TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA (HOY PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP SUCURSAL COLOMBIA) CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS (HOY NIKOIL ENERGY CORP.
SUC. COLOMBIA) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA (HOY PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP SUCURSAL COLOMBIA) como parte convocante y P1 ENERGY ALPHA SAS Y EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS (HOY NIKOIL ENERGY CORP.
SUC. COLOMBIA), como parte convocada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, profiere el presente laudo arbitral con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda y en su contestación, previos los siguientes antecedentes y preliminares.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 2 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES I. PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante en este Trámite Arbitral es DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA (HOY PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP SUCURSAL COLOMBIA como consecuencia de la fusión por absorción por esta sociedad de DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC SUCURSAL COLOMBIA, según E.P. no. 4612 del 28 de diciembre de 2012 de la notaría 44), (en adelante la Convocante o DELAVACO), sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 3713 del 3 junio de 2008 de la Notaría Sexta de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor GREGG KINGSLEY VERNON, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 En el proceso arbitral, la parte convocante está representada judicialmente por el abogado NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, de acuerdo con el poder visible a folio 35 del Cuaderno Principal No. 1 y a quien se le reconoció personería mediante auto No. 1 de fecha 16 de octubre de 2012, Acta No. 1, visible a folio 267 del c. principal No. 1.
La parte convocada en este Trámite Arbitral está conformada por: - La sociedad P1 ENERGY ALPHA SAS, (en adelante P1 Energy) sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 2492 del 11 de octubre de 2004 de la Notaría Treinta y Nueve de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor OSCAR VELA RENTERÍA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.2 1 Folios 36 a 38 del C. Principal No. 1. 2 Folios 39 a 41 del C. principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 3 En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por el abogado DANIEL POSSE VELÁSQUEZ, de acuerdo con el poder visible a folio 96 del c. principal No. 1 y a quien se le reconoció personería mediante auto No. 1 de fecha 16 de octubre de 2012, Acta No. 1, visible a folio 267 del c. principal No. 1. - La sociedad PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS (HOY NIKOIL ENERGY CORP.
SUC. COLOMBIA, por razón de la absorción por Nikoil Energy Corp de Petroleum Equipment International S.A.S, según documento privado de fecha 30 de noviembre de 2012 (en adelante PEI), sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 4533 del 11 de septiembre de 1989 de la Notaría Veinticinco de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor CESAR ALBERTO LEAL QUIROZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.3 En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por el abogado JOSÉ JOAQUÍN BERNAL ARDILA, de acuerdo con el poder visible a folio 91 del Cuaderno Principal No. 1 y a quien se le reconoció personería mediante auto No. 1 de fecha 16 de octubre de 2012, Acta No. 1, visible a folio 267 del c. principal No. 1.
II. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en el Artículo 14 del “ACUERDO DE CESIÓN PARA LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES BAJO EL ACUERDO DE SERVICIOS EN RELACIÓN CON EL POZO LA PUNTA 2” celebrado el 15 de septiembre de 2008, artículo que en su texto en español, contenido en la traducción que fue allegada por la parte convocante con la demanda, dispone: “ARTÍCULO 14 LEY Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 3 Folios 45 a 49 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 4 14.1. Ley que Rige: Este Acuerdo, incluyendo la resolución de conflictos entre las Partes, se interpretará según y acorde a las leyes de la República de Colombia. 14.2.
Resolución de Conflictos y Arbitramento: Si un conflicto no se resuelve de esta manera dentro de treinta (30) días después de iniciadas las discusiones, entonces cualquiera de las Partes podrá someter el conflicto a un arbitramento final y vinculante. El tribunal estará formado por tres (3) árbitros, todos escogidos por mutuo acuerdo entre las Partes.
Los árbitros deberán tener licencia para practicar el derecho en Colombia, con más de cinco (5) años de experiencia en la industria de petróleo & gas, y deberán ser totalmente bilingües, Inglés y Español. Si no se logra un acuerdo dentro de un mes contado a partir de la fecha en que las Partes expresaron su intención de someter el conflicto a arbitramento, entonces los árbitros serán nombrados por sorteo de la lista de árbitros del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. El punto de reunión será en la ciudad de Bogotá. El idioma del procedimiento de arbitramento será el Español.
El laudo arbitral será final y vinculante para las Partes y las Partes acuerdan estar obligados y actuar de conformidad. Los costos del arbitramento y los costos de la aplicación del laudo arbitral (incluyendo gastos de testigos y honorarios de abogado) serán a expensas de la Parte que pierde, a menos que se determine otra cosa en el laudo arbitral.
Cuando ocurre un conflicto, y cuando cualquier conflicto está bajo arbitramento, excepto por los asuntos bajo el conflicto, las partes continuarán ejerciendo los demás derechos respectivos y cumpliendo con las demás obligaciones bajo este Acuerdo en la medida que sea posible dadas las circunstancias.”4 III. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 4 Folios 165 y 166 del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 2 de abril de 2012 la parte convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias existentes con P1 Energy Alpha SAS y Petroleum Equipment International SAS.5 2.
Mediante comunicación de fecha junio 20 de 2012, las partes informaron al Centro de Arbitraje que de común acuerdo designaban a los doctores Andrés Fernández de Soto, Juan Pablo Cárdenas y Jorge Luis Chalela Mantilla como árbitros en el presente trámite. Informados de su designación, los doctores Andrés Fernández de Soto, Juan Pablo Cárdenas y Jorge Luis Chalela Mantilla, aceptaron su designación en la debida oportunidad. 3.
En audiencia celebrada el 2 de agosto de 2012, el doctor Jorge Luis Chalela manifestó que representaba a la compañía Infinity, que tiene un contrato con la U.T. Omega Energy de la cual Petroleum Equipment International SAS hace parte. Los apoderados de la convocada manifestaron no tener inconveniente alguno, en tanto que el apoderado de la convocante manifestó que podría existir algún conflicto de intereses.
En vista de lo anterior, el Dr. Chalela manifestó que renunciaba a su calidad de árbitro. 4. Mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitro en reemplazo del Dr. Chalela, al doctor José Hernández Silva y como suplente al doctor Ernesto Villamizar Cajiao. El doctor José Hernández manifestó que no aceptaba su designación, por tal motivo se procedió a informar al árbitro suplente, doctor Ernesto Villamizar Cajiao, quien aceptó su designación en la debida oportunidad. 5.
El 16 de octubre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1)6, en la que se designó como Presidente al doctor Juan 5 Folios 1 a 34 del C. Principal No. 1. 6 Folios 267 a 269 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Pablo Cárdenas Mejía. Adicionalmente, mediante Auto No. 1 el Tribunal adoptó las siguientes decisiones - Se declaró legalmente instalado. - Nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. - Fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. - Reconoció personería a los apoderados de las partes. - Admitió la demanda presentada y ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez días, ordenando la entrega de la demanda y sus anexos, traslado que se surtió en la misma fecha. - Ordenó informar al Ministerio Público de la instalación del Tribunal. 6.
El 19 de octubre de 2012, estando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte convocada P1 Energy Alpha S.A.S. interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual se corrió traslado mediante fijación en lista del 23 de octubre de 2012. 7. El 25 de octubre de 2012, la parte convocante y la convocada Petroleum Equipment International S.A.S., radicaron cada una un memorial en el que se pronunciaron respecto del recurso interpuesto.
El Tribunal, mediante Auto No. 2 (Acta No. 2)7, luego de las consideraciones del caso, confirmó en todas sus partes la providencia recurrida. 8. El 28 de noviembre de 2012, encontrándose dentro del término legal, la parte convocada P1 Energy Alpha S.A.S. radicó ante el Tribunal la contestación de la demanda. 9. El 29 de noviembre de 2012, la parte convocada Petroleum Equipment International S.A.S. radicó ante el Tribunal la contestación de la demanda, documento que se presentó por fuera del término legal. 7 Folios 302 a 309 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 7 10. Mediante fijación en lista, el 29 de noviembre de 2012, se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda radicada por P1 Energy Alpha S.A.S. 11.
El 4 de diciembre de 2012, la parte convocante radicó un memorial en el que se pronunció respecto de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda radicada por P1 Energy Alpha S.A.S., solicitando pruebas adicionales. De otro lado, en memorial separado manifestó que en cuanto a la no contestación de la demanda por parte de Petroleum Equipment International S.A.S., la misma se tuviera como un indicio grave en su contra. 12.
El 18 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por las partes en las proporciones que a cada una correspondía.8 CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA I. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.
Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda arbitral, la parte Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “Principal-. Que se declare que el ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 15 de septiembre de 2008 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (UTO), TC OIL & SERVICES S.A. (hoy P1 ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM 8 Folios 372 a 378 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 8 EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA, no obtuvo la aceptación previa, expresa y escrita de PETROTESTING COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).” “Que como consecuencia de la anterior declaración, se disponga que vuelvan las cosas a su estado anterior y, en consecuencia, se ordene: “a) Restituir al Demandante la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA MIL (sic) PESOS ($6.387.688.540) que le canceló a UTO y sus integrantes por virtud del ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL, o la suma que se pruebe en el presente proceso, por concepto de la adquisición de un “Interés de Participación” y de la realización de inversiones en facilidades en el Pozo La Punta 2, derivados del Contrato de Prestación de Servicios para el Campo La Punta, suscrito entre la UTO y PETROTESTING COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).” “b. Las demás restituciones entre las Partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.” “Pretensión Subsidiaria.- De no prosperar la pretensión anterior, en subsidio solicito se declare el incumplimiento del ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 15 de septiembre de 2008 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (UTO), TC OIL & SERVICES S.A. (hoy P1 ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA.” “Primera consecuencial de la Primera Pretensión Subsidiaria.- Que como consecuencia de la anterior declaración, con fundamento en los artículos 870 del Código de Comercio o 1546 del Código Civil y demás disposiciones pertinentes, solicito que el Tribunal disponga la resolución o terminación del ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL y se ordene la restitución al Demandante de la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA MIL (sic) PESOS ($6.387.688.540), que le canceló a la UTO y sus integrantes, o la suma que se pruebe en el presente proceso, por concepto de la adquisición de un “Interés de Participación” y de la realización de inversiones en facilidades en el Pozo La Punta 2, derivados del Contrato de Prestación de Servicios para el Campo La Punta, suscrito entre la UTO y PETROTESTING TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 9 COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).” “Segunda consecuencial de la Primera Pretensión Subsidiaria.- Que como consecuencia de la Primera Pretensión Subsidiaria, se ordenen, complementariamente, las demás restituciones entre las Partes que resulten pertinentes, en orden a que se reversen todas las prestaciones cumplidas por virtud del Contrato cuya resolución se impreca.” “Segunda consecuencial de la Primera Pretensión Subsidiaria.- Que se condene a las Demandadas al pago de los perjuicios causados a DELAVACO por Virtud de su incumplimiento contractual, por concepto del daño emergente y el lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso.” “Pretensión complementaria común a cualquiera de las anteriores que sea acogida “Que se actualicen los montos de cualquiera de las condenas que imponga el Tribunal, de acuerdo con el índice de precios aplicable y/ó se condene a los correspondientes intereses moratorios capitalizados liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.” “Costas “Que se condene a las Demandadas a pagar, a favor del Demandante, las costas y expensas – incluidas las agencias en derecho- del presente proceso arbitral.” 2.
Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: (i) “Contrato de Producción con Riesgo para Campos Descubiertos no Desarrollados y Campos Inactivos – CDNDI LA PUNTA 2.1. “El 29 de diciembre de 2003, ECOPETROL y PETROTESTING COLOMBIA S.A. (en adelante PETROTESTING), esta última en calidad de Asociada, celebraron un Contrato de Producción con Riesgo para Campos Descubiertos no Desarrollados y Campos Inactivos (en adelante CDNDI LA PUNTA), cuyo objeto es el siguiente: “CLÁUSULA 1 – OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del presente contrato es la evaluación técnico económica y la puesta en producción, por parte TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 10 de LA ASOCIADA, en forma técnica y económicamente aceptada por las mejores prácticas de la industria petrolera, y en las condiciones que se expresan en las siguientes Cláusulas, de los Hidrocarburos de propiedad del Estado que se extraigan del (los)Campo Contratado (s), ubicados en áreas catalogadas como operación directa de ECOPETROL en virtud de lo establecido en el Decreto Ley 1760 de 2003, y localizado (s) en jurisdicción de los Municipios Aguazul y Orocué, Departamento del Casanare, según consta en el Anexo de este contrato.” 2.2.
“Por virtud de la suscripción del CDNDI LA PUNTA, que tenía por objeto la explotación del denominado Bloque “La Punta”, según la Cláusula 1, PETROTESTING “tendrá sobre los Hidrocarburos que se produzcan en el (los)Campo (s) Contratados (s) los derechos y obligaciones que específicamente se contemplan en este contrato y acuerda que LA ASOCIADA llevará a cabo los trabajos de evaluación y explotación en los términos de este contrato, dirigido a reactivar la producción del (los) Campo (s) Contratado (s) y que los Hidrocarburos producidos pertenecerán en las proporciones estipuladas en este contrato a cada Parte”, en concordancia con lo dispuesto en la Cláusula Décimo Quinta del CDNDI LA PUNTA. 2.3.
“De conformidad con el numeral 9.2. de la Cláusula Novena del CDNDI LA PUNTA, es obligación de PETROTESTING “Aportar la totalidad de los recursos económicos y financieros necesarios para ejecutar directamente o a través de contratistas las actividades necesarias para el desarrollo del Periodo de Evaluación y el Periodo de Desarrollo Requeridos para el cumplimiento del contrato.
De igual forma debe aportar todos los gastos necesarios para el mantenimiento del (los) Campo (s) Contratado (s).” 2.4. “La Cláusula Vigésimo Séptima del CDNDI LA PUNTA dispone lo siguiente en relación con la cesión: “CLÁUSULA 27 – DERECHOS DE CESIÓN: LA ASOCIADA tiene derecho a ceder o transferir total o parcialmente sus intereses, derechos y obligaciones emanados de este contrato, con la previa autorización escrita de ECOPETROL, a otra persona, compañía o grupo, que tenga la capacidad financiera, la competencia técnica, las habilidades profesionales necesarias y la capacidad jurídica para actuar en Colombia.
“Para tal efecto LA ASOCIADA elevará la solicitud escrita a ECOPETROL, con indicación de los elementos esenciales de la negociación, tales como nombre del posible cesionario, información sobre su capacidad legal, financiera, técnica y operacional, valor de los derechos y obligaciones a ceder, alcance de la operación, etc. Dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, presentada en forma completa, ECOPETROL, ejercerá la facultad discrecional de analizar la información suministrada por LA ASOCIADA, luego de lo cual adoptará su determinación, sin que esté obligada a motivarla.” TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 11 2.5.
“De acuerdo con la Cláusula Tercera del CDNDI LA PUNTA, el volumen asociado al campo “La Punta” sobre el cual recaía el respectivo contrato, estaba conformado por el área comprendida entre la superficie y el subsuelo, hasta una profundidad de 7.800 pies bajo el nivel del mar. 2.6. “A partir de la información técnica obtenida en ejecución del CDNDI LA PUNTA que permitió identificar oportunidades exploratorias por debajo del volumen inicial, y como resultado de la propuesta de negocio presentada por PETROTESTING para ejecutar actividades exploratorias debajo de la cota que delimitaba el volumen, el 20 de septiembre de 2007 las partes suscribieron el OTROSÍ No. 1 al CDNDI LA PUNTA mediante el cual se convino la ejecución de actividades exploratorias y la perforación del Pozo “La Punta 2” para probar la presencia de hidrocarburos y su consecuente explotación. 2.7.
“Por virtud del OTROSÍ No. 1 al CDNDI LA PUNTA se modificó la Cláusula Octava, cuyo primer aparte quedó así: “CLÁUSULA 8 – OPERADOR DEL CONTRATO. LA ASOCIADA adelantará las actividades y operaciones materia de este Contrato, a su exclusivo costo y riesgo, proporcionando todos los recursos necesarios para proyectar, preparar y llevar a cabo las actividades y operaciones de exploración, desarrollo y producción, dentro del Volumen del Contrato, en consecuencia LA ASOCIADA asume todas las inversiones y gastos necesarios para (sic) Operación de los Campos Contratados.” 2.8.
“De conformidad con lo establecido en la Cláusula Décimo Séptima del CDNDI LA PUNTA, el 14 de septiembre de 2006, ECOPETROL Y PETROTESTING suscribieron el Contrato de Suministro de Gas No. GAS-013-2006, que se rige por las condiciones generales establecidas por ECOPETROL y las demás cláusulas acordadas entre los contratantes. 2.9. “Con ocasión de una negociación entre ECOPETROL y PETROTESTING, el día 3 de agosto de 2010, las partes suscribieron el OTROSÍ No. 2 al CDNDI LA PUNTA, por virtud del cual se introdujeron algunas modificaciones a las condiciones de ejecución del respectivo contrato, referentes tanto a aspectos comerciales como al desarrollo de actividades exploratorias (ii) “Contrato de Prestación de Servicios para el Campo La Punta 2.10.
“El 1° de abril de 2004 PETROTESTING celebró con la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (en adelante UTO) un Contrato de Prestación de Servicios para el Campo “La Punta” (en adelante CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA), que de acuerdo con la Cláusula Uno tiene por objeto: “UNO. OBJETO: El objeto del presente contrato es la evaluación y puesta en producción del campo La Punta por parte de UTO, en forma técnica y TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 12 económicamente aceptada por las mejores prácticas de la industria petrolera, y en las condiciones que se expresan en las siguientes Cláusulas, de los Hidrocarburos de propiedad del Estado que se extraigan del Campo La Punta, ubicado en áreas catalogadas como operación directa de ECOPETROL en virtud de lo establecido en el Decreto Ley 1760 de 2003, localizado en jurisdicción de los Municipios de Aguazul y Orocué, Departamento del Casanare.” 2.11.
“De conformidad con lo establecido en el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, PETROTESTING“ mantendrá sobre los hidrocarburos que se produzcan en el Campo contratado los derechos y obligaciones que se contemplen para LA ASOCIADA9 en el Contrato de producción con riesgo para campos descubiertos no desarrollados y campos inactivos.
Los hidrocarburos producidos pertenecerán a ECOPETROL y a PETROTESTING en las condiciones estipuladas en el Contrato de Producción con riesgo para campos descubiertos no desarrollados y campos inactivos.” 2.12. “En lo que respecta a las condiciones de desarrollo de las actividades contratadas, la Cláusula Dos del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA establece: “DOS.
CONDICIONES DE EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS. Los trabajos contratados se ejecutarán por cuenta y riesgo de UTO bajo un esquema “llave en mano”, bajo la supervisión técnica, legal, ambiental y financiera de PRETROTESTING. El manejo operacional se adelantará bajo las directrices del Comité Técnico que conformarán las Partes.” 2.13. “En concordancia con lo anterior, la Cláusula Nueve del mismo contrato dispone: “NUEVE.
OPERADOR. La Operación del Contrato de Producción con riesgo para campos descubiertos no desarrollados y campos inactivos estará a cargo de PETROTESTING. UTO prestará sus servicios de producción a PETROTESTING a través de un contrato “llave en mano” bajo la supervisión y dirección de PETROTESTING. Como contratista UTO deberá poner en práctica las buenas costumbres y la aplicación de los estándares de la industria petrolera reconocidos internacionalmente, al igual que el cumplimiento de las leyes establecidas en el territorio colombiano.” 2.14.
“En lo que respecta a la remuneración de UTO, el numeral 3° de la Cláusula Once del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, dispone que será obligación de PETROTESTING “Entregar a UTO el dieciocho (18%) de la producción neta después de regalías, previos los descuentos acordados y entrega del porcentaje correspondiente a ECOPETROL, como forma de pago por los servicios prestados.” 9 Corresponde a PETROTESTING dentro del marco del CDNDI LA PUNTA suscrito con ECOPETROL TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 13 2.15.
“Referente a las obligaciones en cabeza de UTO, consagradas en la Cláusula Diez del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, se destacan, entre otras, las siguientes: “6. Aportar la totalidad de los recursos económicos y financieros necesarios para ejecutar directamente o a través de contratistas las actividades necesarias para el desarrollo del Periodo de Evaluación y el Periodo de Desarrollo Requeridos para el cumplimiento del contrato.
De igual manera debe aportar todos los gastos necesarios para el mantenimiento del Campo. […] “19. Presentar a PETROTESTING copia de todos los contratos que suscriba con terceros y de sus respectivas actas de iniciación y terminación y en caso de reclamación informar de forma inmediata a PETROTESTING.” 2.16. “Por su parte la Cláusula Veinticuatro del citado CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA establece: “VEINTICUATRO.
CESIÓN. Este contrato se celebra en consideración a las calidades de las partes, por lo que su cesión total o parcial sólo podrá darse en caso de acuerdo mutuo previa aceptación en documento que conste por escrito”. 2.17. “El 22 de junio de 2006, ECOPETROL y PETROTESTING suscribieron el OTROSÍ No. 2 al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, por virtud del cual las partes acordaron “(…) llevar a cabo la perforación, puesta en producción y operación, por parte de la UTO, bajo la supervisión técnica, legal, ambiental y financiera del Comité Técnico, del Pozo La Punta 2 del Campo La Punta, misma formación productora del pozo La Punta 1, como las formaciones inferiores en caso de obtener un nuevo contrato con ECOPETROL para dicho fin o la extensión del actual mediante la ampliación del volumen contratado, haciendo uso de toda la información actualizada y disponible del campo (entre otros: sísmica reinterpretada, mapas estructurales, registros de pozos, etc.) y el establecimiento de obligaciones de gestión comercial en beneficio de las partes.” 2.18.
“En el citado OTROSÍ No. 2 al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, PETROTESTING y UTO acordaron que sin perjuicio de las obligaciones y derechos consagrados en el contrato original, PETROTESTING se obligaba, entre otras, a entregar a UTO como contraprestación por los servicios objeto del respectivo Otrosí, y siempre que el pozo “La Punta 2” resultase productor de crudo, el producto de la venta del crudo del respectivo pozo, de acuerdo con las condiciones y las etapas que se definen en el mismo documento (Cláusula Once, numeral 2°).
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 14 2.19. “De forma complementaria, en el referido OTROSÍ No. 2 al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, se pactó que PETROTESTING haría su mejor esfuerzo y gestionaría ante ECOPETROL la obtención de un nuevo contrato de exploración y explotación de hidrocarburos o la extensión del actual, en el que PETROTESTING y UTO trabajarían conjuntamente.
De lograrse esta nueva adjudicación, refiere el Otrosí, VETRA tendría todos los derechos y prerrogativas en su calidad de inversionista y la participación de cada una de las partes en la venta de crudo del proyecto sería de 20% para PETROTESTING y 80% para UTO, estando en todo caso a cargo de UTO el 100% de los costos e inversiones asociadas al desarrollo del contrato que se adjudique. 2.20.
“Finalmente, en la Cláusula Treinta y Cinco del OTROSÍ No. 2 al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, se estableció que PETROTESTING garantiza la indemnidad de la inversión realizada por UTO, y por lo tanto “se obliga a llevar a cabo ante ECOPETROL S.A. y a favor de la unión temporal Omega exclusivamente, todo lo requerido por la cláusula 27 del contrato de producción con riesgo para campos descubiertos no desarrollados y campos inactivos, suscrito entre PETROTESTING y ECOPETROL S.A. el 29 de diciembre de 2003 [CDNDI LA PUNTA].” (iii) “La regulación de la Unión Temporal Omega – UTO 2.21.
“Mediante documento privado suscrito el 30 de marzo de 2004, PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (en adelante PEI) y TECNICONTROL S.A. (en adelante TECNICONTROL), conformaron la Unión Temporal Omega – UTO “para la celebración y ejecución del Contrato para efectuar la evaluación y puesta en producción del campo La Punta con la empresa PETROTESTING COLOMBIA S.A, basados en que ECOPETROL firmó contrato de este campo con la misma, de acuerdo a la segunda ronda del proceso de licitación en el proyecto de campos descubiertos no desarrollados (CDND).” Según lo establecido en dicho Acuerdo de Unión Temporal (en adelante ACUERDO UT), el mismo comprendía “la celebración, ejecución y liquidación del contrato que se celebre con PETROTESTING COLOMBIA S.A., así como el desarrollo de todas las actividades inherentes o que se deriven de las citadas etapas.” 2.22.
“Dentro de las disposiciones plasmadas en el ACUERDO UT, en la Cláusula Sexta se estableció que “En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre LAS PARTES [PEI y TECNICONTROL]. La cesión a terceros sólo será procedente con autorización previa del 100% de los integrante de la Unión Temporal.” 2.23. “Así mismo, según la Cláusula Décima del ACUERDO UT, las partes se comprometieron a suscribir un ACUERDO DE OPERACIÓN CONJUNTA, el cual fue firmado el 1° de abril de 2004, sólo tiene efectos entre las partes (PEI y TECNICONTROL) y regula los términos, condiciones, regulaciones y procedimientos, tanto operativos como financieros, contables y de administración, TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 15 bajo los cuales la Unión Temporal ejecutará el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA. 2.24.
“Los representantes legales de PEI y TECNICONTROL, así como el representante legal de la firma TC OIL & GAS SERVICES S.A. y los señores JUAN CARLOS BETANCOURT y FRANCISCO BETANCOURT, estos últimos como personas naturales, suscribieron un OTROSÍ al ACUERDO UT, el 14 de octubre de 2005. Por virtud de dicho Otrosí, el ACUERDO UT fue modificado en el sentido de incluir como integrantes de la Unión Temporal Omega a TC OIL & SERVICES S.A. (en adelante TC OIL SERVICES) y a los señores JUAN CARLOS Y FRANCISCO BETANCOURT, únicamente respecto de la ejecución del proyecto correspondiente al Pozo “La Punta 1”. 2.25.
“De conformidad con lo establecido en los considerandos del citado Otrosí, las modificaciones en la conformación de la Unión Temporal Omega – UTO, le fueron comunicadas a PETROTESTING con sujeción a lo dispuesto en la Cláusula Veinticuatro del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA. 2.26. “Así mismo, en el OTROSÍ al ACUERDO UT de fecha 14 de octubre de 2005, los integrantes acordaron en la Cláusula Sexta del ACUERDO UT, que “La cesión de la participación en la unión temporal entre las partes o a terceros deberá contar (sic) ser autorizada por los integrantes de la unión temporal, autorización que deberá contar con la mayoría calificada del 71%.” 2.27.
“Posteriormente, el 6 de abril de 2006 se suscribió el OTROSÍ No. 3 al ACUERDO UT, mediante el cual TECNICONTROL le cedió la totalidad de su participación (que desde el inicio de la constitución de la UTO correspondía al 70%) a TC OIL SERVICES. En la modificación de la Cláusula Cuarta del ACUERDO UT, introducida por el Otrosí No. 3, desaparecen igualmente de la unión temporal los señores JUAN CARLOS Y FRANCISCO BETANCOURT y se establece que, en adelante, la unión temporal quedará conformada así: - Un 70% de TC OIL SERVICES - Un 30% de PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA.(“PEI”). 2.28.
“Al igual que en la oportunidad anterior, en las consideraciones del Otrosí No. 3 se señala que esta cesión le fue informada a PETROTESTING de conformidad con lo establecido en la Cláusula Veinticuatro del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA. 2.29. “El 28 de julio de 2006 se celebró un Acuerdo de Cesión de Participación en la Unión Temporal Omega, por virtud del cual PEI acordó cederle a QUALITY, siempre que se cumpliesen todos los trámites allí indicados (la obtención de la autorización previa y por escrito de PETROTESTING, la obtención de la mayoría calificada de los integrantes de UTO y el cumplimiento de las condiciones del TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 16 artículo 12 del ACUERDO DE OPERACIÓN CONJUNTA), el 9,08% de su participación en UTO. 2.30.
