de esta decisión, el referido convenio estatal se encuentra gobernado por las normas civiles y comerciales, cuestión que debe responder afirmativamente sin vacilación alguna. Ciertamente, es patente que mediante el artículo 42 de la ley 300 de 1996, modificado por el artículo 40 la Ley 1450 de 2011 se creó el Fondo de Promoción Turística en los siguientes términos: “Créase el Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de los recursos provenientes de la contribución parafiscal a que se refiere el artículo 40 de esta Ley, el cual se ceñirá a los lineamientos de la política turística definidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Para todos los efectos, los procesos de contratación que lleve a cabo la Entidad administradora del Fondo de Promoción Turística se adelantarán de conformidad con el derecho privado” (Subrayo y destaco). Dicho fondo pasó a llamarse Fondo Nacional de Turismo (FONTUR) por mandato del artículo 21 de la Ley 1558 de 2012. En ese orden de ideas, es innegable que los contratos que celebre la entidad administradora del Fondo son, por explicito mandato legal, de derecho privado.
De ahí que en la doceava consideración del contrato se hizo constar: “Que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011, los procesos de contratación que adelante el Consorcio Alianza 51 Más adelante agregó: “Ahora, respecto de la aplicación de las normas procesales del Código Contencioso Administrativo, la Sala encuentra que estas sí deben ser usadas en el presente caso, dado que, si bien el contrato se encuentra regulado por el derecho privado, ello en nada cambia el hecho de que se trata de un contrato estatal, porque uno de sus extremos es una entidad estatal como Fonade, Empresa Industrial y Comercial del Estado. 42 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 Turística, entidad administradora del Fondo Nacional del Turismo, se someten a la legislación privada”. Del mismo modo, en la cláusula Vigésima Segunda se acordó: “Legislación Aplicable. El presente contrato se rige por las normas civiles y comerciales colombianas”.
Por su parte, FIDUCOLDEX es una sociedad anónima de economía mixta indirecta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comercio Exterior52. Y, conforme lo pone de presente el certificado de composición accionaria aportado al expediente53, el 89,32 de las acciones societarias son de propiedad de BANCOLDEX54. Siendo de ese modo las cosas, es incontestable que las reglas previstas en el CPACA, relativas a la caducidad de las acciones contractuales deben obrar en este asunto. 4.3.
Reglas de la caducidad de contratos estatales de derecho privado. Como quiera que el contrato FTP 122 de 2013 suscrito entre el Consorcio Alianza Turística, en su condición de administrador de FONTUR y el Consorcio GAMBA INGENIERIA, conformado por las sociedades GAMBA INGENIERIA Y TECONOLOGÍAS S.A.S hoy GEODÉSICA INGENIERÍA S.A.S, SILICONS LTDA, C.B.P. CONSULTORIAS S.A.S. y HENRI ARIZA SANTOYO se gobierna por las normas propias de los asuntos civiles y comerciales se impone inferir que, aun cuando no debe ser liquidado por un mandato legal imperativo, como sí acontece con los contratos similares sometidos al régimen previsto en la Ley 80 de 1993, lo cierto es que los contratantes convinieron en que habría una liquidación de mutuo acuerdo que constaría en un acta suscrita por ellos.
En efecto, en el clausulado del contrato se dispuso, de un lado, entre las actividades a cargo del contratista: “2.2.1.16 Elaborar y presentar conjuntamente con el interventor, las actas de entrega periódica de obra, final de obra y de liquidación”. Posteriormente, en la cláusula 6ª convinieron: 52 Folio 400 53 Folio 464 54 Creado por la Ley 7 de 1991 como una institución financiera vinculada al Ministerio de Comercio Exterior.
Por virtud del artículo 42 del Decreto 1159 de 1999 se concibió como una Sociedad Anónima de Economía Mixta y organizada como establecimiento de crédito bancario. 43 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 SEXTA. Forma de pago. - El valor del presente contrato será cancelado de la siguiente manera. (…) “3. Un pago final del 10% del valor del contrato, hasta por la suma de CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA PESOS CON OCHENTA CENTAVOS M/L ($162.271.130.80), incluido AIU e IVA sobre la utilidad, a la suscripción y firma del acta de liquidación bilateral del contrato al terminar el plazo de ejecución del mismo, con la entrega final de las obras contratadas a entera satisfacción del Interventor y Acta final respectiva suscrita por las partes, informe final del contratista, aprobado por el interventor y el supervisor y la presentación de la cuenta de cobro o factura respectiva” Así mismo, en el ordinal 16 de la estipulación novena del contrato, relativa a las obligaciones generales del contratista, acordaron: “Suscribir el acta de liquidación, actas parciales, suspensión, final de obra, acta de liquidación del contrato”.
De otro lado, al convenir el otrosí No. 1, pactaron en la cláusula tercera, mediante la cual modificaron la disposición sexta del convenio primigenio: “3. Un pago final del 10% del valor del contrato a la suscripción y firma del acta de liquidación bilateral del contrato al terminar el plazo de ejecución del mismo, con la entrega final de las obras contratadas a entera satisfacción del Interventor y Acta de recibo final respectiva suscrita por las partes, informe final del contratista, aprobado por el interventor y el supervisor y la presentación de la cuenta de cobro o factura respectiva”.
“Parágrafo 4: El último pago está sujeto a que las partes hayan suscrito el acta de terminación y liquidación del contrato, previo visto bueno del interventor del mismo, por el cual solicite liquidar el contrato Posteriormente, al ajustar el otrosí No. 4, convinieron: “PRIMERA: Término de Ejecución. “El término de ejecución del presente contrato es de once (11) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio conjuntamente con el interventor del contrato, previa suscripción de los mismos y de la aprobación de la 44 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 garantía “ese término de ejecución está condicionado de la siguiente manera: “5) Que si el acta de medición de obra correspondiente a la medición de la cuarta semana, es decir, once (11) de abril del 2014, no se cumple, que proceda entonces a terminar bilateralmente de mutuo acuerdo el contrato suscrito, procediendo inmediatamente a entregar y recibir la obra realmente ejecutada hasta esa acta, acorde a la medición que en dicha fecha realice interventoría. En ese evento se procede a suscribir un acta de entrega y recibo y un acta de liquidación con la mutua declaración de paz y salvo entre las partes.
