TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Octubre veinticuatro (24) de dos mil veintitrés (2023) TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 2 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TABLA DE CONTENIDO CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.- Parte Convocante 1.2.- Parte Convocada 1.3.- La comunicación a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría General de la Nación. 9 2.- EL PACTO ARBITRAL 3.- SÍNTESIS DEL LITIGIO 3.1.- Las Pretensiones 3.2.- Los Hechos Hechos relacionados con los “ANTECEDENTES ETAPAS DE PREFACTIBILIDAD Y FACTIBILIDAD DE LA APP “SEGUNDA CALZADA IBAGUÉ – CAJAMARCA”.
INICIATIVA PRIVADA SIN RECURSOS PÚBLICOS” Hechos relacionados con “EL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2015 Y SUS OTROSÍES” Hechos relacionados con “EL MODELO FINANCIERO” Hechos relacionados con la “ESTRUCTURA TARIFARIA. INCREMENTOS. AJUSTES. UBICACIÓN DE CASETAS” Hechos relacionados con la “DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS POR PEAJE ASIGNADOS A CADA UNIDAD FUNCIONAL DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO” Hechos relativos a las “CAUSACIONES DEL DERECHO AL RECAUDO Y EMBOLSO DE LAS ESTACIONES DE PEAJE COCORA, GUALANDAY Y CHICORAL” Hechos relativos a “LA CASETA DE CONTROL RATIFICADA Y REGULADA EN EL OTROSÍ No. 3 AL CONTRATO DE CONCESIÓN. OBJETIVOS PERSEGUIDOS CON SU ESTABLECIMIENTO” Hecho relativos a las “DECLARACIONES PÚBLICAS DE LA ANI” Hechos relativos a la “SOLICITUD DE ACTIVAR EL MECANISMO ESTABLECIDO EN LA SECCIÓN 3.4 LITERAL (i) (ii) (2).
LA RESPUESTA DE LA ANI” Hechos relativos a la “INEXISTENCIA DE EXCEDENTES ANI SEGÚN OTROSÍ No. 3 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2015”. “CAJA RETENIDA” Hechos relativos al “ACTA DE ENTENDIMIENTO SUSCRITA POR LAS PARTES. FINALIDAD PERSEGUIDA”.. 33 Hechos atinentes a “LA ELUSIÓN DEL PEAJE DE COCORA. LA DISMINUCIÓN EN LOS RECAUDOS DE PEAJE.
SU PROMOCIÓN POR PARTE DE LA ANI. DESCRIPCIÓN DE LA RUTA DE ELUSIÓN. CUANTIFICACIÓN (OCURRIDA Y FUTURA)” Hechos relativos al “MINISTERIO DE TRANSPORTE Y LA ANI – AUTORIDADES COMPETENTES” Hechos relativos a “LA EXPRESA RETICENCIA DE LA ANI A LA CASETA DE CONTROL DE PEAJE PACTADA EN EL OTROSÍ No. 3” Hechos atinentes a “LA SOLICITUD DE LA COMUNIDAD DE APLICACIÓN DE TARIFAS DIFERENCIALES.
LO PROMETIDO POR LA ANI SOBRE LA SOLICITUD DE TARIFAS DIFERENCIALES. SOLICITUD DE LA ANI A APP GICA S.A. AL RESPECTO. LO MANIFESTADO POR EL ORIGINADOR DEL PROYECTO EN LAS SOCIALIZACIONES DE LA INICITIVA PRIVADA” Hechos relacionados con “EL ACUERDO SOBRE LA INSTALACIÓN DE NUEVOS PEAJES Y APLICACIÓN DE TARIFAS DIFERENCIALES, CELEBRADO POR EL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y EL COMITÉ DEL PARO NACIONAL” Hecho relativo a “LAS DECLARACIONES DEL GREMIO TRANSPORTADOR Y DE LA COMUNIDAD EN GENERAL SOBRE LA INSTALACIÓN DE LA CASETA DE PEAJE COCORA” Hecho relacionado con “LA INVIABILIDAD FINANCIERA SOBREVINIENTE PARA EL PROYECTO” Hechos tocantes a “LA PARTICIPACIÓN PORCENTUAL DEL EQUITY Y DE LA FINANCIACIÓN CREDITICIA”.. 39 Hechos relativos a la “LA ACCIÓN POPULAR SOBRE EL PASO POR CAJAMARCA.
ALCANCE Y SENTIDO DEL FALLO” Hechos que tienen que ver con “EL PLAZO INICIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. AUTORIZACIÓN CONPES DE PLAZO SUPERIOR AL DESCRITO EN LA LEY 1508 DE 2012” Hechos relacionados con la “ENTREGA DE ESTUDIOS Y DISEÑOS FASE III DE LOS SUBSECTORES 4, 5, 6 Y 7 DE LA UNIDAD FUNCIONAL 2 DEL PROYECTO” 3.3. Las Excepciones de Mérito 3.3.1.
“FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA” 43 3.3.2. “LA NO INSTALACIÓN DE LA CASETA DE PEAJE OBEDECE A HECHOS IMPUTABLES AL CONCESIONARIO POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES – EL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE Y RESPETAR LOS ACTOS PROPIOS” TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.3.3.
“LA INSTALACIÓN DE LA CASETA DE CONTROL ES UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO A CUENTA Y RIESGO DEL CONCESIONARIO” 3.3.4. “EL TRÁMITE DE MODIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 000175 DE 2015 ANTE EL MINISTERIO DE TRANSPORTE NO SE HA ADELANTADO POR LA NO ENTREGA DE LOS INSUMOS POR PARTE DEL CONCESIONARIO” 3.3.5. “INEXISTENCIA DE ELUSIÓN POR LA NO INSTALACIÓN DE LA CASETA DE CONTROL DE PEAJE COCORA” 49 3.3.6.
“EL MODELO FINANCIERO NO ES VINCULANTE, NI ES EQUIVALENTE A UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL” 3.3.7. “LA IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO” 3.3.8. “EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA”
4. SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN EL PROCESO
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.- CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1.- CAPACIDAD PARA SER PARTE 1.2.- CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO 1.3.- LA DEMANDA EN FORMA 1.4.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO 1.5.- INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL JUDICIAL 1.6.- CONCLUSIÓN SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 2.- LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 2.1.- ¿SE HA AFECTADO LA ESTRUCTURA TARIFARIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DE 2015 COMO CONSECUENCIA DE LA MATERIALIZACIÓN DEL RIESGO DE ELUSIÓN A CARGO DE LA ANI POR NO HABER PERMITIDO LA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE LA CASETA DE CONTROL PARA EL RECAUDO DEL PEAJE DE COCORA? 2.1.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 2.1.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA 2.1.3.- POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.2.
