o 158 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. Contra GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de Febrero de dos mil quince (2015) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales que corresponden al presente trámite y siendo la fecha y hora señalada para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo dentro del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. actuando como parte convocante y GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA como parte convocada, previos los siguientes: l.
ANTECEDENTES 1.- PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la cláusula novena del Contrato de Concesión de Espacio celebrado entre las partes el primero (1 º) de septiembre de dos mil diez (2010), la cual reza así: "DECIMA NOVENA.- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, será sometida al proceso de conciliación que regula la ley 640 de 2001 y demás normas complementarias o concordante.
El conflicto se someterá al procedimiento mencionado con la intervención de un conciliador nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá. La decisión del conciliador será obligatoria para las partes. 1 En caso que las partes no concilien las diferencias, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a lo dispuesto en las normas legales vigentes y de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal está integrado por un (1) árbitro, b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) el Tribunal decidirá en derecho; d) el Tribunal funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad.
Los honorarios, costos y gastos que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la parte que resulte vencida y los honorarios y expensas asociados a la ejecución del laudo arbitral serán pagados por la parte contra la O cual se instaure la ejecución" 2.- PARTES.
2.1. PARTE CONVOCANTE La parte convocante de este trámite es la Sociedad Comercial ORGANIZACIÓN TERPEL S.A, identificada con NIT 830095213-0, con Matrícula Mercantil Nº 01143252 inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 3 de diciembre de 2001. En este trámite judicial se encuentra representada judicialmente por la Dra. CARMEN LUCIA CASTRO ALCARCEL, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.762.319 de Bogotá y la tarjeta Profesional de Abogado número 83.071 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura.
2.2. PARTE CONVOCADA La parte convocada dentro del presente trámite arbitral es el señor GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA. No obstante las señoras DIANA MARIA VELASQUEZ BERNAL, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía Nº 43434676 de Bello y CLARA INES VELASQUEZ BERNAL, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía Nº 43666000 de Bello, comparecieron al presente proceso en los términos del emplazamiento llevado a cabo a la luz de los artículos 87 y 108 del CGP debido al hecho del fallecimiento del señor GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA el cuál se acreditó con el Registro de Defunción de la Notaría 18 de Antioquia Medellín con Indicativo Serial Nº 07221776 del 28 de mayo de 2012. 2 Las señoras DIANA MARIA VELASQUEZ BERNALy CLARA INES VELASQUEZ BERNAL, acreditaron con el Registro Civil de Nacimiento Nº 650528 06938 de fecha 29 de noviembre de 1977 y Nº 661211 10173 de fecha 16 de enero de 1980, ambos registros de la Notaria Quinta de Medellín respectivamente su parentesco de hijas y herederas determinadas de la parte convocada.
Este tribunal de arbitramento a efectos de dar cumplimiento al requisito subjetivo para la competencia notificó del presente trámite a las señoras DIANA MARIA VELASQUEZ BERNAL, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía Nº 43434676 de Bello y CLARA INES VELASQUEZ BERNAL, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía Nº 43666000 de Bello, en e su calidad de herederas y poseedoras del inmueble objeto del presente trámite y en la audiencia de conciliación en las que ellas participaron en virtud de la autonomía de la voluntad y la habilitación directa acogieron expresamente los efectos de la cláusula compromisoria y por lo tanto aceptaron la competencia de este tribunal de arbitramento. e En este trámite arbitral las herederas de la parte convocada están representadas judicialmente por el doctor OSWALDO ARTURO OSPINA ZAPATA identificado con la cédula de ciudadanía Nº 71.780.946 de Medellín y portador de la Tarjeta Profesional de abogado Nº 158.142 del CSJ 3.- DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO Y SECRETARIO El nombramiento del Árbitro se llevó a cabo de conformidad con lo establecido en la cláusula compromisoria.
Es así como el día 10 de Junio de 2014 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se efectuó el sorteo correspondiente. El día 11 de junio de 2014 el Doctor JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY aceptó su nombramiento y se informó a las partes respectiva mente El nombramiento del Secretario del Tribunal se llevó a cabo el día 16 de Julio de 2014 y el Doctor ALVARO CEBALLOS SUAREZ aceptó el nombramiento el día 21 de julio de 2014.
Este nombramiento se informó igualmente a las partes para lo de su competencia. 4.- TRÁMITE ARBITRAL Con fundamento en la cláusula compromisoria, el día 29 de Mayo de 2014, la Sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. debidamente representada por su 3 \ SC\ Apoderada Judicial, presentó demanda arbitral en contra del señor GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA El día 16 de Julio de 2014, se llevó a cabo la audiencia de instalación, según consta en el Acta Nº 1 y mediante Auto Nº 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como secretario al Dr. ALVARO CEBALLOS SUAREZ, fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Avenida el Dorado # 68D- 35 Piso 3.
Igualmente se reconoció personería a la doctora CARMEN LUCIA CASTRO ALCARCEL en calidad de apoderada judicial de la parte convocante. En audiencia celebrada el día 25 de septiembre de 2014, el Tribunal, mediante Auto Nº 4 (Acta Nº 3 del 25 de septiembre de 2014) informó que en los términos de los artículos 87 y 108 del CGP se ordenó el EMPLAZAMIENTO de los herederos indeterminados del señor GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA el cual se llevó a cabo por la parte interesada en dos (2) medios masivos de comunicación de circulación nacional o local de Antioquia y Medellín por ser el lugar de residencia informado en la convocatoria Igualmente dejó constancia que el día 3 de septiembre de 2014 la señora DIANA VELASQUEZ se comunicó telefónicamente por medio del numero celular 3104898797 con el señor Secretario de este Tribunal de Arbitramento para informarle que ella y la señora CLARA INES VELASQUEZ eran hermanas e hijas del señor GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ.
Igualmente manifestaron que a propósito del emplazamiento habían tenido conocimiento del inicio del presente trámite arbitral pero que no tenían los recursos económicos para viajar a la cuidad de Bogotá para atender el proceso arbitral. Posteriormente con fecha 17 de septiembre del presente año, este Tribunal de Arbitramento recibió una comunicación escrita por parte de la señora CLARA INES VELASQUEZ en la que ratificaba el conocimiento del proceso arbitral y al mismo tiempo solicita al Tribunal hacerles llegar noticias de los actuado a la Carrera 51 A # 96-101 de la ciudad de Medellín - Antioquia (Teléfono: 236 26 26).
Por lo anterior habiéndose surtido los emplazamientos por la parte convocante en los términos ordenados por este Tribunal de Arbitramento, y habiéndose hecho presentes a este proceso las herederas determinadas y poseedoras del inmueble objeto del proceso, se ordenó continuar el Tribunal de Arbitramento con las señoras DIANA MARIA VELASQUEZBERNAL (CC 43434676 de Bello) y CLARA INES VELASQUEZBERNAL (CC 43666000 de Bello) en su calidad de herederas determinadas de la parte convocada. 4 e e Como consecuencia de lo anterior, se ordenó en los términos del artículo 2.35 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, correr traslado de la solicitud de convocatoria llevada a cabo por la ORGANIZACIÓNTERPEL S.A por el término de treinta (30) días hábiles para respectiva contestación de la demanda o excepciones que se puedan presentar por parte de las señoras DIANA VELASQUEZ y CLARA INES VELASQUEZ.
En audiencia celebrada el día 19 de noviembre de 2014, el Tribunal, constatando que el día martes 18 de noviembre de 2014 venció el termino de ley otorgado a la parte convocada para la contestación de la demanda arbitral, dejo constancia secretaria! que dentro del anterior término legal la señora CLARA INES VELASQUEZ BERNALel día 16 de octubre de 2014 vía correo electrónico presentó escrito en el que confirma haber recibido las copias enviadas de la demanda, sus anexos y auto de admisión de la demanda y manifiesta su voluntad de llegar a una conciliación con la parte convocante.
