TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA SEPTIEMBRE DOCE (12) DE 2013 LAUDO ARBITRAL Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 1818 de 1998 para la debida instrucción de este trámite arbitral, oídas las alegaciones de las partes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede dentro del término legal, a proferir en derecho, el siguiente LAUDO.
I.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Cláusula Compromisoria La cláusula compromisoria contenida en el contrato 2-01-25400-831-2007, suscrito por las partes el día veinte (20) de diciembre de 2007 es del siguiente tenor: “CONDICIONES ADICIONALES AL CONTRATO. CLAUSULA COMPROMISORIA.: Las controversias o divergencias relativas al contrato y su ejecución que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Árbitro, que será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, quien decidirá en derecho.
Para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 2. PARTES 2.1. Parte Convocante La parte Convocante de este trámite es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, identificada con NIT.: 899.999.094-1. Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden Distrital, dotada de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA personería jurídica, autonomía y patrimonio independiente, de conformidad con el acuerdo seis (6) de mil novecientos noventa y cinco (1995), expedido por el Consejo de Bogotá y los estatutos expedidos por la Junta Directiva de la Empresa.
Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. en la Avenida Calle 24 No. 37 – 15, siendo su representante legal actual el Doctor Luis Fernando Ulloa V, o quien haga sus veces. En este trámite arbitral la parte convocante está representada judicialmente por el doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO, identificado como se mencionó con anterioridad, de acuerdo con el porder que obra a folio dieciseis (16) del cuaderno principal No. 1. 2.2.
Parte Convocada La parte convocada es el Consorcio Alpes 2007 integrado por: a) FERNANDO PRIETO GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.327.398 de Bogotá, quien recibe comunicaciones en la Carrera 32 No. 24 – 19 y/o Carrera 111ª No. 145 – 60 C 9 de Bogotá. b) CONSTRUCCIONES CIVILES JMF & HB LTDA. Sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 2221 del siete (7) de septiembre de dos mil cinco (2005) otorgada en la Notaría cuarenta (40) de Bogotá, con matrícula mercantil No. 01531423 y NIT. 900045115-7, sociedad que recibe comunicaciones en la calle 62 No. 5 – 24 oficina 404 de Bogotá. Se encuentra representada legalmente por José Fredy Mayorca Mateus, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 4.281.259.
En este trámite arbitral la parte convocada compareció inicialmente a este proceso a través de su apoderada, la doctora NANCY STELLA PATIÑO LEON, abogada de profesión, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.557.646 de Bucaramanga y Tarjeta Profesional No. 117.166 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio 73 del Cuaderno Principal No. 1; quien posteriormente sustituyó dicho poder a la doctora ELIDE ALBARRACÍN MORALES abogada que a su vez renunció al poder1 por lo que ella misma denominó “falta de apoyo del poderdante”.
En razón a la renuncia al poder presentada por la doctora ALBARRACÍN MORALES, por secretaría se citó a la parte convocada para que compareciera al Centro de Arbitraje y Conciliación de esta Cámara de Comercio, dentro del término de ley, con el fin de notificar personalmente2 sobre la renuncia, lo que no fue posible en razón a la falta de asistencia del interesado, motivo por el cual, por 1 Cuaderno Principal No. 1 Folio 167 2 Cuaderno Principal No. 1 Folios 175 a 181 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA secretaría se notificó por aviso 3 a la parte interesada sobre la mencionada renuncia en los términos del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Ante la falta de comparecencia de la parte interesada y el silencio de la misma frente a las comunicaciones enviadas por la secretaría, el Tribunal, con el propósito de evitar la obstaculización de la administración de justicia decidió continuar con el presente trámite arbitral. II. TRÁMITE PREARBITRAL 1. Inicio del Trámite La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ –EAAB- ESP, a través de su apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá, el día 20 de octubre de 2010.4 Mediante comunicación escrita de fecha 20 de octubre de 2010, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le comunicó a la parte convocada la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias surgidas entre ellas, e invitó a las partes a la reunión de de asignación de árbitros.
Mediante la modalidad de sorteo público realizado en la Cámara de Comercio de Bogotá el día veintiocho (28) de octubre de 2010, se designó al doctor JAIME ORLANDO PAEZ VARGAS como árbitro principal para conformar este Tribunal5, y al Doctor Harold Penagos Barreto como árbitro suplente, conforme a lo previsto en la cláusula compromisoria.
Mediante comunicación electrónics remitida al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folio 55 del cuaderno principal No. 1, el Doctor PAEZ VARGAS aceptó la designación como arbitro en el proceso de la referencia. La Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes, para la audiencia de instalación del Tribunal, programada para el día dieciseis (16) de noviembre de 2010.6 El día dieciséis (16) de noviembre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal, y mediante Auto No. 1 de la misma fecha se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como Secretario del Tribunal al Doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, quien con posterioridad, ante la imposibilidad de 3 Cuaderno Principal No. 1 Folios 188 a 208 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 16. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 46 a 53 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 57 a 64 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA continuar con el desarrollo del trámite, fue sustituido por la Doctora MARIA FERNANDA NOSSA CORTÉS, quien asumió el cargo a partir del día cuatro (4) de febrero de 2011.
De igual manera se reconoció personería al doctor SANTIAGO LONDOÑO CAMACHO, como apoderado de la parte convocante, en los términos y condiciones establecidos en el poder otorgado. En la misma audiencia de instalación, se admitió la demanda, se ordenó correr traslado y notificar personalmente de la misma a la parte convocada; adicionalmente, se fijó la secretaría del Tribunal en la Avenida El Dorado No. 68 D -35 Piso 3 de la ciudad de Bogotá7.
El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a la parte convocada el día dieciseís (16) de noviembre de 2010, a través de sus representantes legales, los señores FERNANDO PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ FREDY MAYORGA MATEUS, en su calidad de convocados y se les entregó copia del Auto No. 1, de la demanda y de sus anexos8. El día treinta (30) de noviembre de 2010, encontrándose dentro del término previsto para el efecto, la apoderada de la convocada presentó un escrito con la contestación de la demanda que contiene las excepciones de mérito que pretende hacer valer dentro del trámite arbitral9.
Mediante constancia secretarial contenida en acta No. 2 de fecha cuatro (4) de febrero de 2011, se informó sobre la presentación realizada por la apoderada de la parte convocada de la contestación de la demanda dentro del término legal, así como del traslado corrido a la parte convocante por el término de tres días para que se pronunciara sobre las excepciones de mérito presentadas por la parte convocada, frente a las que el apoderado de la Empresa de Acueducto se pronunció dentro del término legal.10 Mediante auto de la misma fecha, el Tribunal fijó como fecha para continuar con el trámite arbitral el día once (11) de febrero de 2011 a las once de la mañana (11:00 a.m.) El día once (11) de febrero de 2011, se reunió el Tribunal, junto con el apoderado de la parte convocante, con el fin de continuar el Trámite, situación que no fue posible, ante la inasistencia tanto de la parte convocada como del representante del Ministerio Público. 7 Cuaderno Principal No. 1 Folio 66. 8 Cuaderno Principal No. 1 Folio 68. 9 Cuaderno Principal No. 1 Folios 69 a 72. 10 Cuaderno Principal No. 1 Folio
78. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA Mediante auto de la misma fecha, el Tribunal fijó las sumas para atender el pago de los honorarios del Árbitro únco y de la Secretaria, así como los gastos de administración y otros gastos del proceso; y fijó el día el día ocho (8) de marzo de 201111, para celebrar la audiencia de conciliación. 2.