“En dicho Acuerdo de Cesión se indica que los porcentajes de participación en UTO a partir de la fecha de suscripción del citado documento, siempre que se cumpliesen todos los trámites exigidos en el ACUERDO DE OPERACIÓN CONJUNTA y en el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, serían los siguientes: - TECNICONTROL 70% - PEI 9,08% - QUALITY 9,08% - TC OIL SERVICES 7,50% - JUAN CARLOS BETANCOURT 2,17% - FRANCISCO BETANCOURT 2,17%. 2.31.
“Nuevamente, este Acuerdo de Cesión que sólo tendría efectos entre las partes que lo suscriben, esto es, PEI y QUALITY, y que se limitaría a disminuir en 9,08% la participación de PEI en UTO y a su vez aumentar la participación de QUALITY en otro tanto, refiere unos porcentajes de participación entre los integrantes de UTO que no coincide con la conformación de dicha Unión Temporal de conformidad con los otrosíes previos del ACUERDO UT suscrito el 30 de marzo de 2004. 2.32.
“Finalmente, el 14 de septiembre de 2007 los representantes legales de PEI, QUALITY y TC OIL SERVICES suscribieron el OTROSÍ No. 6 al ACUERDO UT, en el cual se indica que a la fecha de firma de dicho documento, UTO está integrada de acuerdo con los porcentajes de participación definidos en el OTROSÍ No. 4 al ACUERDO UT de fecha 28 de julio de 2006. 2.33.
“Por virtud de este nuevo Otrosí, las partes acordaron modificar la Cláusula Cuarta del ACUERDO UT, de tal forma que la participación de cada una en UTO sería la siguiente: - PEI 45% y - TC OIL SERVICES 55%. Por su parte, en lo que respecta a los gases y productos blandos del área contratada, se dispone que la participación será: - PEI 40% y - TC OIL SERVICES 60%. 2.34.
“Sin perjuicio de lo anterior, en la Cláusula Segunda del OTROSÍ No. 6 al ACUERDO UT, se estableció que las partes “manifiestan y ratifican que los porcentajes de participación en el Acuerdo de Unión Temporal OMEGA, para TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 17 efectos del Pozo La Punta 1, se mantienen vigentes y sin modificación alguna”, tal como se indica a continuación: - TC OIL SERVICES 77,5% - PEI 9,08% - QUALITY 9,08% - JUAN CARLOS BETANCOURT 2,17% - FRANCISCO BETANCOURT 2,17%. 2.35.
“De acuerdo con lo indicado en los puntos anteriores, éstas fueron las variaciones de los porcentajes de participación en UTO, de acuerdo con los distintos otrosíes y acuerdos suscritos entre las partes: Integrante UTO ACUERDO DE UNIÓN TEMPORAL OTROSÍ 04-08-05 OTROSÍ 14-10-05 OTROSÍ No. 3 06-04-06 ACUERDO DE CESIÓN 28-07-06 OTROSÍ No. 6 14-09- 07 TECNICONTROL 70% 70% 70% 70% PEI 30% 30% 18,16% 30% 9,08% 9,08% TC OIL SERVICES 7,50% 70% 7,50% 77,50% JUAN CARLOS BETANCOURT 2,17% 2,17% 2,17% FRANCISCO BETANCOURT 2,17% 2,17% 2,17% QUALITY 9,08% 9,08% TOTAL 100% 100% 100% 100% 100% 100% 2.36.
“Sin perjuicio de esta distribución, que corresponde exclusivamente a la explotación del Pozo “La Punta 1”, de conformidad con el OTROSÍ No. 6 al ACUERDO UT, UTO está integrada únicamente por PEI y TC OIL SERVICES, con la siguiente participación porcentual: 2.37. “A través de una comunicación remitida el 26 de septiembre de 2011, se le informó a DELAVACO que la sociedad TC OIL S.A. SUCURSAL COLOMBIA había cambiado su razón social por P1 ENERGY DELTA CORP.
SUCURSAL COLOMBIA (en adelante P1). A dicha comunicación se adjuntó un certificado de existencia y representación legal de la compañía P1 ENERGY DELTA CORP. SUCURSAL COLOMBIA, en el cual se puede advertir que dicha persona jurídica, antes denominada TC OIL S.A., es distinta de TC OIL & SERVICES S.A., la cual era la original integrante de UTO.
Integrante UTO UTO Gases y productos blandos PEI 45% 40% TC OIL SERVICES 55% 60% TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 18 2.38. “UTO y/o TC OIL SERVICES nunca notificaron formalmente a DELAVACO las condiciones jurídicas en las cuales TC OIL & SERVICES S.A. perdió el carácter de integrante de la UTO, y por virtud de qué acto o negocio jurídico, ahora dicha condición presuntamente la detenta P1 ENERGY DELTA CORP.
SUCURSAL COLOMBIA (antes TC OIL S.A.). 2.39. “Posteriormente, a través de una comunicación de fecha 22 de noviembre de 2011, el representante legal de P1 le informó a DELAVACO que los actuales miembros de la Unión Temporal Omega – UTO eran P1 (antes TC OIL S.A. SUCURSAL COLOMBIA) y OMEGA ENERGY COLOMBIA. 2.40. “Al igual que en el caso anterior, UTO y/oPEI (sic) nunca notificaron formalmente a DELAVACO las condiciones jurídicas en las cuales PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (PEI) perdió el carácter de integrante de la UTO, y por virtud de qué acto o negocio jurídico, ahora dicha condición presuntamente la detentaba OMEGA ENERGY COLOMBIA.
(iv) “Assignment Agreement entre UTO, sus miembros y DELAVACO 2.41. “El 15 de septiembre de 2008, UTO, sus miembros (TC OIL SERVICES y PEI) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA (en adelante DELAVACO), suscribieron un ASSIGNMENT AGREEMENT (en adelante el CONTRATO DE CESIÓN) en relación con el Pozo “La Punta 2”. 2.42. “En el considerando 10 del CONTRATO DE CESIÓN se indica que como consecuencia de la celebración de diferentes contratos de cesión celebrados por UTO y sus miembros, los porcentajes de participación respecto del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA en cuanto al Pozo “La Punta 2”, son los siguientes: Cesionarios del Pozo "La Punta 2" % DE PARTICIPACIÓN TRAYECTORIA OIL & GAS 7,69% LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ROBAYO 7,69% GUILLERMO ACEVEDO 7,69% PEI 34,62% TC OIL SERVICES 42,31% 2.43.
“De acuerdo con el considerando 17 del CONTRATO DE CESIÓN, TC OIL SERVICES y PEI invitaron a DELAVACO a participar mediante la realización de una inversión en el Pozo “La Punta 2”, mediante el pago de una suma de dinero, en contraprestación de lo cual, DELAVACO adquiriría un porcentaje en los derechos de producción de UTO respecto del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, en lo que se refiere al Pozo “La Punta 2”.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 19 2.44. “El considerando 19 del CONTRATO DE CESIÓN señala que de acuerdo con el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, todas las cesiones a terceros deben ser previamente autorizadas por las partes del mismo contrato. 2.45.
“Así mismo, el considerando 20 del CONTRATO DE CESIÓN indica que de acuerdo con el ACUERDO UT, todas las cesiones a terceros deben ser previamente autorizadas por todos los miembros de UTO. 2.46. “Por su parte, según el considerando 21 del CONTRATO DE CESIÓN, DELAVACO desea adquirir una fracción de UTO y un “Interés de Participación” respecto del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, actualmente en cabeza de PEI y TC OIL SERVICES, excluyendo cualquier participación respecto del Pozo “La Punta 1” o cualquier otro pozo del Campo “La Punta”. 2.47.
“De acuerdo con el numeral 1.19. del CONTRATO DE CESIÓN, por “Interés de Participación” (Participating Interest) se entiende el interés legal indivisible, expresado como un porcentaje del total de la participación de todos los miembros de UTO en los derechos y obligaciones derivados del ACUERDO UT, incluyendo los derechos y obligaciones derivados del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS respecto del Pozo La Punta 2.
Al respecto se lee en el numeral 1.19 del susodicho CONTRATO DE CESION: “Interés de Participación: Significa, en cuanto a cualquier miembro de UTO, la participación legal y sin dividir de esa parte expresada en porcentaje del total de la participación de todos los miembros de UTO en los derechos y las obligaciones que se derivan del Acuerdo de Unión Temporal, incluyendo los derechos y obligaciones derivados del Contrato de Prestación de Servicios respecto del pozo La Punta 2.” 2.48.
“Según el numeral 1.23. del CONTRATO DE CESIÓN, por “Interés de Participación en el Contrato de Servicios” (Services Agreement Participating Interest) se entiende la respectiva proporción, expresada como un porcentaje, por la cual cada Parte (incluyendo a PEI, TC OIL SERVICES y a DELAVACO), con sujeción al mismo Contrato, se obliga a contribuir a los costos y gastos de todo el trabajo y las actividades realizadas en el Bloque La Punta en desarrollo y de conformidad con el Contrato de Producción, y es el titular de la tenencia en común de esta participación sin dividir, de todos los derechos otorgados a UTO bajo el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA. 2.49.
“De acuerdo con el numeral 2.1. del artículo 2°, por virtud del CONTRATO DE CESIÓN, UTO le cedió a DELAVACO un “Interés de Participación” del 20% en el Pozo “La Punta 2”, excluyendo cualquier derecho, participación u obligación relacionada con el Pozo “La Punta 1”. 2.50. “De acuerdo con el numeral 2.2. del artículo 2°, UTO y sus miembros acordaron negociar y celebrar un Acuerdo de Operaciones para el Pozo “La Punta TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 20 2” para, entre otros, (i) establecer los procedimientos de voto de acuerdo con los intereses de participación de las partes;
(ii) establecer un sistema de derechos preferenciales para la disposición de los intereses de participación de las partes; (iii) introducir cláusulas relativas a la ley aplicable y la resolución de conflictos; (iv) establecer mecanismos y procedimientos contables relativos a los gastos conjuntos y la distribución de los ingresos; y (v) clarificar aspectos relativos a la explotación del Pozo “La Punta 2”, incluyendo, pero sin limitarse, a la operación técnica, compromisos de costos y la distribución de utilidades. 2.51.
“El numeral 2.4. del artículo 2° del CONTRATO DE CESIÓN establece que los porcentajes del “Interés de Participación” serán los siguientes: (i) “Respecto de los derechos del Pozo “La Punta 2”, de acuerdo con el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, relativos a hidrocarburos: Partícipes "La Punta 2" % DE PARTICIPACIÓN PEI 25,62% TC OIL SERVICES 31,31% TRAYECTORIA OIL & GAS 7,69% LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ROBAYO 7,69% GUILLERMO ACEVEDO 7,69% DELAVACO 20% (ii) “Respecto de los derechos del Pozo “La Punta 2”, de acuerdo con el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, relativos a gas: Partícipes "La Punta 2" % DE PARTICIPACIÓN PEI 22,77% TC OIL SERVICES 34,16% TRAYECTORIA OIL & GAS 7,69% LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ROBAYO 7,69% GUILLERMO ACEVEDO 7,69% DELAVACO 20% 2.52.
“El numeral 3.1. del artículo 3° del CONTRATO DE CESIÓN dispone que la cesión de los derechos correspondientes no se hará efectiva hasta tanto no se cumplan las condiciones allí establecidas a favor de DELAVACO, entre ellas, que cada una de las declaraciones y garantías de UTO contenidas en el Contrato sean ciertas y precisas, y que cada una de los compromisos de UTO sean satisfechos en todos los aspectos materiales (literal c).
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 21 2.53. “En concordancia con lo anterior, el numeral 3.2. del artículo 3° del CONTRATO DE CESIÓN establece que cada parte deberá disponer de sus mejores esfuerzos para suscribir todos los documentos, y realizar y procurar que se realicen todos los actos y asuntos que razonablemente estén en su poder para asegurar que las Condiciones Precedentes (contenidas en el numeral 3.1., según el Numeral 1.7.) son satisfechas, y que sea obtenida la “Aprobación de la Cesión” (AssignmentApproval (sic)), tan pronto sea posible, con posterioridad a la suscripción del CONTRATO DE CESIÓN. 2.54.
“De acuerdo con el numeral 1.4. del artículo 1°, se entiende por “Aprobación de la Cesión” (AssignmentApproval (sic)) el documento anexo como “Exhibit G” (que según el artículo 16 corresponde a los documentos del DueDiligence), por el cual PETROTESTING aprueba (i) cualquiera y todas las cesiones previas de los miembros originales de UTO a los actuales miembros de la Unión Temporal Omega, de acuerdo con el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA; y (ii) la cesión a favor de DELAVACO como se contempla en el propio Contrato. 2.55.
“A pesar de lo indicado en el numeral 1.4. del CONTRATO DE CESIÓN, en concordancia con el artículo 16 del mismo, no existe documento alguno suscrito por PETROTESTING, por virtud del cual, de acuerdo con la Cláusula Veinticuatro del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, dicha compañía hubiese autorizado la celebración del CONTRATO DE CESIÓN a favor de DELAVACO. 2.56.
“UTO o sus miembros no solicitaron la autorización requerida por parte de PETROTESTING para llevar a cabo la cesión a favor de DELAVACO. 2.57. “De forma complementaria, según el Numeral 7.1. del artículo 7° del CONTRATO DE CESIÓN, TC OIL SERVICES y PEI declaran y garantizan que no existen derechos preferenciales que no hayan sido revelados por UTO a DELAVACO y que no se requiere del consentimiento de ningún tercero en relación con la suscripción y perfeccionamiento del CONTRATO DE CESIÓN y de los intereses cedidos a DELAVACO por virtud del mismo (literal b).
Así mismo, los integrantes de UTO declaran en el mismo artículo que ellos no requieren de ninguna aprobación o consentimiento para la realización de las transacciones contempladas en el CONTRATO DE CESIÓN (literal d). 2.58. “El 18 de mayo de 2009 se suscribió la PRIMERA ENMIENDA al CONTRATO DE CESIÓN, por virtud del cual se modificó el numeral 2.2. del Artículo 2°, en el cual se estableció que las partes del contrato acuerdan negociar y suscribir el ACUERDO DE INVERSIONISTAS (que corresponde a lo que inicialmente se denominó “Acuerdo de Operaciones” dentro del marco del mismo contrato), antes del 15 de junio de 2009.
A la fecha de la presente demanda, dicho Acuerdo de Operaciones no se ha realizado. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 22 2.59. “Así mismo, mediante la PRIMERA ENMIENDA al CONTRATO DE CESIÓN se modificó el numeral 1.23. del Contrato, aclarando que el Interés de Participación en el Contrato de Servicios (Services Agreement Participating Interest) se circunscribe a las obligaciones y derechos referidos al Pozo La Punta 2.
(v) “Participation Agreement entre UTO, sus miembros y DELAVACO 2.60. “El 26 de agosto de 2009 UTO y sus miembros (TC OIL SERVICES y PEI), y DELAVACO, suscribieron un PARTICIPATION AGREEMENT (en adelante el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN). 2.61. “De acuerdo con el considerando 13 del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, dicho negocio jurídico se celebra en la medida en que DELAVACO tiene interés en adquirir Derechos y Obligaciones de Producción (Production Rights and Obligations) respecto de los pozos “La Punta 3”, “La Punta 4” y “La Punta 5”, así como en los derechos que UTO tiene en el Bloque La Punta (excluyendo los pozos “La Punta 1” y “La Punta 2”). 2.62.
“De acuerdo con el Artículo 2° y siguientes del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, en consideración a la adquisición de algunos derechos de producción respecto de los pozos La Punta 3, 4 y 5, así como del Balance del Contrato de Prestación de Servicios del Bloque La Punta (Balance of the Services Agreement regarding La Punta Block), DELAVACO se obligó a favor de PEI y TC OIL SERVICES (integrantes de UTO), a efectuar determinados pagos en efectivo y en acciones, en las condiciones allí pactadas. 2.63.
“Según el numeral 1.3. del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, por “Balance del Bloque La Punta” (Balance of La Punta Block), se entiende cualquier derecho respecto del “Interés de Participación” de UTO en el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, excluyendo los pozos La Punta 1 y 2, y las facilidades existentes. 2.64. “De forma complementaria, el numeral 1.18. del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN define el “Interés de Participación” (Participating Interest) como el interés legal indivisible, expresado como un porcentaje del interés total de todos los miembros de UTO en los derechos y obligaciones derivados del ACUERDO UT, incluyendo los derechos y obligaciones derivados del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Se lee expresamente en el numeral 1.18. antedicho: “Interés de Participación: Significa, en cuanto a cualquier miembro de UTO, la participación legal y sin dividir de esa parte expresada en porcentaje del total de la participación de todos los miembros de UTO, en los derechos y obligaciones que se deriven del Acuerdo de Unión Temporal, incluyendo los derechos y obligaciones derivados del Contrato de Prestación de Servicios.” TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 23 2.65.
“Por su parte, el numeral 1.19. del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN define los Derechos de Producción (Production Rights) como la respectiva proporción, expresada como un porcentaje, por la cual cada Parte, de conformidad con el Contrato tiene derecho a una parte de la producción de hidrocarburos antes de regalías. 2.66. “De forma complementaria, el numeral 1.20. del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN define las Obligaciones de Producción (ProductionObligations (sic)) como la respectiva proporción, expresada como un porcentaje, por la cual cada Parte de conformidad con el Contrato está obligada a contribuir con los costos y gastos de todo el trabajo y las actividades realizadas en el futuro (excluyendo los costos de perforación de los pozos La Punta 3, 4 y 5 de acuerdo con el Contrato) en desarrollo y de acuerdo con el CDNDI y el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. 2.67.
“De conformidad con los numerales 3.2., 3.3. y 3.4. del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, el cumplimiento total de los pagos previstos en los numerales 2.3.1., 2.3.2. y 2.3.3., respectivamente, le confieren a DELAVACO los Derechos de Producción del 6% sobre todos los hidrocarburos producidos por el correspondiente pozo (La Punta 3, 4 o 5) y las Obligaciones de Producción generadas por el mismo pozo. 2.68.
“De forma concordante, el numeral 3.5. del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN dispone que una vez DELAVACO haya cumplido totalmente con las obligaciones descritas en la Sección 2.3. del Contrato, la Compañía obtendrá un “Interés de Participación” de: (i) 6% de los Derechos de Producción de todos los hidrocarburos ubicados sobre la línea de referencia (7.800 pies sobre el nivel del mal) (sic) en el Balance del Bloque La Punta (equivalente al 33.33% del actual interés de UTO del 18%); y (ii) 33.33% de los Derechos de Producción de UTO por todos los hidrocarburos localizados bajo la línea de referencia (7.800 pies sobre el nivel del mal) en el Balance del Bloque La Punta. 2.69.
“En el numeral 3.10. del Artículo 3° del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN se establece que los miembros de UTO y DELAVACO acuerdan celebrar un Acuerdo de Operaciones para, entre otros, (i) establecer los procedimientos de voto de acuerdo con los porcentajes de los derechos y obligaciones de producción de las partes; (ii) establecer un sistema de derechos preferenciales para la disposición de los intereses de participación de las partes;
(iii) introducir cláusulas relativas a la ley aplicable y la resolución de conflictos; y (iv) establecer mecanismos y procedimientos contables relativos a los gastos conjuntos y la distribución de los ingresos. A la fecha de la presente demanda, dicho Acuerdo de Operaciones no se ha realizado. 2.70. “En el propio CONTRATO DE PARTICIPACIÓN se advierte que las Partes acordaron en el numeral 5.2., que luego de cumplimiento por parte de DELAVACO de todas las obligaciones contempladas en el Artículo 2°, y si así fuere solicitado por DELAVACO, se suscribirá una enmienda al ACUERDO UT y al TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 24 ACUERDO DE OPERACIÓN CONJUNTA, por virtud del cual las Partes le reconocerán y aceptarán los Intereses de Participación de DELAVACO en el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA respecto del Balance del Bloque La Punta. 2.71.
“El numeral 6.1. del artículo 6° del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, que contiene las declaraciones y garantías de TC OIL SERVICES y PEI a favor de DELAVACO, indica, entre otros, que: (i) UTO es el único contratista de VETRA (antes PETROTESTING) en relación con las actividades de exploración y producción en el Bloque “La Punta”; (ii) UTO actualmente tiene derecho a perforar los Pozos La Punta 3, 4 y 5 bajo el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA; y, (iii) De acuerdo con el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, UTO tiene el derecho a celebrar el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN sin el consentimiento de VETRA (antes PETROTESTING). 2.72.
“De conformidad con las condiciones anteriormente expuestas, el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN celebrado entre UTO, sus miembros y DELAVACO, no contó con la autorización previa y por escrito de PETROTESTING (VETRA). De hecho, de conformidad con la Cláusula Veinticuatro del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, TC OIL SERVICES y PEI declararon expresamente que para la suscripción de este Contrato no era necesario el consentimiento de PETROTESTING (VETRA). 2.73.
“El 13 de julio de 2010 se suscribió el Otrosí No. 4 al CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, por virtud del cual se reconoce que DELAVACO ya ha pagado la suma de US$3 millones por los costos de perforación del pozo La Punta 3, de tal forma que todas las partes declaran que Delavaco ha cumplido con dicha obligación (numeral 2.3.1.). Así mismo, a través el Otrosí No. 4 se modificaron los condiciones de pago previstas en los numerales 2.3.2. y 2.3.3. del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN. Finalmente, en el Artículo 4 del mismo Otrosí No. 4, las partes reconocen que a la fecha de suscripción de la respectiva enmienda, DELAVACO ha cumplido con sus obligaciones bajo el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, y que dicho contrato está en plena vigencia y efecto.
(vi) “Los pagos efectuados por DELAVACO para la adquisición de los Intereses de Participación en el Pozo La Punta 2 2.74. “De conformidad con lo establecido en el CONTRATO DE CESIÓN, en junio de 2008 DELAVACO efectuó el pago a favor de UTO y sus miembros por valor de CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($5.964.670.000), correspondientes a US$3.500.000, para la adquisición del Interés de Participación en el pozo La Punta 2. 2.75.
“A través de una comunicación remitida a DELAVACO el 17 de diciembre de 2010, se formuló un requerimiento de capital (cash call) para realizar la TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 25 ampliación de facilidades en el pozo La Punta 2.
A través de dicha solicitud se indicó, de acuerdo con la participación de cada uno de los vinculados al proyecto, cuál era el monto que debían aportar para tal efecto, correspondiéndole a DELAVACO, según UTO, el pago de US$244.575,49. 2.76. “De conformidad con el requerimiento formulado a que se refiere el hecho anterior, DELAVACO realizó un pago por valor de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DIECIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($423.018.549), correspondientes a US$227.557, para la ampliación de las facilidades del pozo La Punta 2. 2.77.
“Si bien UTO ha efectuado a favor de DELAVACO por concepto de utilidades de los derechos adquiridos por la Compañía, derivados del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, en varias oportunidades la Unión Temporal ha realizado de manera unilateral descuentos de los montos adeudados a DELAVACO, sin autorización previa, para imputarlos al pago de las obligaciones derivadas del CONTRATO DE CESIÓN y del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, así como para realizar inversiones en “facilidades”. 2.78.
“Además de los cruces de utilidades que ha realizado de manera unilateral la UTO, para imputarlos a pagos que supuestamente debía efectuar DELAVACO de conformidad con el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, se han hecho efectivos descuentos totales por valor de DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($2.973.871.581), correspondientes a US$1.657.026, para realizar inversiones en “facilidades” de los pozos del bloque La Punta, y asumir el costo de un “Modelo Estático y Licencia”.
(vii) “Las manifestaciones de PETROTESTING y UTO respecto de la validez y cumplimiento de los Contratos de Cesión y Participación 2.79. Por Escritura Pública No. 994 de la Notaría 16 de Bogotá, otorgada el 7 de mayo de 2009, PETROTESTING modificó su razón social de PETROTESTING COLOMBIA S.A. a VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA S.A. (en adelante VETRA). 2.80.
“El día 24 de mayo de 2011 el representante legal de VETRA (antes PETROTESTING) le remitió una comunicación al representante legal de ALANGE ENERGY CORP. SUCURSAL COLOMBIA (en adelante ALANGE), en su calidad de sociedad controlante de DELAVACO, mediante la cual manifestó que tuvo conocimiento de que ALANGE ha venido publicando y difundiendo información según la cual alega tener un “working interest” en el Campo La Punta, con ocasión del CDNDI LA PUNTA suscrito entre ECOPETROL y VETRA.
Teniendo en cuenta que la divulgación de esta información errónea o equivocada, según el representante de VETRA, le ha generado inconvenientes con ECOPETROL, por medio de esta misiva le solicita a ALANGE que se abstenga de publicar o difundir información en tal sentido. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 26 2.81.
“El 15 de junio de 2009 el representante legal de ALANGE le dirigió una comunicación a VETRA, mediante la cual le refirió que era de conocimiento de VETRA que, con posterioridad a la celebración del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS entre VETRA (antes PETROTESTING) y UTO, dicha Unión Temporal y sus miembros habían celebrado dos contratos con DELAVACO (una filial 100% de propiedad de ALANGE), a saber: (i) “CONTRATO DE CESIÓN de fecha 15 de septiembre de 2008, por virtud del cual DELAVACO adquirió una participación porcentual de los derechos de producción de UTO bajo el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA en lo que respecta al Pozo “La Punta 2”, en contraprestación por ciertos pagos y obligaciones de financiamiento a cargo de DELAVACO, y (ii) “CONTRATO DE PARTICIPACIÓN de fecha 26 de agosto de 2009, por virtud del cual DELAVACO adquirió de UTO ciertos derechos sobre la producción derivados del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, en lo que respecta a los Pozos La Punta 3, 4 y 5, así como otros pozos eventuales, en contraprestación por ciertos pagos y obligaciones de financiamiento a cargo de DELAVACO. 2.82.
“El 1° de julio de 2011 el representante legal de VETRA le envió una comunicación a ALANGE, en la cual manifiesta que “VETRA nunca ha sido informada, sea de manera formal o informal, ni ha tenido conocimiento alguno de los contratos y/o acuerdos anteriormente mencionados y referidos en la Comunicación de ALANGE, ni ha sido informada o tenido conocimiento de ningún otro contrato o acuerdo, de esa o de cualquier otra naturaleza, suscrito por UTO, en su calidad de contratista de VETRA, con DELAVACO y/o ALANGE y/o cualquier otro tercero, en relación con o referente al Campo.” “Así mismo, señaló el representante legal de VETRA en su misiva que “En el Contrato de Prestación de Servicios para el Campo La Punta, suscrito por VETRA y UTO el día primero (1) de abril de 2004 (en adelante el “Contrato de Servicios”), se establece que cualquier cesión, sea total o parcial, se deberá realizar por mutuo acuerdo entre VETRA y UTO y por medio de documento suscrito por dichas partes.
VETRA nunca fue informada por parte de UTO, ni formal ni informalmente, ni tuvo conocimiento de contrato o acuerdo alguno entre UTO y DELAVACO y/o ALANGE, en virtud del cual UTO cediera a DELAVACO y/o ALANGE intereses, derechos u obligaciones de cualquier naturaleza en el Campo o en el Contrato de Servicios. Por tal motivo, VETRA nunca ha manifestado su consentimiento, ni expresa ni implícitamente, para que UTO realice cesiones de tales intereses, derechos u obligaciones a ningún tercero.” “Por lo tanto, ni ALANGE ni DELAVACO pueden manifestar ser cesionarios o haber adquirido ningún tipo de derechos u obligaciones en el Contrato de Servicios.
