TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS TRIBUNAL DE ARBITRAJE LAUDO ARBITRAL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Bogotá D.C., 8 de octubre de 2015 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS INDICE PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES 1. Las partes 2. El pacto arbitral 3. Integración y desarrollo del tramite 4. Termino del proceso 5. Las posiciones de las partes en los procesos, los hechos de la convocatoria y el pronunciamiento de la Previsora sobre los mismos, excepciones de mérito propuestas por la parte convocada 6. El concepto de fondo del ministerio publico SEGUNDA PARTE: PRESUPUESTOS PROCESALES TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Análisis del caso planteado en este trámite del tribunal 1.1. El contrato materia de controversia 1.2. Características de la póliza de manejo No. 1003934 1.3. Apreciación preliminar del apoderado de la convocada 1.4. Las circunstancias que son materia de reclamo bajo la póliza 1.5. Algunas estipulaciones relevantes de las condiciones generales 1.6.
Las cláusulas de garantía previstas en la póliza 1.7. ¿Uno o varios siniestros se presentaron en este caso? 1.8. La excepción de prescripción de las acciones derivadas de la póliza, propuesta por la convocada 2. El juramento estimatorio formulado por la convocante 3. El concepto del ministerio publico CUARTA PARTE: COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO QUINTA PARTE: RESOLUTIVA 1 1 2 3 8 8 15 15 15 15 15 17 19 27 30 32 45 54 69 70 72 73 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS LAUDO ARBITRAL Bogotá D.G., 8 de octubre de 2015 Agotado el trámite procesal previsto en la ley, procede el Tribunal a emitir el laudo que pone fin a las controversias entre las partes que aparecen identificadas en el encabezamiento de la presente providencia, el cual se emite por unanimidad de los árbitros y es proferido en derecho.
PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES 1. Las partes La parte convocante al proceso es el Instituto de Seguros Sociales - ISS, una empresa industrial y comercial del Estado vinculada al Ministerio de la Protección Social, creada en virtud de la Ley 90 de 1946 y modificada su naturaleza jurídica según Decreto 2148 de 1992, la cual se encuentra en estado de liquidación y es representada legalmente por su Liquidador, que es la Fiduciaria La Previsora S.A. 1 Ésta, a su turno, designó como su apoderado general para efectos de la liquidación al doctor Felipe Negret Mosquera, según Escritura Pública No. 5834 del 6 de agosto de 2013 otorgada en la Notaría 72 de Bogotá, modificada por Escritura Pública No. 566 del 11 de febrero de 2014 de la misma Notaría. 2 El Instituto de Seguros Sociales - ISS (En Liquidación) - ISS en lo sucesivo - estuvo representado durante todo el proceso por apoderado especial debidamente constituido.
En el curso del proceso, habida cuenta de la terminación del proceso liquidatorio del ISS, mediante Auto No. 16 del 4 de junio de 2015 se acreditó, por medio de documentos idóneos, que la personería de la parte convocante quedaba en cabeza de FIDUAGRARIA como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I Ver Decreto No. 2013 del 28 de septiembre de 2012, que obra entre folios 12 y 26 del Cuaderno Principal. 2 Esta última obrante entre folios 27 y 29 del Cuaderno Principal. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Así las cosas, en los términos de dicha providencia se reconoció la sucesión procesal que operó entre el ISS (En Liquidación) y FIDUAGRARIA como vocera del PAR del ISS. 3 La convocada al proceso es La Previsora Compañía de Seguros S.A. (La Previsora en adelante}, una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público constituida por Escritura Pública No. 1846 del 1 O de julio de 1989 otorgada en la Notaría 33 de Bogotá. La representación legal de La Previsora la ejerce su Presidente, doctor José Alejandro Samper Carreño. 4 La Previsora estuvo representada a lo largo de todo el proceso por apoderado especial debidamente constituido. 2.
El pacto arbitral El mismo aparece consignado en los documentos que dan cuenta de la existencia del Contrato de Seguros sobre el cual versan las diferencias que son materia del proceso, los cuales fueron allegados por ambas partes al expediente en las oportunidades de ley. La cláusula compromisoria que aparece en el documento allegado por la parte convocada junto con la contestación de la demanda 5 es del siguiente tenor: "Cláusula de arbitramento o compromisoria (a opción del Asegurado): Las partes (Tomador y Asegurador) acuerdan que cualquier controversia que se suscite entre ellas con ocasión de la celebración, ejecución de las obligaciones nacidas del contrato de seguros y terminación del mismo, será asumida por un tribunal de arbitramento, el cual estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo entre las partes, o en su defecto, por árbitros inscritos en la lista del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El arbitraje será en derecho y se sujetará a la normatividad jurídica vigente.
En todo caso y ante cualquier discrepancia sobre cual es el amparo, cláusula o condición 3 Ver folio 405 del Cuaderno Principal. 4 Folios 34 a 47 del Cuaderno Principal. 5 Folio 144 del Cuaderno de Pruebas. 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS aplicable a un caso determinado, se aplicara aquella que determine el asegurado de acuerdo a su conveniencia" 3.
Integración del Tribunal y desarrollo del trámite La convocatoria arbitral fue presentada el 9 de julio de 2014. De acuerdo con el mecanismo de designación de árbitros previsto en los documentos correspondientes, las partes fueron convocadas para designarlos de común acuerdo para el día 31 de julio de 2014. En esa oportunidad y teniendo en cuenta que a la audiencia no asistió ningún vocero ni apoderado de la convocada, se fijó nueva fecha con el fin señalado, para el día 15 de agosto de 2014. 6 El apoderado de La Previsora solicitó el aplazamiento de esa audiencia y el apoderado del ISS no se opuso a esa petición; así las cosas, la designación de los integrantes del Tribunal tuvo lugar en audiencia celebrada el 25 de agosto de 2014. 7 Los árbitros designados por las partes aceptaron oportunamente de manera expresa y dieron cumplimiento al deber de información previsto en la ley.
Ninguna de las partes formuló reparo alguno en relación con los árbitros. El 13 de abril de 2015 el árbitro doctor Antonio Pabón Santander renunció al cargo, 8 de modo que el Tribunal la aceptó y le dio trámite a la misma, procediéndose de inmediato a comunicar al primer suplente designado por las partes, doctor José Guillermo Peña González, quien aceptó de manera oportuna y dio cumplimiento al deber de información previsto en la ley sin que las partes hicieran manifestación alguna al respecto.
La audiencia de instalación tuvo lugar el 10 de octubre de 2014. En el curso de la misma se designó a la presidente y al secretario del Tribunal, se fijó su sede, se reconoció personería a los apoderados de las partes y se procedió a calificar la convocatoria, resultando la misma inadmitida. 9 6 Folio 94 del Cuaderno Principal. 7 Folio 142 del Cuaderno Principal. 8 Ver folio 394 del Cuaderno Principal. 9 El acta de la audiencia de instalación milita entre folios 200 y 202 del Cuaderno Principal. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Dentro del término previsto en la ley el secretario comunicó al Tribunal y a las partes su aceptación al cargo e hizo las revelaciones inherentes al deber de información. Transcurrido el término de ley, ninguna de las partes formuló reparo alguno, de manera que el 23 de octubre de 2014 el secretario tomó posesión ante la presidente del Tribunal. 10 Según escrito oportunamente presentado, el 20 de octubre de 2014 el apoderado del ISS subsanó la demanda, resultando admitida la misma mediante Auto del 23 de octubre de 2014 proferido en audiencia del Tribunal sin la presencia de las partes. 11 El 29 de octubre de 2014, por secretaría se dio noticia de las actuaciones surtidas hasta esa fecha en el proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 12 En esa misma fecha el apoderado especial de La Previsora fue notificado del auto admisorio de la demanda 13 y se ofició a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. 14 Según Oficio del 11 de noviembre de 2014, 15 el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa designó como Agente del Ministerio Público al doctor Rodrigo Bustos Brasbi, Procurador 51 11 para Asuntos Administrativos.
El 12 de noviembre de 2014 el ISS presentó escrito de reforma a la demanda, 16 sobre el cual el Tribunal se pronunció mediante Auto del 14 de noviembre de 2014, inadmisorio de la reforma. 17 1 ° Folio 212 del Cuaderno Principal. 11 Folios 212 a 214 del Cuaderno Principal. 12 Ver folios 215 y 216 del Cuaderno Principal. Tómese nota igualmente, que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dio noticia a esa entidad sobre la presentación de la convocatoria, tal como consta en el oficio obrante entre folios 86 y 87 del Cuaderno Principal. 13 Folio 219 del Cuaderno Principal. 11 Folios 220 y 221 del Cuaderno Principal. 15 Ver folio 223 del Cuaderno Principal. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Mediante escrito del 2 de diciembre de 2014, oportunamente presentado, 18 el apoderado del ISS procedió a subsanar la reforma a la demanda.
El 23 de diciembre de 2014, antes de la admisión de la subsanación a la reforma de la demanda, la cual aparece concedida en Auto del 2 de enero de 2015 en el cual se expresa que la notificación de la subsanación de la reforma a la demanda se produjo por conducta concluyente, 19 el apoderado de La Previsora dio respuesta a la demanda, mediante escrito al cual adjuntó la totalidad de las pruebas documentales allí reseñadas. 20 El 9 de enero de 2015 el apoderado del ISS solicitó aclaración del auto de admisión de la demanda, aclaración que no fue concedida por el Tribunal, según consta en el Auto del 13 de enero de 2015, en el que, además, de oficio, se señaló como nueva fecha para la conciliación el día 22 de enero de 2015. 21 Esta decisión del Tribunal fue objeto de una solicitud de adición promovida por el apoderado del ISS por no haberse concedido a la parte convocante, de manera expresa, el término de que trata el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 para que, si a bien lo tenía, ésta pudiera solicitar pruebas adicionales. 22 Mediante Auto del 21 de enero de 2015 el Tribunal denegó esa solicitud, ordenó la fijación en lista de la contestación de la demanda y fijó fecha para audiencia de conciliación para el día 11 de febrero de 2015. 23 1° Folios 224 a 233 del Cuaderno Principal. 17 Folio 235 del Cuaderno Principal. 18 El cual milita entre folios 240 y 251 del Cuaderno Principal. 19 Mediante esta providencia además se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación. 20 Ver folios 255 a 27 5 del Cuaderno Principal. 21 Folios 280 a 282 del Cuaderno Principal. 22 Folios 285 y 296 del Cuaderno Principal. 23 Folios 287 y 289 del Cuaderno Principal. 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Dentro del término de fijación en lista el ISS solicitó el decreto y práctica de pruebas adicionales. 24 El 11 de febrero de 2015 se dio inicio a la fase de conciliación del proceso y en esa misma fecha, conocidas las expresas manifestaciones de las partes, se declaró fracasada esa etapa y se procedió a la fijación de los honorarios de los integrantes del Tribunal y de los gastos del proceso.
Ambas providencias cobraron ejecutoria en esa oportunidad. 25 Dado que las dos partes dieron oportuno cumplimiento a la providencia que les ordenó pagar los gastos del proceso y los honorarios de los integrantes del Tribunal, mediante Auto del 27 de febrero de 2015 se convocó a las partes para la primera audiencia de trámite para el día 12 de marzo de 2015. 26 En esa fecha se celebró dicha audiencia, la cual contó con la presencia de los apoderados de las partes y el Agente del Ministerio Público.
Mediante Auto No. 1 O el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver las diferencias puestas en su conocimiento. Dado que el mismo no fue recurrido por ninguno de los sujetos procesales, enseguida se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes, mediante Auto No. 11 que tampoco fue objeto de reparo alguno. Las pruebas decretadas fueron practicadas como enseguida se resume: El día 18 de marzo de 2105 se recibieron los testimonios de los señores Nelfy Gutiérrez Rivera, y áscar Alirio López Villamarín, todos solicitados por el ISS.
El señor Plinio Mendoza Valderrama, también solicitado por el ISS, rindió su declaración ante el Tribunal, el día 4 de junio de 2015. La documental aportada por ambas partes fue decretada para ser tenida en cuenta en su valor legal en esta oportunidad procesal. 24 Folios 294 y 295 del Cuaderno Principal. 25 Ver folios 298 a 303 del Cuaderno Principal. 26 Obrante entre folios 344 y 345 del Cuaderno Principal. 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS La documental solicitada mediante oficio al Banco Agrario, a solicitud de La Previsora, fue allegada al expediente el 9 de julio de 2015 y puesta en conocimiento de las partes mediante auto del 16 de julio de 2015. 27 Ambas partes exhibieron los documentos que el Tribunal les ordenó, en diligencias que tuvieron lugar el día 18 de marzo de 2015.
Los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente en la misma fecha de la exhibición. Dentro del término que el Tribunal fijó a dicho propósito, los apoderados de las dos partes dieron a conocer los puntos sobre los cuales iría a ser rendido el informe de que trata el artículo 217 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por parte de los Representantes Legales de cada uno de los extremos de esta litis.
No obstante lo anterior, dicha prueba fue desistida por los apoderados de las dos partes, desistimiento que el Tribunal aceptó mediante Auto del 4 de junio de 2015. 28 El período probatorio concluyó el día 16 de julio de 2015, según consta en Auto No. 20 de esa fecha, en cuya acta las dos partes dejaron expresa constancia de su plena conformidad con el desarrollo del debate probatorio y la plena garantía de sus derechos constitucionales y legales a lo largo del proceso. 29 En esa misma fecha se convocó a las partes a la audiencia de alegatos finales, la cual tuvo lugar el día 20 de agosto de 2015 en la sede del Tribunal.
En esa oportunidad el señor Agente del Ministerio Público solicitó término para rendir concepto de fondo, el cual le fue concedido. De tal manera, el día 25 de septiembre de 2015 fue recibido el concepto del Ministerio Público, el cual fue puesto en conocimiento de las partes e incorporado al expediente. Mediante Auto No. 21 del 20 de agosto de 2015 se convocó a la audiencia de laudo. 27 Ver folio 472 del Cuaderno Principal. 28 Folio 405 del Cuaderno Principal. 29 Folios 471 y 472 del Cuaderno Principal. 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 4.
Término del proceso La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 12 de marzo de 2015 y en esa misma fecha culminó. En consecuencia, los 6 meses del término del proceso previstos en la ley transcurrían hasta el día 12 de septiembre de 2015. No obstante lo anterior, los apoderados de las partes solicitaron la suspensión del proceso en varias oportunidades, según se resume enseguida: Fecha Auto Fechas suspensión Días solicitud suspensión 18-111-15 13 19 - 111 - 15 a 24 - VI - 15 37 4-VI -15 18 5 - VI - 15 a 19 - VI - 15 15 16-VI -15 20 23 - VII - 15 a 19 - VI 11 - 15 28 20-Vlll-15 21 21-Vlll-15a7-X-15 48 Total días suspensión 128 En consecuencia el término del presente proceso se extiende hasta el 21 de diciembre de 2015, lo que resulta de sumar 128 días comunes al término inicial de duración del mismo.
Advierte el Tribunal que el término de suspensión del proceso, que fue de 128 días, excede en 8 días el máximo permitido en la ley conforme al artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, razón por la cual, para efectos de la presente contabilización del término solo se toma el máximo de 120 días previsto en la ley. 30 5. Las posiciones de las partes en el proceso.
Los hechos de la convocatoria y el pronunciamiento de La Previsora sobre los mismos. Excepciones de mérito propuestas por la parte convocada:io El artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 señala en lo pertinente: "En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte ( 120) días" 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Los hechos de la demanda y el pronunciamiento de La Previsora sobre los mismos Los hechos en los cuales se basan las pretensiones de la demanda aparecen relatados en el numeral 111 de la misma 31 y se desarrollan en tres grupos, denominados por la convocante: "Frente a la existencia del contrato de seguro";
"Frente a la existencia del siniestro y la cuantía de la pérdida"; "Frente a la reclamación formulada al asegurador" En desarrollo del primer grupo de hechos, se da cuenta de la fecha de celebración del contrato de seguros; se identifica el número de la póliza y se transcribe su denominación como "Seguro Manejo Póliza Sector Oficial", transcribiendo la convocante el amparo de su interés, 32 mencionando el valor asegurado en cuantía de $1.500'000.000,00 por "toda y cada pérdida", indicando que el deducible es del 40%, indicando que los amparos contratados lo eran bajo la modalidad de ocurrencia por hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza y destacando que la vigencia inicial se extendió entre los días 19 de junio y 21 de diciembre de 2010 y que el 17 de noviembre de esa misma anualidad se expidió un certificado de prórroga de la vigencia extendiéndose la misma del 21 de diciembre de 201 O al 31 de marzo de 2011 sin modificaciones de ningún tipo en relación con las demás condiciones pactadas.
Los hechos relativos a la existencia del siniestro y la cuantía de la pérdida dan cuenta de que el 30 de septiembre de 2011 se produjo un Informe de Auditoría dirigido a la Vicepresidencia Administrativa del ISS, 33 relacionado con el manejo de las cuentas nacionales de esa entidad en lo relacionado con el ingreso de dineros a sus cuentas por concepto de remanentes a favor de la convocante.
El Informe de Auditoría, transcrito en algunos apartes por la convocante, da cuenta de un posible detrimento patrimonial por $2.524'038.077,45 que al parecer se atribuye a que en 3! Folios 242 a 246 del Cuaderno Principal.:i2 "Amparar los riesgos que impliquen menoscabo de los fondos o bienes de EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES causados por los servidores, que incurran en delitos contra la administración pública o en alcances fiscales por incumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, incluyendo en costo de la rendición o reconstrucción de cuentas en caso de abandono del cargo o fallecimiento del empleado o funcionario" 33 La demanda señala que ese Informe de Auditoría fue emitido "con incumbencia, así mismo, de las áreas de Dirección Jurídica y Departamento Financiero de la Secciona! Córdoba" 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS la Secciona! Córdoba de la entidad convocante no aparecen registros de haber sido consignada tal suma en las cuentas nacionales del ISS, porque ni en el Banco BBVA ni en el Banco de Occidente (entidades en las cuales estaban abiertas las cuentas nacionales del ISS) aparece acreditada esa o similar cantidad.
Continúa el Informe de Auditoría, señalando que el 30 de julio de 2007, en esa Secciona! del ISS se registra la apertura de una Cuenta de Ahorros Tradicional ante el Banco Agrario de Colombia, 34 la cual se distinguía como Instituto de Seguros Sociales - Incapacidades a la que posteriormente se le cambió el nombre por la de Instituto de Seguros Sociales - Bonos Pensionales.
El manejo de esta cuenta, prosigue el Informe de Auditoría en lo que del mismo aparece transcrito en los hechos de la demanda, lo tuvo el señor Clemente Navarro Méndez, Técnico de Servicios Administrativos del ISS en esa Secciona!. La Auditoría destaca que en los extractos de esa cuenta expedidos por el Banco Agrario, se puede determinar que la suma anteriormente citada al parecer fue depositada en la cuenta abierta y manejada por Navarro Méndez, quien aparece posteriormente retirándola por el sistema de talonarios.