Ministerio Público A pesar de las múltiples comunicaciones12 y copias remitidas vía correo certificado que informaban sobre el trámite arbitral, así como de las actas que fijaban las fechas de las audiencias, la doctora MARILÚ ROMERO DE MEDINA, Procuradora Delegada No. 147, designada por el Ministerio Público para asistir a este trámite arbitral, únicamente compareció al proceso hasta el día dieciocho (18)13 del mes de febrero de 2013; quien en esa oportunidad conoció los hechos y diligencias que se habían adelantado hasta el momento dentro del trámite y apoyó que se diera continuidad al mismo, a pesar de la falta de comparecencia de la parte convocada y la designación de un apoderado que se encargara de su representación. 3.
Audiencia de Conciliación El día diez (10) de marzo de 2011 a las once de la mañana (11:00 a.m.) se llevó a cabo la audiencia de conciliación a la que asistieron las partes acompañadas por sus apoderados. Ante la falta de facultades que asistía tanto al apoderado como al representante legal de la parte convocante para aprobar acuerdo conciliatorio, las partes, de común acuerdo, convinieron que la parte convocada presentaría propuesta escrita de conciliación, que sería revisada por el comité de conciliación de la entidad convocante, motivo por el cual la audiencia de conciliación debió suspenderse, con el propósito de dar espacio a la posibilidad de conciliación planteada.
La anterior audiencia se reanudó el día dieciocho (18) de febrero de 2013, que ante la imposibilidad de acuerdo conciliatorio, se declaró fracasada mediante auto de la misma fecha, obrante a folio 101 del Cuaderno Principal No. 1. III. TRÁMITE ARBITRAL 1. Primera audiencia de trámite El día siete (7) de marzo de 2013 a las tres de la tarde (3:00 p.m.) se realizó la Primera Audiencia de Trámite14, dentro de la cual se dio lectura al pacto arbitral incluido en la cláusula compromisoria contenida en el contrato 2-01-25400-831- 2007, suscrito entre las partes el día veinte (20) de diciembre de 2007 (folio 3 Cuaderno de Pruebas No. 1). 11 Cuaderno Principal No. 1 Folios 81 a 87 12 Cuaderno Principal No. 1 Folio 88. 13Cuaderno Principal No. 1 Folios 100 a 101 – Acta No. 8. 14 Cuaderno Principal No. 1 Folio 102 a 110 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA En dicha audiencia y mediante auto de la misma fecha, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias entre La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Consorcio Alpes 2007, incluidas en la demanda que da inicio a este Tribunal Arbitral y en la contestación de la demanda, relacionadas con el Contrato de obra para estabilización geotécnica de la vía de acceso al tanque de los Alpes, celebrado entre las partes el día veinte (20) de diciembre de 2007, de conformidad con la cláusula compromisoria.
El Tribunal se declaró competente toda vez que los asuntos que se presentan en las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas en el escrito de contestación conciernen a asuntos de naturaleza económica o patrimonial, susceptibles de disposición y transacción. De igual manera las diferencias contenidas en la demanda y en la contestación de la demanda, están vinculadas al Contrato de obra para estabilización geotécnica de la vía de acceso al tanque de los Alpes, suscrito por las partes, que es la relación contractual materia del pacto arbitral que da origen al proceso. 2.
Pruebas Por auto del día siete (7) de marzo de 2013, notificado en estrados, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 2.1. Solicitadas por la parte convocante en la demanda arbitral a) Inspección Judicial con exhibición de Documentos Se decretó la realización de una inspección judicial, con acompañamiento de perito contable experto, a los libros y asientos contables del Consorcio Alpes 2007 y de los miembros que la conforman, a cargo de la señora GLORIA ZADY CORREA PALACIO quien se posesionó el día cuatro (4) de abril de 2013.
En primer lugar se llevó a cabo la inspección judicial en las instalaciones de Construcciones Civiles JFM LTDA., miembro del Consorcio Alpes 2007, sin que pudiera adelantar la diligencia dado que nadie se encontraba presente en la dirección, por lo que no fue posible el ingreso. Por otra parte, el Tribunal de Arbitramento no pudo adelantar la diligencia de inspección judicial en el domicilio comercial de FERNANDO PRIETO GONZÁLEZ, segundo miembro del Consorcio Alpes 2007, dado que la secretaría confirmó que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación actualizado, de Fernando Prieto González, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitado por la misma el día de la diligencia, la matrícula mercantil se encontraba cancelada desde el día cinco (5) de junio de 2012, situación que se corroboraba TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA con el hecho de que las múltiples comunicaciones enviadas a las direcciones relacionadas por el señor PRIETO GONZÁLEZ habían sido devueltas por imposibilidad en su entrega; motivo por el que no fue posible establecer la dirección actual.
No obstante la imposibilidad de realizar la diligencia de inspección y de acceder a los libros y asientos contable del Consorcio Alpes 2007, la perito rindió su dictamen el día veinticinco (25) de abril de 2013 basándose en la información obrante en el expediente, del que se corrió traslado a las partes por el término legal, mediante auto que consta en el Acta No. 13 del día seis (6) de mayo de 2013. b) Dictamen Pericial Como se mencionó con anterioridad, para rendir el dictamen se designó a la señora Gloria Zady Correa Palacio, quien se posesionó el día 4 de abril de 2013, y presentó el dictamen encargado el día veinticinco (25) del mismo mes y año; dictamen frente al que ninguna de las partes presentó solicitud de aclaraciones o complementaciones, así como tampoco se presentaron objeciones. c) Testimonios Se decretaron y practicaron los testimonios de los ingenieros Fernando Muñetones Buitrago y Plinio Fernando Garzón Leal, que declararon en relación con los hechos de la demanda y su contestación, testimonios que se llevaron a cabo en la sede del Tribunal, los días cinco (5) y ocho (8) de abril de 2013 respectivamente. d) Documentales Todos los documentos aportados por la parte convocante que se encuentran listados en el acápite de PRUEBAS de la demanda15. 2.2.
Solicitadas por la parte convocada a) Documentales Todos los documentos aportados por la parte convocada que se encuentran listados en el acápite de PRUEBAS de la contestación de la demanda16. b) Testimoniales Se decretó y practicó el testimonios del señor Edgar Rodríguez Granados, que declaró en relación con los hechos de la demanda y su contestación, testimonio 15 Cuaderno Principal No. 1 Folios 86 a 94 16 Cuaderno Principal No. 1 Folios 69 a 72 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA que se llevó a cabo en la sede del Tribunal, el día seis (6) de mayo de 2013 a las tres y media de la tarde (3:30 p.m.).
De igual manera se decretó y practicó el testimonio del señor Mauricio Jiménez Aldana que declaró en relación con los hechos de la demanda y su contestación, testimonio que se llevó a cabo en la sede del Tribunal, el día dos (2) de septiembre de 2013 a las tres de la tarde (3:00 p.m.). El testimonio del señor Pedro Buitrago Aguilar, aunque fue decretados, resultó imposible realizarse, a pesar de las múltiples gestiones realizadas por la secretaría, entre ellas el envío de varias comunicaciones vía correo certificado y a través de la parte convocada tanto a los mismos testigos como a la parte convocada, las cuales, como se mencionó con anterioridad y tal cual lo refleja el expediente, no pudieron surtirse por la inexistencia de las direcciones entregadas por la misma parte convocada para efectos de notificaciones.
Situación que aunada a la renuncia de la apoderada de la parte convocada y a la falta de impulso procesal por parte de la misma, derivó en la inasistencia del testigo. c) Dictamen Pericial Se negó el dictamen pericial solicitado por la parte convocada, dado que la forma en que dicha solicitud fue planteada no tenía claridad suficiente para determinar la conducencia, procedencia y eficacia de esta prueba dentro del trámite arbitral. 2.3.
