CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. CONINSA RAMON H. S.A. INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. (ANTES DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A.) RADICACIÓN NO. 15871 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. ÍNDICE Página CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS -------------------------------------------------------------- 5 CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS ---------------------------------------------------------- 10 CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ---------------------------------------- 13 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS. ----------------------------------- 13 B. AUDIENCIA DE INSTALACIÓN. ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ---------------------- 14 C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS ------------------------------- 15 D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.
COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS ------------------------ 16 E. PRÁCTICA DE PRUEBAS ---------------------------------------------------------------------- 18 F. ALEGATOS. AUDIENCIA DE FALLO ------------------------------------------------------------- 20 G. CONTROL DE LEGALIDAD. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO --------------------------------- 21 CAPÍTULO IV – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA ------------------------------ 23 CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES ---------------------------------------- 26 A. DEMANDA ---------------------------------------------------------------------------------- 26 B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES ---------------------------------------------- 36 C. ALEGATOS DE LAS PARTES ------------------------------------------------------------------- 37 CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------- 41 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. A. ASPECTOS PROCESALES ---------------------------------------------------------------------- 41 B. EVALUACIÓN DE LA DEMANDA ---------------------------------------------------------------- 43 B.1 Origen de la controversia y posiciones de las Partes -------------------------------- 43 B.1.1.
Origen de la controversia ------------------------------------------------------ 43 B.1.2. Posición de las Convocantes --------------------------------------------------- 44 B.1.3. Posición de Primax ------------------------------------------------------------- 51 B.2 Características y alcance del Contrato CCC 22-2013 -------------------------------- 54 B.3.
El deber de información a cargo de Primax ------------------------------------------ 71 B.4. El deber de asesoría a cargo de Primax ---------------------------------------------- 80 B.5. Conclusiones sobre las Pretensiones ------------------------------------------------- 87 C. EXCEPCIONES------------------------------------------------------------------------------- 89 D. JURAMENTO ESTIMATORIO ------------------------------------------------------------------- 90 E. CONDUCTA DE LAS PARTES------------------------------------------------------------------- 92 F. COSTAS DEL PROCESO----------------------------------------------------------------------- 92 CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------------- 95 A. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: -------------------------------------------------- 95 B. SOBRE LAS EXCEPCIONES: ------------------------------------------------------------------- 96 C. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO: --------------------------------------------------------- 96 D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: --------------------------------------------------------------- 96 E. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: --------------------------------------------------------- 97 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá, 30 de junio de 2020 Toda vez que corresponde a la oportunidad procesal pertinente, el Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación, a través de los diversos capítulos que integran el mismo.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS 1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye. 2.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mascu- lino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos defi- nidos: Término Definido Significado “Acuerdo de Consorcio” El Acuerdo de Consorcio suscrito el 15 de marzo de 2012 entre Camargo Correa (su- cursal en Colombia), Conconcreto y Coninsa.
“Alegato del Consorcio” El alegato escrito presentado por las Convo- cantes el 29 de abril de 2020 a continuación de la exposición oral hecha en la Audiencia celebrada en esa misma fecha. “Alegato de Primax” El alegato escrito presentado por Primax a continuación de la exposición oral hecha en la Audiencia. “Alegatos” Conjuntamente el Alegato del Consorcio y el Alegato de Primax.
“Apoderados” Los apoderados judiciales de las Convocan- tes o de la Convocada, reconocidos y actuan- tes en este Proceso, según sea el caso. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Término Definido Significado “Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral, promovido por Camargo Correa, Conconcreto y Coninsa, en calidad de integrantes del Consorcio CCC Ituango contra Primax.
“Árbitros” Los árbitros que conforman este Tribunal. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje (presencial o virtual). “Camargo Correa” o “CCC” Construcóes E Comercio Camargo Correa S.A. “C.C.” Código Civil. “C. Cio.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “Centro” o “Centro de Arbitraje” El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cá- mara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la cláusula 29 del Contrato CCC 22-2013.
“Conconcreto” Constructora Conconcreto S.A. “Coninsa” Coninsa Ramón H. S.A. “Consejo de Estado” o “C. de E.” El Consejo de Estado – Sala de lo Conten- cioso Administrativo – Sección Tercera (salvo indicación en contrario). “Consorcio” o “Consorcio CCC Ituango” o “Ituango” El Consorcio CCC Ituango, integrado por Ca- margo Correa, Conconcreto y Coninsa.
“Contestación de la Demanda” La contestación de la Demanda Reformada, presentada por Primax el 21 de mayo de 2019. “Contestación Inicial” La contestación de la Demanda Inicial, pre- sentada por Primax el 19 de marzo de 2019. “Contrato” o “Contrato CCC 22- 2013” El Contrato de Suministro CCC 22-2013, ce- lebrado entre el Consorcio y ExxonMobil, el 15 de julio de 2013.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Término Definido Significado “Contrato Hidroituango” El Contrato CT 2012-000036, celebrado el 9 de noviembre de 2012 entre EPM Ituango y el Consorcio, con el objeto de llevar a cabo la construcción de la presa, central y obras asociadas del Proyecto Hidroituango.
“Convocada” o “Demandada” o “Primax” Primax Colombia S.A. (antes Distribuidora Andina de Combustibles S.A., antes Exxon- Mobil de Colombia S.A.) “Convocantes” o “Demandantes” Camargo Correa, Conconcreto y Coninsa S.A., en calidad de integrantes del Consorcio CCC Ituango, o, según el contexto, cual- quiera de estas sociedades o el Consorcio mismo.
“Corte Suprema” o “C.S.J.” Corte Suprema de Justicia – Sala de Casa- ción Civil (salvo indicación en contrario). “Demanda Inicial” La demanda presentada por las Convocantes el 25 de octubre de 2018, incluyendo la soli- citud de convocatoria de un tribunal arbitral. “Demanda Reformada” o “De- manda” La Reforma Integrada de la Demanda Arbi- tral presentada por las Convocantes el l8 de mayo de 2019.
“Ecopetrol” Empresa Colombiana de Petróleos S.A. “EPM” Empresas Públicas de Medellín E.S.P. “EPM Ituango” EPM Ituango S.A. E.S.P. “Excepciones” Las excepciones de la Convocada, o cual- quier grupo de ellas. “ExxonMobil” ExxonMobil de Colombia S.A. (luego Distri- buidora Andina de Combustibles S.A. y hoy Primax) “GCINI” Gran Consumidor Individual No Intermedia- rio de ACPM.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Término Definido Significado “Hechos” Cualquiera de los hechos contenidos en la Demanda. “Interrogatorios de Parte” Las declaraciones de esta índole rendidas por los representantes legales de las Partes, o cualquiera de ellas.
“Laudo” El presente laudo, expedido por el Tribunal Arbitral. “Ley 1563” La Ley 1563 de 2012 y cualquier norma que la adicione o modifique. “Oferta” u “Oferta ExxonMobil” La oferta COT-10651-01/2013-03, presen- tada por ExxonMobil al Consorcio el 14 de enero de 2013. “Parte” o “Partes” Las Convocantes y/o la Convocada, o cual- quiera de ellas.
“Pesos” o “$” Moneda legal de la República de Colombia. “Pretensiones” Las pretensiones formuladas por el Consor- cio en la Demanda, o cualquier grupo de ellas. “Proyecto” o “Proyecto Hidroi- tuango” De manera general el proyecto de construc- ción de la presa, central y obras asociadas del Proyecto Hidroeléctrico Ituango. “Reglamento” El Reglamento de Arbitraje del Centro.
“Resolución” Cualesquiera de las Resoluciones expedidas por la UPME (o un grupo de ellas), relaciona- das o referidas en este Proceso. “Secretaria” La secretaria del Tribunal Arbitral. “SICOM” Sistema de Información de Combustibles Lí- quidos. “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso dife- rente de los representantes legales de las Partes.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Término Definido Significado “Testimonio” Cualquier declaración decretada y rendida en el curso del Arbitraje diferente de los Inte- rrogatorios de Parte.
“Tribunal Arbitral” o “Tribunal” El tribunal arbitral a cargo de este Proceso. “UPME” Unidad de Planeación Minero Energética. 4. En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que podrán ser identificadas por su denomina- ción completa. 5. Las expresiones “Art.” o “Par.” o “§” significarán, según el contexto en que se empleen, cualquier artículo, sección, acápite, parágrafo o capítulo de una dis- posición legal o de una cláusula o estipulación contractual o de un escrito o decisión relativa a este Arbitraje.
Asimismo, las Pretensiones podrán ser iden- tificadas como “No. 1”, en lugar de “Primera” y así sucesivamente. 6. En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, disposiciones del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original. 7.
Adicionalmente, por razones de facilidad, en caso de citas de documentos obrantes en el Proceso, se acudirá, indistintamente, a la mención de los cua- dernos y folios del expediente o a la página del correspondiente documento (escritos de las Partes, Testimonios, etc.) TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS 8.
Son Partes en este Proceso: a. Como Demandantes: i. Construcóes e Comercio Camargo Correa S.A. (atrás definida como Camargo Correa), sociedad constituida bajo las leyes de la República de Brasil, con sucursal en Medellín y con NIT 830.023.542-0, cuya representante legal (suplente) es Karina Cifuentes Rodríguez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia obrante en el expediente.1 ii.
Constructora Conconcreto S.A., (atrás definida como Conconcreto) sociedad colombiana, domiciliada en Medellín, con NIT 890901110-8, representada legalmente por Juan Guillermo Saldarriaga Saldarriaga, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia obrante en el expediente.2 iii.
Coninsa Ramón H. S.A. (atrás definida como Coninsa), sociedad colombiana, con NIT 890.911.143-1, domiciliada en Medellín y representada legalmente por Julián García Cadavid, según consta en el certificado de existencia y representación legal 1 Cuaderno Principal No. 1.- Folios 50 a 112. 2 Ibid.- Folios 113 a 131 v. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia obrante en el expediente.3 iv.
Consorcio CCC Ituango, (atrás definido como Consorcio CCC Ituango), ente económico sin personería jurídica, con NIT 900.551.266-0, que actuó como contratante en representación de sus integrantes, representado por Santiago García Cadavid, según consta en el Acuerdo de Consorcio celebrado entre las sociedades arriba indicadas, el 16 de marzo de 2012, cuya copia obra en el expediente.4 b. Como Demandada: Primax Colombia S.A. (antes Distribuidora Andina de Combustibles S.A., antes ExxonMobil de Colombia S.A.) (atrás definida como Primax), sociedad colombiana con domicilio en Bogotá, con NIT 860002554-8, representada legalmente por Yuri Antonio Proaño Ortiz, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.5 9.
Los Apoderados en este Proceso han sido: a. De las Demandantes, inicialmente y como Apoderado principal, el doctor José Vicente Blanco Restrepo y a partir de la Primera Audiencia de Trá- mite y como Apoderado sustituto, el doctor Alejandro Pineda Meneses, a quienes se les reconoció personería oportunamente. 3 Ibid.– Folios 132 a 143 v. 4 Cuaderno de Pruebas No. 1.- Folios 4 a 8. 5 Cuaderno Principal No. 1.- Folios 538 a 547.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. b. De la Demandada, el doctor Jaime Klahr Ginzburg, a quien también se le reconoció personería oportunamente. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros. 10.
Las Convocantes, a través de Apoderado, presentaron la Demanda Inicial ante el Centro de Arbitraje el 25 de octubre de 2018,6 invocando la Cláusula Compromisoria, cuyo texto es: “Salvo en lo referente a acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva y lo referente a las medidas cautelares para la protección de los derechos de propiedad industrial o inte- lectual de EXXONMOBIL o de EL SUMINISTRADO y en caso de que surjan diferencias entre las partes por razón o con ocasión del presente Contrato, podrán ser resueltas por ellas mediante arreglo directo; para tal efecto, las partes dispon- drán de quince (15) días calendario, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido, término éste que podrá ser prorrogado de co- mún acuerdo.
Adicionalmente las partes acuerdan que para la solución de las diferencias y discrepancias que surjan de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este contrato, podrán acudir a los procedimientos de transacción, amigable composición o conciliación establecidos por la Ley. En caso de que dichos mecanismos no resulten efectivos, las diferencias, conflictos o controversias relativas a este con- trato serán sometidas a la decisión de un (1) árbitro Colom- biano, designado de común acuerdo entre las partes y de no lograrse acuerdo dentro de un plazo de cinco días hábiles; 6 Ibid. – Folios 2 a
45. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. (sic) por la Cámara de Comercio de Bogotá. Si la cuantía es superior a doscientos salarios mínimos legales mensuales vi- gentes (200 SMLMV) se dirimirá por tres (3) árbitros selec- cionados de común acuerdo entre las partes y de no lograrse acuerdo dentro de un plazo de cinco días hábiles;(sic) por la Cámara de Comercio de Bogotá; él (sic) o los árbitros en todos los casos fallarán en derecho.”7 11.
De conformidad con lo previsto en la citada estipulación, las Partes, de común acuerdo, designaron como Árbitros a los doctores Antonio Aljure Salame, Nico- lás Gamboa Morales y Ernesto Rengifo García, quienes aceptaron el nombra- miento en la oportunidad legal correspondiente dando debido cumplimiento al deber de información.8 B. Audiencia de Instalación. Admisión y Contestación de la Demanda 12.
El 6 de febrero de 2019, mediando las correspondientes citaciones, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. 13. En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Nicolás Gamboa Morales como Presidente, se profirió el Auto No. 1, mediante el cual: a. El Tribunal se declaró legalmente instalado; b. Se designó a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como Secretaria; c. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11 -52 de Bogotá, y 7 Cuaderno de Pruebas No. 1.- Folio 58. 8 Ibid. – Folio 208.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. d. Se reconoció personería a los doctores José Vicente Blanco Restrepo, como Apoderado de las Convocantes, y al Jaime Klahr Ginzburg, como Apoderado de la Convocada. 14.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se admitió la Demanda Inicial y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada. 15. La Secretaria aceptó el cargo, cumplió con el deber de información a las Partes y tomó posesión ante el Presidente el 25 de febrero de 2019.9 16. El 19 de marzo de 2019, de manera oportuna, la Convocada presentó la Contestación Inicial, incluyendo la proposición de varias Excepciones.10 17.
Dentro del traslado de las Excepciones, las Convocantes aportaron y solicitaron pruebas adicionales, y vencido éste, el Tribunal, mediante Auto No. 3 del 12 de abril de 2019, señaló fecha para llevar a cabo Audiencia de Conciliación.11 18. El 8 de mayo de 2019, antes de la fecha prevista para la Audiencia de Conciliación, las Convocantes presentaron la Demanda Reformada, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 4 de 9 de mayo de 2019 y contestada por Primax el 21 de mayo siguiente.12 C. Audiencia de Conciliación. Fijación y pago de honorarios 9 Ibid. - Folios 260 a 262 y 37. 10 Ibid. - Folios 263 a 347. 11 Ibíd. – Folios 356 a 377 y 380. 12 Ibíd. – Folios 382 a 409; 411 y 413 a 510.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 19. El 17 de junio de 2019, se dio inicio a la Audiencia de Conciliación, la cual fue suspendida por solicitud conjunta de las Partes, y terminó el 9 de agosto siguiente, sin resultado que pudiese dar lugar a la terminación del Proceso.
En consecuencia, el Tribunal declaró fracasada la Audiencia y surtida la etapa respectiva.13 20. Mediante Auto No. 9 de 9 de agosto de 2019, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, las cuales fueron pagadas oportunamente por las Partes en la correspondiente proporción.14 D. Primera Audiencia de Trámite.
Competencia y decreto de pruebas 21. El 19 de septiembre de 2019, tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal: a. Mediante Auto No. 11, se declaró competente para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su consideración tanto en la De- manda como en las Excepciones.15 Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión. b. Mediante Auto No. 12, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las siguientes: 13 Ibid. - Folios 525 a 525, 528 y529 y 531 a 537. 14 Ibid. – Folios 547 y 548. 15 Cuaderno Principal No. 2. – Folios 3 a
20. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. i. Documentales: Las aportadas por las Partes en la Demanda Inicial, en la De- manda Reformada, en la Contestación Inicial, en la Contestación de la Demanda y en los escritos relativos a las Excepciones. ii.
