Camara De Comercio De Santa Marta, Agencia De Viajes Y Turismo Aviatur S.A. Y Passarola Tours Ltda., Integrantes De Union Temporal Concesion Tayrona vs Nacion - Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales De Colombia

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES 1.1. PARTES. 1.1.1. Parte Convocante. La conforman, la CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, persona jurídica sin ánimo de lucro creada mediante Decreto 421 del 7 de diciembre de 1931, representada por su Presidente Ejecutivo, doctor ALFREDO DIAZ GRANADOS CABALLERO; AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A., sociedad debidamente constituida con domicilio principal en Bogotá, D.C., representada por el doctor JEAN CLAUDE BESSUDO HESBY; y PASSAROLA TOURS LTDA., sociedad legalmente constituida con domicilio principal en Bogotá, representada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 por la doctora BEATRIZ ELVIRA TIRADO BRAVO, personas jurídicas cuya existencia y representación legal consta en el proceso e integran la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA1 y quienes actúan en el proceso por conducto de su apoderada debidamente constituida, de acuerdo con los poderes que obran en el expediente.2 1.1.2.

Parte Convocada. Es la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA (Ley 1444 de 2011, Decreto 3572 de 27 de septiembre de 2011, D.O. 48.205, arts.1º, 4º, 19 y 21; art. 67 Ley 489 de 1998 y 80 de la Ley 153 de 1887), antes UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES (arts. 10 y 11, ley 99 de 1993), del orden nacional, sin personería jurídica, con jurisdicción en todo el territorio nacional, autonomía administrativa y financiera, adscrita al sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, representada legalmente por su Directora General, doctora JULIA MIRANDA LONDOÑO, según Resolución 0008 del 7 de octubre de 2011 expedida por el Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Acta de posesión de esa fecha3, entidad que también concurrió al proceso a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica por delegación de funciones contenida en Resolución 031 del 7 de octubre de 20114, y de su apoderada judicial conforme al poder conferido5.

1.2. EL PACTO ARBITRAL. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula 59 del Contrato de Concesión No. 002 de 2005 celebrado el 4 de julio 1 Cuaderno Principal 1, folios 57 a 69. 2 Cuaderno Principal 1, folios 54 a 56. 3 Cuaderno Principal 1, folios 70 y 71. 4 Cuaderno Principal 1, folios 185 a 188. 5 Cuaderno Principal 1, folio 184.

“Dicho Tribunal se conformará por abogados designados de común acuerdo por las partes. Si las partes no se pusieren de acuerdo en dicha designación dentro de los quince (15) días siguientes a la solicitud respectiva, los árbitros serán designados la Cámara de Comercio de Bogotá. “La sede del Tribunal estará en la ciudad de Bogotá y su funcionamiento se sujetará a lo previsto en la ley respecto del arbitraje nacional en general y a las normas especiales que regulen el arbitraje en asuntos estatales.

El arbitramento será en derecho. “Los gastos ocasionados por el funcionamiento del Tribunal, serán asumidos por los contratantes por partes iguales, salvo que la ley disponga de manera diferente. “Parágrafo. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidos a ninguno de los mecanismos de solución de controversias antes mencionados”.

1.3. EL TRÁMITE ARBITRAL. 1.3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria transcrita, las personas integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA presentaron el 25 de junio de 2012 solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente a la NACIÓN-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES.8 1.3.2.

Mediante documento suscrito el 20 de junio de 2012, ratificado con el de 27 de junio de 2012 y modificado el 9 de julio de 2012, las partes designaron árbitros, quienes aceptaron oportunamente9. 1.3.3. En audiencia de 31 de julio de 2012 -Acta No. 1-, se declaró legalmente instalado el Tribunal de Arbitraje, designó Presidente y Secretario, admitió la demanda arbitral conforme a documento radicado el 30 de julio de 2012, 6 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folio 116. 7 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folio 167. 8 Cuaderno Principal Nº 1, folios 1 a 53. 9 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 168 y 169.

Ese mismo día se notificó el auto admisorio a la Parte Convocada cuya apoderada la contestó oportunamente el 15 de agosto de 2012 con oposición a las pretensiones e interposición de excepciones perentorias11 y en escrito separado presentó demanda de reconvención, admitida por auto proferido el 4 de septiembre de 2012 -Acta No. 2-, replicada en oportunidad por la apoderada de la Parte Convocante reconvenida el 21 de septiembre de 2012, también oponiéndose al petitum y formulando excepciones perentorias12, respondidas en el término del traslado conjunto. 1.3.5.

El 14 de noviembre de 2012 - Acta No. 4-, fecha señalada en el auto de 24 de octubre de 2012 -Acta No.3-, en la audiencia de conciliación llevada a cabo, las partes conciliaron parcialmente las diferencias, y previo concepto del señor Agente del Ministerio Público, por Auto de 22 de noviembre de 2012, confirmado ese mismo día, se aprobó el acuerdo conciliatorio, ordenó la “continuidad del proceso respecto de lo no conciliado, en los términos acordados”, y se fijaron los costos legales -Acta No. 5-, los cuales fueron consignados en los plazos legales13. 1.3.6.

El 29 de enero de 2013 durante la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitraje se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias “de la manera como las partes las precisaron en el acuerdo de conciliación parcial celebrado el 14 de noviembre de 2012, aprobada mediante providencia proferida en audiencia del 22 de noviembre de 2012”, pasando a decretar las pruebas, dentro de estas, los documentos aportados por las partes con todos sus escritos, el testimonio del señor Alonso Castellanos y ordenó librar oficio a la entidad pública para que a más de 10 Cuaderno Principal Nº 1, folios 180 a 182. 11 Cuaderno Principal Nº 1, folios 193 a 207. 12 Cuaderno Principal Nº 1, folios 221 a 247.

Concluida la etapa probatoria, las apoderadas de las partes en audiencia del 18 de febrero de 2013, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. La señora Agente del Ministerio Público, en término, emitió su concepto.16 1.3.8. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.17

1.4. LAS DEMANDAS Y SU CONTESTACIÓN. Se resumen las demandas arbitrales, sus respuestas y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, en torno a las cuales volverá el Tribunal, al precisar la materia sometida a juzgamiento conforme a la conciliación parcial aprobada, y a la competencia asumida por el Tribunal. 1.4.1.

La demanda arbitral principal, respuesta y excepciones interpuestas. La Parte Convocante precisa por finalidad de su demanda “que el Tribunal Arbitral determine si la Unidad tiene el derecho de exigirle al Concesionario la devolución de las sumas correspondientes al incremento que efectuó aquella en las tarifas por concepto de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona en un porcentaje superior a la variación del IPC del año inmediatamente anterior durante los años 2008 a 2011 del Contrato de Concesión No. 002 de 2005”, y pide declarar la existencia del Contrato, el reconocimiento de su facultad para ampliar el “alcance básico del 13 Cuaderno Principal Nº 1, folios 288 a 299. 14 Cuaderno Principal Nº 1, folios 309 a 315. 15 Cuaderno Principal Nº 1, folios 316 y 317. 16 Cuaderno Principal Nº 1, folio 431 17 Cuaderno Principal Nº 1, folio 319.

También, pretende se declare que recibiría como “contraprestación por la concesión del Parque Nacional Natural Tayrona, el derecho a la explotación de los servicios ecoturísticos del mencionado parque, lo cual incluye: (i) el sistema de Reservas; (ii) la taquilla en Zaino, el Calabazo, en Palangana, en el Área Marina y en el sendero ecoturístico Kogui, (iii) los servicios de alojamiento en los sectores de Cañaveral y Arrecifes, en las modalidades de Ecohabs, Camping y Hamacas;

(iv) los restaurantes para la prestación de los servicios de alimentos y bebidas; (v) la Ecotienda; (vi) la enfermería, (vii) el alquiler de los equipos varios; y (viii) los recorridos por Senderos – Transporte de acceso” (Pretensión 5ª); que el valor de las tarifas por ingreso al Parque sería el establecido en la Resolución 374 de 2002, sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias, cuya fijación y liquidación es de competencia de la Unidad (Pretensiones Sexta y Séptima); que el aumento de las tarifas en porcentaje superior a la variación del IPC del año inmediatamente anterior, es decisión con sustento jurídico, económico y financiero en el marco del contrato y sus documentos, y es parte de la remuneración del concesionario, por lo cual, no está obligado a reintegrar las sumas que lo excedan ni la Unidad tiene derecho a exigir su devolución (Pretensiones Octava a Décima Primera) y que se impongan las costas (Pretensión Décima Segunda).

Funda el petitum, en síntesis, en la celebración el 4 de julio de 2005 del Contrato de Concesión No. 002 de 2005 (en adelante el “Contrato”), previo agotamiento de Licitación Pública Internacional 002 de 2005, presentación de oferta y adjudicación, en cuya cláusula 18, denominada “Remuneración a la Unidad”, se estipuló: “En virtud del presente contrato de concesión, el CONCESIONARIO se compromete a pagar con destino a la UNIDAD y de conformidad con la oferta económica presentada, por la explotación de los servicios ecoturísticos, el mayor de los dos siguientes montos: “1.

Una suma fija neta anual de trescientos sesenta y cinco millones quinientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y cinco pesos colombianos ($365.555.555), después de impuestos, a pesos constantes de enero 1 del año 2005, la cual se ajustará anualmente con la variación del IPC nacional del año inmediatamente anterior. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 “2.

Una suma anual, independiente de impuestos, tasas o contribuciones, por un valor del diez y seis punto veinticinco por ciento (16.25%) de los ingresos brutos que haya percibido el Concesionario en el año calendario anterior a la fecha de pago de la contraprestación anual. Se entenderá por ingresos brutos el total de los ingresos que perciba el CONCESIONARIO como resultado de la ejecución del presente contrato.” Después de reseñar el período formativo, contenido de los pliegos de la licitación y la oferta, la celebración y ejecución del Contrato, inversiones realizadas y las tarifas de ingreso, memora la “Solicitud de reintegro diferencial cobro tarifas de ingreso” formulada por la Convocada el 20 de diciembre de 2011 por $2.565.755.573 a 31 de diciembre de 2011, su oposición fundada, la iniciación el 1º de marzo de 2012, de la etapa de negociación directa prevista en la Cláusula 57 del Contrato, y la convocatoria al Tribunal.

La Parte Convocada al contestar la demanda, se pronunció sobre cada una de las pretensiones, oponiéndose en particular a la novena, por cuanto “el incremento de las tarifas, a diferencia de lo señalado por la Convocante, no forma parte de la remuneración exclusiva del CONCESIONARIO, en la medida en que la determinación del monto pactado como REMUNERACION A FAVOR DE LA UNIDAD se efectúa considerando la totalidad de los ingresos de la Concesión”; aceptó unos hechos y precisó otros, en especial que la devolución solicitada por la entidad corresponde al período comprendido entre 2006 y 2010”, y señaló como “controversia que debe definir el Tribunal se contrae a precisar si de conformidad con el Contrato estaba el contratista obligado a retornar a la UNIDAD los montos correspondientes a incrementos superiores al IPC que efectivamente cobró con fundamento en las Resoluciones mediante las cuales la UNIDAD regula periódicamente las tarifas de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona”.

Finalmente, formuló la excepción nominada “Los incrementos de las tarifas que superan el IPC corresponden a contribuciones, recursos públicos pertenecientes a la Nación que deben transferirse al FONAM”, y pidió pruebas. 1.4.2. La demanda de reconvención, respuesta y excepciones interpuestas. La Convocada presentó demanda de reconvención, en la que pidió declarar “que los valores por tarifas recaudados anualmente por EL CONCESIONARIO, en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 montos superiores al IPC, por ser recursos públicos debían ser entregados a la UNIDAD.” (Pretensión Primera), y en consecuencia, la demandada reconvenida le adeuda el monto reclamado en comunicación del 20 de diciembre de 2011 y los incrementos tarifarios superiores al IPC desde entonces (Pretensión Segunda Principal), o en subsidio, las sumas que cobró en exceso en cada fecha pactada para pagar la remuneración a la entidad (Pretensión primera subsidiaria de la segunda principal).

Sustenta la causa petendi, en resumen, en la firma el 26 de octubre de 2005 del Acta de iniciación del Contrato de Concesión No. 002 de 2005, modificado en varias ocasiones; la fijación de las tarifas por la Unidad en ejercicio de su competencia, unas veces, con incrementos superiores al IPC; su consideración durante los cinco primeros años del contrato, en tanto al margen del incremento dispuesto, “debían ser cobradas por el CONCESIONARIO que a su vez debía pagar a la UNIDAD la remuneración en la forma pactada, sin exigir de éste un reintegro de los ingresos derivados de los incrementos superiores al IPC que fue el dispuesto en la Clausula 19 del Contrato, para indicar la obligación de cobro que asume el Concesionario”; los acuerdos para ajustarla; el pago de la remuneración por el Concesionario a la Unidad “en la forma pactada”, y la “Solicitud de reintegro diferencial cobro tarifas de ingreso" elevada el 20 de diciembre de 2011 al Concesionario, por cuanto en julio de 2005, se recibió de la “Contraloría General de la República el Informe preliminar titulado “INFORME CONSOLIDADO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL- Modalidad Regular- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES –UAESPNN- CGR- CDMA- No_ Julio de 2011” que corresponde a un Informe preliminar de Auditoria del año 2011, documento en el cual la entidad de control sostiene que “ (…) en las ocasiones en que la UAESPNN ha incrementado el valor de las tarifas que reciben los concesionarios en un porcentaje mayor al IPC, ésta entidad no ha solicitado el reintegro del mayor valor recaudado de esta contribución pública (…)”, y en agosto de 2011, “mediante documento sin fecha la Contraloría General de la República se dirigió a la Directora de la Unidad en los términos que obren en la página 8 del documento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 titulado “INFORME CONSOLIDADO DE AUDITORIA GUBERNAMENTAL CON ENFOQUE INTEGRAL- Modalidad Regular- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES – Vigencia 2010 CGR –CDMA 056 Agosto de 2010 en el que después de analizar las Respuestas que sobre el asunto fueron presentadas por la UNIDAD al recibir el Informe preliminar precisa que por corresponder esas tarifas “a contribuciones autorizadas por la ley y reglamentadas por una autoridad pública, su naturaleza es la de un ingreso público y en ese sentido la UNIDAD tiene la obligación de ejercer control sobre los recursos recaudados y su aplicación, acorde con lo estipulado en el Contrato de Concesión que es Ley para las partes(…) Aunque se practicará indagación preliminar para establecer la cuantía por este concepto en las demás vigencias que pudieran estas comprometidas, se solicitará la apertura de una indagación preliminar, ello no es óbice para que la administración de la UNIDAD efectúe las reclamaciones correspondientes al Concesionario y obtenga la devolución de los valores correspondientes al FONAM, situación que deberá ser informada a la CGR con los respectivos documentos soportes” (Negrillas fuera de texto).

La convocante y demandada en reconvención se opuso a todas las pretensiones de la demanda de reconvención por no estar obligada a restituir suma alguna a la demandante en reconvención, al no existir razón fáctica ni jurídica para esa devolución; en su sentir, la Contraloría General de la República, puede vigilar “el uso de los recursos y bienes públicos”, mas no interpretar el negocio jurídico celebrado entre las partes.

Así mismo, refirió a los hechos, y propuso las excepciones denominadas “La Unidad no puede modificar su conducta contractual como consecuencia de la intervención de la Contraloría General de la República en la interpretación del Contrato de Concesión No. 002 de 2005”; “El único llamado a interpretar el clausulado del Contrato de Concesión No. 002 de 2005 es el juez”;

“El criterio de interpretación por excelencia de los contratos es la conducta de las partes”; “La forma en que la Unidad y el Concesionario venían ejecutado el Contrato de Concesión No. 002 de 2005, hasta antes de la intervención de la Contraloría General de la República, refleja su intención al contratar”; “El Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 de Concesión No. 002 de 2005 fue estructurado para ser ejecutado de la manera en que lo venía (sic) haciendo la Unidad y el Concesionario hasta antes de que interviniera la Contraloría General de la República”;

“Hasta antes de que interviniera la Contraloría General de la República, la Unidad venía ejecutando el Contrato de Concesión No. 002 de 2005 de conformidad con sus facultades”; “El Contrato de Concesión No. 002 de 2005 es ley para el Concesionario y para la Unidad”; “A la Unidad le está vedado ir en contra de sus propios actos”.