“6) Que si lo pactado en el numeral 3) se cumple, entonces se procederá a realizar una segunda medición llevada a cabo en la séptima semana, es decir 2 de mayo de 2014, fecha en la cual se deberá haber acumulado una nueva ejecución, total de $ 614.000.000, evento que en caso de ser positivo prosiga con la ejecución de la prorroga concedida, o, en caso contrario se proceda a terminar bilateralmente el contrato de forma similar a como se estipuló en el numeral anterior, pero con los valores hasta ese entonces ejecutados”.
Es palmario, entonces, que los contratantes, si bien no estaban obligados por una norma legal imperativa a liquidar bilateralmente el contrato suscribiendo para tal efecto el acta respectiva, sí optaron por hacerlo como un designio de su voluntad. Sobra decir que esa estipulación tiene entre las partes el vigor vinculante de la ley (artículo 1602 del Código Civil).
Igualmente reluce en esas cláusulas que los estipulantes no acordaron un término dentro del cual debía hacerse la liquidación, ni existe disposición legal en el ámbito del derecho privado que así lo imponga, motivo por el cual la liquidación que, a la postre, suscribieron (aun cuando con reparos de uno de los contratantes), por dilatada que hubiese sido, obedece al cumplimiento de lo acordado.
Es decir, que a pesar de las distintas vicisitudes que afrontaron las partes y de las dificultades que atravesaron para tratar de convenir una liquidación bilateral y satisfactoria para ambas, todo lo cual retardó la liquidación, lo cierto es que no estaban apremiadas por un término contractual o legal perentorio que les impusiera un límite temporal para lograrlo, motivo por el cual, a juicio de este Tribunal, 45 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 el término de caducidad debe contarse a partir del acuerdo liquidatorio ajustado por ellas. En el concepto de Ministerio Público se aduce que: “Así las cosas, las partes acordaron realizar la liquidación el contrato, una vez finalizado. Situación acaecida y formalizada por ellas mediante el Acta de terminación de obra suscrita el 15 de mayo de 2014 y conforme al Manual de contratación de la entidad, se tenían 5 meses para la liquidación bilateral, después de este plazo, deben contabilizarse los términos legales del artículo 164 del CPACA, esto es, dos meses adicionales, toda vez que se requería de liquidación y esta no se logró por mutuo acuerdo y no se practicó por la administración unilateralmente.
Vencidos los plazos anteriores, se inicia la contabilización de los 2 años para acudir a la instancia judicial, so pena de que se presente la caducidad”. Empero, considera el Tribunal que en el asunto de esta especie no puede computarse el término de caducidad en la forma descrita por el Ministerio Público, habida cuenta que, por un lado, no obra en el expediente el Manual de Contratación de FONTUR y, por otro, el contrato lo suscribió el Consorcio Alianza Turística como administradora de dicho Fondo sin que en el texto de este se hubiese puntualizado que dicho pacto estaba supeditado a ese Manual.
Relativamente a la primera de esas aseveraciones, esto es, la inexistencia en el expediente del referido Manual debe acotarse que por mandato del artículo 164 del C.G.P: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso…”. Como es sabido, por lo que huelgan mayores precisiones al respecto, la aludida norma consagra el principio de la necesidad de la prueba, que le impone al juzgador decidir teniendo en consideración exclusivamente, con las explícitas salvedades de ley, las pruebas que oportuna y cabalmente se hubiesen aportado al proceso.
Parejamente, esa disposición le impide usar como medio de convicción su conocimiento privado de los hechos, ora porque los hubiese percibido directamente por sus sentidos o ya porque hubiese adelantado indagaciones personales sobre ellos. 46 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 Si bien, por disposición del artículo 9 del C.C., la “ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, mandato que envuelve la imposición de conocer y aplicar la norma legal, lo cierto es que esa imposición se predica de los preceptos de carácter general, nacional, abstractos y emanados de la autoridad competente, vale decir, el Congreso de la República, o quien para determinados y puntuales efectos hagan sus veces, atendiendo los preceptos constitucionales.
De ahí que el artículo 177 del C.G.P., hubiese prescrito: “ARTÍCULO 177. PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte. “La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país. “También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. “Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.
“Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente.
PARÁGRAFO. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia”. Conforme a la trasuntada disposición legal, las normas que no tengan alcance nacional y las normas extranjeras se convirtieron en objeto de la prueba, razón por la cual, para ser tenidas en consideración por el juzgador, deben aportarse al proceso en la forma prevista por el señalado Código.
Es decir que, habiéndose previsto que esas normas son objeto de la prueba se impone colegir, por un lado, que existe la necesidad de acreditarlas y, por otro, que su demostración está cobijada por las reglas que 47 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 gobiernan la aportación, decreto, contradicción y valoración de las pruebas. De ahí que el reseñado artículo 177 hubiese prescrito lo concerniente con la forma en que deben probarse las normas no nacionales y las extranjeras. En ese sentido debe entenderse que se trata de un conjunto de pautas que conforma una verdadera tarifa legal en la materia, motivo por el cual son de ineludible acatamiento.
Y a ellas sometió las “…las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas”. Empero, en este caso agregó: “Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente. “PARÁGRAFO. Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia”. Es palpable que la referida regla no excluye como objeto de la prueba y, por ende, del “thema probandum” de los litigios a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas, pues, por el contrario, las supeditó expresamente a la norma.
Otra cosa es que hubiese permitido probar la existencia y contenido de esa específica especie de documentos a la consulta que de ellos se haga en la página web de la entidad pública en donde se encuentren publicados, en cuyo caso, de ser necesario, deberá aparecer comprobada su vigencia. Le incumbía, entonces, a la parte interesada anunciar, en primer término, que pretendía hacer valer en el proceso como prueba, “una resolución” o “circular” proferida por una autoridad administrativa en la que se adoptara el aludido Manual de Contratación, cuestión que no sucedió; en segundo lugar, que anunciara que podría ser consultada en una determinada página Web de la entidad, en la que debe estar publicada, manifestación que lo exime de la carga de presentar el documento, lo que tampoco ocurrió. Por supuesto que nada impide que el juzgador, siguiendo las reglas pertinentes, la decrete como prueba de oficio.