Así mismo, cualquier cesión que UTO haya pretendido realizar sin el conocimiento y consentimiento de VETRA se deber tener como no válida y constituye un TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 27 incumplimiento por parte de UTO a sus obligaciones bajo del Contrato de Servicios.” 2.83.
“El 1° de agosto de 2011, DELAVACO remitió una comunicación al señor Guimer Rodríguez, mediante la cual evidenció que se han venido reteniendo parte de las utilidades a favor de la Compañía, generadas por los pozos La Punta 2 y 3, las cuales en muchos casos han sido imputadas de manera unilateral para la inversión en facilidades, lo cual desconoce los acuerdos entre las partes.
En consecuencia, DELAVACO solicita el pago de la suma adeudada hasta la fecha por concepto de utilidades derivadas del CONTRATO DE CESIÓN y el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN. 2.84. “El 24 de agosto de 2011, la UTO envió una nueva comunicación a DELAVACO, en la cual manifestó que no había incumplimiento alguno respecto de la negociación del Acuerdo de Inversionistas, reconoce que sí se han destinado recursos de DELAVACO para inversión en facilidades para la ejecución de los proyectos y advierte que la inyección de recursos por parte de la Compañía es necesaria para aumentar la producción de los pozos. 2.85.
“Con ocasión de la comunicación recibida de parte de VETRA, el 7 de septiembre de 2011 DELAVACO remitió una carta al señor Guimer Rodríguez, en la cual le advirtió sobre las objeciones planteadas por VETRA y le solicitó una aclaración sobre la posición expuesta por dicha compañía en el sentido que UTO violó el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA con ocasión de la celebración del CONTRATO DE CESIÓN y el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN. (viii) “Las discusiones sostenidas entre DELAVACO y UTO 2.86.
“El 17 de noviembre de 2011, DELAVACO envió una comunicación a UTO y sus miembros, mediante la cual se advirtió que aún no se había recibido respuesta alguna en relación con los asuntos expuestos en la carta del 7 de septiembre y se convocó a una reunión el día 22 de noviembre para dar inicio a las discusiones sobre las diferencias surgidas, de conformidad con lo previsto en el CONTRATO DE CESIÓN (Cláusula 14.2.) y en el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN (Cláusula 11.2.). 2.87.
“El 22 de noviembre de 2011, el representante legal de P1 remitió una comunicación en la cual manifiesta que los integrantes de UTO no atenderán la reunión citada, y darán respuesta oportuna a los cuestionamientos planteados por DELAVACO. 2.88. “Posteriormente, a través de una comunicación del 30 de noviembre, P1 reconoce que por virtud del CONTRATO DE CESIÓN y del CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, UTO y sus miembros le confirieron a DELAVACO derechos y obligaciones derivados del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, pese a lo cual ello no debe ser entendido como (i) una cesión del TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 28 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA; ó (ii) una cesión de la condición de miembro de UTO (numeral 3.4.).
“A renglón seguido, la comunicación refiere que los derechos conferidos a DELAVACO incluyen la titularidad para recibir una porción de las tarifas pagadas a UTO por VETRA de acuerdo con el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, y que las obligaciones cedidas corresponden a la realización de los pagos y las inversiones requeridas para cumplir con el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA en aquellos pozos en que DELAVACO ha adquirido algún derecho (numerales 3.4.1. y 3.4.2.). 2.89.
“De conformidad con lo anterior, en los numerales 4.2. y 4.2.1. de la comunicación del 30 de noviembre de 2011, el representante de UTO concluye que tal como se mencionó en las secciones 2.3.2.1. y 3.4.1., el “Interés de Participación” y los derechos concedidos y asignados a DELAVACO por los miembros de UTO se derivan del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA, para recibir una porción de las tarifas pagadas a UTO por VETRA, y que en la medida en que dicha cesión no incluyó una cesión del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS LA PUNTA o de la condición o el carácter de contratista del mismo Contrato, UTO y sus miembros no requerían de ningún tipo de consentimiento o aprobación por parte de VETRA. 2.90.
“El 6 de diciembre de 2011, en respuesta a la comunicación del 30 de noviembre, DELAVACO envió una misiva a UTO, en la cual reiteró que a su juicio la Unión Temporal sí requería del consentimiento explícito de VETRA para la celebración del CONTRATO DE CESIÓN y el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, y que la Compañía estaba interesada en lograr una solución expedita a la diferencia surgida entre las partes sobre el particular, sin perjuicio del derecho que tenía de someter la disputa al conocimiento de un tribunal de arbitramento, vencido el periodo de 30 días de discusiones directas, el cual empezó a correr el día 21 de noviembre de 2011.
En consecuencia, DELAVACO requirió nuevamente a UTO para la realización de una reunión en la cual se abordara el tema de la referencia. 2.91. “El 15 de diciembre de 2011 el representante de UTO confirmó la asistencia de la Unión Temporal a una reunión con la administración de DELAVACO el día 19 de diciembre de 2011. 2.92. “Tal como se había acordado entre las partes, los representantes de DELAVACO y UTO sostuvieron una reunión el día 19 de diciembre de 2011, en la cual se analizaron las posiciones sobre la necesidad o no de que UTO contase con la autorización previa y por escrito de VETRA para la suscripción del CONTRATO DE CESIÓN y el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, sin que hubiese un entendimiento entre las partes, así como sobre el incumplimiento del Contrato.
Como resultado de esa reunión, se acordó coordinar un nuevo encuentro entre los equipos legales de UTO y DELAVACO, a efectos de lograr un acuerdo sobre el tema en cuestión. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 29 2.93.
“Finalmente, el día 12 de enero de 2012 se realizó la reunión entre los delegados de los equipos legales de DELAVACO y UTO, en la cual se plantearon las posiciones jurídicas en torno a la eficacia e incumplimiento del CONTRATO DE CESIÓN y el CONTRATO DE PARTICIPACIÓN, sin que se hubiese llegado a un acuerdo sobre el particular, específicamente respecto de la necesidad de la autorización previa de VETRA para la celebración de ambos negocios jurídicos. 3.
La contestación de la demanda por parte de P1 Energy Alpha SAS y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada P1 Energy Alpha SAS se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: a) El contrato “assignment agreement” (objeto de esta controversia) celebrado entre los miembros de la UTO y Delavaco no comportó una cesión del contrato de prestación de servicios celebrado entre la UTO y Petrotesting (hoy Vetra). b) Para la celebración del contrato “assignment agreement” no se requería autorización de Petrotesting. c) Incumplimiento de Delavaco.
Excepción de contrato no cumplido. d) Cumplimiento de P1 y mala fe de Delavaco. e) Inexistencia del derecho pretendido por Delavaco. f) Desconocimiento de acto propio. g) Falta de causa para pretender la restitución de las sumas pretendidas. h) Las compensaciones y retenciones efectuadas por UTO, eran acordes a derecho y obedecían a obligaciones insolutas de Delavaco.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 30 i) Compensación. j) La genérica. 4. La contestación de la demanda por parte de PEI Por cuanto la contestación de la demanda se presentó fuera de término, en el presente laudo no se hará pronunciamiento respecto a tal escrito presentado por la parte convocada Petroleum Equipment International SAS, sin perjuicio de la aplicación a que haya lugar del artículo 306 del C.P.C. CAPITULO TERCERO ETAPA PROBATORIA, ALEGACIONES FINALES Y TÉRMINO DEL PROCESO I. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 8 de febrero de 2013 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, se hizo una descripción de las partes del proceso, así como un resumen de los antecedentes previos a la Primera Audiencia de Trámite.
De otro lado, mediante Auto No. 6, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. II. ETAPA PROBATORIA En audiencia celebrada el 8 de febrero de 2013, correspondiente a la Primera Audiencia de Trámite10, el Tribunal mediante Auto No. 7 decretó las pruebas solicitadas por la parte convocante y la parte convocada P1 Energy Alpha SAS, así: 10 Folios 13 a 30 del C. Principal No.
2. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 31 1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos acompañados por la Convocante con la demanda arbitral y el escrito que descorrió el traslado de las excepciones, así como aquellos aportados por la parte Convocada P1 Energy Alpha SAS en la contestación de la demanda.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes en relación con la inspección judicial realizada. 2. Testimonios y declaraciones de parte En audiencias celebradas entre el 27 de febrero y el 16 de julio de 2013, se recibieron los testimonios y la declaración de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. El 27 de febrero de 2013, se recibió el testimonio de la señora Blanca Yolanda Piñeros Fonseca11. El 19 de marzo de 2013 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Omar Leal Quiroz, representante legal de PEI SAS y Oscar Arturo Vela Rentería, representante legal de P1 Energy Alpha SAS12. El 15 de abril de 2013, se recibió la declaración de parte del señor Luciano Biondi Golinucci, representante legal de Delavaco Energy Colombia Inc. Sucursal Colombia13. El 16 de julio de 2013, se recibió el testimonio del señor Alfredo de Jesús Gruber Huncal14. 11 Folios 10 a 24 del C. de Pruebas No. 4. 12 Folios 1 a 4 y reverso folio 4 a reverso folio 9 del C. de Pruebas No. 4. 13 Folios 194 a 201 del C. de Pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 32 La parte convocante desistió de la práctica del testimonio del señor Giovanni Zuzunaga. De su lado, la convocada P1 Energy desistió de la práctica de los testimonios de los señores Mario Bolívar, José Luis Valencia, Felipe Pimienta Barrios, Francisco Ortega, Andrea Sánchez y Ricardo Hosel. 3.
Reconocimiento de documentos El Tribunal decretó la práctica de reconocimiento de documentos por parte del señor Oscar Arturo Vela, respecto del “correo electrónico remitido el 1º de septiembre de 2011, a las 2:30 p.m., a Giovanni Zuzunaga, con copia a Guimer Domínguez y Andrea Sánchez.”, la cual tuvo lugar el 19 de marzo de 2013. 4.
Dictámenes Periciales 4.1. Se practicó un dictamen pericial en materia contable15 decretado de conformidad con lo solicitado por la parte convocada P1 Energy, el cual fue rendido por la perito Ana Matilde Cepeda Mancilla designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., término dentro del cual la Convocante y la Convocada P1 Energy solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la señora perito16. 4.2.
Se practicó un dictamen pericial a cargo de un experto traductor17, decretado de conformidad con lo solicitado por la parte convocada P1 Energy, el cual fue rendido por la perito María Teresa Lara, traductora oficial designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., término dentro del cual ninguna de las partes solicitó aclaración o complementación. 14 Folios 245 a 251 del C. Principal No. 2. 15 C. de Pruebas No. 3. 16 Folios 1 a 107 del C. de Pruebas No. 12. 17 C. de Pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 33 5. Experticio En los términos del artículo 116 de la ley 1395 del 2010, en su valor legal, se ordenó tener como prueba el documento denominado “Informe de Peritaje – Assignment Agreement entre Unión Temporal OMEGA (UTO) y DELAVACO Energy Colombia Inc. Sucursal Colombia Pozo La Punta 2”18 elaborado por el señor Martín Orlando Jaimes Arias, Contador Público con Tarjeta Profesional No. 6163-T de la Junta Central de Contadores, aportado por la parte convocante con la demanda.
Para el efecto se ordenó citar al señor Martín Orlando Jaimes, para que declarara respecto de los puntos contenidos en el experticio aportado. No obstante lo anterior, posteriormente la parte Convocante informó al Tribunal sobre el fallecimiento del señor Martín Jaimes, situación de fuerza mayor que impidió su comparecencia. El Tribunal, mediante Auto No. 15 (Acta No. 10)19, luego de las consideraciones pertinentes y con el fin de “precaver que se pueda alegar la violación al derecho de la prueba del convocante que él entendió se había cumplido al presentar su experticia, y al derecho del convocado a la contradicción (…)”, dispuso que la señora perito Ana Matilde Cepeda diera respuesta a los interrogantes formulados al experto Martín Orlando Jaimes, dictamen que fue rendido en tiempo por la señora perito20 y del cual se corrió traslado a las partes en los términos del art. 238 del CPC.
Dentro de la oportunidad legal la parte convocante solicitó la aclaración y complementación de dicho dictamen pericial respecto de tres puntos en particular, sin embargo, a juicio del Tribunal aquella contenida en el numeral 3 no resultó procedente por lo que no fue decretada. La aclaración y complementación21 decretada fue rendida en tiempo por la señora perito y de ella se corrió traslado a las partes en los términos del art. 238 del 18 Folios 567 a 592 del C. de Pruebas No. 1. 19 Folios 142 a 153 del C. Principal No. 2. 20 Folios 50 a 88 del C. de Pruebas No. 4. 21 Folio 108 a 151 del C. de Pruebas No.
12. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 34 CPC, término respecto del cual en audiencia celebrada el 16 de julio de 2013 (acta No. 14)22, las partes manifestaron su renuncia. 6.
Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito Se decretó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito contable en las oficinas de la parte Convocante Delavaco Energy Colombia Inc, Sucursal Colombia, la cual se practicó de conformidad con lo solicitado por la parte Convocada P1 Energy y tuvo lugar el día 25 de febrero de 2013.
III. ALEGACIONES FINALES Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante Auto No. 21 del 16 de julio de 2013, el Tribunal decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. El 16 de septiembre de 2013, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente23.
En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo. IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las Partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 199124, el término de duración del proceso es de seis (6) meses.
Su 22 Folio 239 del C. Principal No. 2. 23 Folios 6 a 67, 68 a 161 y 162 a 22 del C. Principal No. 3. 24 El Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991, dice: “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 35 cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 8 de febrero de 2013, por lo cual el plazo previsto en la Ley vencería el 7 de agosto de 2013.
Sin embargo, a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes: Acta Fechas de Suspensión Días hábiles Acta 5 - Auto 8 9 y 24 de febrero de 2013 (ambas fechas inclusive) 10 Acta 7 - Auto 12 28 de febrero y 17 de marzo de 2013 (ambas fechas inclusive) 12 Acta 8 - Auto 13 23 de marzo y 15 de abril de 2013 (ambas fechas inclusive) 12 Acta 9 - Auto 14 24 y 28 de abril de 2013 (ambas fechas inclusive) 3 Acta 9 - Auto 14 30 de abril y 14 de mayo de 2013 (ambas fechas inclusive) 9 Acta 10 – Auto 16 29 de mayo y 10 de junio de 2013 (ambas fechas inclusive) 7 Acta 12 – Auto 18 27 de junio y 15 de julio de 2013 (ambas fechas inclusive) 12 Acta 14 – Auto 21 17 de julio y 6 de septiembre de 2013 (ambas fechas inclusive) 36 Acta 15 – Auto 22 17 de septiembre y 18 de noviembre de 2013 (ambas fechas inclusive) 42 Total días hábiles en que el proceso estuvo suspendido: ciento cuarenta y tres (143).
En consecuencia, al sumarle los ciento cuarenta y tres (143) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO CUARTO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 36 conformidad con las certificaciones que obran en el expediente.
Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso. Mediante Auto No. 6 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2013, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de disposición y transacción y que correspondían a asuntos de naturaleza patrimonial o económica respecto de una relación jurídica contractual específica y que las partes tenían capacidad jurídica y el derecho constitucional y legal de acceder al arbitramento como forma de administración de justicia; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales, que la controversia se encontraba comprendida en el pacto arbitral y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.
De otro lado, se evidencia que el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO QUINTO CONSIDERACIONES I. DE LA EXCEPCIÓN DE “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” FORMULADA POR PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL S.A.S. – PEI, HOY NIKOIL ENERGY COR.
SUC. COLOMBIA El apoderado de la convocada Petroleum Equipment International S.A.S. – PEI, hoy Nikoil Energy Corp. Suc. Colombia, le solicita al Tribunal en su alegato de conclusión, que declare de oficio la excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva”. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 37 Resume así sus argumentos: “De la exposición que paso a realizar es claro, evidente y concluyente que mi representada, la sociedad NIKOIL ENERGY CORP.
SUC. COLOMBIA no debió estar vinculada a este proceso y por ende los efectos del laudo que aquí se profiera ni le son oponibles ni la vinculan en razón a una clara falta de legitimación en la causa. “En efecto, inicialmente cuando se suscribió el ASSIGNMENT AGREEMENT, el cual es el que la convocante alega se encuentra viciado o fue incumplido por los convocados, este contrato fue suscrito por TC OIL & SERVICES S.A. (TC OIL) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (PEI), por una parte y como miembros de UNION TEMPORAL OMEGA –UTO-, y por la otra DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA.
“Durante la ejecución y desarrollo del contrato, PEI cedió su participación contractual en UTO a la sociedad OMEGA ENERGY COLOMBIA; esto es, la posición contractual de la primera fue sustituida por la segunda. “Como se demostrará a continuación esta cesión de la posición contractual antes mencionada fue debidamente informada a la convocante y aceptada por ésta, antes de que se iniciara el proceso arbitral.”.
La excepción propuesta por la parte convocada PEI, hoy NIKOIL ENERGY CORP. SUC. COLOMBIA está sustentada entonces, en dos premisas. La primera, que PEI cedió su posición contractual en la UTO, a Omega Energy Colombia y la segunda, que dicha cesión, fue informada a la parte convocante y aceptada por ésta, antes de que se iniciara el proceso arbitral.
PEI, hoy Nikoil Energy Corp. Suc. Colombia fundamenta su posición, entre otras razones, en la comunicación del 22 de noviembre de 2011, que obra al expediente debidamente traducida, dirigida por el representante legal de P1 Energy Corp Sucursal Colombia, al representante legal de DELAVACO, en la que manifiesta que a esa fecha, es decir, al 22 de noviembre de 2011, los miembros TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 38 de la Unión Temporal Omega – UTO eran “(i) P1 Energy Delta Corp Sucursal Colombia (antes TC OIL S.A. Sucursal Colombia) y (ii) Omega Energy Colombia.”.
Adicionalmente en esa comunicación, incluyó la lista de las oficinas principales de las compañías mencionadas en ella, así como los nombres de sus representantes legales y funcionarios, respectivamente. El apoderado de la parte convocada que propone la excepción, señala que la anterior comunicación fue enviada dentro del trámite previo a la constitución del Tribunal de Arbitramento.
Menciona adicionalmente la comunicación del 30 de noviembre del 2011, que obra al expediente, también dirigida por el representante legal de P1 Delta Energy Corp Sucursal Colombia, al representante legal de la parte convocante, mediante la cual a juicio del apoderado de PEI, se reiteró que los miembros de la UTO eran P1 Delta Energy Corp.
Sucursal Colombia y Omega Energy Colombia. Con estas dos comunicaciones alega PEI, se le estaría dando cumplimiento al artículo 894 del Código de Comercio, que a la letra dice: “Art. 894.- La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.”.
Como prueba de la supuesta aceptación de la parte convocante, el apoderado de la parte convocada PEI, hoy Nikoil Energy Corp. Suc. Colombia, cita la comunicación del 6 de diciembre de 2011, que fue dirigida por el representante legal de DELAVACO a los representantes legales de P1 Delta Energy Corp Sucursal Colombia y al representante legal de Omega Energy Colombia, en respuesta, a la anteriormente citada comunicación del 30 de noviembre de 2011.
(El subrayado es del Tribunal). En esta comunicación, la del 6 de diciembre de 2011 y en la supuesta confesión realizada por el apoderado de la parte convocante, al mencionar dentro de sus pruebas documentales la antes mencionada comunicación del 22 de noviembre de 2011, cree encontrar el apoderado de PEI, la prueba de que la parte convocante fue informada de la cesión de la posición contractual en la UTO, de PEI a Omega Energy Colombia y que ésta, fue debidamente aceptada por DELAVACO, mediante actos inequívocos de aceptación. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 39 El Tribunal se ocupará de estudiar y resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva dentro de las facultades que el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil le otorga al juez, para reconocer de oficio las excepciones que se desprendan de los hechos probados en el proceso, así no haya sido solicitada en la contestación de la demanda, como sucedió en este proceso, en el que la parte convocada PEI, hoy Nikoil Energy Corp.
Suc. Colombia, radicó su contestación por fuera del término legal. La legitimación en la causa la define magistralmente el Profesor Devis Echandía: “De lo expuesto podemos construir la siguiente definición: “Tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendida o del ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado.
“Se deja así bien en claro que no se trata de la titularidad del derecho o la obligación sustancial, porque puede que estos no existan, y que basta con que se pretenda su existencia; por eso puede ser perfecta la legitimación en la causa y, sin embargo, declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligación o el ilícito penal alegados o imputados no existen realmente.”.
(DEVIS Echandía Hernando, “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo I, Teoría General del Proceso, Octava Edición, Editorial ABC, Bogotá, 1981, página 287). También puede suceder que la persona llamada a discutir las pretensiones del demandante, carezca de legitimación en la causa, por acto entre vivos, como en efecto ocurre con la cesión de la posición contractual, debidamente perfeccionada, de conformidad con los términos del mismo contrato o en subsidio, de acuerdo a las normas supletivas, como sucede ciertamente con el artículo 894 del Código de Comercio.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 40 No se puede confundir, siguiendo las voces del Derecho Procesal Moderno y como lo refleja la jurisprudencia nacional, especialmente la del Consejo de Estado, entre la falta de legitimación en la causa, de hecho y la material.
Así lo explica el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 30 de enero de 2013, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth: “15. Ahora, respecto del segundo argumento del demandante, es preciso señalar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material.
La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda25.
En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido: Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante -legitimado en la causa de hecho por activa- y demandado -legitimado en la causa 25 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material.
Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.
En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del texto).
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 1993-0090 (14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 41 de hecho por pasiva- y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores. 17.
En conclusión, la legitimación por pasiva de hecho, que se refiere a la potencialidad del demandado de ser parte dentro del proceso, constituye un requisito de procedibilidad de la demanda -en la medida en la que esta no puede dirigirse contra quien no es sujeto de derechos-, mientras que, la legitimación por pasiva material, constituye un requisito no ya para la procedibilidad de la acción, sino para la prosperidad de las pretensiones.”.
De tal manera que el apoderado de PEI, hoy Nikoil Energy Corp. Suc. Colombia, pretende el reconocimiento por parte de este Tribunal, de la excepción de falta de legitimación en la causa material, que en el caso de prosperar, conduciría irremediablemente a la negación de la totalidad de las pretensiones de la demanda que la parte convocante presentó contra PEI y que son materia del presente proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 42 La existencia y oponibilidad de los acuerdos de cesión de posición contractual Según los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, cualquiera de las partes de un contrato puede hacerse sustituir en sus derechos y obligaciones contractuales por un tercero, siempre y cuando ésta facultad no esté prohibida expresamente en la Ley o en el contrato cedido.
Ahora bien, para examinar esta excepción, el Tribunal considera fundamental distinguir entre la existencia del acuerdo de cesión de posición contractual y su notificación, para efectos de oponibilidad. Para que la cesión de posición contractual se perfeccione, es necesario que haya un acuerdo válido entre cedente y cesionario sobre los derechos y obligaciones por ceder.
Es decir, que la existencia del acuerdo está supeditada al cumplimiento, al menos, de los requisitos para la existencia de cualquier acto jurídico: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos. Sin embargo, la sola existencia de este acuerdo no basta para que el mismo sea oponible a las demás partes del contrato cedido y a terceros.
Para lo anterior, es necesaria la notificación del acuerdo de cesión a los contratantes cedidos, y en algunos casos, la aceptación expresa por parte de estos. A diferencia del acuerdo de cesión, la validez de esta notificación y/o aceptación está sujeta al cumplimiento de los requisitos especiales, establecidos en los artículos 887 y subsiguientes del Código de Comercio, y a las demás formalidades estipuladas en el contrato principal.
Ahora bien, esta distinción entre existencia y oponibilidad fue consagrada expresamente en el artículo 894 del Código de Comercio, y ha sido tratada en varias ocasiones por la doctrina y jurisprudencia nacionales. Efectivamente, el artículo 894 del Código de Comercio señala que: “ARTÍCULO 894. FECHA DESDE QUE LA CESIÓN TIENE EFECTOS FRENTE AL CONTRATANTE CEDIDO Y TERCEROS.
La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 43 desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.” Igualmente, en su obra “Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales”, el profesor José Alejandro Bonivento Fernández se refiere a este punto, en los siguientes términos: “La creación del vínculo, por ende, entre cedente y cesionario es del momento mismo en que se hace el traspaso y se entrega el título.
Y frente al contratante cedido desde el momento de la notificación o aceptación”26 También la Corte Suprema de Justicia ha tratado la distinción entre existencia y oponibilidad de la cesión de contratos: “De conformidad con el inciso 1º del artículo 887 del Código de Comercio, la validez de la cesión de un contrato mercantil de ejecución periódica o sucesiva, puede predicarse con independencia de la aceptación expresa del contratante cedido, salvo que exista prohibición legal o las partes hayan limitado o proscrito la sustitución. Por supuesto, que una cosa es la aceptación como condición de validez, que no se precisa, y otra el rol que ella juega para determinar los efectos de la cesión, pues mientras que éstos se producen entre el cedente y el cesionario desde cuando el acto se celebra, tratándose del contratante cedido y de terceros, estos sólo se producen “desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888”, vale decir, el caso en que el contrato conste en un documento inscrito que, a pesar de no ser título valor, esté otorgado o tenga cláusula “a la orden” u otra equivalente, pues en dicho evento, basta con que se endose el documento para que opere la sustitución. (Artículo 894 ibídem.)”27 (Subrayado fuera del texto) Como consecuencia de lo anterior, quien pretenda liberarse de sus obligaciones contractuales, con ocasión de un acuerdo de esta naturaleza, debe probar 26 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Decimoséptima edición, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2008, pg. 374. 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 4 de abril de 2001. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Exp. 5628. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 44 primero, que el acto de cesión existió y segundo, que dicho acuerdo fue notificado y en algunos casos, aceptado por la parte cedida.
En efecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: “Esta figura consiste en el acuerdo mediante el cual el estipulante de una convención le transfiere a otro la posición que le corresponde dentro de ella. Dicho convenio crea un vínculo jurídico entre cedente y cesionario y, por ende, sólo requiere la voluntad de éstos para su perfeccionamiento.
(…) En esa relación intervienen únicamente el cedente y el cesionario. El primero, es el sujeto que ostenta la calidad de “contratante” en el pacto original; el segundo, es quien recibe la posición de la cual es titular el primero en el negocio cedido. Es obvio, además, que quien ocupa ese lugar debe ser una persona distinta e independiente del cedente, de ahí que no será una verdadera sustitución de la condición de estipulante la que realiza una sociedad matriz a una filial a la que controla.
(…) La aceptación del sujeto sustituido no es requisito para el perfeccionamiento de la cesión, en virtud de que ésta produce efectos entre el cedente y el cesionario desde su celebración (artículos 887 y 894 ibídem). No obstante, para que ese traspaso de la posición contractual sea oponible al cedido será necesario notificársela, en razón a que a éste le asiste un legítimo interés en conocer la misma y en particular la identidad de quien asumirá los compromisos adquiridos por la persona con cual negoció; además, tal comunicación apareja la oponibilidad frente a terceros.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 24 de julio de 2012, Magistrado Ponente Fernando Giraldo Gutiérrez. Expediente 21524. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 45 Visto lo anterior, el Tribunal pone de presente que en el expediente no existe plena prueba alguna de que las partes PEI y Omega Energy Colombia, hayan celebrado un acuerdo de cesión de posición contractual en la UTO, como lo sostiene el apoderado de PEI, ni mucho menos que se le haya notificado a DELAVACO.