1.5. LA CONCILIACIÓN PARCIAL. Las partes por conducto de sus representantes, en presencia del Ministerio Público y ante el Tribunal, en audiencia efectuada el 14 de noviembre de 2012 -Acta No.4- celebraron conciliación parcial, y acordaron someter a decisión del Tribunal Arbitral, “únicamente la diferencia relativa a la interpretación del contrato en lo que se refiere al derecho del CONCESIONARIO a cobrar como parte de su remuneración y sin perjuicio de lo que sobre tarifas de ingreso corresponde a remuneración a favor de la UNIDAD, las tarifas de ingreso en el monto que anualmente determine la UNIDAD”, el valor actualizado y fechas de pago en caso de concluirse el reintegro, y en consecuencia, expresaron al Tribunal abstenerse “de pronunciamiento alguno respecto” de la segunda pretensión Principal, sus tres subsidiarias y las pretensiones cuarta y quinta principales de la demanda de reconvención. También convinieron otros asuntos y respecto al Juramento Estimatorio, “(…) que por existir: a) Certeza sobre la suma eventualmente adeudada y b) Acuerdo sobre el término dentro del cual las partes ajustarán las fechas en las cuales dentro del año siguiente a la ejecutoria del Laudo se pagarían en su valor actualizado hasta la fecha efectiva del pago, las sumas adeudadas, en caso de que el Tribunal declare que la UNIDAD tiene derecho al reintegro, no habrá lugar a regulación alguna de perjuicios, ni a las sanciones previstas en el artículo 211 del CPC tal como fue modificado por el Art. 10 del Ley 1395 de 2010 modificado por la Ley 1564 de 2012.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 La conciliación se aprobó por el Tribunal en providencia de 22 de noviembre de 2012, cuando se ordenó también la “continuidad del proceso respecto de lo no conciliado, en los términos acordados”. 1.6.

ALEGATOS CONCLUSIVOS. En forma sintética se presentan los aspectos tratados: 1.6.1. Alegato de la Parte Convocante. 18 En un primer capítulo, la Convocante trata las circunstancias relativas a la etapa de estructuración del negocio jurídico que, a su juicio, resultaron probadas en el proceso, haciendo énfasis en los documentos contractuales y el testimonio de Alonso Castellanos. En el segundo capítulo, reseña las relacionadas a la ejecución del Contrato, que en su criterio, también resultaron demostradas en el proceso.

De ellas destaca que: i) A partir del año 2008 la Unidad, con base en un estudio de mercado, decidió aumentar la tarifa de ingreso al Parque en un porcentaje superior al IPC del año inmediatamente anterior; ii) La manera como la Unidad y el Concesionario venían ejecutando el Contrato, hasta antes de la intervención de la Contraloría General de la República, refleja su verdadera intención al contratar, así como el entendimiento que tenían sobre las cláusulas relativas al aumento de las tarifas de ingreso al Parque.

En un tercer capítulo, la Convocante apoyada en doctrina y jurisprudencia, desarrolla otras argumentaciones concernientes a la conducta contractual, que, en su sentir, igualmente quedaron demostradas en el proceso: i) El hecho que en el contrato de la Concesión Gorgona se hubiese estipulado, mediante un otrosí, que el valor recaudado por concepto de tarifa de ingreso en un monto superior al IPC del año anterior, sería de propiedad de la Unidad, no se desprende que en el Contrato materia de este litigio se deba aplicar la misma regla, en tanto la referida estipulación obedece a 18 Cuaderno Principal Nº 1, folios 323 a 387.

Alegato de la Parte Convocada.19 Para la Convocada, de conformidad con la conciliación pactada entre las partes y aprobada por el Tribunal, le corresponde a este decidir con fuerza de cosa juzgada sobre el derecho del CONCESIONARIO a cobrar como parte de su remuneración los ingresos derivados del cobro de las tarifas de ingreso al Parque Tayrona, en el monto que anualmente determine la UNIDAD, sin considerar para el efecto que el incremento anual supere el IPC del año anterior, al que se refieren algunas cláusulas del contrato.

Apoyada en las disposiciones pertinentes de la Ley 80 de 1983, desarrolla la interpretación de los contratos estatales, sus reglas, principios y finalidad, las directrices hermenéuticas, analizando la etapa precontractual, los pliegos de la licitación, la propuesta y el contrato. Precisa con arreglo a las cláusulas del Contrato, que el cobro y recaudo de las tarifas de ingreso fue dispuesto por la UNIDAD en el Contrato No. 02 de 2005, no solamente como un derecho, sino como una obligación. Para la UNIDAD, señala, fue claro que debía asegurar al CONCESIONARIO el derecho al cobro de las mismas y su obligación de recaudo con el incremento anual del IPC, considerando como valor básico el de las tarifas dispuestas en la Resolución 374 de 2002 (Cláusula11).

Por otro lado, si bien las dos partes hasta antes de la intervención de la Contraloría General de la República no consideraron una interpretación 19 Cuaderno Principal Nº 1, folios 413 a 431. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 como la efectuada por dicha entidad que comportara la obligación de devolución de los incrementos superiores al IPC, tal coincidencia, no significa que la UNIDAD comparta la totalidad de los argumentos que para oponerse a la reclamación ha esgrimido el CONCESIONARIO, en particular en lo que concierne al supuesto “desequilibrio” que podría experimentar la Convocante de llegar a efectuarse la restitución que reclama la Convocada.

1.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. 20 Luego de una síntesis de la demanda, de su reforma, de las contestaciones presentadas por la convocada y de la demanda de reconvención, la señora Agente del Ministerio de Público hace un análisis de los principales documentos relacionados con el Contrato, así como de las Resoluciones expedidas por la entidad convocada en desarrollo del referido negocio jurídico.

A partir de tales antecedentes, el Ministerio Público señala que de conformidad con lo pactado por las partes, la remuneración a favor del Concesionario se sustentó en la explotación de las actividades comprendidas en el objeto contractual, para lo cual las tarifas correspondientes serían establecidas por la Unidad, según lo dispuesto por la Resolución 374 de 2002, tarifas que a su vez se incrementarían según las variaciones del IPC del año inmediatamente anterior, tal como quedó consignado en el numeral 16 de la cláusula 11 del Contrato de Concesión. Sostiene, así mismo que, “si con fundamento en la Resolución No. 0131 de 2006 la Unidad fijó tarifas incrementadas en puntos adicionales por encima del IPC, tales ingresos le pertenecen al Concesionario por cuanto responden a lo pactado en el sentido de que aquella era la competente para fijar dichos montos y así lo hizo.” Agrega el Ministerio Público que “si conforme a esa nueva metodología reiterada en diversas Resoluciones la Unidad hubiese adoptado tarifas por encima de la variación del IPC, fuera de lo que a dicha Entidad le correspondiere de acuerdo con lo pactado en el contrato, al Concesionario tampoco debe obligársele a devolución 20 Cuaderno Principal Nº 1, folio 431 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 alguna, por cuanto tales recursos forman parte de su remuneración y, se repite, el acto que regula las tarifas se presume válido”.

Por último señala que, según la versión del testigo Alonso Castellanos Rueda, en el proyecto relativo al contrato materia de esta controversia, la idea de relacionar incrementos adicionales por obras no pactadas inicialmente y realizadas por el Concesionario, siempre estuvo presente.

1.8. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR. Al tenor del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, en caso de silencio de las partes, la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”. En el sub-lite, la primera audiencia de trámite, inició y culminó el 29 de enero de 2013, y por tanto, aún sin computar las suspensiones acordadas por las partes, el Tribunal, está en término para decidir los asuntos litigiosos. 2.

CONSIDERACIONES Para decidir las controversias surgidas entre las partes, el Tribunal se ocupará de los siguientes temas: I. Los presupuestos procesales. II. La materia concreta sometida a juzgamiento, y las III. Las costas. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Los “presupuestos procesales”21 concurren a plenitud en el proceso, por cuanto las demandas presentadas reúnen íntegras las exigencias normativas; las partes, tanto la entidad pública, cuanto las personas jurídicas integrantes de la Unión Temporal, acreditaron en legal forma su existencia y representación legal, ostentan capacidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 procesal, habilidad dispositiva y han comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderadas judiciales, abogadas tituladas; y, el Tribunal, es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en las demandas principal y de reconvención, sus replicaciones y excepciones, en los términos precisados en el acuerdo conciliatorio parcial aprobado, según analizó en el auto de asunción de competencia, proferido el 29 de enero de 2013 -Acta No. 7-, por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2005, estando plenamente autorizadas en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia y su libertad contractual o de contratación, rectius, autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje en procura de la solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral en los contratos estatales22 (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009; 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, 70 de la Ley 80 de 1993).23 En idéntico sentido, el Tribunal, juez natural del contrato por expresa disposición constitucional y específica habilitación de las partes, se instaló legalmente, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso, no observa causa de nulidad en la actuación y el laudo en derecho es oportuno. II.

LA MATERIA CONCRETA SOMETIDA A JUZGAMIENTO. Las controversias sometidas al Tribunal atañen al Contrato de Concesión No. 002 suscrito el 4 de julio de 2005, en torno a las cuales, las partes en la conciliación 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 22 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;

C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. 23 Los arts.70 a 72 de la Ley 80 de 1993, 111 a 132 de la Ley 446 de 1998, 111 a 231 del Decreto 1818 de 1988, entre otros, fueron derogados por la Ley 1563 de 2012, art. 118, aplicable sólo “a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”, el 12 de octubre de 2012, y no a los “en curso… que seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores” (art. 119, ejusdem).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 parcial celebrada el 14 de noviembre de 201224, entre otros aspectos, acordaron lo siguiente: “Analizados los términos de la Demanda Arbitral, la Demanda de Reconvención y las correspondientes contestaciones, las partes han concluido que el único conflicto que realmente debe ser decidido por el Tribunal Arbitral corresponde a una interpretación de lo pactado en relación con la remuneración pactada contractualmente a favor del CONCESIONARIO, con el fin de determinar si de lo pactado se deduce el derecho del CONCESIONARIO, a cobrar como parte de tal remuneración y sin perjuicio del porcentaje que sobre las tarifas de ingreso corresponde a la remuneración a favor de la UNIDAD, los incrementos que la Unidad decrete sin considerar para el efecto que superen el IPC.

“Como consecuencia de lo anterior han decidido pactar con fuerza de transacción que: “Primero: Someten a decisión del Tribunal Arbitral, únicamente la diferencia relativa a la interpretación del contrato en lo que se refiere al derecho del CONCESIONARIO a cobrar como parte de su remuneración y sin perjuicio de lo que sobre tarifas de ingreso corresponde a remuneración a favor de la UNIDAD, las tarifas de ingreso en el monto que anualmente determine la UNIDAD.

“[…] “Tercero: En lo que refiere al monto que la UNIDAD ha cobrado al CONCESIONARIO, convienen que si el Tribunal Arbitral interpreta que de acuerdo con el Contrato No. 002 de 2005, el CONCESIONARIO debe reintegrar a la UNIDAD los montos que por tarifas de ingreso al Parque Natural Tayrona, correspondan a incrementos superiores al IPC: “a) El CONCESIONARIO, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la ejecutoria del laudo, acordará con la UNIDAD las fechas en que dentro del año siguiente a la ejecutoria del laudo pagará las sumas que se incorporan en el Documento Anexo-que corresponden a lo eventualmente adeudado hasta el mes de mayo de 2012 (en su valor actualizado mediante aplicación del IPC)- y las que por la misma causa haya recaudado hasta la fecha de ejecutoria del laudo, igualmente actualizadas con el último IPC que haya sido publicado.

“b) el CONCESIONARIO se obliga hacía el futuro a efectuar los reintegros a que haya lugar en cada una de las fechas en las que, de acuerdo con el Contrato, debe pagar la remuneración que corresponde a la UNIDAD”. “Cuarto: Como consecuencia de lo anterior, acuerdan que manifestarán al Tribunal su decisión de que no exista pronunciamiento alguno respecto de las siguientes Pretensiones de la Demanda de Reconvención: Segunda Pretensión Principal, sus tres subsidiarias y las Pretensiones Cuarta y Quinta Principales” (Resaltado en “Primero”, ajeno al texto). 25 El Tribunal al impartir aprobación a la conciliación parcial celebrada por las partes con auto de 22 de noviembre de 2012, destacó que “hace tránsito a cosa juzgada” dispuso la continuidad del proceso “respecto de lo no conciliado, en los términos acordados por las partes”26, y asumió competencia “para conocer y decidir en derecho, las controversias expresadas en la reforma integral de la demanda 24 Cuaderno Principal Nº 1, folios 0264 a 0275. 25 Cuaderno Principal Nº 1, folios 00266, 0267 y 0268.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 arbitral”, la “demanda arbitral de reconvención”, sus contestaciones, excepciones interpuestas y respuestas, “de la manera como las partes las precisaron en el acuerdo de conciliación parcial celebrado el 14 de noviembre de 2012, aprobada mediante providencia proferida en audiencia del 22 de noviembre de 2012”.27 Por decisión autónoma de las partes plasmada en su conciliación judicial parcial aprobada en providencia ejecutoriada y dotada de cosa juzgada, “el único conflicto que debe ser decidido por el Tribunal corresponde a una interpretación de lo pactado en relación con la remuneración del CONCESIONARIO”, y la materia concreta sujeta a arbitraje, concierne “únicamente” a “la diferencia relativa a la interpretación del contrato en lo que se refiere al derecho del CONCESIONARIO a cobrar como parte de su remuneración y sin perjuicio de lo que sobre tarifas de ingreso corresponde a remuneración a favor de la UNIDAD, las tarifas de ingreso en el monto que anualmente determine la UNIDAD.” (Se subraya).

En este contexto, el Tribunal, por su indisociable relación con el “único conflicto” o “diferencia”, se ocupará de las pretensiones Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima, Décima Primera y Décima Segunda (costas) incoadas en la demanda principal, Primera y Sexta principales (costas) de la reconvención, la excepción interpuesta en la respuesta a aquella, y en lo estrictamente pertinente a la única controversia sometida a juzgamiento, de las excepciones invocadas frente a la última, pues como dispone el auto aprobatorio, el proceso continuará sólo respecto de lo no comprendido en el acuerdo conciliatorio, para lo cual, se asumió competencia. 1.

CONSIDERACIÓN PRELIMINAR. Advierte el Tribunal, un conflicto contractual relativo a la recta inteligencia de lo pactado a propósito de la remuneración de las partes en el Contrato estatal de Concesión 002 de 2005; la legitimación en causa, por activa y pasiva de las personas jurídicas pública y las conformantes de la Unión Temporal, así como el 26 Cuaderno Principal, folio 0312. 27 Cuaderno Principal, folios 0295 y 0296.

2. EL CONTRATO CELEBRADO Y SU RÉGIMEN LEGAL. Por el Contrato No. 002 de 4 de julio de 2005, las personas jurídicas integrantes de la Unión Temporal, durante diez (10) años contados desde la firma del acta de iniciación)29, asumen “por su cuenta y riesgo la prestación de los servicios ecoturísticos y la dotación, adecuación, mantenimiento, rehabilitación, construcción y mejoramiento de la infraestructura física del Parque Nacional Natural Tayrona” con las inversiones convenidas y el pago de una remuneración a la entidad Contratante, a cambio de una contraprestación consistente en “el derecho a explotar los servicios ecoturísticos” en los términos pactados, a cuya terminación revierten los bienes (Cláusulas 2, 3, 5, 16,17, 18, 19, 21). 30 Considerada la descripción típica de sus elementos (esentialia negotía), el objeto, función y el conjunto de sus estipulaciones, el No. 002 de 2005 es contrato estatal de concesión regido por la ley colombiana, en especial la ley 80 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias (Cláusulas 4 y 64), la legislación ambiental, el sistema nacional de parques naturales y de los recursos naturales, y en lo no previsto, por el Derecho Privado31, siéndole aplicable los principios directrices del interés público, social o general, la función administrativa y los servicios públicos (artículos 1º y 209 de la Constitución Política). 28 De conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, vigente a partir de 2 de julio de 2012, las leyes y el régimen jurídico anterior aplica a los procedimientos, actuaciones administrativas, demandas y procesos en curso a su vigencia. 29 El 26 de octubre de 2005 se suscribe el acta de iniciación. Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 139 y 140. 30 Modificado con Acuerdo No. 001 de 19 de agosto de 2005;

Acuerdo No. 002 de 7 de mayo de 2006; otrosí No. 003 de 16 de junio de 2006; Acuerdo de 26 de febrero de 2008; otrosí No. 04 de 2 de abril de 2009; otrosí No. 05 de 30 de septiembre de 2009; otrosí No. 06 de 29 de diciembre de 2009; otrosí No. 07 de 13 de junio de 2012. Cuaderno de Pruebas Nº 1 folios 141 a 167. 31 Artículo 3º, 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 Al contrato estatal de Concesión, aplica el Derecho Privado, “salvo en las materias particularmente reguladas” en la Ley 80 de 199332, sus estipulaciones, "serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza" pudiendo pactarse las modalidades, condiciones y, "en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración" 33 y, como acontece en la contratación particular, podrán acordarse otras cláusulas o estipulaciones que consulten los fines, cometidos, derechos e intereses estatales, los servicios y actividades confiadas34.

