vs — Laudo · Micelio

1 CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL JUAN CARLOS DUQUE NÚÑEZ Y UNIÓN TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO CONTRA MUNICIPIO DE VEGACHÍ RADICADO No. 2023 A 041 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 2 TABLA DE CONTENIDO I. PARTES, APODERADOS Y MINISTERIO PÚBLICO II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIO. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS E. AUDIENCIAS DE PRUEBAS F. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN G. CONTROL DE LEGALIDAD H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO III.

PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. DEMANDA Y PRETENSIONES B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. ASPECTOS PROCESALES GENERALES Capacidad de las partes para comparecer al proceso La demanda se presentó en tiempo Actuación a través de apoderados debidamente reconocidos Debida integración del Tribunal Las controversias se refieren a asuntos de libre disposición Respeto de derechos de defensa y contradicción a lo largo del proceso Ausencia de nulidades o irregularidades B. ANÁLISIS DE FONDO DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A ARBITRAJE La terminación unilateral del contrato estatal por ilegalidad La terminación por ilegalidad del contrato en el caso Análisis del Tribunal La facultad jurisdiccional o arbitral para declarar la nulidad absoluta del contrato terminado por ilegalidad La facultad oficiosa del Tribunal para declarar la nulidad absoluta del contrato El Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015 celebrado entre el Municipio de Vegachí y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, está viciado de nulidad absoluta VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 3 Nulidad absoluta del contrato por la nulidad de un acto administrativo en que se fundamenta (Num. 4 artículo 44 de la Ley 80 de 1993) Nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito La decisión de nulidad absoluta que se habrá de adoptar Los efectos de la declaratoria de nulidad Los efectos de la nulidad en el caso concreto Análisis de las prestaciones recíprocas que fueron ejecutadas por ambas partes V. JURAMENTO ESTIMATORIO CONDUCTA DE LAS PARTES - COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO VI.

DECISIÓN VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 4 TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR JUAN CARLOS DUQUE NÚÑEZ Y UNIÓN TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO CONTRA MUNICIPIO DE VEGACHÍ Radicado No. 2023 A 0041 LAUDO ARBITRAL Medellín, cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la Ley para el efecto, procede el Tribunal Arbitral, a dictar en derecho el laudo que pone fin a este trámite y resuelve las controversias surgidas entre JUAN CARLOS DUQUE NÚÑEZ Y UNIÓN TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, de una parte, y MUNICIPIO DE VEGACHÍ, de la otra.

I. PARTES, APODERADOS Y MINISTERIO PÚBLICO Actúa como demandante JUAN CARLOS DUQUE NÚÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No 16.693.660, en nombre propio y como representante de UNIÓN TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, identificada con NIT 900.821.932-7 (en adelante la “Unión Temporal”, la “Demandante”, la “Convocante”, o el “Concesionario”).

Ambas personas fueron representada durante el proceso por los abogados Bernardita Pérez Restrepo y Phanor Antonio Villa Bautista, de conformidad con el poder que acompañó la demanda y con las sustituciones presentadas. Actúa como demandada el MUNICIPIO DE VEGACHÍ (en adelante el “Municipio”, la “Demandada”, la “Convocada”, o la “Concedente”), representada durante el proceso por el abogado Víctor Emilio Calle Gaviria, de conformidad con el poder presentado para comparecer a la audiencia de instalación. Como Agente Especial del Ministerio Público compareció Olga Lucía Jaramillo Giraldo, en calidad de Procurador Judicial II - Procuraduría 31 Judicial II Para La Conciliación Administrativa Medellín. II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIO. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 5 El 6 de septiembre de 2023, por medio de correo electrónico dirigido al Centro de Arbitraje y con copia a la parte demandada1, el demandante presentó la demanda arbitral que dio inicio al presente trámite2.

El 11 de septiembre de 2023, por medio de correo electrónico3, el Centro de Arbitraje puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación el inicio del trámite arbitral. El 21 de septiembre de 2023, por convocatoria del Centro de Arbitraje, se llevó a cabo la reunión para nombramiento de árbitro4 con presencia de los apoderados de las partes.

Las partes designado de mutuo acuerdo los siguientes árbitros principales (i) Enrique de Jesús Gil Botero, (ii) Aida Patricia Herández Silva y (iii) William Namén Vargas; y los siguientes árbitros suplentes (i) Juan Carlos Expósito Velez, (ii) Carlos Iván Fernández Hernández, (iii) Jorge Octavio Ramírez Ramírez y (iv) Pedro Antonio Chaustre Hernández.

De aquellos árbitros designados presentaron aceptación y cumplieron con su deber de información lo siguientes: (i) Aida Patricia Herández Silva, (ii) Jorge Octavio Ramírez Ramíez y (iii) Pedro Antonio Chaustre Hernández. Con posterioridad, el abogado Jorge Octavio Ramírez Ramírez presentó renuncia a su desginación, hecho que fue informado a las partes y que motivó la realización de una segunda reunión de designación. El 6 de diciembre de 2023, por convocatoria del Centro de Arbitraje, se llevó a cabo la reunión para nombramiento de árbitro5 con presencia de los apoderados de las partes.

Las partes designado de mutuo acuerdo al abogado Maximiliano Londoño Arango, quien oportunamente aceptó su nombramiento y cumplió con su deber de información. El 31 de enero de 2024 se llevó a cabo la audiencia de instalación. Por medio de Auto No 16 donde, entre otras decisiones en relación con la forma de conducción del trámite, el Tribunal se declaró formalmente instalado y designó como secretario al abogado Santiago Sierra Ospina.

B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN 1 Documento No 5 del expediente digital. 2 Documento No 3 del expediente digital. 3 Documento No 9 del expediente digital. 4 Documento No 29 del expediente digital. 5 Documento No 58 del expediente digital. 6 Documento No 70 del expediente digital. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 6 El 31 de enero de 2024, el Tribunal por medio de Auto No 27 dispuso admitir la demanda y correr traslado de la misma al demandado.

Finalmente, vencida la oportunidad de las partes para presentar observaciones frente a las revelaciones del secretario, el Tribunal, por medio de Auto No 38 posesionó al secretario. El 1 de marzo de 2024, el demandado, por medio de correo electrónico dirigido al secretario y con copia a los demás intervinientes9, allegó memorial de contestación de la demanda10.

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 2213 de 2022, teniendo en cuenta que el escrito de contestación de la demanda fue enviado a los demás sujetos procesales, se prescindió del traslado por secretaría y se dio aplicación a lo dispuesto en dicha disposición. El 11 de marzo de 2024, el Tribunal por medio de Auto No 311 corrió traslado al demandante de la objeción al juramento estimatorio contenida en la contestación de la demanda y fijó fecha para la celebración de la audiencia de conciliación y fijación de honorarios.

El 12 de marzo de 2023, el demandante por medio de correos electrónicos dirigidos al secretario y a los demás intervinientes12, aportó pronunciamiento frente a las excepciones y traslado a la objeción del juramento estimatorio 13. Adicionalmente, en el mismo correo electrónico aportó recurso de reposición contra el auto que fijó fecha para audiencia de conciliación. El 21 de marzo de 2024, el Tribunal por medio de Auto No 414 resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Auto No 3, confirmándolo y dejando en firme la fecha para adelantar audiencia de conciliación y fijación de honorarios.

C. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS. El 4 de abril de 2024 se llevó a cabo la audiencia de conciliación y fijación de honorarios. Por medio de Auto No 515 el Tribunal, tras disponer del espacio 7 Documento No 70 del expediente digital. 8 Documento No 80 del expediente digital. 9 Documento No 80 del expediente digital. 10 Documento No 81 del expediente digital. 11 Documento No 86 del expediente digital. 12 Documento No 89 del expediente digital. 13 Documento No 90 del expediente digital. 14 Documento No 92 del expediente digital. 15 Documento No 96 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 7 correspondiente para que las partes expusieran fórmulas de arreglo, declaró fracasada la etapa conciliatoria y por medio de Auto No 616 fijó los honorarios y gastos a favor de los árbitros, el secretario y el Centro de Arbitraje.

El 16 de abril de 2024, el demandante hizo entrega al secretario del cheque de gerencia No 019815 por valor de $78.829.053, correspondiente a los honorarios y gastos que le correspondían. Vencido el término otorgado por el Tribunal el demandado no hizo el pago de los honorarios y gastos que le correspondían. El 23 de abril de 2024, el demandante hizo entrega al secretario del cheque de gerencia No 6140239-4 por valor de $81.355.090, correspondiente al pago de honorarios y gastos fijados para el demandado.

D. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA Y DECRETO DE PRUEBAS. Por medio de Auto No 717 el Tribunal fijó fecha para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite. El 22 de mayo de 2024 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite y en ella se adoptaron las siguientes decisiones (i) por medio de Auto No 818 el Tribunal negó solicitud de saneamiento del trámite formulada por la parte demandada, (ii) por medio de Auto No 919 se declaró competente para decidir de fondo de todas las pretensiones de la demanda arbitral.

Ninguno de los intervinientes interpuso recurso contra esta decisión; (iii) por medio de Auto No 1020 el Tribunal decretó las pruebas; y (iv) por medio de Auto No 1121 el Tribunal fijó el término del proceso. Ninguno de los intervinientes interpuso recursos de reposición contra los autos de declaración de competencia del Tribunal y el que decretó pruebas.

E. AUDIENCIAS DE PRUEBAS. El 11 de junio de 2024 se constituyó el Tribunal en audiencia de pruebas. En ella se recibió el interrogatorio y declaración de parte del señor Juan Carlos Duque Núñez y la declaración del señor Fernando González Guevara. Por 16 Documento No 96 del expediente digital. 17 Documento No 99 del expediente digital. 18 Documento No 101 del expediente digital. 19 Documento No 101 del expediente digital. 20 Documento No 101 del expediente digital. 21 Documento No 101 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 8 medio de Auto No 1222 el Tribunal a la solicitud de desistimiento de los testimonios de Alonso Carlos Arteaga Durango, Sebastián Vélez Sierra, Luz Inés Gómez Montoya y Deison Ulilo Acevedo Méndez. El 13 de junio de 2024 se constituyó el Tribunal en audiencia de pruebas.