Interrogatorios de Parte: Los de los representantes legales del Consorcio y de la Convo- cada. iii. Testimonios: Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se identifica la Parte solicitante: No. Nombre Convo- cantes Convocada 1 Juan Carlos Cárdenas x x 2 Neidy Paola Vanegas x x 3 Natalia Gaona x x 4 Mauricio Andrés Gutiérrez x 5 Sandro Calderón x x 6 Luis Bernardo Gutiérrez x 7 Mónica Londoño x 8 Dixon G. Rojas x 9 Carlos Zambrano x 10 Ricardo Forero x 11 Gonzalo Jiménez x TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. iv.
Exhibición de documentos A cargo de Primax, la de los documentos solicitados por las Con- vocantes. v. Certificaciones, Oficios e Informes: A petición de las Convocantes, lo solicitado a la UPME y a Ecope- trol, y a petición de la Convocada, lo solicitado a la Contraloría General de Antioquia. E. Práctica de pruebas 22. La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo, en lo pertinente, de la siguiente manera: a. Interrogatorios de Parte: El 28 de octubre de 2019, se llevaron a cabo los Interrogatorios de Parte de Andrés Gustavo Varón, en calidad de representante legal de Primax, y de Santiago García, en calidad de representante del Consorcio.16 b. Testimonios: Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente, con inclusión de la fecha de comparecencia: 16 Ibid. – Folios 46 a
50. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. No. Testigo Fecha Testimonio 1 Natalia Gaona 28 de octubre 2019 2 Neidy Paola Vanegas 28 de octubre de 2019 3 Sandro Calderón 28 de octubre de 2019 4 Gonzalo Jiménez 1 de noviembre de 2019 5 Dixon Guillermo Rojas 1 de noviembre de 2019 6 Carlos Orlando Zambrano 1 de noviembre de 2019 7 Mónica Londoño 6 de noviembre de 2019 8 Mauricio Andrés Gutiérrez 6 de noviembre de 2019 Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.
Las Partes desistieron de los testimonios de Juan Carlos Cárdenas, Ri- cardo Forero y Luis Bernardo Gutiérrez. c. Exhibición de documentos El 28 de octubre de 2019, el representante legal de Primax exhibió los documentos solicitados por las Convocantes, como consta en Acta No. 10 de la fecha. Los documentos exhibidos, fueron agregados al expe- diente. d. Certificaciones, Oficios e Informes: El 30 de septiembre de 2019, por secretaría, se libraron los oficios or- denados por el Tribunal, a la UPME, a Ecopetrol y a la Contraloría General de Antioquia.
El 1º de noviembre se recibió la respuesta de la Contraloría General de Antioquia y el 13 de noviembre se recibió la certificación de la UPME. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. La respuesta de la Contraloría General de Antioquia fue agregada al ex- pediente y puesta en conocimiento de las Partes, en tanto que del in- forme de la UPME se corrió traslado mediante Auto No. 18 de 27 de noviembre de 2019.
F. Alegatos. Audiencia de fallo 23. Mediante Auto No. 19 de 27 de noviembre de 2019, habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso,17 y previo control de legali- dad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y fijó el 3 de febrero de 2020 para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión. 24.
Por solicitud de las Partes, la fecha señalada fue pospuesta en dos oportunida- des, la segunda hasta el 29 de abril de 2020. 25. En tal fecha, en Audiencia virtual, las Partes hicieron sus exposiciones orales y a continuación remitieron sus Alegatos por correo electrónico. 26. Mediante Auto No. 23 de 29 de abril de 2020, se fijó fecha para la Audiencia de lectura del Laudo. 17 Ecopetrol no dio respuesta a lo solicitado, por lo que no existió margen para aplicar lo dispuesto en el inciso final del artículo 173 del C.G.P., según el cual: “[L]os informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requi- sitos legales para su práctica y contradicción.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. G. Control de legalidad.
Término de duración del Proceso 27. Como se indicó anteriormente, el 27 de noviembre de 2019 el Tribunal llevó a cabo el control de legalidad en los términos del artículo 132 del C.G.P.,18 sin encontrar vicios o irregularidades que debieran ser saneadas, conclusión que no tuvo reparo alguno de las Partes. 28. En cuanto a la duración del Proceso, las Partes no acordaron término para ello, por lo cual, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1563, éste será de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite, la cual finalizó el 19 de septiembre de 2019.
Por ende, el término habría vencido el 19 de marzo de 2020. 29. Sin embargo, a dicho término, por virtud del artículo 11 de la misma disposi- ción,19 deben adicionarse los días durante los cuales el Proceso estuvo suspen- dido por solicitud de las Partes,20 según se decretó en los Autos y por los pe- riodos que se relacionan a continuación: 18 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” 19 “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.
Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.
No habrá suspensión por prejudicialidad.” 20 De conformidad con lo prescrito en el parágrafo 1º del artículo 829 del C. Cio. “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles ”, a cuyo efecto se precisa que para el cómputo del término establecido en el precitado artículo 11 de la Ley 1563 se han empleado los días hábiles de cada suspensión del Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Providencia / Memorial Inicio Terminación Días de suspensión Hábiles Auto 13, 19–09-2019 24–09–2019 24-10-2019 22 Auto 17, 06-11-2019 07-11-2019 25–11-2019 19 Auto 20, 27-11-2019 28–11-2019 20-01-2020 35 Memorial, 22–01-2020 22–01-2020 12–02-2020 16 Memorial, 17-03-2020 18–03-2020 13–04-2020 17 Total días hábiles de suspensión 109 30.
En consecuencia, al sumarle los 109 días hábiles durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 3 de septiembre de 2020, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CAPÍTULO IV – CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA 31.
A continuación, se presenta una breve referencia a los principales hechos, even- tos o circunstancias que enmarcan la controversia objeto de este Arbitraje, así: a. La conformación del Consorcio CCC Ituango, el 16 de marzo de 2012, integrado por Camargo Correa, Conconcreto y Coninsa, con el objeto de participar en el proceso de selección contractual, adelantado por EPM Ituango, para fines del Proyecto Hidroituango. b. La celebración del Contrato Hidroituango el 9 de noviembre de 2012, entre EPM Ituango y el Consorcio, con el objeto de llevar a cabo la cons- trucción de las obras correspondientes al Proyecto. c. La Invitación a Ofertar el Suministro de Combustibles para el Proyecto Hidroeléctrico de Ituango, elaborada por el Consorcio el 7 de noviembre de 2012. d. La Oferta, presentada por ExxonMobil el 14 de enero de 2013, dirigida al Consorcio en respuesta a la antedicha invitación a ofertar e. La celebración del Contrato CCC 22-2013, el 15 de julio de 2013, entre ExxonMobil y el Consorcio. f. Las Resoluciones Nos. 030 del 6 de febrero, 211 del 8 de mayo, 470 de 9 de agosto y 667 del 3 de noviembre, todas de 2017 en las cuales se resolvió incluir al Consorcio en la lista de los GCINI.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. g. La notificación personal de las citadas Resoluciones al Consorcio. h. La inconsistencia en el valor facturado por ExxonMobil al Consorcio, en- tre los periodos del 6 de febrero al 31 de diciembre de 2017 y del 1º de enero al 31 de enero de 2018, advertida formalmente en carta del 1º de febrero de 2018, remitida por ExxonMobil al Consorcio. i. La Facturación del mayor valor en el precio del ACPM, generado como consecuencia de la inclusión del Consorcio en la lista de los GCINI, re- flejado en la Factura No. 8000089836 de 1o de febrero de 2018, por valor de $ 5.810.678.654 y en la Factura No. 8000089837, de igual fe- cha, por valor de $ 786.262.262. j. La devolución de las Facturas por parte del Consorcio, mediante carta del 7 de febrero de 2018, justificada en la existencia de diferencias entre las Partes en torno a la responsabilidad que a cada una le asiste por la generación de los mayores valores facturados. k. Las conversaciones e intercambio de comunicaciones entre las Partes en torno a la facturación del mayor valor y las eventuales responsabilidades de cada una, que concluyeron con la expedición de las Facturas Nos. 8000090381 de 13 de marzo de 2018, por valor de $ 5.810.678.654 y 8000090383 del 14 de marzo de 2018, por valor de $ 786.262.262, las cuales fueron aceptadas y pagadas por el Consorcio, con la salvedad de que, pese al pago, se reservaría el derecho de acudir a un tribunal arbi- tral para reclamar los perjuicios sufridos como consecuencia, en su cri- terio, del incumplimiento de ExxonMobil. 32.
A partir de los eventos antes reseñados, y de otros pormenores referidos por las Partes, y fundamentados en las pruebas aportadas y solicitadas para TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. práctica, las Convocantes formulan sus Pretensiones y la Convocada sus Excep- ciones, como se consignará en el siguiente capítulo del Laudo.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. Demanda 33. Las pretensiones de la Demanda son las siguientes: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA.
Que se declare que en virtud del contrato CCC- 22-2013 celebrado el 15 de julio de 2013, PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), adquirió con su contratante CONSORCIO CCC ITUANGO las siguientes obligaciones re- lacionadas con el suministro de combustible: • Asegurar que el control de inventarios permita identificar rápidamente pérdidas potenciales, protegiendo financie- ramente al CONSORCIO CCC ITUANGO y minimizando igualmente el riesgo ambiental de sus instalaciones. • Cumplir la normatividad vigente y apoyar en el cumpli- miento de cualquier futura normatividad relacionada con el manejo de combustibles que se pueda presentar en la duración del contrato. • Cumplir con la oferta de valor agregado de ‘comunicacio- nes con clientes’ de acuerdo con el cual Exxon Mobil tiene un programa de comunicación permanente con sus clien- tes con el fin de asegurar que nuestra experiencia en TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. materia regulatoria, operacional, de seguridad, salud y medio ambiente sea compartida rápidamente. • Cumplir con la oferta de valor agregado denominada ‘Va- lor Agregado.
Guía de Operación de Combustibles Indus- triales’ a través de la cual se ofreció acompañamiento con el fin de que no haya fallas, entre otras, que generen ‘desviaciones administrativas y financieras’ y ‘lo más im- portante para que nadie se lesione en la operación inte- gral de la misma’. • Cumplir con la oferta de valor agregado denominada ‘Va- lor agregado-Consultoría’ dentro de la cual se incluyó un ‘soporte en normatividad referente a combustibles’ que fue descrita así: ‘1.
Soporte en Normatividad referente a Combustibles EXXON MOBIL de Colombia S.A. siempre se ha caracterizado por su liderazgo en la comunicación y acompañamiento de sus clientes para el debido enten- dimiento y aplicación de las reglamentaciones colombia- nas en materia de combustibles y lubricantes. Esto in- cluye el acompañamiento ante los entes involucrados en la certificación de las instalaciones de combustible.
Así mismo, los informaremos periódica y oportunamente so- bre cualquier cambio que ocurra en el marco regulatorio de la cadena de distribución de combustibles’ y de acuerdo con esta oferta de valor ‘EXXON MOBIL de Co- lombia S.A. ha desarrollado una técnica para análisis de tendencias que permite hacer un seguimiento detallado de los resultados de variaciones, así como para definir un flujograma de acción que asegure que aquellos casos por fuera de los límites establecidos sean investigados opor- tunamente y las acciones necesarias ejecutadas.’ TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. • Cumplir con la oferta de valor agregado denominada ‘Va- lor agregado-Consultoría’ dentro de la cual se incluyó un ‘2.
Soporte en Análisis de Inventarios’. SEGUNDA. Que se declare que PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), en su ca- lidad de distribuidor, omitió dar aviso a su contratante CONSORCIO CCC ITUANGO sobre las variaciones que se estaban presentando en las cantidades de combustible sumi- nistradas en ejecución del contrato CCC-22-2013 celebrado el 15 de julio de 2013, entre el mes de octubre de 2016 y el mes de septiembre de 2017 y sobre los efectos que dichas variaciones podrían tener frente al precio del combustible su- ministrado.
TERCERA. Que se declare que PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), en su ca- lidad de distribuidor, omitió dar asesoría al CONSORCIO CCC ITUANGO respecto al control de inventarios de com- bustible en ejercicio del contrato CCC-22-2013 celebrado el 15 de julio de 2013. CUARTA.
Que se declare que PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), en su ca- lidad de distribuidor, facturó por las ventas realizadas a CCC ITUANGO entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018 a los precios establecidos en el contrato para los con- sumidores normales y no a los precios correspondientes a los del listado de Grandes Consumidores Individuales No Inter- mediarios de ACPM.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. QUINTA. Que se declare que PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXON MOBILEXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), en su calidad de distribuidor o ‘contratista’, incumplió el contrato CCC-22-2013 celebrado el 15 de julio de 2013 con el CONSORCIO CCC ITUANGO, al haber omitido ase- sorar de manera oportuna al contratante sobre las conse- cuencias derivadas de superar el límite de consumo de diez mil (10.000) barriles mensuales o 420.000 galones mensua- les de ACPM durante el año 2017, lo que dio lugar a que el Consorcio CCC ITUANGO adquiriera la calidad de Gran Con- sumidor Individual No Intermediario de ACPM en el período comprendido entre el mes de febrero de 2017 y el mes de enero de 2018.
SEXTA. Que se declare que PRIMAX COLOMBIA S.A. (an- tes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.),), en su calidad de distribuidor o ‘contratista’, incumplió el contrato CCC-22- 2013 celebrado el 15 de julio de 2013 con el CONSORCIO CCC ITUANGO, al haber omitido informar a su contratante que sus consumos habían superado el promedio de 42.000 [sic] galones trimestrales entre el mes de octubre de 2016 y el mes de septiembre de 2017, ni el efecto que dicha situa- ción iba a generar por provocar que CCC ITUANGO quedara clasificada Gran Consumidor Individual No Intermediario de ACPM ni mucho menos informar sobre la incidencia que dicha situación generaba frente al precio de las ventas realizadas entre el mes de 1 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018.
SÉPTIMA. Que se declare que PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), incumplió TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. el contrato CCC-22-2013 suscrito el 15 de julio de 2013 al a) haber continuado facturando las ventas realizadas al consor- cio CCC ITUANGO a partir del mes de febrero de 2017 y hasta el mes de enero de 2018, a las tarifas generales pactadas en la cláusula 11 del contrato, a pesar de haberse superado el promedio mensual de consumo de 420.000 galones, lo que dio lugar a que PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. y antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.) demorara hasta el mes de febrero de 2018 el cobro de la tarifa que resultaba procedente según lo previsto en el inciso tercero de la cláu- sula 11 del contrato y b) al haber expedido de manera inoportuna las facturas 8000089836 y 8000089837, ambas del 1 de febrero de 2018 y que fueron reemplazadas poste- riormente por las facturas 8000090381 y 8000090383, am- bas del 14 de marzo de 2018, a través de las cuales PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. y ANTES EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.) cobró al CONSORCIO CCC ITUANGO la diferencia entre el valor que debió haberse facturado por los consumos realizados entre el mes de fe- brero de 2017 y el mes de enero de 2018 y el valor que erróneamente se cobró por los consumos realizados en ese período, diferencia que ascendió a la suma de $6.596.940.916.
OCTAVA. Que se declare que durante la ejecución del con- trato CCC-22-2013 celebrado el 15 de julio de 2013 entre DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. (ANTES EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.) en su calidad de distribuidor, incumplió con las obligaciones definidas como ‘oferta de valor’ y que fueron ofrecidas en su calidad de experto en distribución de combustibles y en materia re- gulatoria, en por lo menos una o algunas de las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 1.