Se acota que la apertura de la cuenta fue irregular, como quiera que para el momento en que ello sucedió, julio de 2007, el manejo de la Tesorería de la Secciona! Córdoba estaba centralizada en el Nivel Nacional de la entidad convocante, según decisión que data'del 12 de noviembre de 2004. Enseguida se hace un recuento del historial laboral de Clemente Navarro Méndez en el ISS desde su ingreso en mayo de 1996 y se destaca cómo fue objeto de una sanción de suspensión; se destaca que entre abril y septiembre de 2011 presentó diversas incapacidades laborales y que en este último mes elevó al ISS derecho de petición solicitando el reconocimiento de su pensión de jubilación. Culmina la síntesis del Informe de Auditoría destacando que el 20 de septiembre de 2011 se hizo constar en acta suscrita entre la Directora Jurídica de la Secciona! y el personal de la Auditoría, que entre Navarro Méndez y Ana lgnacia Méndez Anaya (Directora Jurídica de la Secciona! Córdoba) existía una relación de parentesco.
Se termina transcribiendo la parte pertinente de las conclusiones del Informe de Auditoría indicando que durante el lapso comprendido entre el mes de julio de 2007 y marzo de 2011 la recuperación de remanentes del ISS - Secciona! Córdoba - en cuantía de:i4 Cuenta# 4-27-03-002768-3 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS $2.524'038.077,45, fue destinada irregularmente a la cuenta de esa entidad manejada por Navarro Méndez, quien la había retirado directa y personalmente para su propio provecho, de manera tal que conforme al saldo del mes de abril de 2011 en la misma sólo quedaba un saldo de $886.686,06.
Los hechos presentados por la convocante como relativos a la reclamación formulada al asegurador, se sintetizan así: Sostiene el ISS que dio aviso del siniestro a la aseguradora el 24 de enero de 2012 mediante escrito dirigido al Jefe de la Oficina de Operación Regional Bogotá de La Previsora con el fin de iniciar el trámite de la reclamación por los conceptos y la cuantía ya señalados anteriormente, destacando esa comunicación que la pérdida tuvo lugar entre julio de 2007 y marzo de 2011.
La Previsora nombró como ajustadora a la firma López Villamarín Consultores. Dentro del trámite de la reclamación se llevó a cabo una reunión con funcionarios de las dos partes de este proceso y con los ajustadores, en la cual éstos solicitaron al ISS que se allegara una serie de documentos relativos al pretendido siniestro, los cuales fueron allegados a La Previsora el día 15 de abril de 2012.
El 6 de noviembre de 2012 la firma ajustadora solicitó información adicional al ISS, la cual le fue remitida el 13 de los mismos mes y año. Similar conducta de remisión de documentos adicionales la observó el ISS mediante comunicación del 19 de diciembre de 2012 cursada con destino a la firma ajustadora. Ya con el fin de lo que en palabras de la convocante tuvo por fin "consolidar de una vez por todas la reclamación, y al efecto de entregar las últimas piezas para el trámite del mismo, el 6 de junio de 2013 el ISS remitió (al ajustador entiende el Tribunal) nueva información que la parte convocante afirma haber remitido "a términos del Artículo 1077 del Código de Comercio" Al haber formulado un nuevo requerimiento al ajustador (en fecha que no se precisa en la demanda), el ISS señala haber recibido respuesta el 3 de septiembre de 2013, en la que se le señala que el informe de ajuste ya se le había entregado a La Previsora, no obstante lo cual, destaca el ISS, le fue solicitada información adicional por parte de López Villamarín Consultores. 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Señala el último de los hechos de la convocatoria, que el 5 de agosto de 2013 La Previsora ya se había dirigido al ISS bajo la Radicación 033048 manifestándole, en síntesis, que la reclamación de que se viene tratando no estaba llamada a prosperar.
Señala el ISS en ese mismo hecho que al tenor del artículo 1053 del Código de Comercio esta objeción no la considera la convocante seria ni fundada. El pronunciamiento de La Previsora sobre los hechos de la demanda En su pronunciamiento sobre los fundamentos de derecho de la demanda, La Previsora acepta que el contrato de seguros que tuvo lugar entre las partes está contenido en la póliza señalada en la demanda; que las coberturas contratadas lo fueron bajo la modalidad de ocurrencia y que el valor asegurado es el que el ISS indicó en la demanda.
Pero niega que la suma asegurada sea aplicable al caso concreto porque si bien la convocada no reniega del resumen de los hechos esbozados en la demanda, sí indica que el amparo que eventualmente podría afectarse no sería el indicado por el ISS sino el denominado como "Protección de Depósitos Bancarios", 35 el cual tiene un sub límite del 50% del límite asegurado y que entonces el deducible debe calcularse sobre $750'000.000,00 y no sobre $1.500'000.000,00.
Los restantes hechos del primer grupo los acepta como ciertos La Previsora. Sobre el segundo grupo de hechos, todos ellos los acepta como ciertos la convocada, no obstante aclara que el Informe de Auditoría tiene otras precisiones relevantes para el caso, aunque no señala, en la respuesta a los hechos de este grupo, cuáles. 35 El objeto del mismo aparece transcrito en la contestación a la demanda en los siguientes términos: "cubrir las pérdidas de dinero que el asegurado tenga depositado en sus cuentas corrientes o de ahorro en entidades bancarias o financieras (incluidos sus respectivos intereses), que se deba a falsificación o adulteración de un cheque, letra de cambio, pagaré, carta de crédito o cualqueir otra clase de título valor que el banco o entidad financiera presuma que ha sido firmado, endosado o avalado por el asegurado o por una persona que obre en su nombre o representación y que el banco o entidad financiera compruebe que no es responsable por dicho pago, incluyendo: o cualquier cheque o giro hecho o girado en nombre de EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagadero a una persona ficticia y endosado o pagado a nombre de dicha persona" 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y sobre los hechos relativos a la reclamación que le fue formulada, La Previsora admite que recibió el aviso aunque el mismo no acreditó los hechos ni la cuantía de la pérdida; que la documentación convenida el 27 de marzo de 2012 no fuePC>n suficientes, especialmente porque nunca se allegó el certificado del alcance definitivo de la pérdida.
Tampoco se aclaró, señala La Previsora, el origen de los remanentes presuntamente afectados. Se duele La Previsora de que el ISS no haya entregado la totalidad de los extractos de la cuenta que sirvió de vehículo para la defraudación que el ISS pretende amparada bajo la póliza y que en general el ISS nunca dio cabal cumplimiento al artículo 1077 del Código de Comercio.
Sobre la objeción, la convocada acepta haberla formulado pero se opone a que la misma haya sido infundada y poco seria porque en el sentir de su mandatario judicial, ella "es el resultado del análisis de la cobertura del contrato de seguro y de los medios probatorios presentados por el asegurado" Las pretensiones de la demanda Las pretensiones contenidas en la demanda, 36 son las siguientes: "PRIMERA.- Que se DECLARE que la sociedad LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, está OBLIGADA a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN la indemnización acordada en el contrato de seguro afecto a la póliza número 1003934, por haber acaecido el siniestro señalado en el objeto de la póliza, amparado por el contrato en cuestión. "SEGUNDA.- Que por virtud de lo anterior, se CONDENE a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN la suma de NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS ($900.000.000), o la suma superior que se acredite dentro del proceso, a título de INDEMNIZACIÓN. "TERCERA.- Que se CONDENE a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS al pago de los intereses moratorios calculados desde el día seis (6):lü Folio 246 del Cuaderno Principal. 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS de julio de dos mil trece (2013), según lo establecido en el numeral 3 del Artículo 1053 del Código de Comercio, y hasta cuando se verifique el pago de la indemnización, a la tasa máxima legal fijada por la Superintendencia Financiera.
"CUARTA.- Que se CONDENE a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS al pago de LAS COSTAS que se causen dentro del trámite, si llegara a oponerse a estas pretensiones" Las excepciones de mérito propuestas por La Previsora Las mismas fueron denominadas así: 37 "TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO CELEBRADO ENTRE EL ISS Y LA PREVISORA- INCUMPLIMIENTO DE LAS GARANTÍAS PACTADAS" "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO" "PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA" "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA PREVISORA - LA PÉRDIDA INICIÓ O ACAECIÓ ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PÓLIZA OBJETO DEL PRESENTE PROCESO" "SI SE CONSIDERA QUE SON VARIOS LOS SINIESTROS, ESTÁN EXLCUIDAS DEL AMPARO DE LA PÓLIZA LAS PÉRDIDAS OCURRIDAS ANTES DEL INICIO DE SU VIGENCIA (LAS ANTERIORES AL 19 DE JUNIO DE 201 O)" "APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE PACTADO EN LA PÓLIZA" "LÍMITE DE LA SUMA ASEGURADA DEL AMPARO DE PROTECCIÓN DE DEPÓSITOS BANCARIOS" "PRINCIPIO INDEMNIZATORIO" "PÉRDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR RENUNCIA CONTRA TERCEROS RESPONSABLES DEL SINIESTRO" 37 La sustentación de las mismas aparece entre folios 258 y 271 del Cuaderno Principal. 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "NO PROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS" "EXCEPCIÓN GENÉRICA" 6.
El concepto de fondo del Ministerio Público El Ministerio Público fue informado oportunamente sobre la existencia del proceso, de la misma forma como se hizo con respecto a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado. El Agente del Ministerio Público que intervino en el proceso tomó parte activa en todas las etapas del mismo. En la audiencia de alegatos se le concedió término para que rindiera concepto de fondo sobre las diferencias objeto del proceso.
Dicho concepto fue allegado oportunamente al expediente y está contenido en documento de fecha 25 de septiembre de 2015. Al mismo se referirá el Tribunal en posterior aparte de este laudo, concretamente en las consideraciones que más adelante se consignan en esta providencia. SEGUNDA PARTE: PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal los encuentra reunidos a cabalidad y no observa causal de nulidad alguna capaz de invalidar lo actuado a lo largo del proceso, destacando que ambas partes manifestaron de manera explícita, al cierre de la etapa probatoria, su conformidad con el adelantamiento del proceso y de manera especial con el recaudo probatorio que tuvo lugar a lo largo del trámite.
TERCERA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Análisis del caso planteado en este trámite arbitral 1.1 El contrato materia de controversia Los desacuerdos entre la parte convocante y convocada que dieron origen a este proceso tienen como fundamento el contrato de seguro de manejo contenido en la póliza número 1003934 expedida por la convocada el día 30 de junio de 201 O y con vigencia inicial 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS comprendida entre el 19 de junio de 201 O y el 21 de diciembre de 2010: 38 prorrogada posteriormente hasta el 31 de marzo de 2011, 39 documentos estos que aparecen aportados al expediente y que no han sido tachados o cuestionados en cuanto a su validez y existencia, razón por la cual el estudio de las cláusulas que corresponden a las controversias planteadas, junto con las pruebas acompañadas, servirán de base para las determinaciones que en este laudo se adoptarán. Este tipo de seguro corresponde a aquellos que fueron reconocidos por el artículo 2° de la Ley 225 de 1938, cuando expresó que tenía por objeto: " garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos", de tal forma que en un mismo precepto se acogieron dos modalidades de seguro, como fueron el seguro de manejo y el seguro de cumplimiento, respecto a lo cual, la doctrina señala que es una " sinonimia que, a todas luces, resulta inadecuada en la praxis aseguradora, como quiera que el cometido y la extensión de los amparos de manejo y cumplimiento son diferentes-, si bien resulta explicable que se incurriera en esa asimilación tan desafortunada, porque se pretendió acoger en nuestro medio las fianzas de fidelidad y las fianzas de garantía que ya venían utilizándose en otros países" 40 De manera que, la denominada "infidelidad de los empleados" en el léxico de la actividad aseguradora, originó la necesidad de protección a través de las pólizas de seguro de manejo o pólizas de infidelidad, a través de las cuales se garantiza, de manera genérica, el correcto manejo de los fondos o valores de cualquier clase que se confíen a empleados, o si se quiere " tienen por objeto amparar al empleador por las pérdidas de dinero o bienes ocasionadas por sus empleados y como consecuencia del desfalco, falsificación, malversación, sustracción dolosa, mal uso y en general, cualquier tipo de acciones fraudulentas o dolosas cometidas por los empleados en detrimento del 38 Folios I y 14-2, Cuaderno de Pruebas No. 1 39 Folio 8 y 148, Cuaderno de Pruebas No. 1 40 NARVAEZ BONNET, JORGE EDUARDO.
"El seguro de cumplimiento- De contratos y obligaciones-", Pontificia UniversidadJaveriana, Colección Profesores No. 52, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2011, pág. 13. 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS empleador", 41 por lo que el contrato de seguro, materia de controversia en este tribunal corresponde a ese tipo de pólizas mencionadas anteriormente. 1.2 Características de la póliza manejo No. 1003934 La póliza en la cual se funda la controversia se denomina como "Seguro Manejo Póliza Sector Oficial", 42 y tiene por objeto: "Amparar los riesgos que impliquen menoscabo de los fondos o bienes de EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES causados por los servidores, que incurran en delitos contra la administración pública o en alcances fiscales por incumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, incluyendo el costo de la rendición o reconstrucción de cuentas en caso de abandono del cargo o fallecimiento del empleado o funcionario". 43 Como coberturas aparecen nombradas las de: delitos contra el patrimonio económico; delitos contra la administración pública; alcances fiscales; protección de depósitos bancarios; gastos de reconstrucción de cuentas, entre otros. 44 El contrato de seguro en cuestión corresponde a un seguro de daños de la especie de los patrimoniales y, en virtud del cual, el asegurado protege su patrimonio respecto de menoscabos o detrimentos en sus fondos, derivado de las conductas provenientes de servidores públicos vinculados al asegurado y que tipifiquen delitos contra la administración pública o que conlleven alcances fiscales ante el incumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias.
En cuanto a las condiciones particulares de amparo, 45 aparecen consignadas las siguientes: amparo automático de nuevos cargos y nuevos empleados; ampliación de la definición de empleado ylo trabajador; ampliación del plazo para aviso de revocación de la póliza; ampliación del plazo para aviso de no renovación o prórroga de la póliza; anticipo de indemnización del 50%; bienes de terceros bajo cuidado, tenencia, control y custodia (declarados o no); cláusula de arbitramento o compromisoria; concurrencia de amparos, +I NARVAEZ, ob.
Cit., pág. 28. 42 Folios 1 y 142, Cuaderno de Pruebas No. 1 +3 Folio 2 y 143, Cuaderno de Pruebas No. 1 ++ Folio 2 y 143, Cuaderno de Pruebas No. 1 +5 Folios 2 a 5 y 14,3 a 146, Cuaderno de Pruebas No. 1 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES~ ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS cláusulas y/o condiciones; conocimiento del riesgo; continuidad de amparo y/o cobertura y/o extensión de cobertura hasta 60 días después de desvinculado el funcionario, siempre y cuando exista póliza contratada; designación de ajustadores; denominación en libros, registros o sistemas del asegurado; determinación de la pérdida indemnizable; faltantes de inventario; modificación en la denominación de cargos; modificaciones a favor del asegurado; pago de la indemnización; pago de la indemnización por valor de reposición o de reemplazo; revocación por parte del asegurado sin penalización (liquidación a corto plazo); variaciones del riesgo; gastos adicionales; costos de reconstrucción de libros y registros contables; gastos de preservación de bienes; honorarios de auditores, revisores, contadores, técnicos y otros profesionales; costos en juicio y honorarios profesionales; extensión de cobertura para empleados ocasionáles, temporal~s y/o transitorios.
En materia de condiciones complementarias, 46 se pactaron: no aplicación de compensación en caso de siniestro y en materia de deducibles; sin deducible para cajas menores; sin deducible para empleados de firmas especializadas y empleados no identificados y, se expresa también, que los demás amparos no tendrán deducible. El límite asegurado es de $ 1,500'000,000 de pesos toda y cada pérdida y cuenta con un deducible del 40%, mínimo 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La póliza cuenta con cobertura para empleados no identificados, empleados de firma especializada, protección de depósitos bancarios y manejo de caja menor. 47 En ella aparece como tomador, afianzado y asegurado el Instituto de Seguros Sociales y/o Empresa Social del Estado. 4ª La modalidad de cobertura de la póliza corresponde a reclamos ocurridos durante la vigencia de la misma. 49 Las condiciones generales aplicables a la póliza fueron allegadas en la oportunidad legal por la convocada. so 4-ü Folios 5 y 146, Cuaderno de Pruebas No. 1 47 Folios 1, 2, 3,142,143 y 144 Cuaderno de Pruebas No. l +a Folios 1 y 142, Cuaderno de Pruebas No. l 49 Folios 2 y 143, Cuaderno de Pruebas No. l 5° Folios 150 a 155, Cuaderno de Pruebas No. l 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 1.3 Apreciación preliminar del apoderado de la convocada Algunos de los hechos relativos a los términos y condiciones de la póliza de seguro de manejo, expuestos por la convocante y sobre los cuales apoya sus pretensiones, no son disputados por las partes, como quiera que existe evidencia documental de los mismos; sin embargo, en la contestación de la demanda, el apoderado de la parte convocada al responder el hecho relativo a las características del contrato de seguro materia de la controversia, expresó lo siguiente: 51 " Es cierto que la póliza tiene un límite asegurado de $1,500'000,000 para toda y cada pérdida.
No obstante, no es cierto que dicha suma asegurada sea aplicable al caso concreto como a continuación se explicará. "En términos generales los hechos que motivaron la reclamación y la demanda se refieren a la presunta apertura irregular de una cuenta bancaria en el Banco Agrario de Colombia S.A. a nombre del /SS, respecto de la cual se consignaron y, a su vez, se retiraron los dineros provenientes del pago de títulos judiciales entregados por concepto remanentes, en la secciona/ Córdoba del /SS." Añade el apoderado de la convocada que: "El amparo que eventualmente se podría afectar es el denominado "protección de depósitos bancarios" que tiene por objeto " cubrir las pérdidas de dinero que el asegurado tenga depositado en sus cuentas corrientes o de ahorro en entidades bancarias o financieras (incluidos sus respectivos intereses), que se deba a falsificación o alteración de un cheque, letra de cambio, pagaré, carta de crédito o cualquier otra clase de título valor que el banco o entidad financiera presuma que ha sido firmado, endosado o avalado por el asegurado o por una persona que obre en su nombre o representación y que el banco o entidad financiera comprueba que no es responsable por dicho pago, incluyendo: o cualquier cheque o giro hecho o girado en nombre de EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagadero a una persona ficticia y endosado o pagado a nombre de dicha persona".