¿SE HA AFECTADO LA ESTRUCTURA TARIFARIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DE 2015 COMO CONSECUENCIA DE LA MATERIALIZACIÓN DEL RIESGO A CARGO DE LA ANI DE CREAR O ADOPTAR TARIFAS DIFERENCIALES O DE EXENCIONES EN FAVOR DE GRUPOS POTENCIALES DE USUARIOS DEL SISTEMA VIAL GICA, OBJETO DEL CITADO CONTRATO? 2.2.1.- POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 2.2.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA 2.3.- ¿LA MATERIALIZACIÓN DE LOS ANTERIORES RIESGOS A CARGO DE LA ANI GENERAN, CONSECUENCIALMENTE, LA MATERIALIZACIÓN DEL RIESGO DE IMPOSIBILIDAD PARCIAL DEL RECAUDO EN EL PEAJE DE COCORA POR RAZONES NO IMPUTABLES AL CONCESIONARIO? 2.3.1.- POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 2.3.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA 2.4.- ¿LA MATERIALIZACIÓN DE LOS ANTERIORES RIESGOS A CARGO DE LA ANI PERMITE ACTIVAR Y APLICAR LOS MECANISMOS DE COMPENSACIÓN DE RIEGOS PREVISTOS EN EL CONTRATO POR EL MENOR VALOR DE RECAUDO DEL PEAJE Y, SI ELLOS NO FUEREN SUFICIENTES EN EL PRESENTE CASO, SE PODRÁ PARA DISPONER LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO? 3.- EL TIPO Y NATURALEZA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 de 2015, FUENTE DE LAS CONTROVERSIAS SOMETIDAS A CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL 4.- RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE AL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DE 2015 5.- EL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA APP No. 002 DE 2015 Y LAS MODIFICACIONES QUE LE FUERON INTRODUCIDAS 5.1.- OTROSÍ No. 1, DE OCTUBRE 6 DE 2016 5.2.- OTROSÍ No. 2, DE ENERO 2 DE 2019 5.3.- OTROSÍ No. 3, DE AGOSTO 23 DE 2019 5.4.- OTROSÍ No. 4, DE AGOSTO 3 DE 2020 5.5.- OTROSÍ No. 5, DE ABRIL 5 DE 2021 5.6.- OTROSÍ No. 6, DE JULIO 24 DE 2021 6.- SOBRE LA MODIFICACIÓN O REFORMA DE LOS CONTRATOS 7.- LOS LÍMITES A LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8.- LOS PRINCIPALES LÍMITES A LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES 8.1.- Las modificaciones que a los Contratos estatales convengan las partes en virtud de la autonomía de su voluntad, deberán ceñirse a los siguientes requisitos: 8.2.- Cuando se trate del rompimiento del equilibrio económico de un Contrato estatal, se requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: 8.3.- Cuando se trate del ejercicio de la facultad excepcional de modificación unilateral, será necesario que se cumplan las siguientes exigencias: 9.- EL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESION BAJO EL ESQUEMA DE APP 10.- EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y SU APLICACIÓN AL PRESENTE CASO 11.- SOBRE LA ELUSIÓN DE PEAJE Y SI SE PRESENTA LA ELUSIÓN EN ESTE CASO 11.1- LO PACTADO ENTRE LAS PARTES 11.1.1.- EN LA PARTE GENERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DEL 12 DE FEBRERO DE 2015 11.1.2.- EN LA PARTE ESPECIAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DEL 12 DE FEBRERO DE 2015 11.1.3.- EN EL APÉNDICE TÉCNICO No. 2 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DEL 12 DE FEBRERO DE 2015 11.1.4.- EN EL OTROSÍ No. 1 DEL 6 DE FEBRERO DE 2016 AL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DEL 12 DE FEBRERO DE 2015 11.1.5.- EN EL OTROSÍ No. 3 DEL 23 DE AGOSTO DE 2019 AL CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 002 DEL 12 DE FEBRERO DE 2015 11.2.- SOBRE LA ELUSIÓN Y LA EVASIÓN 11.3.- LA CASETA DE CONTROL DE PEAJE Y LA BUENA FE 12.- LA AFECTACIÓN DE LA ESTRUCTURA TARIFARIA POR NO HABER INSTALADO LA CASETA DE CONTROL DE PEAJE DE COCORA LO QUE PERMITE Y CONFIGURA UNA ELUSIÓN DEL PEAJE 13.- LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS Y LAS CONSECUENCIAS DE LA CONFIGURACIÓN DE LA ELUSIÓN QUE SE HA VERIFICADO EN ESTE CASO
14. SOBRE SI SE CONFIGURÓ O NO Y/O SE ENCUENTRA ACREDITADO DENTRO DEL PLENARIO, SEGÚN LO ALEGA LA DEMANDANTE, LA MATERIALIZACIÓN DEL RIESGO CONSISTENTE EN LA ADOPCIÓN DE TARIFAS DE PEAJE DIFERENCIALES O EXENCIONES EN FAVOR DE GRUPOS DE POTENCIALES USUARIOS DE LA VÍA.
15. SE HA AFECTADO LA ESTRUCTURA FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 002 DE 2015 Y/O DE LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN DICHA ESTRUCTURA FINANCIERA EN TANTO SE HA CONFIGURADO Y/O SE ENCUENTRA ACREDITADO DENTRO DEL PLENARIO, SEGÚN LO ALEGA LA DEMANDANTE, LA MATERIALIZACIÓN DEL RIESGO POR LA IMPOSIBILIDAD -TOTAL O PARCIAL- DEL RECAUDO EN EL PEAJE DE COCORA POR RAZONES NO IMPUTABLES AL CONCESIONARIO. 16.- LA PROCEDENCIA DE ACTIVAR Y APLICAR LOS MECANISMOS DE COMPENSACIÓN DE RIESGOS PREVISTOS EN EL CONTRATO POR EL MENOR VALOR DE RECAUDO DEL PEAJE Y, SI ELLOS NO FUEREN SUFICIENTES, SI SE PODRÁ DISPONER SU TERMINACIÓN: 17.- LA PROCEDENCIA DE APLICAR, EN EL PRESENTE CASO, LA FÓRMULA DE LIQUIDACIÓN CONTRACTUALMENTE ACORDADA EN LA ESTIPULACIÓN 18.3 (f) 18.- ANÁLISIS DE CADA PRETENSIÓN DECLARATIVA DE LA DEMANDA 18.1.- PRETENSIÓN PRIMERA 18.1.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.1.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.1.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.2.- PRETENSIÓN SEGUNDA 18.2.1.- POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.2.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.2.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.3.- PRETENSIÓN TERCERA 18.3.1.- POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.3.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.3.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.4.- PRETENSIÓN CUARTA 18.4.1.- POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.4.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.4.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.5.- PRETENSIÓN QUINTA 18.5.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.5.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18.5.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.6.- PRETENSIÓN SEXTA 18.6.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.6.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.6.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.7.- PRETENSIÓN SÉPTIMA 18.7.1.- POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.7.2.- POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.7.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.8.- PRETENSIÓN OCTAVA 18.8.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.8.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.8.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.9.- PRETENSIÓN NOVENA 18.9.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.9.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.9.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.10.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA 18.10.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.10.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.10.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.11.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA 18.11.1.- POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.11.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.11.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.12.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA 18.12.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.12.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.12.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.13.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA 18.13.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.13.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.13.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.14.- LA PRETENSIÓN DÉCIMO CUARTA 18.14.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.14.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.14.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.15.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA 18.15.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.15.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.15.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.16.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA 18.16.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.16.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.16.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.17.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA 18.17.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.17.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.17.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.18.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA 18.18.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.18.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.18.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.19.- LA PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA 18.19.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.19.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.19.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.20.- LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA 18.20.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.20.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 6 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18.20.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.21.- LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA 18.21.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.21.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.21.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.22.- LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA 18.22.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.22.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.22.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 18.23.- LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA 18.23.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.23.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.23.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a.- En el dictamen pericial elaborado por BONUS BANCA DE INVERSIÓN (Noviembre de 2022): b.- En la adición o complementación del dictamen pericial elaborado por BONUS BANCA DE INVERSIÓN (Mayo de 2023): c.- Alegatos de Conclusión de APP GICA S.A. d.- En el dictamen pericial de contradicción elaborado por STRATEGAS BANCA DE INVERSIÓN (Abril de 2023) e.- En la ampliación o complementación del dictamen pericial de contradicción elaborado por STRATEGAS BANCA DE INVERSIÓN (Abril de 2023): f.- Alegatos de conclusión de la ANI g.- Interrogatorio de los Peritos h.- Contrato de Concesión Parte General 18.24.- LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA CUARTA 18.24.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 18.24.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 18.24.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 19.- ANÁLISIS DE CADA PRETENSIÓN DE CONDENA DE LA DEMANDA ARBITRAL 19.1.- PRETENSIÓN PRIMERA DE CONDENA 19.1.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 19.1.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 19.1.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 19.2.- PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA 19.2.1.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCANTE 19.2.2.- LA POSICIÓN DE LA CONVOCADA 19.2.3.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 19.3.- PRETENSIÓN TERCERA DE CONDENA CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 19.4.- PRETENSIÓN CUARTA DE CONDENA 20.- LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 20.1.- “FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA” 20.2.- “LA NO INSTALACIÓN DE LA CASETA DE PEAJE OBEDECE A HECHOS IMPUTABLES AL CONCESIONARIO POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES – EL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE Y RESPETAR LOS ACTOS PROPIOS” 20.3.- “LA INSTALACIÓN DE LA CASETA DE CONTROL ES UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO A CUENTA Y RIESGO DEL CONCESIONARIO” 20.4.- “EL TRÁMITE DE MODIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 000175 DE 2015 ANTE EL MINISTERIO DE TRANSPORTE NO SE HA ADELANTADO POR LA NO ENTREGA DE LOS INSUMOS POR PARTE DEL CONCESIONARIO” 20.5.- “INEXISTENCIA DE ELUSIÓN POR LA NO INSTALACIÓN DE LA CASETA DE CONTROL DE PEAJE COCORA” 20.6.- “EL MODELO FINANCIERO NO ES VINCULANTE, NI ES EQUIVALENTE A UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL” 20.7.- “LA IMPROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO” 21.- DEL JURAMENTO ESTIMATORIO Y SU OBJECIÓN 22.- DE LA CONDENA EN COSTAS CAPÍTULO TERCERO TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 7 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN PARTE RESOLUTIVA RESUELVE TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 8 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– LAUDO ARBITRAL El Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias suscitadas entre APP GICA S.A., en calidad de Parte Convocante y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, en condición de Parte Convocada, Tribunal integrado por los Árbitros MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, quien preside, ILEANA MELO SALCEDO y FERNANDO ESCALLÓN MORALES, así como por el Secretario HENRY SANABRIA SANTOS, profiere el presente Laudo Arbitral en derecho, después de agotadas en su integridad las etapas procesales previstas en la Ley.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO Los extremos en este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.- Parte Convocante La Parte Convocante en el presente proceso arbitral es la sociedad APP GICA S.A., constituida por escritura pública No. 100 del 28 de enero de 2015, otorgada en la Notaría 35 del círculo de Bogotá D.C., inscrita el 5 de febrero de 2015 bajo el No. 01908806 del Libro IX, distinguida con NIT. 900.816.750-3, representada por el señor JAIME EZEQUIEL ROMERO BERTEL, identificado con cédula de ciudadanía No. 79’263.394 de Bogotá, en su condición de Gerente.