Asegurar que el control de inventarios permita identificar rápidamente pérdidas potenciales, protegiendo financiera- mente al CONSORCIO CCC ITUANGO y minimizando igual- mente el riesgo ambiental de sus instalaciones. 2. Cumplir la normatividad vigente y apoyar en el cumpli- miento de cualquier futura normatividad relacionada con el manejo de combustibles que se pueda presentar en la dura- ción del contrato. 3.
Cumplir con la oferta de valor agregado de ‘comunicacio- nes con clientes’ de acuerdo con el cual Exxon Mobil tiene un programa de comunicación permanente con sus clientes con el fin de asegurar que nuestra experiencia en materia regu- latoria, operacional, de seguridad, salud y medio ambiente sea compartida rápidamente. 4. Cumplir con la oferta de valor agregado denominada ‘Valor Agregado.
Guía de Operación de Combustibles Industriales’ a través de la cual se ofreció acompañamiento con el fin de que no haya fallas, entre otras, que generen ‘desviaciones administrativas y financieras’ y ‘lo más importante para que nadie se lesione en la operación integral de la misma.’ 5. Cumplir con la oferta de valor agregado denominada ‘Valor agregado-Consultoría’ dentro de la cual se incluyó un ‘so- porte en normatividad referente a combustibles’ que fue des- crita así: ‘1.
Soporte en Normatividad referente a Combustibles EXXON MOBIL de Colombia S.A. siempre se ha caracterizado por su liderazgo en la comunicación y acompañamiento de sus clientes para el debido entendimiento y aplicación de las reglamentaciones colombianas en materia de combustibles y TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. lubricantes.
Esto incluye el acompañamiento ante los entes involucrados en la certificación de las instalaciones de com- bustible. Así mismo, los informaremos periódica y oportuna- mente sobre cualquier cambio que ocurra en el marco regu- latorio de la cadena de distribución de combustibles’ y de acuerdo con esta oferta de valor ‘EXXON MOBIL de Colombia S.A. ha desarrollado una técnica para análisis de tendencias que permite hacer un seguimiento detallado de los resulta- dos de variaciones, así como para definir un flujograma de acción que asegure que aquellos casos por fuera de los lími- tes establecidos sean investigados oportunamente y las ac- ciones necesarias ejecutadas.’ 2.
Cumplir con la oferta de valor agregado denominada ‘Valor agregado-Consultoría’ dentro de la cual se incluyó un ‘2. So- porte en Análisis de Inventarios’. 3. Brindar un adecuado acompañamiento y asesoría al sumi- nistrado. 4. Actuar como un experto en materias regulatorias que im- plicaba la obligación de informar oportunamente a su cliente sobre las consecuencias económicas específicas y concretas de haberse superado el límite de consumo de 420.000 galo- nes. 5.
Brindar al contratante Información oportuna y eficaz. 6. No inducir a error a su cocontratante. 7. Acatar el artículo 980 del Código de Comercio con relación a la asesoría para optimizar los costos en los que incurre el contratante con la ejecución del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 8.
Las de buena fe y lealtad que son exigibles en todo con- trato de acuerdo con lo previsto en el artículo 871 del Código de Comercio. 9. En general con las obligaciones secundarias que esta so- ciedad asumió con la celebración del citado contrato. NOVENA. Que se declare que, como consecuencia de uno o algunos de los incumplimientos imputables a PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), la parte convocante no pudo tomar las medidas y acciones administrativas oportunas, ya fuera en la ejecución de la obra, ya en el control de inventarios o adoptando cualquier otra medida lícitamente posible, ten- diente a retomar un nivel promedio de consumo inferior a 420.000 galones mensuales de tal manera que no continuara clasificado con la categoría de Gran Consumidor Individual No Intermediario de ACPM establecida en la ley 681 de 2001.
DÉCIMA. Que se declare que, como consecuencia de uno o alguno de los incumplimientos en que incurrió PRIMAX COLOMBIA S.A. (antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A., antes EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), mencionados en las pretensiones ante- riores, el CONSORCIO CCC ITUANGO y las sociedades in- tegrantes del mismo, CONSTRUCÓES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S.A, CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y CONINSA RAMÓN H. S.A, sufrie- ron perjuicios imputables a DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. (ANTES EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.), representados en el mayor valor del com- bustible suministrado entre el 1 de febrero de 2017 y el 31 de enero de 2018, consumos que implicaron que el TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CONSORCIO CCC ITUANGO fuera incluido en la lista de Grandes Consumidores Individuales No Intermediarios de ACPM de la UPME desde el mes de febrero de 2017 y hasta el mes de enero de 2018 y tasados en la suma de SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS PESOS ($6.596.940.916) o la cantidad que resulte probada en el proceso.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA: Que en subsidio de la anterior declaración, se de- clare que como consecuencia de uno o alguno de los incum- plimientos imputables a EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A, mencionados en las pretensiones anteriores, el CONSORCIO CCC ITUANGO y las sociedades integrantes del mismo, CONSTRUCÓES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S.A, CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y CONINSA RAMÓN H. S.A perdieron la oportunidad de adoptar las medidas y acciones administrativas oportunas, ya fuera en la ejecución de la obra, ya en el control de in- ventarios o adoptando cualquier otra medida lícitamente po- sible, que le hubieran permitido retomar un nivel promedio de consumo inferior a los 420.000 galones mensuales de ACPM, tal como tradicionalmente se había presentado du- rante la ejecución del contrato de tal manera que no se ge- nerara el efecto previsto en la ley 681 de 2001 lo que provocó un mayor costo en el precio del ACPM en las compras reali- zadas entre el mes de febrero de 2017 y el mes de enero de 2018 por valor de $6.596.940.916 o la cantidad que resulte probada en el proceso.
DÉCIMA PRIMERA. Que se declare que los perjuicios que por daño emergente y/o por pérdida de la oportunidad, sufrió el CONSORCIO CCC ITUANGO y las sociedades integrantes TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. del mismo, CONSTRUCÓES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S.A, CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y CONINSA RAMÓN H. S.A., ascienden a la suma de $6.596.940.916 o la cantidad que resulte probada en el pro- ceso.
PRETENSIONES DE CONDENA DÉCIMA SEGUNDA. Que como consecuencia de las anterio- res declaraciones, se condene a DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. (ANTES EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.) a pagar a las sociedades CONSTRUCÓES E COMÉRCIO CAMARGO CORREA S.A, CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y CONINSA RAMÓN H. S.A en su calidad de integrantes del Consorcio CCC ITUANGO, y en pro- porción a su participación (55%, 35%y 10%) respectiva- mente) a título de indemnización de perjuicios la suma de $6.596.940.916 o la cantidad que resulte probada en el pro- ceso, suma que deberá ser actualizada entre la fecha en que se produjo el pago por parte del CONSORCIO CCC ITUANGO a favor de DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. (ANTES EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.) y la fecha del laudo.
DÉCIMA TERCERA. Que se disponga que a partir de la fecha de ejecutoria del laudo arbitral y hasta el momento en el cual se produzca el pago de la obligación, se generan intereses de mora a la máxima tasa de interés moratorio comercial sobre la suma a la cual sea condenada DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES S.A. (ANTES EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A.) TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. DÉCIMA CUARTA.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.” 21 B. Contestación de la Demanda y Excepciones 34. En la Contestación de la Demanda, Primax se pronunció sobre cada uno de los Hechos, aceptando algunos como ciertos, haciendo algunas aclaraciones respecto de otros y negando varios de los afirmados por el Consorcio. 35.
En cuanto a las Pretensiones, se opuso a todas y cada una de ellas, tanto principales como subsidiarias, por considerar que carecían de fundamento fáctico y jurídico. 36. Como medio de defensa frente a las Pretensiones, la Demandada propuso las siguientes Excepciones: “1. EL PRECIO DE LOS COMBUSTIBLES ES REGULADO.
2. EL CONSORCIO CCC ITUANGO CONOCIÓ DE SU INCLUSIÓN COMO GRAN CONSUMIDOR INDIVIDUAL NO INTERMEDIARIO DE ACPM (GCINI).
3. LA MALA FE DE LA CONVOCANTE.
4. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA OFERTA Y EL CONTRATO DE SUMINISTRO – AUSENCIA DE PERJUICIO ECONÓMICO CAUSADO AL CONSORCIO CCC ITUANGO.
5. INEXISTENCIA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. 21 Cuaderno Principal No. 1.- Folios 383 a 385v. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A.
6. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACIÓN POR PARTE DEL CONSORCIO CCC ITUANGO.” 22 C. Alegatos de las Partes 37. Como se indicó en la § F del capítulo III supra, concluida la etapa de instrucción, las Partes presentaron sus Alegatos,23 en los que insisten en sus posiciones, debiendo resaltarse lo siguiente: 38. Las Convocantes sostienen que se configuró y demostró el incumplimiento contractual de la Convocada, se probó el perjuicio sufrido por el Consorcio y el nexo causal entre uno y otro. 39.
A tal fin, en los diversos apartados del Alegato del Consorcio se abordan los siguientes temas: a. Las obligaciones adquiridas en virtud del Contrato. b. El “Valor Agregado” ofrecido por ExxonMobil y el manual de operaciones. c. Las obligaciones de asesoría que adquirió ExxonMobil en virtud de la Oferta y del Contrato. d. El informe técnico elaborado por Mauricio Andrés Gutiérrez y presentado como parte de la prueba documental del Consorcio. 22 Ibid.- Folios 444 a 500. 23 Cuaderno Principal No. 3 (electrónico).
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. e. El inventario de combustible. f. Los incumplimientos contractuales de Primax. g. La obligación de reportar información de acuerdo con el Decreto 1073 de 2015. h. Los efectos negativos de la inclusión del Consorcio como GCINI. i. El nexo de causalidad j. La pérdida de oportunidad k. La ausencia de fundamento de las Excepciones propuestas por Primax. 40.
En materia de conclusiones en el Alegato del Consorcio se señala que: a. Las omisiones de Primax, en relación con: la consultoría en materia re- gulatoria, la aplicación del precio según la clasificación del consumidor, el análisis de inventarios y el análisis técnico de tendencias, constituyen un incumplimiento de obligaciones surgidas de la Oferta. b. Primax incumplió su obligación de facturar de manera oportuna y co- rrecta, lo que impidió que el Consorcio se diera cuenta de las consecuen- cias de haber sido clasificado como GCINI y hubiera perdido la oportu- nidad de ajustar los consumos. c. Primax, por ser el experto en materia regulatoria, debió conocer las Re- soluciones e informar al Consorcio sobre el alcance de éstas.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. d. Primax indujo en error al Consorcio, al haber facturado durante casi un (1) año, a los precios correspondientes a la calidad original del consu- midor. e. El valor de los perjuicios que reclama el Consorcio corresponde al mayor valor pagado por el combustible, pues ese mayor valor se había podido evitar si el Consorcio hubiese tenido acceso oportuno a la información sobre las consecuencias de ser clasificado como GCINI. f. En el Proceso se probó que la calidad de GCINI era evitable y resistible para el Consorcio, tomando las medidas adecuadas para reducir el con- sumo. 41.
A su turno, el Alegato de Primax aborda aspectos concernientes a los conceptos de buena fe, deber de información, deber de informarse y colaboración de las partes en la ejecución del contrato, a cuyo fin se refiere a los siguientes temas: a. El precio de los combustibles es regulado. b. Las Resoluciones y su notificación. c. El cumplimiento del deber de información por parte de Primax y el co- nocimiento del Consorcio sobre los efectos de su inclusión como CGINI. d. El cumplimiento por la Convocada de las obligaciones derivadas de la Oferta y del Contrato. e. La mala fe de las Convocantes. f. La inexistencia de la pérdida de oportunidad.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 42. A través del desarrollo de los aspectos anteriores, Primax considera que se halla acreditado que no existió incumplimiento contractual de su parte, que en el actuar del Consorcio estuvo ausente la buena fe y que la Convocada no le causó perjuicio alguno a las Convocantes.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos procesales 43. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a los aspec- tos de índole procesal en la forma que sigue. 44.
El Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 45. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal obrantes en el Proceso, tanto Conconcreto como Coninsa son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas.24 b. De igual forma, Camargo Correa es una persona jurídica legalmente constituida, con sucursal debidamente establecida en Colombia, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el Proceso.25 c. A su turno, se halla acreditada la conformación del Consorcio por parte de Camargo Correa, Conconcreto y Coninsa, en los términos del Acuerdo de Consorcio.26 24 Cuaderno Principal No. 1. – Folios 113 a 143. 25 Ibid.- Folios 50 a 112. 26 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 4 a
8. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. d. Primax, por su parte, también es una persona jurídica legalmente cons- tituida y representada, como aparece en el certificado de existencia y representación que obra en el Proceso.27 e. Las Partes actuaron por conducto de Apoderados, que fueron debida- mente reconocidos como tales.28 f. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes: • Eran plenamente capaces y estaban debidamente represen- tadas; y • Cada una de ellas consignó oportunamente las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos, como por con- cepto de honorarios. iii. Las controversias planteadas se referían a asuntos de libre dis- posición y comprendidos dentro del alcance de la Cláusula Com- promisoria. g. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contra- dicción de las Partes. 27 Cuaderno Principal No. 1. – Folios 538 a 547. 28 Cf. capítulo II supra.
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B. Evaluación de la Demanda 47. Fijado lo anterior, procede el Tribunal a ocuparse del fondo de la controversia a través de los apartados que siguen, previo a lo cual precisará el origen de la controversia y la posición de cada una de las Partes, a manera de introducción del análisis jurídico y probatorio que vendrá a continuación. B.1 Origen de la controversia y posiciones de las Partes B.1.1.
Origen de la controversia 48. La controversia surge de un hecho que se encuentra probado y que no es dis- cutido por las Partes, esto es, que desde finales de 2016 y durante 2017, el Consorcio aumentó el promedio trimestral de consumo de ACPM, de manera tal que la UPME lo clasificó como GCINI, a través de cuatro (4) Resoluciones que fueron notificadas al Consorcio, mas no a Primax como distribuidor. 49.
El Consorcio no informó a Primax y ésta no se percató de la nueva clasificación sino hasta diciembre de 2017, de manera tal, que durante ese periodo, no ajustó el precio del ACPM, incurriendo en un error en la facturación del com- bustible. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 50.
Advertido el error, Primax informó al Consorcio que debía ajustar los valores facturados y en febrero de 2018 emitió dos Facturas por el mayor valor no facturado durante el 2017, dando inicio al conflicto que condujo a este Arbitraje. B.1.2. Posición de las Convocantes 51. Para las Convocantes el mayor valor facturado por Primax es consecuencia de un incumplimiento del Contrato de su parte, porque en la Oferta –que forma parte del Contrato– se comprometió con diferentes obligaciones dentro de lo que denominó “Oferta de Valor”, las cuales, de haber cumplido debidamente, habrían impedido que el Consorcio incurriera en el pago de un mayor precio por el combustible, monto que coincide con lo que ahora reclama como perjuicios. 52.
Así sustentan su posición: a. El valor agregado de la Oferta para sostener que el débito prestacional de la Convocada no consistía solo en el suministro de combustible, sino que existían prestaciones adicionales exigibles como la consulta, la ase- soría y el acompañamiento. b. Dentro de estos deberes está aquel relacionado con la carga de comu- nicar cualquier cambio regulatorio, como sería el cambio de estatus del consumidor porque esto implicó una nueva clasificación, esto es, una variación relevante en el marco del mercado regulado. c. ExxonMobil se “abstuvo de informar oportunamente las consecuencias patrimoniales que se derivarían para el CONSORCIO CCC ITUANGO con la pérdida de su calidad de Grandes Consumidores de estación fija”,29 y 29 Alegato del Consorcio – Página
8. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. el deber información sobre este punto recaía en la Convocada, pues “lo que se pactó era que el distribuidor era quien tenía la carga y el deber de asesoría en materia regulatoria”.30 Si hubiera sido informado, el Con- sorcio podría “haber balanceado la flota de almacenamiento durante el trimestre y de esta manera mantenerse en la categoría de Grandes Con- sumidores de Estación Fija.”31 d. Las obligaciones de asesoría de la Demandada están consignadas tanto en la Oferta, como en el Contrato.