Finalmente, señala que: j¡ Folios 256 y 257 del Cuaderno Principal No. 1 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "Dicho amparo tiene un sublímite de 50% del límite asegurado. En otras palabras la suma asegurada por el amparo de depósitos bancarios tiene un límite de valor asegurado de$ 750'000.000 y no de$ 1,500'000,00a'.
Efectivamente, el texto correspondiente al amparo de protección de depósitos bancarios corresponde al transcrito por la convocada en la contestación de la demanda, 52 frente al cual el cual merece, delanteramente, que el Tribunal formule una serie de precisiones sobre el mismo. En su alegato de conclusión la convocada reiteró que: 53 "( ) el hecho objeto del proceso es la apertura fraudulenta por parte de un funcionario de una cuenta bancaria a nombre del ISS, en la que se consignaron los dineros provenientes de los remanentes obtenidos en la Secciona! Córdoba y su posterior retiro.
De acuerdo con los hechos narrados en la demanda, el señor Clemente Antonio Navarro Méndez presuntamente obtuvo la apertura de la cuenta de ahorros mediante actos de falsificación o adulteración que permitieron que la entidad financiera asumiera que la solicitud de apertura provenía del representante legal del ISS. Además, en dichas cuentas se consignaron cheques girados a nombre del ISS.
Nótese que los títulos judiciales se hacen efectivos mediante cheques girados al ISS, los cuales se consignan en una cuenta a nombre del ISS (ver informe de auditoría de 30 de septiembre de 2011, folios 11 y siguientes CP 1 ). Luego mediante giros realizados a través de talonarios supuestamente se retiraron los dineros." El amparo procedente para cubrir las pérdidas causadas por los citados hechos correspondería al denominado "protección de depósitos bancarios", el cual se define en las condiciones particulares de la póliza.
Dicha cláusula fue redactada 52 Folios 2, 143, 155, Cuaderno de Pruebas No. 1 53 Folios 16 a 21 del Cuaderno Principal No. 1 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS por el ISS y se solicitó en las Condiciones Técnicas Básicas Obligatorias 01-06- 201 O, según consta en el Anexo 1 del pliego de la licitación (folio 340 CP 1 )".
( ) "El amparo de protección de depósitos bancarios tiene un sublímite de 50% del límite asegurado, lo que significa que el límite de la suma asegurada en el citado amparo es de $750.000.000 y no $1.500.000.000 como lo asevera la parte convocante. "Es sobre este monto asegurado ($750.000.000) que se debe aplicar el porcentaje del 40% de deducible pactado en la póliza ($300.000.000), como resultado de lo cual la eventual responsabilidad de mi mandante tendrá como límite máximo la suma de $450.000.000." Por su parte, la convocante en su alegato de conclusión, adujó que: 54 "La parte convocada señaló en su defensa que, en caso de reconocerse alguna suma de dinero a favor de la parte convocante, el tribunal debería tener en cuenta que en la póliza estaba pactado un amparo denominado "protección de depósitos bancarios'.
En el planteamiento de la excepción se transcribió el texto del amparo. Es allí a donde queremos que se dirija la atención del tribunal en este punto. De la lectura del amparo, se entiende que ese amparo cubre a los dineros del asegurado que estén depositados "en sus cuentas corrientes o de ahorros en entidades bancarias o financieras".
Esto supone que la cuenta le tiene que pertenecer, sin lugar a dudas, al asegurado. Ya está visto en este caso que la parte convocante ha demostrado con suficiencia que la cuenta en la que el señor Navarro depositó los títulos correspondientes a los remanentes era EN APARIENCIA de propiedad del ISS. No obstante, se vio ya que esa cuenta NO POD(A SER Y NO ERA DE PROPIEDAD DEL ISS.
En efecto, ya se vio que la cuenta se abrió en contravía de las disposiciones del ISS para esos fines. También se vio que no había ninguna razón de ser para la existencia de una cuenta del ISS en la seccional de Córdoba, pues los recursos s4 Folio 495 del Cuaderno Principal No. 2 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS de esa secciona! estaban centralizados desde el doce (12) de noviembre de dos mil cuatro (2004), y quedó establecido que el ISS les comunicó a las entidades financieras que las seccionales no podían abrir cuentas autónomas del nivel nacional.
Entonces, la conclusión que debe extractarse de todo este panorama no puede ser diferente: la cuenta de la que el señor Navarro sustrajo los dineros NO ERA DE PROPIEDAD DEL ISS, y, por ende, NO PODÍA ESTAR CUBIERTA por el amparo al que aludió la parte convocada. Esto resulta fundamental. ( ) Baste agregar que el hecho de que la cuenta de la que se sustrajeron los dineros fuera fraudulenta permite suponer, ipso facto, que ello imposibilita de raíz la posibilidad de que se la tuviera como pasible del amparo.
Y a ello se suma una cuestión aún más germinal: el interés asegurable, conforme al Artículo 1083 del Código de Comercio, se refiere al patrimonio que "pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo". La cuenta en cuestión NO hacía parte del patrimonio del 1ssn Como se expuso anteriormente, la póliza materia de la controversia cubre, entre otras circunstancias, las consecuencias de los delitos cometidos por los servidores públicos que atenten contra el patrimonio económico, contra la fe pública y que ocurran durante la vigencia de la misma.
Por su parte, la cobertura de depósitos bancarios cubre las pérdidas de dinero que el asegurado tenga depositadas en sus cuentas corrientes o de ahorro en entidades bancarias o financieras. Este primer presupuesto no se cumple en el presente caso, porque obran en el expediente diversas pruebas que dan cuenta que el producto de los distintos títulos judiciales de remanentes involucrados en la defraudación no fueron depositados en cuentas propiedad del Instituto de Seguros Sociales.
Tal y como lo señala el informe de auditoría del 30 septiembre de 2011 ya referido, las consignaciones no se hicieron en la cuenta que especialmente había sido destinada para el efecto en el banco BBV A, sino en una cuenta abierta fraudulentamente para efectos del ilícito. El hecho de que la pérdida de dinero, de acuerdo con el tenor literal del amparo, deba corresponder a dinero depositado por el asegurado en sus propias cuentas, ya sean corrientes o de ahorro y, como la protección otorgada por la cobertura no se extiende a 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS cuentas que no correspondan legítimamente al asegurado, explica por qué no resulta afectada la cobertura de depósitos bancarios.
En efecto, la cuenta de ahorros No. 427-03-002768 del Banco Agrario, a través de la cual se hicieron retiros de dinero que correspondían al producto de títulos judiciales de remanentes del Instituto de Seguros Sociales, fue abierta fraudulentamente el 30 julio de 2007 a nombre del Instituto de Seguros Sociales Secciona! Córdoba y resultó utilizada por el señor Clemente Antonio Navarro Méndez para cometer la defraudación. En consecuencia, no puede predicarse que dicha cuenta pudiera catalogarse como del Instituto de Seguros Sociales, porque si bien había sido abierta a su nombre, no se trataba de una cuenta que en realidad fuera de la entidad, que ésta manejara, dispusiera de los fondos y controlara los depósitos y retiros que se hicieran con cargo a la misma. 55 El carácter fraudulento de dicha cuenta, a juicio del Tribunal, lo evidencia, de manera fehaciente, lo expuesto en el informe del ajustador de 18 julio de 2013, designado por la aseguradora para adelantar las indagaciones y evaluaciones respecto de las presuntas circunstancias fraudulentas que le fueron notificadas por el asegurado. 56 En dicho informe se asevera que el manual de procesos y operaciones bancarias aprobadas por el Instituto de Seguros Sociales mediante resolución 0145 de 23 enero de 2006, fue incumplido respecto del mecanismo de control interno para la apertura de cuentas bancarias, pues requería autorización de la Gerencia Nacional de Tesorería del Instituto para la apertura de la misma, como también el visto bueno del Vicepresidente Financiero y, además, cumplir con el reporte ante la entidad financiera, "actividades que involucraban la participación del funcionario autorizado, del Gerente de la Secciona! y del Tesorero." Por las razones anteriores, el Tribunal desestimará la excepción denominada "Límite de la suma asegurada del amparo de protección de depósitos bancarios".
De otra parte, en relación con esa particular circunstancia de apertura de la cuenta de ahorros en el Banco Agrario de Colombia S.A., de manera fraudulenta, la convocada propuso también como excepción, la que denominó "de principio indemnizatorio", la cual expuso en los siguientes términos: 55 Folio 210 del Cuaderno No. 2 de Pruebas No. 2. 56 Folio 183 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "En el presente caso el /SS optó por obtener la indemnización del Banco Agrario de Colombia, ya que con la demanda adjuntaron la solicitud de conciliación prejudicial número 450/2012 frente al Banco Agrario de Colombia S.A., ante la Procuraduría 33 Judicial II para Asuntos Administrativos en Montería, Córdoba, cuya audiencia se realizó el 19 de septiembre de 2012'.
Agrega que: "Si el /SS presentó demanda ante el Banco Agrario de Colombia S.A. se estaría persiguiendo una doble indemnización por el mismo daño lo cual vulnera el principio indemnizatorio, por lo cual, si en efecto se establece que el /SS ejerció una acción indemnizatoria contra el banco, el tribunal habrá de declarar impróspera la pretensión".
En relación con esta excepción, la convocante en su alegato de conclusión expresó que: 57 "La parte convocada condicionó esta excepción al hecho de que el ISS hubiese demandado al Banco Agrario de Colombia. Para no entrar en mayores disquisiciones, lo cierto es que la respuesta que sobre el particular dio dicha entidad puso en evidencia que ello no ocurrió. Sí es cierto que se presentó una solicitud de conciliación, que no arrojó resultados positivos.
Empero, la demanda no se ha presentado. Por tanto, como el supuesto del que parte la defensa no se realizó, ello supone la pérdida de objeto de la misma, por lo que así debe declararlo el tribunal". En lo relativo a esta excepción, que hace consistir en que el asegurado no promovió o persistió en acciones contra el Banco Agrario, es preciso puntualizar que los seguros de daños, por disposición del artículo 1089 del Código de Comercio, son de naturaleza indemnizatoria, lo cual implica que están destinados a sufragar el detrimento patrimonial sufrido por el asegurado como consecuencia de un hecho amparado bajo la respectiva póliza.
Respecto de esta excepción, estima pertinente el Tribunal señalar, que efectivamente, la póliza de seguro de manejo que es materia de controversia, responde a un seguro de daños de naturaleza patrimonial, por lo que le resulta aplicable el principio indemnizatorio 57 Folio 496 del Cuaderno Principal 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS que el artículo 1088 del estatuto mercantil, enuncia en los siguientes términos: "Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento ".
Tal principio presupone la existencia de un interés de carácter económico que conlleva la posibilidad de daño a un bien del asegurado o de menoscabo en su patrimonio y que en cuanto tal, implica la eventual materialización de un detrimento; sin embargo, esto no significa que, si bien el asegurado debe preservar las acciones de subrogación del asegurador, deba agotar la posibilidad de lograr la indemnización del daño del responsable del mismo, porque de esa manera se desnaturalizaría el postulado indemnizatorio frente del asegurado pues la póliza se convertiría en un mecanismo de reembolso, y se supeditaría su efectividad a que el asegurado obtuviera previamente el resarcimiento del daño por parte del causante del mismo; de esta forma la protección de la póliza se limitaría al daño no resarcido o a la porción del daño respecto de la cual no se obtuvo resarcimiento, con el agravante que en el entretanto discurrirían los términos de prescripción previstos en la ley para las acciones derivados del contrato de seguro.
La generalización de este tipo de prácticas tornaría inane la póliza de seguro, habida cuenta que el asegurador pretendería resultar indemne ante una eventualidad amparada bajo la póliza de seguro, cuando en realidad lo que en estricto sentido corresponde es que honre su compromiso y con posterioridad al pago de la indemnización al asegurado, si así lo estima, ejercite la acción subrogatoria contra el responsable o causante del siniestro.
Para el Tribunal, el asegurado está legitimado para hacer efectiva la indemnización bajo el correspondiente seguro de daños y, claro está, mientras obtiene el pago del asegurador, debe preservar las acciones de subrogación contra el responsable del daño (artículo 1096 C. de Co.); ese proceder es el que impone la debida diligencia y no podría interpretarse como si el asegurado pretendiera una doble indemnización y, de manera correlativa, tampoco podría la aseguradora supeditar el pago de la indemnización a que el asegurado realizara previamente el reclamo al responsable del daño y a que tuviera que aguardar por la respuesta de éste, para que fuera procedente la indemnización bajo la póliza de seguro; de esa manera, ese carácter indemnizatorio propio de un seguro de daños se restringiría a un eventual mecanismo de reembolso de lo no pagado por el causante del daño y con lo cual se quebrantaría el propósito y finalidad del principio indemnizatorio que les es inherente a este tipo de seguros.
En realidad, el reclamo presentado al tercero, podría originar aquello que en el derecho anglosajón se denomina como "indemnización aliunde", es decir que el asegurado 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS obtenga una recuepracion que, bien podría materializarse, antes de ser liquidado o indemnizado el siniestro o con posterioridad a ello.
En la primera de esas hipótesis, evidentemente se reduciría el monto del perJurcro patrimonial sufrido por el asegurado y por ende, el quantum de la indemnización bajo la póliza. En la segunda, es decir, si la recuperación se obtiene con posterioridad al pago del siniestro, el asegurado deberá efectuar el respectivo reembolso al asegurador y desde luego, para ese efecto, observara la cláusula de salvamentos y recobro prevista en la respectiva póliza y en su defecto, efectuará el prorrateo o distribución proporcional con el asegurador en función de sus respectivas participaciones en la pérdida.
En este caso, el Banco Agrario de Colombia S.A. en oficio fechado el 8 de julio de 2015, 58 puso de presente al Tribunal que el ISS no había incoado acción judicial alguna en su contra y que simplemente había sido convocado a una audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría para Asuntos Administrativos de Montería, de la cual obra evidencia en el expediente. 59 Esto pone de presente al Tribunal es que el asegurado preservó las acciones de subrogación al haber promovido dicha audiencia, pero resultó ausente de prueba que hubiere recibido indemnización alguna por parte del esa entidad bancaria.
De tal forma que la excepción, de la manera como fue propuesta por la convocada, no resulta próspera y así se consignará en la parte resolutiva de este laudo. Ahora bien, respecto a la excepción que la convocada denominó como pérdida del derecho a la indemnización por renuncia contra terceros responsables del siniestro, la formuló de la siguiente manera: "Si con base en lo que se pruebe en el presente proceso se establece que el /SS no presentó la demanda contra el Banco Agrario de Colombia S.A. o, de haberlo hecho, la retiró o desistió de la misma, solicito al tribunal declarar la pérdida del derecho de indemnización por renuncia contra terceros responsables del siniestro, en los términos del artículo 1097 del Código de Comercio".
Como quiera que de acuerdo con las voces del artículo 2536 del Código Civil, subrogado por el artículo 8° de la ley 791 de 2002, "La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. y la ordinaria por diez (10)", es evidente que éste último término no ha transcurrido; 58 Folio 1, Cuaderno de Pruebas No. 3 59 Folios 69 a 74·, Cuaderno de Pruebas No. 3 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS la vía procesal que pudiera ejercitarse contra el Banco Agrario de Colombia S.A. se encuentra abierta y, por tanto ante el hecho que la convocante no hubiera promovido el respectivo proceso judicial contra esa entidad bancaria, no significa que no resulte viable promover el proceso judicial contra la entidad bancaria.
A juicio del Tribunal la convocada no acreditó que el Instituto de Seguros Sociales -En Liquidación- no hubiera adelantado acción alguna contra el Banco Agrario de Colombia S.A., por lo que esta excepción de pérdida del derecho a la indemnización, también será desestimada en la parte resolutiva del laudo. 1.4 Las circunstancias que son materia de reclamo bajo la póliza De acuerdo con lo expuesto por la convocante en el hecho 3.2.1 de su demanda: "El día 30 septiembre de 2011, la Dirección de Auditoría Interna de LA ENTIDAD elaboró un documento denominado "INFORME DE AUDITORÍA", con destino a la Vicepresidencia Administrativa del /SS, con incumbencia, así mismo, de las áreas de Dirección Jurídica y Departamento Financiero de la Secciona/ Córdoba", 60 informe de que obra en autos. 61 En lo relativo a los hallazgos, la convocante transcribe la parte pertinente de dicho informe y que a la letra dice: "De acuerdo con el resultado del seguimiento realizado a la recuperación de Remantes (sic) en la secciona/ Córdoba, observa esta auditoría que se ha presentado un posible detrimento patrimonial, por un valor aproximado de $2,524,038,077.45 debido a que las consignaciones de los recursos provenientes por este siscorreo concepto no aparecen registrados los ingresos en la cuenta BBVA NO. 049012107 ni en la del Banco de Occidente No. 200-83116-2 cuentas nacionales del Instituto de Seguros Sociales, donde se podían realizar las consignaciones por este concepto, como consta en el (sic) de 11 mayo de 2011, enviado al Grupo de Auditoría Interna de la secciona/ por parte de Control de Ingresos del Opto. de Operaciones Bancarias.
En el seguimiento efectuado se pudo establecer que en la secciona/ Córdoba se dio la apertura el 30 de julio/07 de la cuenta de ahorros tradicional No. 4-27-03- 002768-3 denominada Instituto de Seguros Sociales - Bonos pensiona/es, manejada por el señor Clemente Antonio Navarro Méndez, Técnico de servicios administrativos del !SS, que de acuerdo con las verificaciones realizadas algunos valores coinciden con GO Hecho 3.2.1 de la demanda, folio 3 del Cuaderno Principal GI Folios 7 a 12, Cuaderno de Pruebas No. 2 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS los registrados en los extractos bancarios suministrados por el Banco Agrario, donde figuran las consignaciones que ascienden a la precitada suma y que dicho valor fue retirado a través de talonarios por el mismo señor Navarro Méndez.
La apertura se dio en forma irregular en julio /07, toda vez que a partir del 12 noviembre/04 la Tesorería de la Secciona/ Córdoba quedó centralizada en el Nivel Nacional' 62 (negrillas del texto original). En materia de conclusiones de dicho informe de auditoría, la convocante, en el hecho 3.2.3 de la demanda, destaca lo siguiente: "Los recursos provenientes de la recuperación de remanentes durante el período comprendido entre julio/07 y marzo/11, de la secciona/ Córdoba, no fueron consignados en las cuentas nacionales y establecidas para tal fin, sino presuntamente en una cuenta de ahorros tradicional a nombre de /SS, cuya apertura se realizó en forma irregular por el señor Clemente Antonio Navarro Méndez, Técnico de servicios administrativos de la secciona/, quien realizó consignaciones por la suma de $2,524,038,077.45 y que según el estrato del mes de abri//11 solamente se tiene un saldo de $886,686.06' 63 (negrillas del texto original) De acuerdo con lo expuesto, la pérdida proviene de varios títulos judiciales por concepto de remanentes, tramitados por la Dirección Jurídica de la Secciona! Córdoba del ISS, los cuales fueron entregados, durante el período comprendido entre julio de 2007 y marzo de 2011, al señor Clemente Antonio Navarro Méndez, funcionario del área financiera de esa Secciona!, quien no los consignó en las cuentas que a nivel nacional tenía destinadas el Instituto para ese efecto, sino que el producto de esos títulos fue depositado y, posteriormente retirado, de una cuenta de ahorros, abierta de manera fraudulenta, en el Banco Agrario de Colombia.
