1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSORCIO NUEVO HOSPITAL USME Integrado por POWERCHINA INTERNATIONAL GROUP LIMITED SUCURSAL COLOMBIA y PROYECTOS Y OBRAS DE COLOMBIA S.A.S – SUMPROBAS S.A.S VS SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD Caso No. 149249 Acta No. 12 En Bogotá D.C., el 4 de marzo de 2025, se reunió, de manera virtual, a través de los medios dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre CONSORCIO NUEVO HOSPITAL USME (“Convocante”) y SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD (“Convocado” y conjuntamente con la Convocante las “Partes”), integrado por los árbitros Claudia Marcela Contreras Peña, Presidente, Ciro Nolberto Güechá Medina y Sergio González Rey, en conjunto con el Secretario designado Juan Luis Palacio Puerta.
Se deja constancia de lo siguiente: - Asisten igualmente las siguientes personas: o La Dra. Julia Rey Bonilla, apoderada reconocida de la Convocante. o El Dr. Raúl Leyton Serrano apoderado sustituto de la Convocada. o La Dra. Paola García Aristizábal, Agente del Ministerio Público. Informe Secretarial 1. En cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, la secretaría informa a las partes sobre la fecha de duración del proceso, de conformidad con lo que sigue: 2 a. La Primera Audiencia de Trámite finalizó el 16 de septiembre de 2024, por lo tanto el término que, en principio, tendría el Tribunal para emitir el Laudo vencería el 14 de marzo de 2025. b. No obstante, el término procesal fue suspendido por las Partes de mutuo acuerdo en las siguientes fechas: i. Entre el 12 de noviembre de 2024 y el 3 de diciembre de 2024, ambas fechas inclusive, para un total de 16 días hábiles. ii.
Entre el 5 de diciembre de 2024 y el 3 de marzo de 2025, ambas fechas inclusive, para un total de 60 días hábiles. Por lo tanto, el proceso ha estado suspendido por 76 días hábiles que, al adicionarse al cómputo del término, da como fecha final para la expedición del Laudo el 4 de julio de 2025. Fin del informe Secretarial. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA 1.
A continuación, siendo esta la oportunidad prevista para proferir el Laudo que pone fin al proceso, se deja constancia que el mismo se emite dentro del término legal, conforme al informe del término del proceso que antecede. 2. El texto del Laudo, en 85 folios, hace parte integrante de la presente acta. 3. A continuación, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, la Presidente solicitó al Secretario dar lectura a la parte resolutiva del Laudo que pone fin a este proceso arbitral, el cual se pronuncia en derecho. 4.
El Laudo fue notificado en audiencia a las Partes a quienes por secretaría, se les enviará la respectiva copia del laudo, en versión de PDF con la firma de los Árbitros y del Secretario a los correos electrónicos de los apoderados de los partes. Habiéndose agotado el orden del día, se levanta la sesión. Aprueba a través de medios electrónicos Claudia Marcela Contreras Peña 3 Presidente Aprueba a través de medios electrónicos Ciro Nolberto Güechá Medina Árbitro Aprueba a través de medios electrónicos Sergio González Rey Árbitro Aprueba a través de medios electrónicos Julia Rey Bonilla Apoderada Convocante Aprueba a través de medios electrónicos Raúl Leyton Serrano Apoderado Convocada Aprueba a través de medios electrónicos Paola García Aristizábal Ministerio Público Juan Luis Palacio Puerta Secretario 1 Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral Partes: CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME Integrado por POWERCHINA INTERNATIONAL GROUP LIMITED SUCURSAL COLOMBIA y PROYECTOS Y OBRAS DE COLOMBIA S.A.S. – SUMPROBRAS S.A.S. Contra SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE Tribunal: CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA - PRESIDENTE CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA - ÁRBITRO SERGIO GONZÁLEZ REY - ÁRBITRO JUAN LUIS PALACIO PUERTA - SECRETARIO TRÁMITE 149249 2 ÍNDICE I. TÉRMINOS DEFINIDOS _________________________________________ 4 II.
ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES _________________________ 5
1. PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL _____________________________ 5 1.1. Convocante ____________________________________________________ 6 1.2. Convocada. ____________________________________________________ 6
2. EL PACTO ARBITRAL _________________________________________ 7
3. EL TRÁMITE ARBITRAL _______________________________________ 8
4. LA DEMANDA ARBITRAL Y SU CONTESTACIÓN ___________________ 10 4.1. Circunstancias que enmarcan la controversia ________________________ 10 4.2. Pretensiones de la Demanda _____________________________________ 13 4.3. Contestación a la Demanda ______________________________________ 15
5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS _____________________ 16 5.1. Documentales: Las aportadas por las Partes en las diferentes instancias procesales. ________________________________________________________ 16 5.2. Testimoniales: Se decretó la declaración de las siguientes personas, cuya práctica se ejecutó de la siguiente manera: _______________________________ 16 5.3.
Desistimientos ________________________________________________ 17
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO _________________________ 17 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ______________________________ 18
1. PRESUPUESTOS PROCESALES _________________________________ 18
2. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA ________________ 19 2.1. Posición de las Partes ___________________________________________ 19 2.1.1. Posición de la Convocada ____________________________________ 19 2.1.2. Posición de la Convocante ____________________________________ 20 2.1.3. Concepto del Ministerio Público ________________________________ 20 2.2.
Consideraciones del Tribunal _____________________________________ 21
3. SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS RESOLUCIONES MEDIANTE LAS CUALES SE IMPUSO Y CONFIRMÓ UNA MULTA ______________________________________________________ 25 3.1. Pretensiones a resolver _________________________________________ 25 3.2. Posición de las Partes ___________________________________________ 26 3.2.1.
Posición de la Parte Convocante _______________________________ 26 3.2.2. Posición de la Parte Convocada ________________________________ 26 3.2.3. Concepto del Ministerio Público ________________________________ 27 3.3. Consideraciones del Tribunal _____________________________________ 27 3.3.1. Del régimen jurídico de los contratos que celebran las Empresas Sociales del Estado. _______________________________________________________ 27 3.3.2.
De la naturaleza jurídica de las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023. __ 30
4. SOBRE LA FECHA DE CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES 11 Y 12 __ 34 4.1. Pretensiones a resolver _________________________________________ 34 3 4.2. Posición de las Partes. __________________________________________ 34 4.2.1. Posición de la Convocante ____________________________________ 34 4.2.2. Posición de la Convocada ____________________________________ 36 4.2.3.
Concepto del Ministerio Público ________________________________ 37 4.2.4. Consideraciones del Tribunal __________________________________ 38
5. SOBRE LAS PRETENSIONES DE NULIDAD INVOCADAS POR LA PARTE ACTORA EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES 1325 Y 1454 DE 2023. ______ 48 5.1. Pretensiones a resolver. _________________________________________ 48 5.2. Posición de las Partes ___________________________________________ 49 5.2.1. Posición de la Convocante. ___________________________________ 49 5.2.2.
Posición de la Convocada ____________________________________ 55 5.3. Concepto del Ministerio Público ___________________________________ 59 5.4. Consideraciones del Tribunal. _____________________________________ 61 5.4.1. La Convocante no precisó en la demanda arbitral cargos específicos que sirvieran de fundamento jurídico a las pretensiones relacionadas con la nulidad de las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023. ________________________________ 61 5.4.2.
Respecto del alegado desconocimiento del Debido Proceso __________ 67
6. SOBRE LAS RESTANTES EXCEPCIONES DE MÉRITO ________________ 77
7. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL _____________________ 78 7.1. Conducta de las Partes __________________________________________ 78 7.2. Sobre el Juramento Estimatorio ___________________________________ 79 7.3. Costas _______________________________________________________ 79 IV. PARTE RESOLUTIVA __________________________________________ 82 4 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL Bogotá, marzo 4 de 2025 El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o “El Tribunal Arbitral”) integrado por los árbitros Dra. Claudia Marcela Contreras Peña, Presidente, Dr. Ciro Nolberto Güechá Medina y Dr. Sergio González Rey, con apoyo del Secretario Juan Luis Palacio Puerta, constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre CONSORCIO NUEVO HOSPITAL USME (“Convocante” o “Demandante”), como parte convocante y SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD (“Convocada” o la “Demandada”), como parte convocada, profiere el presente Laudo Arbitral (el “Laudo”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales: I. TÉRMINOS DEFINIDOS Para efectos de este Laudo, los términos con mayúscula que se mencionarán a continuación tendrán el significado específico que se les haya asignado, salvo que el Tribunal indique lo contrario.
Las palabras o términos definidos incluirán el plural correspondiente, si el contexto así lo requiere. Asimismo, las palabras o términos definidos en género masculino incluirán también su forma femenina y viceversa. Con el único propósito de servir como referencia, a continuación se presenta una tabla con los principales términos definidos: 5 Término Definido Significado “Apoderados” Los apoderados judiciales de la Convocante y de la Convocada, reconocidos y actuantes en este Proceso.
“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral. “Árbitros” Los Árbitros que conforman el Tribunal. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “CONSORCIO NUEVO HOSPITAL” o “el Consorcio” Hace referencia a la parte Convocante. “C.C.” Código Civil. “C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso.
“Contrato” o “Contrato de Obra” Contrato de Obra Llave en mano No. 3843 de 2020, para el diseño, construcción, dotación, y alistamiento del Hospital de Usme, suscrito entre CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME Y SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE. “SUBRED” Hace referencia a la Parte Convocada “Demanda” Demanda presentada por la Convocante, incluida su subsanación. “Contestación de Demanda” Escrito de Contestación de Demanda radicado por la Convocada, incluido la contestación a la subsanación de la Demanda.
II.
ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES
1. PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL 6 Son partes en el presente proceso arbitral, 1.1. Convocante La parte convocante está compuesta por el CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME1, integrado por las siguientes sociedades, así: a. POWERCHINA INTERNATIONAL GROUP LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, sociedad legalmente constituida, identificada con Nit. 901.221.033-1, representada legalmente por QIGUANG GAO, identificado con cédula de extranjería No. 840671, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente2. b. SUMINISTROS PROYECTOS Y OBRAS DE COLOMBIA S.A.S., sociedad legalmente constituida, identificada con Nit. 900.783.881 - 6, representada legalmente por DALJAIRA MARIA PEREZ OSPINO, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.081.810.968, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente3.
El Consorcio Nuevo Hospital Usme tiene capacidad para comparecer a juicio4 y para ello obró por medio de apoderado debidamente constituido, según poder que obra en el expediente5 y cuya personería fue reconocida en Auto No. 1 del 19 de junio de 20246 1.2. Convocada. La parte convocada en este arbitraje es la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, Empresa Social del Estado creada mediante el Acuerdo Distrital 641 de 2016, identificada con Nit. 900.958.564- 9, domiciliada en Bogotá 1 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_01/ 005_Acuerdo_Conformación_CNHU_Otrosies_1-2-3-4.pdf 2 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_01/ 004_Representación_Legal_SUMINISTROS_PROYECTOS_20240308.pdf 3 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_01/ 003_Representación_Legal_POWERCHINA_INTERNATIONAL_20240308.pdf 4 En materia de contratación con entidades públicas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que los Consorcios tienen habilitación para concurrir como sujetos procesales (Sentencia de Unificación, Sección Tercera, Radicado 25000-23-26-000-1997-03930-01 (19933) 5 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_01/ 018_Poder_CTE_20240409.pdf 6 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 00.
Acta De Instalación. 7 D.C., representada en este proceso a través de su Gerente (E), la señora ANA MARÍA COBOS BAQUERO, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.460.899, nombrada mediante Decreto No. 378 del 1 de abril de 2024 y posesionada mediante Acta del 1 de abril de 2024, según consta en los documentos allegados al expediente7.
La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de su Representante Legal y de sus apoderados debidamente constituidos, según poderes que obran en el expediente8 y cuya personería fue reconocida en Auto No. 1 de 19 de junio de 20249 y Auto No. 09 del 16 de septiembre de 202410.
2. EL PACTO ARBITRAL Este trámite arbitral se inició y desarrolló con sustento en el pacto arbitral que fue suscrito por las Partes en el Capítulo Décimo Noveno numeral 19.2 del “CONTRATO DE OBRA LLAVE EN MANO PARA EL DISEÑO, CONSTRUCCIÓN, DOTACIÓN, Y ALISTAMIENTO DEL HOSPITAL DE USME”11, identificado bajo el número 3843-2020, del siguiente tenor: “19.2 Arbitraje Nacional (a) Cualquier divergencia que surja entre las Partes con ocasión de la celebración, ejecución, o liquidación de este contrato (excepto las relacionadas con cláusulas excepcionales al derecho común), que no deba ser conocida por el Amigable Componedor de conformidad con la Sección 19.1 anterior, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación 7 Véase Expediente Digital: Cuaderno de pruebas/ PRUEBAS 02/ 01_PRUEBAS Y ANEXOS SUBSANACIÓN DEMANDA/ Anexos subsanación. 8 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_01/ 0189_Poder_CDO_20240404.pdf y PRINCIPAL_02/ 19_Poder Convocada.pdf 9 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 00.
Acta De Instalación. 10 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 20_Acta 6-PAT_160924.pdf 11 Expediente Digital: Cuaderno Principal 01/006_Contrato Llave en Mano_3843 8 se establecen. El Tribunal de Arbitramento también conocerá de las controversias sobre la validez de las decisiones del Amigable Componedor. (…)” En el Auto No. 10 de 16 de septiembre de 202412, el Tribunal concluyó que dicho pacto arbitral era válido conforme a las leyes vigentes, al haberse suscrito por sujetos con capacidad para ello y por recaer sobre materias contractuales, las cuales por naturaleza son transigibles.
3. EL TRÁMITE ARBITRAL En el presente trámite arbitral se han agotado las diferentes etapas procesales consagradas en la Ley 1563 de 2012, lo que habilita al Tribunal para resolver de fondo, según se desprende del siguiente recuento: 1. El día 8 de marzo de 2024, obrando a través de apoderado, el CONSORCIO NUEVO HOSPITAL USME radicó demanda arbitral en contra de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E.13 2.
El día 11 de abril de 2024, se llevó a cabo la designación de los Árbitros por medio de sorteo público, haciendo uso del sistema virtual del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá14. De esta forma se designaron como árbitros principales a los doctores SERGIO GONZÁLEZ REY, CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA y CARLOS BAQUERO ESCOBAR.
Así mismo, se nombraron como suplentes a los doctores ENRIQUE BORDA VILLEGAS, JUAN FELIPE MIRAZALDE y CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA. Tras surtirse los trámites de aceptación, el Tribunal quedó finalmente integrado por los doctores SERGIO GONZÁLEZ REY, CLAUDIA MARCELA CONTRERAS PEÑA y CIRO NOLBERTO GÜECHÁ MEDINA quienes, estando dentro de la oportunidad legal, aceptaron la designación y cumplieron con el deber de revelación, sin recibir objeciones de las Partes. 12 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 20_Acta 6-PAT_160924.pdf 13 Véase Expediente Digital: Cuadernos Principal/PRINCIPAL_01/ 001_Demanda_20240308.pdf 14 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_01/ 019_Informe_Designación_invitación_sorteo_20240409.pdf 9 3.
El 19 de junio de 2024, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal15, en la que, entre otras cosas, se inadmitió la Demanda y se ordenó su subsanación. El 26 de junio de 2024, la Parte Convocante radicó memorial de subsanación, y mediante Auto No. 3 del 28 de junio de 2024, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado a la Convocada. 4.
Surtidos los correspondientes términos de traslado y contestada oportunamente la demanda, el Tribunal fijó el 20 de agosto de 2024, para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.16 5. A través del Auto No. 5 del 20 de agosto de 2024, el Tribunal declaró agotada y fracasada la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin perjuicio de que las Partes puedan conciliar en cualquier etapa ulterior del Proceso. 6.
A través del Auto No. 6 se fijaron los honorarios y gastos correspondientes a este Proceso. Estando dentro de la oportunidad legal, ambas partes pagaron las sumas a su cargo. 7. El 16 de septiembre de 2024, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite en virtud de la cual el Tribunal expidió el Auto No. 1017 por el cual se declaró competente para conocer del presente asunto.