El Tribunal resalta que ni en la prueba documental, ni en la testimonial rendida en audiencia, ni en la inspección judicial con exhibición de documentos, ni en la pericial, existe plena prueba de la supuesta cesión de posición contractual entre PEI y Omega Energy Colombia. Para el Tribunal la voluntad de las partes en relación con las formalidades que deben cumplirse para efectuar una cesión de los “derechos, participación o propiedad por ninguna de las partes”, está claramente reflejada en el artículo 12 del Acuerdo de Cesión, que exige el previo consentimiento escrito de la otra.
No ha quedado demostrado en el proceso, ni la existencia de un acuerdo de cesión ni mucho menos, el previo consentimiento escrito por parte de DELAVACO, como fue la voluntad de las partes. Adicionalmente y aunque el Tribunal reconoce, que como lo ha determinado la jurisprudencia arbitral, no existe en la ley un procedimiento taxativo para notificar la cesión de la posición contractual, también es cierto que para que la cesión produzca efectos sobre el contratante cedido, es imprescindible que exista una verdadera notificación por parte del cedente al contratante cedido, que es precisamente lo que el Tribunal echa de menos en este proceso.
Si se observa con detenimiento las comunicaciones del 22 de noviembre de 2011 y del 30 de noviembre de 2011, en las que se menciona a Omega Energy Colombia, éstas están suscritas por el representante legal de P1 Delta Energy Corp. Sucursal Colombia, efectivamente miembro de la UTO, pero parte ajena a la supuesta cesión de posición contractual entre PEI y Omega Energy Colombia, lo que supone para el Tribunal, la imposibilidad material de que fuera P1 quien le notificara a DELAVACO, la cesión de posición contractual entre PEI y Omega Energy Colombia.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 46 No basta con que la parte cedida se entere por cualquier medio de la cesión para que esta se torne oponible. La notificación debe ser un acuerdo voluntario de los contratantes, orientado a producir unos determinados efectos jurídicos, independientemente de que la ley no prevea formalidades para su realización. Este acto voluntario por parte de Nikoil Energy Corp.
Suc Colombia, no ha sido acreditado en el proceso, y por esta razón no es posible concluir que se haya cumplido con las formalidades contractuales previstas en el Acuerdo de Cesión, para notificar la cesión de una determinada posición contractual. El mismo representante legal de PEI, el señor Omar Leal, dio respuestas evasivas cuando fue preguntado si a DELAVACO se le había notificado la supuesta cesión con Omega Energy Colombia.
En el folio 4 y siguientes del cuaderno de pruebas 4, se lee: "DR. MARTÍNEZ: Pregunta No. 8. Sabe usted por virtud de qué circunstancia, contrato o arreglo Petroleum Equipment International Ltd., perdió su condición de integrante de la UTO? SR. LEAL: Petroleum Equipment International le cedió su participación a Omega Energy le había hecho un préstamo para las operaciones y se hizo un cruce de cuentas y con base al cruce de cuentas se hizo la cesión de la participación en el contrato de servicios de la Unión Temporal con Betra, para cubrir esas obligaciones que tenía PEÍ contraídas con Omega.
DR. MARTÍNEZ: Pregunta No. 9. Esa modificación de uno de los integrantes de la Unión Temporal implicó el ingreso de Omega, le fue notificada a Betra? SR. LEAL: Sí claro. DR. MARTÍNEZ: Pregunta No. 10. Como resultado de esa notificación se obtuvo la autorización de Betra para los efectos de la cesión en la Unión Temporal? SR. LEAL: Creo que sí, cuando nosotros hacíamos los comités se citaban algunos de la UTO y el encargado de transmitir esa noticia era TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 47 Tecnicontrol y en el último tiempo que iba Energy, pero Omega fue aceptado como miembro de la UTO en todos los comités que se continuaron haciendo con Betra, creo que TC Oil lo hizo.
DR. MARTÍNEZ: Pregunta No. 11. Esa modificación de uno de los integrantes de la UTO le fue notificada a Delavaco? SR. LEAL: Delavaco no era miembro de la UTO, estamos hablando de assignment agreement, entiendo que hay dos contratos que se firmaron con Delavaco, uno es el assignment agreement y otro el farming agreement o el contrato en donde entraban a participar en la unión temporal donde ellos tenían que cumplir conciertas obligaciones y una vez cumplían las obligaciones nosotros le comunicábamos a Betra que ellos iban a ser parte oficial de la UTO, mientras tanto trabajaban con nosotros en la parte técnica, pero encaminados a ser miembros oficiales de la UTO y tendríamos que avisarle y confirmarle a Betra una vez ellos hubieran cumplido con las 4 obligaciones, pero creo que eso es parte del otro contrato." Ahora bien, aún si P1, el autor de las supuestas notificaciones a DELAVACO, tuviera algún tipo de facultades de administración dentro de la UTO, que tampoco fueron discutidas en el proceso, no hay prueba de que una delegación de esta naturaleza faculte a P1 para reemplazar al cedente, en su obligación de notificarle al contratante cedido.
De hecho, la jurisprudencia arbitral citada por el mismo apoderado de PEI, en sus alegatos de conclusión, confirma que quien debe notificar la cesión de contrato es el cedente: “No estipula la ley comercial, una fórmula sacramental ni procedimiento riguroso para efectuar la notificación de la cesión en consecuencia es suficiente la comunicación de tal cesión por parte del cedente al contratante cedido…”28 Así mismo, para el Tribunal, es imposible otorgarle a la comunicación del 6 de diciembre de 2011, dirigida por el representante legal de DELAVACO, Luciano 28 Tribunal de Arbitramento de Juan Ramón Barberena contra Asociación Iglesia Centro Cristiano de Amor y Fe.
Laudo Arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 48 Bondi, a P1 Delta Energy Corp Sucursal Colombia y a Omega Energy Colombia, los efectos que el apoderado de PEI quiere atribuirle, como prueba de que DELAVACO aceptó la cesión de la posición contractual entre PEI y Omega Energy Colombia.
El Tribunal no tiene elementos de juicio para valorar y calificar las razones que tuvo el representante legal de DELAVACO para dirigirse a Omega Energy Colombia en la comunicación del 6 de diciembre. Ni mucho menos, manera de valorar cuál fue el motivo por el cual DELAVACO insistió en presentar la demanda contra PEI y no contra Omega Energy Colombia.
La imposibilidad de esta valoración probatoria por parte del Tribunal es en parte, consecuencia de la falta de la contestación de la demanda por parte de PEI, que privó al demandante de su derecho a defenderse de esta excepción y al Tribunal del indispensable debate probatorio que le hubiera permitido examinar a fondo esta excepción, que como se dijo, busca exonerar a una de las partes de la totalidad de las pretensiones en su contra.
Devis Echandía, en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, hace mención especial al grado de certeza que el juez debe tener para fallar, requisito que el Tribunal no encuentra en el presente proceso: “Es muy importante evitar el error de creer que el juez puede basar su sentencia en cualquiera de los cuatro grados del valor probatorio de la prueba aportada al proceso; esto es, que el juez pueda decidir a favor de una de las soluciones que considera dudosas o de aquella que cree más probable.
De ninguna manera. Para adoptar su decisión con fundamento en la prueba, es indispensable que el juez se considere convencido por ella, o, dicho de otra manera, que se encuentre en estado de certeza sobre los hechos que declara. Si la prueba no alcanza a producirle esa convicción, porque no existe o porque pesa en su espíritu por igual a favor y en contra, o más a favor de una conclusión, pero sin despejar completamente la duda razonable, le está vedado apoyarse en aquella para resolver, y, por consiguiente, si se trata de proceso penal, deberá absolver al procesado, y si de proceso civil, recurrirá a la regla de la carga de la prueba, que le permite decidir en contra de la parte que debía aportarla; pero entonces su sentencia no se basa en la duda ni en la probabilidad, sino en esa regla jurídica elaborada precisamente para evitar el non liquet, esto es, para que no se vea obligado a abstenerse de TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 49 resolver por falta de prueba.”.
(DEVIS Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo Primero, Bogotá, Temis, 2002, página 304). Por lo expuesto, el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo, se abstendrá de reconocer a favor del demandado PEI la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. II. LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA En su demanda la parte demandante solicitó como pretensión principal: “Principal-.
Que se declare que el ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 15 de septiembre de 2008 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (UTO), TC OIL & SERVICES S.A. (hoy P1 ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA, no obtuvo la aceptación previa, expresa y escrita de PETROTESTING COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).
“Que como consecuencia de la anterior declaración, se disponga que vuelvan las cosas a su estado anterior y, en consecuencia, se ordene: “a) Restituir al Demandante la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($6.387.688.540) que le canceló a UTO y sus integrantes por virtud del ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL, o la suma que se pruebe en el presente proceso, por concepto de la adquisición de un “Interés de Participación” y de la realización de inversiones en facilidades en el Pozo La Punta 2, derivados del Contrato de Prestación de Servicios para el Campo La Punta, suscrito entre la UTO y PETROTESTING COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 50 “b) Las demás restituciones entre las Partes que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior”. 1.
Las posiciones de las partes 1.1. Posición de la parte demandante En relación con la inexistencia de la autorización previa, expresa, escrita de Petrotesting, la parte Convocante en su demanda y en sus alegatos de conclusión afirma que la UTO o sus miembros no le solicitaron a Petrotesting la autorización para llevar a cabo la cesión a favor de DELAVACO.
Sostiene que teniendo en cuenta que, por un lado, el Contrato de Servicios suscrito entre Petrotesting y UTO era un negocio jurídico de tracto sucesivo e intuitu personae, en cuyas estipulaciones se acordó que la cesión parcial o total del mismo por una de las partes requería de la autorización previa, expresa y escrita de la otra y que, por el otro, el Assignment Agreement celebrado entre UTO y DELAVACO tenía por objeto la cesión parcial de derechos y obligaciones derivados del Contrato de Servicios en lo que se refería al pozo La Punta 2, resulta clara la obligatoriedad de que UTO y sus miembros obtuviesen el consentimiento de Petrotesting para la suscripción del Assignment Agreement, en tanto se trataba de una cesión parcial del Contrato de Servicios.
Manifiesta que las propias partes del Assignment Agreement sabían que cualquier cesión total o parcial del Contrato de Servicio requería la previa aceptación de las partes en documento escrito y, por ello, en cumplimiento del artículo 887 del Código de Comercio, convinieron en el numeral 1.4. del artículo 1° y el numeral 3.2. del artículo 3°, ambos del Assignment Agreement, que -una vez suscrita la cesión entre la UTO y DELAVACO- debía obtenerse la aprobación de Petrotesting (“Assignment Approval”), que debía formar parte del Anexo G del Assignment Agreement.
No obstante lo anterior, manifiesta que dicha autorización no sólo no fue emitida por Petrotesting, sino que además nunca fue solicitada por UTO y sus miembros. Para efectos de confirmar lo anterior, pone de presente distintos medios probatorios que según anota, dan cuenta que era obligatoria la obtención de la autorización previa, expresa y escrita de Petrotesting para que la UTO pudiese efectuar una cesión parcial del Contrato de Servicios a favor de DELAVACO y que TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 51 dicha autorización nunca existió, a pesar de lo establecido en la Cláusula 24 del Contrato de Servicios suscrito entre Petrotesting y UTO, y desconociendo las estipulaciones consagradas en el numeral 3.2. del artículo 3° en concordancia con el numeral 1.4. del artículo 1° del Assignment Agreement, a las que hace referencia en su escrito.
En lo que tiene que ver con la alegada cesión del contrato, la parte convocante además de lo afirmado en los hechos de la demanda antes transcritos, en sus alegatos de conclusión pone de presente las principales obligaciones que adquirió la UTO frente a Petrotesting y afirma que de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Diez del Contrato resulta evidente que el propósito principal de la celebración de dicho negocio jurídico, se orientó a que fuese UTO quien aportara los recursos, realizara las inversiones y asumiera todos los costos y gastos necesarios para la evaluación y producción del campo La Punta, de tal forma que, a través del cumplimiento de dichas obligaciones, se apalancaran las actividades de explotación de los pozos, permitiendo la obtención de los hidrocarburos que éstos generaran, a cambio de convertirse en titular de un derecho económico sobre el producto de la venta del crudo de la Punta 2, a título de contraprestación. Manifiesta que el Contrato de Prestación de Servicios corresponde a un negocio jurídico de tracto sucesivo e intuitu personae, calificado como tal por los contratantes, cuya cesión total o parcial de una de las partes, conforme a lo consignado en la cláusula veinticuatro de la referida minuta, requería de la autorización expresa, previa y escrita de la otra.
En cuanto al Assignment Agreement anota que éste tenía por objeto la cesión parcial de derechos y obligaciones derivados del Contrato de Servicios en lo que se refería al pozo La Punta 2. Hace referencia al hecho de que las partes bautizaron su negocio jurídico como un contrato de Cesión, que corresponde, según afirma, a la naturaleza genuina de la convención y los derechos y las obligaciones que de ella emanan para las partes.
Posteriormente, expresa que con el objeto de identificar la naturaleza del contrato en cuestión, es menester indagar sobre la intención de las partes, de TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 52 conformidad con el artículo 1618 del Código Civil, según el cual prima la voluntad en la interpretación del negocio jurídico.
En tal sentido, hace mención a los considerandos 17, 21, a los numerales 1.23 y 1.19. del Assignment Agreement, para concluir que la voluntad de las Partes y el interés de DELAVACO al celebrar dicho contrato, estaba orientado a adquirir un “Interés de Participación” respecto del pozo la Punta 2. De tal suerte que lo que pretendían las partes, consistía en que DELAVACO obtuviera una participación porcentual en los derechos y las obligaciones derivados del Contrato de Servicios, en relación con la Punta 2, lo que necesariamente suponía la sustitución parcial de la UTO, como cedente, en el porcentaje convenido del Contrato de Servicios, a favor de DELAVACO.
En lo que respecta al objeto del Assignment Agreement, pone de presente el artículo 2.1 y anota que en él inequívocamente se convino a favor de DELAVACO un veinte por ciento (20%) de los derechos y obligaciones que se derivan del Contrato de Servicios en relación con el pozo La Punta 2, con apego a la definición del “Interés de Participación” (Participating Interest) a que se refiere el numeral 1.19. del contrato de cesión. Agrega que lo anterior resulta coherente respecto de lo establecido en el artículo 2.4. correspondiente a la “Propiedad”, y que el Artículo 4°, ambos del Assignment Agreement, a los que alude.
Más adelante, la parte Convocante con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1622 del C.C. y lo manifestado al respecto por Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia Casación Civil, en providencia del marzo 15 de 1965, sostiene que acudiendo a una interpretación sistemática del contrato de cesión, se concluye de manera inequívoca, que el Assignment Agreement tenía como propósito que operara una sustitución parcial de UTO por parte de DELAVACO, respecto de los derechos derivados del Contrato de Servicios.
Así mismo, trae a colación varias pruebas practicadas en el proceso, con el fin de demostrar que DELAVACO devino en titular de los derechos consagrados en el Contrato de Servicios a favor de UTO. Agrega que de manera análoga a la obtención de una parte del derecho económico establecido a favor de la UTO en el Contrato de Servicios, el Assignment Agreement tenía por objeto cederle a DELAVACO, una parte de las TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 53 obligaciones derivadas del Contrato de Servicios que tenían la UTO, de tal forma que dicha compañía las asumiera.
Para efectos de probar la anterior afirmación, hace referencia a diversas pruebas que, según manifiesta, acreditan que ello era lo que pretendían las partes en este proceso, de manera que los miembros de la UTO buscaban quedar relevados en el cumplimiento de las mismas y en los costos que tales obligaciones les imponían, como resultado de la celebración de un negocio jurídico de cesión. Posteriormente, afirma que las pruebas recaudadas en desarrollo del proceso evidencian que el Assignment Agreement no era un simple contrato de “inversión a riesgo” a cambio de una utilidad, como el que correspondería a un negocio de cuentas en participación. Agrega que la realidad económica y jurídica del dicho contrato, demuestran que DELAVACO tenía un vínculo distinto al que existía con otras personas jurídicas que sí habían celebrado contratos de cuentas en participación con la UTO.
Plantea que la participación de Delavaco respecto de la ejecución del Contrato de Servicios no se agotaba únicamente con la realización de un aporte de recursos a título de “inversión”, sino que la Compañía debía cumplir, según su porcentaje de participación, con las obligaciones que según el Contrato de Servicios primigeniamente estaban radicadas en cabeza de UTO.
Pone de presente que las sociedades demandadas han afirmado en desarrollo del proceso que, toda vez que DELAVACO no realizó actividades materiales directamente frente a Petrotesting, en ejecución del Contrato de Servicios, no se puede considerar que dicha compañía era cesionaria parcial de derechos y obligaciones derivadas del referido negocio jurídico.
Sobre el particular, anota la convocante que DELAVACO no tuvo contacto directo con Petrotesting, precisamente porque la UTO y sus miembros no le habían informado a su contratante sobre la celebración del Assignment Agreement y mucho menos habían solicitado su consentimiento para efectuar la cesión parcial del Contrato de Servicios. No obstante lo anterior, aclara que en la medida en que la ejecución de las labores físicas de explotación del pozo La Punta 2 estaba en cabeza de un operador, que para el caso concreto del Contrato de Servicios ha sido P1, era dicha compañía la que realizaba el “fronting” frente a Petrotesting, no sólo TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 54 respecto del ejercicio de los derechos, sino también de la realización de las actividades técnicas requeridas para la operación del pozo.
Partiendo de lo anterior, concluye que no es posible afirmar entonces que como DELAVACO, e incluso PEI, no realizaban directamente dichas actividades, por ello no eran parte del Contrato de Servicios. Agrega que tratándose P1 del único operador y por ende del encargado de la realización de las actividades materiales frente a Petrotesting y de centralizar la recepción de los pagos para luego distribuírselos a los socios del pozo, ello de ninguna manera permite desvirtuar que DELAVACO sí cumplió con las obligaciones del Contrato de Servicios que le fueron cedidas parcialmente por la Unión Temporal, a través del Assignment Agreement.
En cuanto a la cesión parcial del Contrato de Servicios hace referencia al alcance de la figura de la cesión de contrato consagrada en el artículo 887 del Código de Comercio, como un negocio jurídico mediante el cual se le otorga la posibilidad a las partes de hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de dicho negocio jurídico.
Agrega que como elemento esencial del contrato en mención, surge que el cedente y el cesionario deben convenir un negocio jurídico que tenga por objeto la sustitución del uno por el otro, en relación con una situación jurídica determinada y preexistente, que el contratante original detentaba. Añade que este acuerdo de voluntades a su vez generará una serie de obligaciones recíprocas entre el cedente y el cesionario, dando lugar al fin pretendido por las propias partes, consistente en la cesión misma.
Afirma que la cesión no sólo produce efectos sobre el contratante cedente y el tercero cesionario, sino también sobre el contratante cedido. Porque si el objeto de la cesión contractual es perfeccionar la sustitución de una de las partes por parte de quien asume la posición contractual del cedente, resulta esencial que el contratante que no interviene en la cesión, convenga en ella, para que los derechos y las obligaciones contractuales se cumplan o exijan respecto de ella, según se trate.
Para efectos de acreditar lo anterior, se hace referencia a apartes de la ley, la jurisprudencia y la doctrina italianas, en los que se pone de presente que el TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 55 contrato de cesión es un contrato plurilateral que se perfecciona con la participación del cedente, el cesionario y del contratante cedido.
Bajo el mismo fundamento se pone de presente jurisprudencia francesa. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 887 del Código de Comercio, anota que tratándose de contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte y en los celebrados intuitu personae, se impone necesariamente la aceptación del contratante cedido.
Posteriormente, hace referencia al 894 del mismo estatuto, y expresa que en virtud de tal disposición la ausencia de aceptación de la cesión conduce a que ésta no esté llamada a producir efectos jurídicos frente al contratante cedido que no ha expresado su conformidad, así el contrato de cesión vincule al cedente y al cesionario. Afirma que mientras no se obtenga el consentimiento de la parte cedida, ésta no reconocerá al cesionario como sustituto de la parte cedente en el negocio jurídico respectivo, lo cual constituye –precisamente- la esencia y el objeto mismo de la cesión de contrato.
Con fundamento en lo anterior, sostiene que el contratante cedido es parte del negocio de cesión en aquellos casos en que la ley o una convención expresa exigen su aceptación, en tanto la subrogación de una de las partes del negocio jurídico, que es la finalidad misma del acuerdo de cesión, solamente se perfecciona en cuanto el contratante cedido ofrezca su consentimiento.
En este punto se hace referencia a doctrina y jurisprudencia nacional sobre el tema, para concluir que tratándose de cesiones de contratos mercantiles para las cuales se exige la aceptación del contratante cedido, es menester la concurrencia de tres voluntades, por lo que debe definirse la cesión como una convención de carácter “plurilateral”.
Posteriormente, hace referencia al artículo 888 del Código de Comercio, en virtud del cual la regla general es que la cesión contractual puede hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato original conste o no por escrito. Así las cosas, afirma que si el contrato cuya cesión se pretende se celebró por escrito, la cesión queda afecta a la misma formalidad y, por lo tanto, debe constar por escrito, lo que trae como consecuencia natural que si dicho escrito no existe, la cesión carecerá del medio de prueba idóneo que certificaría su TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 56 acaecimiento.
En relación con lo anterior, se hace referencia a providencias de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente concluye que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 894 del Código de Comercio, la ausencia de la aceptación de la cesión por parte de Petrotesting como contratante cedido, deriva en que dicho negocio no esté llamado a producir efectos jurídicos y que, por lo tanto, no opere la sustitución de la parte cedente respecto del negocio jurídico respectivo, lo cual constituye precisamente la esencia y el objeto mismo de esta figura jurídica.
Anota que en la medida en que, por tratarse de un contrato de cesión parcial de derechos y obligaciones del Contrato de Servicios, la celebración del Assignment Agreement requería de la aceptación previa, expresa y escrita de Petrotesting, esta última compañía debía entenderse como una parte más de dicho negocio de cesión, sin cuya voluntad no fue posible el perfeccionamiento del contrato.
Bajo las anteriores condiciones, estima que debe acogerse integralmente los dictados de la jurisprudencia arbitral, según la cual, “la expresión aceptación equivale al consentimiento por parte del contratante cedido, pues es claro que se requiere la voluntad de este para que pueda realizarse la cesión, pues si él la niega no puede realizarse”.
En lo que tiene que ver con las restituciones derivadas de un acto jurídico inexistente asegura que teniendo en cuenta el acervo probatorio y, en especial, la confesión de las partes en el sentido de que “no existió tal cesión del contrato ni de la posición contractual de la UTO frente a VETRA”, necesariamente se concluye que la cesión parcial que se pretendía realizar entre UTO y DELAVACO a través del ASSIGNMENT AGREEMENT, nunca se perfeccionó y por ende no produjo efectos jurídicos.
Agrega que no debe pensarse que la restitución no procede porque no se impetró la declaratoria de la inexistencia como pretensión específica. Anota que a falta de los elementos esenciales de un acto jurídico, éste se reputa carente de existencia, al tenor del art. 898 del Código de Comercio. De manera que un acto o acuerdo inexistente lo es de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
Agrega que se trata de un criterio pacífico en la jurisprudencia y la doctrina y hace referencia a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 57 Estado sobre el tema.
Pone de presente que el Assignment Agreement, al carecer de entidad jurídica por no haberse perfeccionado mediante la voluntad concurrente del contratante cedido, se impone, que la Parte Convocada restituya a DELAVACO la suma de $7.935.163.224, que tal como se encuentra probado dentro del proceso dicha compañía le canceló a UTO por concepto de la adquisición de un “Interés de Participación” y de la realización de inversiones en facilidades en el Pozo La Punta 2.
Plantea que la restitución así entendida toma su fundamento en la necesidad de que las cosas vuelvan al estado anterior a la ejecución de unas prestaciones que no debía DELAVACO, frente a una cesión de un contrato que no se perfeccionó. Agrega que se trata aquí de un fundamento objetivo indiferente a las circunstancias subjetivas de buena o mala fe, de falta o culpa o de perjuicio.
Hace referencia a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y al inciso primero del artículo 1746 del Código civil, para señalar que la vuelta al estado anterior pretendida por la restitución necesitará no solamente del dinero entregado, sino también de los frutos que haya podido producir desde el primer día. Y manifiesta que en caso de que no se decreten los frutos del dinero entregado por DELAVACO, la devolución integral del dinero no puede ser nominal, sino que se debe decretar a su valor presente, mediante su indización por el IPC, sin perjuicio que se decreten entre las Partes las demás restituciones que se estimen pertinentes. 1.2.
Posición de la parte demandada P1 Energy En la contestación a la demanda, P1 Energy manifestó que las pretensiones formuladas por DELAVACO no estaban llamadas a prosperar con fundamento en las siguientes consideraciones: En lo que tiene que ver con la inexistencia de la autorización previa, expresa y escrita de Petrotesting, en la contestación al hecho 2.55 el apoderado acepta que es cierto que “no existe el documento suscrito por Petrotesting autorizando la cesión de la participación económica” precisando que “no era necesaria” TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 58 Plantea que la demanda está fundada en el desconocimiento por parte DELAVACO de su conducta anterior, alegando para ello la eventual ausencia de una autorización de Petrotesting, no requerida.
Anota que se trata de una situación conocida por la Convocante desde el inicio de la ejecución del contrato, sin que hubiese sido alegada oportunamente por ella. Indica que la demanda deja ver, la intención de DELAVACO de apartarse, sin causa legítima, de un negocio jurídico que ahora no estima conveniente, pero que, en su momento le pareció beneficioso.
Aclara que la aceptación previa y expresa de la cesión por parte de Petrotesting no es un requisito exigido a la luz del Contrato celebrado entre Ecopetrol y Petrotesting, ni para el contrato suscrito entre la UTO y Vetra, ni para el contrato entre la UTO y DELAVACO. Y llama la atención al hecho de que después de celebrado el Assignment Agreement, DELAVACO haya celebrado el “participation agreement”, para el que tampoco contaba con la autorización de Petrotesting.
Así mismo, entre otras, propuso la excepción que denominó “El contrato “assignment agreement” (objeto de esta controversia) celebrado entre los miembros de la UTO y Delavaco no comportó una cesión del contrato de prestación de servicios celebrado entre la UTO y Petrotesting (hoy Vetra)”, en la cual expresó que una vez se suscribió el Assignment Agreement entre la UTO y DELAVACO, este último no asumió la posición contractual de la UTO para ejecutar las prestaciones debidas en el marco del contrato de servicios celebrado con Petrotesting, ni se hizo responsable de obligación alguna derivada de dicho contrato.
Asegura que la celebración del “assignment agreement” no implicó la cesión del contrato de servicios entre la UTO y Petrotesting, como quiera que Delavco sólo se comprometió a realizar una serie de inversiones, a cambio de obtener una participación en la eventual remuneración que pudiera recibir la UTO por la ejecución del contrato con Petrotesting, sin que ello comportara una cesión del contrato de servicios, circunstancia que pudiera requerir la autorización de Petrotesting.
De manera análoga, y estableciendo una relación con el tema anterior, la parte convocada formuló la excepción denominada “Para la celebración del contrato TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 59 “assignment agreement” no se requería autorización de Petrotesting”.