Decretadas de oficio a) Interrogatorio de Parte Se decretó el interrogatorio de parte del señor Fernando Prieto Gonzalez para el día cinco (5) de abril de 2013 a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.). Prueba que, al contar con la misma situación fáctica relacionada en el caso del testimonio del señor Pedro Buitrago Aguilar, es decir, ante la imposibilidad de notificar vía correo certificado las comunicaciones enviadas por la secretaría, para efectos de su comparecencia a las diferentes diligencias, así como para la designación de un nuevo apoderado judicial, supuso la inasistencia del señor Prieto González, y por lo tanto la imposibilidad de realización de la prueba. 3.
Alegatos de Conclusión Concluida la etapa probatoria, el apoderado de la parte convocante expuso sus alegatos de manera oral en audiencia realizada el día lunes nueve (9) de septiembre de 2013, al final de la misma el apoderado presentó el escrito correspondiente. Su exposición oral fue grabada magnetofónicamente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA A esta audiencia no se hizo presente la parte convocada, ni ningún apoderado suyo. 4.
Audiencia de Fallo Mediante Acta No. 17 el Tribunal fijó como fecha para la audiencia de lectura del laudo el día doce (12) de septiembre de 2013 a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) 5. Oportunidad del Laudo El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a constancias de las que da cuenta el expediente, a saber: El día siete (7) de marzo de 2013 se inició la primera audiencia de trámite según consta en el Acta No. 9 de esa misma fecha y que obra a folios 102 a 105 del Cuaderno Principal No. 1.
En el proceso arbitral de la referencia no se decretaron suspensiones, motivo por el cual el término legal de seis (6) meses de duración del proceso arbitral se cumplió el pasado sábado siete (7) de septiembre de 2013, fecha que debió entenderse corrida para el día hábil siguiente, es decir, para el día lunes nueve (9) de septiembre de 2013, en atención al artículo 62 del Régimen Político y Municipal, ley 4 de 1913.
En razón a que para la fecha en la que se cumplió el término legal de duración del proceso arbitral, es decir, para el pasado lunes nueve (9) de septiembre se encontraban pendientes por practicar los testimonios de los señores Mauricio Jiménez Aldana y Pedro Buitrago Aguilar, testigos solicitados por la parte convocada, quienes no se habían presentado en las fechas citadas, el Tribunal encontró que si bien el impulso procesal por las pruebas le correspondía a la parte que las solicitó, y que los dos testigos que se encontraban pendientes fueron solicitados por la parte convocada, dada su vinculación presente o pasada con la parte convocante y con el fin de proteger el derecho al debido proceso y de defensa del convocado a pesar de su decisión de no comparecer, ni hacerse representar en el proceso, el Tribunal decidió insistir en la citación de estos testigos y para ello decidió decretar de oficio la prórroga del trámite arbitral por un mes adicional, esto es hasta el día nueve (9) de octubre de 2013, ejerciendo la facultad del artículo catorce (14) del Reglamento de Procedimiento de la Cámara de Comercio, tal cual consta en acta No. 15 que obra en el cuaderno principal No.1.
IV. EL LITIGIO 1. Hechos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA Las pretensiones están fundamentadas en los siguientes hechos, enunciados por el apoderado de la parte convocante, (Cuaderno Principal número 1, folios 3 a 8): 1.
“La EAAB ESP abrió proceso de invitación pública No. ICSM 838-2007 que tenía por objeto la ejecución de obras de estabilización geotécnica de la vía de acceso al tanque de los Alpes. 2. Para efectos de la presentación de la oferta correspondientes ante la EAAB ESP, los proponentes suscribieron el documento de Conformación de Consorcio, entre FERNANDO PRIETO GONZÁLEZ y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM y HB LTDA, el día 27 de noviembre de 2007 en el cual las partes expresaron en el numeral segundo referenciado al Objeto del contrato: “nuestra responsabilidad será solidaria, mancomunada e ilimitada en todas y cada una de lasobligaciones derivadas de la propuesta y el contrato.
En consecuencia, las actuaciones hechos y omisiones que se presenten en el desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman.”. 3. El acueducto de Bogotá mediante comunicación del 20 de diciembre de 2007 dirigida al Consorcio Alpes 2007, le informa que de conformidad con las condiciones y Términos de la invitación, su oferta ha sido aceptada con el fin de ejecutar las obras relacionadas con LA ESTABILIZACIÓN GEOTÉCNICA DE LA VÍA DE ACCESO AL TANQUE LOS ALPES por un valor de CIENTO DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($117’453.498.00) PESOS M/CTE, contrato que se identificaría con el número 2-01-25400-831-2007. 4.
El contrato se suscribió el día 20 de diciembre de 2007, con un plazo de ejecución de dos (2) meses. 5. Se dio como fecha de iniciación del contrato el día 17 de abril de 2008, momento mismo en el cual se procedió al giro del 100% del anticipo por valor de VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS NEVENTA [SIC] MIL SETECIENTOS ($23’490.700.00) pesos /mcte, así mismo se estableció como nueva fecha de terminación el día 17 de junio de 2008. 6.
Mediante comunicación COB-IBO207-002-08 del 28 de febrero de 2008, en donde se le informa al contratista que no es procedente su solicitud de reconocimiento del costo del acero de refuerzo para los pilotes preexcavados; ya que en el [SIC] los términos de referencia el acero de refuerzo se encuentra como parte del precio unitario del item. 7.
El día 7 de marzo de 2008 se efectúa una reunión en las instalaciones de la EAAB ESP en compañía de la firma de interventoría CONSULOBRAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA LTDA, y el Consorcio ALPES 2007, con el fin de analizar el contenido de la solicitud del contratista de pedir un reconocimiento mayor a la construcción de pilotes, reunión en la que se reitera que el numeral 7-10 de la invitación ICSM-838-2007, en donde se establece, claramente, que los pilotes pre excavados en concreto incluyen los materiales: Concreto – Acero Refuerzo – Bentonita. 8.
El día 10 de marzo de 2008, se suscribe por las partes el acta de suspensión del contrato de interventoría, ya que no se tenían los documentos técnicos necesarios para la suscripción del acta de inicio del 831-2007 (Consorcio Alpes 2007), ya que el proyecto constructivo de este no contaba la inclusión del acero de refuerzo, debiendo ajustar su APU (Análisis de Precios Unitarios). 9.
El día 14 de marzo de 2008, mediante comunicación 25400-2008-0544, la EAAB ESP hace un requerimiento a la Compañía de Seguros del Contratista con el fin de buscar su constreñimiento al asegurado para que este presentara adecuadamente los documentos de carácter técnico para la revisión y aprobación de la interventoría. 10. El día 17 de abril de 2009 se gira el anticipo al Contratista Consorcio Alpes 2007 por valor de $23.490.700, misma fecha de inicio del contrato, por lo cual la fecha de terminación se programó para el día 17 de junio de 2008. 11.
El día 17 de mayo de 2008 se procede a la suspensión del contrato de obra por un término de treinta (30) días, con el fin de ajustar los diseños de Ingeoriesgos, a las cotas [SIC] reales del proyecto. 12. El día 9 de junio de 2008, mediante oficio 25400-2008-1494 de la Dirección de Red Matríz Acueducto, se le remite a Consulobras, los comentarios de los diseños de la Dirección de Ingeniería Especializada de la EAAB ESP y la firma Ingeniería [SIC] y Georiesgos, en el cual informan que efectivamente existe una diferencia en las cotas [SIC] de estudio, pero que es constante en todos los puntos, por lo cual se considera que no debe haber modificaciones del diseño. 13.