La oferta de valor “no se limitaba a actividades preoperativas y de instalación sino a una asesoría en aspec- tos operativos, financieros y regulatorios.”32 “Resulta entonces que los efectos de la clasificación como gran consu- midor y la aplicación del precio correcto, es un claro desarrollo de este acompañamiento al que la parte convocada se obligó y que claramente no fue ejecutado por el distribuidor pues, al contrario, se confió en que esta carga fuera asumida por su cliente pretendiéndose en el marco de este proceso que fuera el CONSORCIO CCC ITUANGO quien asumiera el deber de informar y de entender el alcance de las resoluciones que los incorporaban en la clasificación de GCINI.”33 e. ExxonMobil tenía la obligación de informar cualquier cambio “en el marco regulatorio de la cadena de distribución” y “precisamente un cambio en la clasificación es un cambio ocurrido en ese marco las mismas 30 Ibid. 31 Ibid. 32 Ibid. – Página 10. 33 Ibid.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. resoluciones expedidas por la UPME, son normas jurídicas que forman parte de dicho cambio regulatorio.”34 f. Si se le hubiera informado, el Consorcio habría podido disminuir los con- sumos de combustibles, incluso bajo el plan de aceleración, se habría racionalizado el consumo del combustible y se habría evitado realizarle a Primax compras no necesarias que condujeron a pagar mayores valo- res. g. La Convocada solo el 1º de febrero de 2018 le advirtió al Consorcio “a través de comunicación formal del aumento de consumo de ACPM du- rante tres (3) trimestres, a pesar de que contaban con las herramientas de información suficientes para alertar al CONSORCIO CCC ITUANGO.”35 “A lo anterior, se suma que no le correspondía al CONSORCIO CCC ITUANGO conocer las consecuencias de la nueva clasificación, toda vez que estas surgen en ocasión del marco regulatorio del cual afirmó ser experta la convocada.”36 h. Con su conducta, ExxonMobil “infringió el principio de confianza legítima que surgió en la relación contractual con el CONSORCIO CCC ITUANGO.”37 “No es entendible entonces que si EXXONMOBIL hoy PRIMAX DE COLOMBIA S.A como distribuidor mayorista obligado por el decreto 1073 34 Ibid. – Página 11. 35 Ibid. – Página 14. 36 Ibid. – Página 15. 37 Ibid. – Página
17. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. de 2015 reportó la información sobre las ventas realizadas y discrimina- das por cliente ante la -UPME- no reportó de igual manera al CONSORCIO CCC ITUANGO, toda vez que contaba con los datos sufi- cientes para advertirles de las tendencias del consumo que se venía pre- sentado.”38 i. No se entiende por qué la Convocada no informó sobre la variación de los consumos, “si finalmente es a partir de estos, la relación de pedidos y los precios que emite la facturación correspondiente”,39 resaltando que ese error administrativo es consecuencia del descuido y la negligencia contractual. j. El Consorcio habría podido evitar los efectos negativos de la inclusión en la lista de GCINI, esto es, el mayor valor del ACPM, pues “la parte con- vocante contaba con la capacidad de almacenamiento suficiente para mantener combustible disponible en la obra y disminuir los pedidos tem- poralmente, pues esta inclusión fue circunstancial y residual.”40 “Ese sobrecosto está valorado en $6.596.940.916 y es consecuencia de la variación sustancial del precio del combustible que se debía pagar a EXXONMOBIL hoy PRIMAX DE COLOMBIA S.A., quien ya a partir del pri- mer incumplimiento, ejecuta un segundo incumplimiento al continuar facturando los valores sin que se tuviera en cuenta el cambio temporal de categoría en el que el consorcio incurrió y que se hubiera podido prevenir si se hubiera presentado una gestión contractual diligente de parte de EXXONMOBIL hoy PRIMAX”.41 38 Ibid. – Página 18. 39 Ibid. 40 Ibid. – Página 19. 41 Ibid. – Páginas 19 y
20. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. k. Respecto de la cláusula 11 del Contrato, su entendimiento no era claro por lo cual se requería del entendimiento de su cocontratante: “Obsérvese que de la lectura de esta cláusula no se desprende cual es el efecto real de superarse los límites de consumo, pues ni siquiera se hace referencia a cuál es el efecto concreto de la aplicación de la ley 681 de 2001 o de sus decretos reglamentarios pues no se precisa si esto generará un mayor o un menor precio o un cambio que pudiera resultar financieramente relevante.”42 l. Además la norma habla de galones y las Resoluciones hablan de barriles, lo que para un lego no es entendible que la Resolución No. 667 de 3 de noviembre de 2017 estuviese hablando de lo mismo que habla la cláu- sula contractual. m. No hay un mero error administrativo, sino una grave omisión. Primax tenía acceso a los actos administrativos publicados por la UPME y tenía control sobre los pedidos. n. El daño para el Consorcio se estructuró “en la permanencia temporal en la categoría de Gran Consumidor individual no intermediario de ACPM, como consecuencia de no haber tenido la posibilidad de adoptar correc- tivos sobre el consumo excesivo de combustible a partir de acciones como la consultoría en análisis de inventario, el análisis técnico de ten- dencias y demás, que se esperaban en razón del principio de confianza 42 Ibid. - Página
20. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. legitima, provinieran de EXXONMOBIL hoy PRIMAX DE COLOMBIA S.A de acuerdo a la experiencia señalada y su propuesta de negocio.”43 o. El perjuicio se deriva de los mayores valores causados durante el año 2017 y que no fueron calculados así inicialmente por las supuestas omi- siones contractuales de la Convocada, además el nexo de causalidad existe entre daño y las omisiones que evitaron que el Consorcio aten- diera oportunamente las consecuencias reales de la clasificación como GCINI ante la UPME. 53.
Respecto de las Excepciones invocadas por la Convocada, el Consorcio señala: a. En cuanto a la denominada “el precio de los combustibles es regulado”, la Convocada estaba obligada “a realizar un cobro que armónicamente conciliara lo consumido con los precios fijados por ECOPETROL.”44 Hubo inducción al error al Consorcio causada por la información que recibían sobre los precios correspondientes a Grandes Consumidores No Inter- mediarios con Estación Fija. b. Respecto de la llamada “El consorcio CCI Ituango conoció de su inclusión como Gran Consumidor Individual no Intermediario de ACPM (GCIN)”, Primax tenía deberes de asesoramiento, consultoría y acompañamiento y debía informarle sobre el cambio regulatorio en la cadena de distribu- ción de combustibles.
La transición de Gran Consumidor No Intermediario con Estación Fija a GCINI es un cambio en el marco regulatorio “que debió ser anticipada 43 Ibid. – Página 22. 44 Ibid. – Página
29. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. dado el análisis de tendencia al que se obligó la convocada y que podía ser prevenido mediante un balanceo adecuado de la flota de equipos de almacenamiento.”45 c. En relación con la denominada “Mala fe de la Convocante”, insiste en que el Consorcio siempre actuó rectamente y conforme a derecho frente a ExxonMobil.
Reclama, por el contrario, mala fe de Primax porque a pesar de enterarse sobre la inclusión del Consorcio en la lista de GCINI en 2017, tan solo en febrero de 2018, mediante la remisión de dos (2) Facturas, informó al Consorcio sobre el cambio de precios. d. Y respecto de la titulada “Inexistencia de la pérdida de oportunidad”, sí la hubo, porque el Consorcio pudo haber ajustado el consumo del com- bustible.
La información sobre los consumos reales del Consorcio “podía ser co- nocida previamente por PRIMAX independientemente de la expedición de la resolución por parte de la UPME, dado que, en su calidad de distri- buidor de los combustibles recibidos por el Consorcio, debía conocer las cantidades realmente facturadas en cada trimestre.”46 “No era factible interponer algún recurso en vía administrativa pues la situación jurídica de consumo ya estaba consolidada con la primera omi- sión de la convocada.”47 45 Ibid. – Página 31. 46 Ibid. – Página 35. 47 Ibid.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Ninguna cláusula contractual le había trasladado al Consorcio la carga de mantener informado a Primax sobre los cambios jurídicos que tuvie- ran lugar en el campo regulatorio y la calidad de GCINI podía haberse evitado, pues se podían tomar medidas de corrección tendientes a re- ducir el consumo.
B.1.3. Posición de Primax 54. La Convocada sostiene que: a. Cumplió debidamente con lo acordado en el Contrato, incluidas las obli- gaciones ofrecidas en la “Oferta de Valor”. b. Efectivamente hubo un error en la facturación al cual le da el calificativo de “administrativo”, rechazando cualquier provecho que del mismo error pueda pretender sacar el Consorcio. 55.
Asimismo, explica el alcance de los deberes de información y asesoría y reclama por la ausencia de buena fe de las Convocantes. 56. El siguiente texto del Alegato de Primax resume la postura de esa Parte: “Como ya lo dije, ha quedado probado que ExxonMobil (hoy Primax) cumplió con sus obligaciones contractuales, mientras que la demandante obró con negligencia y desconociendo el principio de la buena fe en desarrollo del contrato, lo que se evidencia en lo siguiente: 1.
Desde la etapa precontractual, recibió la información con- cerniente a la regulación del precio, así como los requisitos TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. establecidos para adquirir la condición de GCINI y las conse- cuencias que se derivarían en el precio del ACPM. 2.
No adoptó ningún mecanismo de alerta que le permitiera advertir que sus consumos mensuales se acercaban o habían superado el tope para adquirir la calidad de GCINI. 3. No revisó el contrato de suministro de combustibles ni la oferta de valor, cuando se notificó de los actos administrativos que lo calificaban como GCINI. 4. No pidió asesoría a ExxonMobil sobre dichos actos adminis- trativos y permitió que cobraran ejecutoria, aun cuando sus funcionarios sostienen que no entendieron el contenido de las resoluciones y que habían olvidado la advertencia de la cláusula 11 del contrato. 5.
Las resoluciones, fueron socializadas entre varios funciona- rios del Consorcio, incluyendo su representante legal, coordi- nador jurídico, director financiero y jefe de compras, sin em- bargo, ninguno de estos funcionarios revisó el contrato o pidió asesoría a ExxonMobil. 6. No adaptó las medidas que de acuerdo a lo que afirma en su demanda, le hubieran permitido reducir su consumo de com- bustible, pese a que contaba con una división denominada Ex- celencia Operacional. 7.
En diciembre de 2017, manifestó que desconocía la existen- cia de las resoluciones, aun cuando fue notificada de cada uno de los actos administrativos y los mismos se socializaron al in- terior del Consorcio. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 8.
Dilató la recepción y pago de las facturas correspondientes al diferencial de Precios. 9. Argumentó que el pago lo hacía para que no le suspendieran el suministro de combustible, lo cual jamás estuvo en entredi- cho. Lo que si resulta innegable, es que ExxonMobil (hoy Primax) no facturó a los precios que ordenaba la normativa durante el año 2017, sin embargo, esto no causó a la convocante perjuicio alguno. Ha insinuado la convocante que al continuar ExxonMobil factu- rando con el ip nacional, indujo en error al consorcio en cuanto al precio del combustible.
Esta teoría no tiene ningún sustento, pues como ya evidencia- mos, para que la convocada pudiera facturar el combustible con los nuevos precios, se requería que la resolución que in- cluía al Consorcio CCC Ituango como GCINI, fuera publicada en la página de la UPME. Está probado que la convocante conoció su condición de GCINI con la notificación de la resolución 030 de 2018, mientras que ExxonMobil solamente pudo conocerla hasta que se hizo pú- blica, esto es 5 semanas después. Es decir, hay una diferencia importante en tiempo real entre el momento en que el con- sorcio conoció la resolución, hasta su publicación en la página de la UPME, por lo que no es cierto que la facturación que hi- ciera mi representada, indujo en error al consorcio”.48 48 Alegato de Primax – Cuaderno Principal No. 3 (electrónico) TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 57.
Consignado lo anterior, el Tribunal aborda la evaluación propiamente dicha, para lo cual: a. Inicialmente se ocupará de los textos contractuales con la finalidad de determinar sus características y el alcance de aquellas obligaciones asu- midas por Primax, cuyo incumplimiento reclaman las Convocantes. b. En segundo lugar se referirá, de manera puntual, de lo concerniente al deber de información y los diversos aspectos respecto de los cuales las Convocantes reclaman su quebranto por parte de la Convocada. c. Finalmente se atenderán los aspectos reclamados en torno al deber de asesoría, el error cometido y reconocido por Primax en la facturación y la pérdida de oportunidad alegada por las Convocantes. 58.
Naturalmente, en función de los resultados de las antedichas evaluaciones, se expresarán las conclusiones y determinaciones relativas a lo pretendido por el Consorcio y rechazado por Primax. B.2 Características y alcance del Contrato CCC 22-2013 59. Como punto de partida, el Tribunal considera pertinente despejar cualquier duda sobre posible posición dominante de una Parte respecto de la otra y, es- pecíficamente, de Primax con relación al Consorcio. 60.
En efecto, y por lo que a las Demandantes se refiere, basta observar el objeto del Contrato Hidroituango (§ 1), como su valor ($ 1.893.449.148.309) (§ 4) para dimensionar la magnitud del emprendimiento encargado al Consorcio a través de sus integrantes.49 49 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio
10. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 61. Estos, por su lado, también son compañías de gran y reconocida trayectoria: a. Camargo Correa, mayoritaria en el Consorcio (55%), forma parte de un conglomerado empresarial brasileño con más de 75 años de experiencia y con presencia en siete (7) países de América Latina y de África, entre cuyas ejecutorias se cuentan más de 500 proyectos de construcción en múltiples áreas, incluyendo 35 plantas hidroeléctricas, siete (7) plantas termoeléctricas, una (1) planta de energía nuclear y más de 65 GW de potencia instalada.50 b. Conconcreto, titular del 35% del Consorcio, es una sociedad colombiana con 59 años de experiencia y operaciones en cinco (5) países, habiendo construido, entre otros,162 kilómetros de túneles, 755 kilómetros de viaductos y generación de energía por 4.435 MW.51 c. Coninsa, en fin, titular del 10% del Consorcio, es otra sociedad colom- biana, resultante de la fusión en 1999 de dos compañías creadas en 1972 y 1975, con participación en la construcción de siete (7) proyectos hidroeléctricos, al igual que en importantes proyectos en sectores indus- triales y de transporte.52 62.
Primax, por su parte, no se queda atrás. 50 Para mayor detalle, cf. www.constructoracamargocorrea.com.br 51 Para mayor detalle, cf. www.conconcreto.com 52 Para mayor detalle, cf. www.coninsa.co TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 63.
ExxonMobil de Colombia S.A. –la suscriptora del Contrato CCC 22-2013– está reseñada en la § I de la Oferta,53 debiendo destacarse que su casa matriz (Ex- xon Mobil Corporation) provenía de la matriz (holding) Standard Oil Company of New Jersey, controlada por John D. Rockefeller, que a raíz de un histórico fallo antimonopolio proferido por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1911,54 derivó en 34 compañías,55 dos de las cuales, Exxon Corporation (ante- riormente Standard Oil Company of New Jersey)56 y Mobil (anteriormente Stan- dard Oil Company of New York o Socony) se fusionaron en 1999, creando Ex- xonMobil Corporation. 64.
En 2018, ExxonMobil dio paso a Distribuidora Andina de Combustibles S.A., y ésta a Primax Colombia S.A., integrante de Primax, que hace parte del Grupo Romero, importante y reconocido conglomerado peruano, que, fuera de parti- cipar en el sector energético (a través de Primax), cuenta dentro de sus líneas de acción la producción y comercialización de alimentos de uso masivo y artícu- los de limpieza, la producción de biocombustibles, la operación logística y la prestación de servicios financieros.57 53 Cf.
Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 28 a 31. 54 Standard Oil Co. of New Jersey v. United States (221 U.S. 1, 31). En este emblemático caso, la Corte Suprema determinó que el control adquirido por Standard Oil Company of New Jersey sobre múltiples subsidiarias (a través de su adquisición a cambio de accio- nes de la sociedad matriz) representaba una restricción al comercio y la monopolización de la pro- ducción y el refinamiento del petróleo. 55 Para remediar la indebida concentración en Standard Oil Company of New Jersey, la Corte deter- minó que la propiedad de las subsidiarias debía pasar de la matriz a los accionistas de esta, resul- tando en 34 compañías, adscritas a regiones específicas, que competirían con las demás que estu- vieran o fueran establecidas en el correspondiente territorio. 56 El uso exclusivo de la marca “Esso”, propiedad de Standard Oil Company of New Jersey, fue per- mitido para cada una de las subsidiarias en sus respectivos territorios.
No obstante, con el paso del tiempo y los movimientos accionarios las subsidiarias comenzaron a expandirse a las regiones de otras, pero con la imposibilidad de usar allí la marca “Esso”, situación que condujo a que en 1973 Standard Oil Company of New Jersey adoptara “Exxon” como nueva marca. 57 Para mayor detalle, cf. www.gruporomero.com.pe TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 65.
Confirmada, entonces, tanto la equivalencia del poder negocial entre las Partes, como la importancia de cada una de ellas en sus respectivos campos de acción, es indiscutible que el Contrato CCC 22-2013 encaja dentro de la categoría de contratos de libre discusión, por oposición a los contratos por adhesión.58 66. En el marco anterior, en la cláusula 30 del Contrato CCC 22-2013, titulada Do- cumentos del Contrato, se estipuló: “Constituyen documentos que forman parte integral del pre- sente contrato y subordinados a él, los siguientes documen- tos: Propuesta u oferta comercial de ExxonMobil de fecha 14 de Enero de 2013, identificado [sic] como COT-10651- 01/2013-03, Formato de pago (anexo 3) y procedimiento de control de calidad al recibo de combustibles.” (Énfasis aña- dido). 58 Señala el jurista Ricardo Uribe Holguín: “Distínguese el contrato por adhesión del que se celebra mediante libre discusión, en que en aquel una de las partes tiene preparada oferta inmodificable, que la otra ha de aceptar o rechazar sin posibilidad de contraproposición, mientras que en este último el acuerdo de voluntades se forma previa discusión de todas las estipulaciones o de las más importantes.” (Ricardo Uribe Holguín, El contrato por adhesión, Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos, Bogotá, Editorial Temis, 1970, página 171).
De hecho, además, si en alguna forma, o para algún efecto, se llegara a considerar el Contrato como “contrato por adhesión”, Primax vendría ser el adherente, toda vez que en la § IV de la Oferta se lee que ExxonMobil acepta el clausulado de diez y seis (16) secciones propuestas por el Consor- cio. (Cf. Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 33).
Consistente con lo anterior, no comparte el Tribunal lo indicado en el Alegato del Consorcio (página 8) en el sentido de que “tendrá que entenderse como directriz hermenéutica la parte que redactó las ofertas mercantiles [ExxonMobil] y que, después de la presentación de las mismas, redactó el contrato”, pues aquí las Partes contaron con información previa a la suscripción del Contrato, lo que, de suyo, descarta aplicar un particular método laxo de interpretación, como lo sería en el evento en que fuere un contrato de cláusulas todas predispuestas que rigieran una relación de un profesional con un consumidor.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 67. A su turno, las Partes catalogaron el Contrato como Contrato de Suministro de Combustibles Líquidos Derivados del Petróleo, clasificación que, acorde con lo estipulado en la cláusula 1ª, Objeto,59 encaja dentro del tipo contractual de este nombre, definido en el artículo 968 del C. Co.: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.” 68.
Con relación a la norma antes transcrita –y confirmación de la índole de con- trato de suministro que tipifica la relación entre las Partes– ha señalado la Corte Suprema en reciente Sentencia: “Siguiendo la preceptiva del artículo 968 del Código de Comer- cio, el suministro es un contrato nominado y típico, en virtud del cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
De esta definición surge que entre las partes, proveedor y su- ministrado, existe una necesidad de vinculación a una red de distribución que los involucra, es decir, la convención prevé el mantenimiento de relaciones extendidas en el tiempo. En ese orden, son sus notas características la duración y la previsión futura, dado que, como lo expone el profesor Joaquín Garrigues, ‘La duración del cumplimiento incide en la causa del contrato, de tal suerte que éste no cumpla su función 59 “EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., ofrece suministrar al CONSORCIO CCC ITUANGO, en adelante EL CONSORCIO, los combustibles requeridos para su operación que se han calculado aproximada- mente en nueve millones quinientos noventa y siete mil trescientos cincuenta y ocho 9.597.358 galones durante la duración inicial del contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. económica si su ejecución no se prolonga en el tiempo: la uti- lidad para el contratable es proporcional a la duración del con- trato.
La causa en los contratos de duración no consiste en asegurar a las partes una prestación única, aunque realizada en momentos diversos, sino en asegurar por cierto tiempo va- rias prestaciones o una prestación continuada’. Lo dicho también trasciende, en la práctica, al ahorro de tiempo, fuera de que reduce el desgaste administrativo y ne- gocial, pues con esta figura contractual se evita la celebración continua de contratos de compraventa, e incluso se garantiza continuidad en la obtención de los bienes y servicio s su- ministrados.”60 69.
La categorización del Contrato como de suministro, es relevante, pues, si bien la mayoría de los artículos que se ocupan de esta modalidad son de índole dispositiva,61 también forma parte de la regulación el artículo 978 del estatuto mercantil, de gran trascendencia para fines de este Arbitraje, donde se dispone: “Cuando la prestación que es objeto del suministro esté regu- lada por el gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos.” (Énfasis aña- dido). 70.
En este sentido, no hay debate entre las Partes sobre la circunstancia de que el precio de los combustibles es regulado, bastando destacar que: a. En el Alegato de Primax, previo a detallar la normatividad aplicable, se expresa: 60 Corte Suprema – Sentencia del 13 de noviembre de 2019 – SC4902-2019. 61 Cf. artículos 969 a 977 del C. Co.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. “Está probado y es aceptado por las partes que el precio de los combustibles en Colombia es regulado.”62 (Énfasis añadido). b. Coincidente con lo anterior, en el Alegato del Consorcio se lee: “[P]artiendo de dos hechos ya probados aquí, que el precio del combustible es regulado por el gobierno nacional ”63 (Én- fasis añadido). 71.
Por consiguiente, con o sin advertencia por parte de Primax, con o sin estipu- lación específica al respecto, el Consorcio estaba obligado, irremisiblemente, a pagar por el combustible suministrado el precio establecido normativa- mente por el gobierno nacional,64 incluyendo, desde luego, la variación que del mismo se llegara a producir de conformidad con la normatividad que resul- tara aplicable.65 72.
Pese a lo anterior, tanto en la Oferta como el Contrato se alerta al Consorcio sobre la eventual modificación del precio del combustible y sobre el detonante 62 Alegato de Primax – Página 1. 63 Alegato del Consorcio – Página 18. 64 Cabe recordar que el artículo 9º del C.C. dispone: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”.
Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-651 de 1997 (diciembre 3). 65 Al margen de su obvia índole redundante, en la cláusula 28 (h) se lee: “Las parte [sic] cumplirán la Ley durante la ejecución del contrato. No obstante cualquier otra disposición de la [sic] contrato en contrario se entenderá por no escrita y ninguna disposición se interpretará o aplicará de modo tal que imponga a la otra parte la obligación de incurrir en un acto u omisión que constituya violación de las leyes.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. para ello, e incluso en la Oferta se destacó lo anterior con el texto de “Nota Importante”. 73.
Se consignó en una y en otro: Oferta § 2 – Vigencia de los Precios Contrato § 11 – Precios (par. final) De acuerdo al consumo estimado por us- tedes y teniendo en cuenta los Decretos 4299/05, 1333/07 y 1718/08 si la socie- dad (agente comprador) se excediera de 420.000 galones mensuales de combus- tibles líquidos, evaluado en forma men- sual durante cualquiera de los trimestres, 1, 2, 3 o 4 de cada uno de los años objeto de la presente oferta, el cliente deberá cancelar el producto de acuerdo a como se describe en la ley 681/01, sus artículos reglamentarios, y las normas que lo mo- difiquen, adicionen o deroguen, en espe- cial lo que dicta en cuanto al modo de cálculo del ingreso al productor y su co- rrespondiente IVA para los grandes con- sumidores no intermediarios de Biodie- sel.
El CONSORCIO CCC ITUANGO confir- mará a nombre de que sociedades se rea- lizarán [sic] la compra de combustibles, la certificación de las instalaciones y en cabeza de que sociedad quedarán los có- digos SICOM. En caso de que EL SUMINISTRADO ex- ceda los cuatrocientos veinte mil galones (420 Mil galones) de combustibles líqui- dos, evaluado en forma mensual, durante cualquiera de los trimestres 1, 2, 3 o 4 de cada uno de los años objetos [sic] del pre- sente contrato o cualquiera de sus prórro- gas, EL SUMINISTRADO deberá cancelar el producto de acuerdo a como se des- cribe la [sic] LEY 681 del 2.001, sus ar- tículos reglamentarios, y las normas que los modifiquen, adicionen o deroguen, en especial lo que dicta en cuanto al modo de cálculo del Ingreso al Productor y su co- rrespondiente IVA para los Grandes Con- sumidores No Intermediarios de ACPM.
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Adicionalmente, el Tribunal puntualiza que la cláusula 11 antes transcrita no hace parte de la periferia del Contrato, se halla en su núcleo, está en el corazón del acto de disposición de intereses. De un contrato se puede predicar un núcleo y una periferia. En el primero se encuentran las prestaciones esenciales (Hau- pleistungen), sobre las cuales recae un consentimiento contractual pleno; en la segunda se encuentran las condiciones generales (Nebenabreden), sobre las 66 El artículo 14 de la Ley 681 de 2001: “Para grandes consumidores individuales no intermediarios de ACPM, el ingreso al productor (ip) al cual vende Ecopetrol, será como mínimo el mismo precio de exportación del mismo.
El Gobierno reglamentará lo dispuesto en este artículo.” (Énfasis añadido). A su turno, el Decreto 1073 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía), que es una norma compilatoria, incluye como artículo 2.2.1.1.2.2.1.4, lo si- guiente: “Gran Consumidor Individual No Intermediario de ACPM: Únicamente para efectos de aplicar el artículo 14 de la Ley 681 de 2001, se considera Gran Consumidor Individual No Intermediario de ACPM [GCINI] aquel que tiene un consumo propio de ACPM, nacional o importado, igual o su- perior a diez mil (10.000) barriles mensuales.
Los Sistemas de Transporte Terrestre Masivos de Pasajeros y las empresas generadoras de energía ubicadas en las Zonas Interconectadas del Territorio Nacional serán considerados como Grandes Consumidores Individuales No Intermediarios de ACPM, independientemente de su consumo.” (Énfasis añadido). Asimismo, el artículo 2.2.1.1.2.2.3.72 del mismo Decreto señala: “Determinación del ingreso al productor para Grandes Consumidores Individuales No Intermedia- rios de ACPM.
Para los Grandes Consumidores Individuales No Intermediarios de ACPM definidos en el artículo anterior, el ingreso al productor al cual ECOPETROL S.A. o quien haga sus veces venderá el ACPM producido en las refinerías del país, distribuido de manera directa o a través de los distribuidores mayoristas, será como mínimo, el promedio de precios FOB del Diesel Oil exportado por ECOPETROL S.A. en los 30 días calendario precedentes a la fecha de fac- turación, o el precio internacional equivalente de las cotizaciones de los 30 días calenda- rio precedentes a la fecha de facturación del índice No. 2 U. S. Gulf Coast Waterborne de la publicación PLATT's de Standard & Poor's, cuando no se hayan presentado exportacio- nes dentro de ese mismo período.” (Énfasis añadido).
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También observa el Tribunal que el contenido de la cláusula en referencia no es abusivo, o que resulte inentendible u oscura, ni menos que sea una cláusula sorpresiva. Una cláusula sorpresiva es aquella que su presencia resulta tan in- sólita que el cocontratante no hubiera podido esperar razonablemente su exis- tencia. Esto aquí no acontece.
La cláusula advertía las consecuencias de un cambio objetivo y relevante por el aumento en el consumo del combustible. 78. En consecuencia, no considera el Tribunal que, a la luz del Contrato, pudiera el Consorcio pasar por alto su riesgo de tener que llegar a pagar un mayor precio del combustible suministrado por Primax, y menos fincar en la conducta de este su inadvertencia sobre la materialización de dicha eventualidad, ahora trans- formado en obligación, sin que pueda ser de recibo la alegación de que la cláu- sula se refiere a 420.000 galones y la norma a 10.000 barriles,68 pues una mera curiosidad sobre el motivo de tal diferencia de nomenclatura –estándar menor que el deber de diligencia– se despejaría muy fácilmente al constatar que 42 67 Cabe recordar que según el artículo 1501 del C.C.: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula espe- cial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” 68 Cf., p. ej., lo mencionado en el Alegato del Consorcio, página
20. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. galones equivalen a un (1) barril,69 y, por ende, que 420.000 de aquellos es lo mismo que 10.000 de estos. 79. Como señala Francesco Galgano, en cita que trae el doctor Fernando Hines- trosa: “El sistema jurídico le impone al deudor esmerarse lo más posible para sustraerse al riesgo de incumplimiento y, por tanto, prodigar el máximo esfuerzo para cumplir: un esfuerzo que, cuando el deudor es un empresario, es sobre todo orga- nizativo, consistente en predisponer los medios necesa- rios para evitar el incumplimiento.”70 (Énfasis añadido). 80.
Todo lo antes expuesto permite concluir que, por lo que al precio del combus- tible y a su eventual incremento se refiere, el Contrato explícitamente ponía sobre aviso al Consorcio sobre tal circunstancia, estando dicha Parte obligada a monitorear los consumos, para, o bien, tomar correctivos para su disminu- ción, o bien asumir las consecuencias del mayor precio, carga de vigilancia y control que contractualmente no puede considerarse como asignada a Primax. 81.
En este sentido, además, la obligación del Consorcio de pagar el precio regu- lado del combustible no puede considerarse atenuada o reducida en razón del error de Primax en la facturación de determinados periodos, por cuanto, al te- nor del párrafo final de la cláusula 17 del Contrato, Tolerancia de incumplimien- tos: 69 Cf., p. ej., el “convertidor de unidades” que, entre otros muchos, puede consultarse en www.ad- vancedconverter.com 70 Francesco Galgano, Diritto privato, Padova, 1992, página 202, citado por Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 558, nota de pie de página
13. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. “[T]odos los derechos y facultades originales de las partes con- tratantes, según lo estipulado en este contrato, permanecerán vigentes no obstante cualquier descuido, indulgencia o demora en exigir el cumplimiento de acuerdo a las estipulaciones con- tenidas en este contrato, salvo en el caso de que, por escrito, conste su renuncia expresa a tales derechos y facultades.” 82.
Fijado, pues, el alcance del Contrato en lo concerniente al precio del combusti- ble y a su variación, pasa el Tribunal a ocuparse de lo relativo a las obligaciones de valor agregado que el Consorcio considera incumplidas por Primax, quien, por supuesto, sostiene lo contrario. 83. Como punto de partida debe puntualizarse que lo correspondiente al valor agre- gado no está consagrado en el Contrato propiamente dicho, sino en la Oferta que, como se indicó previamente, forma parte de aquel, en condición de subor- dinación. 84.
Así, en la Oferta (§ 4), ExxonMobil ofreció apoyar al Consorcio “en los siguientes puntos fundamentales”: “Contribuir a un ambiente de trabajo seguro y libre de acciden- tes e incidentes ambientales. Asegurar que el control del inventario permita identificar rápi- damente pérdidas potenciales, protegiendo financieramente al CONSORCIO CCC ITUANGO y minimizando igualmente el riesgo ambiental de sus instalaciones.