En esa misma diligencia, se resolvió sobre el decreto de las pruebas solicitadas por las Partes y se fijaron las fechas para su práctica. 8. El periodo probatorio se surtió en tres (3) audiencias consignadas en las siguientes Actas: 15 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 00_Acta de Instalación.pdf 16 Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 08_Acta 3 – Corre traslado exhorta fija fecha.pdf 17 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 20_Acta 6-PAT_160924.pdf 10 a. Acta No. 7 de 2 de octubre de 202418 b. Acta No. 8 de 11 de octubre de 202419 c. Acta No. 9 de 29 de octubre de 202420. 9.
El 8 de noviembre de 2024, se declaró cerrada la etapa probatoria21 y se fijó el 4 de diciembre de 2024 para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual las Partes hicieron sus presentaciones sobre el caso de manera verbal, las cuales, a su vez, allegaron por escrito al expediente. Así mismo, formuló concepto la Agente del Ministerio Público. 10.
Por último, mediante Auto No 25, se fijó el 4 de marzo de 2025 para llevar a cabo Audiencia de Lectura de Laudo22.
4. LA DEMANDA ARBITRAL Y SU CONTESTACIÓN 4.1. Circunstancias que enmarcan la controversia A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias y hechos previos a la iniciación de este arbitraje, teniendo en cuenta para el efecto la presentación que de ellos hicieron las Partes en la Demanda y en su Contestación, las cuales, en lo pertinente, serán objeto de referencia a lo largo de este Laudo. 1.
Como resultado del proceso de selección realizado por SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., el día 25 de febrero de 2020 se suscribió Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843-2020 entre la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. como Contratante y el CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME como Contratista, para el “Diseño, 18 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 22_Acta 7- Corre traslado y reprograma.pdf 19 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 8- Práctica de pruebas.pdf 20 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 32_Acta 9- corre traslado y fija fecha (1).pdf 21 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 37_Acta 10 cierre probatorio.pdf 22Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 38_Acta 11-Alegatos-secretario Ad hoc VF 11 Construcción, Dotación y Alistamiento del Hospital de Usme”, cuya acta de inicio se firmó el 4 de mayo de 2020. 2.
Según afirma la Convocante, como consecuencia de la configuración de hechos sobrevinientes no imputables al Contratista, las partes suscribieron la Prórroga No. 1 al Contrato de Obra Llave en Mano para modificar los hitos contractuales, estableciendo que la fase de construcción debería culminar el 31 de agosto de 2023 y la fase de alistamiento el 31 de octubre de 2023. 3.
Como consecuencia del informe de Interventoría del 5 de julio de 2023 donde se detallaban incumplimientos del Contratista, el día 12 de julio de 2023 la SUBRED notificó al Consorcio el inicio de un plazo de cura en los términos de la Cláusula 15.4 del Contrato de Obra. 4. El 2 de agosto del 2023, como consecuencia del Informe de Interventoría del 24 de julio de 2023, la SUBRED notificó el inicio de un procedimiento sancionatorio en contra del Consorcio por incumplimiento de sus obligaciones, en el marco de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el contrato de obra. 5.
El 28 de agosto de 2023, se llevó a cabo la primera audiencia del procedimiento sancionatorio, en que la Convocante invocó: (i) la falta de competencia del funcionario que adelantaba el procedimiento, (ii) la falta de claridad sobre los hechos constitutivos del supuesto incumplimiento, (iii) el cumplimiento, y (iv) la improcedencia de multa. 6.
El 29 de agosto de 2023, se suscribió Otrosí No. 3 al Contrato de Obra, en el cual las partes acordaron modificar el plazo de la fase de construcción hasta el 30 de octubre de 2023. 7. El 30 de octubre de 2023, las partes suscribieron la suspensión No. 1 al Contrato, y el día El 3 de noviembre de 2023 se suscribió el documento modificatorio: Reinicio No. 01 y Prórroga No. 03 al Contrato de Obra, en el cual se acordó reiniciar el contrato a partir de dicha fecha, y prorrogar su 12 término total hasta el 29 de febrero de 2024, estableciendo la fase de construcción hasta el 31 de diciembre de 2023. 8.
El 24 de noviembre de 2023, la Convocante presentó los alegatos de conclusión en el procedimiento sancionatorio, alegando: (i) la falta de competencia del funcionario que adelantaba el procedimiento, (ii) el estado de cumplimiento de las obligaciones objeto del proceso; (iii) la procedencia de multa solo frente a las actividades no cumplidas, y (iv) la vulneración al principio de inmediación. 9.
El procedimiento sancionatorio culminó con la Resolución 1325 del 12 de diciembre de 2023, en la que se decidió imponer una multa al Consorcio por la suma de COP$350.000.000. Frente a dicha decisión el Consorcio interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1454 del 26 de diciembre de 2023, por la cual se confirmó la decisión. 10.El 27 de diciembre de 2023 las partes suscribieron el otrosí No. 4 al Contrato para prorrogar el plazo de la fase de construcción a partir del 1 de enero de 2024 hasta el 29 de febrero de 2024.
Posteriormente, el 29 de febrero de 2024, se suscribió Otrosí No. 05 al Contrato para prorrogar de nuevo el plazo de la fase de construcción a partir del 29 de febrero de 2024 hasta el 30 de junio de 2024, y la ampliación de la Etapa de Alistamiento hasta la misma fecha. 11.El 20 de febrero de 2024, la Convocante radicó derecho de petición ante la Subred, solicitando copia de las audiencias realizadas en el marco del procedimiento sancionatorio, sin recibir respuesta. 12.Expuso la Convocante que (i) en el procedimiento sancionatorio se incluyeron como objeto de sanción actividades que ya se habían cumplido en su totalidad para el 12 de diciembre de 2023 (actividades 11 y 12 del Informe de Interventoría del 15 de noviembre de 2023);
(ii) en el procedimiento sancionatorio no se consideraron los retrasos por hechos no imputables al contratista, aspectos que expuso en sus alegatos; (iii) invocó que la SUBRED no le corrió traslado del Informe de Interventoría del 15 de 13 noviembre de 2023, realizado por parte de la Dra. Ruth Roa; (iv) afirmó que la tasación de la multa se realizó sin mayor explicación; y (v) expuso que para ese entonces no se había realizado el pago de la sanción. 13.
Al contestar la demanda, en general, la Convocada reconoció la existencia del Contrato y del procedimiento sancionatorio que culminó con la imposición de un multa, no obstante precisó que: (i) las actividades 11 y 12 debían ejecutarse hasta el 21 de julio de 2023, lo cual no fue acreditado por el Consorcio; (ii) a pesar de las diferentes prórrogas al Contrato, es evidente el incumplimiento del Consorcio;
(iii) el informe del 15 de noviembre de 2023 fue suscrito de forma conjunta por el Consorcio y la Interventoría; (iii) la tasación de las multas se realizó de acuerdo a lo pactado en el contrato; y (iv) el valor de la multa fue compensado el 16 de abril de 2024, respecto de la Factura CNHU 43 de 2024. 4.2. Pretensiones de la Demanda En la Demanda Arbitral, la Parte Convocante formuló diez pretensiones declarativas, dos pretensiones de condena principales y una pretensión de condena subsidiaria, en los siguientes términos: No PRETENSIONES DECLARATIVAS Primera Que se declare que el Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 suscrito entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y el Consorcio Nuevo Hospital de Usme se encuentra vigente y en ejecución. Segunda Que se declare que en el capítulo XV se pactó el esquema de sanciones y esquemas de apremio en el Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 suscrito entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y el Consorcio Nuevo Hospital de Usme.
Tercera Que se declare que en el marco de lo dispuesto en el capítulo XV del Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 suscrito entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y el 14 Consorcio Nuevo Hospital de Usme se dio inicio al procedimiento sancionatorio con radicado 202301000045423. Cuarta Que se declare que en el marco del procedimiento sancionatorio con radicado 202301000045423 se profirió la Resolución No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Quinta Que se declare que Resolución No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 fue confirmada mediante la Resolución 1454 del 26 de diciembre de 2023 por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Sexta Que se declare que las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. son actos administrativos de naturaleza contractual.
Séptima Que se declare que las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. tienen como objetivo imponer una multa al Consorcio Nuevo Hospital de Usme en el marco del Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020. Octava Que se declare que para el 12 de diciembre de 2023, ya se habían Cumplido las actividades denominadas “11.
Mampostería de Fachada” y “12. Cubierta de Neonatos.” Novena Que se declare que en el procedimiento sancionatorio la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. actuó en desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Décima Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. No. PRETENSIONES DE CONDENA 15 Décima Primera Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. abstenerse de efectuar cobros o compensar la multa establecida en las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023.
Primera subsidiaria de la Décimo Primera principal Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. a restituir los montos que sean cobrados o descontados al Consorcio Nuevo Hospital de Usme derivados de las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023.
Décimo segunda Que se condene en costas a la parte demandada y las mismas se liquiden por el Tribunal con arreglo a la ley. 4.3. Contestación a la Demanda Al contestar la demanda23, el apoderado de la Convocada se pronunció sobre los hechos; se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones de mérito: No. EXCEPCIÓN Primera FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO CARECEN DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE INCUMPLIMIENTO Y LA IMPOSICION DE MULTAS SON FACULTADES EXORBITANTES.
Segunda EL CONSORCIO OMITE SEÑALAR LAS RAZONES POR LAS CUALES CUESTIONA LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CONTRA LOS QUE DIRIGE SU DESCONTENTO. 23 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 07_Contestación Demanda Arbitral.pdf 16 Tercera EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NO PUEDE “INTERPRETAR LA DEMANDA” DEL CONSORCIO Y ASUMIR EL ROL DE ESTABLECER EN CUAL DE LAS CAUSALES FUNDA SU PRETENSIÓN DE NULIDAD RESPECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO CON EL QUE FUE SANCIONADO.
Cuarta EN EL PROCESO SANCIONATORIO ADELANTADO POR LA SUBRED, SE EVIDENCIÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA.
5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Mediante Auto No. 11 de 16 de septiembre de 2024, el Tribunal resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las Partes, decretando y teniendo en cuenta las siguientes: 5.1. Documentales: Las aportadas por las Partes en las diferentes instancias procesales. Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados por los testigos FABIO PLATA SERRANO y NAPOLEÓN POSADA24. 5.2.
Testimoniales: Se decretó la declaración de las siguientes personas, cuya práctica se ejecutó de la siguiente manera: Nombre del Testigo Fecha de Práctica Fabio Plata 11 de octubre de 2024 (Acta No. 825) Claudia Amézquita 11 de octubre de 2024 (Acta No. 826) Laura Tabares Bohórquez 11 de octubre de 24 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 8- Práctica de pruebas.pdf 25 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 8- Práctica de pruebas.pdf 26 Ibídem. 17 2024 (Acta No. 827) Ruth Roa 11 de octubre de 2024 (Acta No. 828) Napoleón Posada 11 de octubre de 2024 (Acta No. 829) 5.3.
Desistimientos A lo largo del proceso se desistieron de las siguientes pruebas: Nombre Fecha de desistimiento Francisco Gao y Juan Pablo Araujo Ariza. Auto No. 17 del 11 de octubre de 2024
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como las Partes no pactaron nada al respecto, el término de duración de este proceso arbitral corresponde al establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, esto es, seis meses contados desde la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Primera audiencia de tramite finalizó el 16 de septiembre de 2024, el término que, en principio, se tendría para emitir el Laudo vencería el 16 de marzo de 2025.
No obstante lo anterior, el proceso ha sido suspendido por voluntad de las Partes en las siguientes fechas: i. Entre el 12 de noviembre de 2024 y el 3 de diciembre de 2024, ambas fechas inclusive, para un total de 16 días hábiles. 27 Ibídem. 28 Ibídem. 29 Ibídem. 18 ii. Entre el 5 de diciembre de 2024 y el 3 de marzo de 2025, ambas fechas inclusive, para un total de 60 días hábiles.
Por lo tanto, el proceso ha estado suspendido por 76 días hábiles que, al adicionarse al cómputo del término, da como fecha final para la expedición del Laudo el 4 de julio de 2025. En este orden de ideas, el presente Laudo Arbitral se expide oportunamente. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, permite la expedición de un pronunciamiento de fondo. En efecto, el Tribunal constató que: 1. Tanto la parte Convocante como la parte Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; 2.
Las Partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales. 3. El Tribunal es competente para conocer y resolver las pretensiones y las excepciones formuladas, tal y como se consignó en el Auto No. 10 de 16 de septiembre de 2024, que no fue objeto de recurso. No obstante lo anterior, este tema se abordará más adelante como consecuencia de una de las excepciones de mérito. 4.
El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. 19 5. No se advierte causal de nulidad que afecte la actuación. Así mismo, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 42-12 y 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control legalidad sobre las diferentes etapas procesales, tal y como consta en las Actas No. 8, 9 y 10.
En las anteriores oportunidades, los apoderados de las Partes manifestaron no tener conocimiento de causales de nulidad que pudieran invalidar lo actuado, razón por la cual el Tribunal no emitió ninguna medida de saneamiento.
2. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA 2.1. Posición de las Partes 2.1.1. Posición de la Convocada Al contestar la demanda, la Convocada, obrando a través de apoderado, formuló la excepción que denominó “falta de competencia del tribunal de arbitramento”30 que sustentó, de manera general, en que los actos administrativos demandados fueron expedidos en uso de facultades “exorbitantes” o “excepcionales” de la SUBRED y, por ende, su legalidad no puede ser revisada por los árbitros.
Como sustento de lo anterior, indicó que las Entidades Estatales sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con diversas potestades exorbitantes para la dirección y control de los contratos, incluyendo: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (terminación, interpretación y modificación unilateral, caducidad y reversión); ii) otras potestades como la liquidación unilateral y declaratoria unilateral del siniestro (Ley 1150 de 2007); y iii) la imposición unilateral de cláusulas penales y multas (artículo 17, Ley 1150 de 2007).
Sobre las últimas, precisó que su exorbitancia proviene, no de su pacto, sino de la posibilidad de aplicarlas unilateralmente la Administración. 30 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 07. Contestación Demanda Arbitral. 20 Bajo este sentido, y haciendo referencia a la prohibición general que tienen los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos contentivos de facultades “excepcionales”, indicó que los actos demandados, por ser de aquellos que encajan dentro de dicho concepto, no pueden ser objeto de pronunciamiento.
En sus alegatos de conclusión31, la Convocada no hizo ninguna manifestación adicional sobre la excepción de falta de competencia. 2.1.2. Posición de la Convocante Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito32, la Convocante se opuso a la alegación de falta de competencia indicando, de manera resumida, que los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993 no regulan el régimen de multas, existiendo un consenso jurisprudencial y arbitral que establece claramente que las multas derivan de acuerdos contractuales y no constituyen poderes exorbitantes del Estado, por lo que sí pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de los árbitros.
En sus alegatos de conclusión33, la apoderada de la Demandante manifestó que en el Auto No. 10 de 16 de septiembre de 2024, el Tribunal ya resolvió que sí tenía competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. No obstante, reiteró que “las multas corresponden a actuaciones contractuales de carácter particular y contenido económico, frente a los cuales las partes cuentan con capacidad dispositiva que habilita la competencia del arbitraje como mecanismo para la solución de conflictos de carácter transigible”. 2.1.3.
Concepto del Ministerio Público Estando dentro de la oportunidad debida34, la señora Agente del Ministerio Público rindió concepto sobre este punto afirmando que el Tribunal sí es competente para “pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos por los cuales la Subred declaró el incumplimiento e impuso una multa, por cuanto dicha potestad no está 31 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 40_Alegatos Convocada. 32 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 09_Descorre Excepciones de Mérito. 33 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 39_Alegatos Convocante. 34 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 41_Concepto Ministerio Público. 21 inmersa dentro “cláusulas excepcionales al derecho común” o potestades exorbitantes previstas en los artículos 14 al 19 de la Ley 80 de 1993, cuyos actos administrativos de adopción escapan de la competencia de la justicia arbitral”. 2.2.