Esta acreditado en el proceso que, para la apertura de cuentas del Instituto de Seguros Sociales, se encontraban establecidos unos procedimientos en la circular 200 de 25 junio de 1999, 64 los cuales fueron inobservados para ese efecto tanto por el funcionario que realizó dicha gestión como por la entidad bancaria que abrió la cuenta de ahorros a nombre del Instituto de Seguros Sociales; cuenta que posteriormente se utilizó como medio para realizar la defraudación. G2 Hecho 3.2.2 de la demanda, folio 3 del Cuaderno Principal 63 Hecho 3.2.3 de la demanda, folio 3 del, Cuaderno Principal G4 Folios 203 a 205, Cuaderno de Pruebas No. l. Folio 9, Cuaderno de Pruebas No. 2.
Folios 096 a 100, Cuaderno de Pruebas No. 2. 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS A este respecto, como lo había expuesto anteriormente el Tribunal, el informe del ajustador de 18 julio de 2013 asevera que el manual de procesos y operaciones bancarias aprobado por el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución 0145 de 23 enero 2006, 65 fue incumplido respecto del mecanismo de control interno para la apertura de cuentas bancarias, pues requería autorización de la Gerencia Nacional de Tesorería del Instituto para la apertura de la cuenta como también el visto bueno del Vicepresidente Financiero y, además, cumplir con el reporte ante la entidad financiera. 66 En otras palabras, la defraudación que fue objeto de reclamo por parte de la convocante a la convocada, consistió en la pérdida de fondos de propiedad del ISS correspondiente al producto de remanentes de títulos judiciales de la Secciona! Córdoba que no fueron depositados en las cuentas bancarias establecidas por el Instituto de Seguros Sociales para ese fin.
Al respecto se señaló por la Señora Nelfy Gutierrez: "DR. DÍAZ-GRANADOS: La pérdida que sufre el Instituto a qué obedece, a que consignaron los remanentes en la cuenta o a que sacaron el dinero de la cuenta? "SRA. GUTIÉRREZ: A que constituyeron una cuenta que no debieron haber constituido porque desde el 2004 se estableció que ya no iban a existir tesorerías a nivel secciona!, todo quedaba centralizado aquí en Bogotá, en la tesorería del nivel nacional, se enviaron circulares que en su momento fueron aportadas por la tesorería al doctor Osear López y en la cual se estableció que en las seccionales nadie tenía que tener una cuenta, o sea a nombre del Instituto, si iban a abrir una cuenta tenía que ir con visto bueno, al Banco Agrario también se le informó que las cuentas que fueran abiertas por el Instituto tenían que ir con el formato que ellos establecen más una autorización expresa del vicepresidente de ese momento". 67 Frente al mismo punto señaló el Señor Plinio Mendoza, tesorero del ISS para la época de los hechos lo siguiente: ü5 Folio 414, Cuaderno de Pruebas No. 2 06 Folio 210, Cuaderno de Pruebas No. 2 ü7 Folio 660 (vto.), Cuaderno de Pruebas No. 2 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "DR. DE LA CALLE: De qué manera esa circunstancia, ese procedimiento que nos relata, se relaciona con el tema de la unificación o mejor centralización para la apertura de cuentas, en qué medida, ese procedimiento para el manejo de remanentes, se conecta con lo que venimos hablando según el cual las cuentas sólo podrían ser abiertas conforme a unas reglas que se expidieron desde el 2006, si recuerdo bien, en virtud de lo cual sólo en la vicepresidencia financiera, en el Centro en Bogotá, se podía autorizar una cuenta? "SR. MENDOZA: En ese orden de ideas mi doctor, vuelvo y reitero, las únicas autorizadas para le época en que usted me está diciendo que fue en el año 2007 donde aperturaron esa cuenta ellos no tenían que haber abierto esa cuenta, por lo tanto la centralización era en el nivel nacional, si nosotros no teníamos control de esa cuenta nunca lo hubiéramos tenido, por qué, porque lo hicieron fraudulentamente, nosotros ni siquiera sabíamos que existía esa cuenta.
"Entonces a raíz de eso, si nosotros no sabíamos que hay cuenta, porque nosotros controlábamos nuestras cuentas que nosotros aperturábamos, mucho menos cómo íbamos a controlar una cuenta que ni idea que entendíamos que existía". 68 1.5 Algunas estipulaciones relevantes de las condiciones generales En cuanto a las condiciones generales, correspondientes a la "Póliza global de manejo sector oficial", aparecen dos juegos; uno distinguido con los números 01 /03/99 1324 P- 13- MAP 002 69 con firma de la aseguradora más no del asegurado y otro distinguido con las referencias MAP002 15/12/10-1324- P13- y 01/01/2008 - 1324- NT- P-13, 70 que presentan una estructura similar; sin embargo, la segunda contempla un mayor número de estipulaciones, ampliación y precisiones en algunas de ellas y una estipulación contentiva de diversas definiciones de términos que guardan relación con los términos y condiciones del amparo. ü8 Folio 670, Cuaderno de Pruebas No. 2 G9 Folios 150 a 155, Cuaderno de Pruebas No. 70 Folios 317 a 321, Cuaderno de Pruebas No. 2 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS De otro lado, la cobertura de la póliza se expresa de manera semejante en ambas versiones de condiciones generales y, por tanto, la protección propia de la póliza consiste en que la aseguradora " ampara a la(s) entidad(es) estatal(es) asegurada(s) contra los riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes, causados por sus empleados en el ejercicio de los cargos amparados, por actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal, siempre y cuando el hecho sea cometido durante la vigencia de la presente póliza" 71 De acuerdo con la condición octava, del juego de condiciones generales contenido en la forma distinguida con los números 01103199 1324 P- 13- MAP 002 72 relativo al siniestro, allí se expresa que: "Se entiende ocurrido el siniestro en los siguientes casos: "a. cuando la ENTIDAD ASEGURADA sufra un menoscabo patrimonial a consecuencia de uno de los eventos cubiertos por la presente póliza.
"b. cuando se trate de alcances que se liquiden en juicios de cuentas, en la fecha en la cual quede debidamente ejecutoriada la providencia que declare fiscalmente responsable al empleado" De tal manera que resulta claro, prima facie, que el Instituto de Seguros Sociales sufrió un menoscabo patrimonial causado por las conductas desplegadas por el señor Clemente Antonio Navarro Méndez, quien para la época en que ocurrieron los hechos se encontraba vinculado laboralmente al Instituto, 73 por lo que para los efectos de la póliza, las circunstancias informadas y acreditadas por la convocante, corresponden a una de las hipótesis previstas en la póliza respecto de lo que constituye siniestro, o en las voces del artículo 1072 del estatuto mercantil, como" la realización del riesgo asegurado". 71 Folio 150, Cuaderno de Pruebas No. 1 72 Folios 150 a 155, Cuaderno de Pruebas No. 1 73 Folios 079, Cuaderno de Pruebas No. l. Folios 420 a 427, Cuaderno de Pruebas No. 2. 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -155 (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 1.6 Las cláusulas de garantía previstas en la póliza Como la convocada formula las excepciones de terminación del contrato de seguro por incumplimiento de las garantías pactadas y la de excepción de contrato no cumplido, esta última bajo los mismos supuestos de hecho de la primera, por considerar que el asegurado incumplió las promesas de aplicar el control dual y exigir que sus empleados tomaran vacaciones anualmente, estima necesario el Tribunal ocuparse de este aspecto antes de evaluar las excepciones y medios de defensa expuestos por la convocada, y encaminados a desvirtuar distintos aspectos relativos a la eventual exigibilidad de la obligación de indemnizar por parte de la aseguradora.
En materia de garantías en el contrato de seguro, el artículo 1061 del Código de Comercio señala que: "Se entenderá por garantía la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho", por lo que pueden referirse a hechos previos a la formalización del contrato o posteriores a la celebración del mismo; y con fundamento en este segundo criterio, deben ser expresas, deben constar por escrito, como quiera que no están cobijadas por la consensualidad que se predica del contrato de seguro (art. 1036, C. de Co., subrogado por el artículo 1° de la ley 397 de 1997), habida cuenta que el inciso 2° del artículo 1061 exige que: " deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella.
Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla." Al respecto, la jurisprudencia arbitral ha puntualizado que: "3.1.- Según el artículo 1061 del C. de Co., garantía es "la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho." ( ) "En tal orden de ideas se encuentra que como el inciso segundo del artículo 1061 del C. de Co. consagra que "La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella.
Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla", no podrá una aseguradora aseverar que existió el otorgamiento de una garantía sin que la misma conste en el documento escrito 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS denominado póliza o en el anexo documental correspondiente, pues la garantía también puede surgir como una obligación adicional estipulada con posterioridad dentro del desarrollo del contrato.
( ) "Con relación a las garantías se recuerda que ellas no implican modificación al contrato de seguro, se trata como bien lo indica la disposición, de una obligación adicional a cargo del tomador o asegurado la cual no tiene incidencia directa en ninguno de los elementos esenciales de aquel, de modo que todo lo que con ellas toca no ha sido objeto de modificación alguna por parte de la ley 389 de 1997.
"Por esa razón la garantía y los efectos que de ella se derivan tan sólo nacen a la vida jurídica cuando menos a partir de la expedición de la póliza pues allí deben constar, como también puede surgir por acuerdos posteriores instrumentados en anexos de la póliza aceptados por el tomador o asegurado; en suma, continúa siendo un negocio jurídico que requiere para su extinción, la solemnidad de la escritura" 74 En este orden de ideas, cuando las garantías deban cobrar efecto con posterioridad a la celebración del contrato, deben constar en las estipulaciones de la póliza o en los documentos que hacen parte de ésta, como los anexos que se expiden en aplicación a las mismas durante la vigencia del contrato de seguro, (artículo 1048 C. de Co) y, consisten en obligaciones que contrae el asegurado, ya sea para cumplir ciertos requerimientos, o para evitar o precaver determinadas circunstancias o la presencia de algunas situaciones de hecho.
La finalidad de las garantías es loable como quiera que se orientan a mantener delimitado el riesgo bajo los mismos parámetros que presentaba al ser asumido por el asegurador; estas estipulaciones se encuentran íntimamente ligadas con la declaración sobre el estado del riesgo y con el compromiso que adquiere el tomador de salvaguardar esas circunstancias fácticas.
Esto explica, por qué la sanción de su incumplimiento consista en su anulabilidad, y cuando se refiera a un hecho posterior a la celebración del contrato proceda la terminación del amparo. 74 Laudo Arbitral de diciembre de 2008, A VETEX VS BBV A 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Al respecto el inciso 3° del artículo 1061 del Código de Comercio es perentorio en señalar que: "la garantía sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente.
En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción." La póliza bajo la cual la convocante formula sus pretensiones, corresponde a la póliza de seguro de manejo global sector oficial No. 1003934 75 que tiene una vigencia inicial entre el 19 de junio de 2010 y el 21 de diciembre de 2010 y con una ampliación posterior de su vigencia, entre el 21 de diciembre de 201 O y el 31 de marzo de 2011.
Como lo anotara el Tribunal en acápites anteriores de este laudo, en el expediente obran dos juegos; uno distinguido con los números O 1 /03199 1324 P- 13- MAP 002 76 que aparece con firma de la aseguradora más no del asegurado y otro distinguido con las referencias MAP002 15/12/10-1324- P13- y 01101/2008 - 1324- NT- P-13, 77 que presentan una estructura similar.
En la estipulación correspondiente a la condición sexta 78 del primer juego de condiciones generales antes identificado, aparecen como garantías del amparo, aquellas respecto de las cuales la convocada aduce el incumplimiento de la entidad asegurada, vale decir, las de vacaciones, control dual y custodia conjunta. Mientras que en el segundo juego, la cláusula de garantías está contenida en la condición quinta 79 y contempla, las de vacaciones, control dual y custodia conjunta, manuales de procedimientos y funciones, manuales de control interno y/o manuales de auditoría, adecuados registros contables, auditoría diaria para cierto tipo de funcionarios, observancia y cumplimiento de las recomendaciones contenidas en informes de auditoría. 75 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 258 y ss. 76 Folios 150 a 155, Cuaderno de Pruebas No. 1 77 Folios 317 a 321, Cuaderno de Pruebas No. 2 78 Folio 151, Cuaderno de Pruebas No. 1 79 Folio 318, Cuaderno de Pruebas No. 2 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS El Tribunal se detiene en el examen de la condición sexta 80 de las condiciones generales de la póliza correspondiente al juego distinguido con los números 01/03/99 1324 P- 13- MAP 002, 81 por una razón que se expondrá o se apreciará con mayor claridad más adelante.
Pues bien, tales garantías se encuentran expresadas en los siguientes términos: "Garantías. "1. El asegurado debe exigir que sus empleados tomen el período de vacaciones cada año. ''2. Las funciones de cada empleado se dispondrán de tal manera que a ningún empleado se le permita controlar cualquier transacción desde el comienzo hasta el final, debe existir control dual y custodia conjunta".
De otra parte, la convocada aduce en la contestación de la demanda, al formular esta excepción, que: "El contrato de seguro contenido en la póliza No. 1003934 (certificados Nos. O y 1) y sus condiciones generales, es el resultado de la licitación pública No. V.A. 004 de 2010 del ISS': 82 la cual efectivamente aparece mencionada en la carátula de la póliza. 83 La convocada añade que: "En el pliego de condiciones existían unas condiciones básicas obligatorias entre las cuales no aparece la no procedencia de la aplicación de garantías por parte de las aseguradoras oferentes.
"En dicho pliego igualmente se preveían las condiciones técnicas complementarias, las cuales podrían ser otorgadas o no por las aseguradoras que participarán en la licitación" ( ) 8D Folio 151, Cuaderno de Pruebas No. 1 81 Folios 150 a 155, Cuaderno de Pruebas No. 1 82 Folio 258 del Cuaderno Principal 83 Folios 1 y 14·2, Cuaderno de Pruebas No. 1 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "La PREVISORA no otorgó la condición optativa, razón por la cual resulta plenamente aplicable la siguiente cláusula de garantía, prevista en las condiciones generales O 1 /03/99-1324-P-MAP-002 " 84 Lo expuesto por la convocada, en sentir del Tribunal, conduce a dos conclusiones: la primera, que de los juegos de condiciones generales que obran en el expediente, las aplicables son las del primer juego, vale decir, aquellas distinguidas con los números 01/03/99 1324 P- 13- MAP 002 85 y, en segundo lugar, que las garantías pactadas se reduc~n a las mencionadas en dicha estipulación, es decir, vacaciones, control dual y custodia conjunta.
Esta apreciación del Tribunal la corroboró el apoderado de la convocada, cuando tanto en la exposición de su alegato de conclusión en la audiencia cumplida el 20 de agosto de 2015, como en la versión escrito que presentó del mismo, pues manifestó que en este caso sólo operaban las garantías de control dual, custodia conjunta y vacaciones de los funcionarios. 86 Ahora bien, encuentra el Tribunal que, efectivamente, la aseguradora al presentar postura en la licitación pública No. V.A. 004 de 201 O del ISS, no suprimió la exigencia de tales cláusulas de garantía, como aparece acreditado documentalmente. 87 En consecuencia, es evidente que tales garantías tenían carácter vinculante respecto de la entidad asegurada, porque su contenido no admite duda ni se presta a equívocos por lo que para dilucidar su eventual violación o quebrantamiento, es preciso ahondar en algunas consideraciones. 88 En lo relativo a la garantía de doble control, encuentra el Tribunal que no fue definida en la póliza; sin embargo, es claro que implica el compromiso por parte del asegurado, que respecto de cualquier transacción, intervendrían como mínimo dos funcionarios, desde su inicio hasta su finalización. 84 Folio 259 del Cuaderno Principal 85 Folios 150 a 155, Cuaderno de Pruebas No. 1 BG Folio 503 del Cuaderno Principal 87 Folio 170, Cuaderno de Pruebas No. 1 88 Corte Suprema deJusticia en Cas.
Civ. del 19 de Noviembre de 2001; Exp 5978 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS En este sentido, la garantía de doble control persigue que una determinada operación no pueda ser iniciada y concluida por una sola persona, pues de esta forma, no existiría supervisión alguna y presentaría la entidad asegurada un mayor grado de exposición o vulnerabilidad a que una eventual defraudación pudiera llegar a consumarse por uno de sus empleados. 89 Por su parte, en lo atinente a la garantía de custodia conjunta, dicha garantía se encuentra íntimamente relacionada con la anterior y, se refiere a que en todo lo relativo al manejo de dineros y valores guardados en bóveda o en cajas fuertes, debe efectuarse bajo la supervisión de otro funcionario. 90 Sin duda, los actos de infidelidad de los empleados del asegurado suelen caracterizarse por el desconocimiento o el quebrantamiento de los controles y los procedimientos que regularmente se tienen establecidos; aspecto que no puede ser desconocido, a riesgo de colegir que la violación de una cláusula de garantía de esa naturaleza, en un reclamo por infidelidad de empleados, le vedaría al asegurado la posibilidad de obtener la respectiva indemnización, a pesar de estar legitimado para exigirla, al tenor de la póliza.
A juicio del Tribunal, en autos se encuentra acreditado que la defraudación respecto de la cual la convocante pretende ser indemnizada, obedece a no haber recibido el reembolso de distintos títulos judiciales por concepto de remanentes en procesos tramitados por la Dirección Jurídica de la Secciona! Córdoba, entregados por esa dependencia al señor Clemente Antonio Navarro Méndez y cuyo producto no fue depositado en las cuentas que a nivel nacional, el Instituto de Seguros Sociales tenía destinadas para tal efecto.
Es así como en el acta de visita fiscal de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Córdoba de fecha 13 de diciembre de 2011, se lee lo siguiente: "Como consecuencia de un seguimiento realizado a los documentos de recaudo por remanente se encontró que el funcionario responsable en la secciona/ /SS de realizar las consignaciones de estos valores en la entidad bancaria antes mencionada, DR. CLEMENTE NAVARRO MENDEZ, no entregó copia de los recibos de consignación a las 89 NARVAEZ BONNET, JORGE EDUARDO "El contrato de seguro en el sector financiero" Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá D.C.,, 2015, 3ª edición, pág. 289 90 NARVAEZ, ob.