En el presente proceso arbitral, la Parte Convocante se encuentra representada judicialmente por el Abogado FRANCISCO JAVIER LÓPEZ CHAVES, identificado TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN con cédula de ciudadanía No. 17’138.808, portador de la Tarjeta Profesional No. 10.121 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. En esta providencia la Parte Convocante se identificará como “APP GICA, Parte Convocante o Concesionaria”. 1.2.- Parte Convocada La Parte Convocada en el presente proceso es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI–, entidad que en virtud del Decreto No. 4165 del 3 de noviembre de 20112 corresponde a una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte de la República de Colombia, identificada con NIT. 830.125.996-9, representada por el señor WILLIAM FERNANDO CAMARGO TRIANA, quien al momento de notificación del auto admisorio de la demanda ostentaba la condición de Presidente.
En el presente proceso arbitral, la Parte Convocada se encuentra representada judicialmente por el Abogado CARLOS FELIPE ORTEGÓN PULIDO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 79’953.215, portador de la Tarjeta Profesional No. 128.864 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que obra en el expediente y a quien el Tribunal le reconoció personería. En esta providencia la Parte Convocada se identificará como “ANI o Parte Convocada”.
Desde ya se deja sentado por el Tribunal de Arbitraje que, en punto de los denominados presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso, las Partes, además de contar con aptitud legal para intervenir en este proceso, se encuentran debidamente representadas al tenor de lo previsto por los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso –C.G.P.–, en concordancia con lo establecido en el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A. y C.A.–, a lo cual hay que agregar que ninguno de ellos ha alegado indebida representación. 1.3.- La comunicación a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría General de la Nación Así mismo, consta en el expediente que de la presentación de la demanda se le informó a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO – ANDJE–, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1563 dictada en 2012 y que dicha entidad fue notificada del auto admisorio de la demanda1 el 8 de septiembre de 2022, según las disposiciones contenidas en el artículo 612 del citado Código General del Proceso –C.G.P.–. 1 Auto No. 3 de fecha 7 de septiembre de 2022 TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Igualmente, consta en el expediente que de la presentación de la demanda se le informó a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 1563 sancionada en 2012 y que dicha entidad fue notificada del auto admisorio de la demanda el 8 de septiembre de 2022, según las disposiciones contenidas en el artículo 612 del citado Código General del Proceso –C.G.P.–.
La Procuraduría designó como agente suyo a la Procuradora JERLY LORENA ARDILA CAMACHO. 2.- EL PACTO ARBITRAL El Pacto Arbitral con base en el cual se convocó este Tribunal de Arbitraje se encuentra contenido en el Capítulo XV “Solución de Controversias”, Sección 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2015 celebrado entre las Partes mencionadas, el 12 de febrero de 2015, cuyo tenor literal es el siguiente: “15.2. - Arbitraje Nacional “(a).
Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y con el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o con las normas que las modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.
“(b). También serán del conocimiento del Tribunal de Arbitramento, las decisiones definitivas adoptadas por el Amigable Componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable. “(c). Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el Centro de Arbitraje y que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.
Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El Centro escogido —por el Concesionario o por la ANI, según corresponda— deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.
“(d). El Tribunal de Arbitramento estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las Partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 11 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de no llegarse a un acuerdo el Centro de Arbitraje escogido conforme a lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.
“(e). Los árbitros decidirán en derecho. “(d). Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro. “Rango Inferior Rango Superior Tarifa “Hasta $6.160.000,00 40,00 SMMLV “De $6.160.001,00 A $108.416.000,00 13,00% “De $108.416.001,00 A $325.864.000,00 9,00% “De $325.864.001,00 A $543.312.000,00 8,00% “De $543.312.001,00 A $1.086.624.000,00 7,00% “Más de $1.086.624.001,00 500 SMMLV “(g).
El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de facultades excepcionales al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y a la Ley Aplicable. Los actos administrativos, fruto del ejercicio de tales facultades no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.
“(h). Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún miembro del panel podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los miembros o socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de la designación sea coárbitro en los procesos que los apoderados TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de las Partes sean a su vez coárbitros o apoderados en aquellos procesos.
“(i). El término del proceso arbitral así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación, podrán conceder al Tribunal un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto que así lo informe a los árbitros designados.
“(j). Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la presentación de la Oferta.
“(k). El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato”. La validez del Pacto Arbitral no fue discutida por alguna de las Partes en este proceso y la competencia del Tribunal quedó definida en la providencia mediante la cual se dispuso que el Tribunal contaba con plenas atribuciones para resolver las controversias, de acuerdo con las precisas consideraciones que allí quedaron plasmadas. 3.- SÍNTESIS DEL LITIGIO 3.1.- Las Pretensiones Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en su Demanda Arbitral son las siguientes: “VI.1.- PRETENSIONES DECLARATIVAS “PRIMERA.- Se declare que el Contrato de Concesión 002 de 2015 suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– y APP GICA S.A. de fecha 15 de febrero de 2015, se celebró como culminación de la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, que no requiere desembolso de recursos públicos, presentada el 07 de marzo de 2012 ante la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– por la, a ese entonces, Promesa de Sociedad Futura APP GICA; al amparo de lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 13 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN normado por la Ley 1508 de 2012 y sus posteriores Decretos Reglamentarios.
“SEGUNDA.- Se declare que de conformidad con lo dispuesto por la mencionada Ley 1508 de 2012 y sus posteriores Decretos Reglamentarios la, a ese entonces, Promesa de Sociedad Futura APP GICA, luego de sucedida la Etapa de Prefactibilidad del Proceso de Iniciativa Privada, procedió a surtir la subsiguiente Etapa de Factibilidad; en prosecución de lo cual entregó a la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– los estudios e información que desarrollaba los aspectos técnicos, financieros, económicos, ambientales y legales de la iniciativa en ciernes.
“TERCERA.- Se declare que en tratándose de los aspectos financieros de la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, que no requiere desembolso de recursos públicos, se entregó el Modelo Financiero que, como su nombre lo indica, desarrollaba todos los aspectos relacionados con las variables económicas del contrato propuesto.
“CUARTA.- Se declare que el mencionado Modelo Financiero no solamente incorporaba los valores de los factores o conceptos representativos del Capex y del Opex de la iniciativa, sino también las fuentes de financiación con que contaría el Proyecto, provenientes de aportes al equity y de los recursos de crédito otorgados por terceros.