Por lo anterior el Tribunal por medio de Auto Nº 5 habiendo trascurrido el término legal otorgado a las señoras DIANA MARIA VELASQUEZ BERNAL (CC 43434676 de Bello) y CLARA INES VELASQUEZ BERNAL (CC 43666000 de Bello) en su calidad de herederas determinadas de la parte convocada, para contestar la demanda o presentar excepciones o ejercer su derecho a la defensa, pese a que no se dio contestación a la demanda, ordenó correr traslado del escrito recibido vía correo electrónico el día 16 de octubre de 2014 a la ORGANIZACIÓN TERPEL como parte convocante.
En audiencia celebrada el día 1 ° de diciembre de 2014, el Tribunal, continuando con el trámite del proceso arbitral y surtidos los trámites correspondientes para la integración de la Litis por medio del Auto Nº 6 convocó a audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 del Estatuto Arbitral, por lo que procedió en los términos del artículo 2.36 y 2.37 del Reglamento del Centro de Arbitraje a fijar fecha y hora para la realización de la audiencia de conciliación para el día 15 de diciembre de 2014.
En audiencia celebrada el 15 de diciembre de 2014, el Tribunal, por medio de Auto Nº 7 declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 y en consecuencia por medio del Auto Nº 8 de la misma fecha el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los gastos y honorarios de este proceso.
En audiencia celebrada el día 14 de enero de 2015, el Tribunal, previas las consideraciones jurídicas pertinentes por medio del Auto Nº 9 se declaró 5 competente para conocer de las controversias surgidas entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. vs GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA representado por DIANA MARIA VELASQUEZ BERNAL y CLARA INES VELASQUEZ BERNAL en su calidad de herederas según documentos aportados al proceso, y que se encuentran cobijadas con la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión de Espacio.
En la misma Audiencia el Tribunal profirió el Auto Nº 10 decretando las siguientes pruebas: Respecto de las pruebas solicitadas por la parte convocante tuvo como tales los documentos aportados con la demanda principal. Negó el Tribunal el interrogatorio de parte del señor GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA puesto que obra en el expediente el registro de defunción de la Notaría 18 con indicativo serial Nº 07221776 del 28 de mayo de 2012.
Con relación a las pruebas solicitadas por la parte demandada se dejó constancia que no fueron solicitadas oportunamente pruebas por las herederas determinadas de la parte convocada; sin embargo, el Tribunal oficiosamente tuvo como pruebas exclusivamente las documentales aportadas. Como prueba de oficio del Tribunal, igualmente decretó el interrogatorio de parte de la señora CLARA INES VELASQUEZ BERNAL, el que se recibió en el transcurso de la misma audiencia. Tanto las preguntas como las respuestas que hacen parte de la versión del absolvente, fueron debidamente grabadas por este tribunal, y el documento de desgravación se integró al expediente previamente a haberse corrido traslado a la parte convocante.
Se deja constancia que el abogado de la parte convocada solicita se incorpore al expediente un documento del Juzgado Civil del Circuito de Medellín contentivo de 13 y 11 folios para un total de 24 folios exhibidos durante la audiencia que fueron aceptados por el Tribunal y se ordenó correr traslado de los mismos a TERPEL. Decretadas las pruebas del proceso y no existiendo más pruebas que practicar, el Tribunal declaró concluida la etapa probatoria y en consecuencia se fijó como fecha para la audiencia de alegatos de conclusión para el día miércoles 18 de febrero de 2015.
Agotada la etapa probatoria, el día 18 de febrero de 2015, los apoderados de las partes, expusieron sus alegatos de manera oral, y tanto el apoderado de la parte convocante como de la parte convocada presentaron escritos contentivos de sus alegatos los cuales fueron debidamente incorporados en el expediente del presente Tribunal de Arbitramento. 6._ _________________ 1--•··-·-••1----·1--•·•-1·-----•11••••1•1••1••• o o El Tribunal, por Auto Nº 10 del 18 de febrero de 2015, señaló para el día 25 de Febrero de 2015 a las 2:00 p.m. audiencia para llevar a cabo la lectura del Laudo 5.-TÉRMINO PARA FALLAR Por auto Nº 9 del 14 de Enero de 2015 (Acta Nº 7) se señaló que el presente trámite arbitral tendría una vigencia de seis (6) meses es decir hasta el día 14 DE JULIO DE 2015 por lo cual el Laudo se profiere dentro del término legal pertinente. 6.-CONTENIDO DE LA DEMANDA Los siguientes son los HECHOS en los que la parte convocante fundamenta su demanda: "( ) 1.
Entre mi poderdante ORGANIZACIÓN TERPEL S.A y el demandado GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA se celebró y suscribió mediante documento privado de fecha 01 de septiembre de 2010, contrato de arrendamiento sobre el espacio comprendido en un área de veinticinco metros cuadrados (25m2) destinado para uso exclusivo de restaurante y cafetería. 2.
En cumplimiento a lo expresado y acordado por las partes en virtud al art. 1602 del código civil "el contrato es ley para las partes"; dentro del clausulado quinto precitada contrato se reserva la facultad de mi representada de dar por terminada unilateralmente el contrato suscrito con previa anticipación al arrendatario (concesionario) de treinta días calendario indemne de todo situación que genere emolumentos en contra de mi poderdante de conformidad a lo estipulado en la cláusula décima tercera asentida por las partes precedidas dado a la terminación de la vigencia del contrato de un (1) año. 3.
En virtud a lo anterior, se procedió a comunicar el día ocho de enero de 2013 el preaviso de treinta (30) días al arrendatario para manifestarle la terminación del contrato de acuerdo a lo expuesto en la cláusula quinta del contrato de concesión d espacio ubicado dentro de las instalaciones de la estación de servicio denominada TERPEL - la florida en el municipio de Cota - Cundinamarca. 7 \ C:, \ 4.
La Organización Terpel S.A convocó y surtió audiencia de conciliación el día 01 de agosto de la anualidad 2013 con el objeto de dar cumplimiento a lo estipulado y ordenado por el clausulado quinto del presente contrato surtido el 01 de septiembre de 2010 5. Audiencia fallida, por cuanto manifiesta la convocada CLARA INES BERNAL que el convocado falleció y ella es la legítima tenedora del espacio cedido. 6.
En este orden, el día 12 de febrero de 2013 se presentaron funcionarios de TERPEL S.A a las instalaciones de la estación de gasolina LA PALOMA BELLO, ANTIOQUIA DIAGONAL 52 Nº 1 O - 269 con el fin de recibir por parte de la arrendataria el espacio objeto del contrato de concesión, incumpliendo con el pluricitado acuerdo de voluntades en armonía de lo dictado en la cláusula decima octava En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral la Sociedad ORGANIZACIÓN TERPEL S.A formula las siguientes: 11.
PRETENSIONES "1. Se declare terminado el contrato de arrendamiento celebrado por la como arrendatario, por incumplimiento de lo acordado dentro de la cláusula quinta. (Sic) 2. Se condene a la demandada a restituir al, el espacio comercial ubicado en la estación LA PALOMA BELLO -ANTIOQUIA DIAGONAL 52 Nº 10 - 269. 4. Que se ordene el pago de la sanción penal por el incumplimiento del contrato por valor de 2 cánones de arrendamiento. 6.
Se condene al señor el pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso. (Sic)... "(citas de los numerales de las pretensiones textuales de la demanda) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Secretario del Tribunal de Arbitramento informó que el día martes 18 de noviembre de 2014 venció el termino de ley otorgado a la parte convocante para la contestación de la demanda arbitral.
Dentro del término legal la señora CLARA INES VELASQUEZ BERNALel día 16 de octubre de 2014 vía correo electrónico presentó escrito en el que confirma haber recibido las copias 8 e e enviadas de la demanda, sus anexos y auto de admisión de la demanda manifestando su voluntad de llegar a una conciliación pero no contestó la demanda.