Prolongar la vida de los equipos gracias a un manejo óptimo que mantenga la mejor calidad desde el momento en que el producto sale de la terminal de ExxonMobil hasta que es entre- gado a los equipos del CONSORCIO CCC ITUANGO. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Cumplir con la normatividad vigente y apoyar en el cumpli- miento de cualquier futura normatividad relacionada con el ma- nejo de combustibles que se pueda presentar en la duración del contrato.” 85.
Este marco de referencia fue precisado en la misma § 4 por medio de ocho (8) ítems, todos precedidos de la expresión Valor Agregado y referidos a “Segu- ridad Industrial (Safety)” (§ A); “Garantía de Calidad de Producto” (§ B); “Ca- pacitación Operacional en Combustibles y Comunicaciones” (§ C); “Comunica- ciones con Clientes” (§ D); “Guía de Operación de Combustibles Industriales” (§ E);
“Consultoría” (§ F); “Compra de Equipos y Accesorios con descuento” (§ G); y “Centro de Servicio al Cliente” (§ H). 86. Para el Tribunal es a través de lo establecido en los literales (A) a (H) antes mencionados, donde se puede hallar la concreción y el alcance de la propuesta de apoyo hecha por ExxonMobil respecto de los cuatro (4) puntos indicadas en la parte inicial de la § 4 de la Oferta y atrás transcritos. 87.
Y ello es así, pues considerar que el marco de referencia de los apoyos es, en sí mismo, un compromiso obligacional de Primax no sería consistente con el texto que lo precede, esto es, “Exxon Mobil incluye en esta oferta valor agre- gado con el fin de apoyar ” (énfasis añadido), lo cual se materializa en los antes referidos literales (A) a (H), que están precedidos –se repite– de las pa- labras Valor Agregado y claramente les dan forma a los apoyos descritos. 88.
Ahora bien, para los fines de lo debatido en este Arbitraje, el texto relevante es el literal (F), Consultoría, que aborda el segundo (2º) y el cuarto (4º) puntos identificados por ExxonMobil como materia de apoyo, valga decir lo correspon- diente al control de inventarios y al cumplimiento con la normatividad e infor- mación sobre cambios de esta.
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Este es el ÚNICO programa avalado por ICONTEC a nivel de distribución de combustibles Industriales en Colombia, basado en plan de visitas coordinado por su Gerente de Territorio, en el cual mediante la creación de una línea base de operación y gastos actuales de mantenimiento se identificarán planes de mejoramiento continuo para obtener la excelencia operacional mantener la calidad del Biodiesel teniendo en cuenta los pro- blemas de degradación que sufre el mismo.
El programa consta de dos visitas anuales de verificación diri- gidas por ICONTEC dónde con el cumplimiento de un plan de mantenimiento sugerido se podrá controlar que la calidad y cantidad del combustible adquirido llega a la maquinaría en la CALIDAD Y CANTIDAD adquirida. Dentro del apoyo que este equipo les prestará se destaca: 1.
Soporte en Normatividad referente a Combustibles EXXONMOBIL de Colombia S.A. siempre se ha caracterizado por su liderazgo en la comunicación y acompañamiento de sus clientes para el debido entendimiento y aplicación de las regla- mentaciones colombianas en materia de combustibles y lubri- cantes. Esto incluye el acompañamiento ante los entes involu- crados en la certificación de las instalaciones de combustible.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Así mismo, los informaremos periódica y oportunamente sobre cualquier cambio que ocurra en el marco regulatorio de la ca- dena de distribución de combustibles. 2.
Consultoría en Análisis de Inventarios EXXONMOBIL de Colombia S.A. ha desarrollado una técnica para análisis de tendencias que permite hacer un seguimiento detallado de los resultados de variaciones, así como para defi- nir un flujograma de acción que asegure que aquellos casos por fuera de los límites establecidos sean investigados oportuna- mente y las acciones necesarias ejecutadas.
( ).” 90. El texto transcrito permite, sin mayor dificultad, concluir que allí se regula tanto lo correspondiente a normatividad (No. 1), como lo correspondiente a inventa- rios (No. 2), y, por ende, es factible abordar a partir de ellos el análisis de su alcance obligacional. 91. Así, entonces, el compromiso de ExxonMobil se circunscribió al programa de trazabilidad, cuya descripción y forma de implementación aparecen descritas en la parte inicial del antedicho literal (F), previéndose que dentro del apoyo así prestado se atendería lo siguiente: a. En materia de normatividad: i. Comunicación y acompañamiento respecto de la reglamentación colombiana “en materia de combustibles y lubricantes”; ii.
Acompañamiento ante las autoridades correspondientes para fi- nes de la “certificación de las instalaciones de combustibles”; y TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. iii. Información periódica y oportuna sobre cambios “en el marco re- gulatorio de la cadena de distribución de combustibles”. b. En materia de inventarios, el propósito del valor agregado ofrecido por Primax tenía que ver con el control de las eventuales pérdidas de com- bustible, con el objeto de que fueran rápidamente identificables con mi- ras a subsanar su impacto financiero y/o ambiental.
No comprendía este compromiso el monitoreo por parte de Primax de las cantidades de combustibles que requiriera el Consorcio, en otras con- sideraciones porque estas eran una función de las actividades que desa- rrollara o pensara desarrollar el Consorcio en ejecución del Contrato Hi- droituango, ámbito ajeno a la órbita del Contrato CCC 22-2013. 92.
Establecido en los términos anteriores el alcance de lo concerniente al valor agregado a cargo de Primax según la Oferta (y, por ende, según el Contrato), el Tribunal subraya que tales compromisos de la Convocada no pueden ser con- siderados en forma aislada, sino que deben serlo en conjunción con las restan- tes estipulaciones del Contrato, en atención a la pauta interpretativa consa- grada en el primer inciso del artículo 1622 del C.C.,71 norma sobre la cual ha dicho la Corte Suprema: “Cuando el juez asume la tarea de desentrañar la intención de las partes y el alcance mismo de las cláusulas contractuales, debe hacerlo bajo un análisis integral y sistemático, donde no solamente tenga en cuenta el contrato como creación jurí- dica, sino su expresión material, esto es, como manifestación de voluntad.
De manera que debe considerar su naturaleza ju- rídica, su tipicidad legal y, por supuesto, el conjunto de sus 71 “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. cláusulas, buscando en ellas un contenido armónico, que propenda por la eficacia de las mismas.”72 (Énfasis añadido). 93.
Así, por lo que al precio y su eventual variación se refiere, es incuestionable que Primax atendió con suficiencia su compromiso de acompañamiento para el “entendimiento y aplicación de las reglamentaciones colombianas en materia de combustibles y lubricantes”, pues, fuera del conocimiento específico que so- bre su clasificación como GCINI tuvo el Consorcio a través de las Resoluciones –tema que será objeto de parte posterior del Laudo–, tanto en la Oferta, a través de la “Nota Importante”, como en el Contrato, a través de la cláusula 11, el Consorcio fue explícitamente advertido sobre dicha eventualidad, in- cluyendo la circunstancia que la generaría. 94.
No hay, por ende, incumplimiento de Primax de los términos del Contrato en esta materia, a lo que debe añadirse, para total claridad, que la clasificación del Consorcio como GCINI no obedeció a un cambio regulatorio, sino, por el contrario, a la aplicación de normatividad existente al momento de celebrar el contrato CCC 22-2013. 95.
Y en cuanto al control de inventarios, fuera de que, como se explicó anterior- mente, ello no comprendía el seguimiento de los volúmenes requeridos por el Consorcio, cabe destacar que, tanto al tenor de la § 7.6, como de la § 28 (d) del Contrato, se le exigía a este un estricto control del inventario de combusti- ble, lo cual obviamente le permitía no solo hacerle seguimiento a pérdidas o filtraciones, a fin de remediarlas sino, también, a las cantidades requeridas y/o consumidas en el curso de sus actividades, con sus inherentes consecuencias en materia de precio. 72 Corte Suprema – Sentencia del 4 de septiembre de 2000 – Exp. 5420.
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Por último, y como reflejo de lo expuesto, es patente que –sin perjuicio de lo que se consignará en la § C infra de este capítulo del Laudo– el no haber hallado el Tribunal incumplimiento contractual por parte de Primax trae consigo la pros- peridad de la Excepción propuesta bajo el título “Ausencia de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Oferta y el Contrato de Suministro – Ausen- cia de perjuicio económico causado al Consorcio CCC Ituango”.
B.3. El deber de información a cargo de Primax 98. Precisadas en los términos anteriores tanto las características como el alcance del Contrato CCC 22-2013, pasa el Tribunal a evaluar lo concerniente al deber de información reclamado por el Consorcio, análisis que involucrará tanto la conceptualización de esta clase de carga, como lo ocurrido al respecto según se ha establecido en el Proceso. 99.
Para las Convocantes, el hecho de que el Consorcio hubiese sido incluido por la UPME en la categoría de GCINI, se debió a un incumplimiento del deber de asesoría e información en cabeza de la Convocada. 100. El Tribunal se adelanta a afirmar –porque así lo comprobó con la prueba con la cual se aprovisionó este Proceso– que el deber o carga de informar derivado del Contrato y de la Oferta no fue incumplido porque, en esencia, no es dable endilgar un incumplimiento del deber de información a su cocontratante si el contratante ya estaba informado del hecho del cual se duele no estarlo.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 101. Es decir, que si la información que un contratante echa de menos ya la tiene él mismo –en este caso contenida en la cláusula 11 del Contrato y también en la Oferta– por sustracción de materia la obligación de información no tiene razón de ser y no surge, en consecuencia, un débito prestacional a cargo del cocon- tratante. 102.
El deber de información existe en tanto esté presente la materia o la necesidad de informar y en el presente caso, por el contrario, la información, que se re- clama como no suministrada, ya estaba en la esfera de control, entendimiento y manejo del Consorcio. 103. Está probado que, desde la Oferta, el Consorcio conocía de la incidencia que acarrearía el aumento del consumo de combustible, pasada una determinada cantidad, en el precio del suministro y, por ende, debió ser consciente de que su reclasificación como GCINI significaba que el suministro no era con precio de productor nacional, sino con precio de valor internacional.73 73 En este estado de los considerandos valga la siguiente reflexión. Como se sabe, el saneamiento por vicios redhibitorios es un elemento natural en el contrato de compraventa y en el contrato de arrendamiento.
Es decir que, si las partes no disponen a propósito, la obligación de sanear hace parte del contenido del contrato. No obstante, en el caso de la compraventa, para que opere la rescisión o la rebaja del precio en favor del comprador se requiere, conforme al artículo 1915 (3) del C.C., que los vicios no los haya manifestado el vendedor, “y ser tales que el comprador no haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.” Nótese, entonces, que el mismo Código Civil, en un punto en donde subyace un problema de in- formación, como lo es el de los “vicios ocultos”, no le da estatus de vicio oculto o recóndito, como presupuesto para incoar una acción redhibitoria, si ha habido de parte del adquirente negligencia grave para conocerlo o cuando por sus condiciones personales “haya podido fácilmente conocerlos”.
Como expresó la Corte Suprema en Sentencia del 25 de marzo de 1969: “Fuera del carácter de grave, el vicio redhibitorio debe también llenar el requisito de ser oculto para el comprador. En este punto corresponde también al juez apreciar objetivamente el comporta- miento del comprador y definir si su ignorancia del vicio puede considerarse libre de culpa grave y si en consecuencia tal defecto debe o no reputarse oculto para los efectos consiguientes.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 104.
El representante legal del Consorcio, al absolver el Interrogatorio de Parte, in- dicó lo siguiente: a. Ante la pregunta de si tenía claro que desde el momento de la invitación y de la celebración del Contrato el superar el consumo mensual de 420.000 galones tenía una implicación en cuanto al precio del combus- tible: “Es cierto, estaba en la ley, la ley fue citado en el contrato que el que nosotros deberíamos pagar por efecto de superar unos niveles de consumo era mayor, correcto ”.74 b. Ante la pregunta sobre por qué la importancia para el Consorcio de no superar los 10.000 barriles de combustible: “Porque cambiaba el precio, que entiendo también cambiaba solamente cuando las condiciones del mercado internacional arrojarán un valor mayor al valor interno, no siempre generó un extra-costo no para nosotros, para el caso nuestro sí lo gé- nero siempre, que es el objeto de esta controversia.”75 105.
De otra parte, no le resulta razonable al Tribunal el argumento del incumpli- miento de la obligación de información con base en el no entendimiento de una cláusula que, como atrás se expuso, hace parte del núcleo del Contrato y sobre la cual hubo información.76 74 Cuaderno de Pruebas No. 2. – Folio 212. 75 Ibid. – Folio 112 v. 76 En el curso del Interrogatorio de Parte, al preguntarle al representante legal del Consorcio que, habida cuenta que era difícil deducir el precio, porque no se lo preguntaron a ExxonMobil, contestó: “[E]s que yo no tengo, o no se nos ocurrió ni siquiera preguntarle a nuestro experto asesor, a nuestro experto acompañante, cómo hacer su negocio para venderme a mí, el que tenía que saber cómo se liquidaba eso y las implicaciones que tenía eso eran ustedes, el que tenía el control de TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 106.
El propio Coordinador Jurídico del Consorcio, doctor Sandro Calderón, declaró que la minuta del Contrato había sido suministrada por la Convocada y conocida desde el principio –pero que se le había olvidado por la gran cantidad de con- tratos y documentos que tenía que revisar por su trabajo–77 a lo que debe añadírsele la siguiente manifestación puntual del mismo Testigo: “Vea con toda seguridad que esa cláusula a mí me tuvo que haber llamado la atención porque era una cláusula que es extraordinaria para los contratos, seguramente en su mo- mento nosotros dijimos venga, esta cláusula que, porque yo revisó los contratos hoja por hoja, los apruebo para poderlos firmar y ese contrato fue aprobado por mi parte y fue firmado entonces sí y la cláusula si uno la lee dice, nota importante, sin duda que nos llamó la atención pero estamos hablando del 2013, pasaron cuatro años desde ese momento hasta cuando se presentó la esta situación o la primera resolu- ción y yo no soy experto en sus temas.”78 (Énfasis añadido). 107.
Para el Tribunal, entonces, un contratante no puede recabar una indemnización de su cocontratante cuando de por medio existe un error de conducta consis- tente en el olvido o desconocimiento de los efectos de una cláusula que hace parte del núcleo del contrato. En este sentido, el hecho de que el Testigo haya afirmado que el Contrato había sido firmado hacía cuatro (4) años no exime al cada uno de los galones que me había despachado durante todo el trimestre porque me vio obligado a comprarles exclusivamente ustedes, eran ustedes mismos tengo un contrato de exclusividad con ustedes y todos y cada uno de los galones que aparecen registrados en estas resoluciones todos y cada uno pasaron por la aprobación de ustedes en el despacho para todos y cada uno se verificó que ya se hubiera puesto el dinero por anticipado, para todos y cada uno se verificó que los vehículos que los llevaban en los vehículos autorizados, etcétera, etcétera ”.
(Ibid.- Folio 216). 77 Cf. Ibid. - Folios 158 a 175. 78 Ibid. – Folio 172 v. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Consorcio de la carga de sagacidad para conocer las implicaciones que respecto del precio tenía el aumento del consumo de combustible. 108.
A su turno, la reclasificación como GCINI le fue notificada al Consorcio mediante actos administrativos (las Resoluciones Nos. 030 del 6 de febrero, 211 del 8 de mayo de 2017, 470 del 9 de agosto y 667 del 3 de noviembre, todas de 2017 y notificadas personalmente al Consorcio) de los cuales pudo o podría haber manifestado su inconformidad mediante los recursos de ley, sin que lo hubiera hecho, y, por ende, no le resulta plausible al Tribunal que el mayor costo por el aumento en el consumo de combustible se haya debido al incumplimiento del deber de información a cargo de Primax. 109.