En el ámbito del derecho público, la concesión concierne a la gestión, organización, financiación, funcionamiento, prestación o explotación de servicios públicos, construcción de obra pública u otorgamiento de un derecho temporal, permiso, licencia, habilitación o autorización para usar y explotar un bien o recurso público (ad exemplum, recursos naturales renovables, playas, puertos, juegos de suerte y azar).35 32 El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, dispone: “De la normatividad aplicable a los contratos estatales.

Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. 33 El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, establece: “Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”. 34Art. 3º de la Ley 80 de 1993, “De los fines de la contratación estatal”. 35 VM.

Maria Diez, Derecho Administrativo, III, Contratos, Función pública, Bibliográfica Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1967, pp. 267. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 Comprende, por lo tanto, la gestión de servicios públicos36, obras públicas, y el disfrute o explotación de un bien demanial.

La concesión, es contrato con nomen, tipicidad y disciplina legis37, intuitus personae, oneroso, de prestaciones correlativas, generalmente de larga duración y de ejecución sucesiva38, por cuya inteligencia, el Estado otorga a una persona natural o jurídica, pública o privada, en forma transitoria y exclusiva, la organización, funcionamiento, prestación, operación, explotación o gestión de servicios públicos, la construcción de una obra pública o la explotación de bienes estatales, por su propia cuenta, riesgo y costo a cambio de una contraprestación, consistente, ya en beneficios, estímulos, ayudas, garantías, subvenciones estatales, ora en el precio del servicio percibido de los usuarios.

A este propósito, el artículo 32, numeral 4º de la ley 82 de 1993, preceptúa: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

En torno a sus características, la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-250 de junio 6 de 1996, Proceso D-1064), indicó: 36 Enrique Sayagues Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 2a. ed., Montevideo, 1972, pp. 12 ss): "la concesión de servicio público puede definirse como el acto de derecho público por el cual la administración encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público, transmitiéndole ciertos poderes jurídicos y efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y riesgo del concesionario". 37 Art. 32 de la Ley 80 de 1993, Vid.

L. BIGLIAZZI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto Civile, T. I, Vol. 2, UTET, Turin, n.28, pp. 647; G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, pp. 174 ss; BUSNELLI, Tipicitá e atipicitá nei contratti, Milano, 1983. 38 Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 1996; Sentencia C-711 de 1996; Sentencia C-126 de 1998; Sentencia C-350 de 1997;

Sentencia C-647 de 1997; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de marzo de 1994; André De Laubadere., “Traité du Droit Administratif”. París. 1934. Tit. I-, M. Maria Diez, Derecho Administrativo, III, Contratos, Función pública, Bibliográfica Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1967, pp. 267. Roberto Dromi Derecho Administrativo, Edic.

Ciudad Argentina, Buenos Aires Argentina, 1994; Fernando Garrido, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, pp. 358 ss; Enrique Sayagues Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 2a. ed., Montevideo, 1972, pp. 12 ss. G. Vedel, Derecho Administrativo, Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 708.

Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.

Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.

Al respecto, v.gr., la ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto este obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales o de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato.

“El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales.

Derivado de su naturaleza eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales para el Estado, los cuales se originan en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes”.

Luego, en sentencia C-126 de 1998, reiteró: “32- Tal como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia de esta Corte y de otras corporaciones judiciales39, por medio de la concesión, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originalmente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público.

Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación. Como vemos, el contenido de la relación jurídica de concesión comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario, así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el caso específico, al otorgarse la respectiva concesión. Pero en todo caso es propio de la concesión que el Estado no transfiere el dominio al concesionario, ya que sigue siendo de titularidad pública.

“Por esa razón, esta Corte ha admitido el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos de la propiedad estatal, como las salinas, pues es claro que por medio de esta figura se procura la explotación y administración de estos bienes de tal manera que se preserva la titularidad “que se le reconoce (al Estado) y de la cual no puede desprenderse40”. 39 “Ver, por ejemplo, Corte Constitucional.

Sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara”. 40 “Sentencia C-647 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 “De otro lado, y ligado al interés público que acompaña este tipo de relaciones jurídicas, las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, “lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio41”.

Así, específicamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha especificado que la concesión simplemente otorga “el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas, pero nunca el dominio sobre estas”, por lo cual “aun cuando la administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las potestades propias que le confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de esta, así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquella consagra42”.

(Resaltado fuera de texto). En Sentencia C-983 de 2010, Exp. 8171, puntualizó: “De esta definición se deducen los siguientes elementos del contrato de concesión: (i) son aquellos celebrados entre un grupo de personas o asociación y entidades estatales; (ii) tienen como fin actividades tales como la prestación, operación, funcionamiento, explotación, organización, gestión o construcción;

(iii) estas actividades se refieren a un servicio público, a una obra o bien destinados al servicio público; (iv) la responsabilidad de estas actividades recae en el concesionario; (v) la vigilancia y control de estas actividades corresponde a la entidad pública contratante; (vi) la contraprestación en estos contratos consiste en derechos, tarifas, tasas, valoración, en un canon periódico, único y porcentual, en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en otra modalidad de contraprestación acordada.” Más recientemente, en Sentencia C-312 de 2012, Exp. 8699, observó “tres tipos de contratos de concesión: el de servicios, el de obra pública y el de explotación de bienes públicos”, la remuneración podrá consistir en “(…) en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue [al concesionario] en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual”, entre otras posibilidades”, y “es regularmente fruto de la explotación de la obra y de los servicios derivados de ella”, por ejemplo, en los de explotación de obra, “mediante el cobro de peajes y/o contribución por valorización a los usuarios o beneficiarios de la misma.

En el caso de los peajes, la autorización de cobro se extiende regularmente hasta que el contratista recupere la inversión y obtenga la remuneración en los términos pactados. Es de acuerdo con este criterio con que se fija entonces el plazo del contrato”. La retribución, remuneración o contraprestación es un derecho del concesionario, obligación de la entidad concedente, elemento esencial, necesario e imprescindible para la existencia del contrato (arts. 1501, C.C. y 898 [2], C. de Co.), y podrá 41 “Corte Constitucional.

Sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara”. 42 “Sentencia T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte 5.”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 consistir “en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (art. 32, Ley 80 de 1993).

De ordinario, proviene de la prestación del servicio público o de la explotación de los bienes concedidos, y establece considerando el objeto del contrato, el servicio, obra o bien, la complejidad, prestaciones, esquema financiero, inversiones, riesgos, garantías, duración y la equivalencia contractual.43 El ordenamiento jurídico autoriza convenirla en una suma única o porcentual, fija, variable o periódica, determinada o indeterminada pero determinable, o en una tasa, tarifa, valorización o cualquiera otra modalidad admisible no prohibida por la ley sujeta a la simetría prestacional.44 Más exactamente, nada obsta a las partes acordar a título de retribución la tarifa por la prestación o explotación de los servicios o bienes.

Tal estipulación, expressis verbis autorizada en la ley, es lícita, ajustada a derecho, y por su virtud, los ingresos de la operación, prestación o explotación del servicio o bienes concedidos, son la remuneración del concesionario, le pertenecen a este, dejan de ser públicos e incorporan a su patrimonio. 43 Miguel MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Tomo II, Buenos Aires, 1978, pp. 471-472.: “En todo contrato de concesión hallase también implícita, como un cálculo, la equivalencia honrada, entre lo que se otorga al concesionario y lo que se le exige.

Y esté cálculo de equivalencia es esencial al contrato”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 24 de 1996: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no”; Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001; artículos 3º, inc. 2; 4º, numerales 3º, 8º y 9º; 5º, 14-1, 23, 25-14, 26, numeral 2º; 27, numeral 1º; 28 y 50 Ley 80 de 1983;

Ley 1150 de 2007; 2°, 13, 58, 83 y 90, Constitución Política. 44 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de octubre 12 de 2000: “(…) 2. La regulación legal del contrato de concesión admite diversas formas de remuneración consistentes en la participación de la explotación del bien, actividad o monopolio, o en una suma periódica, única o porcentual, o en cualquiera otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, en virtud de la autonomía la voluntad.";

ID., Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 26 de agosto de 1998, Rad. 1121 y Concepto 1439 de julio 18 de 2002; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia 10929 de octubre 15 de 1999. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de derecho administrativo I, 10ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 2000, p. 718.

La competencia se radica exclusivamente en el Estado y reserva a la autoridad pública correspondiente. Esta puede ejercerla con sujeción a las normas legales, sin más restricciones que las impuestas en ellas. Así, tratándose de los servicios públicos, corresponde al Estado45, como modalidad específica de la intervención económica (Capítulo 5º, Título XII), la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos (1º, 2º, 150 numerales 22 y 23, 189 numerales 22, 333, 334 y 365 a 370)46 y, por su virtud, al legislador, mediante ley47, la configuración del régimen definitorio de su prestación, directrices, parámetros, competencias, “cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos" y la determinación de las “entidades competentes para fijar las tarifas" (arts. 150, numeral 23, 367, 368 y 370 de la C.P), unas regulatorias previstas en la Constitución Política (arts. 76, 77, 113 y 371), otras de creación legal (art. 150, nums. 7º y 23; art. 76, inc. primero; art. 211, art. 365 inc. segundo; y art. 367).

Y, en cuanto respecta a los recursos naturales renovables en áreas del sistema de Parques Nacionales Naturales, según destacan con rigor las apoderadas de las partes, corresponde a la Unidad Administrativa Especial Parques Naturales de Colombia, la competencia para otorgar permisos, concesiones o autorizaciones y la facultad regulatoria de tarifas por su uso o aprovechamiento o el de los restantes bienes y servicios, al tenor del artículo 2º, numeral 9º, del Decreto 372 de 27 de 45Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998: "(…) la competencia de regulación de los servicios públicos es genéricamente estatal, (…) por cuanto la Constitución delimita, en materia de servicios públicos domiciliarios, algunas órbitas específicas de actuación de las distintas ramas de poder, las cuales deben ser respetadas". 46 La regulación de los servicios públicos está asignada al Estado e integrada de los principios (Título I, arts. 1º, 2º y 5º) y derechos constitucionales (Título II, arts. 48, 49, 56, 58, 60, 64, 67, 76, 77 y 78), la facultad de su configuración legislativa, la potestad reglamentaria del Presidente de la República (art. 150, num. 23 y 189, num. 22, respectivamente), las competencias de las entidades territoriales ( arts. 106, 289, 302, 311 y 319), las normas del régimen económico y de la hacienda pública (arts. 333 y 334) y las consagradas en el Título XII, Capítulo 5º a propósito de “la finalidad social del Estado y de los servicios públicos” (arts. 365 a 370). 47 Corte Constitucional Sentencia C-265 de 2002;

Sentencia C-616 de 2002; Sentencia C-791 de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 septiembre de 2011, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 18 de la Ley 1444 de 2001, con arreglo al cual, ejerce entre otras funciones, las de “Liquidar, cobrar y recaudar conforme a la ley, los derechos, tasas, multas, contribuciones y tarifas por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales”.48

3. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. El de Concesión 002 de 2005 es contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, y en las materias no reguladas expresamente, por el Derecho Privado en lo compatible con su régimen singular, prevalente y preferente. Las pautas de interpretación para los contratos estatales están contenidas en la Constitución Política (Artículos 1º y 209), el Estatuto Contractual expedido con la Ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias y modificatorias, y en lo pertinente, las disciplinadas en el Título XIII, Libro IV, artículos 1618 a 1624 del Código Civil, también aplicables a los mercantiles con sus reglas específicas (1º, 822 y 823 del C. de Co).

En efecto, en la interpretación del contrato estatal49, deben considerarse los fines50 y principios de la contratación estatal, la buena fe, el equilibrio o equivalencia entre 48 El artículo 24, numerales 14 y 16 del Decreto 622 de marzo 16 de 1977, asignaba al Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente el manejo y administración del Sistema Nacional de Parques Naturales y la función de establecer las tarifas correspondientes por los servicios relacionados con el uso de las diferentes áreas y ventas de productos autorizados; el Decreto 1124 de 29 de junio 1999, en su artículo 24, la atribuyó a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales con la atribución de “5.

Liquidar, cobrar y recaudar conforme a la ley, los derechos, tasas, multas, contribuciones y tarifas por el uso y aprovechamiento de los recursos naturales asociados a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales y demás bienes y servicios ambientales ofrecidos por dichas áreas”; y el Decreto 216 de 3 de febrero de 2006, artículo 19, numeral 5, en idénticos términos la otorgó a la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales – UAESPNN. 49 Artículo 28, Ley 80 de 1993: “De la interpretación de las reglas contractuales.

En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. 50 Artículo 3º, Ley 80 de 1993: “De los fines de la contratación estatal.

Los servidores públicos tendrán en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 las prestaciones y derechos 51, los postulados de la función administrativa, normas rectoras de la conducta de los servidores públicos, las reglas hermenéuticas de los contratos, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Prima facie, “interpretar un contrato”, no es “modificarlo”, ni el juzgador so pretexto de interpretarlo puede alterar su contenido. 52 La interpretación, procede no solo frente a la oscuridad, insuficiencia, ambigüedad, anfibología, conflicto o disparidad de su contenido, sino aún en presencia de textos claros (in claris non fit interpretatio)53, predicase de los negocios jurídicos con existencia, es labor retrospectiva comprensiva de los actos previos tendientes a su formación, y prospectiva mirando su celebración y ejecución, contextual y conjunta, incluye la conducta de las partes, sin limitarse al contenido escrito, y procura desentrañar el significado prístino jurídicamente relevante del acto dispositivo, y la recíproca intención de las partes. consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, […] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. 51Artículo 23, Ley 80 de 1993: “De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 27 de marzo de 1927; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “[…] la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568)”, sin convertirse en “mero reproductor” ni “autómata”. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007- 2008], exp. 2001-06915-01: “[…] la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 A este propósito, las reglas o principios hermenéuticos, postulan: - El juez delanteramente debe indagar la común, convergente, homogénea, y verdadera intención de las partes, sin limitarse al texto exegético, gramatical o semántico (Principio de la prevalencia de la intención de las partes).54 - Los términos del contrato aplican a la materia contratada (Principio de especificidad).55 - Ha de preferirse el sentido eficaz de la estipulación conforme a la naturaleza del contrato respecto de aquel en que no la produzca (Principio de interpretación útil, efectiva o conservatoria).56 54 Art. 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 16 y ss. “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.

Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes”. Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 112: “ cuando el juez interpreta el contrato, esencialmente debe dedicarse a investigar lo que han querido las partes.

La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad y, más precisamente, la interpretación de la voluntad común de las partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo que hubiera querido una de ellas y la otra no hubiera aceptado”. 55 Artículo 1619 C.C: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de noviembre de 1899. Gaceta Judicial año 14, pp. 376 ss. “Los términos de un pacto que se refiere a casos que admitan diferentes formas o grados, deben entenderse en la acepción que mejor cuadre al razonamiento en que se introducen a la materia de que se trata. Si algunos de los términos o expresiones de un pacto, son susceptibles de significados diversos, no es necesario que se le dé en todas partes un sentido invariable, sino el que comprende el asunto, pro substancia materia”. cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01. 56 Artículo 1620 C.C: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “[…], el hermeneuta preferirá la interpretación más conveniente al efecto útil del acto respecto de aquél en que no lo produzca (Utile per inutile non viatiatur), tanto cuanto más por la relevancia abstracta del negocio, las cargas de la autonomía privada, en particular, las de legalidad, previsión, sagacidad, corrección, buena fe, probidad y el principio de cooperación negocial que imponen a las partes desde el iter negotti la carga de conocer, respetar y aplicar la disciplina normativa (ignoranti legis non excusat), evitar causas de irrelevancia e ineficacia y colaborar armónicamente en la integración y regularidad del acto.