Consideraciones del Tribunal A través del Auto No. 10 de 16 de septiembre de 2024, el Tribunal se declaró competente para conocer la totalidad de las pretensiones y excepciones que las Partes formularon en sus correspondientes escritos35. Dicha providencia no fue objeto de recurso alguno, por lo que quedó ejecutoriada y con plenos efectos vinculantes.
Sin embargo, dado que la "competencia" del Tribunal corresponde a uno de los presupuestos necesarios para emitir una decisión de fondo, y en aras de garantizar un Laudo congruente36 que resuelva sobre la totalidad de las excepciones que fueron oportunamente formuladas, se hace necesario insistir en lo siguiente: Tal y como se indicó en el citado Auto No. 10, la competencia del Tribunal, además de estar subordinada a la existencia de un pacto arbitral válido, se encuentra limitada a los temas que por su naturaleza “sean de libre disposición o aquellos que la ley autorice”37.
En este contexto, los árbitros son competentes para conocer de todas aquellas materias que las partes hayan sometido a su conocimiento, con excepción de los asuntos que la ley expresamente excluya de este mecanismo alternativo de solución de controversias38. En este caso, y como se ha indicado en anteriores instancias procesales, la SUBRED y el Consorcio Nuevo Hospital Usme- incluyeron en el “Contrato de Obra Llave en Mano para el Diseño, Construcción, Dotación y Alistamiento del Hospital 35 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 20_Acta 6-PAT_160924. 36 Artículos 281 a 283 del Código General del Proceso. 37 Artículo 1 de la ley 1563 de 2012. 38 En este sentido, el Consejo de Estado, en Sentencia de 13 de abril de 2015, bajo el radicado 52556, indicó que: “De esta forma, el Tribunal de arbitramento carece de jurisdicción cuando el pacto arbitral no existe o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquello que autoriza la ley que sean resueltos en sede de arbitraje.
Por su parte y en desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento, el Tribunal carece de competencia cuando se pronuncia sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión” 22 de Usme”39 una cláusula compromisoria que somete a arbitraje, “cualquier controversia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, o liquidación de este contrato”, estipulación que, por su redacción y amplitud, cobija cualquier controversia que hubiere emanado de la relación negocial y que tenga incidencia en ésta40.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de los árbitros de pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades contractuales – que es el punto objeto de protesta por parte de la Convocada- se tiene lo siguiente: A partir del año 2009, el Consejo de Estado, de manera pacífica y reiterativa, ha indicado que los árbitros tienen competencia para pronunciarse sobre cualquier acto administrativo contractual, salvo que sea uno de aquellos que conlleven la aplicación de las potestades exorbitantes taxativamente señaladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, evento en el cual sólo podrán resolver sobre “las consecuencias económicas”41 de dichos actos.
Justamente, en la sentencia de 10 de junio de 200942, el Consejo de Estado, tras analizar las posturas divergentes al interior de esa Corporación y la sentencia C- 1436 de 200043 emitida por la Corte Constitucional, concluyó que “como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 39 Expediente Digital: Cuaderno Principal 01/006_Contrato Llave en Mano_3843 40 Para delimitar los alcances de la competencia arbitral, se dijo en el Laudo de 21 de agosto de 2024, expedido dentro del caso CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S contra PROMIGAS S.A. E.S.P, donde sobre los alcances de la competencia de los árbitros, se indicó que “Para efectos de la competencia arbitral, es relevante que exista una conexión seria, real y suficiente cercana entre lo señalado en el pacto arbitral y la controversia planteada.
El Tribunal es competente entonces para resolver una determinada controversia, sea ésta contractual o no contractual, siempre y cuando el pacto arbitral así lo permita y la respectiva materia sea objetivamente arbitrable” 41 Artículo 1 de la ley 1563 de 2012. 42 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de junio de 2009. Rad. 11001-03-26-000- 2009-00001-00(36252) C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 43 En esta sentencia la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” 23 todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto” Postura que ha sido reiterada en varios pronunciamientos adicionales44 y que recientemente sería ratificada en sentencia de 2 de agosto de 202445, en la cual el Consejo de Estado, haciendo uso de su propio precedente, indicaría: “Entonces, de acuerdo con la sentencia de unificación, los árbitros sí pueden pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos contractuales en los que se ejerzan facultades excepcionales, diferentes de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80.” A partir de lo expuesto, se advierte sin dificultad que dentro del campo de atribución de los árbitros se encuentra la posibilidad de pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos de naturaleza contractual, siempre que tales actos no hubieren sido expedidos en ejercicio de las específicas facultades exorbitantes de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (terminación, interpretación y modificaciones unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales y caducidad).
Así las cosas- y a riesgo de ser reiterativos- cualquier otra decisión contractual que no se encuentre enlistada en el citado artículo 14 ibídem, es 44 Véase: providencias de 20 de febrero de 2014. Rad. 11001-03-26-000-2011-00025-00(41064) C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; providencia de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521. CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 45 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 2 de agosto de 2024. Rad. 71085. C.P. Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz. 24 susceptible de someterse al conocimiento de los árbitros para que decidan sobre su validez46. Descendiendo al caso concreto se tiene que si bien en la pretensión décima de la demanda se solicita declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 1235 de 12 de diciembre de 2023 y 1454 de 26 de diciembre de 2023 proferidas por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E por las cuales se declaró el incumplimiento parcial del Contrato Llave en Mano 3843 y se impuso una multa por valor de COP$350.000.000, tales decisiones, aunque fueron proferidas unilateralmente, no materializan alguna de las potestades exorbitantes que exhaustivamente se establecen en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, el examen sobre su legalidad no es un tema excluido de la función arbitral.
Bajo los anteriores argumentos, es forzoso concluir que las consideraciones y conclusiones expuestas en el Auto No. 10 por medio del cual el Tribunal se declaró competente deben ser confirmadas, toda vez que, una vez practicadas la totalidad de las pruebas y rendidas las alegaciones finales, no se ha presentado ninguna situación que modifique las conclusiones allí indicadas.
En ese sentido, se hace necesario declarar que la excepción denominada “falta de competencia del tribunal de arbitramento”, no está llamada a prosperar. No obstante, en el siguiente acápite el Tribunal analizará y precisará la verdadera naturaleza jurídica de las resoluciones mediante las cuales se impuso y confirmó la multa. 46 A esta misma conclusión se llegaría en el Laudo Arbitral del caso BCG CONSULTORES JURÍDICOS S.A.S vs UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, proferido el 17 de agosto de 2021, dentro del radicado 121713, del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá: “En efecto, en cuanto hace referencia a la arbitrabilidad objetiva, la jurisprudencia ha sostenido que los árbitros tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de actos administrativos, siempre que tales actos no hayan sido expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales a las que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y ni la declaratoria de incumplimiento parcial, ni la liquidación unilateral del contrato hacen parte de ellas”. 25
3. SOBRE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO Y LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS RESOLUCIONES MEDIANTE LAS CUALES SE IMPUSO Y CONFIRMÓ UNA MULTA 3.1. Pretensiones a resolver Procede el Tribunal a resolver las siguientes pretensiones formuladas en la Demanda: “PRIMERA: Que se declare que el Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 suscrito entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y el Consorcio Nuevo Hospital de Usme se encuentra vigente y en ejecución. SEGUNDA: Que se declare que en el capítulo XV se pactó el esquema de sanciones y esquemas de apremio en el Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 suscrito entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y el Consorcio Nuevo Hospital de Usme TERCERA: Que se declare que en el marco de lo dispuesto en el capítulo XV del Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 suscrito entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y el Consorcio Nuevo Hospital de Usme se dio inicio al procedimiento sancionatorio con radicado 202301000045423.
CUARTA: Que se declare que en el marco del procedimiento sancionatorio con radicado 202301000045423 se profirió la Resolución No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. QUINTA: Que se declare que Resolución No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 fue confirmada mediante la Resolución 1454 del 26 de diciembre de 2023 por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. SEXTA: Que se declare que las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. son actos administrativos de naturaleza contractual. 26 SÉPTIMA: Que se declare que las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. tienen como objetivo imponer una multa al Consorcio Nuevo Hospital de Usme en el marco del Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020.” 3.2.
Posición de las Partes 3.2.1. Posición de la Parte Convocante Como sustento de estas pretensiones, señaló la Convocante que tras surtirse todo un proceso de selección por parte de la SUBRED, el día 25 de febrero de 2020, entre dicha entidad pública y el Consorcio Nuevo Hospital de Usme celebraron el Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 para el “diseño, construcción y alistamento del Hospital de Usme” Indicó que el 4 de mayo de 2020, se suscribió el Acta de Inicio y que a lo largo de la ejecución contractual se han suscrito algunos otrosíes y prórrogas para facilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada parte.
Manifestó que tras un comunicado de 5 de julio de 2023, en el que la Interventoría invocara ciertos incumplimientos a cargo del Consorcio Nuevo Hospital, se inició por parte de la SUBRED un procedimiento sancionatorio que culminó con la Resolución 1325 de 2023 por la cual se impuso una multa, la cual sería confirmada por al Resolución 1454 de 2023.
En sus alegatos finales, la Convocante indicó que, según lo probado y lo alegado, entre las Partes no existe discusión sobre la prosperidad de las pretensiones primera y quinta. Igualmente, señaló que el Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos contractuales que imponen multas y que su naturaleza es eminentemente conminatorio, más no resarcir daños. 3.2.2.
Posición de la Parte Convocada 27 Al contestar la demanda, la Convocada aceptó la existencia del Contrato de Obra Llave en Mano y del procedimiento sancionatorio. Igualmente, reconoció la expedición de la resolución que impuso la sanción y de la que resolvió el recurso, defendiendo los motivos que llevaron a tales determinaciones. 3.2.3.
Concepto del Ministerio Público Aunque en su concepto, la Agente del Ministerio Público no hizo alusión expresa a la naturaleza del contrato ni a la noción de los actos administrativos, en su apartado final expresó que en, su opinión, “sólo prosperan las prentesiones 1 al 7, más no la 9 y siguientes.” 3.3. Consideraciones del Tribunal En el presente acápite, para efectos de resolver las pretensiones anunciadas, el tribunal, en primera lugar analizará i) el régimen jurídico de los contratos que celebran las Empresas Sociales del Estado y, posteriormente, ii) la naturaleza jurídica de las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023. 3.3.1.
Del régimen jurídico de los contratos que celebran las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado, por su naturaleza47 y actividad especial que desarrollan en la prestación del servicio público de salud48, están sometidas a un régimen jurídico especial en los términos previstos por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el cual incluye su régimen de contratación49.
En tal sentido, los contratos celebrados por tales entidades se rigen por el derecho privado, lo que implica que no se someten, en principio, al Estatuto de 47 El artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, establece que las empresas sociales del Estado constituyen entidades públicas de categoría especial, descentralizadas, personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o los concejos municipales. 48 Artículo 83 de la Ley 489 de 1998. 49 El artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en el numeral 6 prevé: “Régimen jurídico.
Las empresas sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico. 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. 28 Contratación Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifican y reglamentan, lo que determina que se trataría de contratos de los denominados de régimen exceptuado; sin embargo, el propio numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 establece que las Empresas Sociales de Salud, podrán, discrecionalmente, utilizar las cláusulas exorbitantes, otorgándoles de esta manera poderes unilaterales dentro de la ejecución de la actividad contractual que nacen del mandato legal y no del acuerdo entre las partes.
La jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse a la naturaleza jurídica de los contratos que celebran las Empresas Sociales del Estado, ha ratificado que se trata de contratos que, en principio, se alejan del régimen jurídico del Estatuto de Contratación Pública y que sus regulaciones se concretan en el derecho privado, aunque reconoce que, con fundamento en el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, dichas entidades públicas podrán utilizar de manera discrecional las cláusulas excepcionales, que corresponden a las previstas en el artículo 14 y siguientes de la Ley 80 de 199350.
Criterio que se ratifica por la clase de contrato que sea celebrado - dentro de los cuales está el contrato de obra pública- y que permite la inclusión y utilización de las cláusulas excepcionales a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Alguna incertidumbre jurisprudencial existió, en el sentido de si la competencia para la utilización de las cláusulas excepcionales por parte de las Empresas Sociales del Estado en los contratos que celebra, nace de las regulaciones normativas contenidas en los artículos 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, artículo 16 del Decreto1876 de 1994, artículo 14 de la Ley 80 de 1993, o si por el contrario es necesario que las partes lo acuerden de manera expresa en el contrato51, por cuanto que si se trata de contratos de régimen exceptuado no podrían utilizar cláusulas excepcionales52. 50 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 23 de julio de 2024, número único 110010306000202300074700, radicación interna. 2516, C.P. Oscar Darío Amaya Navas. 51 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de agosto de 1998, C.P. Javier Henao Hidrón; concepto de 6 de abril de 2000, C.P. Flavio Rodríguez Arce; concepto de 31 de mayo de 2021, C.P. Álvaro Namén Vargas. 52 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, providencia de 20 de febrero de 2020, exp. 31628, M.P. Guillermo Sánchez Luque; CE. Sala de lo 29 En el caso particular que ocupa a este Tribunal, dicha discusión pierde relevancia, porque en el Contrato Llave en Mano 3843 de 2020 celebrado entre la SUBRED y el Consorcio Nuevo Hospital de Usme, de manera expresa en el Capítulo XVI, se pactaron de manera expresa las “CLÁUSULAS EXCEPCIONALES AL DERECHO COMÚN” de Caducidad, Terminación unilateral y “Otras cláusulas excepcionales al Derecho Común”.
Además de lo anterior, en el Capítulo XV “SANCIONES Y ESQUEMAS DE APREMIO” del referido contrato se pactaron de manera expresa “Multas”, los respectivos “eventos generadores”, su “valor”, el Plazo de Cura”, entre otros aspectos relevantes. Dicho lo anterior, el Tribunal encuentra que el Contrato Llave en Mano jurídicamente existe, pues se aportó copia del mismo y no se ha alegado en el curso del proceso arbitral vicio alguno que lo afecte, a la vez que aparece acreditado que este aún se encontraba en ejecución para la época de presentación de la demanda.
Igualmente, se advierte que en su contenido se pactaron “SANCIONES Y ESQUEMAS DE APREMIO” que, como se vio, no es extraño a este tipo de contratos, y que en virtud de tales disposiciones la SUBRED dio inicio a un trámite sancionatorio que culminó con la expedición de las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023, mediante las cuales se impuso -y confirmó- multa a la Convocante.
Si bien es cierto que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, las multas no constituyen una modalidad de cláusula excepcional, lo que implica que su existencia en el contrato no depende de la simple regulación normativa legal, sino de lo pactado en el respectivo negocio jurídico, en el sentido y con las especificidades previstas en el acuerdo que celebran las partes; en el caso que ocupa a este Tribunal, no existe discusión acerca de que las multas fueron, expresamente, acordadas y en tal virtud, se le otorgó a la entidad estatal Contratante la posibilidad de su imposición a través del trámite respectivo, que efectivamente fue surtido.
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, providencia de 08 de junio de 2018, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas 30 De tiempo atrás, el Consejo de Estado ha reconocido que las multas tienen una finalidad conminatoria: “ (…) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial.
Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración (…)”53. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, si bien las multas no constituyen cláusulas excepcionales, actúan como un instrumento de dirección en los contratos estatales, cuya finalidad es conminar al contratista al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el negocio jurídico.
En resumen, teniendo en cuenta que el Contrato Llave en Mano 3843 de 2020, objeto de este proceso, existe y que en su clausulado se pactó un esquema de multas en virtud del cual la SUBRED dio inicio al trámite sancionatorio 202301000045423, que culminó con la expedición de las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023, se hace necesario concluir, sin necesidad de más explicaciones, que las pretensiones primera, segunda y tercera están llamadas a prosperar, de todo lo cual dará cuenta la parte resolutiva del presente laudo. 3.3.2.