El representante legal del Consorcio, en respuesta a una de las preguntas de su Interrogatorio de Parte, afirmó respecto de los diez (10) días que tenía para interponer recurso frente a las Resoluciones: “[R]ealmente nosotros no asociamos los efectos de la resolu- ción con ninguna condición especial como se puede ver los efectos que generan este asunto cambian el precio y el deber de la información del precio era de ExxonMobil.”79 110.
Y en la misma línea, el doctor Sandro Calderón declaró: “[S]i yo hubiese tenido conciencia del efecto que tenía esa re- solución en el precio hombre lo más natural era que yo le hu- biera informado a Exxon Mobil, mire lo que nos pasó, se lo hu- biera informado inmediatamente, pero no lo sabía yo no tuve esa conciencia en ese momento.”80 79 Ibid. – Folios 210 a 218. 80 Ibid. – Folios 158 a 175.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 111. A la luz de lo anterior, no resulta persuasivo que las Resoluciones no le hubieran llamado la atención al Consorcio frente al impacto económico que tenían en relación con el precio del combustible.
Tales apreciaciones están en contravía con la importancia y la trascendencia que tiene la cláusula 11 del Contrato – precisamente titulada Precios– a lo que ha de añadirse, por una parte, la ad- vertencia contenida en la Oferta a través de la atrás referida “Nota Importante”, y, por otra parte, la circunstancia de tratarse de un precio intervenido y regu- lado. 112.
Se debe rememorar, asimismo, que el Testigo Sandro Calderón sostuvo que compartió la primera Resolución (No. 030 del 6 de febrero de 2017) con la Directiva del Consorcio, el representante legal y con Paola Vanegas “quien es la que administra el contrato. Y también compartió las otras”.81 113. Conviene precisar, además, que si lo que se controvierte o cuestiona es la falta de asesoría por cambio normativo, tampoco existió dicha circunstancia, pues, como atrás se indicó, la modificación en el precio al haber adquirido el Consorcio la calidad de GCINI, no constituye un cambio normativo, del cual se deri- vara una obligación de asesoría e información de la Convocada para con el Consorcio.
Y al no serlo, el deber de asesoría e información no resultó incum- plido. 114. ExxonMobil tenía una carga de informar al Consorcio. Empero, el incumpli- miento del deber de informar no se puede endilgar cuando quien lo reclama ya está informado. Recuérdese que la advertencia del cambio de estatus por el aumento del consumo estaba contenida –se insiste– en una cláusula central – no periférica– del Contrato CCC 22-2013 y, por consiguiente, el mal manejo de 81 Ibid. – Folios 158 a 175.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. la información de la cual ya disponía el Consorcio no es fuente de responsabili- dad contra la Convocada. 115. Ahora bien –y sobre esto quiere dejar claridad el Tribunal– si el contenido de esa información y su trascendencia económica no hubiese estado en conoci- miento del Consorcio, la solución podría haber sido otra, pues si el acreedor de la información no la tiene, ha de esperar entonces, que la otra parte cumpla su débito obligacional, lo cual, como repetidamente se ha expresado, no corres- ponde a lo ocurrido en este caso. 116.
El Tribunal tampoco comparte la interpretación del Consorcio en el sentido de que la Convocada debió notificarle el cambio de estatus a GCINI, pues esta circunstancia, con relevancia económica y jurídica, fue previamente conocida por el Consorcio a través de las Resoluciones, notificadas vía electrónica, según su propia solicitud, como indicó el Testigo Sandro Calderón.82 117.
Y a lo expuesto debe agregarse que en relación con los pedidos de combustible a través de la plataforma SICOM, la solicitud y el monto del pedido estaba en la esfera de control del Consorcio, quien sabía que pedía, sabía su cantidad y, por supuesto, sabía o debería saber cuánto le costaría. Primax simplemente aprobaba el pedido y verificaba que hubiera dinero disponible para el pago. 118.
Por otra parte, es cierto que la Convocada facturó mal en la medida en que no cobró el suministro de combustible durante el año 2017 a precios 82 “Mire, a mí me empieza a llegar la primera resolución en febrero del 2000, me llega un correo electrónico en febrero de 2018, perdón febrero de 2017, me llega un correo electrónico donde me informa que la UME [UPME] nos quiere notificar una resolución y que para los efectos teníamos que venir a una notificación en Bogotá, a raíz de eso elaboramos un documento, una carta donde le pedíamos a la UME [UPME] que para evitarnos la venida Bogotá a la notificación personal que no hicieran notificación por correo electrónico y la mandamos, efectivamente la UME [UPME] accedió y no notificó por correo electrónico y me mandó la primera resolución que fue de febrero del 2017.” (Ibid. – Folios 158 a 175).
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Empero, ese “error administrativo” (categoría utilizada por el Apoderado de la Convocada, a la cual la agrega de “buena fe”), no tiene, en sentir del Tribunal, la entidad suficiente para ser calificado de incumplimiento esencial del cual se derive un perjuicio para el Consorcio, pues si bien sería dable suponer que la carga de conocimiento del precio aplicable la tenía Primax cuando las Resolu- ciones en firme quedaban a disposición de terceros en el sitio web de la UPME, el Consorcio tenía conocimiento de tal circunstancia previamente, esto es, a partir de la notificación personal de la primera Resolución que, como atrás se dijo, fue, además, divulgada al interior del Consorcio. 120.
En este sentido, entonces, es dable preguntarse por qué, si la información re- lacionada con el cambio de estatus ya la tenía, el Consorcio guardó silencio y por qué continuó guardándolo, sí debía comprender que por el cambio de esta- tus la facturación que recibía proveniente de la Convocada era equivocada,83 sin que sea convincente la explicación o excusa expresada por el doctor Sandro Calderón, quien afirma en su Testimonio: “Nosotros nunca recibimos ninguna advertencia ni nada, ni hubo ningún cambio en la facturación, a nosotros nos vinieron a facturar en febrero del 2018 un año después de que todo 83 El Tribunal comparte las afirmaciones contenidas en las respuestas a los Hecho Nos. 15 y 16 de la Demanda Reformada, donde respectivamente se lee: “[U]na vez el consorcio conoció la inclusión en la lista de GCINI, al recibir la primera de las facturas de parte de su proveedor, la ha debido devolverla advirtiendo que no correspondía al precio de GCINI” “No es cierto que EXXONMOBIL tuviera que advertirle al Consorcio que se produciría un cambio en el precio del combustible, esa información fue suministrada por la UPME a través de las resolucio- nes.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. había pasado y hasta ahí fue que nosotros nos dimos cuenta de que eso tenía un efecto en el precio.”84 (Énfasis añadido). 121.
Adicionalmente, los argumentos del Consorcio según los cuales no sabía cómo se calculaba el precio, que los efectos de las cuatro (4) Resoluciones eran para Primax y no para el Consorcio, y que aquella debía vigilar las Resoluciones tam- poco le resultan convincentes y razonables al Tribunal. El precio, se insiste, es un elemento esencial en un contrato de intercambio y resulta difícil aceptar su incomprensión dadas las calidades del Consorcio. 122.
Además, el contenido de las cuatro (4) Resoluciones no es confuso o de com- plejo entendimiento, así se hable de barriles y no de galones. Como atrás se dijo, no es de “recibo la alegación de que la cláusula [11] se refiere a 420.000 galones y la norma a 10.000 barriles, pues una mera curiosidad sobre el motivo de tal diferencia de nomenclatura –estándar menor que el deber de diligencia– se despejaría muy fácilmente al constatar que 42 galones equivalen a un (1) barril.” 123.
Conclusión ineludible de lo expuesto en este apartado del Laudo sobre el deber de información a cargo de Primax, es que, fuera de lo mencionado sobre el particular a la luz del texto contractual, tampoco desde el punto de vista de la actuación de las Partes y, en particular del Consorcio, puede concluirse que Primax hubiera infringido tal deber, generando una responsabilidad resarcitoria a su cargo, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva de este Laudo. 84 Cuaderno de Pruebas No. 2.- Folios 158 a 175.
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Como consecuencia de esa omisión, las Convocantes aducen que se presentó una Pérdida de Una Oportunidad que debe reflejarse, en términos de cuantifi- cación de daños, en el mayor valor del precio del combustible que el Consorcio pagó a Ecopetrol; en otras palabras, que si Primax no hubiera incurrido en esa omisión, el Consorcio no habría tenido que pagar un precio más alto a Ecopetrol. 126.
El Tribunal se contrae, entonces, a establecer si el error por omisión de asesoría que le endilga el Consorcio a Primax puede ser considerado un incumplimiento y, si la respuesta es positiva, si causó un daño con el fin de tasarlo. 127. Para tal efecto, se abordará, en primer lugar la prueba del error, en segundo lugar, su análisis frente a las obligaciones del Contrato y, finalmente, en caso de encontrar un incumplimiento contractual, la tasación del daño irrogado. 128.
Como punto de partida, debe subrayarse que este Arbitraje está más centrado en la cuestión del análisis legal sobre el alcance de la relación contractual y de la actuación de las Partes en el Contrato que en la prueba misma de los hechos y, en ese sentido, el debate es más jurídico que probatorio, pues, en efecto, los hechos fundamentales en que se basan las Pretensiones y las Excepciones están debidamente acreditados. 129.
Así, al revisar el listado de pruebas documentales, los Testimonios y los Inte- rrogatorios de Parte está probada la existencia y validez del Contrato, las TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. obligaciones que dimanan del mismo, las Resoluciones que clasificaron al Con- sorcio como GNICI, su notificación y la ausencia de recursos contra ellas, entre otros. 130.
En cuanto al error en sí mismo,85 está establecido como un mero hecho, es decir, sin su calificación y efectos frente al Contrato. 131. El error está compuesto por dos elementos fácticos: a. Una omisión de la obligación de asesoría de Primax al Consorcio; y b. Un reconocimiento de Primax al Consorcio en carta del 1º de febrero de 2018.86 132.
El primer elemento fáctico está probado como hecho negativo, pues no obra en el Proceso una prueba que lo desvirtúe, y el segundo está relatado en los He- chos Nos.16 y 24 de la Demanda. Sin embargo, en este último, el error reco- nocido por Primax parece referirse más al hecho de no haber facturado correc- tamente que al hecho de una omisión de asesoría. Esto será trascendente solo si el error tiene la envergadura de originar un quebrantamiento de sus obliga- ciones contractuales. 85 Si bien es ciertamente obvio, para total claridad se puntualiza que la referencia a “error” que se utiliza en esta parte del Laudo, corresponde a un yerro endilgado a Primax y no al error, como vicio del consentimiento, regulado en los artículos 1509 a 1512 del C.C. 86 “Como parte del proceso interno de la compañía, recién encontramos que el Consorcio CCC Ituango había sido incluido y notificado de las 4 resoluciones anteriormente mencionadas.
Por lo mismo, identificamos la inconsistencia en la forma como facturamos al Consorcio CCC Ituango, desde Fe- brero 6 de 2017 hasta la fecha. Dada la situación y en cumplimiento por lo dispuesto en dichas resoluciones, debemos proceder a facturarles la diferencia entre el precio Nacional (lo facturado) y el precio de Grandes Consumidores Individuales No Intermediarios de ACPM, cuyos precios son publicados mensualmente por Ecopetrol.” (Cuaderno de Pruebas No. 1.- Folio 80).
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 133. Sea, entonces lo primero, recordar que el Tribunal ya estableció que, a efectos de este Proceso, la asesoría –circunscrita a los cambios regulatorios– no se extendía al control del volumen de consumo de combustible.
No caben, por supuesto, más consideraciones sobre ese particular. 134. Pero para mayor claridad, reitera el Tribunal que en la cláusula 11 del Contrato –consonante con la § VII (2) de la Oferta– aparece clara y directamente la advertencia de que si los pedidos del Consorcio llegaban a exceder 420.000 galones mensuales de combustibles, entonces debería pagar el precio de acuerdo con la Ley 681 de 2001 y sus normas concordantes. 135.
Pagar de acuerdo con esa normativa significa –en línea con la clasificación del Consorcio como GNICI llevada a cabo a través de las Resoluciones– asumir un precio superior al corriente o estándar. 136. No puede imaginar el Tribunal una manera más clara, directa y jurídica de poner a cargo del Consorcio, y solo de él, el control de sus propios consumos para no llegar a la clasificación de GNICI y evitar así un precio más alto. 137.
La contundencia de la cláusula, cuyo tenor literal coincide –en términos de in- terpretación– con su espíritu y, además, estaba precedida por lo consignado en la Oferta, libera a Primax de cualquier responsabilidad sobre este punto y exime al Tribunal de hacer más consideraciones que solo restarían nitidez a lo que ya aparece de manera ostensible. 138.
No obstante la suficiencia de lo anterior quiere el Tribunal, para despejar toda duda, verificar si por el comportamiento de las Partes se puede arribar a una conclusión sobre la relevancia contractual del error endilgado a Primax. En ese sentido, abordará el comportamiento contractual de las Partes y la relación TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. entre el programa de aceleración del Proyecto Hidroituango y el consumo de combustible. 139.
En este sentido, aborda el Tribunal el comportamiento contractual de las Partes, destacando que está plenamente probado que el Consorcio se notificó de las cuatro (4) Resoluciones que lo clasificaron como GNICI y no existe prueba de que, de un lado, hubiera interpuesto recursos por la vía administrativa, y de otro, hubiera consultado a Primax sobre la conducta por seguir. 140.
Sobre lo primero, llama la atención del Tribunal que un tema que motivó con posterioridad la presentación de la Demanda no haya sido motivo de un recurso, incluso teniendo en cuenta que el volumen de consumo es un aspecto objetivo para fines de la clasificación como GNICI. 141. Sobre lo segundo, cabe la misma inquietud, es decir, si el argumento central de la Demanda es el error por omisión de asesoría, ¿cómo no hubo de manera inmediata una consulta o solicitud de explicación del Consorcio a Primax? Más aún, cómo, en la práctica, el primer contacto oficial y privado entre las Partes se dio casi un (1) año después de la notificación de la primera Resolución, que ocurrió el 15 de febrero de 2018. 142.
Para el Tribunal, no se compadece el comportamiento contractual del Consorcio con la importancia asignada al error atribuido a Primax: ni recurso, ni consulta inmediata a Primax. 143. Habría resultado coherente con la Demanda que el Consorcio, con anterioridad y oportunamente, hubiera analizado con Primax la interposición de un recurso por la vía administrativa y además, le hubiera consultado sobre el particular.
Por ende, el Tribunal ha de concluir que el comportamiento contractual del TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Consorcio no es coherente con la Demanda y con su argumentación que ahora se ventila en este Arbitraje. 144.
Dicho lo anterior, y en línea con la idea de despejar cualquier duda, pasa el Tribunal al análisis del mayor consumo de combustibles por parte del Consorcio frente al programa de aceleración del Proyecto Hidroituango. 145. En la § 1.59 de las pruebas documentales presentadas con la Contestación de la Demanda aparece un Informe de la Contraloría General de Antioquia sobre la aceleración del Proyecto Hidroituango.87 146.
Allí aparece referida el Acta No. 157 de la Junta Directiva de EPM Ituango (se- sión del 26 de noviembre de 2015), en que EPM presentó el Plan de Aceleración de las obras del Proyecto Hidroituango, que tenía como propósito recuperar el atraso de las obras y cumplir con el cronograma de las mismas. 147. También aparece referida el Acta No. 158 de la Junta Directiva de EPM Ituango, indicando que el objeto de la sesión fue poner a consideración y decisión de la directiva la solicitud de EPM “de autorizar el reconocimiento de los costos del Plan de Aceleración de obras, considerando la utilidad escalonada y condicio- nada” y la autorización al Gerente de Hidroituango para incorporar “este reco- nocimiento dentro de los costos de inversión del Proyecto HIDROITUANGO.” El Proyecto tenía veinte (20) meses de atraso y en función de su recuperación se planteó un esquema de reconocimiento al Consorcio. 148.