Es decir que, siendo parte del debate probatorio del proceso y, por ende, debiendo estar debidamente incorporada en el expediente, la aportación, contradicción y valoración de esa especie de documentos se rige por los principios y reglas probatorias del 48 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 C.G.P., con miras a impedir la vulneración de las garantías procesales de los intervinientes. En consecuencia, si bien cuando esas resoluciones, circulares y conceptos estén publicadas en la página Web de la entidad pueden ser incorporadas al proceso mediante la consulta de dicha pagina, ello no obsta para que el interesado deba anunciar su intención de hacerla valer como prueba, indicando la página de la entidad donde puede ser consultada.
Igualmente, deben agotarse las demás fases previstas en el artículo 173 C.G.P: orden del juzgador de tenerla como prueba (en la que se debe aplicar el artículo 168 ibídem), incorporación (que en este caso se agota en la forma ya reseñada) y, por supuesto, la posibilidad de contradicción por la parte contraria. Nada obsta, desde luego, que el fallador la incorpore oficiosamente al proceso, pero en ese caso, deberá atender las reglas propias del decreto y práctica de las pruebas de oficio.
De no ser así, sería tanto como habilitar el conocimiento privado del juez como medio de convicción, proceder a todas luces contrario a los mandatos constitucionales (artículo 29 C.P) y legales (artículo 164 y 176 ibídem), amén de admitir elementos de persuasión no controvertidos por la contraparte y frente a cuya valoración no podría aportar razonamiento probatorio alguno. Como se trata de un dato que debe ser probado en el proceso, si el juzgador la tiene en consideración sorpresivamente, esto es, sin haber sido cabalmente pedida, decretada y controvertida, incidirá en un error probatorio en la emisión del fallo.
Pero, además, como ya se dijera, quien adelantó el trámite contractual no fue FONTUR, sino el Consorcio Alianza Turística, sin que en el contrato se hubiese advertido sobre la obligatoriedad del Manual de Contratación del aludido Fondo55. No debe olvidarse al respecto que, conforme al artículo 40 de la Ley 1450 de 2011: “Para todos los efectos, los procesos de contratación que lleve a cabo la Entidad administradora del Fondo de Promoción 55 En el citado Auto de 11 de mayo de 2020 Subsección C Sección Tercera del Consejo de Estado se dijo: “En síntesis, el ejercicio de la autonomía privada es habilitada por normas que no la obligan ni a actuar, ni a actuar de determinada manera, aunque fijen “cargas de naturaleza formal y sustantiva” que condicionan la validez del producto de su ejercicio; los actos unilaterales expedidos en ejercicio de esa autonomía carecen de fuerza vinculante frente a sus destinatarios mientras estos no consientan en someterse a ellos.
El ejercicio de poder público, contrario sensu, es impuesto a su titular, se traduce, para este, en obligación de obrar, y de hacerlo válidamente, y las prescripciones que de él emanen son vinculantes para sus destinatarios. 49 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 Turística se adelantarán de conformidad con el derecho privado” (Negrillas y subrayas no textuales). Esto es, que los contratos sometidos al régimen privado son los que celebre la entidad administradora de FONTUR, en este caso el aludido Consorcio. Y si bien no pasa desapercibido para el Tribunal que en algunos documentos de la fase precontractual se hace alusión al Manual de contratación del Consorcio Alianza Turística – Fondo de Promoción Turística, tal referencia se endereza a supeditar al mismo la invitación56, la forma y condiciones en las que debe presentarse la oferta57 y otras cuestiones relativas al proceso de selección del oferente, sin que hubiesen supeditado la liquidación, con carácter vinculante para el proponente, a un supuesto término perentorio previsto en el Manual.
Por el contrario, en las referidas “Condiciones Generales de los Términos de Referencia de las Invitaciones Abiertas a presentar ofertas”, se señala en torno a la liquidación del contrato que: “La liquidación del contrato que resulte del presente proceso de selección de contratista, se llevará a cabo bajo los parámetros establecidos en la ley civil y comercial… No obstante lo anterior, si el contratista se abstiene de suscribir el acta de liquidación y terminación del contrato sin justificación alguna, dentro de los 10 días siguientes a la remisión del documento por parte del CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA – FONDO DE PROMOCIÓN TURÍSTICA, se entenderá que éste acepta la liquidación propuesta y faculta al CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICA – FONDO DE PROMOCIÓN TURÍSTICA para realizar unilateralmente la liquidación del contrato”.
Es decir, que es perentorio el señalamiento del régimen de las leyes civiles y comerciales como el que se atendería para liquidar el contrato, normas que no establecen ningún término para tal efecto. 4.4. Valoración del acta de liquidación de 3 de abril de 2017. En el expediente obra el acta de liquidación bilateral del contrato58, que aparece fechada el 3 de abril de 2017 y suscrita por ambas 56 Folio 51 de la carpeta obrante en la sub- carpeta primera de la carpeta 116594 DVD Pruebas No.2 del archivo 03 MM Pruebas del expediente digital 57 En el documento “Condiciones Generales de los términos de referencia de las invitaciones abiertas a presentar ofertas” (folio 87 ídem), se lee: “Se determina que, dadas las características del objeto a contratar y las especificadas de la necesidad, así como su cuantía, la modalidad de selección será la INVITACIÓN ABIERTA A PRESENTAR OFERTAS, de conformidad con lo previsto en el manual de contratación del FONDO DE PROMOCION TURÍSTICA – CONSORCIO ALIZANZA TURÍSTICA” 58 Folio 393 y siguientes. 50 50 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 partes, aun cuando con una anotación manuscrita y suscrita por la parte convocante en la que se lee que: “Hace parte integral de esta acta el documento anexo de fecha 25 de mayo de 2017, mediante el cual el Consorcio Gamba Ingeniería, se aparte del contenido del acta que elaboró FONTUR y dá (sic) a conocer los motivos por los cuales disiente de ellas”.