Cit., pág 289 y ss. 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS dependencias que debía hacerlo: Dirección Jurídica Secciona!, Contabilidad y Operaciones Bancarias a nivel Nacioné:JI' 91 El informe del ajustador, expresa lo siguiente. "En efecto, refiere la gerente de la secciona/ Córdoba Manuela Barreta Arrieta, que los juzgados emitían los títulos judiciales por concepto de los remanentes a favor del !SS, que en el juzgado el mencionado título debía ser suscrito por el delegado de dicha oficina y por la Gerente del !SS; que la directora jurídica, Dra. Ana /gnacia Méndez Anaya, debía reclamarlos y entregarlos al señor Clemente Navarro del área financiera para tramitar ante el Banco Agrario la expedición de un cheque de gerencia a favor del /SS y que por instrucciones del orden nacional el señor Navarro debía consignarlos en una cuenta del BBVA," 92 (Subrayado es del texto original) A este respecto, el ajustador designado por la aseguradora para adelantar las labores de estudio y evaluación del reclamo, en su reporte de 18 de julio de 2013, expresa lo siguiente: "Lo que además aparece evidente es la ausencia de un manual de control dual sobre la operación en la que participaron la gerente de la secciona/, la directora jurídica y el funcionario de la oficina de cuentas por pagar de la secciona/, éste último recibía de la Dirección Jurídica de la Secciona/ /SS Córdoba, los títulos judiciales para que éste procediera a su consignación en la entidad bancaria, pero no exigía los comprobantes de dichas consignaciones v menos verificaba que tales depósitos se efectuaran en la cuenta bancaria oficial habilitada para el concepto contable 2347, en el banco BBVA No. 0013- 0049-0200012107.
La falta de control y vigilancia sobre las acciones de empleados encargados de manejar recursos económicos de la entidad, propició la realización del riesgo de apropiación indebida de dineros " 93 Para el Tribunal resulta evidente que en los oficios a través de los cuales se cumplió la entrega física de los títulos al señor Clemente Antonio Navarro Méndez, 94 se hacía una relación de los mismos con su respectivo valor, pero, evidentemente, no se impartían 9! Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 194 92 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 209 93 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 194 94 Folios 435 a 473 del Cuaderno de Pruebas No. 2 38 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS instrucciones por parte de la directora jurídica de la secciona! Córdoba del Instituto de Seguros Sociales, señora Ana lgnacia Méndez Anaya, sobre el posterior reporte que era deseable que generara el señor Navarro Méndez, una vez consignados los títulos judiciales respectivos.
Sin embargo, ella misma acepta que debía remitir reporte mensual sobre lo recaudado a la Dirección Jurídica Nacional, Contabilidad y Operaciones Bancarias a nivel Nacional, por lo que, era de esperarse que, para ese efecto, debía efectuar seguimiento sobre las labores desarrolladas por el Señor Clemente Navarro Méndez y esa omisión en sus responsabilidades permitió que la defraudación se llevara a efecto en el período comprendido entre los años 2007 a 2011. 95 Evidentemente, resultaron insuficientes los controles de la Dirección Jurídica Nacional, de Contabilidad y de Operaciones Bancarias a nivel nacional, pero esa deficiencia no conlleva que no existiera un mecanismo de doble control; porque resulta acreditado en el proceso que la Dirección Jurídica Secciona! debía rendir reporte a la Dirección Jurídica Nacional sobre las recuperaciones por títulos judiciales de remanentes; lo que aconteció es que las flaquezas en el seguimiento y evaluación de tales reportes, hicieron que esos mecanismos de verificación o de control resultaran inoperantes, que no produjeran efecto alguno, por razón de la notoria falta de seguimiento de las áreas involucradas y claro está, en la inutilidad de los mecanismos de verificación le cabe un alto grado de responsabilidad aparentemente, a la Directora Jurídica Secciona!.
Al respecto señalo el Señor Plinio Mendoza dentro de su testimonio: "DR. DE LA CALLE: Perdóneme que le insista en precisar el concepto pero quiero entender de manera muy simple pero comprenda, en qué sentido hay un doble control, se trata de que hay varias personas ejerciendo control o 2 áreas, o 2 personas, o 2 momentos, explíquenos bien qué considera usted que es el doble control? "SR. MENDOZA: Para mí el doble control es lo que yo registro en mi tesorería, alguien también me lo está controlando que es contabilidad, porque ellos toman el uno a uno también, prácticamente hacen el mismo trabajo que hacía tesorería que es el registro uno a uno y contabilidad lo hacía también, lo mismo, entonces ellos cuando nosotros hacíamos nuestro registro y teníamos alguna falencia, que me 95 Folio 195 y 196 Cuaderno de Pruebas No. 1 39 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS faltó este registro, contabilidad lo detectaba, nos decía, ojo con este registro, entonces ahí está. ( ) "DR. DE LA CALLE: Según eso se puede decir que son 2 áreas distintas contabilidad y tesorería? "SR. MENDOZA: Son 2 áreas totalmente independientes.
"DR. DE LA CALLE: Independientes en qué sentido, dependen de distintas personas, los jefes son distintos? "SR. MENDOZA: Los jefes son distintos, la vicepresidencia financiara en su momento, llámese tesorería que tenía 3 departamentos, operaciones bancarias, inversiones y cuentas por pagar también dependía de la vicepresidencia financiara el departamento de contabilidad, esa una gerencia, gerencia nacional de gestión financiera donde dependían 3 departamentos contabilidad, presupuesto y gestión financiera.
( ) "DR. DE LA CALLE: Repasemos para terminar, con la existencia de esas políticas internas del manual de operaciones bancarias de las circulares que hemos mencionado internas y externas y de esa separación en el manejo, porqué usted mencionaba al principio que realmente no tiene nada que ver o que no era posible controlar lo que aquí ocurrió y no sé si estoy entendiendo bien, cuando usted usa esa expresión me parece entender que, usted piensa, lo que ocurrió está por fuera del alcance del buen o mal cumplimiento de las políticas.
"SR. MENDOZA: A ver mi doctor, si a mí me aperturan una cuenta que yo no tengo el control y que no ha sido autorizada por los entes que deben autorizarla, yo no la conozco, cómo la voy a controlar, en qué momento la voy a controlar, nunca, ahora, el banco como tal debió haber dicho, ¡ojo!, ustedes tienen otra cuenta, nunca lo reportó, ahora, si es fraudulenta, créame doctor que el banco va a 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -155 (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS reportarla, nunca la va a reportar porque se hizo bajo cuerda, perdónenme la expresión, donde nadie tenía que entenderse" 96 Igual cosa acontece con la instrucción que en sentido semejante le imparte el señor Fabián Berrocal Ardila, Jefe Departamento Financiero- Secciona! ISS Córdoba al señor Clemente Antonio Navarro Méndez, en el oficio de septiembre 23 de 2009 y con el cual le remite títulos por cuantía superior a $ 770 millones de pesos; habida cuenta que esa comunicación remisoria contiene una relación de títulos con su respectivo valor, pero, no se imparten instrucciones respecto al reporte que debía producirse, una vez consignados tales títulos judiciales. 97 En efecto, obran en el expediente distintas comunicaciones remisorias para el cobro de los títulos judiciales de remanentes suscritas por la directora jurídica de la secciona! Córdoba al citado funcionario y nada se expresa sobre los reportes que deba producir a esa dependencia, una vez hiciera efectivos los títulos en cuestión. 98 En el acta de visita fiscal de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Córdoba de fecha 13 de diciembre de 2011, la señora Ana lgnacia Méndez Anaya, quien estaba a cargo de la Dirección Jurídica Secciona! Córdoba, al ser interrogada sobre el procedimiento de títulos judiciales de remanentes derivados de procesos terminados contra el ISS, expuso: "Yo debo informar mensualmente ante la Dirección Jurídica Nacional el valor recaudado, por el concepto de remanente e informo ante la Gerencia con copia a Auditoría Interna, el valor recaudado durante ese mes" 99 En el informe del ajustador de 18 julio de 2013, este expresa lo siguiente: " la directora jurídica refiere que Je hizo requerimientos escritos al señor Clemente Navarro para que informara sobre las consignaciones de los remanentes, pero no reposa el expediente prueba documental alguna que corrobore esta afirmación." 96 Folios 672 y 672 (vto.) a 673, Cuaderno de Pruebas No. 2 97 Folios 407 y 408 del Cuaderno de Pruebas No. 2 98 Folios 39 a 84, 436 a 473, 400 a 406, Cuaderno de Pruebas No. 2 99 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 196 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Por su parte, en el informe de auditoría de 30 de septiembre de 2011 se dice que: "Esta Dirección no entiende porque existiendo un Jefe del Departamento Financiero, los títulos de los Depósitos Judiciales eran entregados a un Técnico Administrativo, subalterno de esa Jefatura, sin que se ejerciera por parte de la Dirección Jurídica Secciona/ control alguno sobre los depósitos de los títulos judiciales y solamente hasta diciembre/1 O, atendiendo instrucciones de la Gerente Secciona/, sean requeridos las consignaciones, como consta en el oficio D.J. No.1449 del 6 diciembre/10' 100 Evidentemente, como se trató de una cuenta de ahorros abierta fraudulentamente, esto permitió que resultara inane la intervención de dos o más funcionarios de la entidad asegurada y, por ende, la exigencia de doble control.
Sin embargo, como quiera que debían producirse informes mensuales sobre lo recaudado por títulos judiciales de remanentes, como la Directora Jurídica de la Secciona! Córdoba lo asevera, 101 se echan de menos los requerimientos de esta última funcionaria en seguimiento de los títulos que entregaba; omisión que explica la ausencia de los reportes que el señor Clemente Antonio Navarro Méndez debía elaborar por el recaudo de los títulos judiciales.
Sobre el particular, el ajustador anota en su informe de 18 julio 2013 que: " tampoco el manual de control interno contempló nada sobre los remanentes y su manejo. Sólo con posterioridad al descubrimiento de los faltantes, el !SS procedió a regular el procedimiento para la consignación de remanentes en las circulares 0782 y 0783 de agosto 21 de 2012 del /SS' (Subrayado es del texto original).
Añade el ajustador: "En definitiva no hay evidencia de que la Dirección Jurídica o la Gerencia Secciona/ del !SS Córdoba o la Dirección Central, le exigieran al señor Navarro Méndez las copias de las consignaciones inmediatamente se realizaba (sic) las transacciones". Este cúmulo de circunstancias conducen al ajustador a aseverar que: "Ante la falta absoluta de control sobre esta delicada operación que realizaba el funcionario Navarro Méndez con dineros del /SS, se propició la oportunidad para que éste manipulara la 100 Folios 12, Cuaderno de Pruebas No. 1 101 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 196 42 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS situación y presuntamente premeditara el modo de fraude abusando de la confianza de los jefes de la entidad, aperturando irregularmente una cuenta bancaria de ahorros tradicional, sin observar en lo más mínimo los protocolos establecidos por la entidad asegurada para el efecto, al parecer con la complicidad de algún(os) funcionario(s) del Banco Agrario, lo que habría permitido que la cuenta se continuará manejando como si fuera personal, impidiendo de esta forma que el /SS ingresará su patrimonio los dineros correspondientes a remanentes de depósitos judiciales" 102 No resulta extraño para el Tribunal que las pérdidas por infidelidad de empleados tengan como una de sus características en múltiples ocasiones, una abierta violación de los mecanismos de control por parte del empleado o de los funcionarios implicados, el desconocimiento de límites de autoridad y la existencia de conductas deliberadamente realizadas para ocultar las irregularidades cometidas y de esa manera, obtener la apropiación fraudulenta de fondos del asegurado.
En este orden de ideas, de haberse presentado la violación de controles internos por parte de los empleados deshonestos no podría considerarse en estricto sentido como una violación de una garantía de control dual o de doble control por parte del asegurado, porque la violación de una estipulación de esa estirpe se presenta ante la ausencia de ese tipo de mecanismos, encaminados a morigerar o atenuar que los funcionarios puedan consumar fraudes exitosamente.
El Tribunal estima que el hecho de! no haber aportado la entidad asegurada un manual de control dual que contemplara el procedimiento de manejo de cobro de los títulos judiciales por remanentes, no significa que este procedimiento no estuviera en vigor. Este se encontraba previsto, pero fue sutil y hábilmente ignorado en todo el trámite de cobro de los títulos judiciales, con lo cual se le facilitó al señor Clemente Navarro Méndez que se apropiara de fondos de propiedad del Instituto de Seguros Sociales.
En el caso de autos, independientemente que hubiera podido presentarse coautoría o coparticipación de distintos funcionarios de la Secciona! Córdoba del Instituto de Seguros Sociales para consumar la defraudación, como se desprende de los reportes que obran en el expediente del abogado del Instituto de Seguros Sociales encargado de impulsar la instrucción del proceso penal ante la Fiscalía General de la Nación, para el Tribunal resulta claro que la convocante contaba con mecanismos de verificación o control 102 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 212 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS respecto de los reembolsos de los títulos judiciales por remanentes, pero tales mecanismos de verificación, comprobación o control fueron burlados, ante las mismas deficiencias que presentaban los mismos.
A este respecto, en el informe de auditoría de 30 de septiembre de 2011 se dice que: "Durante el período comprendido entre los años 2004 y diciembre/1 O, mensualmente la Dirección Jurídica Secciona/ remitía a la Dirección Jurídica Nacional el valor de Jo recuperado, sin ningún soporte porque no era exigido, pues la meta estaba establecida en el Plan de Gestión. En la actualidad la información de los remanentes se debe remitir con el nombre del demandante y cédula, valor del embargo, el negocio a que pertenece el dinero del embargo, el No. del título del remanente, el valor del remanente, por último, se registra la fecha de la consignación, el nombre del banco y el No. de la Cuenta". 103 El Tribunal estima que como resulta comprobado que el Instituto de Seguros Sociales en la Secciona! Córdoba contaba con mecanismos o procedimientos que garantizaban que las funciones a cargo de cada empleado, para el caso del cobro de títulos judiciales por remanentes, estaban establecidas de tal manera que ningún empleado podía realizar y controlar esa actuación u operación desde su inicio hasta su finalización, en consecuencia, en lo que a la garantía de control dual se refiere, no prosperan la excepción formulada por la parte convocada que denominó como terminación del contrato de seguro por incumplimiento de las garantías pactadas, como lo declarará en la parte resolutiva de este laudo.
En cuanto a esta excepción de incumplimiento de garantías, señaló la parte convocada que "adicionalmente hago extensiva la excepción de incumplimiento de garantía en relación con la exigencia de que el asegurado exija que sus empleados tomen el periodo de vacaciones cada año, si con base en lo que se pruebe a lo largo del proceso se acredita dicha circunstancia": Obran en el expediente varios documentos rotulados "Reportes Nómina y Prima de servicios -Nómina Córdoba Activos Oficiales" de los años 201 O y 2011, sin embargo los mismos no acreditan el cumplimiento o el incumplimiento de la garantía; es mas, para algunos, no para todos los trabajadores, se reporta que en un determinado mes le fueron pagadas vacaciones y una prima de vacaciones, sin precisar a qué período corresponden las mismas.
Bajo este supuesto, podría ocurrir que el descanso anual obligatorio 103 Folios 12, Cuaderno de Pruebas No. 1 44 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS correspondiera a años atrasados o que el empleador habiéndolas pagado las hubiere interrumpido justificadamente.
El reporte de nómina no prueba o acredita si un trabajador disfrutó anualmente del descanso remunerado. Teniendo en cuenta lo anterior, en lo que a la garantía de vacaciones se refiere, tampoco encuentra el Tribunal probadas las excepciones de terminación del contrato por su incumplimiento. En ese sentido se pronunciará el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.
En cuanto a la excepción de contrato no cumplido, señaló el apoderado de la convocada en sus alegatos de conclusión que: "En el caso concreto tal y como se explicó en la precedente excepción, el ISS incumplió el contrato de seguro, por cuanto no respetó la promesa de aplicar un control dual, con el objetivo de evitar que un solo funcionario o empleado controlara cualquier transacción desde el comienzo hasta el fin y así impedir que se realizaran conductas fraudulentas como las que son materia en el presente proceso" Teniendo en cuenta que este medio exceptivo se fundamenta en los mismos supuestos de hecho de la excepción denominada 'TERMINACIÓN DEL.
CONTRATO DE SEGURO CELEBRADO ENTRE EL ISS Y LA PREVISORA INCUMPLIMIENTO DE LA GARANTÍA PACTADA", esta oposición está igualmente llamada al fracaso, como lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. 1. 7 ¿ Uno o varios siniestros se presentaron en este caso? Antes de examinar la excepción de prescripción de las acciones derivadas de la póliza, considera el Tribunal que, como la convocada propuso la excepción que denominó inexistencia de la obligación de indemnizar por parte de la aseguradora, con el argumento que la pérdida inició o acaeció antes del inicio de vigencia, el Tribunal se ocupará de su examen y valoración, por cuanto guarda, o puede tener algún grado de conexión con la excepción de prescripción. La convocada la fundamenta de la siguiente manera: "Si el Tribunal considera que el conjunto de pérdidas sufridas por el !SS materia de este litigio debe considerarse como un solo siniestro, el efecto jurídico es que el caso carecerá de cobertura, dado que se inició antes de que la póliza No. 1003934 entrara en vigencia, es decir antes del 19 de junio de 2010. 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "En efecto, los hechos materia de la Litis iniciaron desde el 2007, año en el cual el funcionario abrió la cuenta de ahorros y empezó a realizar los retiros de dinero de la cuenta de ahorros.
"Por lo anterior, las pérdidas materia del proceso no están cubiertas por la póliza No. 1003934, ya que no son un hecho futuro. Por el contrarío el siniestro comenzó antes de su vigencia y continuó después de haber iniciado la misma, por lo cual es menester asignar la consecuencia jurídica prevista en la norma (segundo inciso del artículo 1073 del Código de Comercio) para el supuesto de hecho.
"Recuérdese que la modalidad de cobertura de la póliza es "ocurrencia" y sólo cubre los hechos acaecidos durante la vigencia de la póliza, no los iniciados en el pasado o antes de la respectiva vigencia': Para resolver esta excepción, el Tribunal estima necesario recordar que la pérdida materia de reclamo por parte de la convocante a la aseguradora aquí convocada, proviene de varios títulos judiciales, por concepto de remanentes, tramitados por la Dirección Jurídica de la Secciona! Córdoba del ISS, los cuales fueron entregados, durante el período comprendido entre el mes de julio de 2007 y marzo de 2011, al señor Clemente Antonio Navarro Méndez, funcionario del área financiera de la Secciona! Córdoba, quien no los consignó en las cuentas que a nivel nacional tenía destinadas el Instituto para ese efecto, sino que el producto de esos títulos fue consignado y, posteriormente retirado, de una cuenta de ahorros, abierta de manera fraudulenta, en el Banco Agrario de Colombia.