En singular, el deber de probidad y la cláusula general de corrección se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 - Debe estarse “a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”, incluidas las “cláusulas de uso común aunque no se expresen” (art.1621, C.C., Principio de Interpretación naturalística o usual). - Menester examinar de manera sistemática, integral, contextual y en conjunto las cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (Principio de interpretación contextual e integral, art.1622, C.C).57 - Las cláusulas contractuales pueden interpretarse por “las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia” 58, o “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (Principios de interpretación extensiva y auténtica, art.1622 C.C.) 59 - No debe restringirse la explicación dada en un contrato a aquellos casos a los cuales naturalmente se extienda, salvo pacto en contrario (Principio de interpretación excluyente o extensiva, art. 1623, C.C). con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico”. 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de agosto de 1935;

Gaceta Judicial XLII, pág. 343. ”El estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara a sí misma, confunde al intérprete e impide la concordia entre los diversos puntos. Las cláusulas han de interpretarse unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que más convenga a peste en su totalidad.

Sólo así es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura jurídica”; cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007-2008], exp. 2001-06915-01: “En sentido análogo, los cánones hermenéuticos de la lex contractus, comportan el análisis in complexu, sistemático e integral de sus cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 C.C.), plenitud e integridad y no el de uno de sus apartes o segmentos (Tota in toto, et tota in qualibet parte), según de vieja data postula la Corte al destacar la naturaleza orgánica unitaria, compacta y articulada del acto dispositivo “que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas” (cas. civ. 15 de marzo de 1965, CXI y CXII, 71; 15 de junio 1972, CXLII, 218; sentencia de 2 de agosto de 1935, Gaceta Judicial XLII, pág. 3437, 7 de octubre de 1976)”. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de noviembre de 1897.

Gaceta Judicial, año 13, p. 117. “Cuando un contrato es reformatorio de otro, deben tenerse en cuenta, para fijar su inteligencia, las cláusulas de ambos y no tan solo las del segundo”; Sentencia de 1º de octubre de 2004; Exp.: 7560. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 7 de febrero de 2008, SC-007- 2008], exp. 2001-06915-01:” En la búsqueda del designio concurrente procurado con el pactum, se confiere singular connotación a la conducta, comportamiento o ejecución empírica significante del entendimiento de los sujetos al constituir de lege utenda una “interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo” (art. 1622, C.C. cas.civ.

S-139-2002 [6907], agosto 1/2002 reiterando cas. octubre 29/1936, XLIV, 456). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 - De subsistir alguna duda, las estipulaciones ambiguas se interpretan a favor del deudor (favor debitoris o pro debitoris), pero las extendidas o dictadas por una parte, acreedora o deudora se interpretarán en su contra, siempre que la ambigüedad provenga de omitir la explicación debida (interpretatio contra proferentem o stipularorem, art. 1624 C.C).60 Con relación a la interpretación del contrato estatal, la jurisprudencia tras acentuar la importancia de los pliegos de condiciones, la oferta y el contrato, señala: “8.3 […] la hermenéutica de los objetos jurídicos –ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc. – es un proceso que tiene como propósito desentrañar el sentido de los textos respectivos y que el primer instrumento que debe utilizarse para ello es la materia sobre la cual se exterioriza la voluntad de quien lo ha creado, es decir, el texto jurídico.

“8.3.1 Diferentes fuentes de la tradición jurídica romana –“cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”61– y medieval –“in claris non fit interpretatio”–, incorporadas ampliamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico –“Artículo 27.- Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consulta su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” “Artículo 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.”– guían al intérprete judicial en el sentido señalado, al poner de presente cuán importante es lo literal para interpretar un objeto, como punto de partida del trabajo respectivo.

Si bien es cierto que el artículo 1618 establece que la intención de los contratantes prevalece sobre el sentido gramatical, también lo es que, de manera armónica con el artículo 1627 –“El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación…”–, impone al intérprete tomar el texto como primer elemento, pues se entiende que la voluntad del autor reside en su declaración final, salvo que se conozca claramente y que se acredite en el proceso judicial, que su intención era diferente a la que aparece en el texto.

“8.3.2 En ningún momento sugiere la Sala una posición literal o exégeta que agote el proceso hermenéutico en el texto –algo así constituiría claramente un error, pues el texto obedece a un contexto que habrá lugar a analizar para discernir el significado relevante para el derecho–, pero sí afirma que el primer paso que se debe adelantar con el propósito de entender jurídicamente el pliego de condiciones y la propuesta de los oferentes, precisa de atención, detenimiento y cuidado en el sentido gramatical correspondiente, como reflejo de la intención final del autor del texto, pues en muchos casos este criterio será preponderante y suficiente.

“[…] 60 Luis CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 28 y ss: “Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. sentencia de 1º de agosto de 2002, Exp. 6907. “61D.32, 25,1 PAULO”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 “9 No obstante lo anterior, la Sala encuentra pertinente recordar que existe una regla de interpretación, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico62, denominada interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación entre las partes constitutivas de un discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su referencia común al todo del que hacen parte –“incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita iuducare vel respondere”63–.

La correlación y referencia posibilitan la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos64”. 65

4. LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES. Sentadas las premisas precedentes, y descendiendo a la materia concreta planteada por las partes, para el Tribunal el sentido exacto de lo acordado en el Contrato de Concesión No. 002 de 2005 a título de remuneración del Concesionario comprende la tarifa fijada por la autoridad regulatoria con sus incrementos aún superiores al Índice de Precios al Consumidor I.P.C. certificados por el DANE, en absoluta armonía con el régimen jurídico regulador del pacto, la recíproca intención de las partes, análisis conjunto, contextual, integral y sistemático del contenido negocial, sus antecedentes prodrómicos, la oferta y el comportamiento en su ejecución práctica: (a) Apertura de la Licitación Pública Internacional No. 002 de 2005.

La entidad pública Convocada, ejecutando una política de alto contenido social y económico en torno a la adecuada optimización, eficiencia, calidad, racionalización, 62 “En relación con la interpretación de la ley, el Código Civil dispone: “Art. 30.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

A propósito de la interpretación de los contratos, el artículo 1622 del Código Civil establece: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil prescribe: “Artículo 187.- Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…” “Artículo 250.- Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

“Artículo 258.- Indivisibilidad y alcance probatorio del documento. La prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible, y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.” 63 “D.1, 3,24 CELSO: Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley. 64 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente n.° 40.124, C.P. Danilo Rojas Betancourt”. 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2012, radicado No 250002326000199703808 01.

Ponente, Dr. Danilo Rojas Betancourt. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 aprovechamiento, extensión, mayor presencia del Estado, sostenibilidad financiera y redimensionamiento en la prestación de los servicios ecoturísticos en el sistema de Parques Nacionales Naturales, siguiendo lineamientos del CONPES 3296 de 26 de julio de 200466, que consigna el estado de la infraestructura entonces existente, incluida la del Parque Nacional Tayrona, los costos de operación, mantenimiento e inversiones necesarias, mediante Resolución No. 0058 del 1º, de abril de 200567, ordenó la apertura de la Licitación Pública Internacional No. 002 de 2005, en procura de seleccionar al contratista para “la prestación de servicios ecoturísticos y la dotación, adecuación, mantenimiento, rehabilitación, construcción, y mejoramiento de la infraestructura física del Parque Nacional Natural de Tayrona” mediante contrato de concesión. (b) Estructuración de la Concesión. A los antecedentes de la estructuración técnica, financiera y jurídica refiere el estudio de VELNEC68 y el testigo Alonso Fernando Castellanos Rueda, quien en su declaración rendida el 29 de febrero de 201369, tras reseñar la conformación de un grupo interdisciplinario, el diagnóstico de los parques, estudio de sus áreas, servicios, potencial, inversiones, parámetros técnicos, necesidades requeridas en el Parque Nacional Tayrona, explicó: “DR. ARANGO: Llama la atención al leer el contrato y el anexo técnico, que la tarifa de ingreso y la tarifa de parqueo estén controladas, es decir, las fijen Parques Nacionales; en las demás actividades, restaurantes, recorridos, senderos, alquiler de caballos, etc., hay libertad de parte del concesionario;

¿por qué? SR. CASTELLANOS: Porque ahí había una estipulación y es que las tarifas de ingreso al parque son determinada por la Unidad de Parques con base en una Resolución, la 374 si no me falla la memoria y era una atribución que se le daba. Aquí es importante, voy hacer una pequeña desviación. “DR. ARANGO: Correcto, pero las que yo le mencioné si estaban libres, lo dice expresamente el anexo técnico, dice: estaba libre alquiler de caballos, estaba libre senderos, estaba libre algunas… náuticas que había ahí en la playa, estaba libre alimentación, estaba libre las hamacas y las habitaciones, etc.

La pregunta es, ¿por qué libertad para unas y para otras no?, eso tiene que ver algo con estructuración financiera, no era viable el negocio de otra manera. 66 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 1 a 23. 67 Cuaderno de Pruebas Nº 4, folios 102 y 103. 68 Cuaderno de Pruebas Nº 4, folios 02 a 046. 69 Cuaderno de Pruebas Nº 2, folios 115 a 123.

Sí tiene que ver con la estructuración financiera, a eso iba ahorita, lo que quería decir es, cuando se hace el estudio uno determina todos los ingresos potenciales y busca generar un efecto donde se alinee los intereses de la parte privada y del ente concedente, en qué sentido, en que en la medida en que se estimule ciertos comportamientos ambas partes se beneficien de una manera digámoslo proporcionar.

Al determinarse la libertad de las tarifas lo que se buscaba era que los ingresos maximizaran para el Parque, cómo se distribuyen esos ingresos, en una estructuración financiera lo que se hace es, se determina todo el potencial de ingreso con diferentes escenarios, se determinan todos los costos posibles que se pueden llegar a generar, eso genera una rentabilidad, si esa rentabilidad es superior a la mínima que uno considera, pediría un privado para poder participar, el negocio se vuelve viable, pero no se trata de que el privado se quede con toda la utilidad generada; por ejemplo aquí se puso en particular, recibimos una instrucción de Parques Nacionales, que era, que en condiciones de concesión la Unidad de Parques debía recibir en recursos neto más de lo que venía recibiendo en el pasado, entonces con base en eso se determinó una contraprestación mínima, esa contraprestación se determinó con una fórmula semi variable, el concesionario está obligado a pagar el más alto de, o una comisión mínima fija que se ajusta por inflación, una contraprestación o una participación en los ingresos brutos, de manera tal que si el concesionario genera más ingresos la Unidad de Parque se beneficie por eso.

La distribución es básicamente, la totalidad de los ingresos los percibe el concesionario y Parque recibe la parte proporcional derivada de la contraprestación que se les asigna a ellos. Para lograr que haya un nivel de, lo que en otra época se llamaba la confianza inversionista en el país, uno pone unos parámetros mínimos que le den unas indicaciones a un potencial proponente de que va a tener unas garantías mínimas; entonces cuando pusimos por ejemplo lo de las tarifas realmente se puso pensando en una alternativa como de un ingreso mínimo con el que se pudiera contar para que un concesionario supiera que no estaba sujeto a la decisión de turno del funcionario que llegase futuro sobre sus tarifas, él sabía que tenía como mínimo un incremento por inflación, era el que venía sucediendo en el pasado”.

Sobre los factores considerados para la tarifa de ingreso, su carácter dinámico, proyección, parámetros de ajuste, y ajustes mínimos, manifestó: “DR. ARANGO: ¿Usted como estructurador qué factores toma en cuenta o cree que se deben tomar en cuenta para fijar una tarifa de ingreso? SR. CASTELLANOS: Ahí buscamos un equilibrio entre el beneficio social buscado por la prestación del servicio y el ingreso que se pueda generar a un privado, eso no siempre se logra; caso como el que mencionaba en el parque de Iguaque la única manera de hacerlo viable era subiendo la tarifa considerablemente, se consideró que era más el deterioro de la posibilidad de prestarle el servicio que el beneficio derivado del concesionario y conseguir unas inversiones adicionales.

“DR. ARANGO: Es decir, esa tarifa obviamente no iba a quedar congelada. SR. CASTELLANOS: Correcto. “DR. ARANGO: Esa tarifa, en un negocio dinámico como ese, se suponía que iba a variar, ¿eso lo tuvieron en cuenta al estructurarla? SR. CASTELLANOS: Sí señor, se hicieron proyecciones con base en las proyecciones de inflación que tenía el gobierno nacional para el período de 10 años, de hecho, el gobierno tenía para 5 años oficiales y las demás las dejamos relativamente estables, igual se hizo con los costos de operación. DR. ARANGO: ¿Pero tuvieron en cuenta únicamente la inflación proyectada? SR. CASTELLANOS: Sí señor.

DR. ARANGO: Eso era para mantener el valor real de la tarifa, no más. SR. CASTELLANOS: Básicamente para garantizarle al concesionario que iba a tener un ingreso mínimo en la operación. “DR. NAMÉN: ¿Por qué se le garantizaba al concesionario ese ingreso mínimo? SR. CASTELLANOS: Porque si no las condiciones de participación hubieran sido muy difíciles, es TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 decir, uno entrar en un negocio donde el grueso del ingreso dependería del arbitrio de un funcionario generalmente llevaría a un nivel de riesgo prácticamente inaceptable, se necesitaba establecer un mínimo de ingreso, que si bien no se podía prever con exactitud cuál iba a ser la inflación por lo menos se sabía que se iba a mantener el costo del dinero en el tiempo, eso es bastante usual en las concesiones.

DR. NAMÉN: Pero eso tiene que ver, viene con la pregunta del doctor Gabriel Jaime, con las inversiones en infraestructura, adecuación, mejoramiento que debe hacer el concesionario en el parque, es decir, esa retribución del concesionario en la estructuración del proyecto fue mirada desde esa perspectiva en cuanto a lo que él debe hacer ahí. SR. CASTELLANOS: Ahí se consideró inicialmente que si él hacía las inversiones mínimas necesarias recibiría un incremento mínimo de la inflación, ese fue el parámetro.

“DR. ARANGO: Mínimo, mínimo. SR. CASTELLANOS: Mínimo en el sentido que se dicen las tarifas se ajustaran tanto, o sea, no se puede ajustar menos de eso, a eso me refiero que mínimo. DR. ARANGO: Pero se podía ajustar más. SR. CASTELLANOS: Sí señor, claro, de hecho, cuando se desarrolla una concesión como mencionaba anteriormente uno procura lineal los intereses del privado y del estatal que son diferentes, aquí se genera un incentivo positivo para que se hagan inversiones adicionales en la medida en que el concesionario puede llegarla a explotarla y derivar un ingreso pero Parques también recibe su porcentaje neto de ese ingreso y siempre va a partir de un monto mínimo.

DR. ARANGO: ¿Y esto que usted me está diciendo lo tuvieron en cuenta ustedes al reestructurar la concesión? SR. CASTELLANOS: Sí señor”. Explícitamente, indicó las causas por las cuales en la estructuración del proyecto no se contempló un tope a la tarifa que percibiría el concesionario, ni un límite hasta por la inflación, expresando las diferencias con otras concesiones: “DRA. CEDIEL: Usted le manifestó al Tribunal que su compañía tuvo a su cargo tanto la estructuración económica como la estructuración jurídica, digamos de la concesión. ¿Se impusieron o no se impusieron limitaciones a que el concesionario recibiera o percibiera esas tarifas y qué diferencia hay en lo que ocurrió en Tayrona y lo que pudo haber ocurrido en otras concesiones? SR. CASTELLANOS: No se generó ninguna limitación todo lo contrario se generó un incentivo para que desarrollaran ingresos, recordemos que la concesión tiene una cláusula de reversión de bienes en este caso se estipula la existencia de un inventario de bienes, de manera que si habían inversiones adicionales que generaban ingresos adicionales Parques se beneficiaba de dos maneras, le revertían los bienes sin costo alguno a final de la concesión y adicionalmente se beneficiaba exclusivamente, eso es importante decirlo, de la contraprestación que recibía que como ya dijimos era superior a los ingresos netos que venían teniendo”.