Desde un comienzo el Tribunal puso de presente la dificultad de inferir que el término de caducidad de la acción deba computarse a partir de la fecha que se anuncia en ese documento59. Ciertamente, como allí se afirmó, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 250 del C.G.P., el valor probatorio del documento es indivisible, motivo por el cual, la prueba que resulta del mismo comprende no solamente sus apartes dispositivos, sino, también, los enunciativos que guarden relación con aquellos.
En ese orden de ideas, es inadmisible intentar romper la unidad del documento con miras a deducir un elemento de persuasión con soporte en uno de sus apartes, pero soslayando el resto del contenido. Pero, además, por mandato del artículo 176 del C.G.P., las pruebas deben apreciarse atendiendo las reglas de la sana crítica, es decir que, mediante ejercicios intelectuales procedentes de la lógica, el sentido común, las reglas de la experiencia y de la ciencia, el juzgador debe examinarlas, tratando de encontrar su mérito probatorio60. 59 Ver Acta 18 60 La Corte Suprema, en sentencia del 28 de junio de 2017 sostuvo: “La demostración lógica requiere axiomas y reglas de inferencia. Los axiomas son proposiciones básicas tan obvias que pueden afirmarse sin demostración. Las reglas de inferencia son los principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades.
Entre las reglas de inferencia más comunes está el principio de identidad, que asegura que una cosa sólo puede ser lo que es y no otra. De éste deriva el principio de no contradicción, según el cual una cosa no puede ser verdadera y falsa al mismo tiempo y en el mismo sentido, como cuando un testigo declara haber visto a una persona en un lugar y tiempo determinados, entonces del mismo testimonio no se puede inferir que esta persona se encontraba en otro lugar al mismo tiempo.
El principio de tercero excluido afirma que entre dos enunciados contradictorios uno de ellos tiene que ser verdadero, necesariamente; como cuando un experto afirma que un procedimiento médico siguió la lex artis y otro sostiene que la trasgredió, entre cuyas opciones una tiene que ser valorada como verdadera y la otra falsa. La otra gran regla de inferencia involucra la relación lógica de implicación (si…entonces), y está sustentada en el principio de razón suficiente, que indica que toda afirmación referida a la ocurrencia de un hecho tiene que estar sustentada en una hipótesis que la explique de manera consistente.
“Estas son algunas de las reglas de la lógica que se estiman necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo (hipótesis). “Las ‘máximas de la experiencia’ son postulados obtenidos de la regularidad de los acontecimientos cotidianos, es decir que se inducen a partir de lo que generalmente ocurre en un contexto social específico.
“El conocimiento científico afianzado, por su parte, son las teorías, hipótesis o explicaciones formuladas por la comunidad científica o ilustrada, respaldadas por la evidencia de sus investigaciones o experimentos. Generalmente se encuentran publicadas en textos académicos, revistas indexadas, artículos especializados, memorias de conferencias o simposios, etc. 51 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 Es contrario al sentido común y a la lógica que en un documento que se dice fue suscrito por las partes el 3 de abril de 2017, se hubiese insertado una manifestación en la que se alude a una discrepancia asentada en un escrito de varios días después, concretamente, el 25 de mayo de ese mismo año. Es claro para el Tribunal que la referida acta no se suscribió en esa fecha, motivo por el cual no computará los términos de caducidad de la acción a partir de la datación de ese documento. 4.5.
Naturaleza del acuerdo liquidatorio. Cómputo del término. Como ya quedó establecido en acápite anterior, las partes, tanto en el contrato primigenio como en los distintos otrosíes que suscribieron aludieron a la necesidad de proceder a la liquidación bilateral del contrato a la cual, inclusive, supeditaron el pago final de la obra. La liquidación que deben emprender y convenir las partes asume, subsecuentemente, la naturaleza de un acuerdo bilateral de voluntades de carácter extintivo de una relación jurídica preexistente.
Se trata, pues, de un acto dispositivo constituido en el ejercicio de la autonomía negocial en virtud del cual los contratantes, vinculados por un negocio jurídico precedente, deciden finiquitarlo y ajustar las cuentas pendientes entre ellos. Y si bien no cuenta con una regulación especial, a esa especie de negocios aluden los artículos 879 y 880 del C. de Co.
Refiriéndose a su naturaleza, tiene dicho el Consejo de Estado: “Ello es predicable, sin lugar a dudas, respecto de la liquidación bilateral del negocio jurídico, pues por su conformación, tal acto también entraña una naturaleza claramente contractual. “En ese sentido, la jurisprudencia resalta61: “También conforman las reglas de la sana crítica los conocimientos de humanistas, eruditos, expertos o técnicos (aunque no sean titulados) de reconocida solvencia artística, cultural, intelectual o práctica.
“Las reglas de la experiencia son cambiantes porque el comportamiento humano también lo es. De igual modo, el conocimiento científico avanza sin ser infalible ni estático. Por ello, estos criterios son mutables y circunscriben las decisiones judiciales que en ellos se sustentan al ámbito de la probabilidad, es decir que no otorgan plena seguridad o certeza, pero sí ofrecen razones objetivas para la elaboración de hipótesis altamente plausibles 61 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.
Sentencia del 6 de julio de 2005, exp. N° 25000-23-26-000-1995-01556-01 (14113). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 52 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 ‘[E]l actor funda el más importante argumento de impugnación a la decisión apelada, en el hecho de que ninguna norma jurídica ha establecido la exigencia anotada por el a quo -la constancia de las inconformidades-, de lo cual deduce que su exigencia desborda el derecho positivo; agrega que un contratista no puede tener presente este tipo de requisitos, pues su carencia de formación jurídica le impide cumplir tan severa exigencia en los negocios.
A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales. En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.’ No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.
Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella’”62.
(Las negrillas no son textuales). Por consiguiente, como todo acuerdo de voluntades, el pacto liquidatorio puede formarse a partir de una declaración de voluntad exteriorizada a otro con miras a que la acepte. Por supuesto que es posible que, previamente, los interesados hubiesen adelantado distintos tratos preliminares (conversaciones, cartas de intención, fijación de criterios, puntualizaciones, etc.), enderezadas a concluir la liquidación. Es decir, que no siempre la propuesta obedece a un acto espontáneo y sorpresivo para el destinatario, con mayor razón si está enderezado a finiquitar una relación jurídica preexistente. 62 Sentencia del 27 de agosto de 2020.