De la naturaleza jurídica de las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023. La Parte Convocante acude al Tribunal solicitando: (i) que se declare la existencia de la resoluciones; (ii) que se reconozca su naturaleza como actos administrativos contractuales; y (iii) que se hagan declaraciones acerca de su objeto. En efecto, las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima, del escrito de demandan expresan: 53 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, sentencia de 10 de septiembre de 2014, exp. 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 31 “- CUARTA: Que se declare que en el marco del procedimiento sancionatorio con radicado 202301000045423 se profirió la Resolución No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. - QUINTA: Que se declare que Resolución No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 fue confirmada mediante la Resolución 1454 del 26 de diciembre de 2023 por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. - SEXTA: Que se declare que las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. son actos administrativos de naturaleza contractual. - SÉPTIMA: Que se declare que las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. tienen como objetivo imponer una multa al Consorcio Nuevo Hospital de Usme en el marco del Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020”.
Por tal razón, es pertinente hacer un análisis acerca de la naturaleza jurídica de las referidas resoluciones, para efectos de verificar si constituyen -o no- verdaderos actos administrativos contractuales. Sin embargo, y antes de efectuar cualquier análisis, es preciso llamar la atención respecto del contenido de las pretensiones cuarta, quinta y séptima, en la medida que no determinan, para este Tribunal, un pronunciamiento que no esté en el contenido se las propias resoluciones a que ellas hacen referencia, por lo que tales solicitudes se tornan superfluas y respecto de ellas no se presenta ninguna discusión en el presente proceso, puesto que lo pedido no es objeto de controversia o conflicto, sino que resulta objetivamente evidente.
Circunstancia distinta tiene relación con lo consignado en la pretensión sexta, puesto que hace alusión a la solicitud de declaratoria de “actos administrativos 32 contractuales” de las mentadas resoluciones, lo que lleva a este Tribunal a efectuar las siguientes consideraciones. Las Resoluciones 1325 de 12 de diciembre de 2023 y 1454 de 26 de diciembre de 2023, expedidas por la SUBRED, a través de las cuales, respectivamente, se impuso sanción de multa al Consorcio Nuevo Hospital de Usme y se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte contratista, fueron proferidas por la Empresa Social del Estado que obra como parte demandada, en atención a lo previsto no solo en el contrato mismo, sin además en los artículos 194 de la Ley 100 de 1993 y 15 del Decreto 1876 de 1994.
En efecto el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, le da la naturaleza de entidades públicas a las Empresas Sociales del Estado cuando expresa: “La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.” Implica lo anterior, que las Empresas Sociales del Estado constituyen entidades públicas descentralizadas encargadas de prestar el servicio público de salud, de conformidad con las previsiones consagradas en la Ley 100 de 1993 y de las normas que la modifican y reglamentan; tal naturaleza que es ratificada por el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.
Por su parte, el artículo 15 del Decreto 1867 de 1994 establece que “Las Empresas Sociales del Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales”. En todo caso, dado que los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado se rigen, por regla general por el derecho privado y teniendo en cuenta que las multas no constituyen cláusulas excepcionales, como lo ha reiterado el Consejo de Estado, que serían las que se ejercitarían a través de un típico acto administrativo contractual, este Tribunal acoge la jurisprudencia de dicha Corporación, en cuanto a que los actos que se dictan en el trámite de contratación 33 de los denominados regímenes exceptuados, no constituyen actos administrativos, ya que se necesita de la habilitación legal expresa para proferirlos, como se ha indicado en providencia de unificación54, que aunque se refirió a los actos precontractuales, se le ha dado aplicabilidad respecto de los actos contractuales.
El Consejo de Estado, igualmente, ha manifestado acerca de la naturaleza jurídica de los actos contractuales proferidos por entidades de régimen exceptuado: “En lo que respecta a la naturaleza de los actos adoptados durante la ejecución del contrato, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado (se trascribe): “los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad”.55 (Se destaca).
Por tal razón, para este Tribunal, las Resoluciones 1325 de 12 de diciembre de 2023 y 1454 de 26 de diciembre de 2023, expedidas por la SUBRED, en estricto sentido, no constituyen actos administrativos, sino que se trata de actos contractuales, de conformidad con las previsiones de la jurisprudencia del Consejo de Estado antes mencionada, ya que no existe una habilitación legal expresa para el efecto, lo que sí podría ocurrir en el caso de que se estuviera ejercitado una cláusula excepcional, lo que determina que, en consecuencia, la pretensión sexta no tenga vocación de prosperidad.
En síntesis, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, respecto de las Resoluciones 1325 de 12 de diciembre de 2023 y 1454 de 26 de diciembre de 2023, expedidas por la SUBRED, se puede colegir que su contenido corresponde 54 Consejo de Estado, Sección Tercera Sala Plena, Sentencia de Unificación de 3 de septiembre de 2020, M.P. Alberto Montaña Plata, Radicado 25000-23-26-000-2009-00131-01. 55 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, sentencia de 23 de noviembre de 2022, Exp. 05001-23-31-000-2011-01824-01 (66700), M.P. Alberto Montaña Plata 34 a lo indicado en las pretensiones cuatro, cinco y siete del escrito de demanda; es decir, que corresponden a actos dictados dentro del trámite sancionatorio a que hace referencia la demanda, los cuales constituyen actos contractuales y determinan la imposición de una sanción de multa.
En este orden de ideas, las pretensiones cuatro, cinco y siete están llamadas a prosperar, lo cual, se reitera, no puede ocurrir con la pretensión sexta.
4. SOBRE LA FECHA DE CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES 11 Y 12 4.1. Pretensiones a resolver Solicita la Parte Convocante, en la pretensión octava, lo siguiente: “Octava: Que se declare que para el 12 de diciembre de 2023, ya se habían Cumplido las actividades denominadas “11. Mampostería de Fachada” y “12. Cubierta de Neonatos.” 4.2.
Posición de las Partes. 4.2.1. Posición de la Convocante En lo atinente a esta pretensión, la Parte Convocante manifestó en su demanda56 que el día 5 de julio de 2023, a través del Oficio No. No. ASC-823-23/1976-HUSM, la Interventoría le informó a la SUBRED que era necesario iniciar un “plazo de cura” para algunas actividades que el Consorcio no había atendido cabalmente.
El 12 de julio de 2023, mediante la comunicación pertinente, la SUBRED notificó al Consorcio el inicio de un plazo de cura en los términos de la Cláusula 15.4 del Contrato de Obra, tomando como sustento el informe previamente remitido por la Interventoría. 56 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 02. Subsanación. 35 El 2 de agosto de 2023, la SUBRED notificó el inicio de un procedimiento sancionatorio en contra del Consorcio al amparo del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Tras varias actuaciones contractuales, el 12 de diciembre de 2023, se profirió la Resolución 1325 de 2023, por medio de la cual se resolvió “un trámite administrativo sancionatorio por presunto incumplimiento al plazo de cura del Contrato Llave en Mano No. 3842 de 2020”, decisión que sería confirmada mediante la Resolución 1454 de 26 de diciembre de 2023.
En la Resolución 1325 de 12 de diciembre de 2023 se determinó que las actividades 11 y 12, correspondientes a “terminación de la mampostería de fachadas” y “terminación de la cubierta neonatos”, respectivamente, no se habían culminado dentro del periodo de cura. Sin embargo, a juicio del Consorcio, según lo expuso a lo largo del trámite sancionatorio, para el 12 de diciembre de 2023, ya las actividades 11 y 12 se encontraban finalizadas en un 100%, a tal punto que habían sido pagadas en su totalidad por la SUBRED. En sus alegatos de conclusión57, la Parte Convocante al referirse a este punto de la controversia indicó lo siguiente: Sobre la actividad 11, denominada “terminación de la mampostería de fachadas”, señaló que no existe en el Contrato una definición o alcance de esta actividad y que los aspectos que la Interventoría referenció en las comunicaciones que dieron origen al procedimiento sancionatorio de la SUBRED correspondían a labores de remate de obra que no hacían parte de la actividad de “mampostería de fachada”.
Así las cosas, concluyó que previo a la imposición de la sanción, esa labor ya había sido finalizada. Agregó que tal y como se acredita con los anexos 7 de la demanda, en las actas No. 16, 17, 18, 21, 22, 23, 25 y 29, la actividad de “mampostería de fachada” ya 57 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 39_Alegatos Convocante. 36 había sido pagada por la SUBRED “lo que de facto descarta un incumplimiento en la terminación de la misma”.
Para el efecto indicó que, según las declaraciones rendidas al interior del proceso, la SUBRED solo hacía pagos cuando las actividades habían sido finalizadas. En cuanto a la actividad 12, denominada “terminación de la cubierta neonatos”, precisó que, según los diversos testimonios, esta actividad comprendía “el cierre del techo o cubierta de una zona del hospital que corresponde a neonatos”, todo lo cual, en su concepto, fue terminado.
Igualmente, reseñó que esta actividad fue pagada totalmente como consta en las Actas de Pago No. 19 y 29 anteriores a la fecha de imposición de la sanción, lo que evidencia el cumplimiento efectivo de las mismas. Por último, y como argumentos conjuntos a ambas actividades, la Convocante señaló que, en caso de que existieran pendientes en remates de fachada y cubierta, los mismos no constituyen un incumplimiento contractual, siendo estos naturales en proyectos de infraestructura y no afectan la funcionalidad de la obra.
Adicionalmente, ante la ambigüedad en la definición técnica de las actividades del contrato, aplica el artículo 1624 del Código Civil que establece que la interpretación de cláusulas ambiguas será favorable al deudor, prevaleciendo así la interpretación del Consorcio sobre el alcance de los trabajos de mampostería de fachada y cubierta de neonatos. 4.2.2.
Posición de la Convocada Al pronunciarse sobre los hechos particulares del caso58, el apoderado de la SUBRED reconoció la existencia del procedimiento sancionatorio y de las diferentes etapas adelantadas. Sostuvo que la Convocante incumplió los diferentes plazos contractuales para la terminación de la obra y que no demostró las alegaciones de defensa surtidas al interior del proceso.
Igualmente, formuló la excepción de mérito que denominó “EN EL PROCESO SANCIONATORIO ADELANTADO POR LA SUBRED, SE EVIDENCIÓ EL 58 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 07_Contestación Demanda Arbitral 37 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA” en la que indicó que, de la motivación del acto administrativo, se observa “que contrario a lo aseverado por la apoderada del Consorcio, lo cierto es que aún a abril de 2024, las actividades de mampostería de fachadas y cubierta de neonatos, NO habían sido terminadas.” En sus alegatos de conclusión59, la Convocada sostuvo que no obra prueba documental alguna que certifique la entrega de las actividades de “terminación de la mampostería de fachadas” y “terminación de la cubierta neonatos”, por cuanto no allegó documento válido para su acreditación, como son las respectivas ACTAS DE TERMINACIÓN DE UNIDAD DE EJECUCIÓN, establecidas en el ANEXO E del Contrato.
Sumado a lo anterior, precisó que en el contrainterrogatorio de FABIO GERARDO PLATA se estableció que las actividades de mampostería y neonatos fueron finalizadas para el año 2024, esto es, con posterioridad a la imposición de la multa contractual. Afirmación que, en su opinión, fue confirmada por CLAUDIA AMEZQUITA, otrora Directora de Interventoría. Por lo anterior, solicitó no acceder a la pretensión de la demanda. 4.2.3.
Concepto del Ministerio Público En el punto atinente a las actividades de “terminación de la mampostería de fachadas” y “terminación de la cubierta neonatos”60, la Agente del Ministerio Público, tras hacer un análisis de los documentos aportados al proceso y de los testimonios de RUTH ROA, FABIO GERARDO PLATA SERRANO, JOSÉ NAPOLEÓN POSADA VIANA y CLAUDIA AMÉZQUITA, concluyó que tales labores no fueron culminadas.
Así mismo, agregó que si bien la testigo LAURA TABAREZ BOHÓRQUEZ hizo declaraciones contrarias a las de las personas antes mencionadas, tras una valoración integral del dicho de cada uno, encontró que debía dársele prevalencia a los testimonios de los primeros. 59 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 40_Alegatos Convocada 60 Véase Expediente Digital: 01 PRINCIPAL/ PRINCIPAL_02/ 41_Concepto Ministerio Público. 38 Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó despachar desfavorablemente la pretensión octava. 4.2.4.
Consideraciones del Tribunal A efectos de resolver la pretensión octava de la demanda, corresponde al Tribunal determinar, según la literalidad de lo solicitado, si para el 12 de diciembre de 2023, día de la expedición de la Resolución 1325 de 2023, por medio de la cual se impuso una sanción a la Convocante, ya se habían cumplido o finalizado las actividades denominadas como “11. terminación de la mampostería de fachadas” y “12. terminación de la cubierta neonatos”, que, según aparece en el expediente, fueron las que dieron lugar a la multa que aquí se debate.
El Tribunal anticipa que no prosperará esta pretensión, toda vez que la Convocante, pese a tener la carga procesal de hacerlo61, no logró demostrar que para el 12 de diciembre de 2023 había culminado satisfactoriamente las obras correspondientes a las actividades objeto de controversia. En este sentido, ante la ausencia de elementos probatorios técnicos que permitan determinar si tales actividades se encontraban cabalmente terminadas para la época referida en la pretensión octava, ante la deficiencia probatoria, el Tribunal habrá de denegar tal pretensión. Adicionalmente, no obra en el expediente documento o declaración alguna que detalle el estado actual de tales actividades al 12 de diciembre de 2023, ni la calidad de lo entregado, ni la magnitud de los "reparos" o "remates" presuntamente pendientes.
Puestas así las cosas, se insiste, no hay suficientes elementos de juicios para concluir que para la fecha antes mencionada (12 de diciembre de 2023) las actividades de “mampostería de fachada” y “cubierta neonatos” ya estaba debidamente terminadas. 61 Al respecto, el artículo 167 del C.G.P señala que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)” 39 Ahora bien, aun partiendo de la anterior indeterminación, lo cierto es que con las restantes pruebas recaudadas al interior del proceso, tampoco es posible aseverar que para el 12 de diciembre de 2023 la Convocante ya había terminado las obras cuya desatención -posterior al Plazo de Cura- dio lugar a la multa.
En efecto, varios de los testimonios son consistentes en afirmar que las actividades 11 y 12, mampostería de fachada y cubierta neonatos, alcanzaron su terminación en el año 2024. En primer lugar, el señor FABIO GERARDO PLATA, quien se identificó como Director de Proyecto del Nuevo Hospital de Usme, al ser interrogado sobre las fechas de terminación de las diversas actividades, contestó, haciendo múltiples explicaciones sobre acuerdos internos y su entendimiento del proyecto, que las mismas habían ocurrido con posterioridad al 12 de diciembre de 2023.
Al respecto, sobre las labores de mampostería de fachada (actividad 11), precisó lo siguiente: “DR. GONZÁLEZ: ¿Y cuándo se culminó finalmente, cuándo se ejecutó totalmente esa mampostería entonces? SR. PLATA: [00:34:48] O sea, eso hace parte de los 18.000 metros cuadrados construidos. El proceso, es más en estos momentos digámoslo ya esto está totalmente concluido, tiene puertas de vidrio y eso es algo que está establecido.
Eso fue el año pasado, yo creo que casi a final de año estábamos, digamos, pasando los equipos, es más en este momento tenemos una fachada en vidrio que está esperando el espacio de la llegada del resonador magnético, es un equipo muy grande. Entonces hay un espacio en vidrio que no sea estelado todavía porque no cabía por ningún tipo de puerta que teníamos, entonces en este momento por ejemplo ese espacio está ahí, pero en el transcurso de estos meses se estableció y se concluyó este tipo de espacios por ejemplo, ese es uno de los espacios de 40 mampostería. La mampostería en limpio se terminó casi a finales de diciembre y más o menos, o sea de este tipo de tamaño. Ya la detallada y el acabado que son las uniones, la perfilada en las esquinas es un proceso que se hace ya en el transcurso del acabado final, en el lavado de fachadas y demás situaciones que presenta, ya la finura del acabado casi con el acabado final.