“DRA. CEDIEL: En particular, limitaciones respecto a las tarifas de ingreso, es decir, el contrato obviamente lo que dice es que se cede la tarifa sin perjuicio de lo que le corresponde a Parques. ¿Pero se puso alguna limitación, es decir, cuando se llegue a un tope X o cuando se haga tal cosa, ya no va a percibir las tarifas? SR. CASTELLANOS: No señora, no se hizo y con respecto a su otra pregunta, en cuanto a otras concesiones en otras, sí se hizo.

En la concesión Gorgona se hizo una reestructuración de la concesión transcurrido varios años del contrato, esa se hizo para lograr unas inversiones adicionales que Parques consideraba necesaria en ese momento y parte del análisis que se hizo en esa circunstancia era, la concesión tenía una dificultad muy particular y es el acceso, a Gorgona solo se puede llegar de dos manera, o por aire vía Guapi y luego por vía marítima de ahí de la isla o por vía marítima desde Buenaventura en un viaje bastante largo de más de 12 horas.

Como esto restringía fuertemente las posibilidades de generar un tráfico adicional particularmente el tráfico de volumen que ellos tienen allá, recuerdo particularmente que tienen mucho tráfico de estudiantes de colegios que van en sus excursiones de esas que están muy de moda hoy en día, para ellos era muy susceptibles al costo del viaje pero no eran tan susceptibles a la tarifa porque la tarifa era mucho más barata, como habíamos mencionado las tarifas colombianas son realmente muy inferiores al promedio no mundial sino latinoamericano incluso, son muy TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 inferiores que yo recuerde particularmente las de Costa Rica que es como el referente en ecoturismo en Colombia; a las chilenas, a las argentina, a la brasileñas.

Allá se consideró que podría más adelante a ver la necesidad de incrementar las tarifas para generarles más ingresos a Parques y como se tenía esa posibilidad contemplada ahí se estipuló particularmente, específicamente se dijo, que cualquier incremento en exceso de la inflación sería para la Unidad de Parques, pero se derivó de esa circunstancia particular relacionada con las características insulares del lugar. […] SR. CASTELLANOS: En el caso de Gorgona se le dio un plazo adicional de explotación; en el caso de Tayrona el estímulo consistía en que los ingresos adicionales que el generara por obras adicionales era de, Parques solamente percibiría la contraprestación en los términos establecidos o la fija o la variable la más alta de las dos, eso genera un estímulo obvio para el concesionario para generar ingresos que beneficia a Parques porque lo va a generar con base en inversiones que lo van a revertir al final de un período de concesión. DRA. CEDIEL: En el caso particular de lo que nos tiene aquí en este Tribunal, la discusión es en torno a lo que usted acaba de responder que sí ocurre en otros parques.

En el caso del contrato de Tayrona no se prohibió de ninguna manera que en caso de que dentro de su libertad que tiene la Unidad para fijar las tarifas, si se incrementaba por encima del IPC, hubiera que retornarlo, ¿usted tuvo que ver algo con ese análisis o no tuvo que ver? SR. CASTELLANOS: No, la realidad es que en ese momento nosotros partimos de la base de que se iban a seguir incrementando por inflación, realmente no teníamos ningún elemento de juicio para pensar diferente.

“DR. ARANGO: A ver, una pregunta doctor. Cuando se inicia la concesión en el 2005 está vigente una resolución del 2002, que establece unas tarifas de ingreso y dispone que esas tarifas se vayan a incrementar de acuerdo al IPC y como está… la resolución eso se va en una cláusula contractual. Posteriormente, creo que en el año 2006, se emite una resolución que ya no pone el freno del IPC y aumenta las tarifas creo que inicialmente 2 puntos por encima del IPC, ¿por qué ese cambio, usted participó en esa decisión? SR. CASTELLANOS: No señor, no participé, nosotros terminamos con la firma del contrato de concesión. Sí recuerdo y de pronto puede venir a su pregunta, en su momento se debatió mucho la estructura de tarifas cuando vimos que eran tan bajas pero la Unidad de Parques fue bastante enfática en que no quería generar un incremento de tarifas que fuese asociado a la concesión en ese momento y más bien, que si a un futuro se podrían dar unas condiciones tales que lo justificaran lo haría pero no permitieron porque nosotros mostramos que se podían hacer unas inversiones adicionales con mayor tarifa, en su momento, la instrucción fue, manténgala con la inflación. “DR. ARANGO: Pero estaban pensando en que más adelante sí podría. SR. CASTELLANOS: Sí, yo lo pondría un poquito al revés, estábamos pensando que en ese momento no se podría no que necesariamente se podría más adelante, digamos había una renuencia natural con el ente concedente de no hacer asociar la entrada de un privado con un incremento de tarifas para los usuarios”.

(c) Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública Internacional 002 de 2005.70 Los pliegos de condiciones al contener las reglas definitorias del ulterior pacto, son útiles para interpretar las estipulaciones contractuales, a punto que la oferta se sujeta a los mismos, y el contrato a aquéllos y ésta. (Artículos 1º, 2º, 24 y 25 Ley 80 de 1993).71 70 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 24 a 58. 71 Consejo de Estado.

Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente: 10399. "La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias. […] La concordancia entre los pliegos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 Los de la Licitación Pública Internacional No. 002 de 2005, previeron: “1.3 NORMAS DE INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO “Este Pliego de Condiciones debe ser interpretado como un todo y sus disposiciones no deberán ser entendidas de manera separada de lo que indica su contexto general.

Por lo tanto, se entienden integrados a él los Anexos y proformas que lo acompañan y los adendos que posteriormente se expidan. Además, se seguirán los siguientes criterios para la interpretación y entendimiento del Pliego: “Si existieren cláusulas o estipulaciones contradictorias o no hubiere pacto, se tendrán en cuenta en orden de prelación, los documentos que se relacionan a continuación: 1.

El Anexo Técnico, con sus modificaciones y adendos. 2. El contrato, del cual se incluye la minuta en este Pliego, con sus anexos y modificaciones. 3. El Pliego de Condiciones, con sus anexos y adendos. 4. La propuesta presentada por el CONCESIONARIO. “Los documentos anteriores se consideran como los documentos del Contrato. “El orden de los capítulos y cláusulas de este Pliego no debe ser interpretado como un grado de prelación entre los mismos.

“Los títulos de los capítulos y cláusulas utilizados en este Pliego sirven sólo como referencia y no afectarán la interpretación de su texto. “Los plazos establecidos en el presente Pliego se entenderán como días hábiles y mes calendario, salvo indicación expresa en contrario. A estos efectos los días sábados, domingos y feriados, no se considerarán días hábiles.

“Cuando el día de vencimiento de un plazo fuese un día Inhábil para LA UNIDAD, o cuando ésta no ofrezca atención al público durante ese día, por cualquier razón, dicho vencimiento se entenderá trasladado al primer Día Hábil siguiente. “Las palabras que sean expresamente definidas en el numeral 1.6, resaltadas en negrillas en el presente Pliego, deberán ser entendidas únicamente en el sentido que a las mismas se les conceda según su definición. Las palabras escritas en negrillas, en todos los casos se encuentran definidas en el numeral 1.6, salvo cuando hacen parte de un título.

“Los términos definidos en el numeral 1.6 que correspondan a las definiciones establecidas en la minuta del Contrato, se entenderán de conformidad con dichas definiciones. A las palabras que no estén definidas en el numeral 1.6 ni en las definiciones de la minuta del Contrato, se les dará el sentido natural y obvio, según su uso común o el lenguaje técnico respectivo.” (…) “2.

INFORMACIÓN GENERAL PARA LOS PROPONENTES. “2.1 OBJETO de condiciones, la propuesta y el contrato. (…)”.Id., Sentencia de Sentencia del 11 de marzo de 2004, Expediente 13355: “Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la ley, en forma idéntica para todos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorporar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse.”.

“EL CONCESIONARIO quien asumirá por su cuenta y riesgo las actividades arriba descritas, recibirá como contraprestación de esta concesión, el derecho a la explotación de los servicios ecoturísticos del Parque lo cual incluye el sistema de Reservas; la taquilla en Zaino, Palangana y Calabazo; los servicios de alojamiento en los sectores de Cañaveral y Arrecifes en las modalidades de ecohabs, camping y hamacas; el restaurante para la prestación de los servicios de alimentos y bebidas; la Ecotienda; la enfermería; el alquiler de equipos varios y los recorridos por Senderos- Transporte de acceso, en los términos establecidos en los pliegos de condiciones y el anexo técnico que forma parte integrante de los mismos.

“Como quiera que los servicios e infraestructura objeto de la concesión tendrán como escenario el Parque Nacional Natural Tayrona, el CONCESIONARIO deberá en desarrollo de sus actividades, velar por el cumplimiento de las disposiciones en materia ambiental y la conservación de los recursos naturales, evitando cualquier actividad propia y/o de los visitantes que cause el deterioro de los mismos y circunscribiéndose a lo establecido en el régimen para las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, el cual se encuentra regulado por el Código de Recursos Naturales Renovables, el Decreto 622 de 1977, la Resolución No. 1531 de 1995 y demás normas reglamentarias.

“El CONCESIONARIO prestará los servicios anteriormente enunciados en las áreas correspondientes y de conformidad con el plano de la planta arquitectónica y de servicios con que cuenta la UAESPNN y conforme con los Planes de manejo ambiental que le corresponde a la zona, las especificaciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones, el Anexo Técnico de los mismos y las obligaciones establecidas en el contrato que se celebre.

“La presente licitación se adelanta para entregar bajo la modalidad de concesión, los servicios e infraestructura con fines ecoturísticos presentes en el Parque Nacional Natural de Tayrona, determinados en el presente pliego de condiciones y no la entrega del área correspondiente al Parque Nacional como conjunto de recursos naturales. Igualmente, se aclara que el área en la cual se prestarán los servicios no se encuentra traslapada con ningún territorio perteneciente o sobre el cual ejerza derecho alguno como UNIDAD étnica de la zona.

“El proponente deberá tener en cuenta al momento de estructurar su oferta, que existen en la actualidad varias asociaciones que realizan la explotación de servicios en la zona objeto del presente proceso licitatorio de concesión, lo cual acepta con el solo hecho de la presentación de la propuesta, no pudiendo alegar posteriormente durante la ejecución del contrato de concesión desequilibrio financiero alguno del contrato por este hecho.” (Se destaca).

“2.5. PLAZO DE LA CONCESIÓN. “El plazo de la Concesión es de diez (10) años, contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación del Contrato, la cual se firmará a más tardar dentro del mes siguiente a la legalización del Contrato…”. “5.5. OFERTA ECONÓMICA. “Para efectos de la presentación de la oferta económica, el proponente deberá diligenciar la pro forma No.5 del presente pliego, en la cual se establecerá: “Que el CONCESIONARIO se compromete a pagar con destino a la UNIDAD, por la explotación de la infraestructura física del Parque, lo cual incluye, entre otros, el sistema de Reservas; la taquilla en Zaino, Palangana y Calabazo; los servicios de alojamiento en los sectores de Cañaveral y Arrecifes en las modalidades de Camping y Hamacas; el Restaurante para la prestación de los servicios de alimentos y bebidas; la Ecotienda; la enfermería; el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 alquiler de equipos varios y los recorridos por Senderos- Transporte de acceso, en los términos establecidos en el anexo técnico el cual forma parte integral de los presentes pliegos de condiciones, el mayor de los dos siguientes montos: 1.

Una suma anual, independiente de impuestos, tasas o contribuciones, por un valor de trescientos sesenta millones de pesos colombianos ($360,000(000.oo) a pesos constantes de enero 1 del año 2005, la cual se ajustará anualmente con la variación del IPC nacional del año inmediatamente anterior. 2. Una suma anual, independiente de impuestos, tasas o contribuciones, por un valor que en ningún caso podrá ser inferior al dieciséis por ciento (16%) de los ingresos brutos que haya percibido el CONCESIONARIO en el año calendario anterior a la fecha de pago de la contraprestación anual.

Se entenderá por ingresos brutos el total de los ingresos que perciba el CONCESIONARIO como resultado de la ejecución del presente contrato. “El pago correspondiente a cada año se hará en cuatro cuotas trimestrales iguales equivalentes a una cuarta parte de la contraprestación anual, la primera de las cuales se pagará dentro de los seis (6) meses contados a partir de la firma del Acta de iniciación del Contrato y las demás cada tres meses contados a partir de la fecha estipulada para el pago de la contraprestación inicial.

“En el evento en que el CONCESIONARIO no efectúe los pagos dentro del plazo previsto en el presente párrafo, se causarán intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley. El incumplimiento por parte del CONCESIONARIO a los pagos impuestos por la UNIDAD se considerará como grave y la UNIDAD podrá declarar la caducidad del presente Contrato.

“La omisión o error en la presentación de la oferta económica no será subsanable y generará el rechazo de la propuesta”. (Se destaca). “5.2.6. COMPROMISO DE PAGO DE LA COMISIÓN DE ÉXITO. “6. FACTORES PARA LA ESCOGENCIA Y CALIFICACIÓN DE LA MEJOR PROPUESTA. “Las propuestas que de conformidad con el estudio cumplan con los requisitos técnicos, jurídicos y financieros, podrán ser calificadas económicamente.

La metodología que se seguirá será la de puntajes y la calificación de las propuestas se hará sobre la base de 100 puntos, que se distribuirán así: Factor Puntos Contraprestación Económica 100 Total 100” “6.5 CALIFICACIÓN. “Las propuestas que cumplan con el estudio técnico, financiero y jurídico, podrán ser calificadas económicamente siempre y cuando la oferta económica sea igual o superior al monto mínimo fijado por la UNIDAD como contraprestación a favor de entidad.

“(…) La metodología que se seguirá será la de puntajes y la calificación de las propuestas se hará sobre la base de 100 puntos. “El criterio de selección objetiva será el factor económico determinado de conformidad con el valor propuesto por el proponente como contraprestación denominado „Porcentaje Semivariable‟ (fijo y variable), evaluado de la siguiente manera: “Puntaje Obtenido: CP (i) X 100 / CPmax TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 “Donde: CP (i) = Contraprestación propuesta por el proponente (i) CPmax = Contraprestación propuesta por el proponente con la propuesta (CP) más alta.

“La contraprestación anual a ser ofrecida no podrá ser en ningún caso inferior a trescientos sesenta millones de pesos colombianos ($360.000.000,oo). El hacer una oferta por un monto inferior al especificado en este párrafo será causal de rechazo de la oferta. “Para los efectos de la contraprestación variable especificada en la cláusula 18 de la minuta del contrato, esta contraprestación se ajustará de la siguiente manera: “CV nueva = 16% X CP (i) / 360,000,000 “Donde: “CV nueva es el porcentaje que reemplazará al dieciséis por ciento (16%) de los ingresos brutos que perciba el concesionario por el año calendario anterior a la fecha de pago de la contraprestación anual, según lo establecido en la cláusula 18 de la minuta del contrato.CP (i) = La contraprestación ofrecida por el proponente ganador, monto que no podrá ser inferior a trescientos sesenta millones de pesos colombianos ($360.000.000,oo).

El resultado se calculará redondeándolo a cuatro cifras decimales”. (Negrillas, subrayas y mayúsculas ajenas al original). El Capítulo VIII, de los Pliegos, relaciona los anexos. El No. 1, “Especificaciones Técnicas” del Pliego, describe el mantenimiento preventivo y correctivo de bienes, nuevas construcciones, programa de dotación y adquisición, estándares y lineamientos técnicos, planes operacionales, mercadeo y promoción, previéndose en el numeral 2.5.2.

“Ingreso de Visitantes – Taquilla – Tarifas”: “Tarifas de ingreso. Las tarifas de ingreso vigentes de acuerdo con la Resolución No. 374 del 30 de diciembre de 2002 y sus normas reglamentarias, ajustadas de conformidad con la variación del IPC publicado por el DANE y que aplican para el año 2005 son: “Ingreso Tarifa única alta y baja temporada Extranjeros $20.000 Nacionales $6.800 Niños, Estudiantes con carné o mayores de 60 años $3.400 CUADRO No. 10.