El 21 de julio de 2008, se procede a prorrogar el término de suspensión del contrato de obra hasta el 4 de septiembre de 2008 por cuanto el contratista de obra Consorcio Alpes 2007 en comunicaión FP-010-2008 del 22 de julio de 2008 informó a la firma Consulobras, interventor contratado, que con miras a la reiniciación ene [SIC] terreno de la obra con base en los diseños entregados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de se [SIC] verificó la existencia de diferencias topográficas y estructurales, debido a deslizamientos producidos por el mismo sismo registrado en Colombia el día 24 de mayo de 2008, presentándose diferencia en la rasante del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA proyecto, lo que además ocasionó variaciones en la longitud de empotramiento de los pilotes.
La EAAB ESP consideró que no se daban los elementos técnicos suficientes para iniciar el procedimiento constructivo, en especial por el sismo presentado, motivo por el cual se continuó con la suspensión del contrato de interventoría y el análisis de la terminación del contrato de obra. 14. Para el 22 de julio de 2008, el contratista Consorcio Alpes 2007, con oficio FP-010-2008, solicitó la liquidación del contrato de obra No. 2-01-25400- 831-2007 por mutuo acuerdo de partes, por cuanto para la ejecución del contrato se habían encontrado diferencias topográficas que se reflejaban en variaciones de empotramiento de los pilotes., motivo por el cual requería que se le reconocieran los valores del AIU del contrato, cruzado con el anticipo. 15.
En consideración a los hechos anteriormente descritos, la interventoría del contrato efectuó un análisis de costos y gastos derivados del contrato, ejercicio que consistió en revisar un balance del contratista de las expensas generadas desde la suscripción del contrato, en especial nomina [SIC] de personal, y cruzarla con la autorización de la interventoría contra el anticipo entregado, en esta operación se aceptaron y negaron algunos rubros. 16.
Con motivo del análisis de los costos del contrato, se preparó por parte de la interventoría del contrato el acta de terminación de mutuo acuerdo, en la cual se cruzaron las cuentas, quedando un saldo a favor de la EAAB ESP, por valor de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA ($3’945.540.00) pesos. 17. En el punto 23 de la mencionada acta, se establecía que la firma contratista efectuaría la cancelación vía reembolso de la suma descrita en el numeral anterior, a título de devolución del saldo del anticipo, sin embargo aunque se expidieron varias facturas para la consignación de dichas sumas, el contratista se negó a su cancelación. 18.
La Dirección de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la EAAB ESP, mediante comunicación del 9 de febrero de 2010, se le conminó al Consorcio Alpes 2007 para efectos de que se acercaran a la Empresa de Acueducto a cancelar el faltante no amortizado del anticipo. 19. Mediante comunicación de febrero 16 del 2010, el señor Ingeniero Fernando Prieto González, en su calidad de Representante Legal del Consorcio Alpes 2007, dio respuesta a los requerimientos, diciendo que no cancelaría los costos que se le imputaba en el borrados de Acta de Terminación” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA 2.
Pretensiones de la demanda “PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que la firma Consorcio Alpes 2007, incumplió su deber de suscribir el acta de terminación del contrato. SEGUNDA PRINCIPAL. Que se declare que según el balance financiero de la interventoría del contrato, el Consorcio Alpes 2007, debía presentar un informe detallado de la inversión del anticipo que le fuera entregado por la EAAB ESP.
TERCERA PRINCIPAL. Que se declare que el anticipo entregado a la firma Consorcio Alpes 2007, son dineros públicos derivados del préstamo de dinero que hace la EAAB ESP al contratista, quien tiene el deber jurídico de hacer su devolución o amortización. CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que el Consorcio Alpes 2007, tiene la obligación legal de hacer la devolución y/o amortización del anticipo ante la EAAB ESP en cuanto a sus rendimientos financieros y a lso valores que no le fueron autorizados descontar.
QUINTA PRINCIPAL. Que se dclare que la retención injustificada del anticipo se constituye en una conducta contraria a derecho, en especial a la infracción de la ley penal por el origen público de los dineros que la constituyen, y que en consecuencia, se ordene la remisión de las resultas del proceso a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. SEXTA PRINCIPAL.
Se ordene la liquidación del contrato, en especial teniendo en cuenta la amortización y legalización del valor del anticipo, ordenando su reintegro inmediato a la EAAB ESP, con sus correspondientes intereses financieros durante la vigencia del contrato, y los intereses de mora del saldo sin amortizar desde la fecha de solicitus de terminación del contrato SÉPTIMA PRINCIPAL.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la firma Consorcio Alpes 2007 en solidaridad a cada uno de los miembros que la conforman. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que el Consorcio Alpes 2007 solicitó la terminación unilateral del contrato por imposibilidad en su ejecución. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL.
Que se declare que el Consorcio Alpes 2007 incumplió con su obligación de amortización del anticipo. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRINCIPAL. Que se declare que el Consorcio Alpes 2007 se enriqueció sin justa causa afectando el patrimonio de la EAAB ESP, como concepto de la apropiación injustificada de los dineros públicos derivados del anticipo que le fuera entregado.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRINCIPAL. Se ordene la terminación judicial del contrato de conformidad con el Manual de Contratación de la EAAB ESP y ordenando la devolución del anticipo que no pueda darse por amortizado.” 3. Contestación de la demanda Al contestar la demanda, Consorcio Alpes 2007 se opuso a todas y cada una de las pretensiones propuestas en la demanda, y frente a los hechos allí relacionados, la convocada aceptó algunos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes. 4.
Excepciones de mérito En el escrito de contestación de la demanda el apoderado de la parte convocada propuso como excepción: “la de contrato cumplido con fundamento en el artículo1609 del código civil que contempla que ningunno de los contratantes esta [sic] en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Situación que se presenta durante la ejecución del contrato de obra No. 2-01-25300-831-200717” 5. Contestación de las excepciones La parte convocante se opuso a la excepción de mérito de contrato cumplido interpuesta por la contraparte frente a la demanda arbitral18, manifestando que para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá era claro que los motivos por los cuales el proyecto no pudo ejecutarse fueron las condiciones técnicas, en especial, las condiciones topográficas que afectaban el empotramiento de los pilotes, motivo por el cual ante la falta de ejecución contractual, la obligación que asistía a la parte convocada era la devolución de las 17 Cuaderno Principal No. 1 folio 71 18 Cuaderno Principal No. 1 folios 76 a 77 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA sumas relacionadas con el pago del anticipo, restando los gastos que fueran amortizables de éste y probados dentro del proceso.
V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL i PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están representadas. La parte convocante de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, esto es, LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Distrital, prestadora de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en Bogotá D.C..
La parte convocada está conformada por FERNANDO PRIETO GONZALEZ, persona natural mayor de edad y vecino de Bogotá, y la sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES JMF & HB LTDA, sociedad legalmente constituida con matrícula mercantil No. 01531423 y Nit.: 900045115-7, con domicilio en Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes.
Mediante Auto del 7 de marzo de 2013 (Acta No. 9), el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.
Por otra parte, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad alguna que afecte la presente actuación. ii. PRETENSIONES DE LA DEMANDA ii.i PRETENSIONES PRINCIPALES DE LA DEMANDA: Primera. Se solicita “Que se declare que la firma Consorcio Alpes 2007, incumplió su deber de suscribir el acta de terminación del contrato”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA En las pruebas recaudadas se encuentra a folios 66 a 71 del cuaderno de pruebas No. 1, el "ACTA DE TERMINACIÓN PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACIÓN", observándose que la misma fue firmada por FERNANDO PRIETO GONZALEZ representante legal del CONSORCIO ALPES 2007 y PLINIO FERNANDO GARZON LEAL, representante legal de CONSULTORES LTDA., firma interventora.