La limpieza, ventanas y todo eso involucra eso porque para ese tipo de acabados se requiere andamios colgantes. Entonces se trata de que haya una combinación de trabajos porque es un grado de dificultad adicional, entonces se combinan lavado de ventanas con lavado de fachadas y retoques finales de las fachadas. DR. GONZÁLEZ: [00:36:33] Si entiendo bien esta foto es del 21 de diciembre del 23, dice ahí. SR. PLATA: Sí claro.
DR. GONZÁLEZ: ¿Es decir, entonces lo que usted está diciendo es que en los días siguientes, antes del 31 de diciembre, ya eso estaba efectivamente finalizado? SR. PLATA: [00:36:50] No podría tener la seguridad que fue antes del 31 de diciembre. Pero sí, digamos en enero se estaban concluyendo este tipo de actividades finales que como le digo era casi el 2% o menos.”62 Y el mismo testigo, al ser cuestionado sobre la actividad de “cubierta neonatos”, indicó que finalizó entre diciembre de 2023 y enero de 2024: “DR. LEYTON: [00:50:18] ¿O sea, como director del proyecto no tiene siquiera una fecha aproximada de cuándo entregaron la cubierta al 100%? 62 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_Fabio Gerardo Plata/ Página 16. 41 SR. PLATA: [00:50:24] Yo diría que debe estar del orden entre diciembre y enero debe estar, debe estar ya como paga esa actividad, lo cual configura que ya está terminada.”63 Así las cosas, no cabe duda que con esta primera aproximación testimonial, se advierte que las actividades 11 y 12 no se encontraban terminadas para el día 12 de diciembre de 2023, como lo sugiere la pretensión octava, por cuanto como lo indicó el Director de Proyecto, tal hito solo vino a cumplirse hasta los primeros días del 2024.
En la misma línea, la señora CLAUDIA AMÉZQUITA SANDOVAL, quien se desempeñó hasta agosto de 2024 como Directora de Interventoría, afirmó que a la fecha de su desvinculación las actividades 11 y 12, no habían sido terminadas: “DR. LEYTON: [00:41:02] ¿Sírvase entonces precisarle al despacho, por favor… si o la entrega de las actividades 11 y 12 se efectuaron a la fecha de su retiro agosto 12 del 2024? SRA. AMÉZQUITA: [00:41:18] Ahí no doctor, todavía les faltaba, sí señor.”64 Por último, pero también en concordancia con las declaraciones anteriores, el señor JOSE NAPOLEÓN POSADA VIANA, quien se identificó como Gerente de Proyectos de la SUBRED, fue contundente al señalar que las labores de mampostería y fachada fueron finalizadas en el transcurso del año 2024: “DR. LEYTON: [00:48:22] Sírvase indicar al despacho si sabe o le consta ¿cuáles finalmente fueron las dos actividades por las cuales o las actividades por las cuales se le declaró en 63 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_Fabio Gerardo Plata/ Página 23 64 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_Claudia_Amézquita Sandoval / Página 22 42 incumplimiento al contratista Consorcio Nuevo Hospital de Usme y su consecuente imposición de multa? SR. POSADA: [00:48:39] Corresponden a la actividad número 11, que es la terminación de mampostería de fachada y la actividad número 12, que es la terminación de la cubierta del servicio de neonatos.
DR. LEYTON: [00:48:51] Sírvase indicarle al despacho si a fecha de hoy el contratista Consorcio Nuevo Hospital de Usme ¿ha finalizado o ha hecho la entrega del 100% de las dos actividades que acaba de referir? SR. POSADA: [00:49:05] Con relación a la actividad de terminación de mampostería de fachada a la fecha de hoy no la ha terminado, y con relación a la actividad de la terminación de la cubierta de las UCIN neonatales se encuentran terminadas, de acuerdo con un reporte de Interventoría al mes de se me fue ¿yo puedo consultar algún documento para dar una fecha exacta? DRA. CONTRERAS: [00:49:46] ¿Lo tiene a la mano? SR. POSADA: [00:49:48] Sí señora.
DRA. CONTRERAS: [00:49:49] Pues si lo tiene a la mano y quiere consultar la fecha, puede hacerlo. SR. POSADA: [00:50:18] Las actividades de la terminación de la cubierta del servicio de las UCIN neonatales, según el reporte de la Interventoría fueron terminadas durante los meses de febrero- marzo de 2024, y aunque están terminadas no se encuentran recibidas aún por la Interventoría.”65 65 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_José_Napoleón_Posada_Viana / Página 7. 43 Con base en el material probatorio analizado, especialmente los testimonios de los señores Plata, Amézquita y Posada, resulta evidente que para el 12 de diciembre de 2023 las actividades de "mampostería de fachada" y "cubierta neonatos" no habían sido terminadas.
Tales declaraciones son consistentes en señalar que estas labores se ejecutaron y posiblemente finalizaron entre los meses de enero y marzo de 2024, es decir, con posterioridad a la fecha de expedición de la Resolución 1325 de 2023. Esta conclusión se torna mucho más contundente si se tiene en cuenta – como ya se dijo- que no existe en el expediente ninguna otra prueba – técnica, documental o testimonial- que permita acreditar que para el 12 de diciembre de 2023 las aludidas actividades habían alcanzado su finalización. Ahora bien, la Parte Convocante ha indicado (i) que las labores pendientes a cada actividad eran meros "remates" que no configuraban incumplimiento, especialmente considerando que las ambigüedades contractuales en la definición del alcance de cada actividad deben interpretarse contra quien las redactó, según el artículo 1624 del Código Civil, y (ii) que el pago de dichas actividades que realizó la SUBRED antes del 12 de diciembre de 2023 demuestra su terminación, pues la terminación era requisito indispensable para que fueran remuneradas.
No obstante, estos argumentos resultan insuficientes para desvirtuar la evidencia que demuestra que las actividades 11 y 12 solo alcanzaron su completitud hacia mediados de 2024. En primer lugar, si bien es cierto que los testigos CLAUDIA AMÉZQUITA66 y LAURA VIVIANA TABAREZ67, expresaron, cada una a su manera, que los inconvenientes presentados por las actividades 11 y 12 eran de “remates”, ello no implica que el Consorcio hubiere cumplido con sus obligaciones.
Por un lado, la existencia de 66 En su testimonio, la señora Amézquita respondió así: “DR. LEYTON: [00:41:21] ¿Recuerda qué actividades de pronto les faltaban a la actividad 11 y a la actividad 12? SRA. AMÉZQUITA: [00:41:29] Remates, sí señor.” 67 En su testimonio, la señora TABAREZ manifestó: DR. GÜECHÁ: [00:30:45] Otra pregunta. Creo que es a lo que se refieren los remates ¿eso es lo que significa remates en la terminología digamos arquitectónica, los pendientes son los remates? SRA. TABARES: [00:31:00] Sí señor, bajo mi criterio los remates de obra son actividades pequeñas, poner las piezas como lo he dicho, finalizar.
DR. GÜECHÁ: [00:31:13] ¿Pero lo que faltaba eran remates? SRA. TABARES: [00:31:15] En mi concepto sí señor, hay un tema que de pronto yo quisiera resaltar y es que cuando yo reviso, por ejemplo, el registro fotográfico de los espacios de las fachadas, están finalizadas, a excepción de los accesos para los niveles más complejos. Esa fue una decisión que se tomó desde la dirección del proyecto, porque posteriormente ingresaban equipos de gran tamaño que no podían ingresar por una puerta de emergencia, que es el acabado final del proyecto, esos también para mí son remates o pendientes de obra 44 esos remates pone en evidencia que las obras no estaban concluidas a satisfacción y que, por ello mismo, habían falencias constructivas que debían ser reparadas y terminadas por el constructor.
Por otro lado, los testigos también fueron consistentes en afirmar que dichos “remates” o “pendientes” tenían incidencia en la estructura y funcionalidad de la edificación, por lo que mal haría el Tribunal al calificarlos como “irrelevantes”, máxime cuando no existe otra prueba técnica que desvirtúe tales aseveraciones. Al respecto, la testigo CLAUDIA AMÉZQUITA, sobre los aludidos remates, precisó lo siguiente: DRA. REY: [00:20:31] ¿Pero ahí para entender y para que nos lo explique, en su criterio los remates son intrínsecos para la funcionalidad de las actividades? SRA. AMÉZQUITA: [00:20:41] Obvio porque se entra el agua.
O sea si no hacen los remates entra el agua… o sea cada vez que llueve o que llovía hasta agosto incluso, todos los… (Interpelado) de la zona occidental y oriental eran inundados, o sea no habían rematado las fachadas”68. Y el señor JOSÉ NAPOLÉON POSADA VIANA señaló, en lo pertinente, lo siguiente: DR. LEYTON: [00:53:26] Sírvase indicarle al despacho, en su concepto como arquitecto y como apoyo de la supervisión y gerente del proyecto los faltantes de la actividad de mampostería que nos acaba de referir y que habla de unos enchapes o remates ¿hacen parte de la actividad de la entrega, de la terminación de mampostería? SR. POSADA: [00:54:01] Sí, y sobre todo en el costado norte del proyecto es donde a hoy se encuentran esos remates por terminar, el proyecto se encuentra dividido por zonas de acuerdo con su magnitud 68 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_Claudia_Amézquita Sandoval / Página 10 45 y estos remates se encuentran ubicados en la zona tres de la fachada norte del proyecto.69 En suma, los testimonios, única evidencia relevante, no permiten concluir que los remates o pendientes eran intrascendentes.
Adicionalmente, no existe prueba que demuestre que al 12 de diciembre de 2023 las actividades 11 y 12 presentaban únicamente deficiencias menores o fácilmente subsanables, por lo que no resulta viable acoger la argumentación de la Convocada en este punto. Esta conclusión, valga indicarlo, no se alteraría aplicando el criterio de interpretación a favor del deudor (art. 1624 del Código Civil), como lo solicita la Convocante en sus alegatos de conclusión, toda vez que el asunto no comporta un conflicto hermenéutico sino una cuestión fáctica sobre el cumplimiento de las actividades, y las pruebas demuestran claramente que, para el 12 de diciembre de 2023, el Consorcio no había finalizado las actividades 11 y 12.
Finalmente, el Tribunal tampoco puede admitir que por el simple hecho de que las actividades 11 y 12 hubieren sido pagadas en su totalidad a octubre de 202370, ello no implica que las mismas hubieren sido cabalmente terminadas para esa fecha, como lo ha sostenido insistentemente la parte Demandante, toda vez que ello fue desvirtuado a lo largo del proceso.
En efecto, de manera concreta, los testigos fueron contundentes en establecer que en aplicación de unos supuestos “acuerdos” o “compromisos”, las condiciones de pago de las diversas actividades dejaron de estar atadas a la “entrega efectiva de las obras” – como lo exigía el Contrato- y pasaron a hacerse bajo una modalidad diferente, como se denota a continuación: El señor JOSE NAPOLEON POSADA VIANA explicaría in extenso lo siguiente: 69 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_José_Napoleón_Posada_Viana / Página 7 70 En la Resolución 1456 de 26 de diciembre de 2023, la SUBRED confirmaría el pago de las actividades 11 y 12 así: Es decir, que los pagos se hacen conforme al avance medible, motivo por el cual explica porque respecto de la ACTIVIDAD 11 fue pagada mediante actas de pago número 16, 17, 18, 21, 22, 23, 25 y 29 de avance y respecto de la ACTIVIDAD 12 fue pagada en acta 19 y 29.
Desvirtuando con ello las apreciaciones efectuadas por el contratista en el sentido que esta solo se pagaba si estaban cumplidas al 100% pues en ese caso obraría una sola acta de pago y no varias. 46 “DR. LEYTON: [00:55:30] Sírvase indicar al despacho entonces si en su calidad de gerente del proyecto ¿usted en este momento en cuánto estima o ha tenido la oportunidad de ver en los programas que se utilizan para los avances de obra, en cuánto está estimado el cumplimiento de la actividad, ya que me dice que la actividad de cubierta de neonato ya se entregó, la actividad de mampostería en qué avance de cumplimiento está a la fecha? SR. POSADA: [00:56:00] Aquí creo que considero importante hacer unas aclaraciones para que haya claridad en el tema, porque nosotros en las obras hablamos de dos tipos de avances, hay un avance físico y hay un avance financiero.
En cuanto al avance físico no tengo un dato exacto para dar ahora sobre la terminación de la fachada, puede estar por encima del 95% toda vez que lo que hace falta para el recibo de la misma son unos remates a lo que me he referido. Tema diferente es la ejecución financiera de esa actividad, la ejecución financiera de esa actividad está en un 95%, falta cancelar solamente el 5% de la misma, toda vez que este 5% obedece a una retro garantía que se realiza.
En este sentido hay que hacer una precisión que se realizó un compromiso con el Consorcio Nuevo Hospital de Usme de realizar el pago del 95% de esa actividad, con el compromiso de que fuera terminada dentro de los plazos establecidos y se canceló dicha actividad hasta el 95% como establece el contrato, pero dicho compromiso de la terminación de esa actividad habiéndose realizado dicho pago, que normalmente el pago del 95% se realiza cuando la actividad está al 100% de su ejecución física, ese compromiso no fueron cumplidos, pues toda vez que hoy aún la actividad no está terminada al 100%, pero sí se realizó el pago del 95%. 47 DR. LEYTON: [00:57:48] Sírvase indicarle al despacho ¿por qué razón se le efectuaron esos pagos “anticipados” al contratista sin haberse culminado a ese 100% la actividad de las 11 y la 12 que estamos hablando? SR. POSADA: [00:58:06] Primero que todo por garantizarle o más que garantizarle, por brindarle un apoyo al contratista en cuanto a su flujo de caja, bajo el compromiso de terminar dicha actividad en unos plazos establecidos.
DR. LEYTON: [00:58:28] Sírvase indicarle al despacho si ¿con esos pagos se puede afirmar categóricamente que el contratista entregó al 100% las actividades de mampostería y de cubierta que estamos hablando en el proceso sancionatorio antes de la imposición de la sanción y su posterior confirmación? SR. POSADA: [00:58:54] No, como señalaba, precisamente por eso hacía la aclaración de las dos ejecuciones tanto la física como la financiera.
La ejecución financiera está acorde con lo que establece el contrato se pagó el 95% como si la actividad hubiese alcanzado su ejecución del 100 con los compromisos pactados y con el objetivo que acabo de señalar, pero la actividad hoy no se encuentra terminada al 100%.”71 Así también lo explicaría la señora CLAUDIA AMÉZQUITA: “DR. LEYTON: [00:39:14] Sírvase indicarle al despacho en qué consistía, ah bueno ya creo que nos lo aclaró un poco el anexo E y los pagos que nos acaba de referir… perdón la reformulo.
¿Indíquele al despacho si los pagos que a la fecha se hicieron hasta la fecha en que usted estuvo como interventora de las actividades 11 y 12 con fundamento en el Anexo E, implican que dichas actividades, la 11 y la 12 se entregaron terminadas al 100% a la Subred? 71 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_José_Napoleón_Posada_Viana / Página 10 48 SRA. AMÉZQUITA: [00:39:51] No, digamos que el contrato establece que el 5% del valor de las actividades que se paguen se les retribuye a final del contrato.
En un pacto con el constructor acordamos que cuando las actividades estuvieran al 90% les pagábamos la plata para facilidad del flujo que ellos tenían problema. Entonces particularmente para esas dos actividades se les pagaron, pero de mutuo acuerdo, digamos de mutuo conocimiento ellos tenían que terminar eso a la mayor brevedad y no se cumplió. Pero digamos que el acuerdo para el pago de las actividades era llegar al 90% de la actividad que se iba a pagar”.72 En este sentido, el pago de las actividades no demuestra su terminación efectiva, pues los testimonios evidencian que estos desembolsos respondieron a un acuerdo especial para mejorar el flujo de caja del Contratista, permitiéndole recibir una mayor remuneración por avances parciales, bajo el compromiso de culminar posteriormente las obras de buena fe.