“QUINTA.- Se declare que el Modelo Financiero de la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, que no requiere desembolso de recursos públicos, también contemplaba el monto del VPIP, esto es, la retribución o compensación que el Proponente recibiría como contraprestación por la ejecución de las actividades y obras conformantes del objeto de la Iniciativa propuesta.
“SEXTA.- Se declare que el VPIP demandado por el Proponente y finalmente convenido entre Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– y la, a ese entonces, Promesa de Sociedad Futura APP GICA, sería cubierto mediante la cesión del derecho al recaudo de las tarifas de peaje que se recolectarían en las Estaciones de Peaje de Cocora, Chicoral y Gualanday y posteriormente resultarían fijadas por el Ministerio de Transporte mediante la Resolución 0000175 de 2015, la cual formó parte integral del Contrato 002 de 2015 y representa la fuente esencial e integral de la contraprestación reconocida en favor de APP GICA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 14 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “SÉPTIMA.- Se declare que mediante la Parte Especial y los Otrosíes 1 y 3 al Contrato de Concesión 002 de 2015, la Entidad Concedente y la Concesionaria convinieron la construcción, dotación y puesta en operación de una Caseta de Control de Peaje Cocora que se ubicaría entre el Pr73+375 de la Vía Ibagué– Cajamarca (Ruta 4003) y representaría un punto de recaudo de las tarifas de peaje vigentes de mano de los usuarios del Sistema Vial Concesionado –GICA– que transitasen en el sentido Ibagué–Cajamarca mediante el uso de la vía entre el Combeima y Cocora, perteneciente a la Unidad Funcional 1 de la segunda calzada Ibagué–Cajamarca y aquellos que se desplazasen en el sentido Cajamarca–Ibagué mediante el uso de la vía nacional existente Ibagué–Cajamarca (Ruta 4003).
“OCTAVA.- Se declare que los recaudos por concepto de tarifas de peaje que se recibiesen de manos de los usuarios del Sistema Vial Concesionado –GICA– que transitasen en el sentido Ibagué – Cajamarca mediante el uso de la vía entre el Combeima y Cocora, perteneciente a la Unidad Funcional 1 de la segunda calzada Ibagué – Cajamarca pertenecerían a APP GICA S.A. como parte que serían del VPIP convenido.
“NOVENA.- Se declare que los recaudos por concepto de tarifas de peaje que se recibiesen de manos de los usuarios del Sistema Vial Concesionado –GICA– que transitasen en el sentido Cajamarca – Ibagué mediante el uso de la vía nacional existente Ibagué – Cajamarca (Ruta 4003) pertenecerían a la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– y no harían parte del VPIP.
“DÉCIMA.- Se declare que la Estructura Financiera de la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, que no requiere desembolso de recursos públicos, que se refleja en el Modelo Financiero presentado por la Promesa de Sociedad Futura APP GICA, finalmente convenido entre las Partes y adoptado como elemento integral del Contrato 002 de 2015, no contemplaba la creación o adopción de tarifas diferenciales o de exenciones en favor de ningún grupo de potenciales usuarios del Sistema Vial GICA, objeto del Contrato 002 de 2015.
“DÉCIMA PRIMERA.- Se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI– no permitió construir y poner en funcionamiento la Caseta de Control de Peaje Cocora y, por ende, impidió cobrar las Tarifas de Peaje reguladas por la Resolución 0000175 de 2015 a los grupos de usuarios a los que se refieren las pretensiones OCTAVA y NOVENA y que, al así disponerlo incumplió con lo acordado a términos de la Parte TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Especial del Contrato de Concesión y los Otrosíes 1 y 3 al Contrato 002 de 2015.
“DÉCIMA SEGUNDA.- Se declare que como consecuencia de la no instalación de la Caseta de Control a que se refiere la pretensión SÉPTIMA, se ha generado una elusión en el pago de las tarifas correspondientes en la Estación de Peaje Cocora que en el caso de que ésta existiera y operara sería evitada. “DÉCIMA TERCERA.- Se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– se comprometió, para con los representantes del Paro Nacional ocurrido durante el año 2021, a estudiar y establecer tarifas diferenciales y exenciones favorecedoras de los grupos de potenciales usuarios del Sistema Vial GICA que en los Acuerdos firmados con ellos se identificaron.
“DÉCIMA CUARTA.- Se declare que la actuación administrativa a que dice relación la pretensión DÉCIMA PRIMERA encarna una afectación de la Estructura Tarifaria que se desprende de la Resolución de Peaje 0000175 de 2015, tantas veces mencionada y de consiguiente del Modelo Financiero concertado. “DÉCIMA QUINTA.- Se declare que el compromiso asumido por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- de crear exenciones y tarifas especiales para ciertos usuarios, igualmente genera las consecuencias que regla el numeral 3.4(i) del Contrato de Concesión. “DÉCIMA SEXTA: Se declare que al tenor de lo dispuesto por el numeral 3.4(i)-(i) ante la ocurrencia de cualquiera de las hipótesis por el mismo reguladas; vale decir: (i) modificar dichas tarifas, ii) crear exenciones o tarifas especiales para ciertos usuarios, o iii) de cualquier otra forma afectar la estructura tarifaria que se desprende de la Resolución de Peaje (…), se acordó que: “Para cada trimestre de ejecución del Contrato se deberá calcular, entre el Interventor, el Supervisor y el Concesionario, la diferencia entre el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse aplicado la estructura tarifaria (debidamente indexada) prevista en la Resolución de Peaje y el Recaudo de Peaje correspondiente a las modificaciones adoptadas por el Ministerio de Transporte, de lo cual se dejará constancia en el Acta de Cálculo de la Compensación por Riesgo suscrita dentro de los cinco (5) Días siguientes a la terminación de dicho trimestre.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 16 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “DÉCIMA SÉPTIMA.- Se declare que el menor valor del Recaudo de Peaje deberá ser compensado mediante la aplicación, en su orden, de los cinco (5) mecanismos regulados por el literal (ii) de la aludida estipulación contractual; según sigue: “El valor resultante derivado del menor Recaudo de Peaje deberá ser compensado, así: “(1)- Al traslado a la Cuenta Proyecto de los recursos de la Subcuenta Excedentes ANI;
“(2)- De no ser posible compensar la totalidad del Valor del Riesgo Materializado por ser insuficientes los recursos de la Subcuenta Excedentes ANI, la ANI evaluará la posibilidad de incrementar la estructura tarifaria establecida para las Estaciones de Peaje descritas en el Contrato Parte Especial o en su defecto, instalación de estaciones de peaje nuevas, en los términos establecidos en la Sección 3.2(g)(ii) de esta Parte General;
“(3)- De no ser posible compensar la totalidad de Valor del Riesgo Materializado por ser dichos recursos insuficientes, la ANI procederá a revisar el alcance de cualquiera de las Unidades Funcionales a fin de eliminar de la misma las Intervenciones o actividades de Operación y Mantenimiento, o modificar el trazado, entre otras opciones, procurando que se mantengan los criterios de funcionalidad previstos en la Ley;
“(4)- De mantenerse la insuficiencia de los recursos para compensar esta diferencia, la ANI procederá a determinar el VPIPr y a aumentar el valor presente esperado por Recaudo de Peaje de acuerdo con lo dispuesto en la Sección 3.2(g)(iv) de esta Parte General; “(5)- De no ser posible compensar la diferencia en el Recaudo de Peaje prevista en la Sección 3.4(h)(iv) anterior, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato de que trata la Sección17.2(b)(iii), que daría lugar a la aplicación de la fórmula de liquidación de que trata la Sección 18.3(f) de esta Parte General, sin perjuicio de los mecanismos adicionales que proponga la ANI y acepte el Concesionario tendientes a evitar la Terminación Anticipada de que trata el presente numeral.