Se tiene como no contestada la demanda arbitral por parte de las herederas del convocado. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. Luego de analizados los presupuestos mencionados y de conformidad con lo señalado en el acápite de antecedentes, el Tribunal encuentra que se han cumplido a cabalidad los presupuestos procesales para fallar de fondo el presente asunto y que no se observa causal de nulidad alguna que invalide la actuación surtida.
2. DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE LAS HEREDERAS DE LA PARTE CONVOCADA Y SUS CONSECUENCIAS A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 95 Y 118 DEL C.P.C. Más adelante se desarrolla este tema por estar íntimamente ligado a la apreciación y valoración de las pruebas.
3. LA NATURALEZA DEL CONTRATO Sea lo primero anotar que si bien, el contrato fue "apellidado" como de "CONCESIÓN DE ESPACIO" y dicha condición la reiteró la apoderada de Terpel en sus alegatos, las convocadas han sostenido que se trata más bien de un contrato de arrendamiento de local comercial y así se manifiesta en los alegatos formulados por su apoderado.
Una vez efectuado el control oficioso de legalidad con respecto al contrato objeto de la litis, y verificado que este cumple con los requisitos de existencia y validez, procede el Tribunal a pronunciarse sobre la verdadera naturaleza del convenio acordado entre las partes, ( calificación del contrato), independientemente del título o bautizo que se le haya dado al contrato en el documento convencional, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia: 9 \CZ..
"Finalmente se debe tener presente que con independencia de la denominación que las partes atribuyan a un contrato, en su interpretación el Juez debe establecer la naturaleza que en realidad corresponde al objeto contractual y las obligaciones efectivamente pactadas, de acuerdo con los dictados de los artículos 1618 y 1621 del Código Civil, que en su orden disponen la prevalencia de la intención de las partes sobre lo literal de las palabras y la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, las cuales constituyen reglas de interpretación de las obligaciones de los contratos estatales"(Consejo de Estado, sección tercera, sentencia denoviembre 12 de 2014;
EXP 30251) "En tales casos, cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio judicial, surge a cargo del tallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se la haya asignado, dejando el camino despejado de dudas, sin que para ello sea indispensable que quien formule el libelo invoque la existencia de acuerdos simulatorios como paso previo al reconocimiento de los derechos en su favor y las obligaciones a cargo.
Ese proceder, a pesar de ser viable, se hace innecesario si se tiene en cuenta que el calificativo, erróneamente acordado o impuesto por uno de los intervinientes, no delimita el campo de acción sino que el mismo obedece a sus cláusulas y los giros dados cuando se les pone en práctica".(Corte Suprema de Justicia, Sala civil, sentencia 2006-00535 del 27 de marzo de 2012).
"Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva. Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales.
Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. 10 e e Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partís quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente Jurídica".
(Corte Suprema de Justicia, Sala civil, sentencia de Diciembre 19 de 2011, PROCESO: 2000-01474-01) De manera más reciente, la jurisprudencia ha precisado que, la labor del juez encaminada a verificar la verdadera identidad del contrato objeto del proceso, se efectúa oficiosamente y sin necesidad que se solicite la simulación o invalidez del negocio jurídico consignado por escrito, pero con denominación diferente a lo realmente ejecutado: "6.
Las similitudes entre las múltiples formas de colaboración que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya sea que busquen fortalecer actividades de distribución, comercialización o promoción, e incluso todas ellas en conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una denominación que no corresponde o son el producto de actos originados en acuerdos verbales entre las partes.
Desde esa óptica, si entre un empresario y un intermediario, cualquiera que sea la denominación que se le dé, se documentan los términos en que se acometerá la penetración del mercado, la labor de los jueces se foca/iza en verificar si lo escrito se encuentra acorde con el marco normativo que rige la clase de contrato señalado, si en la ejecución se llevan a cabo aspectos ajenos a lo que se consignó y si existe una distorsión tal que lo desvirtúe en su esencia, debiendo prevalecer siempre el querer de los contratantes, sin que ni siquiera se requiera invocar su simulación o invalidación".
(Corte Suprema de Justicia, Sala civil, sentencia 2005-00333 de 10 de septiembre de 2013) Para despejar el asunto, el Tribunal se remite, en primer término, al contenido exacto de la demanda, el cual se tomará a título de confesión, de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del Código General del Proceso, precepto que dispone que el contenido de la demanda constituye una confesión espontánea y que, la confesión por apoderado, se entiende otorgada para la 11 demanda, sin necesidad de manifestación expresa.
En atención a lo anterior, se tiene que en los hechos 1 °,2°, y 3° de la demanda, se manifestó: "1. Entre mi poderdante ORGANIZACIÓN TERPEL S.A y el demandado GILDARDO DE JESÚS VELASQUEZ MONTOYA se celebró y suscribió, mediante documento privado de fecha 01 de septiembre de 2010, contrato de arrendamiento sobre el espacio comprendido en un área de veinticinco metros cuadrados (25m2) destinado para uso exclusivo de restaurante y cafetería. 2.
En cumplimiento a lo expreso y acordado por las partes en virtud del art. 1602 del código civil <el contrato es ley para las partes>; dentro del clausulado quinto del precitada contrato se reserva la facultad de mi representada de dar por terminado unilateralmente el contrato suscrito con previa anticipación al arrendamiento (concesionario) de treinta días calendario indemne de todo situación que genere emolumentos en contra de mi poderdante de conformidad a lo estipulado en la cláusula décima tercera asentida por las partes precedidas dado a la terminación de la vigencia del contrato de un (1) año. 3.
En virtud a lo anterior, se procedió a comunicar el día 08 de Enero de 2013 el preaviso de treinta días (30) al arrendatario para manifestarle la terminación el contrato de acuerdo a lo expreso en la cláusula quinta del contrato de concesión de espacio ubicado dentro de las instalaciones de la estación de servicio denominada TERPEL - la florida en el municipio de Cota- Cundinamarca ".
(SIC) Como consecuencia de los hechos especificados en la demanda y transcritos anteriormente, en la pretensión primera a tercera de la demanda, se solicita: "1. Se declare terminado el contrato de arrendamiento celebrado por la como arrendatario, por incumplimiento de lo acordado dentro de la cláusula quinta. (SIC) 2. Se condene a la demandada a restituir al, el espacio comercial ubicado en la estación LA PALOMA BELLO -ANTIOQUIA DIAGONAL 52 No. 10-269. 4.
Que se ordene el pago de la sanción penal por el incumplimiento del contrato por valor de 2 cánones de arrendamiento". El Tribunal, atendiendo a los hechos textualmente trascrito, así como a las pretensiones primera a tercera de la demanda, sin lugar a dudas, por la claridad de lo expresado en dicho libelo, concluye que para la parte actora, el contrato objeto de discusión es un verdadero contrato de arrendamiento de local comercial, destinado al funcionamiento de un establecimiento de comercio dedicado a la actividad mercantil de cafetería y 12 ----------------------------····lll.llillli1l1il1lllli11lll1lilll.li!Mllllllil11ili11l11M1l111 o o restaurante, razón por la cual, se solicita que se declare terminado el contrato de "arrendamiento", por incumplimiento del arrendatario, y consecuencialmente, se solicita la restitución del local comercial y el pago de la cláusula penal, correspondiente a dos cánones de "arrendamiento".
Debido a que los demandados a través de su apoderado han insistido que se trata de un contrato de arrendamiento de local comercial, y así lo reiteró Diana María Velázquez en su declaración de fecha 15 de febrero de 2015, este Tribunal concluye que pese a la denominación del contrato como de "CONCESIÓN DE ESPACIO", ambas partes están de acuerdo en que el contrato efectivamente querido y ejecutado por ellas, fue un contrato de arrendamiento de local comercial.
No obstante lo anterior, para que no quede duda alguna, el Tribunal debe precisar que en verdad, el contrato de concesión de espacio y el de arrendamiento de local comercial, resultan ser sustancialmente diferentes, autónomos e independientes. Es así como el primero se formaliza, siempre que se acredite plenamente los elementos determinantes de la concesión de espacio (contrato atípico en Colombia), y además, que se pruebe o acredite, también, de manera contundente, que no se dan los elementos esenciales para considerar que se formó fue un contrato de arrendamiento de local comercial.