En el numeral 23 del acta se expresó: “El contratista procedió a reembolsar a la EAAB Tres millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta pesos ($3.945.540) por concepto de devolución del saldo del anticipo a favor de la Empresa.”. (folio 70 del cuaderno de pruebas No. 1). Pese a realizarse la anterior manifestación, el reembolso de los Tres millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta pesos ($3.945.540.oo) realmente no se llevó a cabo, y así se desprende de las siguientes pruebas: a. Memorando 25400-2010-0762 del 5 de marzo de 2010 de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, del ING.
JULIAN MONTOYA GUZMAN de la Gerencia Corporativa del Sistema Maestro, para la Dra. DENNY RODRIGUEZ ESPITIA, Directora Representación Judicial y Actuación Administrativa, en el que se expresó: “El contratista y la interventoría proceden a firmar la respectiva “acta de terminación para contratos que no requieren de liquidación”, pero sin cumplir con lo informado en el numeral 23 conforme con el cual: El contratista procedió a reembolsar a la EAAB Tres millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta pesos ($3.945.540) por concepto de devolución del saldo del anticipo a favor de la Empresa.”, por lo que se procedió con el envío de varias comunicaciones, para el respectivo reintegro sin que se efectuará” (folio 10 del cuaderno de pruebas No. 1). b. Testimonio del señor PLINIO FERNANDO GARZON LEAL, quien ejerció la interventoría en representación de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, quien manifestó: “DR. LONDOÑO: Él suscribió ya el acta final de terminación. SR. GARZON: Él suscribió el acta de terminación, correcto.
DR. LONDOÑO: Y en esa acta de terminación el compromiso, el compromiso era el pago del saldo. SR. GARZON: El pago del saldo. DR. LONDOÑO: ¿Le consta a usted desde esa terminación a la fecha que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA se haya cancelado ese saldo pendiente? SR. GARZON: Que yo sepa no lo ha pagado.” (folio 3 de la declaración, que se encuentra en el cuaderno de pruebas No. 1). c. En el hecho 17. de la demanda, se señaló: “En el punto 23 de la mencionada Acta, se establecía que la firma contratista efectuaría la cancelación vía reembolso de la suma descrita en el numeral anterior, a título de devolución del saldo del anticipo, sin embargo aunque se expidieron varias facturas para la consignación de dichas usmas, el contratista se negó a su cancelación.”.
El anterior hecho no fue desvirtuado por la parte convocada, quien se limitó en su contestación a señalar “17. Es parcialmente cierto”. Es de anotar que la parte convocada tenía la carga de la prueba de demostrar que efectivamente pagó los Tres millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta pesos ($3.945.540.oo) a que se hace referencia en el numeral 23 de la denominada “ACTA DE TERMINACION PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACIÓN”, lo cual no realizó. Teniendo en cuenta lo anterior, pese a que la parte convocada firmó la denominada "ACTA DE TERMINACIÓN PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACIÓN", ésta jamás pudo ser legalizada, ya que no se pagó la suma de Tres millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta pesos ($3.945.540.oo.) Siendo así las cosas, es procedente acceder a la pretensión que nos ocupa, habida cuenta que para efectos de tener por suscrita el "ACTA DE TERMINACIÓN PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACIÓN", no bastaba con firmar la misma, sino que era requisito sine qua non, pagar la suma de Tres millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta pesos ($3.945.540.oo), saldo acordado por las partes a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, razón por la que debe prosperar la pretensión que nos ocupa.
Segunda. Se solicita “Que se declare que según el balance financiero de la interventoría del contrato, el Consorcio Alpes 2007, debía presentar un informe detallado de la inversión del anticipo (…)”. De las pruebas recaudadas en el proceso no se observa, la obligación a que se hace referencia en la pretensión, sin embargo obra en el expediente el documento denominado “ANALISIS DE COSTOS Y GASTOS TANQUE LOS ALPES – CONSULOBRAS LTDA” (folio 72 del cuaderno de pruebas No. 1), que fue avalado por las partes ya que hace parte integral de la denominada “ACTA DE TERMINACIÓN PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQJUIDACIÓN”, que demuestra cuál fue la inversión del anticipo según la parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA convocada $30.581.536.oo, y el valor aceptado por la interventoría en la suma de $19.545.160.oo.
Así las cosas, la pretensión no está llamada a prosperar. Tercera. Se solicita “Que se declare que el anticipo entregado a la firma Consorcio Alpes 2007, son dineros públicos derivados del préstamo de dinero que hace la EAAB ESPO al contratista, quien tiene el deber jurídico de hacer su devolución o amortización”. El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución de la obra contratada, es decir, es la financiación por la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar.
El monto del anticipo sigue siendo de la entidad estatal. En este sentido tiene carácter de dinero público y se encuentra afecto al desarrollo de las actividades propias del objeto contractual, debiéndose realizar su inversión solamente en aspectos propios del objeto contractual. La suma recibida como anticipo por el contratista, la va amortizando en la proporción en que vaya ejecutando el contrato, por lo que se dice que el anticipo lo recibe el contratista en calidad de préstamo.
Teniendo en cuenta lo dicho, es procedente acceder a la pretensión tercera principal que nos ocupa, toda vez que se entregó como anticipo a la parte convocada, el veinte (20%) del valor del contrato, esto es, la suma de VEINTITRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL SETESCIENTOS PESOS ($ 23.490.700.oo), estableciéndose como valor a reintegrar o devolver la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($3.945.540.oo) que fue el monto acordado por las partes.
Cuarta. Se solicita “Que se declare que el Consorcio Alpes 2007, tiene la obligación legal de hacer la devolución y/o amortización del anticipo ante la EAAB ESP en cuanto a sus rendimientos financieros y los valores que no le fueron autorizados descontar”. La destinación que se dé a la suma recibida por anticipo por parte del contratista, debe estar única y estrictamente relacionada con el desarrollo del objeto contractual.
Así mismo al ser estos recursos de naturaleza pública, sus rendimientos tienen el mismo carácter. En el presente caso, en el “ACTA DE TERMINACIÓN PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACION”, obrante a folios 66 a 71 del cuaderno TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA de pruebas No. 1, se estableció que cruzadas las cuentas, quedó un saldo a favor de la convocante por la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($3.945.540.oo), por lo que será ésta la suma que se deberá devolver a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA.
Es más las propias partes reconocieron que efectivamente el saldo a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, era la suma de tres millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta pesos ($3.945.540.oo), al señalarse por la convocante en el hecho 16 de la demanda, lo siguiente: “16. Con motivo del análisis de los costos del contrato, se preparó por parte de la interventoría del contrato el acta de terminación de mutuo acuerdo, en la cual se cruzaron las cuentas, quedando un saldo a favor de la EAAB ESP, por valor de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA ($3.945.540.OO) pesos.” (folio 8 del cuaderno principal No. 1), hecho que respondió la parte convocada en la contestación de la demanda, de la siguiente manera: “16.
Es cierto.”(folio 69 del cuaderno principal No. 1). Teniendo en cuenta lo anterior, es del caso acceder a la pretensión que nos ocupa, declarando igualmente que los intereses causados por el no pago oportuno deben ser pagados igualmente a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTA. Quinta. Se solicita “Que se declare que la retención injustificada del anticipo se constituye en una conducta contraria a derecho en especial a la infracción de la ley penal por el origen público de los dineros que la constituyen y que en consecuencia, se ordene la remisión de las resultas del proceso a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia”.