Subsección A de la Sección Tercera 53 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 En todo caso, esa declaración, como lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia63, debe ser firme, inequívoca, precisa completa y estar dirigida a su destinatario.
“‘… Ello significa, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que de ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente; y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del contrato propuesto y que, además, ha de ser dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento (CSJ SC 029-1995 del 8 de marzo de 1995, rad.4473)”.
En este asunto es evidente que, una vez convinieron las partes la terminación de mutuo consenso del contrato por expiración del plazo convenido, aunque sin que se hubiese agotado la totalidad de se objeto, emprendieron distintas tratativas enderezadas a concertar el acto bilateral liquidatorio. Empero, en comunicación del 3 de abril de 2017 (folio 363 cuaderno de pruebas) dirigida al Consorcio, la Dra. PAOLA SANTOS VILLANUEVA, en su condición de Directora Jurídica de FONTUR, le manifiesta: “De manera atenta y en relación a la reunión realizada el día de hoy 3 de abril de 2017, en las Instalaciones de la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior, donde usted como apoderado del Consorcio Gamba Ingeniería, manifestó no estar de acuerdo con el segundo punto de la clausula Décima Primera donde se especificó que: (…) “Respetuosamente nos permitimos reiterar que las anteriores actuaciones no serán sustraídas del Acta de Liquidación que suscriban las partes, puesto que como se mencionó, estas aclaraciones son producto de lo pactado de manera libre y voluntaria por las partes, tal y como se puede observar en el Otrosí No. 3 realizado al contrato FPT 122 de 2013. 63 Sentencia del 6 de septiembre de 2016 54 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 “En este orden de ideas, agradecemos corroborar la información con el Ingeniero Maicol Benedetti Quiñonez quien conoce de primera mano que las aclaraciones mencionadas en Acta de liquidación en ningún momento faltan a la verdad”. Para el Tribunal esa manifestación es relevante porque pone de presente la decisión de Fontur de terminar la etapa preliminar del pacto liquidatorio al asentar enfáticamente que no modificarían la propuesta de acta, de manera que evidencia una intención seria, inequívoca y firme de finiquitar el contrato en los términos propuestos.
Simplemente, la contratante advierte que desde su punto de vista se ha agotado la etapa preliminar de negociaciones y que esa la propuesta definitiva, es decir, es su declaración de voluntad inmóvil de liquidar en esos términos la relación jurídica preexistente y así se lo comunicó a la destinataria. Seguidamente obra, al folio 364, un documento no suscrito ni manuscrito en el que se proponen los términos de liquidación del contrato.
Posteriormente, al folio 393 y siguientes, obra el acta de liquidación, suscrita por ambas partes, y en la que el Representante Legal del Consorcio, señor MAICOL BENEDETTI QUIÑONEZ, hizo constar que: “Hace parte integral de esta acta el documento anexo de fecha 25 de mayo de 2017, mediante el cual el Consorcio Gamba Ingeniería, se aparta del contenido del acta que elaboró FONTUR y dá (sic) a conocer los motivos por los cuales disiente de ellas.” El documento “anexo” del 25 de mayo de 2017 reposa en el folio 358 y señala: “Encontrando que la respuesta entregada por FONTUR mediante escrito NO. GI-1824 de 21 de abril de 2017, no responde a nuestra solicitud planteada en la petición cuyo radicado recae en el número E-2017-19306 del 4 de abril de 2017, sobre la exhibición del acta de balance de mayores y menores cantidades de obra, que debí suscribir con la interventoría como soporte de lo indicado en el parágrafo de la cláusula primera del otro sí No. 3 de la fecha 15 de enero de 2014, y por lo cual se afirma en el acta de la liquidación elaborada por ustedes, que debido a la inclusión de los ítems no previstos que ampliaron las ‘Obligaciones especiales’ a cargo del Consorcio Gamba ingeniería determinadas en la cláusula segunda, 55 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 el contrato llegó tan solo a costar $1.369.121.031. Debido a lo anterior, y con el fin de que no se dilate más el pago del acta de recibo final de obra No. 10 del 16 de junio de 2014, atentamente remito el acta de Liquidación del contrato FPT 123 de 2013, suscrita por mí en calidad de representante legal del consorcio GAMBA INGENIERA, pero con total desacuerdo respecto a algunos apartes de su contenido, porque no corresponden al acuerdo de voluntades que debió imperar entre los contratantes, máxime si el contrato de obra pública se regía en su conformación, ejecución y liquidación por las normas de derecho privado, es decir, que primaba la mutua libertad de estipulación entre ella (sic), y no una posesión domináte (sic) impuesta en muchos aspectos de su realidad viviente, que llevaron a la contratante a introducirle unilateralmente modificaciones que alteraron el contenido de su cláusula tercera “ENTREGABLES” y la cláusula quinta “VALOR DEL CONTRATO”.
Disentimiento que encuentra sustento en el contenido de la estipulación novena del Acta de Liquidación y en los otrosíes número 3 y 4, específicamente éste último en la parte que indica que en la ejecución de la obra se elaborará un cronograma de actividades acordado entre la interventoría y el contratista, teniendo en cuenta los ajustes al diseño. “Ahora bien, Para no extenderme más sobre lo expuesto, procederé a dejar constancia en éste documento que hace parte integral del Acta de Liquidación, de las consideraciones sobre las cuales disentimos y que se encuentran cimentadas además entre otros, en los documentos i) informa final de la obra, ii) escrito No. 2014-11- 25 de noviembre de 2015, iii) Bitácora de la obra página 137 y siguientes, iv) Intlajas Nos. 080 del 6 de diciembre de 2013, 098 del 15 de febrero de 2014, 114 del29 de abril de 2014 y 115 del 9 de mayo de 2014 y, v) Acta de entrega de obra del 16 de junio de 2014, así: (…)” En este escrito, que aparece recibido ese mismo día por la destinataria (folio 358 vuelto), se advierte, en primer lugar, que el Consorcio ha recibido el acta de liquidación que le propone la contratante, así mismo, admite que la suscribió y, finalmente, que remite el acta al proponente, como así lo hizo, pero con la admonición de que ese escrito (el del 25 de mayo) hará parte del acta, como pasó a advertirlo en dicho instrumento.