Aquí es importante resaltar que al contrato de arrendamiento de local comercial se le pueden añadir obligaciones y derechos que no le son propios ni usuales (no de la esencia, ni de la naturaleza, por ley o costumbre), pero que fueron expresamente convenidos, y que en todo caso, no desnaturalizan su condición de arrendamiento de local comercial, aunque muchos de estos pactos sean muy próximos a la figura de la concesión de espacios.
No se puede pasar por alto que, el arrendamiento, está regulado por normas de orden público y la concesión de espacios no tiene regulación específica. Como se sabe de antaño, a todo contrato típico se le pueden añadir obligaciones y derechos que son propios de otras relaciones jurídicas formando, incluso, bajo el formato de contratos coligados, sin que por tal circunstancia, pierdan su naturaleza.
El denominado contrato de concesión de espacio, regulado en otras legislaciones, no ha sido consagrado como contrato típico en Colombia. De manera excepcional, para efectos exclusivamente tributarios, aparece mencionado (no regulado ni definido), en el artículo 22 del Decreto 570 de 1984 y en el numeral 5° del artículo 476 del Estatuto Tributario.
Por el contrario, el contrato de arrendamiento de local comercial si aparece expresamente regulado en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio, preceptos que por 13 voluntad del legislador se consideran de orden público y por lo tanto, no admiten pacto en contrario. Llegado a este análisis, también cabe resaltar que el denominado contrato de concesión de espacios, como contrato atípico, autónomo y diferente al arrendamiento de un local comercial, si resulta viable y válido, aunque comparta con éste último, la circunstancia de explotar un establecimiento de comercio de un determinado comerciante, en un local comercial de propiedad o a cargo de otro.
Por tanto, la diferencia sustancial entre ambas convenciones estará dada en que lo relevante en el contrato de arrendamiento es poder usar y explotar un local comercial (inmueble determinado y de propiedad del arrendador), poniendo en funcionamiento ("estableciendo"), un establecimiento de comercio de propiedad o a cargo del arrendatario, quien detenta su explotación comercial, sin concurrencia con el propietario.
Por el contrario, en el contrato de concesión de espacio, al menos en Colombia, para que no se pueda predicar como realidad negocia! un contrato de arrendamiento de local comercial, el inmueble a utilizar como instrumento para la explotación de un "negocio o establecimiento comercial por cuenta de un comerciante diferente al titular del inmueble, no es lo sustancial o relevante en la negociación, y dicho elemento se convierte, más bien, en un instrumento secundario.
Tal acontece, de manera cierta y usual, en las formas de comercialización de productos de diferentes empresarios en un mismo local comercial, que se conocen como tenant mix o combinación de tiendas. En la figura de combinación de tiendas, en efecto, la tenencia y utilización de un espacio físico dentro de un local comercial ( en propiedad o arrendamiento del concedente), constituye una mera instrumentalidad para poder obtener las ventajas de comercializar o distribuir productos propios, dentro de un establecimiento de comercio de propiedad, o bajo el cargo de otro comerciante, generalmente muy afamado.
En esta forma negocia! especial (concesión de espacio, se recalca), el "concesionario" entra a ocupar un lugar físico dentro del mismo local comercial y establecimiento de comercio del concedente y se busca, de manera primordial, aprovechar la clientela que visita el establecimiento de comercio ya posesionado del concedente, así como aprovechar sus instalaciones, ubicación, fama y good will; e igualmente, la posibilidad de compartir proporcionalmente los gastos de servicios públicos, aseo, celaduría, mantenimiento, remodelación, y aprovechar conjuntamente las campañas promociona les que abarcan todo el gran almacén ( establecimiento de comercio del concedente).
De amanera técnica, bien puede ilustrarse esta forma negocia!, afirmando que se trata de la mera tenencia de un espacio físico explotado por el concesionario, de conformidad con su actividad social, pero 14 o e dentro de las instalaciones y local comercial a cargo y bajo la explotación del concedente. Es como si se metiera un pequeño establecimiento de comercio, dentro de un gigante establecimiento de comercio o almacén de cadena; siendo que jurídicamente se trata de un único establecimiento de comercio, el del concedente, dentro de cuyo local comercial se permite la instalación de pequeñas tiendas que ocupan a título de mera tenencia (no de arrendamiento), en favor del concesionario, de una pequeña porción del espacio correspondiente al local comercial.
Con razón se afirma: "Esta convención o acuerdo de voluntades es de inusitada frecuencia hoy día en los almacenes de cadena existente en las grandes ciudades y aún en poblaciones intermedias " (Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, Sentencia del 16 de Abril de 1994). En realidad, una cosa es permitir la explotación de una "tienda" ubicada dentro del local y el establecimiento de comercio de propiedad o en explotación de un gran comerciante (generalmente almacén de cadena, almacén ancla, tienda de grandes superficies, etc.), lo que daría lugar a una concesión de espacio, y otra, "establecer" su propio establecimiento de Comercio en un local no ocupado por otro, y que forma parte de un gran centro comercial, tal como ocurrió en el caso del denominado Centro Comercial Jardín Plaza de la ciudad de Cali, en donde una fiduciaria administradora del centro comercial, procedió a suscribir contratos de "concesión de espacios", por cada uno de los locales comerciales que formaban el mencionado centro comercial, con diferentes empresas que ubicaron allí sus propios e individuales establecimientos de comercio.
En tales eventos, se trataba de típicos contratos de arrendamiento de local comercial regidos por lo dispuesto en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio, preceptos que por ser de orden público, debieron aplicar obligatoriamente los árbitros. Sin embargo, en las sentencias respectivas se consideró todo lo contrario y se confirmó la relación mercantil de "contratos de concesión", simplemente porque así se estipuló en los referidos convenios.
(Ver Tribunal de Arbitramento de Claudia Sofía Arroyo Vs. Fiduciaria Corficolombiana S.A., laudo del 19 de Octubre de 2009; proceso de Fiduciaria CorficolombianaS.A Vs. Juan Eleuterio Díaz, laudo del 09 de Diciembre de 2008; proceso de Carlos Andrés Pedraza M. Vs. Fiduciaria CorficolombianaS.A, laudo del 03 de Marzo de 2009; proceso de Fiduciaria CorficolombianaS.A Vs. Diseños y Texturas de Colombia LTDA., laudo del 31 de Agosto de 2009 y proceso de Fiduciaria CorficolombianaS.A Vs. Liliana Pérez Bravo, laudo del 25 de Marzo de 2010).
Otro tanto se puede decir de las mencionadas "islas" que funcionan en los grandes centros comerciales, lugares en los cuales se instalan pequeños establecimientos de comercio, convención que corresponde a un típico contrato de arrendamiento de local comercial, así se disfracen bajo el concepto de 15 acuerdo de "Autorización para explotación de zona común", y pese a que dichas zonas no figuren como locales comerciales en el reglamento de propiedad horizontal, sino como zonas de uso común. La violación al régimen de propiedad horizontal, no puede servir de pretexto para desconocer lo previsto en los artículos 518 a 522 del Código de Comercio.
En resumen, debido al régimen de orden público establecido en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio que no permiten pacto en contrario, cuando se suscribe un convenio que las partes denominan de concesión de espacio, si razonablemente se puede concluir que se presenta un contrato de arrendamiento, o de subarriendo parcial de local comercial, el juez debe dar aplicación inmediata al mencionado régimen mercantil, sin que sirva de excusa alegar que, como las partes no invocan la aplicación de los artículos 518 a 524 del Código de Comercio y se atuvieron a las cláusulas consignadas en el acuerdo, siendo el contrato ley para las partes, el juez debe concluir que efectivamente se trata de un negocio jurídico de concesión de espacio, como equivocadamente se ha afirmado en otros laudos.