En la citada excepción estima que si la celebración del “assignment agreement”, no implicó una cesión del contrato celebrado entre Petrotesting y UTO a favor de DELAVACO, resulta evidente que no se requería la autorización de Petrotesting. De su parte, en los alegatos de conclusión, la parte Convocada se pronuncia sobre lo relacionado con la naturaleza, sentido y alcance del Assignment Agreement con el propósito de demostrar, según anota, que su celebración y ejecución por las partes, nunca implicó que se hubiera cedido, a favor del demandante, el contrato de servicios celebrado entre UTO y Petrotesting, y por ende, no se requería contar con la autorización de esa compañía. En ese sentido, en sus alegatos sostiene que del acervo probatorio obrante en el proceso, se puede concluir que el contrato suscrito por la UTO y DELAVACO, ambos profesionales del sector petrolero, se encuentra enmarcado en el contrato de colaboración empresarial con ocasión de una actividad petrolera cuya esencia es la incertidumbre de recuperar la inversión, y no, como lo pretende hacer ver el demandante, un contrato de cesión o la incorporación de otro miembro de la UTO.
Afirma que el Assignment Agreement implicaba era la realización de una inversión por parte de DELAVACO, para que la UTO usara esos recursos y ejecutara, a su vez, el contrato celebrado con Petrotesting. A cambio, DELAVACO recibiría un derecho personal correspondiente a una remuneración indeterminada pero determinable, calculada sobre la base de la eventual remuneración que la UTO recibiese sobre la exploración y explotación del Pozo La Punta 2.
Hace referencia a los caracteres de la figura de la cesión del contrato desde el punto de vista legal y jurisprudencial. Anota que la jurisprudencia ha indicado que para el caso de contratos que consten por escrito, existe una solemnidad específica consistente en que la cesión de los mismos debe constar en medio escrito. Aclara que dicha la formalidad probatoria es insalvable y la jurisprudencia es enfática en señalar tal requisito para quien alegue una cesión de contrato a su favor.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Afirma que DELAVACO jamás reemplazó a los miembros de la UTO en la ejecución del contrato con Petrotesting, ni ésta los tuvo como parte del mismo, y además no existe ningún documento escrito que soporte la aludida cesión del contrato de servicios con Petrotesting que DELAVACO estima ocurrió en virtud de la celebración del Assignment Agreement con la UTO.
Plantea que la cesión del contrato es una modificación subjetiva de la relación contractual particular, mediante la cual se introduce un nuevo sujeto contractual a la relación, a fin de que el nuevo sujeto reemplace total o parcialmente a cualquiera de los sujetos originales en el cumplimiento del objeto contractual establecido. Afirma que en el caso bajo estudio, se ha demostrado que la celebración y ejecución del Assignment Agreement entre los miembros de la UTO y DELAVACO no implicó una cesión del contrato de servicios celebrado entre la UTO y Petrotesting, por cuanto la Convocante i) No realizó actividad alguna correspondiente a la prestación del servicio que - según pretende- asumió por la cesión; ii) No cumplió obligación alguna del contrato supuestamente cedido en forma directa con Vetra, iii) tampoco asumió directamente con Vetra los riesgos y responsabilidades del cedente que dicen haberle cedido.
Por lo que concluye que desde el punto de vista de la verdadera intención de los partícipes del Assignment Agreement, es claro que tanto su celebración como su ejecución, no comportó una cesión del contrato de prestación de servicios que celebraron la UTO y Petrotesting. Por lo tanto, estima que no se debía contar con la autorización de Petrotesting para el efecto.
Posteriormente, se pronuncia con mayor detalle desde el punto de vista probatorio sobre las razones por las cuales no hubo, a su juicio, cesión del contrato de servicios celebrado entre la UTO y Petrotesting a favor de DELVACO. En ese sentido, manifiesta que no hay prueba alguna en el expediente que permita concluir que Delavaco ejecutó o tuvo a su cargo el cumplimiento de cualquiera de las prestaciones que correspondía a la UTO dentro del marco del contrato de servicios celebrado con Petrotesting.
Asegura que las labores de exploración y explotación del bloque la Punta No. 2 únicamente fueron ejecutadas por la UTO, a través del personal y las instalaciones de las que TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 61 dispuso para tal efecto.
Y reitera que la principal obligación y prestación que debía ejecutar, y ejecutó DELAVACO en virtud del Assignment Agreement, fue la de entregar a UTO unos recursos económicos que la UTO se obligó a destinar con un propósito específico. Así mismo pone de presente medios probatorios, con fundamento en los cuales expresa que DELAVACO no prestó ningún servicio ni desarrolló ninguna actividad a Petrotesting y; que ésta no tenía ninguna relación con la Convocante.
Anota que otro aspecto que resultó probado en el proceso y que demuestra la falta de fundamento de la demanda en cuanto a la cesión del contrato, es que la demandante jamás hubiera expedido factura alguna a cargo de Petrotesting por concepto de los servicios que ejecutó dentro del contrato cuya cesión alega. Afirma que no hay un registro contable entre las partes procesales, que demuestre que DELAVACO hubiera facturado por alguna labor prestada a Petrotesting en el marco del contrato celebrado, antes bien, DELAVACO registró contablemente los movimientos contables relacionados con el Pozo La Punta 2 como obligaciones y derechos con la UTO o P1.
Posteriormente, pone de presente otra circunstancia que anota resultó probada en el proceso y que desvirtúa la eventual cesión del contrato de servicios celebrado con Petrotesting, alegada por DELAVACO como causa de su demanda, es que el contrato de prestación de servicios del campo la Punta celebrado entre Petrotesting y la UTO, abarcaba un objeto más amplio que aquellos pozos en los que DELAVACO aportó recursos para su financiamiento.
Afirma que no existe una sola prueba en el expediente para demostrar que DELAVACO hubiera participado o financiado actividades relacionadas con pozos pertenecientes al campo La Punta, distintos a los señalados en los contratos de Assignment Agreement y Participation Agreement. Finalmente, pone de presente que la conducta de DELAVACO a lo largo de la ejecución del Assignment Agreement fue la de comportarse como un inversionista cuya carga negocial consistió en “aportar” las sumas requeridas para la financiación, y a recibir la eventual contraprestación a cargo de la UTO correspondiente a la suerte o alea de la operación emprendida por la UTO en desarrollo del contrato celebrado con Petrotesting.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 62 1.3. Posición de la parte demandada PEI En su escrito de alegatos de conclusión, el apoderado de PIE rechaza las pretensiones de la demanda arbitral, con fundamento en lo siguiente: Hace referencia al artículo 2, sección 2.1 del Assignment Agreement.
Señala que la parte final de la citada Sección, se remite a la Sección 2.4 del contrato, en la cual se indica quiénes son y cuál es la participación de cada persona para la Punta 2 con respecto a la explotación de petróleo, así como también de gas. Anota que es el mismo contrato el que diferencia entre quienes tienen Participación en los derechos sobre el petróleo y gas derivados del contrato de Prestación de Servicio (7 personas) y quienes son miembros de UTO (TC OIL y PEI).
Manifiesta que si ambos términos se confundieran o fueran lo mismo, esto es que la Participación significa ser miembro de UTO, pues necesariamente deberían coincidir en cuanto a personas y números de ellas en UTO. Pone de presente que el artículo 2 del Assignment Agreement, se denomina “ASSIGNMENT OF INTEREST”, traducida oficialmente como “CESION DE INTERESES”, nunca como “cesión de contrato”, simplemente cesión de unos intereses.
Anota que debe realizarse una interpretación integral de lo acordado y declarado por las partes, y que con ello es posible establecer que no se presentó en el Assignment Agreement una cesión de la posición contractual por parte de los miembros de UTO a DELAVACO en el Contrato de Servicios suscrito con Petrotesting, sino sólo de unos derechos y obligaciones frente al pozo La Punta 2.
Para efectos de soportar lo anterior hace mención al contenido de las secciones 7.1, 1.23 y la Consideración 17 del Assignment Agreement. Agrega que DELAVACO como sus asesores externos aceptaron sin ningún tipo de reserva varios apartes del contrato en los cuales se indica que los miembros de UTO son solo TC OIL y PEI (Como ejemplo cita los numerales 8, 9, 1.19., 1.23., 1.24., 7.1).
Anota que en virtud de lo anterior el Assignment Agreement no requería aprobación por parte de Petrotesting, y para el efecto trae a colación lo dispuesto en el literal b) de la Sección 7.1. en el que se expresa que los miembros de UTO TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 63 declaran que “no se requiere consentimiento de terceros en relación con la firma y perfeccionamiento de este Acuerdo y de los intereses cedidos a DELAVACO bajo este Acuerdo”.
Declaración que señala se encuentra ratificada en el literal d) de la misma Sección. Afirma que en la medida en que DELAVACO, empresa profesional de alta trayectoria en el sector petrolero y sus asesores legales, no hicieron reparo a las cláusulas citadas, eran conscientes que en este caso no se estaba cediendo la posición contractual en el Contrato de Servicios, sino simplemente, la convocante como cualquier inversionista, estaba realizando una inversión típica del sector petrolero, según la cual, por un monto de dinero se le daba derecho a participar en los honorarios que le pagaban a UTO.
Para efectos de confirmar lo anterior, hace referencia al artículo 24 del Contrato de Servicios. Sostiene que de haberse pactado la obligación de solicitar la autorización de la cesión por parte de Petrotesting, ésta estaría en cabeza exclusiva de los miembros de UTO en la medida en que ellos eran, en su condición de contratantes cedentes, los que tenían la relación con el supuesto contratante cedido.
Sin embargo, en la Sección 3.2 del Contrato, la obtención de la aprobación se establece para ambas partes y en todo caso no se impone como una obligación de resultado, sino que indica que todas las partes (no sólo la UTO) iban a realizar su mejor esfuerzo para obtenerla. Manifiesta que lo expuesto, encuentra respaldo en varios medios probatorios rendidos dentro del trámite arbitral, a los que alude.
Posteriormente, manifiesta que encuentra necesario definir, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, cuáles fueron las obligaciones asumidas por las partes relacionadas con el tema materia de discusión. En ese sentido, trae a colación la Sección 1.3 y 1.4 del citado contrato, y señala que las partes efectivamente contemplaron la existencia de una aprobación por parte de Petrotesting, pero aclara que en ninguna parte de la lectura de estas Secciones se puede deducir si esta aprobación tenía carácter obligatorio, y si era una obligación que debería cumplir UTO y sus miembros.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 64 Igualmente, pone de presente que de acuerdo con la sección 1.4 del contrato, la prueba del “Assignment Approval”, se demuestra con el Anexo G que debe tener las aprobaciones indicadas en esta Sección; pero manifiesta que si se observa el artículo 16 del contrato el cual hace referencia a los Anexos, el Anexo G es el Due Dilegence preparado por los asesores de DELAVACO.
Posteriormente hace referencia a las cláusulas que contienen los compromisos y obligaciones adquiridos por las partes en virtud del contrato (artículo 6, Secciones 3.1, 6.1. y 6.2), y aclara que en ninguno de los literales, se insinúa la obligación por parte de UTO y sus miembros de obtener la aprobación de Petrotesting y anota que si DELAVACO o sus asesores al analizar el contrato, hubiesen estimado que se requería de autorización previa por parte de Petrotesting, “de forma medianamente diligente lo deberían haber advertido y, por lo menos, incluir una cláusula en el contrato, según la cual era obligación de UTO, obtener esa aprobación. ” Posteriormente, procede a analizar la figura de la cesión de la posición contractual.
En ese sentido, hace referencia al artículo 882 del Código de Comercio que según expone, define la cesión contractual y delimita su alcance general, manifestando que para que opere esta figura obligatoriamente tiene que existir una sustitución de un contratista (el cedente) por un tercero (cesionario) frente al otro contratista (contratante cedido).
Afirma que desde el momento en que opera la cesión contractual y se cumplen las obligaciones formales que las partes hayan convenido, en principio la relación ya no es entre el cedente y el contratante cedido, sino entre el cesionario y el contratante cedido, a menos que, tal como lo establece el artículo 893 del estatuto mercantil, al momento de notificársele al contratante cedido la cesión del contrato, éste haga una reserva de no liberar al cedente.
Asegura que nada de lo expuesto sucedió en el presente caso, pues las partes no pretendieron que con el Assignment Agreement se reemplazara o sustituyera la posición contractual de los miembros de UTO por la de DELAVACO en el Contrato de Servicios suscrito con Petrotesting. Reitera que nunca fue el querer de las partes el que la relación directa a partir de que se suscribió el Assignment Agreement fuera entre DELAVACO y Petrotesting.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 65 Manifiesta que durante los más de cinco años de vigencia del Assignment Agreement, la Convocante nunca exigió ni ha exigido esta característica esencial de la cesión de los contratos; simplemente lo que ella esperaba es que como inversionista se le reconocieran los ingresos en el porcentaje que le correspondía de los dineros que Petrotesting le cancelaba a UTO por los servicios prestados en desarrollo del Contrato de Servicios.
Agrega que esa fue la realidad contractual y por ello las únicas controversias que se presentaban entre las partes del contrato giraban alrededor del monto que se le solicitaban a DELAVACO para cubrir los costos y gastos de las actividades desarrolladas alrededor del pozo La Punta 2, y la suma que ésta recibía como contraprestación a la inversión realizada.
Por lo que se pregunta que si lo que se estaba contratando era una cesión de la posición contractual, porqué DELAVACO nunca reclamó ese contacto directo con el contratante cedido. Más adelante, señala que aún si en gracia de discusión se aceptara que lo que acordaron las partes a través del Assignment Agreement fue una cesión de la posición contractual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 894 del Código de Comercio, la supuesta cesión debería haber surtido efectos entre las partes, P1 y PEI como miembros de UTO y DELAVACO, desde el mismo momento en que se suscribió el Assignment Agreement, y por ello para ese momento empezaban a ejecutarse las obligaciones en cabeza de cada una de ellas.
Anota que en tal caso, se podría afirmar que se cumplieron las obligaciones recíprocas entre los involucrados, pues DELAVACO desembolsó unas platas en reconocimiento de su inversión y de los gastos y costos que en ese porcentaje debía asumir, y por la otra, UTO a lo largo de toda la ejecución del contrato por más de tres años, reconoció a la primera lo que le correspondía en porcentaje de los ingresos provenientes de los servicios prestados en el Contrato de Servicios.
Añade que de haberse pactado la supuesta cesión, en los términos del artículo 894, está tuvo efecto entre las partes (cedente y cesionario) a partir de la firma del contrato, por lo cual el contrato fue válido, está vigente y simplemente lo que se tendría que enfrentar es a un posible incumplimiento por parte de UTO frente a DELAVACO, por no haber informado a Petrotesting.
Incumplimiento que, a su juicio, en todo caso no se dio, por cuanto de conformidad con las estipulaciones TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 66 contractuales la notificación no era obligatoria, ni ésta recaía exclusivamente en cabeza de UTO.
Agrega que a pesar de lo relacionado con la aprobación por parte de Petrotesting, la realidad contractual demuestra que el Assignment Agreement se venía ejecutando entre las partes sin ningún tipo de inconveniente, ejecución que permaneció por más de tres años y que en un momento dado se vio afectada por el querer de DELAVACO a raíz de unas publicaciones inexactas y falsas que publicó “ALANGE”. 2.
Consideraciones del Tribunal Para decidir el Tribunal considera lo siguiente: 2.1. La pretensión principal declarativa Como ya se dijo en la pretensión principal el demandante solicita se declare que el “ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL” no obtuvo la aceptación previa, expresa y escrita de Petrotesting Colombia S.A. Es pertinente destacar que en esta pretensión no se solicita se declare que existe una cesión de contrato, sino simplemente que para celebrar el Assignment Agreement no se contó con la autorización de Petrotesting.
Desde este punto de vista obra en el expediente el Contrato de Prestación de Servicios para el Campo “La Punta” (en adelante el “Contrato de Servicios”) suscrito el 1° de abril de 2004 entre Petrotesting y la Unión Temporal Omega (en adelante UTO), la cual de conformidad con el mismo contrato estaba conformada por PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. y TECNICONTROL S.A. Por otra parte, igualmente reposa en el expediente el “ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL” (en adelante “ASSIGNMENT AGREEMENT”), cuyo título de acuerdo con la traducción oficial que obra en el expediente es “ACUERDO DE CESIÓN PARA LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES BAJO EL ACUERDO DE SERVICIOS EN RELACIÓN CON EL POZO LA PUNTA 2”, celebrado el TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 67 15 de septiembre de 2008, entre la UTO, TC OIL & SERVICES S.A. y PEI y DELAVACO.
Ahora bien, en el proceso está acreditado que Petrotesting no dio su autorización previa para la celebración del Assignment Agreement. En efecto, en su declaración de parte el representante legal de P1, Óscar Arturo Vela Rentería señaló: “DR. MARTINEZ: Pregunta No. 14. Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca le informó a Petrotesting hoy Betra de la suscripción del Diga cómo es cierto sí o no, que las modificaciones de los integrantes de la UTO que se aprobaron antes de la suscripción del assignment agreement con Delavaco? (sic) “DR. VELA: Es cierto, no se le informó nunca de la suscripción del acuerdo.
“DR. MARTINEZ: Pregunta No. 15. Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca obtuvo autorización previa de Petrotesting hoy Betra para los efectos de llevar a cabo el assignment agreement con Delavaco? “DR. VELA: Perdón me puede repetir. “DR. MARTINEZ: Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca obtuvo autorización previa de Petrotesting hoy Betra para los efectos de llevar a cabo el assignment agreement con Delavaco? “DR. VELA: Sí, nunca se obtuvo la autorización de Betra ni Petrotesting, nunca se solicitó porque no se consideró que se requiriera para la suscripción del contrato.” (pendiente verificar esta transcripción) Por otra parte, el representante legal de PEI, Omar Leal Quiroz declaró “DR. MARTINEZ: Pregunta No. 5.
Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca le informó a Petrotesting hoy Betra de la suscripción de assignment agreement con Delavaco? “SR. LEAL: No le informamos. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 68 “DR. MARTINEZ: Tiene que decir si es cierto o no es cierto? “SR. LEAL: Es cierto que no le informamos.
Por qué no se le informó? Porque como ya lo repetimos nosotros nos podíamos financiar con cualquier tipo de inversionista y aquí básicamente Delavaco estaba actuando como un inversionista, como lo podía hacer un banco, estaba poniendo unos recursos y se le iba a asignar un porcentaje de los ingresos generados o de las utilidades generadas de esa producción, provenientes del contrato de servicios, pero específicamente para el pozo La Punta 2.
“DR. MARTINEZ: Pregunta No. 6. Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO no tuvo autorización de Petrotesting hoy Betra para llevar a cabo el assignment agreement con Delavaco? “SR. LEAL: Nunca se pidió autorización, entonces no puede ser cierto o no cierto, porque jamás se pidió autorización, como les repito nosotros estábamos buscando inversionistas que pusieran un dinero que cubría parte de los costos de la perforación del pozo La Punta 2 y nosotros le asignábamos parte de los ingresos provenientes del contrato de servicios que teníamos con Betra o con Petrotesting al principio y luego con Betra” Adicionalmente obra en el expediente una manifestación de Vetra (antes Petrotesting) del 1 de julio de 2011, en la cual se expresa: "VETRA nunca ha sido informada, sea de manera formal o informal, ni ha tenido conocimiento alguno de los contratos y/o acuerdos anteriormente mencionados y referidos en la Comunicación de ALANGE, ni ha sido informada o tenido conocimiento de ningún otro contrato o acuerdo, de esa o de cualquier otra naturaleza, suscrito por UTO, en su calidad de contratista de VETRA, con DELAVACO y/o ALANGE y/o cualquier otro tercero, en relación con o referente al Campo." De conformidad con lo anterior debe prosperar la pretensión primera declarativa en el sentido de que se declare “que el ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 15 de septiembre de 2008 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 69 (UTO), TC OIL & SERVICES S.A. (hoy P1 ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA, no obtuvo la aceptación previa, expresa y escrita de PETROTESTING COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).” 2.2.
La pretensión principal consecuencial En la pretensión consecuencial la demandante solicita que como consecuencia de que no se haya obtenido la autorización previa a la que se refiere la pretensión principal declarativa, las cosas deben volver a su estado anterior. Para el Tribunal es claro que su pretensión se funda en que en razón de la falta de autorización mencionada, el Assignment Agreement no puede producir efectos.
A este respecto se observa que en su demanda, el demandante invocó como fundamento los artículos 887 y 888 del Código de Comercio sobre cesión de contrato. Para el Tribunal es entonces evidente que desde la demanda, el demandante sostuvo que la cesión contenida en el Assignment Agreement no podía producir efectos de acuerdo con las reglas sobre cesión de contrato, como lo expone en detalle en su alegato de conclusión. Como quiera que la demandante considera que el Assignment Agreement constituye una cesión del Contrato de Servicios, por lo que se requería la autorización de Petrotesting, la cual no se obtuvo y, por el contrario, la parte demandada considera que en este caso no se presentó una cesión de contrato, para resolver la presente controversia es fundamental determinar si existió o no una cesión de contrato, a lo cual procede el Tribunal. 2.2.1.
La noción de cesión de contrato La cesión de contrato se encuentra actualmente regulada en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio. A tal efecto dicho artículo dispone: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituír por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.” TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 70 Si se examina el artículo transcrito y los análisis de la jurisprudencia y la doctrina sobre la cesión se puede hacer las siguientes precisiones sobre el concepto de la misma.
En efecto, en primer lugar, la ley establece que la cesión implica que una parte se haga “sustituir” en todo o en parte en las relaciones derivadas de un contrato. Sustituir significa según el Diccionario de la Lengua “Poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa”. Por consiguiente, la cesión implica técnicamente que en aquello que se cede el cedente deja de ser titular de la relación y ella pasa al cesionario, quien por consiguiente, adquiere la calidad de acreedor y deudor frente a la otra parte en la relación que se cede.
Es por ello que desde el punto de vista del carácter de acreedor de las prestaciones derivadas del contrato que tenía el cedente, el contratante cedido no puede cumplir válidamente en favor de éste tales prestaciones una vez notificada o aceptada la cesión (artículo 892 del Código de Comercio), pues el cedente deja de ser acreedor y dicha calidad pasa al cesionario Es por la misma razón, y desde el punto de vista de las obligaciones que se encontraban en cabeza del cedente, que una vez notificada la cesión o aceptada la misma, sin que se haya formulado alguna reserva de no liberar al cedente por parte del cedido, este último no podrá exigir al cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, de las cuales ha de responder el cesionario.
Así mismo, en caso de que el contratante cedido haya hecho reserva de no liberar al cedente, al aceptar o autorizar la cesión o al serle notificada cuando no la haya consentido previamente, el cedido sólo puede dirigirse subsidiariamente contra el cedente, pues sólo puede exigir su responsabilidad, cuando el cesionario no cumpla, y para ello debe informarle al cedente de dicho incumplimiento dentro de los diez días siguientes a la mora (artículo 893 del Código de Comercio), lo que significa que aun en caso de reserva de la responsabilidad del cedente por parte del cedido, el cedente ya no es el deudor principal, sino subsidiario y la calidad de deudor principal frente al cedido, esto es la otra parte en el contrato, corresponde al cesionario.
Es por la misma razón que el cedente ya no es parte del contrato, que el cedido que es notificado o acepta la cesión sin hacer reserva de las excepciones ajenas al contrato que tenía contra el cedente no puede posteriormente oponerlas al cesionario (artículo 896 del Código de Comercio). TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 71 Es claro que como la cesión puede ser parcial o total, cuando ella tiene carácter parcial, los efectos mencionados se han de producir sobre la parte cedida.
Es precisamente la transferencia o no de la calidad de parte y la consiguiente sustitución de un contratante por un tercero que se convierte en titular de los derechos derivados del contrato y deudor de las prestaciones derivadas del mismo lo que permite distinguir la cesión de contrato de otras figuras jurídicas como es el subcontrato.
En efecto, lo que caracteriza el subcontrato es que se mantiene el contrato inicial entre quienes lo celebraron y se celebra un nuevo contrato con un tercero, cuyo objeto coincide en todo o en parte con el contrato principal. Así cuando una persona que se obligó a ejecutar una obra subcontrata con un tercero la ejecución de la misma por un precio que puede o no coincidir con el precio del contrato principal, el contratista principal mantiene la calidad de parte, y es deudor de la ejecución de la obra y acreedor del precio.
Quien encargó la obra no tiene en principio obligación frente al subcontratista, ni en principio este es responsable contractualmente frente a quien encargó la obra. Por el contrario, cuando se trata de cesión de contrato el cesionario reemplaza al cedente en la relación contractual29. De esta manera si el contratista principal cede el contrato de obra, el cesionario es quien queda obligado a ejecutar la obra frente a quien la encargo al cedente y es quien tiene derecho a recibir el precio por parte del cedido.
Es por ello que la doctrina al analizar la cesión del contrato frente al subcontrato expresa30 “La cesión de contrato traduce, por el contrario, la voluntad del cedente de „salir del teatro contractual‟ porque el ha perdido todo interés personal en la ejecución. Ella tiene por objeto despojar al cedente de la calidad de parte en el contrato, para investir a un tercero.” Es por ello que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que en la cesión de contrato “el cesionario adquiere del contratante cedente la posición o situación jurídica que le corresponde, sustituyéndolo en la totalidad o en un segmento de las relaciones jurídicas.” En segundo lugar, la cesión de contrato implica la transferencia de la posición de contratante total o parcialmente y por ello de un conjunto de derechos y obligaciones.
La cesión parcial del contrato no se refiere a la transferencia aislada 29 En tal sentido Christian Larroumet. El Contrato. Volumen II, página 175. ed Temis. Franck Moderne La Sous-traitance des Marchés Publics. Dalloz. 1995, número 46. Jean Neret. Le sous-contrat. LGDJ. 1979 Ramón López Vilas. El subcontrato, página 296 30 Laurent Aynes.
La Cession de Contrat. Ed Económica Paris 1984, página 107 TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 72 de un derecho de crédito derivado de un contrato, como sería el derecho a recibir el pago del precio en una compraventa.
A tal efecto conviene recordar que sobre la cesión de contrato ha dicho la Corte Suprema de Justicia (Sala Civil. Sentencia del 19 de octubre de 2011 Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01): “En la cesión de contrato, el contratante cedente es sustituido por un tercero (cesionario), en “la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato”.
La figura aplica a contratos de ejecución periódica, sucesiva o prolongada en el tiempo y, por excepción a los de ejecución “instantánea” con prestaciones pendientes de cumplir (artículo 887 del Código de Comercio). Por su virtud, el tercero cesionario adquiere del contratante cedente la posición o situación jurídica que le corresponde, sustituyéndolo en la totalidad o en un segmento de las relaciones jurídicas (cas. civ. sentencias del 23 de enero de 1943, LV, p. 10; 11 de octubre de 1945, LIX, 718; 22 de agosto de 1946, LXI, 19; 29 de mayo de 1942, LIV, 107; 24 de marzo de 1943, LV, 238; 28 de julio de 1960, XCIII, 114).
No se trata de una cesión de crédito, acción, pretensión o derecho, sino de toda o parte de la relación jurídica emanada del contrato y, por consiguiente, de la posición de contratante, en tanto el cesionario sustituye al cedente en los derechos y obligaciones, adquiere la calidad de acreedor y deudor así sea en el fragmento al cual concierne, distinguiéndose así de la cesión de un crédito, derecho, acción o pretensión y de la asunción de la deuda.”(se subraya) En este mismo sentido el profesor Fernando Hinestrosa al distinguir la cesión de crédito y la de contrato enseñaba31: “En cambio, cuando lo que se cede (o asume) es un contrato, el punto de partida es la presencia de uno o varios créditos y otras tantas obligaciones, entrelazadas en términos de correlatividad y consideradas, tratadas y dispuestas como una unidad, o sea: el objeto de la operación es el traspaso simultáneo de unos créditos y de las obligaciones recíprocas, surgidos a una de un mismo contrato, por parte de uno de los contratantes a un tercero, esto es, en últimas, la transferencia de una posición o 31 Tratado de las Obligaciones.