Se trata, entonces, de un documento privado, dispositivo, de naturaleza confesional, suscrito por el Representante Legal del Consorcio, aportado al proceso por esa misma parte que debe tenerse no solo como auténtico, sino, además, como la 56 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 demostración de la admisión de que en esa fecha se concretó y consumó la liquidación del contrato. Del mismo modo, en el folio 392 se advierte la comunicación enviada por la Dra. PAOLA SANTOS VILLANUEVA, de fecha 7 de junio de 2017, mediante la cual “remite el original firmado del Acta de Liquidación del Contrato FPT -122 de 2013…”.
Esto es, que corrobora que para esa fecha ya se había agotado la fase de liquidación del contrato, la cual, como ya se dijo, se consumo el 25 de mayo de 2017. La reseña que acaba de hacerse de los señalados documentos resulta significativa por las siguientes razones: 4.5.1. Ni en el ordenamiento civil (como principio general), ni en el Código de Comercio (por mandato expreso del artículo 824), los actos y contratos deben constar por escrito, salvo las expresas excepciones legales.
Por el contrario, la regla general en la materia es la consensualidad, de manera que las declaraciones unilaterales (como la ofertas) o bilaterales (como el contrato), pueden exteriorizarse de cualquier manera (verbal, escrita, conducta concluyente). Por consiguiente, la suscripción del documento se impone, en línea de principio, solamente para los contratos solemnes, conforme lo prescribe el artículo 826 ejusdem.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad acuerden, de manera inequívoca y concluyente, revestir de solemnidad un determinado acto, lo que acá no ocurre. Si bien los estipulantes aludieron a la necesidad de suscribir un acta de liquidación, no condicionaron la existencia del pacto liquidatorio a la firma conjunta de esa memoria.
Incluso, el estatuto mercantil, que está llamado a gobernar este asunto dadas las previsiones de los ordinales 7 y 15 del artículo 20 del C. Co., alude explícitamente a la posibilidad de emitir propuestas verbales (v.gr. artículo 850), escritas (artículo 851) o por actos jurídicamente relevantes (por ejemplo, artículo 848). En ese orden de ideas, es preciso colegir que la propuesta de contrato no está sometida a solemnidad alguna, de manera que tampoco debe estar acompañada de la firma del proponente para que sea válida y eficaz.
Puestas así las cosas, es menester inferir, que el instrumento en el que se documente el acto o contrato tiene alcances probatorios (ad probationem), “bien sea porque la ley lo exija o porque voluntariamente se quiera constituir un medio permanente de 57 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 representación de un hecho o acontecimiento, es decir, para que de él se pueda deducir extrajudicialmente (o procesalmente si llega el caso) la existencia del contrato, de la declaración de voluntad unilateral o del hecho o cosa que representa”64, pero sin que tengan el alcance de una solemnidad constitutiva del negocio.
Asentado lo anterior, se impone colegir que la propuesta de celebrar un acuerdo de voluntades es vinculante a partir del momento en que se exterioriza y se hace conocer del destinatario, sin que sea dable exigir que deba estar firmada por quien la formula, incluso cuando lo haga mediante un documento. En este asunto, la propuesta de liquidación del contrato enviada por la contratante al Consorcio contiene la expresa y férrea declaración de su voluntad de finiquitar en esos términos precisos y concretos el contrato y es vinculante para quien la envió, independientemente de que la hubiese firmado o no. Esa propuesta fue aceptada y suscrita por el Representante legal de la convocante y así se lo hizo saber al proponente en el memorial del 25 de mayo de 2017.
En ese orden de ideas, si en esa hipótesis (la de la consensualidad) los interesados elaboran documentos enderezados a recoger los designios de su voluntad, tales instrumentos no tienen naturaleza constitutiva o formal (ad substatiam actus), es decir, no están enderezados a perfeccionar la declaración de voluntad, sino simplemente a probarla (ad probationem).
En esa hipótesis, el acto o contrato preexiste al documento y tiene validez y eficacia independientemente del documento que lo prueba. Para ilustrar la doctrina de los autores en la materia, Luis DIEZ - PICASSO65 explica: “El documento es entonces, se dice, un medio de prueba. Por documentación ad probationem se entiende un documento establecido y pactado con la única y exclusiva finalidad de facilitar la prueba de la existencia o del contenido de un contrato que se presupone ya con anterioridad celebrado o perfecto.
De esta característica del documento como puro documento ad probationem se desprenden unas consecuencias que son de una extraordinaria importancia. La primera consiste en que al ser el contrato la realidad primaria y ser además algo preexistente 64 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo II. Víctor P de Zavalía Ed. Buenos Aires. 1981.
Pág.507 65 “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción Teoría del Contrato”. Civitas 1996. Pág.257 y s.s. 58 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 respecto del documento, todo el centro de gravedad y de atención debe recaer más en el contrato que en el documento, aún después de haber sido este último confeccionado.
La segunda consecuencia consiste en que, al ser el documento un simple medio de prueba de las declaraciones negociales emitidas por las partes, debe concurrir en su función de prueba de la existencia y del contenido de tales declaraciones con los demás posibles medios de prueba. De esta suerte, la confesión o el testimonio, en función probatoria de unas declaraciones que tienen por si mismas una existencia anterior o independiente de los documentos, pueden concurrir con éste a probarlo y pueden en su caso modificar lo que del documento resulte.
(Subrayas no textuales) “La doctrina moderna ha matizado la bipartición tajante entre documento ad solemnitatem y documento ad probationem, y ha establecido una serie de categorías intermedias. En aquellos casos en que la documentación no viene exigida como presupuesto de existencia y de perfección del contrato, no puede sin más decirse que el documento sea un puro y simple medio de prueba.