En ella se recibió las declaraciones de David Esteban Álvarez Betancur, Carlos Mario Pérez Seña y Fernando León Gómez Correa. Por medio de Auto No 1323 el Tribunal incorporó al expediente el documento aportado por el testigo David Esteban Álvarez Betancur y corrió traslado a las partes y a la Agente Especial del Ministerio Público, por el término de tres (3) días, de dicho documento.

También, por Auto No 1424 el Tribunal accedió a la solicitud de desistimiento de la declaración del señor Yesid Felipe Cortes Ardila. El 14 de junio de 2024 se constituyó el Tribunal en audiencia de pruebas. En ella se recibió el interrogatorio del perito Juan David Marulanda Aristizábal. En el Auto No 1525 el Tribunal requirió a la demandada, por intermedio de su apoderado, para que en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, rinda el informe solicitado por el Demandante y que fue decretado en el Auto No 10.

Por medio de Auto No 1626 el Tribunal cerró el periodo probratorio, declaró saneado el proceso y fijó fecha para la audiencia de alegaciones finales F. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. El 20 de agosto de 2024 se constituyó el Tribunal en audiencia para escuchar los alegatos de conclusión de los intervinientes. El demandante planteó que acudió a la justicia arbitral ante la negativa de la parte demandada de proceder a liquidar el Contrato, por lo que se elevan pretensiones de liquidación judicial, acompañadas de pretensiones de cumplimiento del contrato, de aplicación de la reversión, de incumplimiento de la demandada, de reintegro de la inversión no amortizada.

En particular, considera que el contrato debe ser liquidado pues, si bien se considera “cuestionable” la decisión adoptada en la Resolución 345 de 20 de octubre de 2021, no existe ninguna discusión en lo que concierne a sus efectos económicos, motivo por el cual, expresa, el Contrato debe ser objeto de liquidación. 22 Documento No 108 del expediente digital. 23 Documento No 115 del expediente digital. 24 Documento No 115 del expediente digital. 25 Documento No 119 del expediente digital. 26 Documento No 124 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 9 En su sentir, bien a título de liquidación o de restituciones mutuas, procede el reconocimiento al contratista (i) de los gastos de amortización de inversión (CINV) y por lo ejecutado en referente a la administración, operación y mantenimiento (AOM);

(ii) de la inversión que realizó y que no logró recuperar como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato. Dentro de su intervención, expresó que la satisfacción del interés público en el presente asunto fue probada en la medida en que el servicio de alumbrado público se prestó en interés de la población del Municipio de Vegachí, en cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión. Por su parte, la demandada planteó en sus alegatos de conclusión que la liquidación del Contrato no es procedente en la medida en que no fue cumplido en los términos acordados en los pliegos de condiciones, en el Contrato y en la Resolución CREG 123 de 2011.

Adicionalmente, detalla una serie de argumentos tendientes a desvirtuar la credibilidad de las conclusiones presentadas en el peritaje aportado por la demandante, pues deja dudas frente a (i) el momento efectivo de realización de las inversiones y su efecto en el modelo financiero y (i) la verificación de cumplimiento de las obligaciones del concesionario.

Finalmente, la Agente Especial del Ministerio Público rindió su concepto en donde puntualizó, entre otros asunto, que en su sentir que la desaparición de la Unión Temporal tras la muerte de uno de sus integrantes, hace que no se configure el presupuesto de legitimación que le impide al Tribunal pronunciarse de las pretensiones a su favor.

Al analizar los medios de prueba obrantes en el expediente y que servirían de base a un ejercicio bien de liquidación o bien de restituciones mutuas, considera que el dictamen aportado por la demandante carece de claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, en la medida en que no cumplió con su rol de fungir como auxiliar técnico del Tribunal pues no su conocimiento no fue transmitido con claridad, no dio claridad en los temas técnicos y no allegó soportes que se llevaron a sus conclusiones, como el Excel que contenía el modelo financiero.

Por eso, considera, no es posible atender a la liquidación solicitada por el demandante. En lo que toca con un escenario de restituciones mutuas, considera que no debe reconocerse suma alguna a favor del demandante, en la media en que no cumplió con la carga de la prueba necesaria para su reconocimiento, tanto en VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 10 lo que toca con el beneficio percibido por la entidad, como en el monto de lo solicitado.

En el transcurso de la audiencia, cada uno de los intervinientes allegó al Tribunal escrito contentivo de sus alegaciones que fueron incorporados al expediente27. Por medio de Auto No 1728 el Tribunal fijó fecha para la audiencia de laudo. Por medio de Auto No 1829 el Tribunal fijó nueva fecha para la audiencia de laudo. G. CONTROL DE LEGALIDAD Tal y como se relató, tanto en la Primera Audiencia de Trámite (Auto No 8) como en Auto No 16, se ocuparon en la respectiva etapa de realizar control de legalidad del trámite.

En ambas oportunidades el Tribunal precisó que revisado el expediente no encontró vicio constitutivo de nulidad que debiera ser saneado y que las actuaciones se han cumplido con apego a la finalidad de las normas constitucionales y procesales aplicadas, sin que se hayan violado los derechos de audiencia, defensa, contradicción y, en general, el debido proceso.

H. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El 22 de mayo de 2024 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite. En ella, a través del Auto No 1130 el Tribunal fijó el término del proceso en seis (6) meses, el cual se extiende hasta el 22 de noviembre de 2024. Por tal motivo, y teniendo en cuenta que no se presentaron suspensiones, el laudo arbitral es proferido por el Tribunal dentro del término previsto por las partes.

III. PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. DEMANDA Y PRETENSIONES En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRINCIPALES 27 Documentos No 127 a 136 del expediente digital. 28 Documento No 134 del expediente digital. 29 Documento No 134 del expediente digital. 30 Documento No 137 del expediente digital. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 11 PRIMERA: Que se liquide judicialmente el CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 052 DEL 11 DE FEBRERO DE 2015, suscrito entre el MUNICIPIO DE VEGACHÍ y la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO cuyo objeto se transcribe en el numeral cinco (5) de los hechos de esta demanda.

SEGUNDA: Que se reconozca en el acta de liquidación, como queda demostrado en el expediente contractual, que la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, mientras ejecutó el objeto contractual, cumplió a cabalidad con todas las obligaciones derivadas del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ, cuyo objeto se transcribe en el numeral cinco (5) de los hechos de esta demanda, y en consecuencia, que se declare a paz y salvo a la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

TERCERA: Que, dentro de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 se ordene al MUNICIPIO DE VEGACHÍ reconocer y firmar a satisfacción y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la reversión exigida propia de los contratos de concesión según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, y demás normas complementarias y suplementarias, de la cual se tuvo intención de entrega por parte del Concesionario desde el día CUATRO (04) de enero de 2022, sin obtener ánimo de parte del contratante.

CUARTA: Que se reconozca en el acta de liquidación y se declarare que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ incumplió los pagos como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS M/CTE ($99.079.002), a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, por concepto de saldos insolutos dentro de la prestación del servicio de alumbrado público durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021 en el MUNICIPIO DE VEGACHÍ.

QUINTA: Que se reconozcan los intereses de mora desde la fecha en que se debieron cancelar cada una de las sumas anteriores, mes VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 12 a mes y hasta a la fecha efectiva de su cancelación, según facturas aportadas al proceso y tal y como se describe en el hecho 48 de esta demanda. en virtud de la clausula tercera literal g del contrato de concesión. SEXTA: Que se reconozca en el acta de liquidación y se declarare que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ adeuda como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 febrero 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ la suma la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS MCTE ($1.737.562.603), por concepto de inversión no amortizada, tal cual se demuestra y explica en el respectivo informe pericial.

SEPTIMA: Que se condene al el MUNICIPIO DE VEGACHÍ y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO al pago de los intereses previstos en la ley 80 de 1993, aplicados a la suma descrita en el numeral anterior, desde el 3 de julio de 2022 y hasta la fecha de la sentencia, ya que, en la data antes referida, vencieron los plazos contractuales para realizar la liquidación, primero la bilateral y luego la unilateral según la cláusula vigésima primera del CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 052 DEL 11 DE FEBRERO DE 2015.

De considerar el tribunal que no debe reconocerse la mora, de manera SUBSIDIARIA solicitamos que se reconozca la indexación, actualizaciones, y reajustes e aplicada a la suma descrita en el numeral sexto de estas pretensiones principales, desde la fecha de terminación del contrato hasta que se emita sentencia definitiva. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se liquide judicialmente el contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, suscrito entre el MUNICIPIO DE VEGACHÍ y la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO cuyo objeto se transcribe en el numeral cinco (5) de los hechos de esta demanda.

SEGUNDA: Que se reconozca en el acta de liquidación, que la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, mientras lo ejecutó, cumplió a cabalidad con todas las obligaciones derivadas del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 suscrito VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 13 entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ, cuyo objeto se transcribe en el numeral cinco (5) de los hechos de esta demanda, y en consecuencia, que se declare a paz y salvo a la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

TERCERA: Que, dentro de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, se ordene al MUNICIPIO DE VEGACHÍ reconocer y firmar a satisfacción y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la reversión exigida propia de los contratos de concesión según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias y suplementarias.

CUARTA: Que se reconozca en el acta de liquidación y se declarare que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ incumplió los pagos y que adeuda como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ el noventa por ciento (90%) de la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS M/CTE ($99.079.002), a favor del señor JUAN CARLOS DUQUE NUÑEZ, correspondientes a su participación dentro de la Unión Temporal y por concepto de saldos insolutos dentro de la prestación del servicio de alumbrado público correspondiente a los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre Y Diciembre de 2021 en el MUNICIPIO DE VEGACHÍ.