Universidad Externado de Colombia, 1ª Ed. 2002. Página 520 TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 73 relación contractual, cuyo resultado es la sustitución de una de las partes (acreedora-deudora).
O dicho más escuetamente, la cesión o asunción de contrato es el ingreso sustitutivo de un tercero a una relación contractual de prestaciones correlativas”. Así mismo Francesco Messineo32 señalaba que en la cesión de contrato “el lado activo y el lado pasivo son inescindiblemente transferidos, al cesionario, como algo orgánico y unitario, cual es el conjunto de un contrato (o el conjunto de las relaciones contractuales)” … “porque si se cede un contrato y no la situación singular de acreedor o la situación singular de deudor, la cesión del contrato implica que el cesionario adquiera, en conjunto el manto de acreedor y el manto de deudor.” El hecho de que la cesión del contrato implique la transferencia de un conjunto de derechos y obligaciones derivadas de un contrato, explica diversas disposiciones que regulan la figura.
En efecto, si la cesión parcial de un contrato pudiera referirse simplemente a un crédito aisladamente considerado, no tendría sentido que el legislador exigiera consentimiento de la parte cedida para ceder el derecho a recibir el pago en un contrato de ejecución instantánea, pues la cesión de un crédito aislado no requiere de acuerdo con el Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el consentimiento del deudor para su formación. Si la ley exige el consentimiento del contratante cedido es porque la cesión no implica sólo la transferencia de derechos sino también de obligaciones.
Así mismo, si la cesión parcial pudiera referirse sólo a un derecho de crédito y no implicara una transferencia de obligaciones por parte del cedente, no tendría sentido el artículo 893 del Código de Comercio que contempla la facultad para el cedido de reservarse la responsabilidad del cedente. De esta manera a la luz del ordenamiento está claro que la cesión de contrato supone necesariamente la sustitución del cedente por parte de un tercero quien se convierte frente a la otra parte en el contrato que se cede en titular de los derechos y deudor de las obligaciones derivadas del contrato y comprendidas en la cesión. 32 Il Contratto In Genere.
Tomo II, ed Giuffre. Milano 1972, página 2 TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 74 Ahora bien, cuando se trata de una cesión de contrato, el ordenamiento establece en los artículos 887 y siguientes los requisitos que deben cumplirse para el efecto, distinguiendo, de una parte, si el contrato es de ejecución instantánea o periódica o sucesiva, y de la otra, si el contrato es o no intuito personae.
De conformidad con el artículo 887 “en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva que no tienen el carácter de intuitu personae cada una de las partes podrá hacerse sustituír por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.” Por consiguiente, en esta categoría de contratos existe por regla general cesión desde que se produce el acuerdo de cedente y cesionario, con las formalidades que establece el artículo 888 del mismo Código, salvo que la ley o el contrato dispongan otra cosa.
Por el contrario, cuando el contrato es de ejecución instantánea que aún no haya sido cumplido en todo o en parte, o es intuitu personae, se requiere la aceptación del contratante cedido. Es pertinente señalar que de conformidad con el artículo 894 del Código de Comercio “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.” Por consiguiente, aun cuando la cesión no requiera aceptación del contratante cedido para su formación, en todo caso debe serle notificada o aceptada por éste.
Lo anterior es apenas lógico pues es necesario que el cedido conozca la cesión para que la misma le sea oponible. Vale la pena señalar en esta materia que los textos legales que se han citado están afectados por ambigüedad, en la medida en que el legislador empleó la misma expresión “aceptación” para referirse a dos conceptos distintos.
En efecto, el artículo 887 establece cuándo se puede hacer la cesión sin aceptación expresa del contratante cedido. En estos casos la aceptación significa consentimiento. En efecto, si el contrato es intuito personae, es evidente que el contratante respecto del cual se tuvo en cuenta las calidades personales que TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 75 permiten dar al contrato esta calificación, puede negarse a aceptar la cesión, pues las calidades de su contraparte son esenciales para la ejecución del contrato.
Por el contrario, la expresión aceptación en el artículo 894 se emplea como una forma alternativa a la notificación. Es decir se usa en el mismo sentido en que el legislador la utiliza al regular la cesión de crédito. En tal caso la aceptación sustituye a la notificación. La aceptación significa entonces darse por enterado de la existencia de la cesión. El cedido en una cesión de créditos no puede impedir que la cesión produzca efectos, y si él no la acepta, basta que se le notifique, luego su consentimiento no es necesario para la cesión. De acuerdo con lo anterior, cuando el artículo 887 establece que los contratos de ejecución instantánea que no se han ejecutado en todo o en parte, o los contratos intuito personae, no pueden ser cedidos sin aceptación del contratante cedido, lo que exige es el consentimiento de este último.
Este consentimiento es necesario entonces para formar la cesión. Por ello como lo señala la doctrina italiana33, la aceptación del cedido es requisito esencial de la cesión lo que determina que la misma sea un acto trilateral. Situación distinta se presenta en Colombia en relación con el contrato de ejecución sucesiva o periódica que no es intuito personae, respecto del cual la cesión sólo requiere el consentimiento del cedente y del cesionario, y la notificación o aceptación del cedido solo tiene por objeto su oponibilidad al mismo.
Partiendo de lo anterior es necesario examinar si en el presente caso la figura que se presentó fue una cesión de contrato sujeta al régimen ya mencionado. 2.2.2. El alcance de la cesión contenida en el Assignment Agreement En primer lugar, obra en el expediente el Contrato de Prestación de Servicios para el Campo “La Punta” (en adelante el “Contrato de Servicios”) suscrito el 1° de abril de 2004 entre Petrotesting y la Unión Temporal Omega (en adelante 33 Messineo Ob cit, página 5, Massimo Bianca, Derecho Civil.
El Contrato Ed Universidad Externado, 2007, pagina 737 TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 76 UTO), la cual de conformidad con el mismo contrato estaba conformada por PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. y TECNICONTROL S.A. El Contrato de Servicios suscrito entre Petrotesting y la UTO estableció en su Cláusula Veinticuatro lo siguiente: “Cesión Este contrato se celebra en consideración a las calidades de las partes, por lo que su cesión total o parcial sólo podrá darse en caso de acuerdo mutuo previa aceptación en documento que conste por escrito.”34 Por otra parte, obra en el expediente el “ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL”, cuyo título de acuerdo con la traducción oficial que obra en el expediente es “ACUERDO DE CESIÓN PARA LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES BAJO EL ACUERDO DE SERVICIOS EN RELACIÓN CON EL POZO LA PUNTA 2”, celebrado el 15 de septiembre de 2008, entre la UTO, TC OIL & SERVICES S.A. y PEI y DELAVACO.
En cuanto al objeto de este acuerdo es pertinente destacar que el artículo 2.1. del mismo dispone: “A la Fecha Efectiva y a cambio de la Contraprestación que se especifica en el Artículo 4 de este documento, UTO, por medio de este documento cede y otorga a DELAVACO, y DELAVACO acepta, con todos los beneficios, derechos adjuntos y libre de cualquier gravamen ( excepto los Gravámenes Permitidos ) y pasivos, un veinte por ciento (20%) de Participación en el pozo La Punta 2 excluyendo específicamente cualquier derecho, beneficio, obligación o responsabilidad directamente relacionada con el pozo La Punta 1 y la Propiedad Limitada.” (se subraya) Dicha cláusula fue modificada por el primer otrosí en el cual se expresó: "En la Fecha Efectiva y a cambio de la Contraprestación especificada en el Artículo 4, de este documento, por medio de este documento UTO cede, transfiere y confiere a DELAVACO, y DELAVACO acepta, todos los 34 Folios 58 y ss. del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 77 beneficios acumulados y los derechos anexos al aquí, y libres de cualquier gravamen (excepto por los Gravámenes Permitidos) y responsabilidades, un veinte por ciento (20%) de la Participación sobre la porción de la producción que tiene UTO bajo el Acuerdo de Servicios en el pozo La Punta 2, excluyendo específicamente aquellos derechos, beneficios, derechos, obligaciones o responsabilidades directamente relacionados con el Pozo 1a Punta 1 y la Propiedad Limitada (Bloque La Punta)”.
En cuanto al alcance del Assignment Agreement se observa en primer lugar en cuanto a la denominación que le dieron las partes que la perito traductora, María Teresa Lara, expresó: “Dentro del contexto de los documentos obrantes en inglés, las acepciones “contrato de cesión” o “acuerdo de cesión” reflejarían ambas correctamente la expresión assignment agreement.”35.
Ahora bien, el hecho de que el Assignment Agreement pueda traducirse como “acuerdo de cesión” no significa que dicho acuerdo tenga el carácter de cesión de contrato, por cuanto, en el ordenamiento se distinguen varias clases de cesión e incluso pueden existir otras derivadas de la libre iniciativa privada. Por otra parte, tampoco encuentra el Tribunal que la forma en que las partes redactaron su Assignment Agreement, indique de manera clara e inequívoca que se celebró una cesión de contrato.
En efecto, en el artículo 2º se expresa que la UTO, “cede un veinte por ciento (20%) de Participación sobre la porción de la producción que tiene UTO bajo el Acuerdo de Servicios en el pozo La Punta 2”. Adicionalmente, el artículo 1º define los términos “participación” y “participación en el contrato de servicios” de la siguiente forma: “1.19 Participación: Significa en cuanto a cualquier miembro de UTO, la participación legal y sin dividir de esa parte expresada en porcentaje del total de la participación de todos los Miembros UTO en los derechos y 35 Ver folios 25 y ss del C. de Pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 78 obligaciones que se derivan del Acuerdo de Fusión, incluyendo los derechos y obligaciones que se derivan del Acuerdo de Servicios en relación con el pozo La Punta 2.
“1.23 Participación en el Contrato de Servicios Significa la proporción respectiva expresada como porcentaje por el cual la Parte (PEI, TC OIL y DELAVACO) está sujeta a este Acuerdo “• Está obligada a contribuir con los costos y gastos de todo el trabajo y las actividades realizadas en el Pozo La Punta 2 de conformidad con y según el Contrato de Producción y el Contrato de Servicios.
“• Es el beneficiario como poseedor en común y pro indiviso de cierta parte en los derechos del pozo La Punta 2 otorgados a UTO bajo el Contrato de Servicios.” (definición modificada por el primer otrosí) Si bien el artículo 2º del Contrato se refiere a la Participación, sin calificación, para el Tribunal es claro que igualmente debe tomarse en cuenta la definición de “Participación en el Contrato de Servicios”, pues ella establece a qué se refiere la proporción que se desprende de la participación. De conformidad con dicha definición, la Participación implica la obligación de contribuir con los costos y gastos de todo el trabajo y las actividades realizadas en el Pozo y ser el beneficiario en común y proindiviso de cierta parte de los derechos otorgados a la UTO por el contrato de servicios.
Lo anterior no permite concluir que el Assignment Agreement implicara que Delavaco se convertía en contratante frente a Petrotesting, pues claramente podía asumir los costos correspondientes y ser beneficiario de parte de los derechos otorgados a la UTO por conducto de esta última. Por consiguiente, para determinar realmente el alcance del Assignment Agreement es necesario examinar las demás estipulaciones.
A este respecto se observa que el artículo 2.4. del ASSIGNMENT AGREEMENT, dispuso: “2.4. Propiedad TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 79 “A partir de la Fecha Efectiva y de conformidad con la cesión considerada bajo la Sección 2.1. de este documento, La Participación será: “Con relación al Pozo la Punta 2, de conformidad con el Acuerdo de Servicios, los derechos con respecto del petróleo son: CESIONARIOS DEL POZO LA PUNTA 2 PARTICIPACIÓN PEI 25.62% TCOÍL 31.31% TRATECTORIAOIL&GAS Sucursal Colombiana 7.69% LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ROBAYO 7.69% GUILLERMO ACEVEDO 7.69% DELAVACO 20% Con relación al Pozo la Punta 2, de conformidad con el Acuerdo de Servicios, los derechos con respecto del gas son: CESIONARIOS DEL POZO LA PUNTA 2 PARTICIPACIÓN PEI 22.77% TCOÍL 34.16% TRATECTORIAOIL&GAS Sucursal Colombiana 7.69% LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ROBAYO 7.69% GUILLERMO ACEVEDO 7.69% DELAVACO 20% “(…)” Es importante destacar que las participaciones mencionadas se refieren a su turno a la participación que tenía la UTO en el Contrato de Servicios.
Adicionalmente, en los extractos de cuenta de 2009 a 2012, remitidos por UTO a DELAVACO,36 las sumas correspondientes a los “Ingresos” sobre los cuales se calculaban los valores a pagar a DELAVACO, correspondían a los totales de “Venta de crudo pozo la Punta 2”. Así mismo el representante legal de PEI, el señor Omar Leal Quiroz declaró: 36 Ver folios 479 a 540 del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 80 “DR. MARTINEZ: Pregunta No. 3. Dada su experiencia en la industria petrolera, podría usted ilustrar al Tribunal qué significa un assignment agreement “SR. LEAL: Un assignment agreement puede tener diferentes tipos de implicación, puede otorgarse para un contrato en total o para un pozo específico, en este caso particular en el cual tenemos un assignment agreement firmado con Delavaco, se hizo una asignación de los derechos de producción provenientes de un contrato de servicios que se había firmado con Vetra en el pozo específico La Punta 2 (se subraya).”37 Igualmente el señor Luciano BIONDI, representante legal de PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP.
(antes DELAVACO), expresó: “DR. POSSE: Pregunta No. 10. Con la venia del Tribunal le pongo de presente la sección 2.1 del Artículo 2º del acuerdo de cesión de septiembre 15/08 y con base en dicha sección que se le pone de presente le pregunto, diga cómo es cierto sí o no, que Delavaco convino a través del acuerdo de cesión de septiembre 15/08, exclusivamente que se le cediera y otorgar todos los beneficios y derechos adjuntos en un 20% de participación en el pozo La Punta II, libre de cualquier gravamen y pasivo.
(…) “SR. BIONDI: Sí es cierto.”38 De esta manera, puede concluirse que el Assignment Agreement implica el derecho a recibir un 20% de la participación prevista para la UTO en el Acuerdo de Servicios. Por otra parte en cuanto a las obligaciones que podrían derivarse para DELAVACO del Assignment Agreement se observa lo siguiente: El Artículo 4° del Assignment Agreement establece la contraprestación que debe pagar Delavaco y además dispone: 37 Obrante a folios 1 y ss. del C. de Pruebas No. 4. 38 Obrante a folios 107 y ss. del C. de Pruebas No.
12. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 81 “DELAVACO deberá pagar por cualquier otro compromiso en que incurra en relación con el pozo La Punta 2 y esos pagos serán proporcionales a la Participación de DELAVACO en el pozo” Para precisar el alcance de esta regla es pertinente referirse a las demás pruebas que obran en el proceso, de conformidad con las cuales Delavaco estaba obligado a asumir proporcionalmente los costos.
En efecto en su declaración la señora Yolanda Piñeros Fonseca,39 quien era la empleada de P1 encargada de la Coordinación de Cuenta Conjunta para la ejecución de los contratos relativos al campo La Punta, expresó “DR. POSSE: Esos ingresos que UTO recibe como de VETRA, como producto de la operación son tomados por UTO para calcular el valor a pagar a Delavaco? “SRA. PIÑEROS: Es una parte del cálculo que se hace mensualmente porque no solamente se le distribuyen ingresos, sino adicional a eso hay toda una cantidad de costos que se derivan de la relación y el desarrollo de esa actividad que se tienen que descontar de los ingresos que factura, esa utilidad o pérdida llamémoslo así, el saldo a favor o en contra es la base para la liquidación de los porcentajes de los inversionistas.
“DR. POSSE: Esas sumas que se descuenten a las que acaba de referir son costos y gastos, nos podría precisar, costos y gastos de la UTO o costos y gastos de VETRA? “SRA. PIÑEROS: No, son costos y gastos de la UTO que son derivados de la operación del campo básicamente”. Así mismo si se examinan en los extractos de cuenta de 2009 a 2012, remitidos por UTO a DELAVACO,40 se encuentra que para determinar el monto a pagar se deducen los gastos correspondientes. 39 Ver folios 10 y ss. del C. de Pruebas No. 4. 40 Ver folios 479 a 540 del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 82 De lo expuesto se desprende que DELAVACO debía asumir los costos proporcionales a la participación que le correspondía, sin embargo, ello no significa que se convirtiera en deudor de Petrotesting, como correspondería a un cesionario.
En efecto, la asunción de los costos correspondientes se hacía a través de un mecanismo puramente interno entre la UTO y DELAVACO. Ahora bien, en sus alegatos el demandante se ocupa de analizar las diversas obligaciones pactadas en el Acuerdo de Servicios para señalar que DELAVACO debía atender tales obligaciones. En tal sentido se observa que la cláusula Diez del Contrato de Servicios dispone: “DIEZ.
OBLIGACIONES DE UTO. Sin perjuicio de los derechos y las otras obligaciones que de conformidad con este contrato le corresponden, UTO se obliga a: (…) “6. Aportar la totalidad de los recursos económicos y financieros necesarios para ejecutar directamente o a través de contratistas las actividades necesarias para el desarrollo del Periodo de Evaluación y el Periodo de Desarrollo Requeridos para el cumplimiento del contrato.”41 Es claro que en virtud del Assignment Agreement DELAVACO debía contribuir con el porcentaje correspondiente para atender tales gastos.
En efecto en su declaración la señora Yolanda Piñeros Fonseca, Coordinadora de Cuenta Conjunta de P1, expresó: “DR. MARTINEZ: Ha dicho usted que a Delavaco se le debe descontar unas sumas que son “los costos y gastos de la UTO” es eso correcto para poderle formular la siguiente pregunta? “SRA. PIÑEROS: Sí, es correcto. “DR. MARTINEZ: Por qué le descuentan los gastos de la UTO a Delavaco? 41 Ver folios 58 y ss. del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 83 “SRA. PIÑEROS: No sólo es a Delavaco, en realidad la UTO percibe unos ingresos generados del contrato que tiene de operación con VETRA, pero así mismo para desarrollar ese contrato de operación incurre en unos costos para operar el campo por el contrato con VETRA.
Lo que se hace básicamente es todo lo que ingresa a la UTO por ese contrato se le descuentan los costos que genera desarrollar el contrato y el resultado no siempre es utilidad, el resultado es el que se le entrega a los inversionistas proporcional a la participación.”42 (se subraya) Igualmente expresó: “DR. MARTINEZ: Entonces por qué razón si son gastos de la UTO según lo que usted acaba de decir, se le descuenta la porción pertinente a la participación de Delavaco? “SRA. PIÑEROS: Sí, tal vez me expliqué mal, en realidad cuando me habló de costos de la UTO, lo que pasa es que la UTO está creada para administrar el campo La Punta, entonces cuando hablamos tal vez entendí yo mal la pregunta, pero los costos a que se refiere son los directamente relacionados con los que generan ingresos, o sea la operación del bloque La Punta, que son los ingresos que genera el contrato que tiene UTO con VETRA por la operación del campo menos los costos en que se incurre para cumplir con el contrato para la operación del campo La Punta, del contrato de VETRA, a eso es a lo que me refiero.
“DR. MARTINEZ: Entonces si bien entiendo los gastos y costos de la UTO que se le deducen a Delavaco, no son de la UTO, son según entiendo por el contrato de operación? “SRA. PIÑEROS: Por el contrato de la operación, sí señor y el campo La Punta.”43 (se subraya) Así mismo, se aprecia en los extractos de cuenta remitidos durante los años 2009 a 2012 por UTO a DELAVACO,44 que para establecer los montos a pagar a 42 Obrante a folios 10 y ss. del C. de Pruebas No. 4. 43 Ibídem. 44 Folios 479 a 540 del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 84 DELAVACO a los ingresos correspondientes a la “Venta de crudo pozo la Punta 2”, se les restan el “Alquiler facilidades” y “Costos y Gastos” del mes respectivo.
Por otra parte, el representante legal de P1, Oscar Arturo Vela Rentería, declaró: “DR. MARTINEZ: Diga cómo es cierto sí o no, que en desarrollo del assignment agreement a Delavaco se le ha requerido para aportar recursos económicos y financieros para ejecutar las labores derivadas del contrato de prestación de servicios a que hemos hecho referencia? “DR. VELA: Es cierto, se le ha requerido a Delavaco para que haga aportes de costos y expensas relacionados con La Punta 2 proporcional a los derechos que tiene sobre los ingresos de ese pozo.”45 (se subraya) Igualmente el representante legal de PEI, Omar Leal Quiroz, expresó lo siguiente: “DR. MARTINEZ: Diga cómo es cierto sí o no, que Delavaco ha contribuido a cubrir los gastos necesarios para el mantenimiento y operación del campo La Punta 2? SR. LEAL: Sí es cierto porque parte del negocio que como se diseñó era que ellos ponían parte de la inversión de ese pozo en particular y se les entregaba era parte de las utilidades que generara el contrato de servicios, descontándose los costos de operación y mantenimiento de ese pozo (se subraya).”46 (se subraya) Por otra parte, el apoderado de la parte demandante señala que del contrato de servicios suscrito con Petrotesting también se deriva la obligación para UTO de realizar las inversiones que sean requeridas para la evaluación y producción del campo.
En efecto, en la Cláusula Diez de dicho acuerdo se señala lo siguiente: “DIEZ. OBLIGACIONES DE UTO. Sin perjuicio de los derechos y las otras obligaciones que de conformidad con este contrato le corresponden, UTO se obliga a: (…) 45 Ver folios 4 reverso y ss. C. de Pruebas No. 4. 46 Ver folios 1 y ss. C. de Pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 85 “6. (…) De igual forma debe aportar todos los gastos necesarios para el mantenimiento del Campo”47 Es claro que de acuerdo con la prueba recaudada, DELAVACO debía contribuir con su parte correspondiente para atender tales gastos.
En efecto en su testimonio la Coordinadora de Cuenta Conjunta de P1, Yolanda Piñeros Fonseca, expresó “DR. MARTINEZ: Las inversiones que se hacen para la operación de La Punta 2 y que según le entiendo han sido la razón de ser de los cash call, están a nombre de los miembros de la UTO o de todos los inversionistas de La Punta 2? “SRA. PIÑEROS: Las inversiones puntualmente han sido las facilidades para el campo, yo dije que había visto los contratos de participación, justamente porque inicialmente cuando hubo el proyecto de facilidades, el cash call se hizo para todos los inversionistas de La Punta 2 y de La Punta 3, bueno de La Punta, pero después viendo el contrato de participación, ahí me dieron la instrucción que a los dos socios que tenían ese contrato, esos dos inversionistas del contrato en participación no iban a financiar digamos ese proyecto de inversión de facilidades.
En conclusión no son los miembros de la UTO, sino son los socios del bloque del campo La Punta, puntualmente P1 Energy, Delavaco y Omega Energy Colombia, ellos tres son los que participan en la inversión de las facilidades (se subraya).”48 Así mismo del dictamen contable de la perito Ana Matilde Cepeda (respuesta a la pregunta No. 2 formulada por P1),49 se desprende que DELAVACO efectuó pagos adicionales a favor de la UTO por valor $1.970.493.224, por concepto de requerimientos de capital (“cash call”) efectuados por la Unión Temporal, con destino a la realización de las inversiones en facilidades. 47 Folios 58 y ss. del C. de Pruebas No. 1. 48 Folios 10 y ss del C. de Pruebas No. 4. 49 C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 86 De igual forma, en los extractos de cuenta mensuales, remitidos por UTO a DELAVACO,50 se indica “RESUMEN COMPROMISOS PENDIENTES: CASH CALL”, a cargo de DELAVACO.
Por otra parte, como lo señala el apoderado de la demandante de conformidad con la Cláusula Diez del Contrato de Servicios, la UTO estaba obligada a asumir toda la carga laboral y prestacional que se derivara de la ejecución de dicho contrato: “DIEZ. OBLIGACIONES DE UTO. Sin perjuicio de los derechos y las otras obligaciones que de conformidad con este contrato le corresponden, UTO se obliga a: (…) “10.
Pagar oportunamente a sus empleados los salarios y prestaciones de ley”51 Es claro que DELAVACO asumió el costo del pago de tales obligaciones en la proporción correspondiente, en la medida en que tales obligaciones constituían parte de los costos operacionales que se descontaban. En efecto, el representante legal de P1, Oscar Arturo VELA RENTERÍA declaró “DR. MARTINEZ: En beneficio del curso de la diligencia, podría reformularla haciendo abierta para preguntarle si los gastos de los trabajadores para La Punta 2 se tienen en cuenta con el objeto de determinar el beneficio a favor de Delavaco? “DR. VELA: Sí, en la medida que cada pozo es manejado como un proyecto y a cada uno de esos proyectos se le asignan los costos operacionales”.52 Por su parte, la señora Yolanda Fonseca Piñeros de P1, declaró: “DR. MARTINEZ: Qué otros costos asumen los socios del pozo que usted ha dicho son P1, Delavaco y Omega, por ejemplo personal. 50 Ver folios 479 a 540 del C. de Pruebas No. 1. 51 Ver folios 58 y ss. del C. de Pruebas No. 1. 52 Obrante a folios 4 reverso y ss del C. de Pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 87 “SRA. PIÑEROS: Esos costos de la UTO para el manejo de la operación del campo La Punta incluyen personal, incluyen alquileres, o sea los costos normales de una operación (se subraya).”53 Así mismo, como señala el apoderado de la parte demandante, de conformidad con el Contrato de Servicios suscrito con Petrotesting, la Unión Temporal debía asumir la carga tributaria derivada de la ejecución de dicho negocio jurídico, para lo cual se pactó que la UTO se obliga a: “11.
Pagar oportunamente los impuestos y gravámenes que de acuerdo con la ley aplicable estén a cargo de UTO y se deriven de la celebración y ejecución de este contrato”54 Igualmente en el expediente está demostrado que DELAVACO asumió tales obligaciones en la proporción correspondiente. En efecto en su declaración la señora Yolanda Piñeros Fonseca, expresó: “DR. MARTINEZ: Las retenciones en la fuente que se hacen por los pagos de VETRA a UTO benefician exclusivamente a los partícipes de la UTO o también a los otros inversionistas? “SRA. PIÑEROS: Las retenciones como anticipo de renta que nos hace VETRA a las facturas de UTO se trasladan a los socios del bloque, puntualmente a Omega, a P1 y a Delavaco, así como se reciben se les trasladan.”55 (se subraya) En el dictamen contable rendido por la perito Ana Matilde CEPEDA (respuesta a la pregunta No. 3ii formulada por P1),56 se establece que la UNION TEMPORAL OMEGA realizó retenciones en la fuente a DELAVACO en razón de la ejecución del Assignment Agreement.
En efecto, la perito expresó: 53 Obrante a folios 10 y ss del C. de Pruebas No. 4. 54 Ver folios 58 y ss. del C. de Pruebas No. 1. 55 Ídem 56 Ver C. de Pruebas No.
3. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 88 “Con base en la información reportada en las páginas once y doce (11 y 12) anteriores, los importes por concepto de retenciones en la fuente, año a año, junto con el valor acumulado, se presentan a continuación: 3.1. ii) DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. UCURSAL COLOMBIA: “(…)” Como lo señala el apoderado de la demandante otra de las obligaciones consagradas en el Acuerdo de Servicios que debía ser cumplida por UTO, era la de: “13.