Por otra parte, cuando se presentaron los consumos más altos de combustible, entre septiembre de 2016 y septiembre de 2017, se estaba ejecutando el Plan 87 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 265 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. de Aceleración que buscaba, además, acceder a la prima de éxito que otorgaba el Consorcio por valor de $ 70.000.000.000.88 149.
A pesar de que el sentido general del Laudo no se finca en esta prueba y de que no puede establecerse con certeza la relación directa entre el Plan de Ace- leración y el mayor consumo de combustible, el Tribunal sí puede colegir como altamente probable la relación señalada. A ello apuntan la coincidencia tempo- ral y el comportamiento contractual pasivo del Consorcio, reflejado tanto en la no presentación de recursos contra las cuatro (4) Resoluciones como en la falta de consulta a Primax cuando se notificó de su clasificación como GCINI. 150.
Precisado lo anterior, en materia de tasación del perjuicio, es claro que no habrá lugar a ello, pues ningún daño infligió Primax al Consorcio por su actuación. 151. El precio por consumo de combustible por encima del nivel establecido en la regulación de precios lo desembolsó finalmente el Consorcio a Primax el 21 de marzo de 2018.
Ese mayor precio, $ 6.596.940.916, se originó, desde luego, por un mayor consumo que estuvo en manos del Consorcio, probablemente como resultado del Plan de Aceleración, y sobre el que Primax no tuvo control ni obligación de asesoría. 152. Por último, el Tribunal no quiere dejar pasar la oportunidad para hacer una referencia a la solicitud del Consorcio de aplicar al presente caso la teoría de la Pérdida de Oportunidad. 153.
Esta teoría tiene origen jurisprudencial y se remonta al caso de un funcionario judicial que impidió la tramitación de un recurso y que dio lugar a una Sentencia de la Corte de Casación de Francia del 17 de julio de 1889. Más tarde, también 88 Este reconocimiento preveía un esquema decreciente si la recuperación del atraso fluctuaba entre dieciocho (18) y nueve (9) meses.
Si era inferior a nueve (9) meses no habría reconocimiento. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. en Francia, la Sala de lo Civil del Tribunal de Casación la aplicó en Sentencia del 17 de marzo de 1911 en un caso en que un mandatario judicial se abstuvo de iniciar una acción o demanda.
En Inglaterra es famoso el caso Chaplin vs. Hichs, verdadero leading case en que la Corte de Apelaciones (Court of Appeal) reconoció la indemnización para una candidata a un concurso de belleza que no fue informada por el organizador de la fecha de una entrevista y por eso no quedó entre las doce (12) semifinalistas.89 154. En Colombia, la teoría es aplicada, como lo establece el Consorcio, con la alu- sión que a ella hace la Corte Suprema. 155.
El punto sobre el que hace claridad el Tribunal es que la teoría tiene aplicación para ayudar a establecer la relación de causalidad entre el hecho que viola el contrato y el daño causado. Por esa razón, no tiene cabida para los casos ex- tremos de esa relación de causalidad, no aplica cuando el hecho causal clara- mente no produce el daño o es apenas posible que lo haga, y tampoco aplica cuando es evidente que sin el hecho causal el daño no se hubiera producido. 156.
En el primer caso no hay Pérdida de Oportunidad, porque no hay relación causal entre el hecho y el daño; y en el segundo, tampoco, porque hay una relación directa entre el hecho y el daño y en consecuencia, no se perdió la oportunidad sino la ventaja misma. 157. La teoría, en ese sentido, aplica a todos los casos intermedios de probabilidad de conexión entre el hecho y el daño y se descarta, como se dijo, con relación a la ausencia de esa relación de causalidad o a la evidencia de esa relación. Acude, entonces, en auxilio del demandante que no puede probar la relación 89 Con relación a las decisiones citadas, cf.
Luis Medina Alcoz, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad, Thomson-Civitas, 2007, páginas 130 y 131. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. entre el hecho y el daño porque la intervención del agente culpable sitúa en términos de probabilidades esa relación. 158.
Pues bien, para el Tribunal es claro que si Primax hubiera tenido a su cargo la obligación de asesoría y no la hubiera cumplido, con certeza habría originado el daño impetrado por el Consorcio, pues este habría mantenido sus consumos por debajo del nivel para clasificar como GNICI. En esta construcción hipotética, no cabe la aplicación de la teoría, pues la relación entre el hecho y el daño sería directa, lo cual, huelga repetir, no ha sido acreditado en este Proceso. 159.
Conclusión evidente de todo lo expuesto en este apartado del Laudo, es, por supuesto, que tampoco desde el punto de vista de yerro en materia de asesoría habrá lugar a deducir responsabilidad de Primax frente al Consorcio y menos una obligación resarcitoria. B.5. Conclusiones sobre las Pretensiones 160. La evaluación llevada a cabo por el Tribunal en los apartados anteriores de este capítulo del Laudo conduce a la inexorable conclusión –de hecho previamente advertida– de que no hubo incumplimiento contractual por parte de Primax y que sus cargas de deber de información y de asesoría no tenían el alcance, y menos las consecuencias, reclamadas por el Consorcio. 161.
Lo anterior se traduce, por supuesto, en: a. El despacho negativo de las Pretensiones declarativas Nos. 2, 3, 5, 6, 7 y 8, al igual que las Nos. 9 y 10 (incluyendo su subsidiaria),90 planteadas como consecuenciales de las anteriores. 90 Se precisa que el despacho negativo de la Pretensión No. 10 principal no apareja la necesidad de estudiar la Pretensión subsidiaria, pues una y otra fueron propuestas como consecuenciales de Pretensiones denegadas.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. b. La denegación de la Pretensión (también declarativa) No. 11, toda vez que, como se explicó previamente, no se tipificó responsabilidad a cargo de Primax generadora de indemnización de perjuicios, y tampoco se ha- lló que hubiera sido la Convocada la causante de la pérdida de oportu- nidad reclamada por las Convocantes. c. La denegatoria de la Pretensión de condena No. 12, ya que su presu- puesto es el incumplimiento de Primax el cual, como se anotó, no será declarado, circunstancia que, además, trae consigo el rechazo de la Pre- tensión No. 13, que se refiere a la imposición de intereses moratorios los cuales, por sustracción de materia, no son procedentes d. El rechazo de la Pretensión de condena No. 14, referente a costas del Proceso, pues, como se verá en la § F infra, estas serán asignadas a las Convocantes. 162.
En cuanto a las Pretensiones declarativas Nos. 1 y 4, cabe señalar que de con- formidad con la evaluación llevada a cabo en los apartados anteriores: a. La No. 1 será acogida parcialmente, esto es, con la puntualización de que las obligaciones de Primax relacionadas con el suministro de com- bustible (normatividad e inventarios) se contraen a las consignadas en el literal (F) de la § 4 de la Oferta, con el preciso alcance determinado en el apartado B.2 supra. b. La No. 4 será acogida con la precisión de que, siendo literalmente cierta, su reconocimiento es inane pues, como se precisó en el apartado B.3 supra, el yerro de Primax no tiene “entidad suficiente para ser TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. calificado de incumplimiento esencial del cual se derive un perjuicio para el Consorcio.” 163.
La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de las conclusiones señaladas en este apartado. C. Excepciones 164. Tratado lo relativo a las Pretensiones del Consorcio –excluyendo la correspon- diente a costas del Proceso que se abordará posteriormente– y fijado el resul- tado de las mismas, el Tribunal consigna lo que sigue con respecto a las Excep- ciones. 165.
Con el fin de precisar la conducencia o no de pronunciarse sobre las Excepcio- nes, el Tribunal acude al parámetro que se encuentra en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en prin- cipio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efec- tos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitán- dose. ( ) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el dere- cho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al de- mandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. respondida negativamente, la absolución del deman- dado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’”91 (Énfasis añadido). 166.
En este sentido, entonces, habiéndose desestimado las Pretensiones, no sería conducente hacer pronunciamientos sobre las Excepciones, lo cual, por su parte, es consistente con la regla que aparece en el artículo 280, inciso segundo del C.G.P., donde se indica que en las sentencias debe constar la decisión sobre “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas” (énfasis añadido). 167.
No obstante lo anterior, en el apartado B.2 supra, el Tribunal indicó que la ausencia de incumplimiento contractual por parte de Primax tenía como reflejo la prosperidad de la Excepción planteada por la Convocada en ese sentido, mo- tivo por el cual en la parte motiva del Laudo se dará cuenta de lo anterior, así como de la inconducencia de emitir pronunciamiento sobre las restantes Excep- ciones, habida consideración de la suerte corrida por las Pretensiones.
D. Juramento Estimatorio 168. Las Convocantes prestaron el juramento estimatorio que exige el artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014),92 juramento que no fue objetado por Primax. 91 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406. 92 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspon- diente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mien- tras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se con- siderará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estima- ción. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estima- ción, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 169. El citado artículo, a su turno, contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio, cuando la suma estimada excede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios. 170.
No obstante, el Tribunal puntualiza que la imposición de las sanciones contem- pladas en la norma no es automática, pues debe encontrarse que los supuestos para aplicarlas sean atribuibles a la conducta negligente o temeraria de la parte de que se trate. 171. En este caso, si bien las Pretensiones no prosperan porque el Tribunal no en- contró un incumplimiento de Primax, no se considera tipificada la responsabili- dad de las Convocantes, por cuanto para poder llegar a la decisión sobre la Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá de- cretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvir- tuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un in- capaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. procedencia o no de sus peticiones patrimoniales fue necesaria una evaluación jurídica, donde las tesis expuestas por las Convocantes fueron defendidas con rigurosidad y profesionalismo por sus Apoderados, de manera que la posición acogida por el Tribunal no obedece a negligencia o temeridad de su parte. 172.
Así, entonces, el Tribunal concluye que bajo estas circunstancias no procede imponerles a las Convocantes la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P., determinación de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. E. Conducta de las Partes 173. La frase final del primer inciso del artículo 280 del C.G.P. –referente al conte- nido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la con- ducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” 174.
En consecuencia, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apo- derados obraron con total apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
F. Costas del Proceso 175. Concluida la evaluación de las Pretensiones procede el Tribunal a ocuparse de lo relacionado con las costas del Proceso, a cuyo efecto pone de presente que el balance del Arbitraje se inclina claramente en favor de la Convocada. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 176.
Por consiguiente, de conformidad con el articulo 365 (1) y (5) del C.G.P.,93 se les impondrá a las Convocantes las costas del Proceso, así como las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 366 (3) ibídem.94 177. En materia de estas, el Tribunal acudirá a un criterio de racionabilidad, toda vez que –como se expresó en la § E de este capítulo del Laudo– no advierte tacha en la conducta procesal de las Convocantes o de sus Apoderados. 178.
Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta que ambas Partes consignaron completa y oportunamente las sumas a su cargo, las Convocantes deberán reintegrarle a Primax el 100% de los valores pagados por ésta, valga decir, honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, gastos de funcionamiento del Tribunal y gastos de administración del Centro de Arbitraje. 179.
En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal, aplicando el criterio antes mencionado y teniendo en cuenta los montos involucrados y la correcta actua- ción procesal de las Convocantes, considera procedentes establecerlas en $90.000.000. 180. Lo anterior se concreta, entonces, en la siguiente tabla: 93 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condena- ción en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ( ) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” 94 “La liquidación [de costas] incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan compro- bados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez aunque se litigue sin apoderado.” (Enfasis añadido).
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Concepto Valor ($) Honorarios de los Árbitros y de la Secretaria -- Honorarios de los Árbitros 296.250.000 -- I.V.A. 56.287.500 -- Honorarios de la Secretaria 49.375.000 -- I.V.A. 9.381.250 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje 49.375.000 I.V.A. 9.381.250 Otros gastos del proceso 10.000.000 Total Honorarios y Gastos 480.050.000 Valor asumido por Primax 240.025.000 100% a cargo de las Convocantes (A) 240.025.000 Agencias en derecho fijadas por el Tribunal y a cargo de las Convocantes – 100% (B) 90.000.000 Total a cargo de las Convocantes – Suma de (A) + (B) 330.025.000 181.
Por último, el Tribunal precisa que: a. En el evento que la suma disponible de la partida “Otros gastos del pro- ceso” no resulte suficiente para cubrir los gastos del Proceso, el valor faltante deberá ser sufragado por las Convocantes; y b. En caso de existir un sobrante de la partida antes mencionada, este les será reintegrado a las Convocantes.
TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Construcóes e Comercio Camargo Correa S.A., Constructora Conconcreto S.A. y Coninsa Ramón H. S.A. como integrantes del Consorcio CCC Ituango (Demandantes) y Primax Colombia S.A. (antes Distribui- dora Andina de Combustibles S.A., antes ExxonMobil de Colombia S.A.) (Demandada), administrando justicia en nombre de la República de Colombia, habilitado por las Par- tes y por autoridad de la ley, en decisión unánime,
RESUELVE
A. Sobre las Pretensiones de la Demanda: 1. Aceptar parcialmente la Pretensión No. 1 y, por consiguiente, declarar lo allí solicitado con la expresa puntualización de que las obligaciones de Primax relacionadas con el suministro de combustible (normatividad e inventarios) se contraen a las consignadas en el literal (F) de la § 4 de la Oferta, con el preciso alcance determinado en el apartado B.2 del capítulo VI de este Laudo. 2.
Aceptar la Pretensión No. 4 y, por consiguiente, declarar lo allí solicitado con la expresa precisión de que su reconocimiento es inane pues, como se con- signó en el apartado B.3 del capítulo VI de este Laudo, el yerro de Primax no tiene “entidad suficiente para ser calificado de incumplimiento esencial del cual se derive un perjuicio para el Consorcio.” 3.
Denegar las Pretensiones Nos. 2, 3, 5, 6, 7 y
8. TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. 4. Denegar las Pretensiones Nos. 9 y 10 (incluyendo su subsidiaria), planteadas como consecuenciales de las anteriores. 5. Denegar la Pretensión No. 11. 6.
Denegar las Pretensiones de condena Nos. 12, 13 y 14. B. Sobre las Excepciones: 1. Declarar probada la Excepción formulada por Primax Colombia S.A. bajo la denominación “Ausencia de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Oferta y el Contrato de Suministro – Ausencia de perjuicio económico causado al Consorcio CCC Ituango”. 2.
Estar a lo consignado en la § C del capítulo VI de este Laudo sobre incondu- cencia de pronunciarse sobre las restantes Excepciones por haber sido desesti- madas las Pretensiones de la Demanda. C. Sobre el juramento estimatorio: Estar a lo consignado en la § D del capítulo VI de este Laudo, y, por consi- guiente, no imponerles a las Convocantes sanción alguna en los términos del artículo 206 del C.G.P. D. Sobre costas del Proceso: 1.
Condenar a Construcóes e Comercio Camargo Correa S.A., Constructora Conconcreto S.A. y Coninsa Ramón H. S.A. como integrantes del Consorcio CCC Ituango a pagarle a Primax Colombia S.A. por concepto de costas de este Proceso, la cantidad de $ 330.025.000 (que incluye las agencias en TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. derecho), de conformidad con la liquidación que aparece en la § F del capítulo VI de este Laudo, pago que deberá ser efectuado dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo.
E. Sobre aspectos administrativos: 1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y la devolución a las Convocantes de cualquier remanente de la partida “Otros gastos del pro- ceso”, con la prevención establecida en la § F del capítulo VI de este Laudo para el caso de déficit en dicha partida. 2. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. 3.
Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. [El resto de esta página ha sido intencionalmente dejado en blanco] TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA S.A. – CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. – CONINSA RAMÓN S.A. – INTEGRANTES DEL CONSORCIO CCC ITUANGO VS. PRIMAX COLOMBIA S.A. Cúmplase, Nicolás Gamboa Morales Presidente Antonio Aljure Salame Ernesto Rengifo García Árbitro Árbitro Clara Lucía Uribe Bernate Secretaria