Teniendo en cuenta la anterior pretensión, tiene como objetivo que el tribunal de arbitramento realice apreciaciones referentes a la infracción de la ley penal, lo cual no son aspectos de su competencia, es del caso negar la pretensión, teniendo la parte convocante la potestad de acudir a la autoridad competente, si así lo considera, para que realice las investigaciones correspondientes.
Sexta. Se solicita “Que se ordene la liquidación del contrato, en especial teniendo en cuenta la amortización y legalización del valor del anticipo, ordenando su reintegro inmediato a la EAAB ESP, con sus correspondientes intereses financieros durante la vigencia del contrato, y los intereses de mora del saldo sin amortizar desde la fecha de solicitud de terminación del contrato.”.
Preparada por la interventoría el acta de terminación del contrato de mutuo acuerdo, y cruzadas las cuentas, quedó un saldo a favor de la convocante por la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($3.945.540.oo), conforme está demostrado en el proceso y así señaló por el Tribunal de Arbitramento al resolver la pretensión Cuarta.
La anterior suma, conforme se demostró con las pruebas recaudadas en el proceso y que se hizo referencia al resolver la pretensión Primera, no fue cancelada por la parte convocada. Por lo anterior, al existir un acuerdo entre las partes que después de cruzadas cuentas, quedaba del anticipo la suma correspondiente a TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($3.945.540.oo) a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, monto que debía ser reintegrado por parte de la parte convocada a la convocante, lo cual no se hizo.
Sobre la anterior suma se deberán reconocer los intereses moratorios desde el 22 de julio de 2008, fecha la cual el contratista Consorcio Andes 2007, mediante oficio FP-010-2008, solicitó la liquidación del contrato No. 2-01-25400-831-2007, según da cuenta el numeral primero del acta de terminación para contratos que no requieren acta de terminación. El monto de dichos intereses moratorios de acuerdo con la liquidación realizada por la perito GLORIA ZADY CORREA, en el dictamen pericial que rindió es la suma de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y PESOS ($2.162.233) calculados hasta el 20 de octubre de 2010 fecha de presentación de la demanda, los cuales a la fecha del presente laudo arbitral, ascienden a la suma de CINCO MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 5.085.962.oo), conforme a la actualización que se realiza en el presente laudo arbitral, de la siguiente manera: Interés Anual Efectivo Período No. de días No. Resol Super ba Interés Cte.
Bancari o Interés Moratori o Capital Interes es Interés Acumulad o Inicio Final 22/07/2008 31/07/2008 10 1011 21,51% 32,27% 3.945.540 30.344 30.344 01/08/2008 31/08/2008 31 1011 21,51% 32,27% 3.945.540 94.828 125.172 01/09/2008 30/09/2008 30 1011 21,51% 32,27% 3.945.540 91.734 216.906 01/10/2008 31/10/2008 31 1555 21,02% 31,53% 3.945.540 92.916 309.823 01/11/2008 30/11/2008 30 1555 21,02% 31,53% 3.945.540 89.885 399.708 01/12/2008 31/12/2008 31 1555 21,02% 31,53% 3.945.540 92.916 492.625 01/01/2009 31/01/2009 31 2163 20,47% 30,71% 3.945.540 90.759 583.384 01/02/2009 28/02/2009 28 2163 20,47% 30,71% 3.945.540 81.885 665.269 01/03/2009 31/03/2009 31 2163 20,47% 30,71% 3.945.540 90.759 756.028 01/04/2009 30/04/2009 30 388 20,28% 30,42% 3.945.540 87.075 843.103 01/05/2009 31/05/2009 31 388 20,28% 30,42% 3.945.540 90.011 933.114 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA 01/06/2009 30/06/2009 30 388 20,28% 30,42% 3.945.540 87.075 1.020.189 01/07/2009 31/07/2009 31 937 18,65% 27,98% 3.945.540 83.529 1.103.719 01/08/2009 31/08/2009 31 937 18,65% 27,98% 3.945.540 83.529 1.187.248 01/09/2009 30/09/2009 30 937 18,65% 27,98% 3.945.540 80.808 1.268.055 01/10/2009 31/10/2009 31 1486 17,28% 25,92% 3.945.540 77.994 1.346.049 01/11/2009 30/11/2009 30 1486 17,28% 25,92% 3.945.540 75.454 1.421.503 01/12/2009 31/12/2009 31 1486 17,28% 25,92% 3.945.540 77.994 1.499.497 01/01/2010 31/01/2010 31 2039 16,14% 24,21% 3.945.540 73.324 1.572.821 01/02/2010 28/02/2010 28 2039 16,14% 24,21% 3.945.540 66.169 1.638.990 01/03/2010 31/03/2010 31 2039 16,14% 24,21% 3.945.540 73.324 1.712.314 01/04/2010 30/04/2010 30 699 15,31% 22,97% 3.945.540 67.613 1.779.927 01/05/2010 31/05/2010 31 699 15,31% 22,97% 3.945.540 69.887 1.849.814 01/06/2010 30/06/2010 30 699 15,31% 22,97% 3.945.540 67.613 1.917.427 01/07/2010 31/07/2010 31 1311 14,94% 22,41% 3.945.540 68.345 1.985.772 01/08/2010 31/08/2010 31 1311 14,94% 22,41% 3.945.540 68.345 2.054.116 01/09/2010 30/09/2010 30 1311 14,94% 22,41% 3.945.540 66.121 2.120.238 01/10/2010 31/10/2010 31 1920 14,21% 21,32% 3.945.540 65.282 2.185.520 01/11/2010 30/11/2010 30 1920 14,21% 21,32% 3.945.540 63.160 2.248.680 01/12/2010 31/12/2010 31 1920 14,21% 21,32% 3.945.540 65.282 2.313.963 01/01/2011 31/01/2011 31 2476 15,61% 23,42% 3.945.540 71.133 2.385.095 01/02/2011 28/02/2011 28 2476 15,61% 23,42% 3.945.540 64.193 2.449.289 01/03/2011 31/03/2011 31 2476 15,61% 23,42% 3.945.540 71.133 2.520.422 01/04/2011 30/04/2011 30 487 17,69% 26,54% 3.945.540 77.064 2.597.486 01/05/2011 31/05/2011 31 487 17,69% 26,54% 3.945.540 79.659 2.677.145 01/06/2011 30/06/2011 30 487 17,69% 26,54% 3.945.540 77.077 2.754.223 01/07/2011 31/07/2011 31 1047 18,63% 27,95% 3.945.540 83.463 2.837.685 01/08/2011 31/08/2011 31 1047 18,63% 27,95% 3.945.540 83.463 2.921.148 01/09/2011 30/09/2011 30 1047 18,63% 27,95% 3.945.540 80.743 3.001.891 01/10/2011 31/10/2011 31 1684 19,39% 29,09% 3.945.540 86.499 3.088.390 01/11/2011 30/11/2011 30 1684 19,39% 29,09% 3.945.540 83.679 3.172.069 01/12/2011 31/12/2011 31 1684 19,39% 29,09% 3.945.540 86.499 3.258.568 01/01/2012 31/01/2012 31 2336 19,92% 29,88% 3.945.540 88.589 3.347.157 01/02/2012 29/02/2012 29 2336 19,92% 29,88% 3.945.540 82.814 3.429.971 01/03/2012 31/03/2012 31 2336 19,92% 29,88% 3.945.540 88.589 3.518.560 01/04/2012 30/04/2012 30 465 20,52% 30,78% 3.945.540 87.989 3.606.549 01/05/2012 31/05/2012 31 465 20,52% 30,78% 3.945.540 90.956 3.697.504 01/06/2012 30/06/2012 30 465 20,52% 30,78% 3.945.540 87.989 3.785.493 01/07/2012 31/07/2012 31 984 20,86% 31,29% 3.945.540 92.290 3.877.784 01/08/2012 31/08/2012 31 984 20,86% 31,29% 3.945.540 92.290 3.970.074 01/09/2012 30/09/2012 30 984 20,86% 31,29% 3.945.540 89.280 4.059.353 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA 01/10/2012 31/10/2012 31 1528 20,89% 31,34% 3.945.540 92.421 4.151.774 01/11/2012 30/11/2012 30 1528 20,89% 31,34% 3.945.540 89.406 4.241.180 01/12/2012 31/12/2012 31 1528 20,89% 31,34% 3.945.540 92.421 4.333.600 01/01/2013 31/01/2013 31 2200 20,75% 31,13% 3.945.540 91.872 4.425.472 01/02/2013 28/02/2013 28 2200 20,75% 31,13% 3.945.540 82.888 4.508.361 01/03/2013 31/03/2013 31 2200 20,75% 31,13% 3.945.540 91.872 4.600.233 01/04/2013 30/04/2013 30 605 20,83% 31,25% 3.945.540 89.179 4.689.411 01/05/2013 31/05/2013 31 605 20,83% 31,25% 3.945.540 92.186 4.781.597 01/06/2013 30/06/2013 30 605 20,83% 31,25% 3.945.540 89.179 4.870.775 01/07/2013 31/07/2013 31 1192 20,34% 30,51% 3.945.540 90.247 4.961.023 01/08/2013 31/08/2013 31 1192 20,34% 30,51% 3.945.540 90.247 5.051.270 01/09/2013 12/09/2013 12 1192 20,34% 30,51% 3.945.540 34.692 5.085.962 FUENTE: Acta de Terminación Contrato 2-01-25400-831-2007, Tasas de interes certificadas por la Superintendencia Financiera Por lo dicho, se accederá a la pretensión sexta de la demanda.