“DÉCIMA OCTAVA.- Se declare que el primer (1) mecanismo de compensación regulado en el numeral 3.4(i)-(ii) de la Parte TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 17 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN General del Contrato de Concesión 002 de 2015 resulta de imposible aplicación, desde luego que en la Subcuenta de Excedentes ANI no existe en la actualidad recurso alguno. “DÉCIMA NOVENA.- Se declare que el segundo (2) mecanismo de compensación regulado en el numeral 3.4(i)-(ii) de la Parte General del Contrato de Concesión 002 de 2015 no ha sido adoptado de manera clara, expresa y definitiva por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–.
“VIGÉSIMA.- Se declare que el tercer (3) mecanismo de compensación regulado en el numeral 3.4(i)-(ii) de la Parte General del Contrato de Concesión 002 de 2015 no fue actuado con anterioridad a la radicación de la presente demanda por la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI–. “VIGÉSIMA PRIMERA.- Se declare que el cuarto (4) mecanismo de compensación regulado en el numeral 3.4(i)-(ii) de la Parte General del Contrato de Concesión 002 de 2015 resulta insuficiente para compensar el valor del desbalance entre los ingresos por peaje que se habrían obtenido comparados con aquellos que la Concesionaria está embolsando y embolsará en el futuro.
“VIGÉSIMA SEGUNDA.- Se declare que como consecuencia del despacho favorable de las pretensiones Décima Octava, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera anteriores se ha de proceder a la aplicación del mecanismo identificado bajo el número (5) que a su letra dice: “(5)- De no ser posible compensar la diferencia en el Recaudo de Peaje prevista en la Sección 3.4(h)(iv) anterior, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato de que trata la Sección 17.2(b)(iii), que daría lugar a la aplicación de la fórmula de liquidación de que trata la Sección 18.3(f) de esta Parte General, sin perjuicio de los mecanismos adicionales que proponga la ANI y acepte el Concesionario tendientes a evitar la Terminación Anticipada de que trata el presente numeral.
“VIGÉSIMA TERCERA.- Se declare la Terminación Anticipada del Contrato 002 de 2015, como consecuencia de la procedencia del mecanismo (5) de compensación. “VIGÉSIMA CUARTA.- Como derivación del despacho favorable de la pretensión anterior, se ordene la aplicación de la fórmula de liquidación de que trata la Sección 18.3(f) de la Parte General del Contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “VI.2.- PRETENSIONES DE CONDENA “PRIMERA.- Se disponga que como corolario del despacho favorable de las PRETENSIONES DECLARATIVAS suplicadas; y, en particular de la pretensión declarativa VIGÉSIMA CUARTA la Convocada deberá pagar a la Convocante el valor resultante de la aplicación de lo dispuesto en la Sección 18.3(f) de la Parte General del Contrato 002 de 2015.
“SEGUNDA.- Que en añadidura de la pretensión anterior se disponga que la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– y APP GICA S.A. deberán iniciar y culminar el proceso de reversión de la infraestructura concesionada bajo el Contrato 002 de 2015; observando para el efecto los términos y condiciones que regula la Parte General del identificado Contrato de Concesión en su Capítulo IX Sección 9.7, en el plazo máximo que señalen Sus Señorías contado a partir de la fecha en que adquiera firmeza el Laudo que se profiera como cierre de este Arbitraje.
“TERCERA.- Que a la par se disponga que la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– y APP GICA deberán iniciar y culminar el proceso de liquidación del Contrato de Concesión 002 de 2015; observando para el efecto los términos y condiciones que la Parte General del identificado Contrato de Concesión en su Capítulo XVIII, en el plazo máximo que señalen Sus Señorías, contado a partir de la fecha en que adquiera firmeza el Laudo que se profiera como cierre de este Arbitraje.
“CUARTA.- Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI– a cubrir en favor de APP GICA las costas del proceso y las correspondientes agencias en derecho”. 3.2.- Los Hechos Los hechos que se relacionaron como fundamento de la demanda arbitral, en síntesis, son los siguientes: Hechos relacionados con los “ANTECEDENTES ETAPAS DE PREFACTIBILIDAD Y FACTIBILIDAD DE LA APP “SEGUNDA CALZADA IBAGUÉ – CAJAMARCA”.
INICIATIVA PRIVADA SIN RECURSOS PÚBLICOS” 3.2.1. El 7 de marzo de 2012, la Promesa de Sociedad Futura APP GICA S.A., mediante Comunicación No. 2012-409-006597-2, presentó ante la ANI una propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada –APP IP–, que no requiere desembolso de recursos públicos, con el objeto de realizar los estudios, diseños, construcción, operación, mantenimiento, gestión TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN social, predial y ambiental de la segunda calzada Ibagué - Cajamarca y la operación y mantenimiento del sistema vial conformado por las siguientes vías: Variante Chicoral, Variante Gualanday, Gualanday - Ibagué, Gualanday - Espinal, Variante Picaleña, Ramal Norte y trazado existente Ibagué - Cajamarca. 3.2.2.
El 6 de junio de 2012, la ANI mediante comunicación con Radicación de Salida No. 2012-409-007092-1, informó a la Promesa de Sociedad Futura APP GICA que el Proyecto sometido a su consideración resultaba de su interés y debía continuar adelantando los trámites y etapas de aprobación consagrados en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual le solicitó allegar información adicional sobre el Proyecto propuesto. 3.2.3.
La Promesa de Sociedad Futura APP GICA, mediante comunicación con Radicado No. 2012-409-021476-2 de fecha 30 de julio de 2012, atendió las sugerencias de la ANI y, adicionalmente, le manifestó que continuaría surtiendo las Etapas establecidas para la evaluación de la Iniciativa con el propósito de obtener, de parte de esa entidad, la correspondiente aprobación de la Etapa de Prefactibilidad, de conformidad con lo regulado en el Decreto Reglamentario 1467 de 2012. 3.2.4.
El 19 de diciembre de 2012, la ANI profirió la Resolución No. 880 mediante la cual resolvió otorgar concepto favorable a la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, que no requiere de desembolso de recursos públicos, presentada por la Promesa de Sociedad Futura APP GICA y, además, resolvió señalar que se iniciaría la Etapa de Factibilidad del Proceso. 3.2.5.
El 19 de marzo de 2013, mediante Comunicación No. 2013-409-010767-2, la Promesa de Sociedad Futura APP GICA, dentro del término otorgado en la Resolución No. 880 de 2012 y de conformidad con lo establecido en el artículo 239 del Decreto 1467 de 2012, presentó ante la ANI todos los componentes Técnicos, Financieros y Jurídicos exigidos para atender la Etapa de Factibilidad de la Iniciativa Privada. 3.2.6.
Con posterioridad, en desarrollo de la Etapa de Factibilidad del Proceso de Iniciativa Privada, el Ministerio de Transporte mediante comunicación No. 2014-409-0551902 de 7 de noviembre de 2014, complementó el Concepto de Análisis de Riesgos del Proyecto. 3.2.7. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con el artículo 31 del Decreto 1467 de 2012, mediante comunicación con Radicado ANI No. 2014-409-055415-2 de 10 de noviembre de 2014 aprobó la valoración de las obligaciones contingentes presentadas por la ANI para el proyecto “Segunda calzada Ibagué – Cajamarca”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.2.8. A su turno, el Departamento Nacional de Planeación, de acuerdo con el artículo 32 del Decreto 1467 de 2012, emitió concepto favorable sobre la justificación presentada para utilizar el mecanismo de Asociación Pública Privada –APP– como modalidad de ejecución para el desarrollo del proyecto de la Asociación Público Privada de Iniciativa Privada –APP IP–. 3.2.9.
El 10 de noviembre de 2014, el Ministerio de Transporte presentó y sustentó ante el Consejo de Ministros, las conclusiones del Estudio de Factibilidad presentado por la Promesa de Sociedad Futura APP GICA, ante lo cual el mencionado Consejo emitió concepto favorable. 3.2.10. El 10 de noviembre de 2014, el Comité de Contratación de la ANI, en sesión ordinaria, recomendó la aprobación en Etapa de Factibilidad de la Propuesta de Iniciativa Privada GICA presentada por la Promesa de Sociedad Futura APP GICA para la ejecución del proyecto de APP de Iniciativa privada “Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca”, tal y como se dejó constancia en el Acta No. 78 de la misma fecha. 3.2.11.