QUINTA: Que se reconozcan los intereses de mora desde la fecha en que se debieron cancelar cada una de las sumas, mes a mes y hasta a la fecha efectiva de su cancelación, según facturas aportadas al proceso y tal y como se describe en el hecho 48 de esta demanda, en virtud de la clausula tercera literal g del contrato de concesión SEXTA.

Que se reconozca en el acta de liquidación y se declarare que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ adeuda como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ el noventa por ciento (90%) a favor del señor JUAN CARLOS DUQUE NUÑEZ correspondientes a su participación dentro de la Unión Temporal sobre la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS MCTE VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 14 ($1.737.562.603) por concepto de inversión no amortizada, tal cual se demuestra según modelo financiero que rige el contrato de concesión. SEPTIMA: Que se condene al el MUNICIPIO DE VEGACHÍ y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO al pago de los intereses previstos en la ley 80 de 1993, aplicados a la suma descrita en el numeral anterior, desde el 3 de julio de 2022 y hasta la fecha de la sentencia, ya que, en la data antes referida, vencieron los plazos contractuales para realizar la liquidación, primero la bilateral y luego la unilateral según la cláusula vigésima primera del CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 052 DEL 11 DE FEBRERO DE 2015.

De considerar el tribunal que no debe reconocerse los intereses, de manera SUBSIDIARIA solicitamos que se reconozca la indexación, actualizaciones, y reajustes aplicados a la suma descrita en el numeral sexto de estas pretensiones principales, desde la fecha de terminación del contrato hasta que se emita sentencia definitiva. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se reconozcan y se ordenen pagar las restituciones mutuas, es decir que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por parte de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, a causa de la prestación del servicio público de alumbrado por virtud del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, el cual terminó por nulidad declarada por EL MUNICIPIO DE VEGACHÍ mediante resolución Nro. 345 del 20 octubre de 2021 confirmada por la resolución Nro. 490 del 20 de diciembre de 2021.

SEGUNDA: Que se reconozca a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la suma correspondiente a toda la inversión hecha en el alumbrado público del MUNICIPIO DE VEGACHÍ y que a la fecha de terminación por nulidad del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 no se alcanzó a amortizar. TERCERA: Que se ordene al MUNICIPIO DE VEGACHÍ reconocer y firmar a satisfacción y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la reversión exigida propia de los contratos de concesión según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias y suplementarias.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 15 CUARTA: Que se reconozca dentro de las restituciones mutuas que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ adeuda como consecuencia de las inversiones ejecutadas y no amortizadas en virtud de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 febrero 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ declarado nulo por la administración, la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS MCTE ($1.737.562.603), tal cual se demuestra y explica en el respectivo informe pericial.

QUINTA: Que se condene al el MUNICIPIO DE VEGACHÍ y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO al pago de los intereses previstos en la ley 80 de 1993, aplicados a la suma descrita en el numeral anterior, desde el 3 de enero de 2022 y hasta la fecha de la sentencia, ya que, en la data antes referida, se notificó la resolución de nulidad del CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 052 DEL 11 DE FEBRERO DE 2015.

De considerar el tribunal que no debe reconocerse la mora, de manera SUBSIDIARIA solicitamos que se reconozca la indexación, actualizaciones, y reajustes aplicada a la suma descrita en el numeral sexto de estas pretensiones principales, desde la fecha de terminación del contrato hasta que se emita sentencia definitiva. SEXTA: Que se reconozcan dentro de las restituciones mutuas, los pagos pendientes que adeuda el MUNICIPIO DE VEGACHÍ mientras el contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ estuvo vigente, los cuales ascienden a la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS M/CTE ($99.079.002) a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, por concepto de saldos insolutos dentro de la prestación del servicio de alumbrado público durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021 en el MUNICIPIO DE VEGACHÍ.

SEPTIMA: Que se reconozcan los intereses de mora desde la fecha en que se debieron cancelar cada una de las sumas, mes a mes y hasta a la fecha efectiva de su cancelación, según facturas aportadas al proceso y tal y como se describe en el hecho 48 de esta demanda. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 16 TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se reconozcan y se ordenen pagar las restituciones mutuas, es decir que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por parte de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, a causa de la prestación del servicio público de alumbrado por virtud del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, el cual terminó por nulidad declarada por EL MUNICIPIO DE VEGACHÍ mediante resolución Nro. 345 del 20 octubre de 2021 confirmada por la resolución Nro. 490 del 20 de diciembre de 2021.

SEGUNDA: Que se reconozca a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la suma correspondiente a toda la inversión realizada en el alumbrado público del MUNICIPIO DE VEGACHÍ y que a la fecha de terminación por nulidad del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 no se alcanzó a amortizar. TERCERA: Que se ordene al MUNICIPIO DE VEGACHÍ reconocer y firmar a satisfacción y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la reversión exigida propia de los contratos de concesión según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias y suplementarias.

CUARTA: Que se reconozca dentro de las restituciones mutuas que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ adeuda como consecuencia de las inversiones ejecutadas y no amortizadas en virtud de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 febrero 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ declarado nulo por la administración, el noventa por ciento (90%) a favor del señor JUAN CARLOS DUQUE NUÑEZ correspondientes a su participación dentro de la Unión Temporal sobre la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS MCTE ($1.737.562.603), tal cual se demuestra y explica en el respectivo informe pericial.

QUINTA: Que se condene al el MUNICIPIO DE VEGACHÍ y a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO al pago de los intereses previstos en la ley 80 de 1993, aplicados a la suma descrita en el numeral anterior, desde el 3 de enero de 2022 y hasta la fecha de la sentencia, ya que, en la data antes referida, se notificó VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 17 la resolución de nulidad del CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 052 DEL 11 DE FEBRERO DE 2015.

De considerar el tribunal que no debe reconocerse la mora, de manera SUBSIDIARIA solicitamos que se reconozca la indexación, actualizaciones, y reajustes aplicada a la suma descrita en el numeral sexto de estas pretensiones principales, desde la fecha de terminación del contrato hasta que se emita sentencia definitiva. SEXTA: Que se reconozcan dentro de las restituciones mutuas, los pagos pendientes que adeuda el MUNICIPIO DE VEGACHÍ a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO mientras el CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 052 DEL 11 DE FEBRERO DE 2015 estuvo vigente, en el monto equivalente al noventa por ciento (90%) de la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS M/CTE ($99.079.002), a favor del señor JUAN CARLOS DUQUE NUÑEZ, correspondientes a su participación dentro de la Unión Temporal, por concepto de saldos insolutos dentro de la prestación del servicio de alumbrado público durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021 en el MUNICIPIO DE VEGACHÍ.

SEPTIMA: Que se reconozcan los intereses de mora desde la fecha en que se debieron cancelar cada una de las sumas, mes a mes y hasta a la fecha efectiva de su cancelación, según facturas aportadas al proceso y tal y como se describe en el hecho 48 de esta demanda. PRETENSIÓN COMÚN A TODAS LAS ANTERIORES: PRIMERA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada dentro de este proceso.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES Con la contestación de la demanda, la parte demandada formuló las siguientes excepciones: - Invalidez del contrato estatal de concesión Nro. 052 de 2015 por nulidad absoluta. - Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento para el conocimiento de la demanda propuesta por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 18 - Incumplimiento del contrato de concesión por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado. - Improcedencia de la declaratoria de restituciones mutuas, en razón a que no fue probado el beneficio obtenido por parte del Municipio de Vegachí, Antioquia. - Improcedencia de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015. - Objeción al juramento estimatorio31.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. ASPECTOS PROCESALES GENERALES Teniendo en cuenta que a través del proceso arbitral se ejerce la función jurisdiccional del Estado32 se hace necesario antes de fallar, hacer nuevamente un juicio de validez y eficacia del proceso arbitral. Por esta razón, previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el proceso reúne todos los presupuestos procesales y materiales, así: Capacidad de las partes para comparecer al proceso La demandante es una parte constituida por dos sujetos: (i) el señor Juan Carlos Duque Nuñez y (ii) la Unión Temporal Vegachí Iluminado.

El señor Juan Carlos Duque Núñez es una persona natural, mayor de edad, cuya capacidad para comparecer al presente proceso no fue discutida por ninguno de los intervinientes. El señor Duque Núñez es integrante de la Unión Temporal y, en tal medida, tiene capacidad procesal e interés para actuar en el presente proceso. La Unión Temporal Vegachí Iluminado fue constituida al amparo de lo regulado en el artículo 6 y 7 de la Ley 80 de 199333 y fue ella quien presentó la oferta, celebró el contrato 052 de 11 de febrero de 201534 y ejecutó las prestaciones derivadas de dicho acuerdo hasta el momento de la expedición de las 31 Si bien no se trata de una verdadera excepción de mérito, estaba enlistada como una de ellas en el capítulo correspondiente de la contestación a la demanda. 32 Artículo 116 de la Constitución Política de Colombia. 33 Documento 2 que obra en el archivo 6.1. del expediente digital 34 Documento 4 que obra en el archivo 6.1. del expediente digital VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 19 resoluciones No 345 del 20 de octubre de 202135 y 490 de 20 de diciembre de 202136.

En relación con la capacidad de la Unión Temporal Vegachí Iluminado para comparecer al presente trámite, la Agente Especial del Ministerio Público en su concepto37, solicita que el Tribunal se inhiba para el estudio y análisis de las pretensiones elevadas a favor de la Unión Temporal por la siguiente razón: “Considera esta agencia del Ministerio Publico que ante la ausencia del presupuesto de capacidad para comparecer al proceso, no es posible entrar por parte del Tribunal de Arbitramento a decidir las pretensiones elevadas A FAVOR DE LA UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, bajo el entendido que ya no tiene facultades para ser sujeto de derechos y/obligaciones y no las adquiere por actuar a través de quien, en su vigencia, fungiera como representante legal Juan Carlos Duque, por la sencilla razón que ya no existía desde el año 2021 en que terminó la UT con la declaratoria de terminación del contrato, quedando sus integrantes con sus derechos, pero como personas individualmente consideradas.” Para la Agente Especial del Ministerio Público, la Unión Temporal Vegachí Iluminado no existía para el momento en que fue convocado el presente Tribunal, como consecuencia de (i) la pérdida de pluralidad de sus miembros tras la muerte del señor Jaime Vargas Díaz y (ii) porque se cumplió la condición resolutoria vertida en el inciso segundo de la cláusula cuarta del documento de constitución en la medida en que los actos administrativos mencionados con anterioridad dispusieron la terminación del contrato de concesión y en esa medida, habría terminado también el acuerdo de Unión Temporal.