Por demás, como ya quedó visto, de cualquier manera, los testimonios son consistentes en aseverar que para el 12 de diciembre de 2023 las actividades 11 y 12, más allá de sus pagos, no habían sido terminadas. Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal despachará desfavorablemente la pretensión octava de la Demanda.
5. SOBRE LAS PRETENSIONES DE NULIDAD INVOCADAS POR LA PARTE ACTORA EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES 1325 Y 1454 DE 2023. 5.1. Pretensiones a resolver. Dentro de las pretensiones esgrimidas por la Convocante, se destacan las siguientes, en cuanto guardan relación con el objeto del presente acápite: “NOVENA: Que se declare que en el procedimiento sancionatorio la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. actuó en 72 Véase Expediente Digital: PRUEBAS/AUDIENCIA/Transcripciones/149249_Claudia_Amézquita Sandoval / Página 22 49 desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. DÉCIMA PRIMERA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. abstenerse de efectuar cobros o compensar la multa establecida en las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se ordene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. a restituir los montos que sean cobrados o descontados al Consorcio Nuevo Hospital de Usme derivados de las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023.” A continuación se presentará la posición jurídica de tanto de la Convocante como de la Convocada en relación con las referidas pretensiones. 5.2.
Posición de las Partes 5.2.1. Posición de la Convocante. En el texto de la demanda subsanada, la Convocante manifestó que mediante Oficio No. ASC-823-23/1976-HUSM del 5 de julio de 2023, la Interventoría del Contrato emitió pronunciamiento en relación con 23 actividades “susceptibles de 50 otorgamiento de plazo de cura”73, entre las cuales se encontraban la terminación de la mampostería de fachadas y la terminación de la cubierta de neonatos.
Agregó que el 12 de julio de 2023, mediante comunicación con radicado 202303000169311, la Subred notificó al Consorcio Nuevo Hospital de Usme el inicio de un plazo de cura en los términos de la Cláusula 15.4 del Contrato de Obra74, lo que dio lugar a que el 2 de agosto del 2023, con radicado 202301000045423, la Subred notificara el inicio de un procedimiento sancionatorio en contra del Consorcio en el marco de lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el contrato de obra75.
Indicó que en la respectiva audiencia, el Consorcio presentó los respectivos descargos, solicitó la práctica de pruebas y presentó alegatos de conclusión76. Destacó que el 12 de diciembre de 2023, se profirió la Resolución 1325 de 202377, mediante la cual la entidad Contratante resolvió imponer una multa al Consorcio Nuevo Hospital de Usme por el incumplimiento de las actividades 11 y 12 del Plazo de Cura78.
El 19 de diciembre de 2023, en audiencia, se sustentó el recurso de reposición en contra de la resolución anterior79 y el80 26 de diciembre de 2023, se profirió la Resolución No. 1454, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto. Igualmente, la Convocante manifestó como únicos fundamentos jurídicos, lo siguiente: “VI.
FUNDAMENTOS DE DERECHO 73 Hecho 11 de la Demanda subsanada. 74 Hecho 12 de la Demanda subsanada. 75 Hecho 13 de la Demanda subsanada. 76 Hechos 18, 22, 26 y 40 de la Demanda subsanada. 77 Hecho 27 de la Demanda subsanada. 78 Hecho 28 de la Demanda subsanada. 79 Hecho 29 de la Demanda subsanada. 80 Hecho 30 de la Demanda subsanada. 51 Las pretensiones que se formulan con esta demanda tienen fundamento, entre otras, en las disposiciones legales contenidas en los artículos 3º, 4º, 5º, 13, 14, 26, 28, 32, inciso 1º y numeral 4º, 68, 70 y demás pertinentes y concordantes de la Ley 80 de 1993; artículos 63, 64, 1494, 1501, 1502, 1551, 1602, 1603, 1604, 1608, 1613, 1615, 1616, 1618 a 1624, y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código Civil; artículos 822, 863, 864, 871 y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código de Comercio; así mismo, en los artículos 82 y siguientes, 164 y siguientes, y demás pertinentes y concordantes del Código General del Proceso, artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, Ley 489 de 1998, y el Contrato de N° 3843 de 2020 sus Otrosíes y modificatorios.” Al descorrer el traslado de las excepciones formuladas por la Convocada, la parte Convocante señaló que “[e]s importante precisar que las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común del artículo 14 de la Ley 80 de 19933 son: (i) terminación unilateral, (ii) interpretación unilateral, (iii) modificación unilateral, (iv) el sometimiento a las leyes nacionales, (v) la caducidad y (vi) la reversión. Los demás actos administrativos como la imposición de multas o la liquidación unilateral del contrato corresponden a actuaciones contractuales de carácter particular y contenido económico, frente a los cuales las partes cuentan con capacidad dispositiva, situación que habilita la competencia del arbitraje como mecanismo para la solución de conflictos de carácter transigible”.
(Negrilla en el original). Respecto de “la excepción identificada previamente como 4”, resaltó que del artículo 137 de la Ley 1437 del 2012 (CPACA), establece las causales para “pedir la nulidad de los actos administrativos de carácter particular”, y agregó que “con base en las causales anteriores y teniendo en cuenta los hechos que soportan la demanda, se tiene que la Subred Sur llevó a cabo de un proceso sancionatorio contractual por una funcionara sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento al debido proceso y falsa motivación. Si bien el Consorcio durante el trámite constantemente advirtió sobre las siguientes irregularidades, la Entidad siempre desestimó cualquier solicitud y continuó con el proceso.
Por ende, en 52 resumen la demanda es clara en señalar la configuración de tres causales concomitantes de nulidad.” Seguidamente, se lee en el referido escrito: “Así, se tiene que en primer lugar durante la totalidad del proceso sancionatorio existió falta de competencia de la Doctora Ruth Roa para adelantar el trámite, ante el incumplimiento de los requisitos de la ley 489 de 1998.
En segundo lugar, sobre la forma irregular en la que adelantó el proceso, se tiene que hubo una vulneración al principio de inmediación. En el caso en particular, durante el trámite la Entidad señaló que el Doctor Pineda sería el encargado de expedir los actos administrativos, sin embrago, el Gerente de la Subred nunca estuvo presente en las audiencias y mucho menos en la práctica de las pruebas del proceso sancionatorio.
En tercer lugar, se resalta que legal y contractualmente sólo procede la imposición de multas respecto de aquellas actividades que a la fecha de adopción del acto administrativo no se hayan cumplido. Así, la imposición de una multa por una actividad ya ejecutada evidencia un desconocimiento del derecho y configura una falsa motivación. En cuarto lugar, durante la totalidad del trámite del proceso sancionatorio se advirtió una clara violación al debido proceso debido a que la Subred decidió llevar a cabo 2 proceso (sic) sancionatorios por el presunto incumplimiento a las mismas actividades.
Mientras el Consorcio y las compañías aseguradoras exigieron la terminación de los trámites por violación al Non Bis in Idem, la Entidad simplemente se limitó a decir que los trámites eran diferentes pues versaban sobre fechas diferentes en el cumplimiento de las mismas actividades. Lo anterior a su vez refleja un desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. 53 Por lo anterior, se deberá negar la excepción “El Consorcio Omite Señalar las Razones por las Cuales Cuestiona la Legalidad de los Actos Administrativo contra los que dirige su Descontento” en la decisión que ponga fin a esta controversia.” También se refirió la Convocante, en los siguientes términos, a otro aspecto íntimamente relacionado con el anterior: “En línea con lo expuesto en el punto anterior se deberá negar la excepción identificada como “El Tribunal de Arbitramento no puede interpretar la demanda del Consorcio y asumir el Rol de Establecer en cuál de las causales funda su pretensión de nulidad respecto del acto administrativo complejo con el que fue sancionado” puesto que efectivamente se identifican las causales de nulidad.
Así, luego de aclarar la relación entre las causales de nulidad y las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la sanción, se precisa que la multa al Consorcio Nuevo Hospital de Usme se dio luego de una reiterada violación al debido proceso, al principio de inmediación y al derecho a la defensa, además de ir en contravía de los presupuestos que establece el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Por lo tanto, se tiene que las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 fueron proferidas de forma ilegal por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., ilegalidad que es manifiesta en la motivación de los actos administrativos y que genera su nulidad pues van en contra del ordenamiento jurídico.
Por lo expuesto deberá negarse la excepción número 5 en el laudo que ponga fin al proceso.” En los alegatos de conclusión presentados por el Consorcio Nuevo Hospital de Usme, expuso que “se ratifica la competencia de los árbitros para conocer de esta 54 controversia y proferir una decisión definitiva mediante laudo arbitral. Lo anterior atendiendo que efectivamente las multas corresponden a actuaciones contractuales de carácter particular y contenido económico, frente a los cuales las partes cuentan con capacidad dispositiva que habilita la competencia del arbitraje como mecanismo para la solución de conflictos de carácter transigible.” Más adelante agregó: “(…) se concluye que la Subred Sur como Empresa Social del Estado impuso una multa al Consorcio actuando bajo la facultad de imponer de sanciones pactada en el Contrato de Obra Llave No. 3843 de 2020.
Como lo establece la Ley 1150 de 2007 y como lo ha aclarado en detalle el Consejo de Estado, cuando la Entidad Estatal en el marco de un contrato impone una multa, emite un acto administrativo contractual que es transigible y genera que conforme al mandato legal los árbitros se encuentran habilitados para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos.” Posteriormente, aparece en los alegatos de conclusión un numeral del siguiente tenor: “6.
LA ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPUSO LA MULTA RESULTA EN SU NULIDAD De acuerdo con el artículo 137 de la Ley 1437 del 2012 (CPACA), se podrá pedir la nulidad de los actos administrativos de carácter particular con base en las siguientes causales: “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (…).” 55 Con base en las causales anteriores y teniendo en cuenta los hechos y la totalidad de pruebas que obran en el expediente, es claro que la Subred Sur llevó a cabo un proceso sancionatorio contractual por una funcionaria sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento al debido proceso y falsa motivación.” A lo largo de este numeral de los alegatos conclusivos, la Convocante presentó los siguientes cargos: o “6.1.
Falta de competencia: Irregularidad en la delegación del funcionario que desarrolló el proceso sancionatorio” o “6.2. Desconocimiento del derecho de audiencia, derecho de defensa y vulneración al principio de inmediación” o “6.3. Expedición del acto administrativo bajo infracción de las normas en que deberían fundarse: NO se puede conminar al Contratista por hechos superados” o “6.4.
Falta de proporcionalidad en la cuantificación del valor de la multa” o “6.5. Falsa motivación” 5.2.2. Posición de la Convocada En la contestación de la demanda, la parte Convocada expuso que las pretensiones “están dirigidas a que se declare por el Tribunal la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales, la Subred ejerció la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato de obra llave en mano No 3483- 2020 imponiendo las multas previstas en el mismo”.
En el numeral IV del escrito contentivo de la contestación de la demanda, la Convocada presentó las “RAZONES PARA DENEGAR LAS PRETENSIONES DEL CONVOCANTE”, entre las que se destacan las siguientes, en cuanto guardan estrecha relación con el objeto del presente acápite del Laudo Arbitral: “EL CONSORCIO OMITE SEÑALAR LAS RAZONES POR LAS CUALES CUESTIONA LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS 56 ADMINISTRATIVOS CONTRA LOS QUE DIRIGE SU DESCONTENTO.
En el acápite del libelo introductorio el convocante refiere que con este trámite desea: “Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.”. El juicio de legalidad implica un ejercicio de subsunción o encuadramiento entre el contenido del acto administrativo objeto de revisión o estudio y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como parámetro de legalidad.
Ahora bien, para realizar dicho ejercicio de subsunción o encuadramiento entre el contenido del acto administrativo y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige, el operador jurídico previamente debe realizar una interpretación sistemática de éstos con el objeto de determinar su verdadero contenido y alcance.
(…) De ésta forma, se entiende que el juicio de legalidad de un determinado acto administrativo implica una valoración estrictamente normativa, es decir una subsunción o encuadramiento entre el contenido de dicho acto y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como parámetro de legalidad y en cuyo ejercicio se prescinde de la valoración de los efectos económicos que se puedan generar entre las partes.
Conforme lo establece el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando: 57 I) Se expidan con infracción a las normas en las que debía fundarse; II) Por la falta de competencia, ya sea funcional o temporal del funcionario u órgano que los expide;. III) se expidan de forma irregular ó;
IV) con desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, es decir, con violación al derecho al debido proceso; V) Cuando estén falsamente motivados; VI) Cuando se expidan con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que los profirió. Ahora, el análisis que el operador jurídico realice de cada una de las causales de nulidad de los actos administrativos implica necesariamente un ejercicio de subsunción o encuadramiento entre el contenido de dicho acto y el universo normativo de principios, valores, normas jurídicas, disposiciones o enunciados normativos por los cuales se rige y que son utilizados por el operador jurídico como parámetro de legalidad.
EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NO PUEDE “INTERPRETAR LA DEMANDA” DEL CONSORCIO Y ASUMIR EL ROL DE ESTABLECER EN CUAL DE LAS CAUSALES FUNDA SU PRETENSIÓN DE NULIDAD RESPECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO CON EL QUE FUE SANCIONADO. En lo referente al requisito del concepto de violación que debe contener una demanda cuando se impugna un acto administrativo, el numeral 4º del artículo 162 de lka (sic) Ley 1437 de 2011, establece: “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas explicarse el concepto de su violación”.
Así las cosas, resulta claro, que el requisito que establece la norma citada, no se cumple con la simple cita de las normas que se consideran como violadas, sino que también debe contener una explicación del concepto de su violación. 58 Cabe precisar que según el diccionario de la Reala Academia de la Lengua Española, el término “concepto” se refiere a la idea, opinión, juicio.
Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que de una adecuada definición del concepto de la violación depende que la parte demandada tenga certeza de cuáles son los motivos por los que se le lleva a juicio, condición indispensable para una defensa acorde con la garantía del artículo 29 de la Constitución, y que el juez adquiera una comprensión” La parte Convocada en el escrito contentivo de sus alegatos de conclusión señaló “en cuanto a los actos administrativos demandados en nulidad (…) tenemos que están revestidas de la presunción de legalidad”.
Al respecto, destacó que dicha presunción de legalidad se encuentra prevista en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “En efecto, la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, dispone la presunción de legalidad de los actos administrativos mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, señalando:
ARTÍCULO 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” Posteriormente, agregó al respecto: “En el caso bajo estudio estamos frente a Actos Administrativos complejos expedidos a través de competencias administrativas 59 discrecionales, es decir, que son la Ley, el Manual de Contratación y el clausulado contractual las que le atribuyen la competencia excepcional a la Entidad para el adelantamiento de procesos sancionatorios para la imposición de multas cuando se evidencie que y se demuestre el incumplimiento de las obligaciones y/o falta de terminación de actividades contractuales por parte del Contratista, lo anterior en consonancia lo regulado en el capítulo XV del Contrato titulado SANCIONES Y ESQUEMAS DE APREMIO, con observancia del procedimiento señalado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, “Estatuto Anticorrupción”, en atención a la cláusula 15.5 contractual.” Más adelante se lee: “Igualmente, cabe indicar que en las pretensiones de la demanda se alude la NULIDAD (simple) de dos actos administrativos, las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre 2023, siendo que la parte actora lo que persigue finalmente es un RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, por tanto, omitió concretar las pretensiones y asimismo omitió precisar que el medio de control que impetraba era el de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.” Finalmente, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, en el sentido de que “el tribunal de arbitramento no puede “interpretar la demanda” del consorcio y asumir el rol de establecer en cuál de las causales funda su pretensión de nulidad respecto del acto administrativo complejo con el que fue sancionado”. 5.3.