La Oficina Asesora de Planeación del Ministerio de Transporte, mediante Comunicación No. 2014-409-055567-2 de 11 de noviembre de 2014, complementó el concepto emitido en el oficio 20141210398341 dentro del cual manifestó a la ANI, entre otros aspectos, que: “(…) de acuerdo con el análisis y revisión de la Minuta del contrato, Apéndices y la Matriz de Riesgos del Proyecto Iniciativa Privada denominada “segunda (sic) Calzada Ibagué – Cajamarca” se encuentra que la identificación, distribución y asignación de los riesgos se ajusta a lo establecido en los documentos CONPES 3107 de 2001, 3133 de 2001, 3714 de 2011 y a los lineamientos de Política de Riesgo del programa de cuarta generación de concesiones viales según Documento CONPES 3760 de 2013 y 3800 de 2014”. 3.2.12.
En sesión llevada a cabo el 13 de noviembre de 2014, el Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES–, emitió concepto previo favorable sobre la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada –APP IP– presentada por la Promesa de Sociedad Futura APP GICA, para que el contrato pudiera extenderse en un plazo superior al previsto en el artículo 610 de la Ley 1508 de 2012. 3.2.13.
Así pues, luego de surtidas todas y cada una de las aprobaciones destacadas en los hechos anteriores, la Vicepresidencia de Estructuración de la ANI, mediante Comunicación No. 2014-702-022223-1 de 14 de noviembre de 2014 manifestó al Originador del Proyecto, que: “(…) Una vez evaluada en Etapa de Factibilidad la propuesta de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos, (…) agotadas las etapas de TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Prefactibilidad y Factibilidad establecidas en la Ley 1508 de 2012 y sus Decretos Reglamentarios, y efectuada la evaluación de los aspectos Técnicos, Financieros y Jurídicos del proyecto por parte del Consultor Evaluador contratado por la ANI, los cuales fueron verificados por la Vicepresidencia de Estructuración y la Vicepresidencia Jurídica de la Entidad, se considera que la iniciativa presentada cumplió a cabalidad con los requerimientos establecidos en el artículo 23 del Decreto 1467 de 2012 (…) Por lo anteriormente expuesto (…) la Agencia Nacional de Infraestructura considera que la propuesta en Etapa de Factibilidad del Proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos denominado.
“Segunda calzada Ibagué – Cajamarca” presentado por la Promesa de Sociedad Futura APP GICA S.S., es VIABLE y acorde con los intereses y políticas públicas ( ) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1508 de 2012, se otorga un plazo de hasta dos (2) meses contados a partir del recibo de la presente comunicación, para que acepten las condiciones aquí planteadas o se propongan alternativas si a ello hubiere lugar”. 3.2.14.
En atención a lo señalado por la ANI, la Promesa de Sociedad Futura APP GICA mediante comunicación No. 2014-409-056596-2 de 14 de noviembre de 2014, manifestó su aceptación clara, expresa e irrevocable de los términos y condiciones de la aprobación de la factibilidad del mencionado proyecto. 3.2.15. Celebrado el acuerdo entre la ANI y la Promesa de Sociedad Futura APP GICA, la Entidad procedió a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, sin que luego de transcurrido el término establecido se hubiere presentado interesado alguno en la propuesta. 3.2.16.
Mediante Resolución No. 151 de 15 de enero de 2015, la ANI adjudicó a la Promesa de Sociedad Futura APP GICA el Contrato de Concesión bajo la modalidad de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada –APP IP– cuyo objeto es del siguiente tenor: “Realizar los estudios, diseños, construcción, operación, mantenimiento, gestión social, predial y ambiental de la segunda calzada de la vía Ibagué – Cajamarca; y la operación y mantenimiento del sistema vial Variante Chicoral, Variante Gualanday, Gualanday – Ibagué, Gualanday – Espinal, Variante Picaleña, Ramal Norte y trazado existente Ibagué – Cajamarca”.
Hechos relacionados con “EL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2015 Y SUS OTROSÍES” TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 22 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.2.17. Toda vez que el Proceso de Asociación Público Privada fue adjudicado al Originador del Proyecto mediante Resolución 151 del 15 de enero de 2015, el 28 de enero de 2015, mediante Escritura Pública No. 100 del 28 de enero de 2015 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, se constituyó la Sociedad APP GICA S.A., la cual fue registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el 5 de febrero de 2015 en el libro IX, bajo el número 01908806. 3.2.18.
El día 12 de febrero de 2015, entre la Sociedad APP GICA y la ANI se celebró el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 20152. 3.2.19. El 14 de abril de 2015, entre las Partes del Contrato se suscribió el Acta de Inicio del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2015. 3.2.20. El 15 de abril de 2016, las Partes suscribieron el Acta de Inicio de la Fase de Construcción del Proyecto. 3.2.21.
El 6 de octubre de 2016, las Partes suscribieron el Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión, el cual, en resumen, estableció las siguientes modificaciones: “CLÁUSULA SEGUNDA. PLAZO DE CONSTRUCCIÓN SUBSECTORES 2 Y 3. Para la ejecución de las obras objeto de este otrosí la Concesionaria ajustará el plan de obras vigente no objetado por la interventoría del proyecto mediante la comunicación radicado ANI No. 20164090189062 de 8 de marzo de 2016 sin que se altere el plazo de la etapa de Construcción para el Contrato de Concesión APP No. 002 de 2015, el cual está sujeto a la supervisión de la Interventoría del proyecto y de la Agencia, en los términos contenidos en el Contrato de Concesión.
PARÁGRAFO: La construcción de la Doble Calzada – Variante Boquerón, iniciará con las obras de la calzada izquierda la cual hace parte del cronograma de la UF1 y operará en sentido Ibagué Cajamarca. Las obras de la calzada derecha harán parte de la UF2 y se construirá con el cronograma de esta UF. Una vez se termine la construcción de la calzada derecha, esta operará en sentido Ibagué – Cajamarca y la calzada izquierda operará en sentido Cajamarca – Ibagué. “CLÁUSULA TERCERA.
INSTALACIÓN NUEVA CASETA DE PEAJE y PESAJE “COCORA”. La instalación de la estación de peaje y pesaje de Cocora en sentido Ibagué – Cajamarca iniciará su operación una vez se suscriba el Acta de Terminación de la 2 El Contrato de Concesión No. 002 de 2015 se encuentra integrado por los siguientes documentos (i) Apéndice Técnico 1;
(ii) Apéndice Técnico 2; (iii) Apéndice Técnico 3; (iv) Apéndice Técnico 4; (v) Apéndice Técnico 5; (vi) Apéndice Técnico 6; (vii) Apéndice Técnico 7; (viii) Apéndice Técnico 8; (ix) Apéndice Técnico 9; (x) Apéndice Financiero 1; (xi) Apéndice Financiero 2; (xi) Apéndice Financiero 3; (xii) Contrato Parte General; y, (xiii) Contrato Parte Especial.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 23 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Unidad Funcional 1. La estación de peaje y pesaje en sentido Cajamarca - Ibagué será instalada e iniciará su operación una vez se termine la UF2 y se suscriba el Acta de Terminación de esta UF.
Adicionalmente la Concesionaria instalará a su cuenta y riesgo una caseta de control de peaje en la vía existe (sic) dentro de los PR establecidos en la Resolución No. 175 del 6 de febrero de 2015 la cual de ser necesario se modificará, y que deberá cumplir todas las especificaciones previstas en el contrato y sus anexos. (…)”. 3.2.22.
El 2 de enero de 2019, entre las Partes se suscribió el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión, dentro del cual, en síntesis, se modificó el Apéndice Financiero No. 2 con el propósito de “(i) instrumentar la financiación del proyecto, permitiendo la cesión del 100% de la Retribución y de la Compensación Especial, cuando ello sea aplicable;
(ii) incluir una nueva definición de Cesionario aceptable; (iii) modificar la definición de Suma Máxima de Cesión y (iv) modificar los formatos de solicitud de cesión especial y de certificación de cesión anexos al Apéndice Financiero 2”. 3.2.23. El 23 de agosto de 2019, la ANI y la Concesionaria suscribieron el Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión, el cual modificó lo pactado por las Partes en el Otrosí No. 1 respecto del Plazo de Construcción de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 2 y de otros asuntos relacionados.