El Tribunal se aparta del concepto rendido por la Agente Especial del Ministerio Público pues considera que la Unión Temporal Vegachí Iluminado tiene plena capacidad para comparecer en el presente trámite. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de septiembre de 2013, MP Mauricio Fajardo Gómez, referenciada en su escrito por la Agente Especial del Ministerio Público, unificó la jurisprudencia de la corporación en materia de capacidad procesal de los consorcios y uniones temporales, así: 35 Documento 17 que obra en el archivo 6.1. del expediente digital 36 Documento 21 que obra en el archivo 6.1. del expediente digital 37 Documento 128 del expediente digital VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 20 “PRIMERO: UNIFICAR la Jurisprudencia en relación con la capacidad procesal que legalmente les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos –en condición de partes, terceros interesados o litisconsortes– en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de alguna otra manera les conciernen con ocasión o por causa de la actividad contractual de las entidades estatales.” En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que el análisis de la validez del contrato, el análisis de la liquidación del mismo y el estudio del reconocimiento de restituciones mutuas, es un asunto relacionado con derechos o intereses de los que son titulares, en el caso concreto, las uniones temporales, en la medida en que se trata del cierre final de cuentas del contrato.

De otra parte, tratándose de un acuerdo de colaboración que tiene por objeto la ejecución de un contrato estatal, la ocurrencia de una causal de terminación contractual no implica que la unión temporal pierda automáticamente la capacidad procesal que le ha sido reconocida en nuestro ordenamiento. Como contrato de duración y colaboración, la finalización de la fase de ejecución puede estar precedida de una etapa de liquidación de la unión temporal.

En efecto, la cláusula 4 del “Documento de Constitución de la Unión Temporal Vegachí Iluminado” consigna lo siguiente: “CUARTA: DURACIÓN. LA UNIÓN TEMPORAL estará vigente desde la fecha de su firma y se extenderá por un término de 21 años, pudiéndose prolongar en el tiempo que se llegare a requerir. La unión temporal no podrá ser disuelta ni liquidada durante la vigencia o prórrogas del contrato que se suscriba.

No obstante lo anterior, el presente acuerdo se terminará automáticamente si el contrato no llegare a serle adjudicado a LA UNIÓN TEMPORAL. Así mismo, terminará inmediatamente cuando se dé por terminado, por cualquier causa.” (Negrillas y subrayas intencionales). El parágrafo de la cláusula SEXTA del “Documento de Constitución de la Unión Temporal Vegachí Iluminado” establece que el representante legal de LA UNIÓN TEMPORAL tendrá como funciones “En general, adelantar todos y cada uno de los actos y suscribir todos y cada uno de los documentos necesarios para vincular a cada una de las partes y/o a la UNIÓN TEMPORAL, incluyendo todos los que sean necesarios para perfeccionar el Contrato en VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 21 caso de que su representado resulte adjudicatario, y los que sean necesarios para su ejecución y liquidación.” (Negrillas y subrayas intencionales).

Y la cláusula DÉCIMA TERCERA del “Documento de Constitución de la Unión Temporal Vegachí Iluminado” establece mecanismos de resolución de controversias relativas a la “liquidación” de la Unión Temporal. En consecuencia, interpretado integralmente el “Documento de Constitución de la Unión Temporal Vegachí Iluminado” el Tribunal concluye que las partes no solamente contemplaron una fase de liquidación de la Unión Temporal, sino que expresamente previeron que el representante de la Unión Temporal la representaría en la fase de liquidación del Contrato con el Municipio de Vegachí, la cual se activa una vez terminado el mismo.

Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que no debe interpretarse aisladamente la cláusula cuarta del “Documento de Constitución de la Unión Temporal Vegachí Iluminado” para concluir que la terminación del Contrato de Concesión comporta la terminación y liquidación automáticas de la Unión Temporal, ni mucho menos la pérdida de su capacidad para comparecer en juicio.

Las cláusulas contractuales antes analizadas, permiten concluir que aun cuando se haya terminado o invalidado el Contrato de concesión la capacidad de la Unión Temporal subsiste para efectos de reclamar pretensiones o resistir pretensiones relativas al Contrato hasta tanto la Unión Temporal no haya sido definitivamente liquidada. En el proceso no se encuentra acreditado que la Unión Temporal haya sido liquidada.

Por tanto, como la Unión Temporal Vegachí Iluminado fue el sujeto que suscribió el contrato estatal al amparo de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 80 de 1993, ella tiene capacidad para comparecer al proceso a formular pretensiones como las que se ponen en consideración del presente Tribunal. Importante precisar que también está legitimado en la causa por activa el miembro de la UT que compareció, según se indicó anteriormente.

Por otra parte, la demandada es un municipio que cuenta con personería jurídica independiente en su calidad de entidad descentralizada del orden territorial y que compareció al presente trámite arbitral representada por el Alcalde municipal, quien constituyó oportunamente apoderado judicial, como se verá más adelante. La demanda se presentó en tiempo VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 22 El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…)” El 20 de diciembre de 2021 se expidió la Resolución 490, por medio de la cual se resolvieron los recursos interpuestos contra la Resolución 345 del 20 de octubre de 2021. Con la demanda se aportó un archivo denominado “NOTIFICACION POR AVISO RECURSO 490 DICIEMBRE 2021”, que contiene un correo electrónico del 3 de enero de 2022 y que este Tribunal tendrá como el acto de notificación de la Resolución 490 de 2021.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la terminación del contrato quedó en firme a partir del 4 de enero de 2022, la oportunidad para presentar la demanda se extendió hasta el 4 de enero de 2024. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 23 Teniendo en cuenta que la presente demanda fue presentada38 el 6 de septiembre de 2023, el Tribunal encuentra que esta fue presentada en tiempo.

Actuación a través de apoderados debidamente reconocidos Tanto la demandante como la demandada, otorgaron poderes a abogados para que fueran representadas en el presente trámite por apoderados en ejercicio del derecho de postulación. Los apoderados fueron reconocidos oportunamente por el Tribunal. Debida integración del Tribunal El Tribunal arbitral se conformó por tres árbitros designados por mutuo acuerdo.

Los árbitros aceptaron y cumplieron con su deber de información sin que las partes presentaran manifestación alguna. Por parte del Centro de Arbitraje se puso en conocimiento de la iniciación del trámite al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Una vez en firme el nombramiento de los árbitros, estos designaron al secretario quien oportunamente aceptó y cumplió con su deber de información sin que las partes presentaran manifestación alguna.

En ese orden de ideas, el Tribunal se integró adecuadamente, en estricto seguimiento de lo expresado en el pacto arbitral. Las controversias se refieren a asuntos de libre disposición Las controversias que se han puesto en consideración del Tribunal y frente a las cuales este se ha declarado competente, giran en torno a la liquidación del contrato o, en subsidio a la determinación de las restituciones mutuas derivadas de su nulidad.

Por tal motivo, el Tribunal estimó desde el auto de competencia, y lo refrenda en el laudo, que las controversias entre las partes del presente trámite corresponden a asuntos de libre disposición. Adicionalmente, ninguno de los intervinientes presentó recurso frente a la decisión de competencia. Respeto de derechos de defensa y contradicción a lo largo del proceso 38 Documento 5 del expediente digital VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 24 El Tribunal, de acuerdo con lo establecido por la Ley 1563 de 2012, permitió el adecuado ejercicio del derecho de defensa y contradicción a lo largo del trámite a todos los intervinientes.

Se les permitió descorrer traslados, presentar recursos, formular pronunciamientos. Se practicaron la totalidad de medios de prueba solicitados y en su práctica se garantizó la intervención de los apoderados y del Agente Especial del Ministerio Público. Finalmente, se permitió presentar alegaciones de conclusión Ausencia de nulidades o irregularidades Dentro de las oportunidades relatadas en precedencia, el Tribunal realizó controles de legalidad respecto del trámite adelantado, encontrando que ni el Tribunal ni los intervinientes tenían reparos sobre la forma como se había conducido el proceso, ni sobre la existencia de vicios de nulidad o irregularidades.

No obstante, el Tribunal en esta oportunidad nuevamente, luego de revisar en conjunto la totalidad del procedimiento y los medios de prueba recaudados, no encuentra vicios o irregularidades que deban ser declarados. B. ANÁLISIS DE FONDO DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A ARBITRAJE La terminación unilateral del contrato estatal por ilegalidad La ley ante la ocurrencia de algunas causales de nulidad del contrato estatal, que considera abiertamente graves, establece facultades para declararlo terminado en el estado en que se encuentre, sin que haya lugar a restituciones mutuas o a indemnizaciones.

Se erige como una de las formas legales de terminación del contrato estatal, que difiere de la declaratoria judicial de nulidad absoluta porque, a diferencia de esta, puede declararse por vía administrativa y permite en todos los casos la preservación de los efectos producidos por el contrato hasta la fecha de su extinción. La terminación unilateral por ilegalidad se fundamenta en la necesidad de evitar que la entidad ejecute o continúe con la ejecución de un contrato que está afectado por vicios graves de invalidez.

La terminación debe ser adoptada sin que ello obste para que se intente la correspondiente acción de nulidad absoluta con el ánimo de disolver retroactivamente el vínculo contractual y obtener así las restituciones mutuas. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 25 En efecto, la actuación del Estado está sujeta a las prescripciones constitucionales39 y legales que determinan las funciones y competencias a su cargo, de manera que para preservar el principio de legalidad en las relaciones contractuales, la Administración tiene no solo el poder sino el deber de declarar terminado unilateralmente el contrato, cuando advierta la ocurrencia de las graves causales de invalidez.

Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia T-1341 de 2001 en la cual explicó lo siguiente: “En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.

(…) Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.” (Se destaca).

Es así que, con la terminación anticipada de un contrato que presenta graves vicios de ilegalidad, se propende por la satisfacción del interés público, cuya efectividad impone la inmediata terminación del contrato viciado, para que la entidad reestructure y celebre un nuevo negocio jurídico que atienda de manera eficaz la necesidad pública que motivó la gestión contractual. 39 Artículos 6º, 121, 122 y 123.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 26 Dicho en otras palabras, la Ley 80 de 1993 establece la terminación unilateral por ilegalidad como una potestad que persigue la satisfacción del interés público, que se ejerce unilateralmente en virtud del privilegio de la decisión previa y ejecutoria.

Sobre esta facultad de la entidad contratante el Consejo de Estado precisó también que el inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80, “ dispone, de manera imperativa, que el jefe o representante legal de la respectiva entidad estatal contratante debe dar por terminado el contrato estatal, cuando respecto del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de ese mismo estatuto contractual.”40 Al respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia proferida en 2017 en la cual se explicó lo siguiente: “7.1.-Según lo dispone el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cuando se configuren las causales de nulidad absoluta del contrato estatal de los Nos. 1º, 2º y 4º del artículo 44, esto es, cuando el contrato se celebre con personas incursas en alguna inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución o en la Ley; contra expresa prohibición Constitucional o Legal; o cuando se declare la nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten, el jefe o representante legal de la Entidad respectiva deberá ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el Estado en el que se encuentre. 7.2.-De ésta forma, se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado, únicamente en aquellos eventos en los que sobre éste se configure alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993.”41 Si bien la terminación unilateral por ilegalidad se sustenta en tres causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 4442 de la Ley 80 de 1993, difiere de 40 Sección Tercera.

Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente No. 14390. 41 Subsección C, Sentencia 15045B proferida el 15 de diciembre de 2017. 42 ARTÍCULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder; VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 27 esta última por lo siguiente: i. La nulidad absoluta del contrato estatal se puede sustentar en cualquiera de las causales definidas en el derecho privado y en las definidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en cambio la terminación unilateral por ilegalidad solo procede cuando se configuran las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44; ii. la nulidad absoluta sólo procede si es declarada judicialmente, en cambio la terminación unilateral por ilegalidad puede ser declarada por la entidad contratante por autorización expresa del artículo 4543 de la citada Ley 80; y iii. la nulidad absoluta extingue los efectos del contrato como si este nunca se hubiera celebrado, pero la ley admite el reconocimiento de prestaciones ejecutadas antes de la nulidad siempre que la causal que determina la invalidez absoluta no sea constitutiva de objeto o causa ilícita pues estas causales de nulidad limitan el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato al monto del beneficio que la entidad hubiere obtenido con la ejecución del contrato44, en tanto que, con la terminación unilateral por ilegalidad, se reconoce toda la ejecución contractual que se produjo porque se preservan los efectos jurídicos del contrato que se hubieren producido.

Por la importancia de la materia para el análisis de los problemas jurídicos que se abordarán en este laudo, conviene destacar in extenso lo expuesto por el Consejo de Estado sobre las diferencias existentes entre la nulidad absoluta del contrato y la terminación unilateral del mismo por ilegalidad: “… si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón para que deba disponerse, por parte de la entidad estatal contratante, la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son 4o.

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.” 44 ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 28 muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la terminación unilateral, así ésta tenga por causa la misma hipótesis normativa de aquella.

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalización anticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique ni pretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta ese momento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que tal decisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche alguno para las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto de los elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivo contrato.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un vicio muy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, al momento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajuste a dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección. Es por ello que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamenta en un examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato; su propósito principal es el de eliminar o expulsar, del mundo jurídico, el contrato estatal que hubiere surgido en contra del ordenamiento al cual debe ajustarse, con el fin de privarlo de la totalidad de sus efectos, sin importar lo que en desarrollo del mismo se hubiere ejecutado y, por eso mismo, por regla general, busca devolver las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el contrato nulo (artículo 1746 C.C.).

Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminación unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta procedente o viable en cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarse –e incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminación del mismo.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 29 Además, la declaratoria de terminación unilateral del contrato estatal, por parte de la entidad contratante, en razón a la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, no excluye, en modo alguno, la posibilidad de que cualquiera de los titulares de la acción contractual pueda demandar, simultánea o sucesivamente, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de ese mismo contrato; por el contrario, de ninguna manera podría concebirse, siquiera, la posibilidad de que un contrato que hubiere sido declarado judicialmente nulo, con posterioridad a tal decisión judicial pudiere ser objeto de terminación unilateral por parte de la entidad estatal contratante.

Lo anterior permite poner de presente que si bien al declarar la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, el jefe o representante legal de la entidad contratante examina y verifica la existencia de los mismos elementos fácticos que dan lugar a la configuración de las causales de nulidad absoluta previstas en alguno de los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80, lo cierto es que él no realiza un examen acerca de la validez del contrato ni su pronunciamiento tiene alcances o efectos sobre esos aspectos reservados al juez del contrato.

Mientras la terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, la competencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde, exclusivamente, al juez del contrato. A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, la distinción adicional de que mientras la terminación unilateral que adopta la entidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasible de la acción contractual; la declaratoria de nulidad absoluta corresponde a una decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables los controles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada.

Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de que trata el artículo 45 de la Ley 80, únicamente podría abrirse camino en cuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 30 del citado artículo 44 de la misma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en el derecho común (artículo 1742 C.C.), o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contratación estatal.

En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente produce efectos hacia el futuro, ‘ex nunc’, mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir que está llamada a generar efectos ‘ex tunc’ 45.”46 Finalmente conviene señalar que la terminación unilateral del contrato por ilegalidad prevista en el citado artículo 45 de la Ley 80 de 1993 tiene su antecedente próximo en el artículo 13 del Decreto Ley 222 de 1983, en el cual se previó lo siguiente: “De las sanciones a los contratos celebrados contra expresa prohibición. La contravención de las prohibiciones establecidas en este estatuto, obligará al representante legal de la respectiva entidad a dar por terminado el contrato y a proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre, sin que haya lugar a reconocimiento o pago de indemnización alguna, la entidad, además hará efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato…” Ahora procede el Tribunal a analizar los hechos probados relacionados con la terminación del contrato por ilegalidad que declaró el Municipio de Vegachí por medo de la resolución No. 435 de 2021 que fue confirmada mediante la resolución No. 490 de 2021 que negó la reposición. 45 En consecuencia, en idéntico sentido al aquí expuesto pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007);

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente número: 850012331000030901; Radicación número: 15324; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente número: 850012331000033901; Radicación número: 15599; también en idéntica dirección puede verse el salvamento de voto presentado por el Consejero ponente del presente proveído, respecto de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007);

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 20001-23-31-000-1996- 02999-01(15052). 46Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente No. 14390. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 31 La terminación por ilegalidad del contrato en el caso El Municipio de Vegachí profirió las resoluciones, 435 y 490 de 2021, de las cuales el Tribunal destacará a continuación lo decidido y las principales consideraciones.

El Tribunal anticipa que, interpretados los actos administrativos mencionados y la actuación posterior del Municipio, resulta evidente que la entidad pública declaró la terminación unilateral del contrato por ilegalidad en ejercicio de la competencia regulada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a cuyo efecto consideró demostradas las causales de nulidad absoluta previstas en los numeral 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

El día 20 de octubre de 2021, la Alcaldía Municipal de Vegachí, Antioquia, emitió la Resolución Nro. 345 por medio de la cual decidió lo siguiente: “ ARTÍCULO 1: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato de concesión Nro. 052 de 2015 en razón a la configuración de las causales 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en razón a que el mismo fue celebrado en el último año de gobierno del periodo constitucional 2012-2015 para los alcaldes del territorio nacional y el Acuerdo Municipal Nro. 013 de 24 de noviembre de 2014, por el cual fueron otorgadas facultades expresas al señor Alcalde de Vegachí, fue declarado inválido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia Nro. 271 de 07 de septiembre de 2015, proferida dentro del proceso con radicado Nro. 05001 23 33 000 2015 00167 00, según lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo..

ARTÍCULO 2: Como consecuencia de lo anterior, declarar terminado de manera unilateral el contrato de concesión Nro. 052 de 2015, celebrado entre la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7 y el Municipio de Vegachí, Antioquia..

ARTÍCULO 3: DECLARAR que la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7, perdió la capacidad jurídica como parte del contrato de concesión Nro. 052 de 2015, con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Vargas Díaz, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía Nro. 16.660. 882, según lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 32.

ARTÍCULO 4: Como consecuencia de lo anterior, declarar terminado de manera unilateral el contrato de concesión Nro. 052 de 2015, celebrado entre la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7 y el Municipio de Vegachí, Antioquia..

ARTÍCULO 5: Como consecuencia de lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de este acto administrativo, ordénese la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015, celebrado entre la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7 y el Municipio de Vegachí, Antioquia..

ARTÍCULO 6: REMITIR copia del presente acto administrativo con los documentos integrantes que lo conforman a la Fiscalía General de la Nación, con la finalidad que investigue la posible comisión de tipos penales durante la etapa precontractual y la celebración del contrato de concesión Nro. 052 de 2015, celebrado entre la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7 y el Municipio de Vegachí, Antioquia..

ARTÍCULO 6 (SIC): COMUNICAR al Ingeniero Carlos Alonso Arteaga D. quien ostenta la condición de interventor del contrato de Concesión Nro. 052 de 2015, el contenido jurídico del presente acto administrativo..