A propósito de lo expuesto por la convocante para soportar su excepción, en la doctrina se ha distinguido entre siniestros instantáneos y siniestros de duración, según que las consecuencias dañinas del hecho que se aduce que es objeto de amparo bajo una póliza de seguro, se agote en un sólo instante o se proyecte en un período determinado.
En la hipótesis de corresponder a una póliza de ocurrencia, la doctrina se encuentra dividida respecto del momento en que se entiende configurado el siniestro, por lo es menester dilucidar si el legislador optó por darle algún tratamiento en particular. El criterio orientador lo constituye el artículo 1073 del estatuto mercantil, cuyo tenor es el siguiente: "Sí el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del 46 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato".
"Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, este no será responsable por el siniestro". Algunos doctrinantes aseveran que, en los denominados actos de infidelidad de empleados, el momento en que se produce la pérdida es aquel en que los actos defraudatorios se dan por finalizados por el empleado deshonesto, porque es cuando el daño se materializa y es cuantificable.
Sin embargo, otros aseveran que el momento del siniestro no puede identificarse con el de la pérdida, sino que lo constituye el descubrimiento y, por lo tanto, la vigencia afectada correspondería a aquella en que la pérdida es descubierta; en sustento de su tesis, afirman que al contratarse el amparo, lo que se pretende es precaverse contra detrimentos patrimoniales por hechos desconocidos.
Por lo anterior, no importa que esas consecuencias se manifiesten una vez expire el término de vigencia de la póliza, cuando esta opere bajo la modalidad de ocurrencia, siempre que el daño se hubiera producido en ese período. A contrario sensu, no son de cargo del asegurador las consecuencias dañosas de aquellos hechos que hubieren acaecido antes de iniciar la vigencia de la respectiva póliza, por lo que será preciso distinguir entonces entre el momento en que sobreviene el hecho dañoso y el instante en que las consecuencias de ese hecho se manifiestan.
En los seguros de manejo o de infidelidad de empleados, ante la apropiación repetida de dineros por parte de un mismo empleado en un período determinado, se ocasiona detrimento al asegurado en cada una de las circunstancias fácticas en que se materialice una pérdida individual, independientemente de que hubiere sido registrada contablemente o no; en estricto sentido, hay varias conductas que tienen como denominador común que persiguen un propósito dañoso idéntico, pero esa identidad de cometido no conduce a que puedan considerarse como una sola pérdida o una sola eventualidad bajo la póliza, a menos que así se hubiere pactado en las condiciones de la misma.
Evidentemente, en la praxis, los casos de infidelidad de empleados suelen acusar cierto grado de severidad porque usualmente se cometen en períodos más o menos prolongados, habida cuenta que los funcionarios que así proceden, se valen de las 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS deficiencias que acusan los mecanismos de control o los procedimientos de auditoría y claro está, con el ánimo de mantener oculto el daño, suelen ser preparados durante años y por ello, presentan bastante complejidad y, cuando alcanzan niveles de envergadura, ineludiblemente, resultan implicados equipos completos de trabajo, como tampoco es extraña la presencia de cómplices externos. Estas consideraciones, a juicio del Tribunal, explican porque en el informe final de ajuste de 18 de julio de 2013, 104 el ajustador estima afectadas las pólizas comprendidas entre el 20 de junio de 2007 y el 1 o. de octubre de 2011, habida cuenta que el periodo del fraude abarcó desde el 30 julio de 2007 y el mes de marzo de 2011, por lo que reseña cerca de 20 pólizas, entre las cuales se encuentra la póliza en que la convocante funda sus pretensiones, es decir, la 1003934, la cual, tiene una vigencia inicial entre el 19 de junio 2010 y el 21 de diciembre de 2010 y una prórroga entre esta última fecha y el 31 de marzo de 2011.
Dentro de su testimonio señalo el ajustador que: "Porque cuando un tiene una modalidad de aseguramiento como infidelidad y riesgos financieros por ejemplo la modalidad de aseguramiento es por descubrimiento, entonces uno toma es la fecha del descubrimiento y se pega de esa vigencia para afectar, si se quiere, el total de la suma asegurada, no importando de cuándo provenga la pérdida siempre y cuando se haya pactado un periodo de retroactividad que es lo que permite el artículo cuarto de la ley 789 del año 97 pero esta póliza específica o este grupo de pólizas que se pretende afectar es una póliza tomada bajo la modalidad de ocurrencia. "Es decir se indemnizan los actos de fraude que ocurran dentro de la vigencia y para ello se necesitaba que este informe pues no sea de esta suma global total porque pues quedan bien complicado saber de esos 2.524 cuánto le aplico al 2007, o 2008 hasta el 2011 y la especificidad que se precisaba es para haber identificado qué actos de fraude, qué partidas incorporadas en el fraude hacían aplicable a cada una de las pólizas afectadas, es que no era siquiera una póliza con certificados de renovación, era cada póliza precedida de una contratación vía licitación y de manera independiente y autónoma. 1º4 Folios 194· y siguientes cuaderno de pruebas No. 2 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "No obstante que no hubiere habido solución de continuidad entre el 2007 y el 2011 sí se requería, desde luego bajo la modalidad de ocurrencia, identificar qué ocurrió en cada vigencia y esa es la especificación que no he recibido doctor". 105 Evidentemente, esa aseveración del ajustador encuentra sustento y justificación, en que la cobertura de las pólizas involucradas corresponde a la modalidad de ocurrencia, por lo que operan respecto de pérdidas patrimoniales sufridas por el asegurado durante la vigencia de la póliza y, por lo tanto, la conducta defraudatoria debe ocurrir o materializarse durante el término de vigencia de la misma.
La Señora Nelfy Gutiérrez señaló en su testimonio: "DR. DÍAZ-GRANADOS: O sea en su opinión la póliza 1003934 que empezó a regir el 30 de junio de 201 O cubre las pérdidas anteriores? "SRA. GUTIÉRREZ: No, no cubre, las cubre las otras pólizas que vienen atrás porque fueron con la misma compañía, entonces si nos dimos cuenta fue en esa vigencia, se presentó para esa vigencia pero en ningún momento el ajustador nos dijo, no, solamente ustedes me presentan de esta, porque siempre nos dijo van a afectar las pólizas que venían atrás" 1º6 En el caso materia de decisión, el interrogante a dilucidar es si las sumas reclamadas por el asegurado constituyen un solo siniestro, si por tal razón se afecta una sola vigencia, o si, como lo estima el ajustador, se encuentran involucradas varias pólizas.
Para el Tribunal en el caso de autos, el acto defraudatorio lo integran distintas etapas: la apertura de la cuenta bancaria donde se consignaría el producto de los títulos judiciales por remanentes, la obtención de los títulos en los distintos despachos judiciales de tales títulos, la recepción de estos por la dirección jurídica de la seccional, la obtención de los dineros o de los cheques del Banco Agrario correspondientes a la redención de estos, el depósito posterior de los dineros o cheques en la cuenta del Banco Agrario que había sido abierta fraudulentamente y para consumar la defraudación, el retiro de los dineros de esta última cuenta. 105 Folio 642 (vto.), Cuaderno de Pruebas No. 2 IOü Folio 658, Cuaderno de Pruebas No. 2 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS En este caso en particular, la defraudación la componen múltiples títulos judiciales por remanentes que se hicieron efectivos en el periodo comprendido entre septiembre de 2007 y mayo de 2011, vale decir obedece esta defraudación a múltiples actos cometidos aparentemente por un mismo empleado.
A este respecto, la parte convocante en su alegato de conclusión expresó lo siguiente: "Al respecto, ha de apuntarse que este es el momento en el que expondremos lo referente a la unidad de designio o de propósito fraudulento, que llevará a concluir que el siniestro se concreta o existe solo en el momento de su consumación final. A ello dedicaremos la exposición subsecuente.
"Expusimos unas líneas atrás que tomar en forma continuada diferentes sumas de dinero durante un periodo determinado no equivale a decir que hubo varios eventos, sino que, en puridad, se trató de un solo evento, que se concretó con la finalización del actuar. ( ) "Cabe concluir de lo anterior que la obtención del objetivo fraudulento se consumó en marzo de dos mil once (2011 ), momento para el que es INDUDABLE que la póliza estaba vigente.
"Ahora bien, aunque el asegurador señala que la modalidad de la póliza de ocurrencia, no modifica en un ápice el convencimiento de la parte que represento: el siniestro OCURRIÓ como tal en marzo de dos mil once (2011 ), momento en el que se concretó el objetivo del señor Navarro, que no fue otro que el de esquilmar en todo lo posible patrimonio del ISS.
"Deben bastar estos argumentos para restar validez a la excepción así planteada por la parte convocada" Respecto de estos planteamientos, para el Tribunal es evidente que en el acto que comete repetidamente un empleado en contra de los intereses de su empleador se puede identificar unidad en el sujeto que ejecuta la acción, unidad en la persona que sufre el detrimento, unidad en el propósito que anima al sujeto activo, pero como se trata de varias conductas que se realizan de forma repetida, estas no se agotan en un mismo instante sino que se proyectan en un determinado período y, a falta de una estipulación 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS expresa en la respectiva póliza, surge la duda de si, podría catalogarse como un solo siniestro o si, por el contrario, constituyen varios reclamos.
El Tribunal, en la labor de establecer si esta defraudación es un solo siniestro o, si por el contrario, está constituida por varios reclamos, encuentra que en las condiciones generales y particulares que obran en el expediente, no existe estipulación alguna que regule el tratamiento que deba darse a pérdidas ocasionadas por un mismo empleado y que respondan a un mismo patrón de conducta.
De otra parte, en los distintos actos que se ejecutaron para lograr la apropiación de los fondos provenientes de los títulos judiciales por remanentes, es evidente que existe detrimento patrimonial para el asegurado cada vez que tales títulos judiciales se hicieron efectivos, porque el producto de éstos no fue depositado en las cuentas que el asegurado tenía destinadas para tal efecto.
En otras palabras, a diferencia de lo que suele acontecer en la praxis aseguradora en materia de suscripción de productos de carácter similar, en este caso, no se incorporaron estipulaciones en materia de forma de operación del límite de responsabilidad de la póliza, como tampoco aquellas que se designan como de unidad de siniestro; bajo pólizas de manejo, esos son los mecanismos que regulan los aspectos anteriores, es decir, a través de tales estipulaciones se define que constituye una misma pérdida o un mismo reclamo, para efectos de la liquidación de la eventual indemnización. A juicio del Tribunal, esta faceta es de la mayor trascendencia, por cuanto, en ausencia de esa clase de estipulaciones, cada título judicial conlleva un reclamo individual y, para efectos del cómputo de la indemnización, sería preciso aplicar a cada de uno de ellos el deducible pactado.
En consecuencia, la excepción de constituir el reclamo formulado por la convocante un solo siniestro, no prospera, como se expresará en la parte resolutiva del laudo. De otra parte, la convocada también propuso como excepción que "Si se considera que son varios siniestros, están excluidas del amparo de la póliza, las pérdidas ocurridas antes del inicio de su vigencia {las anteriores del (sic) 19 de junio de 2010)" Como soporte de esta excepción aduce: "El objeto del contrato de seguro celebrado entre el !SS y LA PREVISORA, según la condición particular No 1 es "amparar los riesgos que impliquen menoscabo de los fondos o bienes de EL INSTITUTO DE SEGUROS 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS SOCIALES causados por los servidores, que incurran en delitos contra la administración pública o en alcances fiscales por incumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, incluyendo el costo de la rendición o reconstrucción de cuentas en caso de abandono del cargo o fallecimiento del empleado o funcionario" "Se colige del citado objeto que la conducta amparada es aquella que implique menoscabo de fondos o bienes que constituya delito contra la administración pública o alcances fiscales.
"De acuerdo con lo pactado en la condición general octava, literal a, de la póliza, el siniestro se configura cuando el asegurado sufra un menoscabo, lo cual se presenta solo en el momento en que los retiros son efectuados. La apertura de la cuenta o el depósito de dinero en la misma no representan menoscabo alguno, puesto que la titularidad de la misma es solo del /SS.
El menoscabo se materializa únicamente cuando el dinero se retira. "Bajo la anterior óptica, cada retiro constituiría un siniestro, ya que cada uno de ellos obedece a una conducta identificable e independiente que produce un menoscabo económico. "Ahora bien, en subsidio de la excepción precedente, si el Tribunal considera que cada retiro constituye un siniestro, solicitamos que se declaren imprósperas las pretensiones de la demanda en relación con los hechos ocurridos por fuera de la vigencia de la póliza 1003934, esto es, antes del 16 de junio de 2010 y después del 31 de marzo de 2011, por no ser objeto de cobertura otorgada en el contrato de seguro.
"Recuérdese que la modalidad del contrato de seguro es de ocurrencia, luego entonces, sólo se cubre los hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza". Recapitulando: En primer término, la póliza de seguro cuya eventual afectación es materia de examen y decisión en este laudo arbitral, corresponde a una póliza expedida bajo la modalidad de ocurrencia, es decir, ampara las pérdidas ocurridas por virtud de actos cometidos durante la vigencia de la misma.
En segundo lugar, como se expuso anteriormente, el Tribunal considera que ante la ausencia de estipulaciones como la de unidad de siniestro o de límite de responsabilidad 52 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en las condiciones generales de la póliza, correspondientes al juego distinguido con los números 01/03/99 1324 P- 13- MAP 002, 107 no resulta acreditado que la pérdida sea un solo reclamo, de acuerdo con los términos de la misma, como consecuencia de lo cual, la pérdida reclamada está conformada por tantos siniestros como títulos judiciales fueron cobrados fraudulentamente en nombre del Instituto de Seguros Sociales.
En tercer lugar, está acreditado en el plenario que el contrato de seguro de manejo en el cual la convocante funda sus pretensiones, se encuentra contenido en la póliza número 1003934 expedida por la convocada el día 30 de junio de 2010 y con vigencia inicial comprendida entre el 19 de junio de 201 O y el 21 de diciembre de 201 O; 108 prorrogada posteriormente hasta el 31 de marzo de 2011 109 documento éste que aparece aportado al expediente y que no fue tachado, como tampoco cuestionada su validez y existencia. Por consiguiente, como la defraudación reclamada por la convocante configura varios siniestros, no son materia de amparo las pérdidas que sufrió la entidad asegurada como resultado de actos, conocidos o no por el asegurado, ejecutados con anterioridad a la fecha de iniciación del seguro o con posterioridad a su vencimiento.
Lo anterior tiene como fundamento que el riesgo bajo el contrato de seguro debe corresponder a un hecho futuro e incierto (art. 1054, C. de Co.), por lo que un hecho que ya ha cobrado entidad, esa materialización o configuración, desquiciarían no solo el carácter futuro e incierto que debe revestir el riesgo amparable bajo el contrato de seguro, sino que también quebrantarían sus presupuestos técnicos, que exigen aleatoriedad en su sobrevenimiento u ocurrencia para que sean merecedores de la protección asegurativa.
De otra parte, tampoco afectarían la cobertura de la póliza las pérdidas sufridas por el asegurado con posterioridad a la expiración del término de vigencia de la póliza, pues claramente excederían la vigencia de la misma. En virtud de las consideraciones anteriores, esta excepción está llamada a prosperar por lo que, de establecerse la legitimidad de la convocante a reclamar bajo la póliza 1003934, es evidente que la eventual indemnización no comprenderá los siniestros ocurridos por fuera de la vigencia de la misma, vale decir, con anterioridad al 16 de junio de 201 O, como tampoco aquellos acaecidos con posterioridad al 31 de marzo de 2011. 107 Folios 150 a 155, Cuaderno de Pruebas No. 1 ios Folios 1 y 142, Cuaderno de Pruebas No. 1 109 Folio 8 y MS, Cuaderno de Pruebas No. 1 53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS 1.8 La excepción de prescripción de las acciones derivadas de la póliza, propuesta por la convocada Aduce la convocada que en este caso es procedente la declaratoria de prescripción bajo el contrato de seguros materia de la litis, toda vez que la convocante, conoció o debió conocer del hecho que da base a su acción, el día 11 de mayo de 2011.
Argumenta la convocada que: "El asegurado conoció las pérdidas de acuerdo con la siguiente cronología: "- Denuncia presentada ante el CTI de 11 de mayo de 2011 por la Gerente del !SS Secciona/ Córdoba. "- Ampliación de diligencia de entrevista ante el Grupo de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, Sede Montería de fecha 13 de septiembre de 2011.
"- Informe de la Dirección de Auditoría de 30 de septiembre de 2011, el cual fue notificado al Presidente de la entidad asegurada el 21 de octubre de 2011. "- De conformidad con el inciso segundo del artículo 1081 el término de prescripción ordinaria de 2 años comenzará a correr desde el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. "- El hecho que da base a la acción es la presunta conducta fraudulenta de un empleado del !SS Secciona/ de Córdoba que retiró los dineros provenientes de los títulos judiciales por concepto de remanentes.
Dicho hecho fue conocido o debió conocerse por el !SS el 11 de mayo de 2011. "- La demanda fue radicada por el !SS el 9 de julio de 2014, es decir, con posterioridad a la fecha límite de prescripción. El derecho prescribió el 11 de mayo de 2013. "- La reclamación del /SS a LA PREVISORA fue presentada el 24 de enero de 2012, mediante la cual se solicita la indemnización derivada de la póliza No. 1003934 54 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "Para la fecha en la cual el /SS presentó la reclamación no se encontraba en vigencia el artículo 94 del Código General del Proceso, motivo por el cual dicho acto no interrumpió la prescripción. "- Por otra lado, los diversos siniestros ocurridos a lo largo del tiempo, consistentes en los retiros de dinero de la cuenta de ahorros, se presentaron desde el mes de agosto de 2007, por lo cual respecto de aquellos retiros realizados hasta el 9 de julio de 2009 se configuró también la prescripción extraordinaria.
"Con base en lo expuesto, solicito al Tribunal desestimar las pretensiones solicitadas en la presente demanda arbitral, por haber operado el fenómeno de la prescripción extintiva". Para resolver la excepción propuesta por las convocadas, el Tribunal acude a unas breves consideraciones como sustento de la decisión que adoptará. La prescripción es un modo de adquirir el dominio y al mismo tiempo de extinguir las acciones y derechos.
Se traduce entonces, en la inactividad del titular al no ejercitar el derecho de que se trata y que vencido el término previsto en la ley se consolida liberando al deudor de la obligación a su cargo. Cuando asume la modalidad de extintiva, que es la que interesa en el caso bajo examen, para que opere deben concurrir los siguientes requisitos: transcurso del tiempo e inacción del acreedor.