Séptima. Se solicita “Que se condene en costas y agencias en derecho a la firma Consorcio Alpes 2007 en solidaridad a cada uno de los miembros que la conforman”. Sobre las costas procesales el tribunal de arbitramento se pronunciará en capítulo aparte. ii.ii PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA Primera subsidiaria de la primera principal.
Se solicita “Que se declare que el Consorcio Alpes 2007 solicitó la terminación unilateral del contrato por imposibilidad en su ejecución”. En comunicación del 22 de julio de 2008 identificada como CONSORCIO ALPES 2007 – FP-010-2008, obrante a folios 40 y 41 del cuaderno de pruebas No. 1, el señor FERNANDO PRIETO GONZALEZ representante legal del CONSORCIO ALPES 2007, manifestó al señor PLINIO FERNANDO GARZON LEAL interventor del contrato de obra No. 201-25400-831-2008, lo siguiente: “(…) Por medio de la presente solicito la liquidación del contrato de obra del Asunto, motivado por los siguientes puntos: 1.
Que la liquidación se realizará en común acuerdo con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.A.A.B. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA 2. Que la liquidación del contrato obedece a que al iniciar la obra con los diseños entregados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por la Ejecución de la obra se encontraron diferencias topográficas y estructurales debido a los deslizamientos producidos por el sismo registrado en Colombia el día 24 de Mayo del año 2008 presentando diferencia en la rasante del proyecto, y por otra parte esto ocasionó variaciones en longitud de empotramiento de los pilotes, creando incertidumbre e inconsistencias con el diseño inicial;
Por lo anterior debe la Empresa de acueducto y Alcantarillado de Bogotá realizar un nuevo diseño o modificar el actual, proceso que se toma tiempo y el resultado de los nuevos diseños variara los items y presupuestos contractuales. 3. Por lo anterior el Consorcio Alpes 2007 propone liquidar el contrato (…).”. En el “ACTA DE TERMINACION PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACION”, obrante a folios 66 a 71 del cuaderno de pruebas No. 1., se expresó que: “2.
Mediante comunicación EAAB-2008-054323 del 31 de julio de 2008 la interventoría recomendó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP la terminación del contrato de obra, por situación de fuera mayor y por mutuo acuerdo, atendiendo además el hecho de no haberse podido ejecutar la obra objeto del mismo, por las razones ampliamente expuestas en dicho comunicado.”.
“16. El 8 de agosto de 2008 se solicita al Gerente Jurídico su concepto, acerca de la solicitud de la firma de interventoría Consulobras Ltda., consistente en terminar por fuerza mayor y por mutuo acuerdo el contrato de obra e interventoría (…).”. “17. El día 3 de Septiembre de 2008 la Oficina de Asesoría Legal por medio del Memorando interno 15200-2008-4179, determinó que “Para este despacho, no cabe duda que los hechos descritos por el contratista y avalados por la interventoría, fueron ajenos a la voluntad de las partes, ya que provienen de la acción directa de la naturaleza, imposible de prever por el ser humano. Así mismo tanto el contratista como la interventoría coinciden en afirmar que los diseños entregados por la Empresa para la ejecución de la obra, no se ajustan a la realidad del terreno, modificando entonces seriamente el escenario de ejecución del contrato de obra, no solo desde el punto de vista técnico, sino presupuestal, lo que en últimas desnaturaliza el objeto del contrato, al implicar la ejecución de actividades no pactadas en el mismo, obligando a la inclusión de unas mayores TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA cantidades de obra, superando el 50% de su valor inicial.
Por lo anterior se puede concluir que teniendo que la voluntad contractual elevada a escrito, puede ser modificada por un mutuo consentimiento, se puede dar por terminado el referido contrato por razones de fuera mayor […]” “[…] Lo anterior, por cuanto, nadie está obligado a cumplir lo imposible.”. “18. A pesar de lo anterior, y en términos de una revisión de los costos y tiempo requeridos para complementar debidamente la toma de información adicional que demuestra que son de una magnitud tal que en últimas desnaturaliza el objeto del contrato, al implicar la ejecución de actividades no pactadas en el mismo, obligando a la inclusión de unas mayores cantidades de obra superando el 50% de su valor inicial, incluidas las actividades de construcción, se concluye que es necesario terminar de mutuo acuerdo el contrato No. 2-15-25400-831-2007, al comprobar que con la información y levantamiento topográficos efectuado, no es posible ni prudente ejecutar la obra.”.
De las anteriores pruebas se desprende entonces, que la parte convocada solicitó la terminación del contrato de mutuo acuerdo, por no haberse podido ejecutar la obra, con lo cual estuvo de acuerdo tanto la interventoría como la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Así las cosas, se accederá a la pretensión primera subsidiaria de la primera principal.
Segunda subsidiaria de la primera principal. Se solicita “Que se declare que el Consorcio Alpes 2007 incumplió con su obligación de amortización del anticipo”. Toda vez que prosperaron tanto la pretensión primera principal, como la pretensión primera subsidiaria, no hay lugar a que el tribunal de arbitramento se pronuncie sobre la presente pretensión. Primera subsidiaria de la cuarta principal.
Se solicita “Que se declare que el Consorcio Alpes 2007 se enriqueció sin justa causa afectando el patrimonio de la EAAB ESP, como concepto de la apropiación injustificada de los dineros públicos derivados del anticipo que le fuera entregado.”. Toda vez que prospero la pretensión cuarta principal, no hay lugar a que el tribunal de arbitramento se pronuncie sobre la presente pretensión. Primera subsidiaria de la sexta principal.