ARTÍCULO 7: NOTIFICAR a la Doctora Nancy Echeverría Ramírez, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nro. 57.416.968, representante legal suplente de la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7, o quien haga sus veces al momento de la notificación del presente acto administrativo, advirtiéndole que contra el mismo procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.” Sobre los vicios determinantes de la nulidad absoluta, consta en esta resolución lo siguiente: “(…).

Que en la actualidad, el contrato de concesión Nro. 052 de 2015 adolece de los siguientes vicios, los cuales afectan la legalidad del negocio jurídico desde la etapa precontractual, y que se mantienen vigentes en la actalidad, a saber: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 33 1.

El contrato de concesión de alumbrado público Nro. 052 de 2015 fue celebrado el último año de gobierno para el periodo constitucional 2012-2015 contraviniendo de manera directa el numeral 5 del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 16 de la Ley 1882 de 201847 el cual a la letra determina lo siguiente:

ARTÍCULO 27. Requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por las siguientes reglas: (…) 6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno 2.

El Acuerdo Municipal Nro. 013 de 24 de noviembre de 2014, por el cual fueron otorgadas facultades expresas al señor Alcalde de Vegachí, para que inicie la selección y contratación de una concesión o concesionario que se encargue de la reposición, operación, mantenimiento, expansión y administración del servicio de alumbrado público y a su vez se le conceden y otorgan otras facultades inherentes, fue declarado inválido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia Nro. 271 de 07 de septiembre de 201548 3.

La Unión Temporal Vegachí Iluminado, inicialmente conformada por tres integrantes, a saber, Carlos Alejandro Gómez Torres, C.C. 71.615.551 con un 50% de participación. Jaime Vargas Díaz, C.C. 16.660.882, con un 30% de participación y Juan Carlos Duque, C.C. 16.693.660 con un 20% de participación, fue modificada en cuanto a su composición quedando de la siguiente manera: Nombre Identificació n Porcentaje de participació n Jaime Vargas Díaz 16.660.882 10% 47 Si bien la Ley que se cita corresponde al régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, el artículo segundo de dicha legislación determina expresamente que “las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se encuentran comprometidas dentro de los esquemas de asociación Público Privadas”.

Destacando que las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración. 48 Radicado Nro. 05001 23 33 000 2015 00167 00 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 34 Juan Carlos Duque 16.693.660 90% Esta situación afecta directamente las condiciones habilitantes de participación en el procedimiento de selección las cuales deben ser mantenidas durante la vigencia del contrato, según los lineamientos de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, lo cual incide directamente en la legalidad y legitimidad de los actos jurídicos que autorizaron la modificación del contrato. 4.

El día 05 de agosto de 2021, la representante legal suplente de la Unión Temporal Vegachí Iluminado, comunicó a esta entidad que el día 02 de abril de 2021 el señor Jaime Vargas Díaz quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía Nro. 16.660.882, falleció por causa del Coronavirus (Covid-19). Situación que afecta la capacidad jurídica de la Unión Temporal Concesionaria, al punto de convertirse en una estructura plural inexistente en la relación contractual (…)”.

Con fundamento en lo anterior el municipio consideró configurada la nulidad absoluta del contrato así: -. El día 17 de noviembre de 2021, la Unión Temporal Vegachí Iluminado interpuso recurso contra de la Resolución Nro. 345 del 20 de octubre de 2021 con el objeto siguiente: “1. Que se reponga y en su lugar se revoque en su integridad la Resolución número 345 del 29 de octubre de 2021.”, 2.Que, en consecuencia, se deje sin efecto los numerales del 1 al 6 de la parte resolutiva contenida en la Resolución número 345 del 29 de octubre de 2021. 3.Que como consecuencia de la prosperidad del numeral primero de este aparte de peticiones, se continúe con la ejecución del contrato Número 052 de 2015 con los ajustes correspondientes por haber variado la composición de los integrantes de la Unión Temporal Vegachí Iluminado.

De los fundamentos expuestos por la Unión Temporal en su recurso de reposición cabe destacar los siguientes: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 35 “Erra de manera abrupta la alcaldía de Vegachí, al considerar que el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 lo faculta para declarar la nulidad del contrato.

Dicho artículo faculta a la administración pública declarar la terminación por causa de una nulidad, pero dicha nulidad, por disipación constitucional expresa solo puede ser decretada por quien tenga facultades de juez de la república. (…) Ahora bien, claro el planteamiento que el municipio de Vegachí no tiene la facultad para terminar el contrato declarando la nulidad, es menester mencionar que, si así lo pretende, debe llevar tal situación ante el juez competente, en este caso, el tribunal de arbitramento pactado en dentro del texto contractual.

Situación que, además le será muy difícil, pues aun tomando como fecha de referencia la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del No 271 del 7 de septiembre de 2015, es más que evidente el transcurso del tiempo.” (Anexo Documental 18 y 19 de la demanda) -. El día 20 de diciembre de 2021, la Alcaldía Municipal de Vegachí, emitió la Resolución Nro. 490 en la cual resolvió confirmar en su integridad lo ordenado en la Resolución Nro. 345 del 20 de octubre de 2021.

De esta resolución cabe destacar lo siguiente: “2.Competencia del Alcalde Municipal para decretar la nulidad absoluta de un contrato estatal. Pronunciamiento expreso sobre el cargo primero del recurso de reposición.. El recurrente discute la facultad del Alcalde Municipal de declarar la terminación unilateral del contrato estatal toda vez que dicha facultad es exclusiva de un Juez de la República.

Para ello trae a colación un extracto jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional donde concluyen que no se olvide que el decreto de nulidad de un contrato es un asunto de exclusiva competencia del juez y que esta cuestión es un fenómeno por entero diferente al deber de la administración de darlo por terminado, cuando advierta alguna de las causales previstas en los numerales 1,2 y 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

(Negrillas y subrayas intencionales). Sea lo primero en señalar que el aparte citado por el recurrente corresponde a la decisión del caso concreto, en el cual se discute la nulidad de un contrato estatal por omitir el procedimiento de VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 36 selección establecido en la Ley 80 de 1993 para los contratos de concesión, ya que esta omisión no permite adecuar de manera clara y diáfana si se está en presencia de la causal segunda o tercera de nulidad de los contratos estatales previstos en el artículo 44 de dicho estatuto las cuales en su orden señalan que este tipo de negocios jurídicos son nulos cuando sean celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal; o celebrados con abuso o desviación de poder..

En este punto, la sentencia fue muy clara en determinar el caso concreto cuando expresa lo siguiente: ‘11.4.- Al respecto la Sala considera que no le asiste la razón al apelante cuando cree que siempre que se pretermite el procedimiento de selección previsto en la Ley para celebrar un determinado contrato se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pues tal como se precisó en líneas anteriores, aún en los casos en que se omiten los procedimientos de selección del contratista, para efectos de determinar cuál causal de nulidad absoluta se configura, si la 2ª o la 3ª del artículo 44 de la ley 80 de 1993, habrá que indagar si aparece algún asomo de prueba que indique la intencionalidad de la omisión, pues en este caso, por estar envuelta esta situación subjetiva, es el juez quien debe constatarla, calificarla y establecer las consecuencias, y por esta razón la administración no puede terminar unilateralmente el contrato argumentando que advierte ese hecho como causal de nulidad absoluta (negrilla fuera del texto).’ (Nota.

Se refiere a la sentencia 50045 de 2017). De esta manera, si la causal segunda de nulidad absoluta establecida en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 no aparece de manifiesto, la entidad pública contratante no tiene la competencia normativa para decidir sobre la terminación unilateral sobre dicha causal ya que la simple duda hace que sea un Juez de la Republica el competente para tomar dicha determinación, como muy bien lo aclara en la sentencia que cita quien propone el presente recurso de reposición..

No hay que olvidar que la sentencia que cita el recurrente, la cual es completamente pertinente por tratarse materialmente de la nulidad absoluta de un contrato de concesión del servicio de alumbrado público, señaló lo siguiente en relación con la obligación VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 37 de la entidad pública de declarar la nulidad absoluta de un contrato y darlo por terminado cuando advierta la existencia de los vicios señalados en el artículo 44 citado con anterioridad, a saber: “7.

El deber de terminación unilateral cuando se advierten ciertas causales de nulidad absoluta del contrato. 7.1.-Según lo dispone el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cuando se configuren las causales de nulidad absoluta del contrato estatal de los Nos. 1º, 2º y 4º del artículo 44, esto es, cuando el contrato se celebre con personas incursas en alguna inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución o en la Ley; contra expresa prohibición Constitucional o Legal; o cuando se declare la nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten, el jefe o representante legal de la Entidad respectiva deberá ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el Estado en el que se encuentre. 7.2.-De ésta forma, se entiende que la administración se encuentra obligada por la Ley para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante un acto administrativo debidamente motivado, únicamente en aquellos eventos en los que sobre éste se configure alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del referido artículo 44 de la ley 80 de 1993. 7.3.- Así que la terminación unilateral por esta razón, si bien no es una potestad excepcional de aquellas enlistadas en los artículos 14, 17, 18 de la Ley 80 de 1993, sino un imperativo legal a cargo de la administración, la validez de los actos administrativos que la ordenan en el presente asunto litigioso sólo pueden ser juzgados por la jurisdicción contencioso administrativo y no por los árbitros, pues tal cómo se precisó en líneas precedentes, éste se contrae en determinar sí la administración desplegó un ejercicio adecuado o no de una de las potestades unilaterales, que no excepcionales, que es la de ordenar la terminación unilateral de un contrato de concesión por haberse pretermitido el procedimiento de selección previsto en la Ley para su celebración, asunto éste que por regla general es de competencia de ésta Jurisdicción y no de la jurisdicción arbitral. 7.4.- Y ello es así, porque tal cómo se ha precisado en diferentes oportunidades, los Tribunales de arbitramento no pueden pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos, menos VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 38 sobre la validez de actos que se expiden en ejercicio de una potestad unilateral, sino únicamente sobre sus efectos económicos. 7-5- Pero además, sí el asunto litigioso que ahora se somete a determinar sí la administración realizó un ejercicio adecuado de las funciones a su cargo al dar por terminado unilateralmente el contrato de concesión suscrito para la prestación del servicio de alumbrado público, ese aspecto escapa del objeto de la cláusula compromisoria convenida y por ende de la competencia de los jueces arbitrales, siendo entonces competente ésta jurisdicción para pronunciarse sobre la validez de esos actos. 7.6.- Hay que aclarar que la terminación unilateral por advertirse causal de nulidad no es una potestad excepcional aunque sí es un imperativo legal, luego si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que el contrato se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal por no haberse adelantado el procedimiento de selección previsto en la Ley en los términos del No. 8º del artículo 24 de dicho Estatuto, es evidente que en ésta hipótesis la administración sí se encuentra facultada para ordenar la terminación unilateral del contrato mediante acto administrativo. 8.

La posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión suscrito. 8.1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes 49. 8.2.-La posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. 8.3.- La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, dice el artículo 45 de la Ley 80 de 1993. 49 Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 39 8.4.-El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, en la nueva redacción que le dio al artículo 1742 del C. C., expresa que la nulidad absoluta se sanea “en todo caso” por prescripción extraordinaria. 8.5.- Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta, transcurrido el término de la prescripción extraordinaria ya no podrá ella pedirse ni decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lícito lo ilícito, sino porque el orden jurídico, en aras de la paz social y la seguridad jurídica, estima que es conveniente poner un límite temporal a la posibilidad de cuestionar los negocios jurídicos’ Como puede apreciarse de la sentencia citada por la Unión Temporal recurrente, la facultad de declarar y ordenar la terminación unilateral de un contrato que adolece de vicios de nulidad previstos en los numerales 1,2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, no es una facultad excepcional sino un imperativo legal que debe ejecutar el jefe o representante legal de la entidad en orden a salvaguardar la legalidad de la actuación administrativa y de contera proteger los recursos públicos que están siendo ejecutados a partir de un negocio jurídico que partió de desconocer la normatividad vigente (…)” (Anexo Documental 20 y 21 de la demanda).

(Negrillas y subrayas intencionales). Las actuaciones surtidas con posterioridad a la ejecutoria a las Resoluciones 345 y 490 de 2021 confirman lo anterior, según se pone de presente a continuación: -. El día 14 de enero de 2022, la Unión Temporal Vegachí Iluminado remitió petición dirigida a la Alcaldía Municipal de Vegachí, Antioquia, con el siguiente objeto: “PRIMERO: Sírvase designar funcionario o dependencia en un término no mayor a (5) hábiles, con quien se efectuará el respectivo trámite de reversión de los bienes descritos en la resolución CREG 123 de 2011 para la ejecución del contrato de concesión según los artículos 19 de la Ley 80 de 1993 y 31 de la Ley 1508 de 2012.

Esto con el fin de no generar más costos por la prestación del servicio y también, Si bien el acto administrativo Nro. 490 del 20 de diciembre de 2021 queda ejecutoriado a partir de su notificación, la Administración debe atender las responsabilidades de entrega VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 40 contractual y material y ejecución del compromiso de reversión que debe realizarle el Concesionario para poder llevar a cabo la nueva operación en cabeza de la entidad misma o el tercero que esta disponga.

En este sentido, en caso de omitir dichas responsabilidades; la administración, operación y mantenimiento del parque lumínico del municipio que llegare a realizarse con posterioridad a la ejecutoría por causas de las tardanzas no imputables al contratista deben ser debidamente reconocidos para el efecto en la posterior acta de liquidación a suscribir.

SEGUNDO: Por las razones expuestas y al amparo de la oportunidad en la remuneración que como derecho confiere el artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993 al contratista estatal sírvase retribuir de manera previa al inicio de liquidación bilateral, la respectiva suma adeudada a los periodos de servicio brindados para los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021 por un valor de $ 99.079.003.

Mencionado lo aquí expuesto la Unión Temporal Vegachí Iluminado estará a esperar de las convocatorias a reuniones y/o solicitudes de su parte en aras de iniciar la liquidación bilateral del contrato de concesión Nro. 052 de 2015 en los términos indicados en las cláusulas vigésima primera y vigésima segunda del referido pacto contractual.” (Anexo Documental 22 de la demanda). -.

El día 22 de enero de 2022, la Alcaldía Municipal de Vegachí representada por Jorge Eduardo Vásquez y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, representada por Alex Eduardo Dávila Arrieta suscribieron el “Acta de Entrega de Reversión Contractual”. De este documento se destaca lo siguiente: “1.Que mediante Resolución No. 490 del 20 de diciembre de 2021 queda ejecutoriada la Resolución Nro. 345 del 20 de octubre de 2021 por medio de la cual se declara la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 052 de 2015. 2.Que con ocasión de la terminación contractual se procede por las partes, de manera previa a la etapa liquidatoria subsiguiente contenida en la cláusula vigésima primera del pacto contractual, a llevar un censo de las luminarias existentes en el Municipio de Vegachí. 3.Que en atención a lo anterior y con base en las definiciones contenidas en el Documento CREG 102 de 2011 y Resolución VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 41 CREG 123 de 2011 se procede de forma detallada a dejar consignada en la presente acta la entrega respectiva al ente contratante en presencia y anuencia de la interventoría. (Anexo Documental 39 de la demanda). -.

El día 28 de enero de 2022, la Alcaldía Municipal de Vegachí y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, representada por Nancy Echeverría Ramírez suscribieron el “Acta de Entrega de Reversión Contractual (entrega de luminarias para disposición final y chatarrización)”, de cuyo texto se destaca lo siguiente: “1.Que mediante Resolución No. 490 del 20 de diciembre de 2021 queda ejecutoriada la Resolución Nro. 345 del 20 de octubre de 2021 por medio de la cual se declara la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 052 de 2015 2.Que con ocasión de la terminación contractual se procede por las partes, de manera previa a la etapa liquidatoria subsiguiente contenida en la cláusula vigésima primera del pacto contractual, a llevar a cabo las respectivas entregas que forman parte de la reversión exigida a los contratos de concesión a la luz de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007. 3.Que en atención a lo anterior, y con base en las definiciones contenidas se procede de forma detallada a dejar consignada en la presente acta la entrega respectiva al ente contratante en presencia y anuencia de la interventoría de las luminarias para el proceso de disposición final de las mismas el cual consiste en aislar y confinar los residuos o desechos peligrosos, en especial los no aprovechables, en lugares especialmente seleccionados, diseñados y debidamente autorizados, para evitar la contaminación y los daños o riesgos a la salud humana y el ambiente.” (Anexo Documental 36 de la demanda)..- El día 28 de enero de 2022, la Alcaldía Municipal de Vegachí, representada por Jorge Eduardo Vásquez y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, representada por Viviana Marcela Restrepo Orozco suscribieron el “Acta de Entrega de Reversión Contractual (entrega de enseres y herramientas)”, de cuyo texto se destaca lo siguiente: “1.Que mediante Resolución No. 490 del 20 de diciembre de 2021 queda ejecutoriada la Resolución Nro. 345 del 20 de octubre de VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 42 2021 por medio de la cual se declara la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 052 de 2015 2.Que con ocasión de la terminación contractual se procede por las partes, de manera previa a la etapa liquidatoria subsiguiente contenida en la cláusula vigésima primera del pacto contractual, a llevar a cabo las respectivas entregas que forman parte de la reversión exigida a los contratos de concesión a la luz de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007. 3.

Que la cláusula décima tercera del Contrato de Concesión No. 052 de 2015 contempla: ‘CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. INFRAESTRUCTURA. Conforma la infraestructura del alumbrado público, a ser utilizada por EL CONCESIONARIO, las bombillas, las luminarias, los transformadores, los postres de concreto, metálicos, ornamentales y mástiles, las cámaras, canalizaciones y redes descritos en el acta de entrega y las que adicionalmente sean válidamente incorporadas al sistema.’ 4.Que en relación a la reversión el pacto contractual en la cláusula novena indicó: ‘CLÁUSULA NOVENA: REVERSIÓN DE LOS BIENES.

Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, las partes acuerdan lo siguiente: a) Al vencimiento del término señalado para la Concesión o su prórroga se revertirá al MUNICIPIO DE VEGACHÍ toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, exclusivamente con los bienes definidos como unidades constructivas del sistema de alumbrado público en la Resolución CREG 123 de 2011.

B) Los bienes no mencionados, son los que constituyen el haber propio del prestador los cuales no serán reversibles al concedente.’ 5.Que en atención a lo anterior y con base en las definiciones contenidas se procede de forma detallada a dejar constancia en la presente acta la entrega respectiva al ente contratante en presencia y anuencia de la interventoría.” (Anexo Documental 35 de la demanda). -.

El día 28 de enero de 2022 la Alcaldía Municipal de Vegachí representada por Jorge Eduardo Vásquez y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 43 representada por Nancy Echeverría Ramírez suscribieron el “Acta de Entrega de Reversión Contractual (entrega del 100% de infraestructura de alumbrado público en el Municipio de Vegachí según censo realizado los días 18,19,20,21 y 22 de enero de 2022)”, de cuyo texto se destaca lo siguiente: “1.Que mediante Resolución No. 490 del 20 de diciembre de 2021 queda ejecutoriada la Resolución Nro. 345 del 20 de octubre de 2021 por medio de la cual se declara la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 052 de 2015. 2.Que con ocasión de la terminación contractual se procede por las partes, de manera previa a la etapa liquidatoria subsiguiente contenida en la cláusula vigésima primera del pacto contractual, a llevar un censo de las luminarias existentes en el Municipio de Vegachí. 3.Que en atención a lo anterior y con base en las definiciones contenidas en el Documento CREG 102 de 2011 y Resolución CREG 123 de 2011 se procede de forma detallada a dejar consignada en la presente acta la entrega respectiva al ente contratante en presencia y anuencia de la interventoría. (Anexo Documental 38 de la demanda). -.