Menos aún, se podrá dar eficacia a las famosas cláusulas de "antitipicidad" que son bastante usuales, mediante las cuales se estipula que una determinada convención, no se puede asimilar a otro tipo de contrato. A la luz de lo especificado en el artículo 524 del Código de comercio, tales clausulas no pueden producir ningún efecto. El mencionado precepto dice: "Art. 524.
Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, de este Capítulo, no producirán efectos ninguna estipulación de las partes" La previsión normativa es contundente al establecer la ineficacia, regulación escogida expresamente para la protección del arrendatario, tratándose de preceptos de orden público; por lo que, serán ineficaces de pleno derecho los pactos en contrario, sanción más radical y rigurosa que la nulidad absoluta, vicio que sería el natural, si el legislador no hubiera previsto expresamente la ineficacia: "En tal sentido, < [e]I ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva> (Cas.
Civil, sent. ago. 30/2011, exp. 11001-3103-012-1999- 01957-01}, y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jurídico por constituir <núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad... > "(Corte Suprema de Justicia, Sala civil, sentencia 1999-00477 de julio 8 de 2013) 16 e e "Así las cosas, queda claro que aquellos negocios jurídicos que contrarían el ius cogens quedan afectados de nulidad absoluta, solo que en la legislación colombiana en los casos específicamente señalados en el Código de Comercio y en algunas disposiciones especiales como la que hoy ocupa la Sala (L. 226/95, art. 14, inc 2°), tal sanción del negocio jurídico se consagró con el nombre de ineficacia a fin de eliminar la intervención judicial "(Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia de Enero 11 de 2011, Rad. 1997-0465.
M.P Liana Aida Lizarazo V.) Precisamente, en los artículos 518 a 523 C.Co., se consagra, mediante preceptos de orden público, el régimen de arrendamiento de locales comerciales. Al respecto, la Jurisprudencia Nacional ha expresado: "Sirve también la equidad de inspiración a ese conjunto normativo, pues surge indispensable proteger la autoría del elemento inmaterial consistente en la acreditación del establecimiento y en la conquista de una específica clientela, fruto valioso que no deviene, como emerge obvio, de la conducta del propietario del inmueble, sino de la labor, la paciente espera, el impulso y la fructífera gestión del empresario; esta razón, por tanto, impone su resguardo frente a cualquier abuso en el que pudiera incurrir el arrendador, tendiente a evitar que se enriquezca sin causa alguna con aprovechamiento, evidentemente injusto, del derecho que ha sido creado por el esfuerzo del comerciante.
Precisamente, en esa dirección defensora del establecimiento, de su propietario y de la estabilidad económica y laboral que trae consigo la permanencia de la empresa, se ubican las reglas señaladas en los artículos 516 a 524 del Código de Comercio, entre las cuales sobresale, por su especial carácter, el derecho de renovación con que cuenta el inquilino que ha < ocupado no menos de dos años consecutivos un inmueble con un mismo > negocio mercantil, quien, por la circunstancia de haber organizado y acreditado durante ese tiempo su proyecto, a la par que por haber cumplido sus obligaciones convencionales frente al arrendador, cuenta con la potestad de continuar utilizando el local mediante la explotación de su actividad, salvo que, amén del incumplimiento contractual, el arrendador lo requiera para su propia habitación o con el fin de establecer una empresa sustancialmente diversa de la del arrendatario, o que deba ser demolido o reconstruido con obras de imposible realización sin el desalojo.
"Consecuentemente, puesto que se procura amparar el interés general, de rango superior, así como aquel elemento inmaterial creado por el empresario, ningún sentido tiene conceder ese privilegio a quien arrienda el inmueble, mientras, en contraste, se observa cómo resulta de supremo valor la salvaguarda de la estabilidad empresarial del arrendatario, la que en últimas 17 redunda en beneficio del bien común aunque de entrada genere utilidad principalmente a este".
"Efectivamente, de conformidad con lo que viene de explicarse, la mencionada renovación constituye una facultad establecida por la ley en interés público y en favor exclusivo del locatario mercantil, para que al vencimiento del término del contrato se mantenga su vigencia en el tiempo, siempre que no se hayan presentado las circunstancias impeditivas señaladas en el mismo precepto; mas no se trata de una obligación o de un deber de ese contratante, razón por la cual su utilización o su abandono están lejos de erigirse en expresiones contrarias al artículo 518 ejusdem".
(C.S.J. Sala civil, Sentencia 2006-00728 de abril 27 de 2010) "Es incontestable que quien entrega en arrendamiento un inmueble o local de su propiedad, para que el arrendatario instale allí un establecimiento de comercio, lo está afectando en provecho de ese tercero, porque la actividad económica ejecutada conlleva, en principio, la creación de algunos intangibles.
Por esto, cuando el arrendador pretenda recuperar la tenencia del bien, no lo puede hacer cuando a bien lo tenga, sino en armonía con los derechos del locatario, entre ellos, el derecho a la renovación del contrato de arrendamiento al vencimiento del mismo, cuando éste ha tenido una duración no inferior a dos años. Prerrogativa que, precisamente, se ha instituido para proteger los derechos inmateriales del comerciante, amén del interés público que entra en juego De otra parte, porque el interés general clama por la estabilidad de las empresas y no por su aniquilación".
(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de Abril 14 de 2008) " para evitar que el empresario sea injustificada y caprichosamente despojado de ese bien por parte del propietario, se hizo evidente la necesidad de protegerlo, concediéndole, fundamentalmente dos derechos de distinta índole: de un lado, la prerrogativa de renovar el contrato, siempre y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley (C. Co., art. 518) y, de otro, cuando se le priva de dicha potestad con sustento en las causales legales, el derecho a ser indemnizado " (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 27 de julio de 2001, expediente 5860) "Como instrumento para la protección de los establecimientos de comercio, el artículo 518 del Código de Comercio, consagra a favor del empresario el derecho de renovación del contrato de arrendamiento del local donde aquellos funcionan, al vencimiento del mismo El derecho de renovación que asiste al empresario-arrendatario, garantiza el statu quo de la tenencia, puesto que ese es su haber 18 e e dentro del marco de la relación sustancial, porque, como se anotó, pero se repite, dicho derecho protege la estabilidad del negocio, como salvaguardia de la propiedad comercial, conformada, entre otros intangibles, por la clientela y la fama acumuladas en el lugar donde desde antaño se cumple la actividad mercantil".
(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 24 de septiembre de 2001, expediente 5876) De manera más contundente y reiterando la calidad de orden público del precepto demandado (artículo 518 que es que resuelve el asunto), la Sala Plena de la Corte Suprema, al definir un juicio de inexequibilidad, expresó: "3) El derecho de renovación, contra lo que estima la demanda, no implica una eliminación del derecho de propiedad privada, ni una congelación de cánones; sino una vocación o prerrogativa para el inquilino a continuar utilizando el mismo inmueble, ya acreditado, aunque no necesariamente en las mismas condiciones primitivas.Renovación no es sinónimo de igualdad de condiciones económicas o de estabilización de condiciones para el arrendatario.
En su sentido jurídico es una variación del contrato en condiciones de plazo y precios que pueden ser iguales o distintas a las del presente, a voluntad de los contratantes. "Se pretende defender la estabilidad del establecimiento de comercio con sus valores intrínsecos y los humanos y sociales vinculados a los contratos de trabajo respectivos.
"e) Cuando el artículo 524 impide que prevalezca la voluntad de las partes sobre los principios y normas contenidos en los artículos estudiados, está confirmando su carácter de precepto de orden público, es decir, su innegable contenido de interés social" (Corte Suprema de Justicia, Sala plena, sentencia del 20 noviembre del año 1971) De manera que, lo que se pretende con la normatividad especial regulada en la legislación mercantil, es la protección del arrendatario que ha ocupado el local comercial arrendado, con el mismo establecimiento de comercio, por el término mínimo de dos años, otorgándole, automáticamente, el derecho a la renovación del contrato, es decir, a permanecer con la ocupación y explotación del mismo, pese al vencimiento del término de duración contractual, sin que valgan las clausulas de terminación unilateral, y sin que se permita pacto en contrario.