Por lo demás, debe ser alegada por el demandado y no haber sido suspendida ni interrumpida. Al respecto ha señalado la jurisprudencia que: "Ha sido universalmente aceptado que la causa que justifica el instituto de la prescripción de la acción, es sin duda, la seguridad jurídica y el orden público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas.
Sin embargo, también se afirma que es la lógica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien deba hacerla valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, porque las acciones duran mientras el derecho a la tutela Jurídica no haya perecido y ese derecho, generalmente, subsiste en tanto y en cuanto no se haya perdido por la inactividad del titular" (Sentencia C-597 de octubre 21 de 1998).
Es bien sabido que la interrupción puede ser natural o civil; es natural cuando el deudor de manera expresa o tácita reconoce la obligación a su cargo frente al acreedor (art. 2539, inc. 1°,C.C.); es civil, en virtud de la presentación de la demanda judicial (art. 2539, inc. 2°, ibídem), pero siempre que el auto admisorio de la demanda se notifique al demandado dentro del año siguiente, contado a partir del día siguiente de la notificación al 55 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS demandante de dicha providencia. En su defecto, dicha interrupción se surte a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda.
La anterior disposición debe aplicarse en concordancia con lo establecido en el aparte pertinente del artículo 94 del Código General del Proceso, vigente para el momento en que se presentó la demanda que dio origen a este proceso arbitral, que señala: "ARTÍCULO
94. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCIÓN EN MORA. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un ( 1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.
Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado" Es claro, entonces, conforme a la normatividad descrita, que la prescripción se entiende interrumpida civilmente desde la presentación de la demanda, si el auto admisorio de la misma es notificado dentro del término fijado en el citado artículo 94 del CGP.
En materia de contrato de seguro, el artículo 1081 del estatuto mercantil se encarga de señalar algunas reglas especiales atinentes a la prescripción de las acciones derivadas de tal relación negocia!, sin que ello excluya, por expreso mandato legal (artículo 822 del Código de Comercio), la aplicación de los principios generales que de esta figura se encuentran previstos y regulados en la normatividad civil, dada su subsidiariedad respecto de la materia mercantil, claro está que en lo que resulten pertinentes dada la prelación que tienen las previsiones particulares de la legislación comercial.
Pues bien, respecto de la prescripción bajo el contrato de seguro, el artículo 1081 del estatuto mercantil contempla que puede ser ordinaria o extraordinaria, como quiera que dispone que: "La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción" y a renglón seguido dispone que: "La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho ' En lo que toca con el detonante del decurso prescriptivo propio de la ordinaria, lo constituye el momento en que el asegurado haya conocido o debido conocer las circunstancias fácticas que dan base a la acción, que en la mayoría de los casos lo será el 56 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS siniestro.
Ese instante dependerá de las circunstancias de cada caso y, por supuesto, bajo el entendido que el asegurado despliega una conducta diligente y cuidadosa en la atención de sus asuntos. De manera que para el cómputo del término de prescripción ordinaria, no basta la ocurrencia del siniestro, sino que es necesario que el asegurado o beneficiario hayan tenido conocimiento o podido tener conocimiento del mismo.
A este respecto, doctrina y jurisprudencia vernáculas coinciden en afirmar que el legislador mercantil vinculó la prescripción ordinaria a un factor eminentemente subjetivo, al disponer que los dos años para ésta corren desde el momento " en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción", mientras que la extraordinaria la gobierna un factor objetivo, ya que el término de cinco años corre a partir del momento en que "nace el respectivo derecho" Este criterio fue expuesto, entre otras providencias, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 3 de mayo de 2000, donde manifestó que la prescripción ordinaria se encuentra subordinada " al factor subjetivo, al disponer que los dos (2) años para ésta corren desde el momento "en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción", al paso que ató al factor objetivo la prescripción extraordinaria, en tanto ordenó que el término de cinco años previsto para ella comienza a partir del momento en que nace el respectivo derecho " "Es así, se reitera, como en punto tocante al inicio del referido decurso, se tiene establecido que la ordinaria correrá desde que se haya producido el conocimiento real o presunto que da base a la acción (el siniestro, el impago de la prima, el incumplimiento de la garantía, la floración - eficaz - de la reticencia o de la inexactitud en la declaración del estado del riesgo, etc.), al paso que la extraordinaria, justamente por ser objetiva, correrá sin consideración alguna al precitado conocimiento " Por ello, según lo ha señalado la jurisprudencia arbitral, "tratándose de términos de prescripción en materia de seguros será preciso tener en cuenta en el análisis del disenso sometido a decisión del Tribunal, si el asegurado se encuentra dentro de la hipótesis prevista para la prescripción ordinaria (la circunstancia de tener o haber debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción) o la hipótesis prevista para la prescripción extraordinaria {la efectiva configuración del siniestro como circunstancia que da origen al derecho de reclamar la correspondiente indemnización y la circunstancia de 57 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS no haber tenido ni haber debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción) esto, con el fin de determinar el verdadero estado de los términos prescriptivos" 110 Adicionalmente, "Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas, aun cuando pueden transcurrir simultáneamente, adquiriendo materialización jurídica la primera de ellas que se configure" 28, lo que significa, en palabras de la Alta Corporación, que " (. ) como la extraordinaria aplica a toda clase de personas y su término inicia desde cuando nace el respectivo derecho (objetiva), ella se consolidara siempre y cuando no lo haya sido antes la ordinaria, según el caso" 111 En suma, si el demandante tuvo conocimiento del hecho que da base a su acción en un momento temporal tal que los dos años de la prescripción ordinaria se configuran antes del transcurso de los cinco años de la extraordinaria, la prescripción a aplicar será aquella y no esta.
De otro lado, en sentencia de 29 de junio de 2007, la Corte formuló las siguientes precisiones respecto del cómputo del término de prescripción ordinaria, así: " la operancia de aquélla implica el "conocimiento" real o presunto por parte del titular de la respectiva acción, en concreto, de la ocurrencia del hecho que la genera, cuestión que dependerá, por tanto, no del acaecimiento del mismo, desde una perspectiva ontológica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado se informó de dicho acontecer o debió saber de su realización, vale decir desde que se volvió cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente)" En otro aparte de la anterior providencia, expresó: " entre los criterios 'conocimiento' (art. 1081, inc. 2°, ib) y 'acaecimiento' (art. 11131, ib), media una profunda diferencia. Al fin y al cabo, conocer es "averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. 2.
Entender, advertir, saber, echar de ver. 3. Percibir (...) "al paso que acaecimiento es "cosa que sucede" y acaecer "suceder (efectuarse un hecho)", según lo establece el Diccionario de la Lengua Española" En esta materia, también resultan pertinentes estas consideraciones contenidas en el laudo de 30 de octubre de 2002 proferido en el proceso arbitral entre la EMPRESA DE 11ºLaudo de 14 de septiembre de 2006 (caso ALSTOM BRASIL LTDA SUCURSAL COLOMBIA vs. COMPANIA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.) 111 Sentencia de Casación Civil de diciembre 18 de 2012 (exp. 100131030392007-00071-0l). 29Sentencia de Casación Civil de junio 29 de 2007 (exp. 1998-04690), reiterada recientemente en sentencia de abril 4 de 2013 (exp. 0500131030012004-00457-01) 58 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS ENERGIA DE BOYACÁ S.A. ESP EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS: " el asegurado conoce el hecho que da base a la acción, cuando entiende, advierte, sabe de la ocurrencia, cuando tiene en la mente la representación del hecho que constituye el supuesto - al menos en principio - del nacimiento de la obligación del asegurador, o sea, en una palabra de la ocurrencia de un siniestro" "Es pues el hecho que da base a la acción o siniestro, lo que debe ser objeto de conocimiento real o presunto, por parte del asegurado" y como en ese caso se trataba de una controversia bajo una póliza de rotura de maquinaria, formularon estas precisiones: " el hecho objeto de cobertura, o sea la rotura, el daño físico sufrido por el bien asegurado es de manera inequívoca conocido, percibido, notado, observado, representado mentalmente por el asegurado, en el momento en que se encuentran en el interior de la caldera las piezas sueltas que estaban obstruyendo la entrada de vapor, independientemente de si en dicho momento se hubiese o no determinado o podido determinar con precisión, a qué parte de la misma caldera correspondían tales piezas." "Lo cierto es que la presencia de esos trozos de metal le permitían al asegurado, y más propiamente a su Departamento Técnico, inferir, con toda certeza, que algunas piezas o elementos de la unidad habían sufrido roturas y que su causa ha debido ser accidental, súbita e imprevista.
En consecuencia, tratándose de un amparo de todo riesgo, en el momento en que se analiza, los técnicos contaban con los elementos de juicio para deducir que el siniestro había acaecido. En síntesis, es preciso no confundir el conocimiento del siniestro con el conocimiento de la causa del mismo, la cual inclusive pudiera llegar a no poder determinarse, sin que ello sea óbice para la obtención de la indemnización si, como es obvio, el supuesto de realización del riesgo asegurado se encuentra plenamente establecido" 112 En otro aparte de dicho laudo, se expresa lo siguiente: "Cosa distinta sucede si el riesgo amparado es, por ejemplo accidentes personales, en cuyo caso la sola muerte de la persona asegurada no constituye per se conocimiento del siniestro, o si el riesgo amparado es defraudación, en cuyo caso el simple conocimiento de la desaparición del dinero o bienes del asegurado, no puede reputarse como conocimiento del siniestro''. 112 "Laudos arbitrales en materia de seguros", Tomo III, publicación de la Cámara de Comercio de Bogotá y ACOLDESE, Bogotá D.C., 2004, páginas 344 y 345. 59 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Consideración ésta última que comparte y acoge este Tribunal con respecto a lo que debe considerarse como conocimiento del siniestro en la hipótesis de una póliza que ampare el riesgo de defraudación. Por manera que, atendiendo a los criterios jurisprudenciales anteriores, el Tribunal considera que el asegurado tiene conocimiento de los hechos desencadenantes del siniestro, en un caso como el que es materia de examen en este trámite arbitral, cuando adquiere certeza de la defraudación, de la época de ocurrencia de los hechos, del instante en que se materializaron, lo que sólo se produce, una vez se cumplen las labores de investigación y de confrontación de los registros y por lo mismo, lo que se torna relevante es el instante en que el asegurado aprehende esos detalles, aunque las apropiaciones de fondos efectivamente hubieran podido ocurrir en un tiempo anterior.
Dicho de otra manera, el conocimiento de las circunstancias que constituyen el siniestro, se presenta cuando el asegurado sabe de la ocurrencia de los hechos con certeza razonable. Esta aseveración, no merece reproche alguno a la luz de las disposiciones que regulan el siniestro en punto del contrato de seguro, como quiera que el asegurado debe dar aviso de siniestro al asegurador en el término establecido en la póliza, o en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir del momento en que tuvo o ha debido tener conocimiento de la ocurrencia del siniestro (art. 1075 C de Co), a menos que una estipulación contractual establezca requerimientos diferentes para que deba producirse dicho aviso y como es también, ese momento, en que conoce de la ocurrencia de los hechos con certeza razonable, a partir del cual discurre el término de prescripción ordinaria previsto en el artículo 1081 del C. de Co.
En el caso sometido a decisión de este Tribunal, se tiene que la fecha de ocurrencia de los primeros daños se remontan al mes de julio de 2007 y se proyectan hasta el mes de marzo de 2011, lo cual no es materia de discusión entre las partes. Pero, según lo entiende la aseguradora demandada, el conocimiento real o presunto por parte del asegurado se presentó el 11 de mayo de 2011, fecha en que fue presentada una solicitud de verificación ante el CTI por la Gerente de la Secciona! Córdoba de la entidad asegurada. 60 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Frente a lo anterior señaló la convocante en su alegato de conclusión que: "Si bien hubo una solicitud a la Fiscalía General de la Nación en mayo de dos mil once (2011 ), lo detectado por el momento aún no alcanzaba la categoría de siniestro" "Solo hasta conocer el informe de auditoría del treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011 ), se puede sostener que se conoció del siniestro, en tanto que solo en ese momento se tuvo conocimiento preciso del hecho constitutivo de afectación al amparo de la póliza.
Siendo así lo anterior, la prescripción de la acción corría, cuando menos, hasta el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013)" Para el Tribunal, el conocimiento, que exige en materia de prescripción ordinaria el artículo 1081 del estatuto mercantil, implica la percepción directa de los hechos por parte del asegurado y tratándose, como en este caso, de una cobertura de ocurrencia, conllevaría que el asegurado pudiera determinar la materialización de los hechos que son objeto de amparo y, por supuesto, ese conocimiento debe obedecer a circunstancias de carácter fáctico u objetivo que le permitan establecer de manera razonable que ha sufrido una pérdida.
Es decir, no basta la mera percepción de los hechos por el asegurado a través de los sentidos, no debe tratarse de una mera conjetura o de una sospecha y por tanto, en frente de la cobertura de un seguro de manejo, será menester que actúe con base en ese conocimiento preliminar sobre una eventual defraudación, previa indagación o investigación y examen de esos hechos que percibe, que le permitan confirmar o desvirtuar esa sospecha, vale decir, obtener detalles de la manera cómo se llevó a efecto la defraudación que le permitan inferir, de manera objetiva y razonable, que la pérdida se ha presentado como consecuencia de un proceder de aquellos calificados en la respectiva póliza como detonantes de la protección del asegurador.
En otras palabras, podría predicarse conocimiento del asegurado, tan pronto éste se encuentre capacitado para determinar el posible grado de complejidad de las maniobras defraudatorias, el número de actos u operaciones ejecutadas y el período utilizado para ese efecto. A juicio del Tribunal, una de las acepciones del vocablo conocer que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua es: "Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas"; con fundamento en expediente interpretativo que autoriza el artículo 823 del estatuto mercantil, por lo que cuando el Tribunal expresa que el asegurado debe haber alcanzado un grado de certeza 61 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS razonable, significa que la percepción de la realidad debe haber sido objeto de investigación y de algún grado de comprobación, para disipar cualquier duda y así evitar que el asegurado emita un juicio con base en apariencias o meras conjeturas.
De manera que, si bien, por regla general, el siniestro es la realización del riesgo asegurado (art. 1072 lbidem), para hacer efectiva la prestación indemnizatoria a cargo del asegurador, lo que importa es el momento en que el asegurado o beneficiario no sólo percibe a través de sus sentidos ese evento dañoso, sino que puede razonablemente establecer que se han presentado hechos de la naturaleza de aquellos que son materia de protección bajo la cláusula operativa de la respectiva póliza.
Por manera que, frente al aspecto crucial que en este caso, es determinar cuando el asegurado conoció o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción, son necesarias varias consideraciones. En el expediente obran distintos documentos relacionados con la defraudación reclamada por el asegurado, como son: la solicitud de verificación al CTI de la Fiscalía de Montería de 11 de mayo de 2011; el Informe de auditoría interna de 30 de septiembre de 2011; la denuncia presentada el 30 de septiembre de 2011 ante la Fiscalía General de la Nación de Bogotá y suscrita por el Gerente Nacional de Tesorería y el Jefe del Departamento de Operaciones Bancarias de fecha 30 de septiembre de 2011; el acta de visita fiscal adelantada por la Contraloría General de la República el 13 de diciembre de 2011. 113 Igualmente, obra en el plenario, la carta de 24 de enero de 2012 suscrita por el señor Jimmy García Gómez en su calidad de Gerente Nacional de Bienes y Servicios (E) del ISS y dirigida a La Previsora S.A. y a la cual acompaña: la denuncia presentada el 30 de septiembre de 2011 ante la Fiscalía General de la Nación de Bogotá y suscrita por el Gerente Nacional de Tesorería y el Jefe del Departamento de Operaciones Bancarias de fecha 30 de septiembre de 2011; 114 solicitud de verificación al CTI de la Fiscalía de Montería de 11 de mayo de 2011; 115 Reporte del Departamento Nacional de Operaciones Bancarias del 19 de 113 Folios 194 a 197, Cuaderno de Pruebas No. 1 114 Folio 30, Cuaderno de Pruebas No. 1 115 Folios 27 a 29, Cuaderno de Pruebas No. 1 62 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS enero de 2012 116 y el Informe de auditoría interna de 30 de septiembre de 2011. 117 En dicha comunicación de reclamo a la aseguradora, observa el Tribunal que se le facilitan distintos documentos fechados en el 2011 y la comunicación del Jefe de Departamento de Operaciones Bancarias de enero de 2012.
También existe evidencia documental que el ISS solicitó al Banco Agrario de Colombia - Oficina Montería- en distintas oportunidades, entre el 7 de mayo de 2011 y el 11 de agosto de 2011, 118 agosto 26 de 2011 119 la relación de cheques de gerencia girados a favor del ISS por concepto de remanentes de títulos judiciales Esa información fue complementada por el asegurado mediante comunicación de 13 de abril de 2012 y, entre otros documentos, adjunta una relación de títulos judiciales donde aparecen discriminados con nombre de demandante, número, fecha y valor para los años 2009 a 2011. 120 Igualmente, obra carta de objeción de La Previsora S.A. Compañía de Seguros de 5 de agosto de 2013. 121 Pues bien, de acuerdo con el Informe de auditoría interna de 30 de septiembre de 2011, ese reporte pretende ser " seguimiento a la recuperación de los remanentes (sic) de la Secciona! Córdoba" y se refiere a " un posible detrimento patrimonial por un valor aproximado de $2.524.038.077.45' 122 y resulta clara esa aseveración porque al relatar el cruce de información realizado para establecer la cuantía de la pérdida, señala que: 116 Folios 19, Cuaderno de Pruebas No. 1 117 Folios 21 a 26, Cuaderno de Pruebas No. 1 118 Folios 81 a 85, Cuaderno de Pruebas No. 1 119 Folios 87 a 89, Cuaderno de Pruebas No. l 120 Folios 39 a 57, Cuaderno de Pruebas No. 1 121 Folios 137 a 141, Cuaderno de Pruebas No. l 122 Folio 15, Cuaderno de Pruebas No. 1 63 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "-Conforme a los extractos de la cuenta de ahorros No. 4-27-03-002768-3, los abonos en el período julio/O 7 a marzo/11 ascienden a la suma de $ 2.24, 04 millones, en tanto que los títulos judiciales entregados al señor Clemente Navarro Méndez, según los oficios suministrados por la Dirección Jurídica Secciona!, ascienden a $ 1. 833, 91 millones, tramitados entre marzo/09 y diciembre/1 O, presentando diferencia en tiempo y en valor de$ 309,87 millones.