Asumir los costos de remediación de cualquier daño ambiental que resulte del desarrollo del contrato”57 Ahora bien, el representante legal de P1, Oscar Arturo Vela Rentería, declaró: “DR. MARTINEZ: Diga cómo es cierto sí o no, que en los términos del negocio jurídico entre su representada y Delavaco, ésta o sea Delavaco está obligada a asumir proporcionalmente los costos de remediación de daños ambientales? “DR. VELA: Sí es cierto, en la medida en la que por las operaciones en el pozo La Punta 2 se llegue a ocasionar algún tipo de daño ambiental o exista alguna contingencia ambiental, se le cargará o cobrará a Delavaco el porcentaje respectivo para esas labores de remediación o provisiones (se subraya).”58 57 Ver folios 58 y ss. del C. de Pruebas No. 1. 58 Obrante a folios 4 reverso y ss del C. de Pruebas No. 4.
Conceptos año 2008 año 2009 año 2010 año 2011 año 2012 Acumulado $ VENTAS 3.5% 68.417.433 71.838.317 100.333.364 240.589.114 OTROS INGRESOS 3.5% 40.944.574 40.944.574 HONORARIOS 11% 174.630.122 174.630.122 SERVICIOS 1% 7.012.948 7.012.948 ALQUILER TANQUES 4% 0 Total Retefuente 68.417.433 112.782.891 100.333.364 181.643.070 0 463´176.758 TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 89 Todo lo anterior indica que en virtud el Assignment Agreement DELAVACO tenía derecho a recibir una participación del 20% sobre la participación que le correspondía a la UTO en la producción del pozo La Punta 2 y que igualmente debía asumir en la misma proporción los gastos en que se incurriera para ello, incluyendo las inversiones correspondientes, la participación en los costos laborales, la retención en la fuente e incluso los costos de remediación. Ahora bien, a juicio del Tribunal ello no acredita la existencia de una cesión del contrato, porque como ya se dijo la misma implica una sustitución en la calidad de parte, de tal manera que el cedente deja de ser contratante, en todo o en parte, y el cesionario adquiere tal calidad y se convierta por lo mismo en acreedor y deudor de la otra parte.
En el presente caso no encuentra el Tribunal que DELAVACO hubiera asumido el papel de acreedor o deudor frente a Petrotesting (hoy VETRA). El hecho de que en las relaciones entre los miembros de la UTO y DELAVACO, esta última tuviera derecho a recibir un 20% de la participación en la producción y asumiera los costos en la misma proporción no permite afirmar que fuera acreedor o deudor de Petrotesting.
Por el contrario la forma como se ejecutó el Assignment Agreement indica que la relación entre los miembros de la UTO y DELAVACO se mantuvo estrictamente entre ellos. En efecto, era la UTO la que le pagaba a DELAVACO su participación, y para ello le deducía los gastos o le requería pagos. Por lo demás, como ya se vio, en la comunicación del 1º de julio de 2011 se manifiesta que "VETRA nunca ha sido informada, sea de manera formal o informal, ni ha tenido conocimiento alguno de los contratos y/o acuerdos anteriormente mencionados y referidos en la Comunicación de ALANGE, ni ha sido informada o tenido conocimiento de ningún otro contrato o acuerdo, de esa o de cualquier otra naturaleza, suscrito por UTO, en su calidad de contratista de VETRA, con DELAVACO y/o ALANGE y/o cualquier otro tercero, en relación con o referente al Campo." Desde esta perspectiva entonces no se puede afirmar que haya existido una cesión de contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 90 Sin embargo, debe observarse que el Assignment Agreement contempla otras reglas que prevén expresamente una actuación frente a Petrotesting (hoy Vetra) para que se aprobara la cesión, lo que da lugar a analizar si a pesar de lo anterior, las partes consideraron que había una cesión de contrato.
En efecto, por una parte el numeral 1.4. del artículo 1° del Assignment Agreement, señala: “Aprobación de la Cesión “Significa el documento adjunto a este documento como Anexo G, por el cual Petrotesting S.A. aprueba: (i) cualquiera y toda las cesiones desde los miembros originales de la UTO hasta los actuales miembros UTO bajo el Contrato de Servicios; y (ii) la cesión a Delavaco como se considera aquí”59(se subraya) Así mismo el numeral 13. del mismo artículo establece: “1.3.
Fecha de Aprobación: Significa la fecha en que Petrotesting otorga la Aprobación de la Cesión.” Por otra parte, en el artículo 3º las partes estipularon: “Artículo 3 CONDICIONES PRECEDENTES “3.1 Condiciones “La cesión de los derechos que se describen aquí no será concedida sino cuando se satisfagan las siguientes condiciones en adelante " Condiciones Precedentes" a favor de DÉLAVACO (o se haya renunciado a ellas por decisión de DELAVACO), en o antes de la Fecha de Cierre.
“a) Opinión de un Abogado Local. DELAVACO recibirá una opinión de las abogados colombianas de DELAVACO que sea satisfactoria para DELAVACO a su discreción con relación a las transacciones consideradas en este documento, incluyendo que las cesiones para DELAVACO que se consideran baja este Acuerdo constituyan una transferencia válida o legal y 59 Ver folios 132 y ss. del C. de Pruebas No. 1, y 147 y ss. del mismo cuaderno. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 91 que los derechos, beneficios, intereses, en y para el Acuerdo de Fusión y para el Acuerdo de Servicios y las propiedades subyacentes estén libres de gravámenes [ diferentes de los Gravámenes Permitidos}, según los términos de los Documentos relevantes y las leyes aplicables.
“b) Aprobación de la Junta La Junta Directiva de DELAVACO, después de consultar con sus asesores, aprobará las transacciones consideradas en este Acuerdo. “c) No Declaración Falsa En la fecha de este documento y en la Fecha de Cierre, cada una de las declaraciones y garantías de UTO contenidas en este Acuerdo serán verdaderas y precisas en todos los respectos materiales y cada uno de los pactos de UTO han sido satisfechos en todos sus respectos materiales.
“3.2 Actos a Realizar “Cada una de las partes hará su mejor esfuerzo para firmar todos los documentos, y hará y procurará que se realicen todos aquellas actos y cosas que sean razonables dentro de su poder, para garantizar que las Condiciones Precedentes sean satisfechas y que se obtenga la Aprobación de la Cesión tan pronto como sea posible después de la firma de este Acuerdo.” (se subraya) Desde este punto de vista se aprecia que claramente las partes estipularon que el acuerdo de cesión a DELAVACO sería objeto de aprobación. Ahora bien, como ya se dijo la cesión contenida en el Assignment Agreement no implicó una sustitución del cocontrante y por ello legalmente no tiene el carácter de una cesión de contrato.
A este respecto conviene recordar que como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia la calificación de un contrato es una actividad jurídica que le corresponde al juez, sin que para el efecto el mismo esté vinculado a la denominación que las partes le hayan dado. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha afirmado: “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 92 darle un nombre” (Sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, pág. 128).
Igualmente ha dicho “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde” (Sentencia del 28 de julio de 1940, G.J. tomo XLIX, pág. 574). Finalmente, en sentencia del 11 de septiembre de 1984 (H. Magistrado Doctor Humberto Murcia Ballén, G.J. No 2415, pág. 254) se dijo: “En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas” (reiterada en sentencia del 16 de diciembre de 2008).
Por lo demás, es posible concluir que las partes no contemplaron la cesión del Contrato de Servicios que había sido regulada por el mismo. En efecto, ha de señalarse que la formalidad exigida por el Acuerdo de Servicios para la cesión del mismo es distinta de aquella contemplada en el Assignment Agreement y de ello eran conscientes las partes cuando celebraron su acuerdo.
En efecto, si se examina el Contrato de Servicios se aprecia que la aprobación exigida por dicho contrato debía ser previa, en tanto la aprobación que se contempló el Assignment Agreement era posterior a la firma del acuerdo. Por lo demás, la eficacia de este último acuerdo no quedó claramente subordinada a dicha aprobación. En efecto, por una parte el artículo 3 del Assignment Agreement dispuso: “Artículo 3 CONDICIONES PRECEDENTES 3.1 Condiciones La cesión de los derechos que se describen aquí no será concedida sino cuando se satisfagan las siguientes condiciones (en adelante " Condiciones Precedentes”) a favor de DELAVACO (o se haya renunciado a ellas por decisión de DELAVACO), en o antes de la Fecha de Cierre.
“a) Opinión de un Abogado Local. DELAVACO recibirá una opinión de las abogados colombianos de DELAVACO que sea satisfactoria para DELAVACO a su discreción con relación a las transacciones consideradas en este documento, incluyendo que las cesiones para DELAVACO que se TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 93 consideran bajo este Acuerdo constituyan una transferencia válida o legal y que los derechos, beneficios, intereses, en y para el Acuerdo de Fusión y para el Acuerdo de Servicios y las propiedades subyacentes estén libres de gravámenes (diferentes de los Gravámenes Permitidos), según los términos de los Documentos relevantes y las leyes aplicables.
“b) Aprobación de la Junta. La Junta Directiva de DELAVACO, después de consultar con sus asesores, aprobará las transacciones consideradas en este Acuerdo. “c) No Declaración Falsa En la fecha de este documento y en la Fecha de Cierre, cada una de las declaraciones y garantías de UTO contenidas en este Acuerdo serán verdaderas y precisas en todos los respectos materiales y cada uno de los pactos de UTO han sido satisfechos en todos sus respectos materiales.
“3.2 Actos a Realizar “Cada una de las partes hará su mejor esfuerzo para firmar todos los documentos, y hará y procurará que se realicen todos aquellas actos y cosas que sean razonables dentro de su poder, para garantizar que las Condiciones Precedentes sean satisfechas y que se obtenga la Aprobación de la Cesión tan pronto como sea posible después de la firma de este Acuerdo.
“3.3 Terminación “A pesar de cualquier período de Fuerza Mayor bajo el Artículo 15 o de cualquier período de subsanación de fallos bajo el Artículo 14, cualquiera de las partes podrá terminar este Acuerdo inmediatamente por notificación escrita de la terminación a la otra parte (de conformidad con el Artículo 10 de este Acuerdo) por la violación material a este Acuerdo cometida por la otra parte.
“A pesar de cualquier período de Fuerza Mayor bajo el Artículo 15 o de cualquier periodo de subsanarían de fallos, si las Condiciones Precedentes no se satisfacen ( o se renuncian) por decisión de DELAVACO a su sola discreción en o antes de la Fecha de Cierre, o en el evento de cualquier violación material por parte de UTO o de cualquier miembro de UTO bajo TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 94 este Acuerdo, DELAVACO tendrá derecho de terminar inmediatamente este Acuerdo dando notificación a UTO y a sus miembros según el Artículo 10 de este Acuerdo; al ejercer DELAVACO su derecho, UTO y sus Miembros aceptarán irrevocablemente y acordarán con DELAVACO que UTO, dentro de doscientos setenta (270) días después de recibir la notificación de terminación, devolverá a DELAVACO cualquier pago que DELAVACO hubiera hecho bajo este Acuerdo sin reconocer ningún interés…”(se subraya) Como se puede apreciar, de acuerdo con este artículo para que la cesión fuera “concedida” era necesario como condición precedente que debía cumplirse a más tardar a la fecha de cierre, una opinión del abogado local de DELAVACO, quien debería pronunciarse sobre que la cesión bajo el acuerdo, constituían una transferencia válida y legal.
Por otra parte, el artículo contemplaba también, como una circunstancia distinta, y como una actividad que debía realizarse por las partes, hacer lo que fuera razonablemente posible para que se obtuviera la Aprobación de la Cesión tan pronto como fuera posible después de la firma del Acuerdo. De esta manera, para las partes era claro que debía darse una opinión legal acerca de que la cesión era válida y legal y que adicionalmente las partes harían lo posible por obtener la aprobación de Petrotesting.
Se trataba de dos circunstancias claramente distintas. Por otra parte es importante destacar que en el considerando 19 del Assignment Agreement se expresó: “19.
CONSIDERANDO
que según el Contrato de Servicios, todas las cesiones a terceros deben ser autorizadas previamente por las partes en el Acuerdo de Servicios.” En relación con dicha expresión, se observa que los numerales 2.3 y 2.4 del artículo 2º del mismo Acuerdo dispusieron: “2.3. Efecto Vinculante UTO, Los Miembros UTO y DÉLAVACO quedarán obligados por este Acuerdo a partir de la fecha en este documento y deberán cumplir en su totalidad con sus respectivas obligaciones bajo este Acuerdo.
“2.4 Propiedad TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 95 A partir de la Fecha Efectiva y de conformidad con la cesión considerada bajo la Sección 2.1 de este documento, La Participación será:…” Lo anterior implica que para las partes la aprobación por parte de Petrotesting no era necesaria para la eficacia del acuerdo, pues los efectos que le otorgaron en los numerales 2.2. y 2.3. eran independientes de dicha aprobación, y por ello era claro que para las mismas no se trataba de una cesión de contrato.
En efecto, no es razonable considerar que las partes afirman que para la cesión del contrato de Servicios se requiere la previa autorización de Petrotesting y a continuación dar eficacia inmediata al acuerdo de cesión, sin dicha autorización, y previendo además que las partes harían lo posible para obtenerla posteriormente. Lo anterior es concordante con el artículo 7 de las declaraciones y garantías del Acuerdo en el cual se expresa: “7.1 TC OIL, y PEÍ declaran y garantizan a DELAVACO, lo siguiente: “… “d) No existen aprobaciones ni tratos requeridos que TC OIL y PEÍ deban obtener para terminar las transacciones consideradas en este Acuerdo” Si en los considerandos del Acuerdo se había señalado que la cesión del acuerdo de servicios requería la previa autorización de las partes en dicho acuerdo, y si al propio tiempo se expresaba que TC OIL y PEI no requerían aprobación para concluir las transacciones, y no se había obtenido ninguna autorización, porque las partes harían lo razonable para lograrla, debe concluirse que para las partes el acuerdo al que habían llegado no era una cesión de contrato.
La conclusión de que no había cesión de contrato se encuentra respaldado adicionalmente por las reglas que las partes establecieron acerca de cómo habrían de desarrollar su operación. En efecto en el artículo 6 se establecieron los “compromisos de las partes”, y en particular en cuanto a las obligaciones de la UTO se dispuso que esta debía notificar a DÉLAVACO lo siguiente: “a) Cualquier notificación escrita de incumplimiento o de terminación recibida o dada por Petrotesting o por ECOPETROL con relación al Acuerdo de Servicios o al Acuerdo de Producción, o al JOA Existente;” TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 96 Así mismo, en el mismo artículo al regular las consultas se expresó: “UTO acepta consultar con DÉLAVACO antes de votar sobre todas las decisiones materiales bajo el JOA existente, o relacionadas con el Acuerdo de Fusión, el Acuerdo de Servidos o el Acuerdo e Producción”.
Si el Assignment Agreement implicara realmente una cesión de contrato, el cesionario pasaría a ser parte también del Contrato de Servicios y, por consiguiente, él recibiría las notificaciones correspondientes o debía participar frente a Petrotesting en cualquier decisión relacionada con dicho Contrato de Servicios. De esta manera esta regla contractual no es consistente con la figura de la cesión del contrato.
A lo anterior se agrega que si se examina la conducta de las partes se aprecia que las mismas ejecutaron el Assignment Agreement a pesar de que no se había obtenido la autorización por parte de Petrotesting. En efecto, de las declaraciones recibidas, de los documentos contables y del dictamen pericial resulta que el Assignment Agreement se ejecutó sin reparos durante varios años.
Desde esta perspectiva si DELAVACO consideraba que la autorización era necesaria para que el acuerdo fuera eficaz, era apenas obvio que habría sostenido en su momento que no se habría cumplido la condición precendente, pues no habría la opinión legal de los abogados locales y por consiguiente, no hubiera existido la aprobación por parte de la Junta Directiva.
Por consiguiente, si DELAVACO ejecutó el contrato fue porque consideró que dicha aprobación no era necesaria para la eficacia del acuerdo, lo que implica que se asumió que el Acuerdo no implicaba una cesión de contrato. Ahora bien, el apoderado de la convocante destaca que “Tan era claro para DELAVACO que era titular de una participación en el Pozo la Punta2, …. y que había sido cedido parcialmente a DELAVACO (que esta) informó al mercado sobre su participación, lo que implicaba que entendía que había cesión”( la expresión entre paréntesis no es del texto), lo que dio lugar a que VETRA (antes Petrotesting) remitiera la una comunicación el 1° de julio de 201160, en la cual 60 Ver folio 546 y ss. del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 97 manifiesta que “VETRA nunca ha sido informada, sea de manera formal o informal, ni ha tenido conocimiento alguno de los contratos y/o acuerdos anteriormente mencionados y referidos en la Comunicación de ALANGE, ni ha sido informada o tenido conocimiento de ningún otro contrato o acuerdo, de esa o de cualquier otra naturaleza, suscrito por UTO, en su calidad de contratista de VETRA, con DELAVACO y/o ALANGE y/o cualquier otro tercero, en relación con o referente al Campo” y agregó que “Por lo tanto, ni ALANGE ni DELAVACO pueden manifestar ser cesionarios o haber adquirido ningún tipo de derechos u obligaciones en el Contrato de Servicios.
Así mismo, cualquier cesión que UTO haya pretendido realizar sin el conocimiento y consentimiento de VETRA se deber tener como no válida y constituye un incumplimiento por parte de UTO a sus obligaciones bajo del Contrato de Servicios.” En relación con este aspecto lo primero que observa el Tribunal es que según la comunicación enviada por Vetra el 24 de mayo de 2011 (folio 541 del Cuaderno de Pruebas No 1) Alange “ha venido publicando y difundiendo información según la cual alega errónea, indebida e irregular tener un working interest en el campo denominado „La Punta‟”.
Al contestar a dicha comunicación el 15 de junio de 2011 (folio 543 del Cuaderno de Pruebas No 1) DELAVACO hizo referencia al acuerdo de participación celebrado el 26 de agosto de 2009 y señaló “En virtud de los acuerdos mencionados, Alange, por conducto de su subsidiaria Delavaco, tiene derecho a una participación efectiva en la producción de 3,6% (Pozo La Punta-2) y 6% (Pozo La Punta-3 y otros) del Campo, respectivamente.
Tales acuerdos privados son válidos, vinculantes y plenamente vigentes entre las partes. Bajo la normatividad aplicable en Canadá, a tales derechos sobre un porcentaje de producción se les refiere como „Working interest' („participación efectiva en la producción‟).” Desde este punto de vista debe destacar el Tribunal que como se puede apreciar, el entendimiento de DELAVACO acerca del Working interest era que el mismo consistía en una participación efectiva en producción y no se refirió a una cesión del contrato.
Es decir tal conducta no acredita que DELAVACO considerara que había una cesión de contrato Finalmente señala el apoderado de DELAVACO, en relación con el hecho de que DELAVACO no haya tenido contacto directo con Petrotesting (hoy VETRA), que la ejecución de las labores físicas de explotación del pozo La Punta 2 estaba en TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 98 cabeza de un operador, y era dicha compañía la que realizaba el “fronting” frente a Petrotesting, no sólo respecto del ejercicio de los derechos (recibir los pagos por concepto de remuneración), sino también de la realización de las actividades técnicas requeridas para la operación del pozo, sin que se pueda afirmar entonces que como DELAVACO, e incluso PEI, no realizaban directamente dichas actividades, por ello no eran parte del Contrato de Servicios.
A este respecto debe observar el Tribunal que el operador es una figura que se encuentra particularmente en los contratos de colaboración y que tiene por objeto que una persona se encargue de realizar el día a día de la operación, tanto en sus aspectos técnicos como financieros, sin que ello signifique que las partes en el contrato respectivo desaparezcan detrás del operador.
Es decir, aunque exista una operador cada una de las partes puede exigirle a las otras el cumplimiento de sus obligaciones, pues el vínculo obligatorio se mantiene. Bien distinta es la situación de un tercero que suministra a una de las partes recursos y tiene derecho frente a esa parte a recibir una porción de sus beneficios, pues en tal caso, dicho tercero no es deudor ni acreedor de la otra parte y por ello no es cesionario del contrato.
Finalmente, debe observarse que al prever la aprobación de la cesión por parte de Petrotesting las partes no le atribuyeron un efecto particular a dicha aprobación, por lo que no es posible afirmar que el Assignment Agreement quedó subordinado a dicha aprobación. A este respecto debe además recordarse que las partes pueden subordinar la formación de su acto jurídico a determinadas formalidades, tal y como lo establece el artículo 1858 del Código Civil y lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (por ejemplo sentencias del 16 de octubre de 1980 y 21 de febrero 2012 Ref.-100131030432004-00649-01).
Sin embargo igualmente las partes pueden pactar otras formalidades bien para dejar prueba de su acuerdo (sentencia del 7 de febrero de 2008 expediente 2001-06915-01) o por otras razones que consideren procedentes. Ahora bien, en cuanto a la determinación de cuál es el alcance de las formalidades o requisitos pactados debe tenerse en cuenta que las formalidades son una excepción al principio general del consensualismo y por ello deben interpretarse en forma estricta, por ello la Corte en sentencia S-147-2002 del 12 de agosto de 2002 (Referencia: Expediente No. 6151) expresó: “(…) la voluntad adicional en ese sentido TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 99 debe ser precisa (la exigencia de la solemnidad para perfeccionar el contrato debe aparecer inequívocamente exteriorizada en el itinerario prenegocial y aun concomitantemente con el proyecto del negocio jurídico que alguien sometió a otro u otros para su aceptación o rechazo) (…)” Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que técnicamente no existió una cesión del contrato, ni las partes subordinaron la eficacia de su acuerdo a que Petrotesting aprobara la cesión, razón por la cual se declarará que prosperan las excepciones denominadas: “El contrato "assignment agreement" (objeto de esta controversia) celebrado entre los miembros de la UTO y DELAVACO no comportó una cesión del contrato de prestación de servicios celebrado entre la UTO y Petrotesting (hoy Vetra)” y “Para la celebración del contrato "assignment agreement" no se requería autorización de Petrotesting”.
Por lo anterior habrá de negarse la pretensión consecuencial de la pretensión principal. III. LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DEMANDA En la pretensión subsidiaria de su demanda y sus consecuenciales, la demandante solicitó lo siguiente: “Pretensión subsidiaria.- De no prosperar la pretensión anterior, en subsidio solicito se declare el Incumplimiento del PARTICIPATION AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 26 de agosto de 2009 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (UTO),TC OIL & SERVICES S.A. (hoy P1 ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA.
“Primera consecuencial de la Primera Pretensión Subsidiaria.- Que como consecuencia de la anterior declaración, con fundamento en los artículos 870 del Código de Comercio o 1546 del Código Civil y demás disposiciones pertinentes, solicito que el Tribunal disponga la resolución o terminación del ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL y se ordene la restitución al Demandante de la suma de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 100 OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($6.387.688.540), que le canceló a UTO y sus integrantes, o la suma que se pruebe en el presente proceso, por concepto de la adquisición de un “Interés de Participación” y de la realización de inversiones en facilidades en el Pozo La Punta 2, derivados del Contrato de Prestación de Servicios para el Campo La Punta, suscrito entre la UTO y Petrotesting COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).
“Segunda consecuencial de la Primera Pretensión Subsidiaria.- Que como consecuencia de la Primera Pretensión Subsidiaria, se ordenen, complementariamente, las demás restituciones entre las Partes que resulten pertinentes, en orden a que se reversen todas las prestaciones cumplidas por virtud del Contrato cuya resolución se impreca. “Tercera consecuencial de la Primera Pretensión Subsidiaria.- Que se condene a las Demandadas al pago de los perjuicios causados a DELAVACO por virtud de su incumplimiento contractual, por concepto del daño emergente y el lucro cesante, en los montos que resulten demostrados en el proceso.
“ Para sustentar dichas pretensiones la demandante expresó que el Assignment Agreement fue manifiestamente incumplido por la Parte Convocada ya que no obtuvo la aprobación de Petrotesting (hoy Vetra) como lo pactaron expresamente en el contrato. Agrega que tal aprobación era fundamental o sustancial para DELAVACO, porque de lo que se trataba precisamente era de que ella no solamente pudiera derivar los beneficios del acuerdo, sino registrar dentro de su portafolio de activos petroleros los derechos económicos derivados del Contrato de Servicios, lo que le fue conculcado, cuando Petrotesting elevó los reclamos a que se ha hecho referencia en el proceso.
Por lo anterior, el incumplimiento era esencial pues privaba a la demandante del derecho de oponer frente a Petrotesting los derechos económicos sobre el pozo La Punta 2, Por su parte, el apoderado de P1 ENERGY ALPHA S.A.S. expresó que no existe un incumplimiento contractual de los demandados que, por tener el carácter de resolutorio, permita resolver el contrato en los términos solicitados por DELAVACO en su pretensión subsidiaria.
Agregó que está demostrada la inexistencia de una cesión del contrato a favor de DELAVACO que requiriera ser TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 101 notificada a Petrotesting y autorizada por esta compañía. Es decir que, de entrada, la obligación que la convocante estima incumplida es inexistente, y, por lo tanto, no es susceptible de incumplimiento.
Agrega que si en gracia de discusión se aceptara que la celebración del Assignment Agreement entre la UTO y DELAVACO, conllevó una cesión del contrato de servicios celebrado con Petrotesting, y que bajo tal supuesto se ha debido obtener la autorización de Petrotesting (hoy Vetra), tal circunstancia no configura un incumplimiento resolutorio.
A tal efecto, señala que no hubo daño para DELAVACO por la situación alegada y que las partes y, en especial Delavaco, ejecutó el contrato a pesar del supuesto incumplimiento de la UTO. Expresa que la falta de autorización de Petrotesting no impidió que DELAVACO cumpliera con las prestaciones a su cargo y recibiera la contraprestación acordada, pues DELAVACO entregó las sumas pactadas a la UTO, tanto al celebrar el contrato como al momento de la ejecución contractual, y para ello jamás echó de menos la autorización de Petrotesting que ahora reclama.
Además UTO pagó a DELAVACO en la proporción convenida, la remuneración a la que tenía derecho. Esta conducta se realizó a lo largo de la ejecución contractual e incluso, habiéndose presentado esta controversia arbitral, como lo demuestra el dictamen pericial. Afirma que lo anterior pone en evidencia que la falta de autorización de Petrotesting para la celebración del Assignment Agreement nunca fue considerada como una circunstancia relevante para las partes a la hora de cumplir y ejecutar el contrato.
Por su parte el apoderado de Nikoil Energy Cor. Suc. Colombia (antes Petroleum Equipment International S.A.S –PEI) expresó que de acuerdo con el Assignment Agreement las partes contemplaron la existencia de una aprobación por parte de Petrotesting, pero de ninguna parte del contrato se puede deducir si esta aprobación tenía carácter obligatorio, y era una obligación que debería cumplir UTO y sus miembros TC OIL y PEI.
Advierte que de conformidad con la sección 6.1 son las Partes (no solo los convocados) los que deben realizar sus mejores esfuerzos para cumplir con las Condiciones Precedentes de que trata el artículo 3. Entre dichas Condiciones Precedentes ninguna siquiera menciona que los miembros de UTO tengan la obligación de obtener la autorización por parte de Petrotesting.