Dadas las condiciones previstas en el artículo 518, la única forma de pretender la terminación del contrato, es por el incumplimiento a las obligaciones del arrendatario, o mediante el preaviso mínimo de seis meses, y de conformidad con las causales de desahucio previstas en el mismo artículo 518 C.Co. En parecidos términos se ha referido la Doctrina Nacional: 19 "El Código (artículos 518 a 522) siguiendo el ejemplo de otras legislaciones, regula los derechos de las partes interesadas, elevando a la categoría de normas imperativas los preceptos correspondientes, con lo cual se pone de relieve el interés general de la comunidad en la conservación y mantenimiento del establecimiento como unidad productiva".
"Pero es que, adicionalmente, la vulneración de tales normas imperativas no conllevaría la nulidad absoluta, como sería la regla general en estos casos, sino que el artículo 524 del Código de Comercio consagró la INEFICACIA de cualquier estipulación que contraríe lo dispuesto en los artículos 518 a 523 inclusive, entendiendo que no produciría efectos tal cláusula.
"En otras palabras, por virtud del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada (artículo 1602 del Código Civil) las partes se encuentran en completa libertad de acordar las estipulaciones que a bien consideren; sin embargo, cuando el mismo establecimiento haya ocupado por dos (2) años o más el mismo inmueble, por el sólo ministerio de la ley esas cláusulas que anteriormente eran válidas, se tornarían ineficaces si llegaren a contrariar las disposiciones contenidas en los artículos 518 a 523 del Código de Comercio." (Ramón Eduardo Madriñan de la Torre y Yolima Prada Márquez, Principios de Derecho Comercial.
Undécima Edición, Temis y/o Javeriana. 2013, páginas 208 y siguientes) "En consecuencia, el vencimiento del plazo ya no sería legitima causal de terminación, pues las únicas razones que se podrían alegar para dar por terminada con la relación contractual son las legalmente previstas en las condiciones anotadas". (Ramón Eduardo Madriñan de la Torre y Yolima Prada Márquez, Principios de Derecho Comercial.
Undécima Edición, Temis y/o Javeriana. 2013, página 215) De suerte que, por tratarse de normas de orden público, no es posible pretender desvirtuar la naturaleza del contrato de arrendamiento de local comercial, apellidándolo bajo otros nombres como el de, "concesión de espacios", tal como suele hacerse en la práctica, e incluyendo una serie de derechos y obligaciones que son ajenas al arrendamiento, pero que en todo caso, no logran desvirtuar dicha relación contractual.
Tales artificios implican grave desconocimiento al principio rector de la buena fe objetiva, establecido en el artículo 871 del Código de Comercio: Como consecuencia de lo anterior, debido a que la ineficacia no requiere declaración judicial, según los precisos términos del artículo 897 del C.Co., tampoco se requiere petición de parte, y el juez, o funcionario 20 o e administrativo que tenga que resolver el asunto, sencillamente tendrá por no escrito, no pactado, o ineficaz, es decir sin efecto alguno, el pacto o convención que la ley haya predeterminado como ineficaz, tal como ya lo ha entendido la jurisprudencia: "El ordenamiento concibe la privación automática de los efectos propios del negocio, en tanto esa negativa actúa opes Legis, o lo que es lo mismo, de manera inmediatamente por mandato legal" (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de Agosto 6 de 2010) "La ley puede establece la sanción que le merece, como ocurre en los eventos de la ineficacia de pleno derecho en los que no se requiere de decisión jurídica y que, en consecuencia, puede ser inaplicado en el caso concreto" " el juez administrativo sí puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual( ) tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos ( ) La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la Ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f del numeral 5° del artículo 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral'~ (Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 15235, Sentencia de junio 24 de 2004).
"De otro lado, puesto que no es exigible la sentencia del juez para que tenga Jugar la ineficacia opes legisde que se viene hablando, no se erige en requisito esa providencia, sino que, por el contrario, ella, de producirse, cumpliría un papel de mera comprobación de los defectos desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendría la posibilidad de declararla, ni de extinguir o modificar la hipotética relación jurídica, comoquiera que es de la esencia de la institución su funcionamiento " sin necesidad de declaración judicial "; mas, como se advierte al rompe, si emergiera con ese solo propósito el fallo judicial, escasamente tendría la virtud de verificar la presencia de las falencias que la ley estima suficientes para que advenga la ineficacia liminar, sin que por ello pudiera predicarse de él una índole declarativa o constitutiva; lo primero, porque no está en posibilidad de declarar nada en torno de la ineficacia y, lo 21 segundo, por razón de que no es su destino modificar o extinguir la supuesta relación jurídica frente a la cual hace su labor de verificación de presupuestos, desde luego que estaría en imposibilidad de declarar lo que la ley ya ha reconocido con anticipación y de extinguir o modificar la relación jurídica que el orden jurídico entiende apagada.
Con otras palabras, la función judicial en un evento como el que viene referido no estaría llamada a hacer una manifestación de existencia de la anomalía, sino, a admitir, si es del caso, las carencias que pudiera acusar el supuesto acto y que desembocarían en ella, puesto que, según ya se vio, opera de pleno derecho, sin " declaración judicial '~ En suma, la ineficacia de pleno derecho a que hace alusión el artículo 897 del Código de Comercio se caracteriza porque actúa exclusivamente cuando la ley " exprese que un acto no producirá efectos "; y opera de modo automático, esto es opelegis, sin necesidad de reconocimiento judicial, de suerte que la decisión emitida por un funcionario, si es que así sucede, no tiene índole declarativa ni constitutiva, sino de constatación de los hechos que pudieran dar lugar al fenómeno".
(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del06 de Agosto de 2010, Ref.: 05001-3103-017-2002-00189- 0). Hay que tener en cuenta que, la causal de terminación del contrato invocada en la demanda, se contrae a referir la cláusula quinta que prevé la terminación unilateral en favor de Terpel por muerte del "concesionario", y/o mediante preaviso de 30 días, el cual fue efectuado el 08 de Enero de 2013, en los siguientes términos: "Por medio de la presente y dando alcance al asunto de la referencia, nos permitimos informarle que la Organización Terpel S.A. conforme al contrato de Concesión de Espacio suscrito con usted el primero (1) de septiembre de 2010 y haciendo uso de la facultad que otorga el parágrafo de la cláusula quinta, nos permitimos informarle que el contrato se da por terminado a partir del ocho (8) de Febrero de 2013 dando cumplimiento de esta manera con el preaviso de treinta (30) días de antelación a la terminación unilateral sin que ello genere reconocimiento e indemnización de ningún tipo a su favor, lo anterior, adicionalmente en atención a la legislación vigente sobre la terminación contractual por muerte de una de las partes por tratarse el citado contrato de un contrato in tuito personae".
Si bien, la parte convocada no procedió a contestar la demanda en término, (por lo que se presumen que son ciertos los hechos contenidos en la demanda, susceptibles de confesión (artículo 97 del C.G.P.), dicha presunción resulta inane en la medida que como ya se anotó, los hechos de la demanda 22 o e simplemente confirman que entre las partes existió un contrato de arrendamiento, el cual se dio por terminado mediante preaviso de 30 días, realizado el 08 de Enero de 2013, según facultad unilateral que se reservó Terpel en su favor, afirmaciones que se tienen por ciertas (no meramente presumidas), por cuanto al provenir del demandante, se deben tomar a título de confesión. De cualquier forma, el artículo 97 del C.G.P. generó una simple presunción que puede ser desvirtuada con el acervo probatorio arrimado al proceso, lo cual, en efecto, ocurrió. Es así como al folio 28 del Cuaderno de pruebas aparece un documento fechado el 10 de Julio de 1989 mediante el cual se deja constancia que el kiosko objeto de debate, fue entregado en arriendo al convocado.