Así mismo, los informes de Gestión de la Secciona/ Córdoba reportan un valor recuperado por remanentes de$ 2.553, 09 durante 2008 y 30 de abril/11". 123 Y agrega: " -Acorde con los informes de gestión correspondientes a las vigencias 2009 y 2010 de la Secciona/ Córdoba, registran un valor recuperado por remanentes de $2.230,90 millones, en tanto que los oficios suministrados a esta Dirección por la Dirección Jurídica de la Secciona/, arrojan un total aproximado de $ 1.834 millones, presentando una diferencia en el período de$ 396,90 millones". 124 Para el Tribunal, no resultan claras las gestiones adelantadas por el asegurado para conciliar esas inconsistencias, pero lo cierto es que la propia convocante asevera haber tenido conocimiento del siniestro a partir del 30 de septiembre de 2011, entendiéndose entonces que la prescripción de los dos años operaria el 29 de septiembre de 2013.
En efecto, reiteró en su alegato que: "Con lo anterior, queda demostrado que el ISS solo se vino a enterar del siniestro, en verdaderos términos de lo que significa CONOCER DEL MISMO, cuando mucho, el día treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), por lo que la primera fecha de prescripción de la acción nos conduciría al treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013)".
Sin embargo, a continuación señaló en sus alegatos de conclusión que: "La prescripción se interrumpió con la reclamación, la que se consolidó el día seis (6) de junio de dos mil trece (2013), fecha para la que ya estaba vigente el Artículo 94 de la Ley 1564 de 2012. En pie de igualdad, así debe entenderse, pues si las aseguradoras tienen por práctica común la de sostener que la reclamación ha de estar completa para que se irroguen los efectos del Artículo 1053 del Código de Comercio, lo propio debe sostenerse también a favor del asegurado. 123 Folio 14, Cuaderno de Pruebas No. 1 124 Folio 14, Cuaderno de Pruebas No. 1 64 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "Interrumpida la prescnpc1on en tal fecha, ella debía empezar a correr por un término igual, el que fenecería el día seis (6) de junio de dos mil quince (2015), fecha para la que incluso ya estábamos en medio de este tribunal de arbitramento" El artículo 94 del CGP en lo pertinente al punto analizado, señala: (...) "El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor.
Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez". La anterior disposición de conformidad con lo señalado en el artículo 627 del CGP comenzó a regir a partir del primero de octubre de 2012, al señalar esta norma sobre vigencia que: "La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas: (...) "4.
Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral 1, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1°) de octubre de dos mil doce (2012/' El inciso final del art. 94 introduce una nueva forma de interrumpir naturalmente la prescripción por requerimiento expreso que el acreedor haga al deudor.
Al respecto, el profesor Hernán Fabio López señala: 125 "(...) consagra, con características generales, es decir para cobijar toda clase de términos de prescripción extintiva, que se interrumpe el término que esté corriendo "por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez." 125 LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO, CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO LEY 1564· DE 2012 NORMAS VIGENTES", Ed Dupre, 2013, pags. 131- 133. 65 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS "Importantes son los efectos de esta norma pues amplía a los ya conocidos casos de interrupción civil y natural de la prescripción extintiva previstos en el art. 2539 del C. C., un evento que tan solo estaba contemplado en el Código Civil para las prescripciones de corto plazo previstas en los artículos 2542 y 2543 del C. C. (...) "Ciertamente, ahora el requerimiento privado del acreedor al deudor, en toda clase de prescripciones que estén corriendo, genera los efectos de interrupción, bajo el condicionamiento de que sea escrito, lo que aleja la posibilidad de dar esas consecuencias a las peticiones verbales".
(...) "Ahora, es de entender que el requerimiento escrito para que surta sus efectos debe ser preciso, concreto e identificar claramente la obligación cuyo pago se solicita. Por eso comunicaciones de contenido general dirigidas a un deudor no tienen esas connotaciones, como tampoco la puede tener otras que no hacen referencia al punto específico de obtener el pago." Así por ejemplo el aviso de siniestro cuando se trata de una obligación a cargo de la aseguradora no conlleva las características de requerimiento para el pago, pero sin duda si lo tiene la presentación de la reclamación de que trata el art. 1077 del C. de Co.
En suma, lo que debe ser resaltado es que el acreedor tiene con características generales predicables de toda clase de obligaciones un medio eficaz para interrumpir por una vez el plazo que este corriendo y lograr que de nuevo corra el mismo término previsto en la ley para la concreta obligación". 126 Es claro entonces que el inciso final del artículo 94 contempla una nueva forma de interrupción de la prescripción la cual se ha estimado interrumpe cualquier tipo de 126 Recuerdo que antes de la Ley 791 de 2002, al interrumpirse con requerimiento empezaba a correr el término de la prescripción de largo plazo.
Ahora es "el mismo término de prescripción" 66 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS prescripción ya sea de acción ejecutiva u ordinaria, a través del requerimiento privado que formule el acreedor a su deudor. En concepto 2014081801-001 del 20 de octubre de 2014, la Superintendencia Financiera, en relación con el requerimiento escrito efectuado por el acreedor al deudor que contempla el último inciso del artículo 94 del Código General del Proceso, como mecanismo de interrupción de la prescripción, expresó: " tendríamos esta modalidad general de interrupción de la prescripción introducida por el Código General del Proceso, también resulta aplicable a las acciones derivadas del contrato de seguro en aquellos casos en los cuales se consoliden las condiciones de acreedor y deudor de las partes intervinientes en el negocio asegurador (aseguradora-tomador/asegurado/beneficiario), en los términos previstos por la norma procesal".
Tomando entonces como punto de partida del conocimiento del siniestro por parte de la convocante el 30 de septiembre de 2011, solo mediante carta de 24 de enero de 2012 suscrita por el señor Jimmy García Gómez en su calidad de Gerente Nacional de Bienes y Servicios (E) del ISS y dirigida a La Previsora S.A., con base en la solicitud que le formulara el Jefe del Departamento Nacional de Operaciones Bancarias de fecha 19 de enero de 2012, 127 se realizó el reclamo, donde se expuso el modo en que se había cumplido la defraudación y los posibles montos involucrados.
Ahora bien, para la fecha en la cual el ISS formuló reclamación ante la aseguradora (enero de 2012) no se encontraba en vigencia el artículo 94 del Código General del Proceso, de manera que la reclamación, si se le considerara como un requerimiento del Instituto de Seguros Sociales a la aseguradora, no tuvo la virtud de interrumpir el discurrir del término de prescripción. En este mismo sentido tampoco resulta de recibo para el Tribunal, como lo pretende la convocante, asimilar los documentos que con posterioridad a la reclamación fueron allegados al ajustador, como requerimientos con la virtualidad de interrumpir la prescripción, en los términos del artículo 94 del CGP.
Si bien una reclamación en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio podría satisfacer los requisitos de un requerimiento, las comunicaciones posteriores que se surtan para completar la reclamación no pueden asimilarse per se a requerimientos 127 Folios 19, Cuaderno de Pruebas No. 1 67 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS sucesivos con efectos de interrumpir la prescripción. Para el Tribunal, solo en la medida que un escrito requiera al deudor el pago de una obligación, precisando y concretando claramente_la obligación cuyo pago se solicita tendría la virtualidad de interrumpir POR UNA SOLA VEZ la prescripción que se encuentra corriendo.
En otras palabras, para que se satisfagan las exigencias de la norma procesal, es preciso que ese requerimiento sea formulado por escrito por el acreedor respecto de su deudor, lo que significa frente al contrato de seguro, que esto ocurriría cuando el asegurado o beneficiario formule la reclamación a la aseguradora que cumpla con las exigencias del artículo 1077 del estatuto mercantil, es decir, donde se acredite la materialización del siniestro y su cuantía y, para eludir, interpretaciones dispares, sería deseable que manifestara expresamente que pretende interrumpir el decurso prescriptivo, en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso, habida cuenta que la disposición sólo permite hacer uso de ese beneficio por una sola vez.
En consecuencia, para efectos de ese requerimiento escrito para interrumpir los términos prescriptivos de las acciones derivadas del contrato de seguro y, particularmente, en frente de la solicitud de indemnización al asegurador, no bastaría el aviso de siniestro con la solicitud de pago de una indemnización o que el asegurado o beneficiario formulara cualquier tipo de reclamación, sino que esa reclamación habría de estar aparejada de los medios probatorios que pudieran estimarse pertinentes, conducentes y útiles para acreditar el siniestro y su monto, respecto del conocimiento que sobre los contornos del mismo tuviera el asegurado en ese momento y, sin importar, que posteriormente esa reclamación resulte objetada o rechazada por el asegurador por razones de distinto tipo.
Criterio que el Tribunal encuentra acorde con lo dispuesto por el mismo estatuto procedimental en los artículos 11 y 12 128 para la interpretación de sus normas y ante los I 28 "Artículo 11. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias".
"Artículo 12. Vacíos y deficiencias del código. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial". 68 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS eventuales vacíos o deficiencias que puedan encontrarse al momento de su aplicación, en procura de la efectividad del derecho sustancial.
Bajo esta óptica, revisadas las comunicaciones posteriores de ISS, en especial la del 6 de junio de 2013 129 de la cual pretende la convocante derivar el efecto de interrupción, no encuentra el tribunal que la misma constituya un requerimiento en los términos del artículo 94 del CGP. Y es que no se puede confundir la reclamación y todas las gestiones que se realicen para completarla según las voces del artículo 1077 del C de Co,.con el conocimiento frente a la ocurrencia del siniestro como momento a partir del cual debe computarse el término prescriptivo y mucho menos asimilar los documentos que conforman la reclamacion con requerimientos, en la medida que no contengan los requisitos propios de este, como ya se anotó. Con base en lo anterior, a juicio del Tribunal, a partir del 30 de septiembre de 2011, se computarían los dos (2) años de prescripción ordinaria y, como quiera que la demanda fue radicada en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de julio de 2014, para esa fecha ya había transcurrido el término prescriptivo.
Como resulta próspera la excepción de prescnpc1on extintiva respecto de las reclamaciones que hubieren podido afectar la póliza número 1003934 expedida por la convocada el día 30 de junio de 2010 y con vigencia inicial comprendida entre el 19 de junio de 2010 y el 21 de diciembre de 2010, prorrogada posteriormente hasta el 31 de marzo de 2011, el Tribunal ante el hecho de encontrar acreditada la excepción de prescripción extintiva, se abstendrá de pronunciarse respecto de las demás, para lo cual lo autoriza el inciso 3° del artículo 282 del Código General del Proceso. 2.
El Juramento estimatorio formulado por la convocante Corresponde al Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 que derogó el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, pronunciarse 129 Folio 128 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 69 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS sobre la aplicación al caso de la norma legal citada, en perspectiva de los hechos propios del presente caso.
En primer lugar y conforme a la estructuración del precepto legal que se analiza, aquel que pretenda el reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras tiene la carga de estimarlos razonadamente en la demanda o petición de que se trate, con la consecuencia de que dicha estimación está llamada a hacer prueba de su monto, mientras no haya objeción de la parte contra la cual se opone.
En el presente caso la parte convocante cumplió con la carga de ofrecer al Tribunal la estimación de la indemnización deprecada. Por su lado, la parte convocada se opuso al juramento estimatorio sin que a juicio del Tribunal sus afirmaciones constituyan en si una objeción de acuerdo con lo regulado por el artículo 208 del Código General del Proceso.
La objeción como la llama la convocada no ataca en sí la cuantía del juramento estimatorio sino que se limita a exponer su desacuerdo con la suma pretendida por las razones expuestas en las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, prescripción y aplicación del deducible, respecto de las cuales se hacen las consideraciones pertinentes en otros apartes del presente laudo.
Por esa razón el Tribunal no tomó provisión alguna orientada a decretar pruebas para precisar la estimación juramentada de los perjuicios y en esta providencia se pronuncia sobre los fundamentos de desacuerdo de la convocada que no son otra cosa que algunas de las excepciones de mérito mas no una objeción al juramento estimatorio. En el presente caso encuentra el Tribunal que las pretensiones de la demanda no se abrirán paso, como está suficientemente advertido, pero no por falta de apoyo probatorio de su monto ni de su ocurrencia, sino por el cúmulo de circunstancias de hecho y de derecho analizadas en precedencia, lo que de plano excluye la imposición de la sanción objeto de examen, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 3.
El concepto del Ministerio Público Ya se indicó que el Ministerio Público tomó parte activa en el desarrollo del proceso, como que el Agente que tomó parte en el mismo concurrió al debate probatorio en pleno y formuló constantes intervenciones a lo largo del mismo en la condición de vocero del garante del orden jurídico y el patrimonio público. 70 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS En su concepto de fondo planteó un problema jurídico principal - si La Previsora está obligada a pagar el siniestro al ISS - y otros asuntos a los que identificó como problemas jurídicos "secundarios o accesorios" Encontró el Ministerio Público que el contrato de seguro debatido en el proceso se encontraba plenamente probado en el expediente, y fueron identificados sus elementos esenciales y sus cláusulas accidentales.
Precisa la Vista Fiscal que se analiza, que a su juicio resultó probado que el siniestro reclamado evidentemente sí ocurrió durante la vigencia de la póliza, señalando que, en línea de principio el mismo estaba dentro del riesgo llamado a ser cubierto por la póliza. Refiriéndose a la alegada prescripción de las acciones, tras un análisis muy preciso sobre los hechos debatidos en el proceso, concluyó lo siguiente: " si la reclamación quedo (sic) completa el 6 de junio de 2013, luego de las verificaciones, visitas, reuniones, recolección de pruebas y demás actividades realizadas por el ajustador, nos parece que esa debe ser la misma fecha que se tome como de presentación de la reclamación, con la cual se habrá interrumpido la prescripción, ya que el término vencía el 30 de septiembre de 2013, de tal suerte que si la demanda se radicó el 9 de julio de 2014, no opero (sic) la prescripción de las acciones" 13º Entiende de igual manera el Ministerio Público que para el caso no es procedente la aplicación del sub límite del 50% del límite del valor asegurado y que de igual manera no se presentó el incumplimiento de las garantías que debía satisfacer el ISS.
Sobre este último aspecto, aparece consignado en el Concepto que se sintetiza: " consideramos que la entidad asegurada y demandante cumplió con la garantía de exigir que sus empleados tomen el periodo de vacaciones cada año ( ) pero incumplió con la garantía prevista en el literal b que establece que las funciones de cada empleado se dispondrán de tal manera que a ningún empleado se le permita controlar cualquier transacción desde el principio hasta el final, debe existir control dual y custodia conjunta, ya que el señor Clemente Antonio Navarro Méndez, ejecuto (sic) solo las actividades relacionadas con la consignación de los títulos judiciales de remanentes, sin ningún control ni reporte a su jefe inmediato ni a 1:io Folio 541 del Cuaderno Principal 71 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Jurídica de la secciona!, sobre esa labor, respecto de la cual no aparece en el expediente prueba alguna de que exista un manual de procedimientos o instrucción sobre el particular, circunstancia que fue aprovechada ilícitamente por éste funcionario y que le permitió apropiarse de más de $2.500.000.000, que pertenecen a la entidad" 131 A manera de conclusiones, estima el señor Agente del Ministerio Público que la conducta de Navarro Méndez constituye un fraude que ocurrió durante la vigencia de la póliza y por ende "está dentro del riesgo que debe cubrir la misma" Concluye igualmente el Ministerio Público que en el presente caso no operó la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros; que no resulta aplicable al caso la aplicación del sub límite del 50% sobre el límite asegurado; que aparece acreditado el cumplimiento de las garantías a cargo del ISS en lo tocante con las vacaciones de sus funcionarios responsables del manejo de valores; no así con la garantía de control dual y custodia conjunta.
Finaliza la Vista Fiscal del Ministerio Público solicitando de manera concreta al Tribunal que se declaren probadas las excepciones de mérito propuestas por La Previsora de terminación del contrato e incumplimiento de las garantías pactadas y la de contrato no cumplido. Con fundamento en las consideraciones contenidas en su concepto, de manera concreta el Ministerio Público solicita de se denieguen las pretensiones de la demanda y que se desestimen o se declaren no probadas las restantes excepciones propuestas por la parte convocada.
Como último punto de su concepto, el Agente del Ministerio Público insta al ISS a impulsar las acciones penales en contra de los responsables del fraude, que se soliciten investigaciones disciplinarias contra las funcionarios del Banco Agrario vinculados al fraude y se consideren acciones legales en contra de esa entidad financiera. CUARTA PARTE: COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se procede a resolver sobre las costas del proceso. l31 Folio 547 del Cuaderno Principal 72 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, las pretensiones de la parte convocante no serán estimadas, al tiempo que se abrirán paso dos de los medios exceptivos propuestos por la convocada.
Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 de la mencionada disposición legal, se condenará al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a pagar a LA PREVISORA S.A. - COMPAÑÍA DE SEGUROS, el 100% de las costas y gastos del proceso en las cuales incurrió esa parte, conforme a la siguiente liquidación: COSTAS Gastos y honorarios pagados por LA PREVISORA S.A. - COMPAÑÍA DE SEGUROS: $39'467.704,00 AGENCIAS EN DERECHO El Tribunal las fija a cargo de la parte convocante en la suma de $19'094.116,50 que corresponden a los honorarios de un árbitro Total de Costas y Agencias en Derecho: $58'561.820,50 Por lo demás, respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Protocolización, registro y otros", se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar, con la aclaración que, en el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que se ordena en la parte resolutiva del laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en la misma proporción en que se impuso la condena en costas, vale decir, en su totalidad correrán por cuenta de la parte convocada.
QUINTA PARTE: RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre El Instituto de Seguros Sociales (En Liquidación) contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 73 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (\'"'?< (EN LIQUIDACIÓN) \'.] - Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS RESUELVE Primero: Denegar las pretensiones de la demanda formulada por El Instituto de Seguros Sociales (En Liquidación) contra La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Segundo: Declarar prósperas las excepciones propuestas por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS denominadas "PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA" e "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE LA PREVISORA - LA PÉRDIDA INICIÓ O ACAECIÓ ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PÓLIZA OBJETO DEL PRESENTE PROCESO" Tercero: Declarar no probadas las demás excepciones perentorias formuladas por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo y, declarar que no resultó acreditado en el proceso hecho exceptivo susceptible de ser declarado de oficio.
Cuarto.- Condenar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de LA PREVISORA S.A. - COMPAÑÍA DE SEGUROS, dentro de los 30 días posteriores a la ejecutoria de la presente providencia, la suma de $58'561.820,50 por concepto de costas y agencias en derecho según la liquidación de la cual da cuenta el Capítulo Cuarto del presente laudo arbitral.
Quinto.- Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y del secretario. El Presidente efectuará los pagos correspondientes. Sexto.- Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Séptimo.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, disponer la remisión del expediente con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1653 de 2012.
Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes. Bogotá, Distrito Capital, ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015). 74 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS (EN LIQUIDACIÓN) Vs. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS CÚMPLASE. Ckullido~.. ' ADRIANA LOPEZ MARTINEZ PRESIDENTE oc O UARDO NARVAEZ BONNET _'N-,1.,a,Ptt-µ- ABLO RIVEROS LARA SECR~ 75