“Durante el plazo de ejecución de la concesión, el concesionario deberá regirse para la aplicación de tarifas por ingreso, por la legislación que se expida para el efecto, para lo cual deberá tener en cuenta que dichas tarifas se incrementan cada doce meses de conformidad con el año fiscal, en un porcentaje correspondiente a la variación del IPC del año inmediatamente anterior.

“Para aquellas actividades permitidas por la UNIDAD y entregadas en concesión, que no se encuentran establecidas en la Resolución No. 734 del 2002, sus normas reglamentarias, el concesionario tendrá plena autonomía para su explotación”. (Se destaca). El anexo 2, contiene la minuta de Contrato, que expresa: “Cláusula 11. Obligaciones del CONCESIONARIO (…) “16.

Efectuar el cobro y recaudo de las tarifas de ingreso durante la operación del servicio en el Parque Nacional Natural Tayrona. El valor de las tarifas por concepto de ingreso al Parque TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 Nacional Tayrona será el establecido en la Resolución 374 de 2002 y sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias y el mismo será incrementado anualmente, es decir cada doce meses a partir del 1 de enero, en un porcentaje correspondiente a la variación del IPC del año inmediatamente anterior”.

El capítulo VIII de la minuta del Contrato, trata del “Régimen Económico General”, puntualiza la obligación del Concesionario de financiar todas las inversiones, costos, gastos y erogaciones respectivas, la ausencia de obligación alguna por la Unidad en este aspecto, y la asunción de los aportes de capital, obtención de los créditos o cualquier fuente de financiación, y el costo total de las inversiones.

Las cláusulas 18 y 19 refieren a la Remuneración de las partes; la 21 a la Comisión de éxito a favor de la Unidad; las 24 y 25 a los riesgos: “Cláusula 24. Asunción de riesgos. “… el CONCESIONARIO acepta la distribución de riesgos que se efectúa entre las partes suscribientes y reconoce que los recursos y beneficios que obtenga como participación en el resultado económico de la concesión, son y serán considerados… una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos de este contrato.

“Cláusula 25. Riesgos a cargo del CONCESIONARIO. “El concesionario asume todos los riesgos propios de esta concesión y del giro ordinario del negocio, entre otros, los siguientes: “1. Los riesgos financieros (incluidos los de tasa de interés y de cambio), de financiabilidad, de demanda y comercial, de flujo de caja, de éxito de negocio y retorno de su inversión. “2.

El impacto que en los costos y en el retorno de la inversión previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al proyecto, que dificulten, retrasen, o dilaten el proceso del mismo. “3. Cualquier variación en los precios de los materiales, mano de obra, costos de fabricación, transporte, diseño, mantenimiento, instalación, reposición o sus costos asociados.

“4. Los demás riesgos que puedan identificarse en el proyecto, como lo son, entre otros, los riesgos derivados de la posible incidencia que en la estructura económica de la concesión podrían llegar a tener los cambios en la regulación legal en general, incluida la normatividad tributaria, que expidan tanto las autoridades nacionales como las autoridades departamentales o municipales, en detrimento de los costos y condiciones de la operación, o los que podrían derivarse de la situación general del país…”.

El Capítulo XI, trata del equilibrio económico del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 (d) La oferta presentada. 72 La oferta presentada contiene la propuesta técnica de las actividades mínimas, los requerimientos iniciales de mantenimiento correctivo de la infraestructura por sectores, el programa de mantenimiento preventivo y correctivo, nuevas construcciones, dotación y adquisiciones, activos de operación, cronograma de inversiones, estándares y lineamientos técnicos, servicios a concesionar, planes operacionales, lineamientos técnicos ambientales, entre otros aspectos.

En cuanto a tarifas de ingreso, señala en el numeral 2.5.2. “Ingreso de Visitantes- Taquilla- Tarifas”, los puntos de ingreso, control, boletería y las vigentes en la Resolución 374 del 30 de diciembre de 2002 y sus normas reglamentarias, “ajustadas anualmente de conformidad con la variación del IPC, publicado por el DANE”, precisando: “Durante el plazo de ejecución de la concesión, la Unión Temporal Concesión Tayrona se regirá para la aplicación de las tarifas por ingreso, por la legislación que se expida para el efecto, para lo cual deberá tener en cuenta que dichas tarifas se incrementan cada doce meses de conformidad con el año fiscal, en un porcentaje correspondiente a la variación del IPC del año inmediatamente anterior.

“Para aquellas actividades permitidas por la UNIDAD y entregadas en concesión, que no se encuentran establecidas en la Resolución 374 del 2002, sus normas reglamentarias. La Unión Temporal Concesión Tayrona tendrá plena autonomía, para su explotación” 4. Los demás riesgos que puedan identificarse en el proyecto, como lo son, entre otros, los riesgos derivados de la posible incidencia que en la estructura económica de la concesión podrían llegar a tener los cambios en la regulación legal en general, incluida la normatividad tributaria, que expidan tanto las autoridades nacionales como las autoridades departamentales o municipales, en detrimento de los costos y condiciones de la operación, o los que podrían derivarse de la situación general del país…”.

(e) El Contrato de Concesión No. 002 de 2005. 73 Mediante Resolución 0176 de 27 de junio de 2005 se adjudica el contrato a la Parte Convocante, y el 4 de julio de 2005, se celebra en los términos del pliego y la oferta. El contenido del Contrato se ajusta a su minuta anexa a los pliegos de condiciones, la oferta presentada y acuerdan, entre otros, el objeto (Cláusula 2), alcance (cláusula tercera), duración de diez años desde la firma del acta de iniciación (Cláusula 5), 72 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 59 a 73. 73 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 101 a 138.

Sobre tarifas y remuneración, estipula: “Cláusula 11. Obligaciones del CONCESIONARIO. (…) “16. Efectuar el cobro y recaudo de las tarifas de ingreso durante la operación del servicio en el Parque Nacional Natural Tayrona. El valor de las tarifas por concepto de ingreso al Parque Nacional Tayrona será el establecido en la Resolución 374 de 2002 y sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias y el mismo será incrementado anualmente, es decir cada doce meses a partir del 1 de enero, en un porcentaje correspondiente a la variación del IPC del año inmediatamente anterior.” “Cláusula 18.

Remuneración a la UNIDAD. “En virtud del presente contrato de concesión, el CONCESIONARIO se compromete a pagar con destino a la UNIDAD y de conformidad con la oferta económica presentada, por la explotación de los servicios ecoturísticos, el mayor de los dos siguientes montos: 1. Una suma fija neta anual de trescientos sesenta y cinco millones quinientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y cinco pesos ($ 365.555.555), después de impuestos, a pesos constantes de enero 1 del año 2005, la cual se ajustará anualmente con la variación del IPC nacional del año inmediatamente anterior. 2.

El primer pago se podrá efectuar dentro de los seis primeros meses contados a partir del acta de iniciación y posteriormente se realizarán los demás pagos cada tres meses. El pago de esta contraprestación a la UNIDAD se efectuará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de tres (3) meses. “En el evento en que el CONCESIONARIO no efectúe los pagos dentro del plazo previsto en el presente artículo, se causarán intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley.

“Igualmente, la UNIDAD procederá a imponer al concesionario multas diarias por un valor equivalente a un (1) S.M.L.M.V, por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación sin que el monto total de dichas multas pueda sobrepasar un monto equivalente a treinta (30) S.M.L.M.V. En todo caso y cuando así lo considere la UNIDAD esta podrá declarar la caducidad del presente contrato.

“Parágrafo 1: Capital mínimo del CONCESIONARIO. “El CONCESIONARIO deberá garantizar que en forma adicional al patrimonio presentado como proponente, a más tardar ciento veinte (120) días después de la fecha de suscripción del acta de iniciación, dispondrá de un capital mínimo en efectivo exclusivamente para el desarrollo de esta concesión de trescientos millones de pesos colombianos ($300.000.000.oo).

“El incumplimiento de las anteriores obligaciones de disponer del capital establecido de la empresa concesionaria y la garantía de existencia de los recursos, dará lugar a la UNIDAD a imponer al concesionario multas diarias por un valor equivalente a un (1) S.M.L.M.V, por cada día calendario transcurrido a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de esta obligación, sin que el monto total de dichas multas pueda sobrepasar un monto equivalente a treinta (30) S.M.L.M.V. En todo caso y cuando así lo considere la UNIDAD esta podrá declarar la caducidad del presente contrato previstas en el presente contrato y la UNIDAD determinará el plazo para considerar el incumplimiento de esta obligación como grave y declarar la caducidad del contrato”.

“Cláusula 19. Remuneración del CONCESIONARIO. El CONCESIONARIO recibirá como contraprestación de esta concesión, el derecho a la explotación de los servicios ecoturísticos, lo cual incluye el sistema de Reservas; la taquilla en Zaino y el Calabazo; los servicios de alojamiento en los sectores de Cañaveral y Arrecifes en las modalidades de Ecohabs, Camping y Hamacas; los Restaurantes para la prestación de los servicios de alimentos y bebidas; la Ecotienda; la enfermería; el alquiler de equipos varios y los recorridos por Senderos- Transporte de acceso, en los términos establecidos en el anexo técnico el cual forma parte integral del presente contrato.

“Por lo tanto, la prestación de estos servicios corre por cuenta, riesgo y responsabilidad exclusiva del CONCESIONARIO, razón por la cual no habrá lugar a desembolso o compensación alguna por parte de la UNIDAD durante la ejecución de la concesión”. En lo que atañe a normas aplicables y prelación para la interpretación, dispone: “LOS TÉRMINOS Y LAS CONDICIONES PACTADAS EN ESTE CONTRATO PREVALECEN SOBRE LAS QUE HUBIEREN SIDO SEÑALADAS EN CUALQUIER OTRO DOCUMENTO.

Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como explicativos, pero en caso de discrepancias sobre su contenido, prevalecerá el Contrato. “Si existieren cláusulas o estipulaciones contradictorias o no hubiere pacto, se tendrán en cuenta en el orden de prelación, los documentos que se relacionan a continuación: “1. Este contrato, con sus anexos y modificaciones.

“2. Los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2005, sus anexos y adendos. “3. La oferta presentada por el CONCESIONARIO. “Los documentos anteriores se consideran como los documentos del Contrato de Concesión”. (Se destaca). El Anexo Técnico, en punto de tarifas prevé: “2.5.2 Tarifas de ingreso. Las tarifas de ingreso vigentes de acuerdo con la Resolución No. 374 del 30 de diciembre de 2002 y sus normas reglamentarias, ajustadas anualmente de conformidad con la variación del IPC publicado por el DANE y que aplican para el año 2005 son: (…) Durante el plazo de ejecución de la concesión, el CONCESIONARIO deberá regirse para la aplicación de tarifas por ingreso, por la legislación que se expida para el efecto, para lo cual deberá tener en cuenta que dichas tarifas se incrementan cada doce meses de conformidad con el año fiscal, en un porcentaje correspondiente a la variación del IPC del año inmediatamente anterior.

Para aquellas actividades permitidas por la UNIDAD y entregadas en concesión, que no se encuentran establecidas en la Resolución No. 374 del 2002, sus normas reglamentarias, el CONCESIONARIO tendrá plena autonomía, para su explotación.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 (f) La ejecución práctica del Contrato de Concesión. El 26 de octubre de 2005 se suscribe el Acta de Iniciación del Contrato y durante su ejecución las partes lo han modificado mediante Acuerdo No. 001 de 19 de agosto de 2005;

Acuerdo No. 002 de 7 de mayo de 2006; otrosí No. 003 de 16 de junio de 2006; Acuerdo de 26 de febrero de 2008; otrosí No. 04 de 2 de abril de 2009; otrosí No. 05 de 30 de septiembre de 2009; otrosí No. 06 de 29 de diciembre de 2009; otrosí No. 07 de 13 de junio de 2012.74 En el Otrosí No. 03, acuerdan: “CLAUSULA PRIMERA Adicionar la Cláusula 3 -Alcance -, en el sentido de incluir, como parte de los servicios y zonas a concesionar, la taquilla ubicada en el sector de Palangana.

“CLÁUSULA SEGUNDA: Adicionar la Cláusula 19 - Remuneración del CONCESIONARIO – en el sentido de incluir, como contraprestación de dicho contrato, la taquilla del sector de Palangana.” (Se destaca). En el Otrosí No. 04, pactan: “PRIMERO: Modificar la Cláusula 3 - Alcance, del Contrato de Concesión 002 de 2005, en el sentido de incluir como parte de los servicios ecoturísticos a concesionar, el de recaudo de tarifa de ingreso para el Área Marina y el sendero ecoturístico Kogui.

(Se destaca). “TERCERO: Modificar la Cláusula 19 - Remuneración del CONCESIONARIO, del Contrato de Concesión 002 de 2005, en el sentido de incluir como contraprestación de dicho contrato el derecho a la explotación de los servicios ecoturísticos de recaudo de tarifa de ingreso para el Área Marina y recorrido por el sendero Kogui.” En el Acuerdo suscrito el 26 de febrero de 2008, se convino: “Primero. Las partes acuerdan que para efectos de la remuneración a partir del año 2008 se considerará como período anual el transcurrido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre; por lo tanto el reajuste de la cuota fija, se realizará el 1° de enero de cada año a partir del 2008, con el IPC del año inmediatamente anterior y, así mismo los ingresos brutos se considerarán para calcular la cuota variable serán los percibidos entre las citadas fechas.

“Segundo. En lo que se refiere a las fechas en que debe efectuarse el pago de la remuneración, se acuerda que respecto de las Concesiones de los servicios y actividades de los Parques Nacionales Naturales (…) Tayrona los pagos de las cuotas trimestrales se efectuarán a más tardar el día calendario siguiente al 31 de marzo, el 30 de junio, el 30 de septiembre y el 31 de diciembre y, a más tardar el 15 de febrero del siguiente año, la diferencia que llegare a resultar de la comparación entre cuota fija y la cuota variable calculada sobre ingresos brutos.

(…) “Quinto. En el caso del Parque Nacional Natural Tayrona, con corte a 31 de diciembre de 2007 y por diferencias en la aplicación del IPC y por un mayor cobro de intereses moratorios 74 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 141 a 169. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 existe una diferencia de Veintisiete millones veintisiete mil doscientos doce pesos, ($27,027.212), que de la misma manera ambas partes aceptan que se aplique, en su valor histórico, como abono de la contraprestación a favor de la Unidad de Parques.

(…) “Séptimo. En lo que se refiere a la interpretación relativa al concepto de ingresos brutos, las partes dejan en claro que el cálculo de la cuota variable se calculará sobre el total de ingresos que perciban los concesionarios como resultado de la ejecución de los contratos de concesión, sin que exista la posibilidad alguna de deducir en el establecimiento de dicha suma, ningún tipo de costo ni tampoco considerar como parte de esos ingresos el valor recaudado como IVA, por las razones anteriormente expuestas.

“Octavo. En concordancia con lo señalado en el punto anterior, el presente Acuerdo queda perfeccionado y legalizado con la firma de las partes. “Noveno. Respecto de los acuerdos económicos, las partes convienen que podrán ser objeto de revisión, con base en los resultados obtenidos por una Auditoría Financiera que será contratada por la Unidad dentro de los seis (6) meses siguientes a la firma del presente Acuerdo.” En cuanto a tarifas, durante la ejecución del contrato, la UNIDAD ha proferido entre otras, las siguientes Resoluciones75: - Resolución 0374 del 30 de diciembre de 2002, fija las tarifas aplicables a partir del 1º de febrero de 2003 y en su artículo 20 establece: “ARTICULO 20.- Las tarifas aplicables en aquellas áreas que hayan sido objeto de contratos de concesión de espacios, operación de servicios u otros similares, serán las autorizadas al contratista al momento de adjudicación del respectivo contrato, las cuales podrán ser ajustadas de conformidad con el mecanismo que para el efecto se prevea en el respectivo contrato”.