Concepto del Ministerio Público La Procuradora Sexta Judicial II para asuntos Administrativos rindió el respectivo Concepto, en el que señaló: “Después de narrar los hechos y formular las pretensiones de la demanda, el Consorcio cita como fundamentos de derecho, entre otras, “ las disposiciones legales contenidas en los artículos 3°, 4°, 5°, 13, 60 14, 26, 28, 32, inciso 1° y numeral 4°, 68, 70 y demás pertinentes y concordantes de la Ley 80 de 1993; artículos 63, 64, 1494, 1501, 1502, 1551, 1602, 1603, 1604, 1608, 1613, 1615, 1616, 1618 a 1624, y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código Civil; artículos 822, 863, 864, 871 y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código de Comercio; así mismo, en los artículos 82 y siguientes, 164 y siguientes, y demás pertinentes y concordantes del Código General del Proceso, artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, Ley 489 de 1998, y el Contrato de N° 3843 de 2020 sus Otrosíes y modificatorios.” Al respecto, sea lo primero poner de presente que, en principio, le asiste razón a la Subred, en tanto señala en su contestación, que en el escrito de la demanda no se formulan cargos de nulidad respecto de cada una de las disposiciones citadas, como tampoco se exponen las razones por las cuales se considera que se desconocen la totalidad de dichos cuerpos normativos.” A continuación, la señora agente del Ministerio Público sostuvo, fundamentando detalladamente su posición, manifestando que: i) “En el presente caso, el procedimiento administrativo sancionatorio se siguió conforme al procedimiento preestablecido y aplicable para la época de los hechos”. ii) “Los posibles incumplimientos, en los términos referidos en el contrato, fueron comunicados al contratista para ejercer su defensa”. iii) “Del contenido de la Resolución 1325 del 12 de diciembre de 2012, se observa que los argumentos de descargos fueron atendidos”. iv) “Adicionalmente, se le otorgaron los recursos de ley”.
Con fundamento en lo expuesto, la señora Procuradora concluyó lo siguiente: 61 “En virtud de los argumentos expuestos, se considera que el procedimiento adelantado por la entidad respetó el debido proceso. Como quedó establecido, se agotó el procedimiento establecido en la normatividad en cita; se le garantizó el derecho de audiencia y de defensa, dándole la oportunidad de brindar explicaciones y justificaciones, argumentos que fueron estudiados pero desestimados por las razones ya expuestas, luego de lo cual la entidad consideró que eran insuficientes para justificar los incumplimientos presentados y por ello procedió a imponer la multa.
La entidad no sorprendió al contratista con una decisión de la que éste no hubiera tenido noticia, sino por el contrario, desde el otorgamiento del plazo de cura se le indicó al consorcio que en caso de incumplimiento de los nuevos plazos se iniciaría el proceso de imposición de multa establecido en la Sección 15.5. (b) y se le indicó cuáles serían las multas posibles.
Por estas razones considero que no hay lugar a declarar la nulidad de las resoluciones cuestionadas. (…) En virtud de todo lo expuesto, salvo mejor consideración del Honorable Tribunal Arbitral, respetuosamente considera esta Agente del Ministerio Público que sólo prosperan las pretensiones 1 al 7, más no la 9 y siguientes, por cuanto, se considera que no se desconoció el debido proceso en el curso del procedimiento sancionatorio; no hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1325 del 12 de diciembre de 2023 y No. 1454 del 26 de diciembre de 2023 y el cumplimiento no se dio con anterioridad a diciembre de 2023.” 5.4.
Consideraciones del Tribunal. 5.4.1. La Convocante no precisó en la demanda arbitral cargos específicos que sirvieran de fundamento jurídico a las pretensiones relacionadas con la nulidad de las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023. Con ocasión de la actividad contractual de las entidades estatales pueden surgir controversias entre las partes, relacionadas, entre otras materias, con la 62 ejecución, equilibrio y liquidación del contrato, así como derivadas de la expedición de actos contractuales.
Para el efecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo81 -CPACA- consagra un medio de control pluripretensional, que permite a las partes solicitar, ante el órgano jurisdiccional respectivo, que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los correspondientes perjuicios, y, en fin, que se hagan otras declaraciones y condenas82.
De conformidad con lo anterior, el medio de control -por vía de acción- procedente para pretender que se declare la nulidad de los actos contractuales es el de Controversias Contractuales. En principio, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el conocimiento, trámite y decisión de tales asuntos, tal como lo prevé el CPACA en los siguientes términos: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 81 Ley 1437 de 2011. 82 CPACA, art. 141. 63 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.
Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.
Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.
Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.83 No obstante lo anterior, las partes del contrato, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden estipular un pacto arbitral para efectos de que sea un Tribunal Arbitral quien asuma el conocimiento y la decisión de un caso concreto. 83 CPACA, art. 104. 64 Tal como establece el Estatuto correspondiente (Ley 1563 de 2012), “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.
En todo caso, “los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”84.
Al tratarse de un verdadero equivalente jurisdiccional, el medio de control que se ejerce ante los tribunales arbitrales, tratándose de asuntos relacionados con la contratación estatal, no es otro que el de Controversias Contractuales, con todas sus características y especificidades, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en forma pacífica y reiterada: “[E]n los contratos estatales -como el del caso concreto- si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato”.85 Bajo el entendimiento señalado por las partes, se tendría que en aquellos eventos en los cuales, mediante el ejercicio del medio de control de Controversias Contractuales se pretenda la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contractual, junto con el consecuente restablecimiento, la demanda ha de cumplir estrictamente con lo determinado en el numeral 4º del artículo 162 del CPACA, norma en virtud de la cual cuando se trate de la impugnación de actos 84 Ley 1563 de 2012, art. 1º. 85 Consejo de Estado.
Sección Tercera. CP Enrique Gil Botero. 24 de julio de 2013. Rad. 11001-03- 26-000-2011-00053-00 (42.002). 65 administrativos en los fundamentos de derecho de las pretensiones deben indicarse de manera expresa y precisa tanto las normas presuntamente violadas, como explicarse con precisión y claridad los respetivos conceptos de su violación, temas que, por lo demás delimitan en marco de acción del correspondiente órgano jurisdiccional.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “La exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación. Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.
Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación”.86 86 Corte Constitucional.
Sentencia C-197 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 66 En el caso concreto, la parte Convocante no incluyó el concepto de la violación, limitándose a enunciar una serie de normas como fundamento de derecho de sus pretensiones, en los siguientes términos: “VI.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Las pretensiones que se formulan con esta demanda tienen fundamento, entre otras, en las disposiciones legales contenidas en los artículos 3º, 4º, 5º, 13, 14, 26, 28, 32, inciso 1º y numeral 4º, 68, 70 y demás pertinentes y concordantes de la Ley 80 de 1993; artículos 63, 64, 1494, 1501, 1502, 1551, 1602, 1603, 1604, 1608, 1613, 1615, 1616, 1618 a 1624, y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código Civil; artículos 822, 863, 864, 871 y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código de Comercio; así mismo, en los artículos 82 y siguientes, 164 y siguientes, y demás pertinentes y concordantes del Código General del Proceso, artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, Ley 489 de 1998, y el Contrato de N° 3843 de 2020 sus Otrosíes y modificatorios.” Ante la ausencia de cargos expresos, precisos y concretos contra los “actos administrativos” cuya nulidad se solicita, el Tribunal se vería imposibilitado para realizar un estudio oficioso, lo cual vulneraría el debido proceso, considerando que la parte Convocada no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre cargos que no fueron formulados.
Ha de destacarse que solamente en escritos posteriores a la demanda y su contestación, la parte Convocante adujo -de manera extemporánea- cargos tales como: - “(…) la Subred Sur llevó a cabo de un proceso sancionatorio contractual por una funcionara sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento al debido proceso y falsa motivación”. 67 - “Falta de competencia: Irregularidad en la delegación del funcionario que desarrolló el proceso sancionatorio” - “Desconocimiento del derecho de audiencia, derecho de defensa y vulneración al principio de inmediación” - “Expedición del acto administrativo bajo infracción de las normas en que deberían fundarse: NO se puede conminar al Contratista por hechos superados” - “Falta de proporcionalidad en la cuantificación del valor de la multa” - “Falsa motivación” Tales cargos presentados, se reitera, de manera extemporánea no pueden ser válidamente estudiados por este Tribunal, razón suficiente para denegar las pretensiones relacionadas con la nulidad. 5.4.2.
Respecto del alegado desconocimiento del Debido Proceso No obstante lo anteriormente expuesto, el Tribunal reitera y precisa que el análisis del caso concreto lleva a concluir, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, que las denominadas “resoluciones”, mediante las cuales se impuso y confirmó la multa al contratista no tienen la naturaleza de actos administrativos, ni sus características y efectos.
Lo anterior, como se expuso, en atención a que el contrato objeto del presente proceso arbitral tiene -por expresa disposición legal- un régimen de derecho privado87, en el que si bien se permite pactar y hacer efectivas multas, ello se verifica mediante un acto jurídico contractual, más no de carácter administrativo. 87 Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido que “por voluntad del legislador, es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas, como lo ha señalado la Sala en oportunidades anteriores al considerar que por regla general, en materia de contratación, las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil y en el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, estas se regirán por las disposiciones de la Ley 80 de 1993.
Salvo este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado. (Resalta la Sala).” Consejo 68 El Consejo de Estado ha reiterado este criterio en providencias como las que a continuación se refieren: i) En Sentencia del 23 de noviembre de 202288, la alta Corporación señaló, a efectos de resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto, que primero que todo, debía “determinar la naturaleza jurídica de los actos sobre los que se pretendió la declaratoria de nulidad, toda vez que la parte actora entendió que se trataban de actos administrativos, al punto que cuestionó la falta de competencia para su expedición”.
Al respecto, recordó que el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en lo relativo a los actos precontractuales de los prestadores de servicios público domiciliarios, cuyos contratos, por regla general se rigen por el derecho privado, concluyendo que “no constituían actos administrativos, sino que eran actos jurídicos regidos por el derecho privado, en atención a lo dispuesto por los artículos 3117 y 3218 de la Ley 142 de 1994 y con sustento en el principio constitucional de legalidad, en virtud del cual (se trascribe): “ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca.
De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho”.89 En dicha ocasión, también se dijo que “salvo los puntuales casos previstos en la Ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos, los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden estimarse como tales”.
Igualmente, se trajo a colación que “En lo que respecta a la naturaleza de los actos adoptados durante la ejecución del contrato, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado (se trascribe): “los actos emitidos por la entidad de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 23 de julio de 2024, Consejero Ponente Oscar Darío Amaya Navas, Rad.
Int. 2516, Número Único 110010306000202300074 700. 88 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata, 23 de noviembre de 2022, Radicación: 05001-23-31-000-2011-01824-01 (66700). 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. 69 contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad”90.” (Se destaca).
También se aludió a otro pronunciamiento en el que, en la misma línea, que se afirmó que “la naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de facultades otorgadas por las partes en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado, difiere de aquella que se predica de los actos expedidos unilateralmente por la administración en un contrato del Estado con fundamento en la ley, pues la existencia de aquellos se origina en la autonomía dispositiva, se expiden con fundamento en el acuerdo negocial y no comportan el ejercicio de una facultad excepcional al derecho común, a diferencia de éstos que sí se originan y se expiden en ejercicio de prerrogativas excepcionales al derecho común previstas en la ley y, por esta razón se constituyen en actos administrativos […] si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado las partes convienen la facultad de la administración para darlo por terminado unilateralmente, de imponer multas u ordenar su liquidación ante los incumplimientos en los que incurra el contratista, y en la ejecución del contrato la entidad contratante decide darlo por terminado anticipadamente y ordenar su liquidación mediante unos actos, es evidente que en ésta hipótesis estos se constituyen en actos contractuales, más no administrativos”.91 (Se destaca).
Así mismo, se resaltó que “cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 57394. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 57394. 70 de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos. […] debe retomarse y dársele valor real al mensaje del legislador de 1994, esto es, debe tomarse en serio el régimen jurídico aplicable.
Si ello es así, una de las primeras consecuencias necesarias viene dada por evidenciar que, actos como los expedidos por [una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios], en los que se terminó el contrato, no son, en realidad, actos administrativos, en otras palabras, no son actuaciones que concreten una función administrativa a través del ejercicio legítimo del poder”.92 Con sustento en las referidas providencias, en la Sentencia del 23 de noviembre de 2022, de manera atinada se concluyó: “Como se advierte, al tiempo que existe una posición unificada sobre la naturaleza jurídica privada de los actos precontractuales, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos contractuales de una entidad que se rige por el derecho privado (…) no constituyen actos administrativos y, en consecuencia, no corresponde adelantar su control judicial por la vía de la nulidad, sino estudiar los posibles incumplimientos derivados de la aplicación del pacto contractual. 41.
De las providencias citadas se colige la existencia de una postura jurisprudencial clara y justificada que encuentra solución en el derecho positivo. (…) Finalmente, y a diferencia de las consecuencias diferenciales frente al medio de control derivadas del entendimiento de los actos precontractuales como actos privados (frente a los que, de conformidad con la referida posición unificada procede, por regla general, el medio de control de reparación directa), los actos contractuales, al igual que ocurre con los contratos regidos por el EGCAP, se deben demandar en ejercicio del medio de control de controversias 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39800. 71 contractuales (artículo 141 del CPACA), en virtud del cual, “cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir [entre otras pretensiones], que se declare su incumplimiento, condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”.”93 En todo caso, en la providencia en comento se precisó que las actuaciones unilaterales derivadas “del ejercicio de una facultad excepcional originada en los artículos 14 al 18 del Estatuto Contractual”, son las únicas que permiten identificar, para ese supuesto concreto, “una actuación de una entidad habilitada legalmente para expedir los actos administrativos en los que se ejercita esa facultad, cuyo control debe hacerse por la vía de los recursos administrativos y contencioso-administrativos que procedan.”94 ii) En Sentencia del 7 de septiembre de 202395 el Consejo de Estado revisó el régimen de un contrato celebrado por una Empresa Social del Estado, en los siguientes términos: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 195 (numeral 6) de la Ley 100 de 1993 el hospital demandado, en su condición de Empresa Social del Estado, “en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública”.
Por lo anterior, la actividad contractual del demandado está sujeta, en términos generales, a normas de derecho privado – aunque no totalmente–, a menos que expresamente se pacten las potestades excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), caso en el cual se 93 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata, 23 de noviembre de 2022, Radicación: 05001-23-31-000-2011-01824-01 (66700). 94 Idem. 95 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, 7 de septiembre de 2023, Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez, Expediente: 76001-23-33-000-2014-01066-01 (67.252). 72 somete a sus disposiciones, pero, únicamente en relación con estas.
En otros términos, las Empresas Sociales del Estado solo pueden emplear las disposiciones de la Ley 80 de 1993 exclusivamente en lo relacionado con las cláusulas excepcionales, evento en el cual su ejercicio, aplicación y efectos se regirán en un todo por las disposiciones del EGCAP, “sin que por tal circunstancia el respectivo contrato deje de regirse en lo demás por el derecho privado que, por esencia, le es aplicable”.
Al estudiar el asunto concreto, la Corporación encontró que “solo el ejercicio de las potestades excepcionales está sujeto al EGCAP y los actos por medio de los cuales estas son ejercidas tendrán el carácter de administrativos. En consecuencia, el oficio número GG-HROB-113.24-117 no es un acto administrativo por cuanto fue producto de la aplicación de una cláusula pactada en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad y sujeta a normas de derecho privado (…)”.96 iii) En el mismo sentido, en Sentencia de 9 de mayo de 202497 la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: “(i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial.
Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. 96 Idem. 97 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, 9 de mayo de 2024, Radicación: 76001233100020060332003 (53.962). 73 (ii) En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo.
En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación.” Como fundamento de lo anterior, expuso la Sala que “cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos.” Agregó la Sala: “En esta línea, conviene enfatizar que “[l]o que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo … [l]a liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente”98.”99 En conclusión, “resulta opuesto a su naturaleza asignarles el carácter administrativo ante sus profundas distancias, pues ello significa negar su propia condición, lo que desdice abruptamente del régimen al cual están sometidos; de modo que así se presenten o sean nombrados sus actos 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2021, radicación 05001233200020000374501 (50289). 99 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, 9 de mayo de 2024, Radicación: 76001233100020060332003 (53.962). 74 como administrativos, es definitivo que no corresponden a tal categoría, ni la adquieren por la fuerza de su sola denominación.”100 El Tribunal Arbitral destaca que aunque la referida providencia alude a actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con ocasión de su actividad contractual, tanto el análisis como las conclusiones resultan, igualmente, predicables, en general, respecto de los actos proferidos por las Empresas Sociales del Estado, toda vez que sus contratos también se rigen - por regla general- por el derecho privado.
Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales anteriormente expuestos, el Tribunal reitera que las Resoluciones 1325 del 12 de diciembre de 2023 y 1454 del 26 de diciembre de 2023, proferidas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., han de entenderse como actos jurídicos contractuales sometidos al derecho privado y no como actos administrativos.
En ese contexto la parte actora pretende que se declare que en el procedimiento sancionatorio la SUBRED actuó en desconocimiento del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Al respecto, el Tribunal destaca que en la demanda subsanada, la parte Convocante manifestó que mediante Oficio No. ASC-823-23/1976-HUSM del 5 de julio de 2023 -el cual efectivamente obra en el expediente arbitral-, la Interventoría del Contrato emitió pronunciamiento en relación con 23 actividades “susceptibles de otorgamiento de plazo de cura”101, entre las cuales se encontraban la terminación de la mampostería de fachadas y la terminación de la cubierta de neonatos.
En el referido Oficio, se lee: “Es de precisar que, en caso de incumplimiento por parte del contratista a los plazos otorgados para subsanar los presuntos incumplimientos a las actividades descritas, se deberá dar aplicación a lo establecido en la 100 Idem. 101 Hecho 11 de la demanda subsanada. 75 Sección 15.5 (b) respecto de que el proceso de imposición de multa “iniciará cuando la Subred o el Interventor verifiquen que existe un incumplimiento que puede llegar a ser generador de cualquiera de las Multas, y ha transcurrido el Plazo de Cura sin que el Contratista haya remediado el incumplimiento”, por lo que, previo a la ejecución de dicho aparte contractual, se entregará nuestra recomendación, relacionada con el Plazo de Cura para cumplir los fines pertinentes.” (Se destaca).
Igualmente, afirmó la actora que el 12 de julio de 2023, mediante comunicación con radicado 202303000169311, la Subred notificó al Consorcio Nuevo Hospital de Usme el inicio de un plazo de cura102 que, en los términos de la Cláusula 15.4 del Contrato de Obra estaba estipulado “para sanear el incumplimiento detectado”, de manera que si el contratista saneaba el incumplimiento “no se impondrá la multa correspondiente”, pero, una vez vencido dicho plazo sin que “el contratista haya saneado el incumplimiento, se causarán las multas correspondientes”103.
Agregó la Convocante que el 2 de agosto del 2023, con radicado 202301000045423, la Subred notificó el inicio de un trámite sancionatorio en contra del Consorcio, de conformidad con lo previsto en el Contrato de Obra Llave en Mano Nº 3843 de 2020104. Además, indicó la actora que en la respectiva audiencia el Consorcio tuvo oportunidad de presentar los respectivos descargos, solicitó la práctica de pruebas y presentó los correspondientes alegatos de conclusión105.
Así mismo, se tiene que de conformidad con el material probatorio obrante, el 12 de diciembre de 2023 se profirió la Resolución 1325 de 2023106, mediante la cual la entidad Contratante resolvió imponer una multa al Consorcio Nuevo Hospital de Usme por el incumplimiento de las actividades 11 y 12 en el Plazo de Cura. 102 Hecho 12 de la Demanda subsanada 103 Expediente Digital: Cuaderno Principal 01/006_Contrato Llave en Mano_3843/ Cláusula 15.4. 104 Hecho 13 de la Demanda subsanada 105 Hechos 18, 22, 26 y 40 de la Demanda subsanada 106 Hecho 27 de la Demanda subsanada 76 En fin, indicó la Convocante que el 19 de diciembre de 2023, en audiencia, contó con la oportunidad de sustentar el respectivo recurso de en contra de la resolución anterior107.
Aparece en el expediente que el 26 de diciembre de 2023, se profirió la Resolución No. 1454, mediante la cual se resolvió de fondo y de manera sustentada el recurso de reposición interpuesto. Resulta oportuno destacar la conclusión que respecto del tema presentó la señora Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo: “En virtud de los argumentos expuestos, se considera que el procedimiento adelantado por la entidad respetó el debido proceso.
Como quedó establecido, se agotó el procedimiento establecido en la normatividad en cita; se le garantizó el derecho de audiencia y de defensa, dándole la oportunidad de brindar explicaciones y justificaciones, argumentos que fueron estudiados pero desestimados por las razones ya expuestas, luego de lo cual la entidad consideró que eran insuficientes para justificar los incumplimientos presentados y por ello procedió a imponer la multa.
La entidad no sorprendió al contratista con una decisión de la que éste no hubiera tenido noticia, sino por el contrario, desde el otorgamiento del plazo de cura se le indicó al consorcio que en caso de incumplimiento de los nuevos plazos se iniciaría el proceso de imposición de multa establecido en la Sección 15.5. (b) y se le indicó cuáles serían las multas posibles.” Con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, en las mismas manifestaciones de la parte Convocante y siguiendo los lineamientos normativos y jurisprudenciales anteriormente expuestos, el Tribunal concluye que en el trámite sancionatorio la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., no 107 Hecho 29 de la Demanda subsanada 77 desconoció el Debido Proceso y, en consecuencia, desestimará las referidas pretensiones, destacando, en todo caso, que la Convocante no solicitó -ni acreditó- la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de la Convocada.
6. SOBRE LAS RESTANTES EXCEPCIONES DE MÉRITO A lo largo del Laudo el Tribunal declaró no probada la excepción de mérito denominada “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAMENTO”, como quedó visto en acápites anteriores. En cuanto a las restantes excepciones que fueron formuladas, a saber, “EL CONSORCIO OMITE SEÑALAR LAS RAZONES POR LAS CUALES CUESTIONA LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINSITRATIVOS CONTRA LOS QUE DIRIGE SU DESCONTENTO”;
“EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NO PUEDE “INTERPRETAR LA DEMANDA” DEL CONSORCIO Y ASUMIR EL ROL DE ESTABLECER EN CUAL DE LAS CAUSALES FUNDA SU PRETENSIÓN DE NULIDAD RESPECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO CON EL QUE FUE SANCIONADO.” y “EN EL PROCESO SANCIONATORIO ADELANTADO POR LA SUBRED, SE EVIDENCIÓ EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA.”, el Tribunal no está precisado a pronunciarse expresamente sobre ellas, por cuanto las pretensiones que se buscaban enervar con su formulación fueron despachadas negativamente.
En efecto, cuando el juez –y por equivalencia los árbitros– no encuentra razón para acceder al derecho que se reclama, no resulta necesario abordar los medios exceptivos, pues ello sería inane para la controversia jurídica. Justamente, así lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC 15579-2016, donde, haciendo uso de sus propios antecedentes, indicó: “Total que por las anteriores razones, es infundado el recurso extraordinario de revisión basado en la causal 8ª del artículo 380 del estatuto procesal civil, por lo que así se declarará. Y no cabe analizar las excepciones distintas de la ya comentada caducidad, por sustracción de materia, pues si la pretensión de esta especie de control judicial no prospera, es innecesario el estudio de aquellas que, en general, son formas de defensa cualificada para atacar la pretensión con hechos 78 distintos o nuevos que se traen a la litis, de tal manera que si esta no se estructura, queda sin motivo el análisis de aquellas, pues "antes de estudiar un medio exceptivo contra lo pretendido por el demandante, primero debe preguntarse si a éste le asiste la razón. Cuando esa cuestión es respondida negativamente, dice la Corte, la 'absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen'." (Casación civil de 15 de julio de 2008, Ref.
C-1100131030061998-00579-01. Allí se cita la sentencia 109 de 11 de junio de 2001, Exp. 6343, reiterando XLVI-623 y XCI- 830).” Por lo tanto, el Tribunal no está obligado a pronunciarse sobre los medios exceptivos antes referenciados y de ello dará cuenta la parte resolutiva.
7. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 7.1. Conducta de las Partes El artículo 280 del Código General del Proceso le impone al juez calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Al respecto, el Tribunal observa que las partes y los apoderados sustentaron sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso con altura y en el marco que imponen los deberes de lealtad y buena fe.
Así mismo, colaboraron con la práctica de las pruebas y facilitaron el desarrollo de las diversas diligencias que se propiciaron al interior del tribunal. Ahora bien, aunque la Parte Convocante en sus alegatos de conclusión indicó que la Convocada no obró con diligencia al momento de aportar ciertos documentos, lo cierto es que, más que una conducta indebida, se trató de unas disparidades de criterios sobre la pertinencia de los mismos, lo que, al final, no afectó el debido proceso. 79 Por lo tanto, el Tribunal no encuentra necesario derivar consecuencias procesales para las Partes o sus apoderados. 7.2.
Sobre el Juramento Estimatorio La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones, se previó desde la Ley 1395 del 2010, posteriormente en el artículo 206 del Código General del Proceso y fue reformada, finalmente, por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014. De la literalidad de la última norma citada se desprenden dos clases de sanciones, totalmente independientes entre sí, cuyos supuestos de causación son, igualmente, diferentes: (i) una por estimación excesiva y (ii) por falta de acreditación de los perjuicios pretendidos.
No obstante, de conformidad con los lineamientos fijados en la sentencia C- 157 de 2013 de la Corte Constitucional, la viabilidad de estas sanciones quedó supeditada a que se acredite que el actor obró con temeridad o falta de diligencia en su estimación. Al respecto, en primer lugar, en la Demanda Inicial la Convocante juramentó sus pretensiones en COP$350.000.000, equivalente al valor de la multa que le fue impuesta en las Resoluciones 1325 de 2023 y 1454 de 2023.
Esta suma no fue objetada por la contraparte dentro del traslado correspondiente. Ahora bien, aunque las pretensiones de la demanda fueron denegadas, lo cierto es que más allá del resultado del Laudo, el Tribunal no encuentra motivos para imponer sanción alguna, dado que dicha estimación resultaba acorde con el contenido de las resoluciones objeto de discusión, por lo que en su tasación no hubo temeridad ni mala fe.
Por lo tanto, en la parte resolutiva se consignará que no hay lugar a aplicar las multas establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso. 7.3. Costas El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: 80 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”; norma a la que también remite el artículo 188 del CPACA para aquellos asuntos en los que interviene una Entidad Pública108.
En el presente caso, salta a la vista que el resultado global del proceso resultó favorable a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE ya que si bien el Tribunal declaró la prosperidad de algunas pretensiones atinentes a la vigencia del Contrato y a las Resoluciones 1325 y 1454 de 2023 sobre las que no existía controversia entre las Partes–, se despacharon negativamente las pretensiones que fueron el punto central de debate.
Ponderado en esos términos el resultado de la decisión, el Tribunal concluye que le corresponde a la Convocante las costas del proceso, pero en una proporción del noventa por ciento 108 Al respecto, el artículo 188 del CPACA – modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021- fue explicado por el Consejo de Estado, así:” El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
(Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez. Radicado 2019-00011) 81 90%, porcentaje que el Tribunal considera razonable en la medida en que la excepción de falta de competencia planteada por la Convocada que fue planteada y abordada expresamente, no prosperó. Por lo anterior, la condena en costas a cargo de las Convocante y a favor de SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE., será́ liquidada de la siguiente manera: CONCEPTO MONTO Honorarios árbitros (con IVA) COP$28.113.750.
Honorarios secretario (sin IVA) COP$ 3.937.500. Honorarios Centro (con IVA) COP$ 4.685.625. Total COP$36.736.875. Así las cosas, el monto antes indicado deberá asumirlo la Convocante en un porcentaje del noventa por ciento (90%), cifra que asciende a la suma de COP $33.063.187,50. No obstante, debido a que dentro de la oportunidad legal la Convocante asumió la suma de COP $18.368.437,5109, correspondiente al 50% de los Honorarios del Tribunal, de la condena en costas a su cargo deberá descontarse ese monto, por lo que la Convocante deberá asumir y pagar, a favor de SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE., la suma de COP$14.694.750.
En cuanto a las agencias en derecho, el artículo 366 en su numeral 4º dispone que “[p]ara la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”, y el Tribunal considera que estas deberán ser asumidas, igualmente, por la Convocante en favor de la Convocada,por las razones antes expuestas y en la misma proporción señalada. 109 Aunque el Tribunal recibió de la Convocante por concepto de honorarios la suma efectiva de COP$16.757.409, ello se explica porque dicho monto ya incluye las retenciones legales que se hicieron a nombre de los integrantes del Tribunal.
Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 12_Constancia de Pago Convocante 82 Teniendo en consideración tanto la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la Convocada, se considera la fijación de las mismas ha de determinarse en la suma de COP$7.087.500, equivalente al 90% de los honorarios fijados para un árbitro, sin IVA..
El Tribunal estima pertinente señalar que no dará aplicación a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 no dispone que las mismas tienen como destino los procesos que cursan en sede arbitral110. En conclusión, el valor total de las costas y agencias en derecho a cargo del CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME y a favor de SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE., asciende a la suma de COP$21.780.250 y así se declarará en la parte resolutiva.
En cuanto a la partida de gastos – tasada en COP$2.000.000-, se advierte que el Tribunal no tuvo que hacer uso de ella, razón por la cual se hará la devolución a las Partes, en proporción del 50%. IV. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley: 110 “19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>.
En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” (Subraya del texto original) Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de enero de 2023. Rad. 11001- 03-26-000-2022-00131-00 (68550). C.P. Martín Bérmudez Muñoz 83 RESUELVE Primero. Declarar no probada la excepción denominada “Falta de competencia del tribunal de arbitramento”, por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo. Declarar que, por las razones expuestas en la parte considerativa, el Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 suscrito entre la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE y el CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME, se encontraba vigente y en ejecución para la época de presentación de la demanda subsanada.
Por lo tanto, prospera la pretensión primera de la Demanda. Tercero. Declarar que en el Capítulo XV del Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020 se pactó un esquema de sanciones y apremio, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. Por lo tanto, prospera la pretensión segunda de la Demanda. Cuarto. Declarar que, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo XV del Contrato de Obra Llave en Mano No. 3843 de 2020, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE inició el procedimiento sancionatorio con radicado 202301000045423.
Por lo tanto, prospera la pretensión tercera de la Demanda. Quinto. Declarar que en el marco del procedimiento sancionatorio con radicado 202301000045423, la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE profirió la Resolución 1325 de 12 de diciembre de 2023 que fue confirmada por la Resolución 1454 de 26 de diciembre de 2023. Por lo tanto, prosperan las pretensiones cuarta y quinta de la Demanda.
Sexto. Declarar que las Resoluciones 1325 de 12 de diciembre de 2023 y 1454 de 26 de diciembre de 2023, tienen como objeto imponer una multa al CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME. Por lo tanto, prospera la pretensión séptima de la Demanda. 84 Séptimo. Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las demás pretensiones de la Demanda.
Octavo. Declarar que el Tribunal no está obligado a pronunciarse sobre las restantes excepciones de mérito formuladas por la Convocada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. Noveno. Condenar al CONSORCIO NUEVO HOSPITAL DE USME a pagar a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE la suma de VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS (COP$21.780.250) por concepto de costas y agencias en derecho.
Décimo. Abstenerse de imponer las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte considerativa. Undécimo. Declarar causado la porción restante de los honorarios de los árbitros y de la secretaría del tribunal. Duodécimo. Ordenar a las Partes que en el término de cinco (5) días alleguen las certificaciones de retenciones realizadas a nombre de cada uno de los integrantes del Tribunal.
Decimotercero. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La anterior decisión se notifica en audiencia. Para constancia se firma, 85 Claudia Marcela Contreras Peña Presidente Ciro Nolberto Güechá Medina Árbitro Sergio González Rey Árbitro Juan Luis Palacio Puerta Secretario EL SUSCRITO SECRETARIO HACE CONSTAR QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE Juan Luis Palacio Puerta Secretario