Al folio 30 aparece la fotocopia de un contrato de arrendamiento de local comercial suscrito el día 15 de Enero de 1992 y al folio 31, aparece un contrato de arrendamiento de local y comercial de fecha de Octubre 01 de 1998 suscrito entre Terpel y el demandado Gildardo de Jesús Velásquez, contrato que le sirvió a Terpel para invocar un proceso de lanzamiento, proceso que no prosperó. Por lo tanto, al haberse acreditado plenamente que desde el día 01 de Octubre de 1998 entre las partes se celebró un contrato de arrendamiento de local comercial, calidad contractual que fue invocada por Terpel ante el Juzgado de Itaguí según copias que reposan en el expediente, no se puede en el presente proceso arbitral, invocar una condición contractual diferente, so pena de desconocer el principio de los actos propios, máxime cuando la ocupación del inmueble a partir del 01 de Octubre de 1998 por la parte convocada y sus herederos, se ha realizado sin solución de continuidad, como lo afirmó la Sra. Diana Velásquez en su declaración rendida el día 15 de febrero de 2015.
Al respecto, resulta plenamente aplicable la siguiente jurisprudencia: "Como puede apreciarse en el texto citado, la interpretación que la demandante le ha presentado a este Despacho es exactamente contraria a la que ella misma invocó en el proceso ejecutivo iniciado ante el Juez Décimo Civil del Circuito de Barranqui/la. No puede aceptarse, pues, que la demandante pretenda hacer valer, ante esta entidad, los derechos que desconoció expresamente en otro proceso judicial.
Esta circunstancia es suficiente para que el Despacho desestime las pretensiones formuladas en la demanda y le imponga a la demandante la máxima condena en costas permitida para esta clase de procesos" (Superintendencia de Sociedades, sentencia 88-056 de 2014) Con el fin de considerar que existe una unidad contractual a partir del 1 ° de octubre del 98 a la fecha, es importante despejar el efecto de la cláusula 23 v1ges1ma segunda del contrato, invocado por Terpel en sus alegatos y como medio para que no se tenga como prueba el mencionado contrato de arrendamiento suscrito en el año 1998, aduciendo que por virtud de dicho pacto, no es posible tener en cuenta los contratos previos celebrados por las partes y que sean diferentes al contrato denominado "concesión de espacios", suscrito el día 1 ° de septiembre de 2010.
Al respecto, expresa la cláusula VIGÉSIMA SEGUNDA: "VIGÉSIMA SEGUNDA: SUSTITUCIÓN DE OTROS ACUERDOS.- El presente contrato sustituye y deja sin efecto cualquier otro contrato, convenio o acuerdo verbal o escrito, celebrado previamente entre las mismas partes y cuyo objeto sea igual o similar al presente y que se encuentre vigente a la firma del presente contrato".
Cláusulas del mencionado talante deben dejarse sin efecto por el fallador cuando quiera que hayan sido predispuestas por la parte fuerte e incluidas en el contrato remitido al adherente (parte débil), por corresponder a cláusulas abusivas, como que establecen una carga probatoria en desmedro de la parte débil y en favor de la parte fuerte, tendiente a enervar todo mérito probatorio a los comportamientos y antecedentes contractuales ocurridos entre las partes.
Con razón se afirma: "Consiguientemente, no hay lugar a que sean los mismos partícipes en un negocio jurídico, como con frecuencia ocurre, quienes pacten exigencias formales para hacer efectivas sus manifestaciones de voluntad. Cláusulas de uso frecuente, como aquellas que pretenden quitar todo efecto a conductas anteriores de las partes, como si ellas no sirvieran para indagar la historia en la formación de un consentimiento y por ende la interpretación de los alcances de éste; como aquellas en que se establece que se requerirá una forma escrita para modificar un acuerdo previo cuya naturaleza sea consensual; como aquellas que pretenden imponer requisitos futuros de forma diferentes de los legalmente exigidos; etc,; son cláusulas que se oponen frontalmente al texto del artículo 824 y que deben ser objeto de la sanción prevista por el numeral 1 ° del artículo 899." (Jaime Alberto Arrubla Paucar y otros.
ESTUDIOS DE DERECHO ECONÓMICO. TOMO l. INSTITUCIONES DE DERECHO COMERCIAL. Ediciones Jurídicas GUSTAVO IBAÑEZ. 2003, Pág. 119). En todo caso, para averiguar la verdadera intención de las partes, al momento de contratar, por virtud del artículo 1622 del Código Civil, la aplicación práctica que hayan hecho las partes con respecto a la negociación objeto de debate, resulta el mejor elemento orientador. para desatar el 24 o e asunto y deben ser tenidas en cuenta por el juzgador, como reiteradamente lo ha afirmado la Jurisprudencia: " Y abandonando esa línea interpretativa, implementando otro mecanismo para enriquecer la conclusión sobre el verdadero querer de los interesados; tratando de encontrar luces sobre el tema a partir de lo que las partes ejecutaron luego de perfeccionado el contrato, como refrendación de lo concertado, aparece la carta que la distribuidora envió a la proveedora con fecha 21 de mayo de 2002 " (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de mayo 13 DE 2014, Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01) "Como elocuentemente lo indica María de los Ángeles Parra Lucán, "Para averiguar la voluntad verdadera", debe tenerse "... en cuenta toda la conducta expresiva o significativa de las partes, desde los tratos preliminares, hasta los actos ejecutivos, pasando por el entorno del contrato, formado por la singular conducta de las partes.
Los antecedentes del contrato, la manera como el contrato fue celebrado (trabajos preparatorios) y la conducta seguida por las partes en la ejecución del contrato son reclamados, en primer lugar, para realizar una interpretación global del texto del contrato y, además, para averiguar la intención de los contratantes cuando el texto siga ofreciendo dudas de interpretación " (Interpretación del contrato, en Derecho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, p. 477).
"Ahora bien, el criterio basilar en esta materia -más no el único, útil es memorar/o- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras'~ en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán "por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra".(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 28 de febrero de 2005, Exp.
No. 7504) (...) No puede perderse de vista, así mismo, por /asrepercusiones que tiene en este litigio, que en la interpretación delas cláusulas contractuales, es significativa la aplicación práctica quede ellas hubieren hecho ambas partes, o una de éstas conaprobación de la otra, pues es palmario que su proceder contribuyevigorosamente a esclarecer su sentido, como atinadamente lo ponende presente las prescripciones del artículo 1622 Ibídem." (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de30 de noviembre de 2005, Expediente 3219) 25::::: 111:n::r:rr::zzrrrrr:r:::: rrn::::rnrn _,,,11,-,,11:111111= De suerte que, si la relación negocia! establecida entre las partes, se remonta a una fecha muy anterior y el mismo contrato se ha venido ejecutando, sin solución de continuidad, y básicamente desarrollando las mismas labores y prestaciones, sin cambios sustanciales, es deber del juzgador tener en cuenta dichos antecedentes, pese a lo consignado en la cláusula vigésima segunda, dando prelación a la realidad, sobre lo meramente formal: " celebraron durante el mencionado lapso de servicios, varios contratos diferentes que fueron terminados y liquidados sucesivamente, pero es ostensible que las diversas contrataciones y finiquitos fueron ilícitos o aparentes, ya que en casi en 24 años de servicio la demandante siempre ocupó el mismo cargo y las supuestas desvinculaciones y reenganches se produjeron seguidamente o con muy precario lapso de tiempo entre unos y otras " (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 24 de Noviembre de 1988) " se hicieron manifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaron prestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un sólo día, por lo cual la relación laboral no se interrumpió " (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencias de julio 17 de 1977 y 19 de Enero de 1989) "Según el principio de la primacía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos" (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 01 de Diciembre de 1981) Como bien lo establece el artículo 871 del Código de Comercio, es deber de las partes obrar de buena fe al momento de celebrar el contrato, por lo que resulta abiertamente vulnerado dicho principio cuando se pretende, con cláusulas como la aquí objetada, (VIGÉSIMA SEGUNDA), dejar sin ningún efecto la conducta precedente de los contratantes.