(Se resalta). - Resolución 0131 de 20 de septiembre de 2006, deroga la Resolución 374 de 30 de diciembre de 2002 (art. 20), fija las tarifas aplicables a partir de febrero 1º de 2007, y dispone en lo pertinente: “ARTÍCULO 13.- Las tarifas de ingreso establecidas en la presente Resolución, se ajustarán a partir del 1º de Febrero de cada año, con base en el valor del Índice de Precios al Consumidor – IPC – del año inmediatamente anterior, reportado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE -, adicionadas en los puntos que se relacionan a continuación: Año Puntos Adicionales 2007 4 puntos 2008 5 puntos 2009 5 puntos 2010 6 puntos 75 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 170 a 214.

(Se destaca). “Parágrafo Segundo-.- La aplicación de puntos adicionales sobre los incrementos anuales de las tarifas de ingreso aplicables a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto de contrato de concesión de prestación de servicios ecoturísticos, se regirán por lo dispuesto en los respectivos contratos de concesión.” (Se resalta).

“Artículo 19. Salvo lo referente a las tarifas de ingresos, lo dispuesto en la presente Resolución no aplica para las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto de contrato de concesión de prestación de servicios ecoturísticos” (Se resalta). - Resolución 0261 de 15 de diciembre de 2008, deroga los arts. 8º, 13 y 14 de la Resolución 0131 del 20 de septiembre de 2006 (art. 17), rige desde su publicación en el Diario Oficial ( art. 18), fijas las tarifas de ingreso (arts. 2º y 4º) y en lo pertinente señala: “ARTÍCULO 14.- (…).

Salvo lo referente a las tarifas de ingresos, lo dispuesto en la presente Resolución no aplica para las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto de contrato de concesión de prestación de servicios ecoturísticos o de ecoturismo voluntario” (Se resalta). “PARÁGRAFO.- Para todos los efectos legales, el valor del incremento de las tarifas de ingreso a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto de contrato de concesión de servicios ecoturísticos, para la vigencia 2009, se entiende incorporado a las tarifas definidas en la presente Resolución, por lo que no habrá lugar a la solicitud de reajuste por valor alguno ni aún por el correspondiente al IPC.

(Se resalta). - Resolución 0267 de 19 de diciembre de 2008, adiciona el art. 7o de la Resolución 0261 de diciembre 15 de 2008 con las tarifas de ingreso de vehículos (art. 1º). - Resolución 0294 de 15 de diciembre de 2009, rige desde su publicación en el Diario Oficial (art. 9º), modifica el valor de las tarifas de ingreso (arts. 1º.

Y 2º), y señala en el artículo 7º: “ARTÍCULO 7.- (…) “PARÁGRAFO.- Para todos los efectos legales, el valor del incremento de las tarifas de ingreso a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto de contrato de concesión de servicios ecoturísticos, para la vigencia 2010, se entiende incorporado a las tarifas definidas en la presente Resolución, por lo que no habrá lugar a la solicitud de reajuste por valor alguno ni aún por el correspondiente al IPC. - Resolución 0296 de 21 de diciembre de 2009, rige desde su publicación en el Diario Oficial (art. 2º), y modifica el valor de las tarifas de ingreso fijadas en la Resolución 0294 de 15 de diciembre de 2009 (art. 1º).

En las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales en las que el suministro de servicios es proveído por el beneficiario de contratos de concesión o ecoturismo comunitario, el valor que corresponde a cada actividad será determinado conforme a las cláusulas establecidas en cada convención.” (Se resalta). “ARTÍCULO 11.- Salvo lo dispuesto en el presente acto administrativo, el Director de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, REAJUSTARÁ DENTRO DE LOS PRIMEROS TRES MESES DEL AÑO FISCAL, EL VALOR DE LA TARIFAS DE INGRESO Y DE LOS SERVICIOS ENUMERADOS EN EL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO, PARA LO CUAL MOTIVARÁ SU DECISIÓN CON BASE EN LA EVALUACIÓN Y EL ANÁLISIS DE MERCADO QUE PARA EL EFECTO PREPARE EL ÁREA DE SOSTENIBILIDAD Y SERVICIOS AMBIENTALES DE LA SUBDIRECCIÓN TÉCNICA.

(Se resalta). “PARÁGRAFO.- Para todos los efectos legales, el valor de los incrementos de las tarifas de ingreso a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto de contrato de concesión de prestación de servicios ecoturísticos, para la vigencia 2011, se entiende incorporado a las tarifas definidas en la presente resolución, por lo que no habrá lugar a la solicitud de reajuste por valor alguno ni aún por el correspondiente IPC”.

(Se resalta). - Resolución 0103 de 3 de febrero de 2011, rige desde su publicación en el Diario Oficial, modifica la tarifa de ingreso (art. 2º), y en lo pertinente, señala: “ARTÍCULO 1.- Modificar el artículo 7 de la Resolución 313 del 30 de Diciembre de 2010, cuyo sentido y tenor literal corresponde al siguiente tenor: Artículo 7.- Tarifas por servicios en áreas concesionadas o con contrato de ecoturismo comunitario.

Durante la ejecución del Contrato de Concesión No 002 de 2005, las tarifas fijadas en los actos administrativos mencionados, contemplan incrementos superiores al índice de Precios al Consumidor, cuyo monto entre 2006 y 2012, consigna el cuadro adjunto al acuerdo de conciliación76, actualizado con los documentos remitidos por la Parte Convocada.77 De igual manera, el Concesionario recaudó en su totalidad la tarifa autorizada en las Resoluciones y ha pagado la remuneración a favor de la Unidad. 76 Cuaderno Principal Nº 1, folio 269. 77 Cuaderno de Pruebas Nº 3, folios 4 y

5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 El 20 de diciembre de 2011, atendiendo el resultado de la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral-Modalidad Regular, Vigencia 2010, de la Contraloría General de la República, la Convocada solicitó a la Convocante reintegrarle la suma recaudada por tarifa de ingreso al parque en cuantía superior al Índice de Precios al Consumidor -I.P.C-, para lo cual aludió al resultado de la mencionada Auditoría Gubernamental, cuyo informe señala: “H.17.

Supervisión y control del recaudo por ingresos de servicios ecoturísticos en áreas protegidas concesionadas. “Dado que las tarifas de ingreso al área protegida, (tributo por el pago de derechos al Estado por la prestación de un servicio en este caso eco-turístico) según el numeral 16 de la cláusula 11 del Contrato de Concesión No. 002 de 2005, la diferencia entre el valor de la tarifa incrementada según lo establece la Resolución No. 294 del 15 de diciembre de 2009 y el incremento de la remuneración al concesionario acorde con el IPC, le pertenece a la Nación, razón por la cual el Supervisor del Contrato por parte de la Unidad debe controlar el giro de dicho diferencial al FONAM y el concesionario está en la obligación de transferir los recursos a dicho Fondo.

“Respuesta de la Unidad: “Una vez revisado el contrato de concesión número 002 de 2004 suscrito entre la Unidad de Parques y Unión Temporal Tayrona, y el documento de anexo técnico que hace parte integral de dicho contrato, no se encontró cláusula relacionada con la obligación del concesionario en relación a la devolución de los puntos adicionales frente al incremento del IPC sobre las tarifas de ingresos.

Por lo anterior no es viable el hallazgo del ente de control en lo referente a exigir al concesionario el pago de estos recursos. Adicionalmente, es necesario precisar que de acuerdo con lo señalado en el 2.5.2 del Anexo Técnico del Contrato de Concesión No. 002 de 2005 celebrado con la Unión Temporal Concesión Tayrona, que dice “… Durante el plazo de ejecución de la concesión, el concesionario deberá regirse para la aplicación de tarifas por ingreso, por la legislación que se expida para el efecto, para lo cual deberá tener en cuenta que dichas tarifas se incrementan cada 12 meses de conformidad con el año fiscal, en un porcentaje correspondiente a la variación del IPC del año inmediatamente anterior.” Así mismo, el parágrafo del Artículo 14 de la Resolución No. 0261 del 15 de diciembre de 2008, estipuló que: “Para todos los efectos legales, el valor del incremento de las tarifas de ingreso a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto del contrato de concesión de prestación de servicios ecoturísticos, para la vigencia 2009, se entiende incorporado a las tarifas definidas en la presente Resolución por lo que no habrá lugar a la solicitud de reajuste por valor alguno ni aún por el correspondiente al IPC”.

Dicha resolución fue derogada por la Resolución No. 313 del 30 de diciembre de 2010, (Resolución de tarifas vigente), que a su vez señaló, en su Artículo 7: “En las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales en las que el suministro de servicios es proveído por el beneficiario de contratos de concesión o ecoturismo comunitario, el valor que corresponde a cada actividad será determinado conforme a las cláusulas establecidas en cada convención. Por lo anterior, no podría la Unidad obligar al Concesionario a efectuar el reintegro del mayor valor recaudado al incrementar la tarifa de ingresos en un porcentaje mayor al del IPC, por cuanto no se acordó en el contrato de concesión en referencia. Se anexa copia de la Resolución No. 261 del 15 de diciembre de 2008 y de la Resolución 313 del 30 de diciembre de 2010.” “Consideraciones de la C.G.R.: Revisado el Contrato de Concesión No. 002 de 2005, el incremento de las tarifas de ingreso al área protegida de acuerdo al IPC, se encuentra prevista dentro del numeral 16 de la Cláusula 11.

Obligaciones del Concesionario, en la cual se estipula que es obligación de éste, efectuar el cobro y recaudo de las tarifas de ingreso durante la operación del área protegida. En aquel momento se aclaró que el valor de las tarifas fue la prevista en la Resolución 374 de 2002, las cuales serán incrementadas anualmente de acuerdo con el IPC; visto lo anterior no se evidencia sustentación para que el concesionario no transfiera y la Unidad no solicite el pago del valor de los ingresos al área protegida, en la parte que corresponde a incrementos adicionales al IPC, pues se reitera que los incrementos adicionales al IPC tienen su origen en la acción del Estado, mientras que los incrementos como mínimo el IPC, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 constituyen el valor del recaudo efectuado por el concesionario, quien aplica sobre las tarifas, incrementadas según IPC, el descuento de sus costos de operación y utilidad, que para el contrato en mención de conformidad con la cláusula 18, se establece, en caso del pago por la opción b), por un valor equivalente al 16,25% de los ingresos brutos anuales que este reciba, lo cuales debe girar al FONAM.

“Como quiera que la naturaleza de la tarifas por ingreso de personas, vehículos y parqueaderos, entre otros, corresponde a una contribución autorizada por Ley y reglamentada por una autoridad pública, su naturaleza es la de un ingreso público y en este sentido la Unidad tiene la obligación de ejercer control sobre los recursos recaudados y su aplicación, acorde con lo estipulado en el contrato de concesión, que es Ley para las partes.

Adicionalmente dentro de la resolución que establece las tarifas no se incluyen las consideraciones por las cuales la UAESPNN haya fijado una tarifa con incrementos por encima del IPC ni el destino de tales recursos.” 78 La referida solicitud de rembolso no se aceptó por la Parte Convocante mediante comunicación del 28 de diciembre de 2011, explicando las razones, por las cuales, en su sentir, según el Contrato de Concesión, el valor de la tarifa ajustado por la misma entidad estatal es su remuneración, ella tiene la competencia para fijarlas y ajustarlas anualmente de acuerdo con los estudios de mercado, las incrementó de manera justificada y motivada en sumas superiores al IPC, el valor correspondiente a la remuneración de la UNIDAD es el único destinado al FONAN, lo demás es su retribución, la tarifa es una y no puede fraccionarse con sus incrementos, el contrato no prevé que le correspondan a la Unidad los incrementos superiores al IPC, y así lo aplicó y entendió durante los cinco años de ejecución al auditar y aceptar las liquidaciones anuales, también al recibir su porcentaje de remuneración liquidado sobre la totalidad de los valores recaudados en taquilla.79 Valoradas las pruebas antes mencionadas, para el Tribunal, es evidente que desde la fase formativa del Contrato de Concesión, las partes tuvieron claridad respecto a la remuneración del Concesionario y de la entidad Concedente.

El testigo Alonso Castellanos, en su declaración, es claro, preciso, concluyente y enfático al manifestar que desde la estructuración del proyecto, la remuneración del Concesionario consistiría en la tarifa señalada por la autoridad administrativa competente en el marco jurídico regulatorio con el incremento “mínimo” por “inflación”, explicitando la posibilidad de ajustarla sin “ninguna limitación”, “tope” o restricción. 78 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 266 a 268. 79 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 266 a 275.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 En sentido análogo, los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública, son claros al indicar por contraprestación del concesionario “el derecho a la explotación de los servicios ecoturísticos” en sus términos y el Anexo Técnico (2.1, Objeto), el pago de la remuneración a la UNIDAD “por la explotación de la infraestructura física del Parque” del mayor monto entre una suma anual “independiente de impuestos, tasas o contribuciones” de trescientos sesenta millones de pesos constantes a 1º de enero de 2005 ajustada anualmente con el I.P.C. o una suma anual, “independiente de impuestos, tasas o contribuciones, por un valor que en ningún caso podrá ser inferior” al 16% de “los ingresos brutos” (16.25% en el contrato), o sea, “el total de los ingresos”, percibidos en el año calendario anterior, en los que desde luego se incluyen, los de la tarifa de ingreso incrementada aún más allá del IPC.

Estas estipulaciones se reproducen en el Contrato de Concesión No. 002 de 2005, Cláusulas 18 –Remuneración del Concesionario- y 19 -Remuneración de la Unidad-, y también el Acuerdo de 26 de febrero de 2008 refiere a los ingresos brutos. Los pliegos tampoco contienen un límite máximo a la tarifa o a sus ajustes. A contrariedad, remiten a “la legislación que se expida al efecto” y previenen su incremento cada doce meses en un porcentaje equivalente a la variación del Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior (Anexo No. 1, “Especificaciones Técnicas”, numeral 2.5.2.

“Ingreso de Visitantes – Taquilla – Tarifas), imponiendo al Concesionario la obligación de cobrar y recaudar las tarifas, cuyo valor “será el establecido en la Resolución 374 de 2002 y sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias” e incrementará anualmente (numeral 16, cláusula 11, Obligaciones del Concesionario, Minuta de Contrato), disposición reproducida en el Contrato de Concesión 002 de 2005 (Cláusula 11, Obligaciones del Concesionario, Numeral 16).

En la oferta se aceptan expresamente las previsiones precedentes en cuanto a que durante “el plazo de ejecución de la concesión la Unión Temporal Concesión Tayrona se regirá para la aplicación de las tarifas por ingreso, por la legislación que se expida para el efecto”, teniendo autonomía en la explotación de aquellas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 actividades permitidas y entregadas en concesión no comprendidas en el régimen regulatorio (numeral 2.5.2.

“Ingreso de Visitantes- Taquilla- Tarifas”), estipulación reproducida exactamente en el Anexo Técnico, numeral 2.5.2. Tarifas de Ingreso, del Contrato de Concesión No. 002 de 2005. En coherencia, la Resolución 0131 del 20 de septiembre de 2006, derogatoria de la 374 de 30 de diciembre de 2002, claramente dispuso durante su vigencia el ajuste de las tarifas a partir del 1º de febrero de cada año con base en el valor del I.P.C. del año inmediatamente anterior, adicionado en 4 puntos en el año 2007, 5 puntos en los años 2008 y 2009, y 6 puntos en el año 2010 (art. 13), y en general, los actos administrativos, prevén su incorporación en la materia regulada a los contratos de concesión con la posibilidad de hacer los ajustes conforme a las normas regulatorias, estudios pertinentes (p.ej., art. 11, Resolución 0313 de 30 de diciembre de 2010) y los contratos de concesión suscritos (v.gr., art. 1º Resolución 0103 de 3 de febrero de 2011).

Por otro lado, lo acordado en el Otrosí No. 3 suscrito el 9 de marzo de 2009 al Contrato de Concesión celebrado el 26 de julio de 2005 con la Unión Temporal Concesión Gorgona, de la cual es parte Aviatur S.A., en el Otrosí No. 3 suscrito el 9 de marzo de 2009, en cuanto a que “[s]i la UNIDAD decide incrementar las tarifas de ingreso por encima del índice de precios al consumidor, la diferencia que resulte será para la UNIDAD”, según declaró el testigo Alonso Castellanos, obedece a una situación concreta, física, técnica y económicamente diversa a la del Contrato de Concesión No. 002 de 2005, y por ello, es insuficiente como criterio hermenéutico para fundar una conclusión interpretativa análoga, reforzando la del Tribunal a propósito.