Cabe asignar a un documento no constitutivo toda una serie de funciones mucho mas amplias que las de un puro y simple medio de prueba. La primera de estas posibles funciones que un documento no constitutivo puede desempeñar es la de presupuesto de eficacia de inter partes del contrato. Cuando el documento es presupuesto de eficacia, el contrato existe ya válidamente - y por consiguiente no es nulo-, aun cuando el documento no ha sido todavía otorgado.
En estos casos, la ley exige, como dice el art. 1.279, el otorgamiento de la escritura o del documento ‘para hacer efectivas las obligaciones propias del contrato’. Las partes solo pueden reclamar el cumplimiento o la ejecución del contrato cuando éste ha sido documentado, pero el contrato per se existe y es válido con anterioridad.
“La diferencia más importante entre esta hipótesis y la del documento rigurosamente constitutivo radica en que en este último la inexistencia de documentación supone inexistencia de contrato. Aun cuando exista el acuerdo de voluntades, el contrato carece de validez y solo un nuevo acuerdo de ambas partes podría, llenando la forma hacer nacer el contrato.
En cambio, cuando el documento aparece como un presupuesto de eficacia, toda vez que existe el contrato con anterioridad y que el contrato jurídicamente es válido, cada una de las partes, sin necesidad de un nuevo acuerdo, disponen de una facultad que le permite exigir la documentación. Como dice el art, 1.279 CC, las partes pueden ‘compelerse recíprocamente’ para documentar el contrato si ha intervenido ya el 59 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 consentimiento y los demás requisitos necesarios de validez. Esta facultad puede incluso ejercitarse judicialmente. Puede cualquiera de los contratantes iniciar un procedimiento judicial y formular una pretensión para que el contrato sea documentado. Tal pretensión, que debería fundarse en la prueba de la existencia del contrato, determinará una condena del demandado a otorgar el documento y ésta condena, si el demandado no la cumple voluntariamente, determinará así mismo el que en la documentación del negocio pueda el juez sustituir al contratante contumaz”. 4.5.2.
Consecuentemente, para este Tribunal el proyecto de acuerdo que FONTUR le envío al consorcio convocante el 3 de abril de 2017, independientemente de que estuviese firmado o no por su representante legal, refleja indubitablemente su declaración de voluntad firme, seria, inequívoca y completa de finiquitar el contrato en los términos que allí propone.
Del mismo modo, la manifestación contenida en el escrito de 25 de mayo de 2017, suscrito por el señor MAICOL BENEDETTI QUIÑONEZ y recibido por FONTUR ese mismo día (folio 358 vuelto), evidencia irrefutablemente la voluntad del Consorcio de cerrar la fase de liquidación del contrato, en cuanto aseveró: “Debido a lo anterior, y con el fin de que no se dilate más el pago del acta de recibo final de obra No.10 del 16 de junio de 2014 (pago supeditado a la firma del acta de liquidación, acotamos), atentamente remito el acta de Liquidación del contrato FPT 123 de 2013, suscrita por mí en calidad de representante legal del consorcio GAMBA INGENIERA…” No obstante, procedió a dejar constancia de su discrepancia respecto de ciertos puntos concretos para que fuesen definidos por el juez del contrato mediante la acción contractual pertinente enderezada a corregir supuestos desequilibrios financieros y sobrecostos contractuales.
No se trataba, entonces, de hacer una contrapropuesta a FONTUR, pues ya había suscrito el acta, sino de dejar a salvo la posibilidad de discutir sus disentimientos, concretamente si tenía derecho al valor reclamado a título del desequilibrio financiero reclamado, ante “el juez”, como así lo advirtió en ese mismo escrito. En ese orden de ideas, debe concluirse que el acuerdo que concretó la liquidación del contrato se consumó el 25 de mayo de 2017; que en esa misma fecha el Consorcio exteriorizó a FONTUR su determinación de firmar el acta; igualmente, que las partes no lograron un consenso total sobre los puntos debatidos, pero 60 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 clausuraron definitivamente la posibilidad de seguir discutiendo sobre ellos, motivo por el cual, si el contratista insistía en su reclamación la discusión se trasladaba “al juez”. Y si la liquidación del contrato se concluyó el 25 de mayo de 2017, se impone que, cuando se presentó la demanda arbitral, el 10 de junio de 2019, como consta en el sello respectivo, había caducado la acción contractual. 4.5.3.
La precedente inferencia se corrobora con el indicio proveniente de la conducta vacilante asumida al respecto por la convocante en el proceso, conforme lo prescribe el artículo 241 del C.G.P. En efecto, en el hecho 3.14 de la demanda original aseveró: “El 3 de abril de 2017, GAMBA INGENIERIA suscribe el acta de liquidación del contrato, con una nota a manuscrito, citando una comunicación de fecha 25 de mayo de 2017, denominada “Liquidación Contrato FPT 122 de 2013…”, suscrita porque hace parte integral del acta.
Por su parte FONTUR no suscribe el acta, sino que la remite firmada a GAMBA INGENIERIA hasta el 11 de julio de 2017, tal como se desprende del sello de correspondencia”. Pero, posteriormente, en la reforma de la demanda, afirmó: “4.14. El 11 de julio de 2017 GAMBA recibió por parte de FONTUR el proyecto de acta de liquidación del Contrato FPT-122-2013 con fecha del 3 de abril de 2017 firmada únicamente por la parte Contratante.
“4.15. El 11 de julio de 2017 cuando GAMBA recibió el proyecto de acta de liquidación del Contrato (‘Liquidación contrato FPT 122 DE 2013’), procedió a realizar una salvedad al documento por medio de una nota manuscrita -signada por Maicol Benedetti como representante legal del Contratista- y aportando la comunicación de fecha 25 de mayo de 2017, a saber: “Hace parte integral de esta acta el documento anexo de fecha 25 de mayo de 2017, mediante el cual el Consorcio Gamba Ingeniería, se aparta del contenido del acta que elaboró FONTUR y da a conocer los motivos por los cuales disiente de ellas.” “4.16.
El 11 de julio de 2017 se celebró y suscribió el acta de liquidación del Contrato, se realizó la salvedad respectiva por el 61 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Contratista y se hizo parte integral del acta de liquidación el documento del 25 de mayo de 2017”.