Es que, con respecto a la buena fe integradora del derecho se ha dicho que, los actos propios, como lo son las prácticas usuales entre las partes, entran a formar parte del contrato. (Consejo de Estado, sección tercera, Exp. 15.052, sentencia de marzo 8 de 2007, C.S.J. Sala civil, sentencia de julio 1 ° de 2009 y Corte Constitucional, sentencia C- 892 del 2001).
Como consecuencia de todo lo expuesto, teniendo presente que en las pretensiones la actora solicita dar por terminado el contrato de arrendamiento suscrito el 1 ° de septiembre de 2010, y en atención a la carta de terminación unilateral remitida por TERPEL, el día 8 de febrero de 2013, invocando como causal de terminación "...la facultad que otorga el 26 ----------------------·---1·•-1--1111111•1•11•11111•1111111111111•11111•11111111111111•••1-••••11111,11~,,,,.. e parágrafo de la cláusula quinta cumpliendo de esta manera con el preaviso de treinta (30) días de antelación adicionalmente sobre la terminación contractual por muerte de una de las partes '~ no puede prosperar la demanda.
Lo anterior, en consideración a que a la fecha de la remisión del referido preaviso, ya habían transcurrido más de 2 años en que el arrendatario demandado venía ocupando el local con el mismo establecimiento de comercio, por lo que, de manera automática y por disposición de la ley, surgió para éste el derecho a la renovación del contrato, sin que tenga ningún efecto lo establecido en la clausula quinta del contrato de "CONCESIÓN", debido a que tal convenio se tiene por no escrito o no pactado, en virtud de lo previsto en el artículo 524 del Código de Comercio, salvo lo previsto en su numeral tercero que trata sobre el incumplimiento del "CONCESIONARIO", que se debe entender referida al arrendatario.
Si la clausula quinta no produce ningún efecto, tampoco lo producirá la comunicación de terminación unilateral expedida en virtud de dicha cláusula. En palabras sencillas, en materia de arrendamiento de locales comerciales, las clausulas de terminación unilateral del contrato consignadas en el respectivo pacto de arrendamiento, surten efecto solamente durante los dos primeros años debido a que en ese lapso de tiempo se aplica el régimen civil.
(Ver en este mismo sentido laudo arbitral del proceso, Martha Liliana Jaramillo Vs. Centro Comercial Santafé del 3 de octubre de 2012, Árbitro único, Gabriel Hernández Villareal). Vencido el anterior término, dichas cláusulas pierden todo efecto, esto es, se consideran ineficaces sin necesidad de declaración judicial, y por lo tanto, la única forma de dar por terminado el contrato de arrendamiento es cumpliendo con un preaviso remitido con una antelación mínima de seis (6) meses (art. 520), y siempre cuando se de cualquiera de las condiciones previstas en los numerales segundo y tercero del artículo 518 del Código de Comercio.
Con respecto a la sanción de la ineficacia, en su tratamiento procesal, hay que advertir que el Juzgador goza de mayor amplitud que en relación a la inexistencia y la nulidad absoluta. Comparte con estas dos últimas sanciones, la posibilidad que el juez, oficiosamente y en ejercicio del control de legalidad que le compete con respecto al contrato objeto de discusión, declare que se presentaron los presupuestos de la ineficacia, en lo atinente a determinada cláusula contractual.
Al respecto se ha dicho: "Por lo demás, no debe pasarse por alto que así no se hubiere demandado, literal o expresamente, la <inexistencia> del acto o contrato, el tribunal, a partir de los hechos que dejó fijados, igualmente superó ese escollo, al 27 l =t l encontrar que con o sin pretensión tal, su competencia para el efecto surgía oficiosa, pues si la ley lo facultaba para proceder de conformidad, tratándose de la <nulidad absoluta<, con mayor razón lo era para aquella, como quiera que dicha <inexistencia> constituía una irregularidad de mayor talante" (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de diciembre 16 de 2010 Por lo tanto, y debido a que la ineficacia no requiere declaración judicial por operar de pleno derecho (artículo 897 del Código de Comercio), el juzgador simplemente puede hacer caso omiso de las cláusulas afectadas por tal vicio, teniéndolas por no escritas o no pactadas, sin necesidad de que previamente y mediante resolución expresa, disponga que con respecto a determinada cláusula, se presentan los presupuestos de la ineficacia: "En este caso, se trató de una situación jurídica dada por ministerio de la ley, que el mismo actor acepta que no requiere declaración judicial y que implicó la extinción de otra situación jurídica de derecho privado, incluyendo el acto de registro del usufructo, dado en la anotación 9.
De suerte que sus efectos tienen la vocación de ser permanentes, de allí que por ello y por darse de pleno derecho, su efectividad en el registro era igualmente directa, luego podía hacerse la inscripción de la cancelación en cualquier tiempo y con la sola información o solicitud de cualquier persona interesada. Incluso, la acreditación de esos supuestos era suficiente para tener como ineficaz de pleno derecho la anotación 9 en comento, o sea, el registro del usufructo.
Se trató entonces del registro de una situación jurídica surgida directamente de la ley: la cancelación por ineficacia de pleno derecho del registro del usufructo dado en la anotación 9 del indicado folio de matrícula inmobiliaria, teniendo como fuente un acto de ejecución dentro de un proceso concordatario" (Consejode Estado Sección Primera, Sentencia 2004-00608 de Julio 30 de 2009) Esta segunda opción es la que acoge éste Tribunal teniendo por no pactada o no escrita, las causales de terminación unilateral consignadas en la cláusula quinta del contrato de "concesión de espacio", salvo su numeral tercero, pese a que no exista ninguna petición al respecto, pues se repite, la ineficacia opera de pleno derecho y como consecuencia, un Juez no puede darle ningún efecto, a aquel pacto que por disposición del artículo 524 del Código de Comercio, no puede producir efecto alguno. 28 • e En resumidas, el Tribunal, en consideración a lo previsto en el artículo 524 del Código de Comercio, tiene por no escrito o no pactado lo previsto en la cláusula quinta del contrato objeto de este proceso y como consecuencia de no invocarse la terminación del contrato por incumplimiento del arrendatario, declarará que no prosperan las pretensiones de la demanda.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. contra GILDARDO DE JESÚS VELÁSQUEZ MONTOYA, PRIMERO:
SEGUNDO
TERCERO
CUARTO
RESUELVE
Negar todas las pretensiones de la demanda instaurada por la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. contra GILDARDO DE JESÚS VELÁSQUEZ MONTOYA; Condenar a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. a pagar en favor de las sucesoras procesales del señor GILDARDO DE JESÚS VELÁSQUEZ, es decir, en favor de DIANA MARIA VELASQUEZ BERNAL, identificada con cédula de ciudadanía Nº 43434676 de Bello y CLARA INES VELASQUEZ BERNAL, identificada con cédula de ciudadanía Nº 43666000 de Bello, la suma de cuatro millones ciento cincuenta y ocho mil pesos ($4.158.000.oo) a título de costas del proceso y bajo la modalidad de agencias en derecho, teniendo en cuenta que el 100% de los gastos y honorarios, fueron sufragados por TERPEL Una vez ejecutoriado el Laudo, remítase el expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su conservación y archivo.
Notifíquese y entréguese a cada una de las partes copia auténtica de este Laudo. Igualmente una vez ejecutoriado el Laudo entréguese el expediente al Centro e Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Declarar causado el saldo final de honorarios al Árbitro y de la Secretaria. El Árbitro efectuará los pagos correspondientes. 29 Procédase por el Árbitro a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida "Protocolización, registro y otros" ordenando la restitución de las sumas a que hubiere lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (j JORGE HERNÁN GIL 30.. o