Desde esta perspectiva, para el Tribunal no hay duda alguna dentro del marco de lo convenido que la tarifa señalada y ajustada por la autoridad regulatoria en las actividades reguladas, y la cobrada con autonomía en las demás actividades concesionadas, es la remuneración del Concesionario, sin que en los pliegos, la oferta y el contrato exista un tope o límite máximo para el ajuste que define la entidad estatal de conformidad con las normas de su competencia. El ajuste anual TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 con el IPC, es parámetro de referencia mínimo y no máximo, como se contempló desde la estructuración del proyecto, y no excluye la posibilidad de ajustes superiores, según entendió y aplicó la misma autoridad reguladora.

Al constituir la tarifa fijada y ajustada por la autoridad administrativa competente un derecho del concesionario, por demás derivado de la definición legal del contrato de concesión, cuyo régimen normativo autoriza expresamente a las partes para convenir la remuneración del concesionario en la tarifa por la prestación del servicio o la explotación de los bienes (art. 32, Ley 80 de 1993), se incorpora a su patrimonio y, por consiguiente, los recursos así obtenidos le pertenecen y dejan de ser públicos.

Tal aserto, desde luego se soporta asimismo en el contenido conjunto e integral del contrato de concesión, examinado en su objeto, alcance, obligaciones de las partes, bienes, servicios, recursos de capital, inversiones en infraestructura, planes de mantenimiento preventivo y correctivo, riesgos asumidos por el concesionario, remisión y sujeción al régimen regulatorio de las tarifas en las materias reguladas, y el equilibrio o equivalencia entre derechos y obligaciones.

En el contrato de Concesión, igualmente el concesionario tiene la obligación de cobrar y recaudar la tarifa en su totalidad. Adicionalmente, sobre el valor total de la tarifa ajustada, incluso en valor superior al IPC según determine la autoridad reguladora, habrá de cancelar a la UNIDAD su remuneración, pues se comprende dentro del total de sus “ingresos brutos”, cuando el 16.25% de estos sea mayor a la suma fija mínima anual pactada, y en ambos casos, libre o “independiente de impuestos, tasas o contribuciones”.

Por lo anterior, el Tribunal también comparte y hace suya la conclusión del juicioso concepto de la señora Agente del Ministerio Público, que al respecto expresa: “ […] teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de Concesión, especialmente en lo relativo al objeto y su alcance, las Modificaciones al contrato, lo relativo a la remuneración del Concesionario y de la Unidad, la asignación de la facultad para fijar las tarifas de ingreso al Parque y las Resoluciones mediante las cuales se determinan las mismas, así como el testimonio rendido por el estructurador de la contratación, Economista Alonso Castellanos Rueda, prueba única acogida por las partes y con base en lo conciliado parcialmente, el Ministerio Público considera que: No cabe duda alguna en cuanto a que de conformidad con lo pactado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 expresamente por las partes, la remuneración a favor del Concesionario se sustentó en la explotación de las actividades comprendidas en el objeto contractual y alcance del mismo, para lo cual las tarifas correspondientes serían establecidas por la Unidad, según lo dispuesto por la Resolución 374 de 2002, las que a su vez se incrementarían según las variaciones del IPC del año inmediatamente anterior, tal como quedó consignado en el numeral 16 de la cláusula 11 del Contrato de Concesión. “Lo anterior hace coincidente la intención de las partes con lo efectivamente declarado en el contrato y es explicable en tanto se trata de un contrato de Concesión en el que le es permitido al contratista explotar bienes del Estado, pero sujeto a condiciones reguladoras de tal utilización, gestión propia de negocios de esta naturaleza y cuyo entendimiento es correspondiente con lo señalado por el artículo 1621 del Código Civil, aplicable por remisión de la Ley 80 de 1993, ya que se trata de un Contrato Estatal.

Nótese que si bien la citada Resolución No. 374 de 2002 dispuso el incremento de las tarifas con base en la variación del IPC del año inmediatamente anterior, la Resolución No. 0131 de 2006, en su artículo 13 permitió dicho incremento no solo en relación con la variación del IPC, sino que expresamente permitió puntos adicionales de incremento sobre aquel en forma progresiva entre los años 2007 a 2010;

Sin embargo, la Resolución 0131 de 2006 fue derogada expresamente por el artículo 17 de la Resolución No. 261 de 2008, acto este que en su artículo 14 sustituye la fórmula por otra diferente, cuando expresa:

PARÁGRAFO. - Para todos los efectos legales, el valor del incremento de las tarifas de ingreso a las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, objeto de contrato de concesión de prestación de servicios ecoturísticos, para la vigencia 2009, se entiende incorporado a las tarifas definidas en la presente Resolución, por lo que no habrá lugar a la solicitud de reajuste por valor alguno ni aún por el correspondiente al IPC.

(Negrillas no son del texto). “Esta nueva determinación de la Unidad cambió la metodología y los fundamentos para determinar las tarifas de ingreso, en tanto que a partir de la vigencia 2009 los incrementos predicables de aquellas se entendieron incorporados en el monto establecido en dicha Resolución y en las posteriores, sin que en el expediente aparezca prueba alguna de que tales decisiones hayan sido controvertidas o impugnadas por el Concesionario, ni mucho menos revocadas o anuladas por autoridad competente alguna, motivo por el cual tales Actos Administrativos existen en el mundo jurídico y se presumen válidos.

En este orden, se tiene que si con fundamento en la Resolución No. 0131 de 2006 la Unidad fijó tarifas incrementadas en puntos adicionales por encima del IPC, tales ingresos le pertenecen al Concesionario por cuanto responden a lo pactado en el sentido de que aquella era la competente para fijar dichos montos y así lo hizo. Al respecto, debe recordarse lo estipulado por el artículo 1602 del Código Civil en el sentido de que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Téngase presente que la citada Resolución No. 0131 de 2006 rigió hasta el año 2008 cuando fue expresamente derogada por la Resolución No. 0261, como ya se dijo, lo que indica entonces que el Concesionario estuvo de acuerdo con el cambio mencionado y al que se refiere el Parágrafo del artículo 14 aludido. Por lo tanto, si conforme a esa nueva metodología reiterada en diversas Resoluciones la Unidad hubiese adoptado tarifas por encima de la variación del IPC, fuera de lo que a dicha Entidad le correspondiere de acuerdo con lo pactado en el contrato, al Concesionario tampoco debe obligársele a devolución alguna, por cuanto tales recursos forman parte de su remuneración y, se repite, el acto que regula las tarifas se presume válido.

A lo anterior debe agregarse que según la versión del testigo acogido en sus testimonio por las partes, Alonso Castellanos Rueda, se observa que la idea de relacionar incrementos adicionales por obras no pactadas inicialmente y realizadas por el Concesionario, siempre estuvo presente en la concepción del proyecto por las ventajas que representaba para la Unidad.

Al preguntársele “se impusieron o no se impusieron limitaciones a que el concesionario recibiera o percibiera esas tarifas y qué diferencia hay en lo que ocurrió en Tayrona y lo que pudo haber ocurrido en otras concesiones”, respondió: No se generó ninguna limitación todo lo contrario se generó un incentivo para que desarrollaran ingresos, recordemos que la concesión tiene una cláusula de reversión de bienes en este caso se estipula la existencia de un inventario de bienes, de manera que sí habían inversiones adicionales que generaban ingresos adicionales.

Parques se beneficiaba de dos maneras, le revertían los bienes sin costo alguno al final de la concesión y adicionalmente se beneficiaba exclusivamente, eso es importante decirlo, de la contraprestación que recibía que como ya dijimos era superior a los ingresos netos que venían teniendo”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 Debe dejarse sentado que este proceso concierne exclusivamente a las partes, al contrato y a la precisa cuestión litigiosa, sin extenderse al ámbito competencial de la Contraloría General de la República, cuya función de control fiscal, racional y eficiente de los recursos del Estado, respeta el Tribunal, más aún si en el caso concreto, ciertamente la estipulación contractual podía prestarse a duda en su entendimiento prístino. Por lo expuesto, el Tribunal, en el marco estricto de la materia sometida a su conocimiento, concluye la prosperidad de las Pretensiones Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima y Décima Primera de la demanda arbitral principal.

Por las mismas razones, no le es posible acceder a la excepción interpuesta en su contra, ni declarar la prosperidad de la pretensión primera de la demanda de reconvención. En lo atañedero a las excepciones frente a la demanda de reconvención, el Tribunal encuentra procedentes las nominadas “El Contrato de Concesión No. 002 de 2005 es ley para el Concesionario y para la Unidad”;

“A la Unidad le está vedado ir en contra de sus propios actos”80, esta última porque la conducta contractual de 80 Art. 83 Constitución Política; 1603 C.C., 871 C. de Co; 23 y 28 de la ley 80 de 1993. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de junio de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2005-00251-01 “5.Justamente, el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.

Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue Internationale de droit comparé, n° 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas.[…] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).

La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro. […] En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior.”;

ID. Cas.civ.. Sentencias 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss; abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss; junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de agosto de 2007, Exp. 00254-01 y 24 de enero de 2011, Exp. 110013103025200100457 -01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de agosto de 1992, junio 19 de 1996, Exp. 4868; septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de marzo de 2000.

Exp. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T- 475 de 1992, T-295 de 1999, T-827 de 1999 y T-618 de 2000. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 las partes ciertamente refleja su intención recíproca y se ajusta al ordenamiento jurídico.

Las restantes, stricto sensu, se fundamentan en otros aspectos diferentes a los concluidos por el Tribunal. 5. CONCLUSIÓN. El Tribunal, con fundamento en las directrices legales aplicables a la interpretación del Contrato Estatal de Concesión No. 002 de 2005, considerada de manera sistemática, integral y contextual su fase genética, la estructuración del proyecto, las previsiones del Pliegos de Condiciones, la Oferta, el contenido contractual, la ejecución y conducta de las partes, ha concluido que el ordenamiento jurídico permite, faculta y autoriza pactar como retribución del concesionario la tarifa por la prestación del servicio y explotación de los bienes concedidos, la cual comporta el derecho a percibirla según lo pactado y fijado por la autoridad reguladora en el marco de su competencia privativa, comprendiendo los ajustes determinados por esta, aún los incrementos superiores al Índice de Precios al Consumidor I.P.C. certificados por el DANE, que al integrar la tarifa, se incorporan al patrimonio del concesionario, equivalen a su remuneración y le pertenecen.

Bajo esta premisa, proceden las Pretensiones Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Novena, Décima y Décima Primera de la demanda arbitral principal; no accede a la excepción invocada en su contra ni a la pretensión primera de la demanda de reconvención, pero sí a las excepciones denominadas “El Contrato de Concesión No. 002 de 2005 es ley para el Concesionario y para la Unidad”;

“A la Unidad le está vedado ir en contra de sus propios actos”, mas no las restantes. III. LAS COSTAS. Para el Tribunal, la actuación de las partes y de sus apoderadas en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada.

3. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. y PASSAROLA TOURS LTDA., integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA, por una parte, y por la otra, la NACIÓN - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL 81Artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75.

Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior” (Se resalta). 82 El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55.

Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

La Ley 1437 de 2011, vigente a partir de 2 de julio de 2012, dispone en su art. 308 la aplicación del régimen jurídico anterior a los procedimientos, actuaciones administrativas, demandas y procesos en curso a su vigencia. (Se resalta). 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso (…) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:

PRIMERO: Declarar no probada la excepción interpuesta por la Parte Convocada, la NACIÓN - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES, frente a la demanda arbitral principal, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar que, de acuerdo con la Cláusula 19 del Contrato de Concesión No. 002 de 2005, la CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. y PASSAROLA TOURS LTDA. como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA, recibirían como contraprestación por la concesión del Parque Nacional Natural Tayrona, el derecho a la explotación de los servicios ecoturísticos del mencionado Parque, lo cual incluye: (i) el sistema de Reservas;

(ii) la taquilla en Zaino, el Calabazo, en Palangana, en el Área Marina y en el sendero ecoturístico Kogui, (iii) los servicios de alojamiento en los sectores de Cañaveral y Arrecifes, en las modalidades de Ecohabs, Camping y Hamacas; (iv) los restaurantes para la prestación de los servicios de alimentos y bebidas; (v) la Ecotienda; (vi) la enfermería;

(vii) el alquiler de los equipos varios; y (viii) los recorridos por Senderos – Transporte de acceso, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Declarar que, de acuerdo con el numeral 16 de la Cláusula 11 del Contrato de Concesión No. 002 de 2005, el valor de las tarifas por concepto de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona sería el establecido en la Resolución No. 374 de 2002 y en sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Declarar que, de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 002 de 2005, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales detenta la competencia para fijar y liquidar las tarifas de ingreso al Parque Nacional Natural para la parte vencedora”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 Tayrona, con base en los estudios que para el efecto realice, por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Declarar que el aumento de las tarifas por concepto de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona en un porcentaje superior a la variación del IPC del año inmediatamente anterior, es una decisión que también tiene sustento jurídico y económico-financiero en el marco del Contrato de Concesión No. 002 y de los documentos que lo integran, entre otros, por lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Declarar que, como consecuencia de lo resuelto, el incremento de las tarifas por concepto de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona en un porcentaje superior a la variación del IPC del año inmediatamente anterior, forma parte de la remuneración de la CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. y PASSAROLA TOURS LTDA. como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA, por lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Declarar que, en razón de lo resuelto, la CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. y PASSAROLA TOURS LTDA. como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA, no están obligadas a reintegrar a la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales el valor correspondiente al incremento de las tarifas por concepto de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona que dicha Unidad efectuó en un porcentaje superior a la variación del IPC del año inmediatamente anterior, por lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: Declarar que, en consecuencia de lo resuelto, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales no tiene el derecho de exigir a la CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. y PASSAROLA TOURS LTDA. como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA, la devolución de las sumas recibidas por esta, por concepto del aumento de tarifas de ingreso al Parque Nacional Natural Tayrona que realizó la mencionada Unidad en un porcentaje TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 superior a la variación del IPC del año inmediatamente anterior, por lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO: Respecto de las restantes pretensiones de la demanda arbitral principal, estese a lo acordado por las partes en la conciliación parcial celebrada el 14 de noviembre de 2012 y aprobada en providencia de 22 de noviembre de 2012, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO: Declarar probadas las denominadas excepciones “El Contrato de Concesión No. 002 de 2005 es ley para el Concesionario y para la Unidad”; y “A la Unidad le está vedado ir en contra de sus propios actos”, interpuestas por la Parte Convocante Reconvenida CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. y PASSAROLA TOURS LTDA., integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA, frente a la demanda de reconvención presentada en su contra por la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES, y no probadas las restantes, que se deniegan, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO PRIMERO: Denegar la Pretensión Primera incoada en la demanda de Reconvención de la NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES NATURALES contra la CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A. y PASSAROLA TOURS LTDA., integrantes de la UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA, por lo expuesto en la parte motiva; y respecto de la Segunda Pretensión Principal, sus tres subsidiarias y las Pretensiones Cuarta y Quinta Principales, estese a lo acordado por las partes en la conciliación parcial celebrada el 14 de noviembre de 2012 y aprobada en providencia del 22 de noviembre de 2012, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO SEGUNDO: Sin costas del proceso, según lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO TERCERO. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley (artículo 115, 2 del Código de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO AVIATUR S.A Y PASSAROLA TOURS LTDA. -UNIÓN TEMPORAL CONCESIÓN TAYRONA- contra LA NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA DE PARQUES NACIONALES DE COLOMBIA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 Procedimiento Civil), con destino a cada una de las Partes y copias simples a la señora Agente del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DÉCIMO CUARTO. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia.

DÉCIMO QUINTO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario. El Presidente procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en Audiencia. Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013). WILLIAM NAMÉN VARGAS Presidente GABRIEL JAIME ARANGO RESTREPO Árbitro JORGE CUBIDES CAMACHO Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Secretario

Camara De Comercio De Santa Marta, Agencia De Viajes Y Turismo Aviatur S.A. Y Passarola Tours Ltda., Integrantes De Union Temporal Concesion Tayrona vs. Nacion - Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales De Colombia