Se solicita que “Se ordene la terminación judicial del contrato de conformidad con el Manual de Contratación de la EAAB ESP y ordenando la devolución del anticipo que no puede darse por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA amortizado”.
Toda vez que prospero la pretensión sexta principal, no hay lugar a que el tribunal de arbitramento se pronuncie sobre la presente pretensión. iii EXCEPCIONES DE MÉRITO Se propuso como excepción de mérito la de contrato cumplido con fundamento en el artículo 1609 del código civil que contempla que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Situación que se presenta durante la ejecución del objeto del contrato de obra No. 2-01-25300-831- 2007. Sobre la excepción de contrato no cumplido, de antaño ha señalado nuestra jurisprudencia, que se deben reunir los siguientes requisitos: “El aspecto unilateral de la mora, en lo que atañe a la resolución del contrato, no ofrece dificultades.
Las ofrece el bilateral que plantea el artículo 1609, cuya correcta inteligencia es preciso fijar. Según esta disposición, “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Varias hipótesis pueden presentarse: PRIMERA: El demandante cumplió sus obligaciones.
Es claro que no cabe aquí la excepción de contrato no cumplido. SEGUNDA: El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, PORQUE el demandado, que debía cumplir antes que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, ni se allanó hacerlo. En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicio”.
TERCERA: El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquel según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis si puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA CUARTA: Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente es decir, que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, “dando y dando”.
Tres casos deben considerarse: a) El demandante ofreció el pago al demandado y estuvo listo a hacerlo en la oportunidad y forma debidas, pero el demandado no hizo ni lo uno ni lo otro. La excepción, como es obvio, no tiene cabida por parte del demandado. b) El demandante no ofreció el pago ni estuvo listo a hacerlo en la forma y tiempo debidos, en tanto que el demandado, si hizo ambas cosas indudablemente aquí también tiene cabida la excepción de contrato no cumplido, y c) Ni el demandante ni el demandado ofrecieron el pago, ni estuvieron listos a hacerlo.
No ocurrieron a pagarse mutuamente, dando y dando, por motivos distintos del incumplimiento del otro, no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. El demandado no puede entonces proponer legítimamente la excepción de contrato no cumplido, como que su incumplimiento no encuentra justificación. En este evento cabría la tesis del mutuo disenso.”.
(Negrillas subrayadas fuera del texto). (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de noviembre de 1978). La excepción que nos ocupa no está llamada a no prosperar, habida cuenta que conforme se señaló en el “ACTA DE TERMINACION PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACION”, el contrato No. 2-01-25400- 831-2007, terminó de mutuo acuerdo entre las partes, no estando demostrado incumplimiento por parte de la EAAB.
VI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El Art. 392 del C.P.C., en lo aplicable a esta actuación arbitral, dispone: “Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto […].
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA 3. La condena se hará en la sentencia […]. en la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. […]. 6.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […]. 9. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Entonces, como se accedió a la mayoría de las pretensiones de la demanda y se negó la excepción de mérito propuesta, el Tribunal de Arbitramento procederá a condenar a la parte convocada a pagar a la convocante el ciento por ciento (100%) de las costas en las que ésta última (la convocante) incurrió dentro del presente trámite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.
Ahora bien, las costas están compuestas de una parte por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso y, de otra parte, por las agencias en derecho que son “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”(Acuerdo1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico de costas que todo Juez de la República y en este caso el suscrito Árbitro debe, al momento de realizar la respectiva condena, tener en cuenta. Se procede entonces a liquidar las costas que deberán ser pagadas a la parte convocante, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante el desarrollo del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales serán fijadas teniendo en cuenta el valor de los honorarios del Árbitro Único, los que ascienden a la suma de NOVECIENTOS MIL PESOS ($900,000.oo), mismo valor que se señala teniendo en cuenta la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas.
Para la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes valores pagados por La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá: 1. La suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($1.850.000.oo), correspondiente al valor de gastos del Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA 2.
La suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.oo), correspondiente a los honorarios del Perito. Total liquidación de costas: Como consecuencia de lo anterior, el monto de las costas procesales ascienden a la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($ 1’425.000.oo) los cuales deberán ser pagados por la parte convocada a la convocante.
VII. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB - ESP, parte convocante, y el Consorcio Alpes 2007, parte convocada, administrando justicia en nombre de la república de Colombia, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin,
RESUELVE
PRIMERO. ACCEDER A LA PRETENSION PRIMERA PRINCIPAL, por las razones y en la forma expuesta en la parte motiva del presente laudo arbitral, por tal razón se declara que el documento denominado “ACTA DE TERMINACION PARA CONTRATOS QUE NO REQUIEREN ACTA DE LIQUIDACION” se encuentra firmado por la parte convocada pero no fue legalizado.
SEGUNDO. DENEGAR la pretensión segunda, por las razones expuestas en el presente laudo arbitral.
TERCERO. DECLARAR PROBADA LA PRETENSIÓN TERCERA, por lo que SE DECLARA que el anticipo entregado a la firma Consorcio Alpes 2007, son dineros públicos derivados del préstamo de dinero que hace la EAAB ESPO al contratista, quien tiene el deber jurídico de hacer su devolución o amortización, en la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($3.945.540.oo), conforme a lo dicho en la parte motiva del presente laudo arbitral.
CUARTO. DECLARAR PROBADA LA PRETENSIÓN CUARTA¸ por lo que SE DECLARA que el Consorcio Alpes 2007, tiene la obligación legal de hacer la devolución y/o amortización del anticipo ante la EAAB ESP en cuanto a los valores que no le fueron autorizados descontar, esto es, la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($3.945.540.oo), junto con los correspondientes intereses causados por el no pago TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA oportuno.
QUINTO: RESPECTO DE LA PRETENSIÓN QUINTA, SE NIEGA la misma al no ser de competencia del tribunal de arbitramento, teniendo la parte convocante la potestad de acudir a la autoridad competente, si así lo considera, para que realice las investigaciones correspondientes.
SEXTO. DECLARAR PROBADA LA PRETENSIÓN SEXTA, por lo que SE ORDENA la devolución por parte de la parte convocada a la convocante de la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($3.945.540.oo) por concepto de anticipo, que fue el valor acordado por las partes, junto con los intereses moratorios en la suma de CINCO MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($5.085.962.oo), calculados hasta la fecha del presente laudo arbitral, en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral.
SÉPTIMO. DECLARAR PROBADA LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, por lo que SE DECLARA que el Consorcio Alpes 2007 solicitó la terminación unilateral del contrato por imposibilidad en su ejecución.
OCTAVO. El tribunal de arbitramento se abstiene de pronunciarse sobre las pretensiones segunda subsidiaria de la primera principal, primera subsidiaria de la cuarta principal y primera subsidiaria de la cuarta principal, por lo dicho en la parte motiva del presente laudo arbitral.
NOVENO. Condenar en costas de manera solidaria a los demandados, por lo que se les condena a pagar la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($ 1’425.000.oo) a la EAAB, en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral.
DÉCIMO. Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro y de la secretaria. El árbitro hará los pagos correspondientes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA –EAAB- ESP VS. CONSORCIO ALPES 2007 INTEGRADO POR FERNANDO PRIETO GONZALEZ Y CONSTRUCCIONES CIVILES JFM LTDA La providencia anterior quedó notificada en estrados.
Sin más puntos que tratar se dio por terminada la audiencia. A los apoderados les fue entregada copia auténtica del presente laudo. JAIME ORLANDO PAEZ VARGAS Árbitro único MARIA FERNANDA NOSSA CORTÉS Secretaria