Se refiere a la cláusula 3.2 sobre actos a realizar y señala que ella pone en cabeza de ambas partes (nunca solo en los miembros de UTO), realizar sus mejores esfuerzos para, entre otros, obtener la aprobación de la cesión. Advierte que ni es una obligación exclusiva de los miembros de la UTO, como TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 102 tampoco es una obligación de resultado, simplemente deben realizarse los mejores esfuerzos; pero no solo por parte de la UTO, sino como expresamente lo señala la cláusula por ambas partes.
Agrega que si la demandante creía que era obligación de UTO conseguir la aprobación por parte de Petrotesting acerca del Assignment Agreement, durante los primeros tres años de ejecución no hubo siquiera un requerimiento verbal o escrito para estos efectos y solo se vino a plantear la controversia, cuando DELAVACO y su casa matriz publicaron una información equivocada y ajena a la realidad sobre la propiedad de un “working interest” en el Bloque La Punta.
Agrega que también esta desvirtuado que exista un incumplimiento material. En tal sentido destaca que el contrato se ha venido ejecutando durante más de cinco años por ambas partes. DELAVACO realizó el pago inicial que le da derecho a tener el porcentaje de participación en los ingresos que UTO recibe por la ejecución del Contrato de Servicios suscrito con Petrotesting, e igualmente la convocante ha venido de manera deficiente aportando para los gastos y costos de la exploración pero a su vez ha venido durante todos estos años recibiendo los dineros que le corresponden de acuerdo con su porcentaje de participación. Expresa que en el Assignment Agreement las partes de manera clara y expresa regularon detalladamente el vehículo procesal y judicial que debería seguirse por parte de DELAVACO en el evento en que las Condiciones Precedentes no se pudiesen cumplir.
Por ello si lo que se alega en este proceso es que no se pudo realizar el Closing Date porque no se obtuvo la aprobación de Petrotesting del ASSIGNMENT AGREEMENT, el procedimiento no era un tribunal de arbitramento en la medida en que las partes expresamente lo excluyeron. Por el contrario, debería haber iniciado un proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria cuyo título era de conformidad con el Acuerdo una certificación expedida por el mismo DELAVACO estableciendo bajo la gravedad del juramento los motivos de incumplimiento.
Advierte que lo cierto es que si DELAVACO no procedió de esa manera expedita es porque es consciente que no le asisten razones en su reclamación. Señala que sólo hasta el 5 de septiembre de 2011 DELAVACO le envía una comunicación a TC OIL S.A. en la cual ya le anuncia un incumplimiento material relacionado, lo que ocurre después de más de tres años de ejecución del contrato.
Destaca que el reclamo fue porque ALANGE públicamente informó que TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 103 tenía acceso a reservas, lo que se aparta totalmente de la realidad contractual y dio lugar a la comunicación de Vetra.
Advierte que es absolutamente indiscutible que lo que motivó a DELAVACO a celebrar el ASSIGNMENT AGREEMENT, fue la posibilidad de obtener una rentabilidad por la inversión realizada para la exploración y explotación y desarrollo de las actividades en el pozo La Punta 2, ingresos recibidos como un porcentaje en la participación de los dineros recibidos por UTO, como contraprestación al Contrato de Servicios.
Agrega que el móvil o motivo que llevó a DELAVACO a suscribir el contrato en mención no fue propiamente el reconocimiento por parte de VETRA, ni muchos menos vincularse directamente en las actividades del pozo La Punta 2. Entonces, si el objeto del contrato se ha cumplido durante todos estos años, como así lo demuestra la conducta contractual de DELAVACO quien hasta el momento de presentarse esta controversia no había tenido mayores conflictos con su contraparte, definitivamente el supuesto incumplimiento no detenta la identidad para ameritar una resolución contractual.
Agrega que DELAVACO intenta que se le dé a la declaratoria de resolución del contrato un efecto retroactivo, pues solicita la restitución de lo que ha invertido. En relación con este tema advierte que ni la doctrina como tampoco la jurisprudencia han sido pacíficas en su análisis, toda vez que para algunos la declaratoria de la resolución del contrato tiene efectos retroactivos y para otros solamente desde el momento en que se dicta sentencia y hacia adelante.
Pero la controversia tiende a inclinarse a favor de la teoría de que los efectos de la resolución contractual son hacia el futuro, cuando se está frente a un contrato de tracto sucesivo y cuyas prestaciones ya se han venido cumpliendo. Por ello al tratarse de un contrato de tracto sucesivo que como lo señaló tanto la doctrina como la jurisprudencia antes citada, ya se habían cumplido las obligaciones por las partes (y en este caso por más de cinco años), no le es dable al demandante bajo la figura de la resolución del contrato, solicitar que se retrotraigan los efectos hacia atrás; por ello esta petición deberá ser rechazada.
Finalmente señala que si se dan efectos retroactivos esto es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, ello aplica para ambas partes. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 104 Para resolver el Tribunal considera necesario en primer lugar analizar si existió un incumplimiento para después examinar las consecuencias del mismo. 1.
El incumplimiento de la obligación de obtener la aprobación del Assignment Agreement Con el fin de que se pueda declarar que una pretensión de incumplimiento de un contrato está llamada a prosperar es necesario en primer lugar establecer la existencia de la obligación a cargo del demandado, para posteriormente determinar si la misma se incumplió y si tal incumplimiento es imputable al deudor.
Ahora bien, en el presente caso la demandante sostiene que existió un incumplimiento en relación con la aprobación de la cesión por parte de Petrotesting. Al respecto observa el Tribunal que l numeral 1.4. del artículo 1° del Assignment Agreement, señala: “Aprobación de la Cesión “Significa el documento adjunto a este documento como Anexo G, por el cual Petrotesting S.A. aprueba: (i) cualquiera y toda las cesiones desde los miembros originales de la UTO hasta los actuales miembros UTO bajo el Contrato de Servicios; y (ii) la cesión a Delavaco como se considera aquí”61(se subraya) El numeral 13. del mismo artículo establece: “1.3.
Fecha de Aprobación: Significa la fecha en que Petrotesting otorga la Aprobación de la Cesión.” Por otra parte, en el artículo 3º las partes estipularon: “Artículo 3 CONDICIONES PRECEDENTES 61 Ver folios 132 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1, y 147 y ss. del mismo cuaderno. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 105 “3.1 Condiciones “La cesión de los derechos que se describen aquí no será concedida sino cuando se satisfagan las siguientes condiciones en adelante " Condiciones Precedentes" a favor de DÉLAVACO (o se haya renunciado a ellas por decisión de DELAVACO), en o antes de la Fecha de Cierre.
“a) Opinión de un Abogado Local. DELAVACO recibirá una opinión de las abogados colombianas de DELAVACO que sea satisfactoria para DELAVACO a su discreción con relación a las transacciones consideradas en este documento, incluyendo que las cesiones para DELAVACO que se consideran bajo este Acuerdo constituyen una transferencia válida o legal y que los derechos, beneficios, intereses, en y para el Acuerdo de Fusión y para el Acuerdo de Servicios y las propiedades subyacentes estén libres de gravámenes (diferentes de los Gravámenes Permitidos), según los términos de los Documentos relevantes y las leyes aplicables.
“b) Aprobación de la Junta. La Junta Directiva de DELAVACO, después de consultar con sus asesores, aprobará las transacciones consideradas en este Acuerdo. “c) No Declaración Falsa. En la fecha de este documento y en la Fecha de Cierre, cada una de las declaraciones y garantías de UTO contenidas en este Acuerdo serán verdaderas y precisas en todos los respectos materiales y cada uno de los pactos de UTO han sido satisfechos en todos sus respectos materiales.
“3.2 Actos a Realizar “Cada una de las partes hará su mejor esfuerzo para firmar todos los documentos, y hará y procurará que se realicen todos aquellas actos y cosas que sean razonables dentro de su poder, para garantizar que las Condiciones Precedentes sean satisfechas y que se obtenga la Aprobación de la Cesión tan pronto como sea posible después de la firma de este Acuerdo.” (se subraya) Como se puede observar, el numeral 3.2 del Contrato prevé que cada una de las partes hará su mejor esfuerzo, entre otras cosas, para que se obtenga la TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 106 aprobación de la cesión. Lo primero que se observa es que dicha disposición contractual claramente consagra una obligación al utilizar una expresión imperativa, pero no le impuso claramente a una de las partes realizar los actos correspondientes para obtener la aprobación. No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que en el interrogatorio de parte el representante legal de P1 Óscar Arturo Vela Rentería, manifestó62: “DR. MARTINEZ: Pregunta No. 3.
Diga cómo es cierto sí o no, que según el assignment agreement la UTO debía obtener una assignment approval para la celebración de dicho contrato con Delavaco? “DR. VELA: No es cierto. “DR. MARTINEZ: Vuelo y le repito, diga cómo es cierto sí o no, que según el assignment agreement la UTO debía obtener una assignment approval para la celebración de dicho contrato con Delavaco? “DR. VELA: No es cierto teniendo en cuenta el ordinal B del numeral 7.1.D del assignment agreement en el que se dice que NI TC OIL NI PEI deben obtener un consentimiento o aprobación para la consumación de la transacción contemplada en el contrato.
“DR. MARTINEZ: Pregunta No. 4. De acuerdo con su respuesta anterior, sírvase indicar al Tribunal qué entendía la entidad que usted representa cuando suscribió el assignment agreement y en la cláusula 1.4 que me permito leer con la venia del Tribunal en donde se define aprobación de la cesión, se dice que significa el documento adjunto a este documento como Anexo G por el cual Petrotesting aprueba cualquiera y todas las cesiones desde los miembros originales UTO hasta los actuales miembros UTO bajo el contrato de servicios y la cesión a Delavaco como se considera aquí. “DR. VELA: Se entendió como un documento que exigió Delavaco para tener mayor seguridad respecto de la transacción. 62 Obrante a folios 4 reverso y ss del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 107 “DR. MARTINEZ: Pregunta No. 5. Diga cómo es cierto sí o no, que lo que usted denomina que ese documento lo exigió Delavaco, fue acordado por la entidad que usted representa y anexo como anexo G del assignment agreement? “DR. VELA: Sí es cierto”.
(se subraya) De esta manera, de la declaración del representante legal de P1 se desprende que el documento de aprobación de la cesión por parte de Petrotesting no era necesario para celebrar el Assignment Agreement, pero era requerido por DELAVACO para tener una mayor seguridad. Para determinar quién debía entonces realizar las actividades para obtener dicha aprobación considera necesario el Tribunal hacer las siguientes consideraciones: Cuando en un contrato se establece una obligación para obtener un determinado propósito sin precisar quién debe cumplirla y sin que existan otros elementos que permitan establecerlo, para determinar la parte obligada debe acudirse al principio de buena fe en la ejecución del contrato, el cual impone a cada parte hacer lo que esté a su alcance para lograr el propósito previsto al contratar.
Por consiguiente, en aquellos casos en que la obtención del resultado surge de actividades disímiles que cada una de las partes puede desarrollar, debe concluirse que cada parte debe realizar aquellas que están a su alcance. Sin embargo, cuando no se trata de actividades distintas que cada una de las partes puede desarrollar, sino una sola actividad, no puede concluirse que ambas partes están obligadas, pues ello implica desconocer la noción misma de obligación, pues no habría un acreedor y deudor.
Por consiguiente, en tal caso ha de tratar de establecerse quién debería realizar la actividad prevista. En el presente caso, del hecho de que DELAVACO requirió la aprobación del Assignment Agreement, debe entenderse que ella debía ser obtenida por la otra parte. En efecto, si DELAVACO consideraba que ella podría obtener la aprobación no hubiera exigido la misma para seguridad de la operación. No sobra destacar que en materia de notificación de cesión de créditos, el artículo 1960 del Código Civil dispone que la notificación de la cesión de un crédito debe ser “(…) notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste” (se subraya).
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 108 Esta regla parte del hecho de que la cesión de un crédito supone una nota de cesión y la entrega del documento que da cuenta del crédito al cesionario, por lo que quien puede notificar es quien tiene el documento de crédito.
Sin embargo una situación distinta es la que presentó en la cláusula que se analiza. En efecto, una cosa es la notificación de una cesión de un crédito y otra obtener la aprobación de la cesión, por lo cual el criterio del artículo 1960 no es aplicable, y menos cuando DELAVACO requirió que se obtuviera dicha aprobación. Ahora bien, en el proceso se acreditó que los demandados no realizaron actuación alguna para obtener la aprobación por parte de Petrotesting.
En efecto, en su declaración de parte el señor Omar Leal Quiroz expresó: “DR. MARTINEZ: Pregunta No. 5. Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca le informó a Petrotesting hoy Betra de la suscripción de assignment agreement con Delavaco? “SR. LEAL: No le informamos. “DR. MARTINEZ: Tiene que decir si es cierto o no es cierto? “SR. LEAL: Es cierto que no le informamos.
Por qué no se le informó? Porque como ya lo repetimos nosotros nos podíamos financiar con cualquier tipo de inversionista y aquí básicamente Delavaco estaba actuando como un inversionista, como lo podía hacer un banco, estaba poniendo unos recursos y se le iba a asignar un porcentaje de los ingresos generados o de las utilidades generadas de esa producción, provenientes del contrato de servicios, pero específicamente para el pozo La Punta 2.
“DR. MARTINEZ: Pregunta No. 6. Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO no tuvo autorización de Petrotesting hoy Betra para llevar a cabo el assignment agreement con Delavaco? “SR. LEAL: Nunca se pidió autorización, entonces no puede ser cierto o no cierto, porque jamás se pidió autorización, como les repito nosotros estábamos buscando inversionistas que pusieran un dinero que cubría parte de los costos de la perforación del pozo La Punta 2 y nosotros le TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 109 asignábamos parte de los ingresos provenientes del contrato de servicios que teníamos con Betra o con Petrotesting al principio y luego con Betra.” Por su parte en la declaración del señor Oscar Arturo Vela Renteria se expresó: “DR. MARTINEZ: Pregunta No. 14.
Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca le informó a Petrotesting hoy Betra de la suscripción del (sic) Diga cómo es cierto sí o no, que las modificaciones de los integrantes de la UTO que se aprobaron antes de la suscripción del assignment agreement con Delavaco? (sic) “DR. VELA: Es cierto, no se le informó nunca de la suscripción del acuerdo.
“DR. MARTINEZ: Pregunta No. 15. Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca obtuvo autorización previa de Petrotesting hoy Betra para los efectos de llevar a cabo el assignment agreement con Delavaco? “DR. VELA: Perdón me puede repetir. “DR. MARTINEZ: Diga cómo es cierto sí o no, que la UTO nunca obtuvo autorización previa de Petrotesting hoy Betra para los efectos de llevar a cabo el assignment agreement con Delavaco? “DR. VELA: Sí, nunca se obtuvo la autorización de Betra ni Petrotesting, nunca se solicitó porque no se consideró que se requiriera para la suscripción del contrato.” Si bien en la cláusula que se analiza no se pactó una obligación de resultado, pues la obligación pactada tenía por objeto realizar los mejores esfuerzos para obtener la aprobación de la cesión, es claro que en tal caso el deudor debía realizar al menos la gestión de obtener la aprobación lo que no hizo según las declaraciones que se transcriben, pues ninguna actividad se desplegó en tal sentido.
Por consiguiente, está acreditada la existencia de la obligación a cargo de las demandadas y el incumplimiento de la misma. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 110 Ahora bien, en cuanto a las excepciones formuladas ha de señalarse que precisamente en la medida en que está acreditado el incumplimiento, no prospera la excepción que P1 Energy Alpha SAS denominó “cumplimiento de P1”.
Así mismo, no se acreditó en el proceso el incumplimiento de DELAVACO a sus obligaciones, por lo cual no procede la excepción de “incumplimiento de DELAVACO, excepción de contrato no cumplido”. Por otra parte, tampoco procede la excepción de desconocimiento de acto propio, pues como ha señalado la jurisprudencia para que dicho principio se aplique se requieren los siguientes requisitos (sentencia T-295-99): “a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.
Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. “… “b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.
“La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.
Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. “c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 111 sean los mismos.
Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior” Es claro que en el presente caso no procede la aplicación de la prohibición de volver contra los propios actos pues ella supone una contradicción entre la conducta previamente observada y la pretensión que se formula.
En casos como el que se analiza, en que se establece una obligación sin plazo para su cumplimiento, no puede afirmarse que por el hecho de que se hayan ejecutado otras obligaciones del contrato, sin reclamar el cumplimiento de la obligación mencionada, ello signifique que existe una contradicción de comportamiento. En efecto, para que haya contradicción la primera conducta debe generar una confianza en la otra parte en que no se habría de reclamar la obligación, lo que no ocurre por el sólo hecho de que no se reclame el cumplimiento.
De otra manera, las reglas sobre prescripción serían inoperantes. Por todo lo anterior, se negarán las excepciones propuestas a las que se ha hecho referencia y habrá de prosperar la pretensión en la que se solicita se declare el Incumplimiento del PARTICIPATION AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 26 de agosto de 2009 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (UTO),TC OIL & SERVICES S.A. (hoy Pl ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA, por no haberse realizado gestión alguna para obtener a aprobación por parte de Petrotesting. 2.
Las consecuencias del incumplimiento en obtener la aprobación del Assignment Agreement Como pretensión consecuencial a la declaratoria de incumplimiento, el demandante solicitó que se declarara la resolución del contrato, con fundamento en los artículos 870 del Código de Comercio o 1546 del Código Civil. A este respecto encuentra el Tribunal que el artículo 870 del Código de Comercio dispone lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 112 “Art. 870.- En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” De acuerdo con esta disposición, para que proceda la resolución o terminación del contrato, es necesario en primer lugar que se trate de un contrato bilateral, en segundo lugar que exista una mora en el cumplimiento del contrato, y en tercer lugar, que la parte que solicita la resolución haya cumplido sus obligaciones o haya estado dispuesta a cumplir.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que para que proceda la resolución del contrato no es suficiente que haya un incumplimiento, sino que es menester que dicho incumplimiento sea grave. En efecto la Corte Suprema de Justicia expresó en sentencia del 11 de septiembre de 1984 lo siguiente: “En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra.
“Como lo expresa José Mélich Orsini en su obra intitulada "La Resolución del Contrato por Incumplimiento", "…el principio de la indivisibilidad del pago entre el acreedor y el deudor, resulta a menudo derogado por la voluntad de las propias partes, quienes han podido pactar el fraccionamiento del pago, ya sea inicialmente mediante cláusula expresa en el propio contrato, o bien ulteriormente en una forma tácita al acceder el acreedor a recibir pagos parciales, casos en los cuales se planteará más netamente la cuestión de si la falta de cumplimiento de unas pocas o de una sola de las fracciones de la prestación así dividida, puede ser estimada como suficiente a los fines de conceder la resolución".
Y añade que si bien una solución que se base únicamente en el mero criterio "de la mayor proporción de la parte incumplida sobre la parte cumplida " es la regla TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 113 general y adecuada, sin embargo el criterio que debe guiar a los juzgadores "tendrá que ser razonado a partir del argumento de que el incumplimiento debe evaluarse objetivamente, teniendo en cuenta el interés del acreedor que se trata de satisfacer con la conducta del deudor, y que tal interés ha sido ya sustancialmente satisfecho, bastando por ello ahora con la vía del cumplimiento forzoso en especie o por equivalencia, para satisfacer ese residual interés insatisfecho" (op. cit.
Edición Temis, 1979, pág. 200) “De manera que, tal cual lo hizo en verdad el sentenciador de segundo grado en el caso sub judice, para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora, que él consintió etc.” En este mismo sentido la Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional, de la cual hace parte Colombia por virtud de su aprobación por la ley 518, establece que la resolución de la compraventa procede en caso de incumplimiento esencial (artículos 49 y 64 de la Convención) y a su turno define incumplimiento esencial de la siguiente manera: “Articulo 25 “El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.” Así mismo, los principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2010) en su artículo 7.3.1, establecen: TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 114 “(1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial.
“(2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado;
(b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.
(3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del período suplementario concedido a ella según el Artículo 7.1.5.” Como se puede apreciar es claro que la resolución sólo procede por incumplimiento grave y que para establecer la gravedad del incumplimiento debe tomarse en consideración lo que las partes podían esperar del contrato, esto es, el interés que las animaba al contratar o en el caso de los Principios de Unidroit otras circunstancias que revelan la gravedad de la conducta frente al interés del acreedor.
Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que a través del Assignment Agreement DELAVACO buscaba obtener un porcentaje en la participación en la producción a que tenía derecho UTO en virtud del contrato de prestación de servicios. En efecto en los considerandos del Assignment Agreement se dijo: “21.
CONSIDERANDO
que como se describe más específicamente en este documento, DELAVACO desea adquirir una fracción de UTO y de la Participación de UTO con respecta del Acuerdo de Servicios que TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 115 actualmente pertenece a PEÍ y a TC OIL. excluyendo específicamente cualquier Participación con respecto del Pozo La Punta 1 y / o cualquier otro pozo La Punta, sujeto a los términos y condiciones establecidos de aquí en adelante.” Así mismo, en el artículo 2.4 del Assignment Agreement se dijo: “A la Fecha Efectiva y a cambio de la Contra prestación que se especifica en el Artículo 4 de este documento, UTO, por medio de este documento cede y otorga a DELAVACO, y DELAVACO acepta, con todos los beneficios, derechos adjuntos y libre de cualquier gravamen (excepto los Gravámenes Permitidos) y pasivos, un veinte por ciento (20%) de Participación en el pozo La Punta 2 excluyendo específicamente cualquier derecho, beneficio, obligación o responsabilidad directamente relacionada con el poso La Punta 1 y la Propiedad Limitada”.
Como consecuencia de lo anterior en el Assignment Agreement se estableció cuál sería la participación porcentual de DELAVACO. De lo anterior se desprende que para DELAVACO aquello que tenía derecho a esperar y que lo llevó a contratar fue la participación en los derechos que tenía la UTO sobre la producción por razón del contrato de prestación de servicios.
Es pertinente destacar que del Assignment Agreement o de las demás pruebas que obran en el proceso no se desprende que para la época de la celebración de dicho acuerdo fuera fundamental para DELAVACO que la misma pudiera registrar dicha participación con la aprobación de Petrotesting. En este punto es pertinente hacer referencia al propio texto del Assignment Agreement el cual no consagra la aprobación de la cesión como una condición precedente, sino como algo que las partes procurarían obtener haciendo sus mejores esfuerzos, sin fijar un plazo para ello.
Si realmente para DELAVACO la aprobación por Petrotesting fuera fundamental, lo razonable es que se fijara un plazo para ello, e incluso que se estableciera dicha obligación como de resultado. A lo anterior se agrega la conducta de las partes que durante varios años no se preocuparon por obtener la aprobación mencionada, sin que DELAVACO formulara algún reparo sobre el particular.
Si dicha aprobación fuera transcendental para DELAVACO, era de TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 116 esperarse que la misma estuviera atenta a que se obtuviera y formulara oportunamente el requerimiento correspondiente.
Por consiguiente, no existiendo un incumplimiento grave, esto es que afecte el interés que se perseguía al celebrar el contrato, no procede la resolución del contrato. Finalmente, tampoco procede la indemnización de perjuicios, porque de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituído en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” Ahora bien el artículo 1608 del mismo Código dispone: “Artículo 1608.- El deudor está en mora: “1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituírlo en mora.
“2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. “3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Como quiera que en presente caso no existió un plazo pactado para cumplir la obligación, ni se trataba de una cosa que no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla, debe concuirse que la mora sólo opera en virtud del requerimiento judicial.
Dicho requerimiento judicial sólo se produjo de conformidad con lo previsto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil por la notificación del auto admisorio de la demanda. Ahora bien, no encuentra el Tribunal acreditado que a partir de dicha fecha el demandante haya sufrido algún perjuicio por la falta de aprobación del Assignment Agreement.
A lo anterior se agrega que tampoco se acreditó que incluso antes hubiera sufrido alguno perjuicio por falta de dicha aprobación. En efecto, DELAVACO recibió la participación que le correspondía en virtud del Assignment Agreement. Es así como el dictamen pericial da cuenta que DELAVACO recibió de la UTO pagos por $4.735.308.623. TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 117 Por tal razón, el Tribunal concluye que prospera la excepción denominada “Falta de causa para pretender la restitución de las sumas pretendidas” y por ello debe negar las pretensiones consecuenciales de la pretensión subsidiaria.
CAPITULO SEXTO COSTAS Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso63.” Dispone el artículo 392, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
El Tribunal teniendo en cuenta que en el presente caso sólo prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda formulada, y considerando el beneficio que obtiene el demandante al prosperar parcialmente su demanda, frente al que obtendría si hubiera prosperado totalmente concluye que no hay lugar a condena en costas. CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal Arbitral, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 63 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 118 RESUELVE Primero: Negar la excepción de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva” a la que se refirió en su alegato PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL S.A.S. – PEI, HOY NIKOIL ENERGY COR.
SUC. COLOMBIA Segundo: Declarar que el ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 15 de septiembre de 2008 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (UTO), TC OIL & SERVICES S.A. (hoy P1 ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA (hoy PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP SUCURSAL COLOMBIA), no obtuvo la aceptación previa, expresa y escrita de PETROTESTING COLOMBIA S.A. (hoy VETRA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN COLOMBIA SAS).
Tercero: Declarar probadas las excepciones propuestas por P1 ENERGY ALPHA SAS denominadas: “El contrato "assignment agreement" (objeto de esta controversia) celebrado entre los miembros de la UTO y Delavaco no comportó una cesión del contrato de prestación de servicios celebrado entre la UTO y Petrotesting (hoy Vetra)” y “Para la celebración del contrato "assignment agreement" no se requería autorización de Petrotesting”.
Por consiguiente se niega la pretensión consecuencial de la pretensión principal. Cuarto: Negar, en cuanto se refieren a la pretensión subsidiaria de la demanda las excepciones denominadas: “Incumplimiento de Delavaco. Excepción de contrato no cumplido”, “Cumplimiento de P1” y “Desconocimiento de acto propio”, propuestas por P1 ENERGY ALPHA SAS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Quinto: Declarar el incumplimiento del ASSIGNMENT AGREEMENT FOR RIGHTS AND OBLIGATIONS UNDER THE SERVICES AGREEMENT REGARDING LA PUNTA 2 WELL suscrito el 15 de septiembre de 2008 entre la UNIÓN TEMPORAL OMEGA (UTO), TC OIL & SERVICES S.A. (hoy P1 ENERGY ALPHA SAS) y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL LTDA. (hoy PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS) y DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA (hoy PACIFIC STRATUS ENERGY COLOMBIA CORP SUCURSAL COLOMBIA), por las razones expuestas en la parte motiva.
TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 119 Sexto: Declarar que prospera la excepción formulada por P1 ENERGY ALPHA SAS denominada “Falta de causa para pretender la restitución de las sumas pretendidas” respecto de las pretensiones consecuenciales de la pretensión subsidiaria de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: Negar las pretensiones consecuenciales de la pretensión subsidiaria de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
Octavo: Abstenerse de imponer condena en costas. Noveno: Declarar que los Árbitros y la Secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el Laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo. Décimo: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para la partida “Protocolización, registro y otros gastos” y que proceda a reintegrar las sumas no utilizadas de dicha partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final.
Undécimo: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.). Duodécimo: Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria al efecto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Presidente TRIBUNAL ARBITRAL DELAVACO ENERGY COLOMBIA INC. SUCURSAL COLOMBIA CONTRA P1 ENERGY ALPHA SAS Y PETROLEUM EQUIPMENT INTERNATIONAL SAS Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 120 ERNESTO VILLAMIZAR CAJIAO ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO Árbitro Árbitro CAMILA DE LATORRE BLANCHE Secretaria