Mientras en el libelo primigenio asevera que el 3 de abril de 2017 GAMBA suscribió el acta, adicionándola con una nota manuscrita en la que cita una comunicación del 25 de mayo de 2017, pero sin que hubiese sido firmada por FONTUR, pues ésta solamente la remitió firmada a GAMBA INGENIERIA el 11 de julio de 2017, en la reforma cambia la versión y aduce que el consorcio recibió el 11 de julio de 2017 de FONTUR el proyecto de acta de liquidación del Contrato FPT-122-2013 fechado el 3 de abril de 2017, pero firmada únicamente por la parte Contratante, y que en la fecha en que lo recibió el Consorcio procedió a realizar una salvedad mediante una nota manuscrita de su representante legal del Contratista y aportó la comunicación de fecha 25 de mayo de 2017.
Y concluye que fue el 11 de julio de 2017 cuando se ajustó la liquidación del contrato. En la declaración de parte que absolvió el señor MAICOL BENEDETTI, Representante Legal del Consorcio, al referirse al acta de liquidación, manifestó: “SR. BENEDETTI: Pues el 3 de abril la entidad contratante envía el acta, pero nosotros no la firmamos, nosotros no estábamos de acuerdo con esa intención y se hicieron las debidas observaciones”.
Y añade que: “SR. BENEDETTI: Ese manuscrito se incorporó cuando se hizo el acuerdo el 11 de julio”. Es decir, que a diferencia de lo que se adujo en la reforma de la demanda, el acta sí fue enviada el 3 de abril a Gamba, pero le introdujeron una adenda manuscrita del 25 de mayo de 2017. Y sin dar alguna razón, concluye que la liquidación acaeció el 11 de julio.
Esa actitud ambigua de la convocante corrobora y robustece la conclusión del Tribunal deducida de los documentos inicialmente aportados por las partes, pero controvertidos y no desmerecidos en el juicio, conforme a la cual el pacto de liquidación del contrato se consumó el 25 de mayo de 2017 cuando el Consorcio anuncia que ha suscrito el acta y que la remite a la convocada. 62 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 II. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO. Por mandato del artículo 206 del Código General del Proceso66, cuando se pretenda el reconocimiento de indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, incumbe al interesado presentar con la demanda el medio de prueba denominado juramento estimatorio.
La aludida disposición estipuló un régimen sancionatorio que aplicaría en los casos en que la condena decretada por el juez resultara inferior a la estimada en la demanda y, además, para el caso en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, destacando que las mismas procederán únicamente cuando la falta de demostración sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, proscribiéndose así la imposición de sanciones objetivas o de aplicación automática.
Lo anterior, según el citado artículo, implica que su aplicación está sujeta o condicionada a la verificación de un comportamiento fraudulento, temerario o falto de diligencia atribuible a la parte demandante, de manera que es necesario efectuar en cada caso un análisis subjetivo de la conducta procesal desplegada por la misma con el fin de establecer si ésta desatendió o no los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad. 66 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. “Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 63 63 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en distintos fallos67. Teniendo en cuenta lo anterior, infiere el Tribunal que como quiera que la sanción prevista en el artículo no es automática u objetiva, se impone escrutar si el comportamiento de la parte demandante, a efectos de establecer si la estimación de la cuantía hecha en la demanda arbitral puede considerarse como temeraria o fraudulenta y si su actividad probatoria en la materia fue negligente o descuidada.
Y en verdad no advierte que pueda tildarse de una u otra manera, motivo por el cual no habrá lugar a imponer cualquier condena al respecto, con mayor razón si se advierte que se declarará la caducidad de la acción, decisión que tiene como derrotero aspectos estrictamente objetivos. 3. COSTAS Como quiera que en sentido estricto la presente decisión no abordó de fondo el examen de las pretensiones de la demanda en cuanto que, como era lo debido, debió asumir delanteramente el examen de la caducidad de la acción, se abstendrá de imponer condena alguna en materia de costas, razón por la cual cada parte correrá con los gastos en los que hubiese incurrido.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones y conclusiones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre el CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA contra FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que se extinguió por caducidad la acción de controversia contractual propuesta por la Convocante.
SEGUNDO: Subsecuentemente, ABSTENERSE de resolver sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones aducidas por la Convocada. 67 Sentencias C -157 de 213; C 279 de 2013, entre otras 64 64 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas por las razones aducidas en el acápite pertinente.
CUARTO: Declarar que no hay lugar a imponer en este trámite arbitral las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
QUINTO: Declarar causado el saldo final de los honorarios del Árbitro Único y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago.
SEXTO: Disponer que el Árbitro Único, rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Otros” que no sea utilizada y, por lo tanto, ordenar la liquidación final de las cuentas del Proceso.
SÉPTIMO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
OCTAVO: En firme el presente Laudo se procederá a su archivo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y el Árbitro Único rendirá cuenta a las partes de los gastos del proceso y, si hubiere lugar a ello devolverá el excedente a su favor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Árbitro Secretaria 65 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO GAMBA INGENIERÍA y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A FIDUCOLDEX EN CALIDAD DE VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DEL TURISMO FONTUR-. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 TABLA DE CONTENIDO 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1Parte Convocante 1.1.2 Parte Convocada 1.2 EL CONTRATO 1.3 EL PACTO ARBITRAL 1.4 INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.5 TRÁMITE ARBITRAL 1.6 AUDIENCIA DE FALLO 1.7 TERMINO PARA FALLAR 1.8 LA REFORMA DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 2. CONSIDERACIONES I. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Demanda en forma 2. Competencia 3.
Capacidad de Parte
4. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN 4.1. La caducidad de la acción contractual 4.2. La caducidad de los contratos estatales en derecho privado 4.3. Reglas de la caducidad de contratos estatales de derecho privado. 4.4. Valoración del acta de liquidación de 3 de abril de 2017. 4.5. Naturaleza del acuerdo liquidatorio. Cómputo del término. II.
JURAMENTO ESTIMATORIO 3. COSTAS
4. PARTE RESOLUTIVA 66 66