De igual manera, modificó lo atinente a la instalación de la nueva caseta de Peaje y Pesaje “Cocora” y su recaudo, entre otros aspectos contemplados inicialmente en el mencionado Otrosí No. 1. 3.2.24. El 3 de agosto de 2020, entre las Partes se suscribió el Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión, por medio del cual, entre otros asuntos, se modificó el Apéndice Técnico 1, el plazo de construcción del Subsector 3 –calzada derecha– de la Unidad Funcional 2, como consecuencia de la sustitución de la obra denominada “Túnel 3” que se encuentra descrita en el Apéndice Técnico 1, por las obras que permitan la operación del tráfico sentido Ibagué – Cajamarca en el sector comprendido entre Boquerón y Coello Cocora, permitiendo conectar la calzada derecha con la vía existente. 3.2.25.
El día 5 de abril de 2021, fue suscrito el Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión, mediante el cual se pactó modificar lo consagrado en el Otrosí No. 1 respecto de la entrega de la Unidad Funcional 3 al Proyecto de APP GICA “Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca”, toda vez que los tramos que comprenden la identificada Unidad Funcional serían entregados una vez revierta el Contrato de Concesión No. 007 de 2007.
La reversión y la entrega ocurrieron el día 12 de marzo de 2022. 3.2.26. El 23 de julio de 2021, las Partes suscribieron el Otrosí No. 6 al Contrato de Concesión, acordando adicionar y modificar el Proceso de Verificación de las Unidades Funcionales respecto de la Gestión Predial que adelanta la Concesionaria y la consecuente aplicación de deducciones y retenciones al TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 24 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN constatar que en materia de Gestión Predial no se estaban cumpliendo algunos indicadores.
Hechos relacionados con “EL MODELO FINANCIERO” 3.2.27. El artículo 14 de la Ley 1508 de 2012 establece que el adelantamiento de la estructuración de proyectos de infraestructura por parte de agentes privados que se encuentren en etapa de factibilidad debe comprenderse, entre otros insumos, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor y concrete los elementos esenciales de la estructura económica del proyecto. 3.2.28.
La ANI, al expedir la Resolución No. 880 de 19 de diciembre de 2012 que dio viabilidad a la Iniciativa Privada presentada por APP GICA, le solicitó a esta última que dentro del término otorgado para presentar la información requerida para la Etapa de Factibilidad aportase el Modelo Financiero detallado y formulado que fundamentara el valor y los elementos esenciales de la estructura económica del Proyecto en estudio. 3.2.29.
De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1467 de 2012, vigente al momento de la aprobación de las Etapas de Prefactibilidad y Factibilidad del Proyecto “Segunda Calzada Ibagué – Cajamarca”, el Modelo Financiero que debía aportar el Originador para la viabilidad del Proyecto tenía que contar con los ítems señalados en el artículo 23. 3.2.30.
De acuerdo con lo anterior, la Promesa de Sociedad Futura APP GICA allegó en debida forma el Modelo Financiero exigido en la Etapa de Factibilidad de la Iniciativa Privada, pues la ANI mediante Comunicación con Radicación Salida No. 2014-702-022223-1 de 14 de noviembre de 2014, manifestó lo siguiente: “(…) Por lo anteriormente expuesto y en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus Decretos Reglamentarios y en ejercicio de las facultades legales, en especial las contenidas en el Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, la Agencia Nacional de Infraestructura considera que la propuesta en Etapa de Factibilidad del Proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada que no requiere desembolso de recursos públicos denominado: (…) “De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1508 de 2012, el Originador llevó a cabo la debida diligencia financiera entregando lo siguiente: “• Evaluación costo beneficio del proyecto con el respectivo análisis del impacto social, económico y ambiental del proyecto sobre la población directamente afectada y la evaluación de los beneficios socio-económicos.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN “• Modelo Financiero, en hoja de cálculo debidamente detallado y formulado, el cual contiene entre otros: Estimación de inversión y de costos de operación y mantenimiento y sus proyecciones, donde se puede evidenciar el rubro de administración, imprevistos y utilidad, Estimación de los ingresos del proyecto y sus proyecciones, Supuestos financieros y estructura de financiamiento, Estados Financieros, Valoración del Proyecto, Manual de Operación del Usuario del Modelo Financiero, Diseño definitivo de la estructura de la transacción propuesta, donde se identifican los actores financieros, operativos y administrativos involucrados.
(…)”. 3.2.31. Indicó la Convocante que del Modelo Financiero se contempló como la más importante y “única” fuente de retribución del Concesionario el recaudo de peajes una vez se cumplieran las condiciones establecidas en la Parte Especial del Contrato de Concesión, para lo cual se debía tener en consideración lo dispuesto en la Resolución No. 0000175 de 2015 del Ministerio de Transporte sobre las tarifas de peaje. 3.2.32.
El Modelo Financiero elaborado por la Promesa de Sociedad Futura APP GICA, evaluado y aprobado por parte de la ANI en Etapa de Factibilidad de la Iniciativa Privada, es el mismo insumo y/o guía con el que se ejecutan y atienden las obligaciones financieras contempladas en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2015.
Hechos relacionados con la “ESTRUCTURA TARIFARIA. INCREMENTOS. AJUSTES. UBICACIÓN DE CASETAS” 3.2.33. La Parte Especial del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2015 establece que el Proyecto contará con tres (3) estaciones de Peaje, dos (2) existentes y una (1) nueva, así: “3.7. Estaciones de Peaje “El proyecto contará con tres (3) Estaciones de Peaje, dos (2) existentes y una (1) nueva, las cuales serán entregadas o instaladas según se describe a continuación: “a. Las Estaciones de Peaje del Sistema Vial Existente Girardot- Ibagué - Cajamarca serán entregadas por la ANI al Concesionario como parte de la infraestructura, una vez la ocurra la reversión efectiva del contrato de concesión No 007 de 2007.
La fecha estimada de entrega de las Estaciones de Peaje es como sigue: TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Caseta de Peaje Fecha de Entrega Estimada Gualanday 1 de febrero de 2025 Chicoral 1 de febrero de 2025 “b. La nueva Estación de Peaje de Cocora será instalada por la Concesionaria de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Apéndice Técnico 1.
“El recaudo de la Estación de Peaje de Cocora, comenzará a efectuarse al día siguiente a la fecha de la firma del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1.” 3.2.34. Respecto de la Estructura Tarifaria del Proyecto, el Ministerio de Transporte el 6 de febrero de 2015 expidió la Resolución No. 0000175, cuyo objeto es el siguiente: “Por la cual se emita Concepto vinculante previo al establecimiento de una estación de peaje denominada “Peaje Cocora”, se establecen las tarifas a cobrar en la anterior estación y se adoptan otras disposiciones, en relación con las estaciones de peaje denominadas “Gualanday” y “Chicoral” existentes en el trayecto Girardot – Ibagué pertenecientes al Proyecto vial Girardot – Ibagué – Cajamarca”. 3.2.35.
La citada Resolución No. 0000175 definió en su artículo 1º el establecimiento de la Estación de Peaje denominada Cocora, que operará en sentido bidireccional y deberá ser ubicada en los Tramos del Proyecto Vial indicados en el artículo 1º. 3.2.36. Así mismo, el artículo 2º de la Resolución No. 0000175 señaló el valor de las tarifas a cobrar en la Estación de Peaje Cocora, según las categorías vehiculares. 3.2.37.
Por su parte, el Artículo 3º de la Resolución 0000175 fijó el valor de las tarifas que la Concesionaria podrá cobrarle a todos los usuarios de las vías en las Estaciones de Peaje denominadas Cocora, Gualanday y Chicoral. De igual manera, el parágrafo primero del citado artículo 3º dispuso que la entrega de la infraestructura de las estaciones de peaje de Gualanday y Chicoral se realizará “una vez revertida la infraestructura vial existente Girardot – Ibagué – Cajamarca del contrato de concesión No. 007 de 2007”. 3.2.38.
De otro lado, respecto de la actualización de las tarifas de peaje del Proyecto, el Artículo 4º señaló que estas serán actualizadas de acuerdo con el incremento del IPC, aplicando la fórmula establecida para ello, a saber: TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 𝑇𝑎𝑟𝑖𝑓𝑎𝑛 = 𝑇𝑎𝑟𝑖𝑓𝑎𝑛−1 ∗ ( 𝐼𝑃𝐶𝑛 𝐼𝑃𝐶𝑛−1 ) 3.2.39.
Lo anteriormente señalado en relación con la Estructura Tarifaria del Proyecto fue pactado de igual manera en la Parte Especial del Contrato de Concesión en su Sección 3.4. 3.2.40. Con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión, las Partes reforzaron la Estructura Tarifaria del Proyecto al incluir la instalación de una caseta de control adicional a la nueva Estación de Peaje Cocora, con el propósito de garantizar el recaudo y evitar la elusión de peaje en la vía existente del Proyecto. 3.2.41.
En cuanto a la instalación de la caseta de control del peaje adicional, las Partes, mediante el Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión, decidieron modificar algunas de las disposiciones consagradas en el definido Otrosí No. 1. 3.2.42. Por último, señaló la Convocante que la Cláusula Séptima del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión modificó la Sección 3.7 de la Parte Especial en cuanto refiere a las fechas de entrega de las Estaciones de Peaje de Gualanday y Chicoral, fijándolas para el día 1º de enero del año 2022.
No obstante, en la realidad tal entrega se concretó el día 12 de marzo del 2023. Hechos relacionados con la “DISTRIBUCIÓN DE INGRESOS POR PEAJE ASIGNADOS A CADA UNIDAD FUNCIONAL DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO” 3.2.43. A términos de la Sección 2.4 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión, el Proyecto se encuentra dividido en tres (3) Unidades Funcionales, así: (i) Combeima – Valle del Cocora;
(ii) Valle del Cocora – Paso Urbano Cajamarca; y, (iii) Sistema Vial Existente Girardot – Ibagué – Cajamarca, de acuerdo con el origen (nombre, abscisa, coordenadas), destino (nombre, abscisa, coordenadas), longitud aproximada origen destino, intervención prevista y las observaciones allí contempladas. 3.2.44. La localización general de cada Unidad Funcional se encuentra descrita en la letra b) de la Sección 2.4 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión. 3.2.45.
Teniendo en cuenta lo anterior, destacó que el Capítulo IV “ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO” de la Parte Especial del Contrato de Concesión, en su Sección 4.1, establece el porcentaje de participación de cada una de las Unidades Funcionales en cuanto al cálculo de la retribución se refiere. TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3.2.46.
Con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión, la Sección 4.1 de la Parte Especial, atinente al porcentaje de participación de las Unidades Funcionales en la Retribución de la Concesionaria se modificó, como se ve en la Cláusula Octava de dicho Otrosí. 3.2.47. El 5 de abril de 2021, las Partes suscribieron el Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión, mediante el cual, entre otros, fue modificada la Sección 4.1 de la Parte Especial, relativa al porcentaje de participación de las Unidades Funcionales en la Retribución de la Concesionaria; así quedó en la Cláusula Tercera.
Hechos relativos a las “CAUSACIONES DEL DERECHO AL RECAUDO Y EMBOLSO DE LAS ESTACIONES DE PEAJE COCORA, GUALANDAY Y CHICORAL” 3.2.48. Señaló la Convocante, que sobre el derecho al recaudo de los recursos y/o a la Retribución de la Concesionaria, debe tenerse presente lo contemplado en el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012. 3.2.49.
Así las cosas, el capítulo III “ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO” de la Parte General del Contrato de Concesión, en su Sección 3.1 letra (a), regula lo relacionado con el Derecho a la Retribución de la Concesionaria. 3.2.50. Así mismo, en la letra (b) de la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato de Concesión se establecieron las fuentes de donde la Concesionaria obtendrá el pago de la Retribución. 3.2.51.
Por ello, añadió que en la letra (c) de la Sección 3.1 se señala que la Retribución correspondiente a cada Unidad Funcional se calculará de conformidad con la metodología y/o la fórmula definida en la letra (a) de la Sección 4.3, “Cálculo de la Retribución”, de la Parte Especial del Contrato de Concesión. 3.2.52. De manera que, el cálculo de la Retribución de la Concesionaria será realizado entre ésta y la Interventoría del Proyecto, de lo cual llevarán unas bases de cálculo que se harán constar en las correspondientes Actas de Cálculo de la Retribución, conforme lo establecen las letras (d), (e) y (f) de la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato de Concesión. 3.2.53.
De modo que, el procedimiento establecido para el pago de la Retribución de la Concesionaria es el descrito en la letra (g) de la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato de Concesión. 3.2.54. Así, las letras (h) e (i) de la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato de Concesión señalan, respectivamente, que la Retribución total de la Concesionaria será la suma de la Retribución correspondiente a cada una de las Unidades Funcionales que componen el Proyecto y que la TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 29 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Concesionaria declara que conoce y acepta que la Retribución dependerá del Índice de Cumplimiento, el cual se deriva de la ponderación de los Indicadores. 3.2.55.
De otro lado, respecto del momento en el cual la Concesionaria obtendrá el derecho del pago de la Retribución, la Resolución del Ministerio de Transporte No. 0000175 de 6 de febrero de 2015, en consonancia con lo estipulado en la letra (a) de la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato de Concesión, estableció que “El derecho a percibir la retribución por recaudo de peajes, sólo procederá una vez se cumplan los presupuestos establecidos en el Contrato de Concesión que se suscribirá como consecuencia del trámite que surtió la iniciativa privada presentada por el originador Promesa de Sociedad Futura APP GICA S.A., de conformidad con la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios”, esto es, a partir de la suscripción de la respectiva Acta de Terminación de Unidad Funcional. 3.2.56.
La Convocante destacó que si bien en la Parte Especial del Contrato de Concesión y en los Otrosíes No. 1 y 3, se acordó instalar la nueva Caseta de Peaje “Cocora” (operante en el sentido Ibagué – Cajamarca) y una caseta de control de Peaje (obrante en el doble sentido de Ibagué – Cajamarca y de Cajamarca – Ibagué), los recaudos por el tránsito en el sentido Cajamarca – Ibagué durante el período comprendido entre el 1° de enero de 2022 y 14 de abril de 2024, no harían parte de la Retribución de la Concesionaria y pertenecerían a la ANI.
Hechos relativos a “LA CASETA DE CONTROL RATIFICADA Y REGULADA EN EL OTROSÍ No. 3 AL CONTRATO DE CONCESIÓN. OBJETIVOS PERSEGUIDOS CON SU ESTABLECIMIENTO” 3.2.57. Como se dijo precedentemente, la Convocante manifestó que las Partes a través del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión acordaron modificar, entre otros asuntos, el Alcance de las obras correspondientes a los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1, la Sección 3.7 de la Parte Especial – Estaciones de Peaje y, además, pactaron instalar una nueva de Caseta de Peaje y Pesaje “Cocora” y, adicionalmente, acordaron que la Concesionaria, a su cuenta y riesgo, instalará una caseta de control de peaje. 3.2.58.
En el mismo sentido, reiteró que las Partes, el 23 de agosto de 2019, suscribieron el Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión, mediante el cual modificaron, en general, todo lo consagrado en el Otrosí No. 1. 3.2.59. Respecto de la finalidad y/u objetivo de la instalación de la caseta de control de peaje, las Partes dentro de las consideraciones del mencionado Otrosí No. 3 transcribieron las expresas manifestaciones de la Interventoría del Proyecto CONSULTÉCNICOS S.A., frente al tema financiero.
Esta última, mediante Comunicado Radicado ANI No. 2019 4090 76882 del 11 de julio TRIBUNAL DE ARBITRAJE APP GICA S.A. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA –ANI– Trámite No. 136972 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de 2019, complementó el concepto emitido mediante la comunicación No. 2019-409-0655052 del 26 de junio de 2019. 3.2.60.
Como puede verse en el concepto emitido por la Interventoría, que hace parte del texto de las consideraciones del Otrosí No. 3 al Contrato de Concesión, el principal objetivo perseguido por las Partes al decidir la instalación de una caseta de control de peaje, consistió en determinar y