El día 7 de febrero de 2022, la Alcaldía Municipal de Vegachí, Antioquia, dio respuesta a la petición radicada por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado el día 14 de enero de 2022 mediante oficio de cuyo contenido se destaca lo siguiente: “(…) Es importante aclarar, que las declaraciones manifestadas en su escrito no le dan derecho a reclamar contraprestación alguna a esta entidad con ocasión de actividades posteriores a la ejecutoria del acto administrativo a través del cual fue terminado unilateralmente el contrato de concesión, dado que dichas actividades son extracontractuales.

En lo que respecta a la remuneración a la cual tiene derecho con ocasión de la ejecución del contrato de concesión, es menester informar que la misma se realizará una vez se haya liquidado las estampillas municipales y los intereses de mora causados durante toda la vigencia del negocio jurídico (…)”. -. El día 17 de febrero de 2022, la Alcaldía Municipal de Vegachí representada por Jorge Eduardo Vásquez y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, representada por Nancy Echeverría Ramírez suscribieron el “Acta de Entrega VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 44 de Reversión Contractual (entrega de motocarro)”, de cuyo texto se destaca lo siguiente: “1.Que mediante Resolución No. 490 del 20 de diciembre de 2021 queda ejecutoriada la Resolución Nro. 345 del 20 de octubre de 2021 por medio de la cual se declara la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 052 de 2015 2.Que con ocasión de la terminación contractual se procede por las partes, de manera previa a la etapa liquidatoria subsiguiente contenida en la cláusula vigésima primera del pacto contractual, a llevar a cabo las respectivas entregas que forman parte de la reversión exigida a los contratos de concesión a la luz de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007. 3.Que en atención a lo anterior y como se dejó constancia en el acta del 28 de enero de 2022 ‘acta de entrega de enseres y herramientas’, la entrega del vehículo automotor denominado motocarro, se realizará de manera aislada, en razón del trámite de traspaso. 4.Que de acuerdo a lo mencionado, en la presente se hace entrega del vehículo automotor denominado ‘Motocarro’ en razon de la reversión del contrato de concesión Nro. 052 de 2015.

(Anexo Documental 37 de la demanda). -. El día 18 de marzo de 2022, la Unión Temporal Vegachí Iluminado remitió petición dirigida a la Alcaldía Municipal de Vegachí, Antioquia, con el fin de que se expidieran las estampillas municipales del Contrato de Concesión Nro. 052 de 2015 y se procediera con el reconocimiento de las sumas adeudadas en favor de la Unión Temporal Vegachí Iluminado.

(Anexo Documental 24 de la demanda). -. El día 5 de abril de 2022, la Unión Temporal Vegachí Iluminado remitió petición dirigida a la Alcaldía Municipal de Vegachí, Antioquia, con el fin de que se iniciaran los trámites de liquidación bilateral del Contrato de Concesión Nro. 052 de 2015 y se firmara por parte del Alcalde del Municipio de Vegachí, Antioquia, el acta final de reversión contractual.

De este documento es relevante destacar lo siguiente: “1.Desde el 3 de enero de 2022, mediante acto administrativo que resolvió derecho de reposición, LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA, decidió por dar terminado de manera VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 45 unilateral el contrato de concesión de alumbrado público número contrato de concesión No. 052 del 2015 2.Que tal y como lo pacta el contrato, lo contempló el acto administrativo antes referido y lo consagra el ordenamiento jurídico, es que la administración y el contratista se pongan de acuerdo para liquidar el contrato, y en el lapso de cuatro (4) meses, se logre una liquidación bilateral. 3.

A la fecha, la administración no ha iniciado las mesas de trabajo ni actividad alguna para realizar la liquidación bilateral. 4. Debido a la falta de interés y desidia de la administración en adelantar la liquidación bilateral, es que nos vemos avocados a solicitarles que den inicio formal al proceso que hacemos referencia, mediante el mecanismo que consideren más adecuado. 5.

Por otra parte, este contratista realizó, junto con la interventoría y los funcionarios de la alcaldía Municipal de Vegachí, designados y autorizados, las labores de inventario, entrega del parque lumínico del Municipio de Vegachí. 6. Dicha labor consta en actas parciales firmadas por cada una de quienes participaron en dicho proceso de reversión contractual. 7.A la fecha, y a pesar de que la UT VEGACHÍ ILUMINADA envió el acta final de entrega el 8 de marzo de 2022, aun la alcaldía municipal no ha hecho lo propio para cerrar el proceso de reversión contractual. 8.

No hay justificación alguna para que la alcaldía no firme el acta de reversión contractual, la cual, hace parte del proceso de normal de los contratos de concesión. 9. En ese orden de ideas, la ALCALDÍA MUNICIPAL DE VEGACHÍ – ANTIOQUIA, en cabeza de su representante el señor alcalde DEISON ULILO ACEVEDO MÉNDEZ está infringiendo el deber que le impone el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 y demás normas complementarias y reglamentarias.” (Anexo Documental 25 de la demanda). -.

El día 16 de mayo de 2022, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Vegachí, Antioquia, emitió Resolución Nro. 003, “POR MEDIO DE LA CUAL SE VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 46 LIQUIDA OFICIALMENTE LAS ESTAMPILLAS MUNICIPALES A CARGO DE LA U. T. VEGACHÍ ILUMINADO Y A FAVOR DEL MUNICIPIO DE VEGACHÍ, ANTIOQUIA” (Prueba ubicada en el Cuaderno Principal, Carpeta 90.1 Anexos – Informe para descorrer traslado de la demanda, Subcarpeta 3.

Proceso Estampillas, Folio 8) -. El día 19 de mayo de 2022, la Alcaldía Municipal de Vegachí, Antioquia, emitió oficio de respuesta a la petición presentada por la Unión Temporal Vegachí Iluminado el día 18 de marzo de 2022 en la cual manifestó: “1. Se anexa con este oficio la Resolución 003 de 2022 a través de la cual se liquida oficialmente las estampillas municipales adeudadas por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado. 2.

Teniendo presente que cada periodo de ejecución mensual del contrato de concesión Nro. 052 de 2015, generó un pago y con ello la liquidación de las estampillas municipales, se hace necesario liquidar por cada periodo los intereses de mora generados hasta la fecha actual. En ese orden de ideas, fue coordinado con los contadores de la entidad la liquidación de dichos intereses para proceder a notificarlos y de esta manera proceder con el pago del saldo pendiente a cargo del Municipio de Vegachí, Antioquia, y liquidación del contrato de concesión aludido con anterioridad.

(Prueba ubicada en el Cuaderno Principal, Carpeta 90.1 Anexos – Informe para descorrer traslado de la demanda, Subcarpeta 3. Proceso Estampillas, Folio 9). -. El día 08 de julio de 2022, la Unión Temporal Vegachí Iluminado pagó al Municipio de Vegachí, Antioquia, el valor correspondiente a la liquidación de las estampillas municipales ordenado mediante la Resolución Nro. 003 de la Secretaria de Hacienda del Municipio de Vegachí, Antioquia.

(Prueba ubicada en el Cuaderno Principal, Carpeta 90.1 Anexos – Informe para descorrer traslado de la demanda, Subcarpeta 3. Proceso Estampillas, Folio 11) -. El día 10 de noviembre de 2023, el Municipio de Vegachí, Antioquia remitió a la Unión Temporal Vegachí Iluminado “BORRADOR DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL - CONTRATO DE CONCESIÓN Nro 052 DE 2015”.

De este documento se destaca lo siguiente: “(…) VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 47 17. Que el contrato de concesión Nro. 052 de 2015 contiene los siguientes vicios de nulidad, los cuales afectan la legalidad del negocio jurídico desde la etapa precontractual, y que se mantienen vigentes en la actualidad, a saber: 18.

Que el contrato de concesión de alumbrado público Nro. 052 de 2015 fue celebrado el último año de gobierno para el periodo constitucional 2012-2015, contraviniendo de manera directa el numeral 6° del artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 16 de la Ley 1882 de 201850 el cual a la letra determina lo siguiente: Artículo 27.

Requisitos para proyectos de Asociación Público Privada que requieren desembolsos de recursos públicos en entidades territoriales. En las entidades territoriales el desarrollo de este tipo de proyectos se regirá, además, por las siguientes reglas: (…) 6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno. 19. Que el Acuerdo Municipal Nro. 013 de 24 de noviembre de 2014, por el cual fueron otorgadas facultades expresas al señor Alcalde de Vegachí, para que inicie la selección y contratación de una concesión o concesionario que se encargue de la reposición, operación, mantenimiento, expansión y administración del servicio de alumbrado público y a su vez se le conceden y otorgan otras facultades inherentes, fue declarado inválido por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia Nro. 271 de 07 de septiembre de 201551. 20.

Que la Unión Temporal Vegachí Iluminado, inicialmente conformada por tres integrantes, a saber, Carlos Alejandro Gómez Torres, C.C. 71.615.551 con un 50% de participación. Jaime Vargas Díaz, C.C. 16.660.882, con un 30% de participación y Juan Carlos Duque, C.C. 16.693.660 con un 20% de participación, fue modificada en cuanto a su composición quedando de la siguiente manera: Nombre Identificación Porcentaje de 50 Si bien la Ley que se cita corresponde al régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, el artículo segundo de dicha legislación determina expresamente que “Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas.” Destacando que las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración. 51 Radicado Nro. 05001 23 33 000 2015 00167 00.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 48 participación Jaime Vargas Díaz 16.660.882 10% Juan Carlos Duque 16.693.660 90% 21. Que esta situación afecta directamente las condiciones habilitantes de participación en el procedimiento de selección las cuales deben ser mantenidas durante la vigencia del contrato, según los lineamientos de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, lo cual incide directamente en la legalidad y legitimidad de los actos jurídicos que autorizaron la modificación del contrato. 22.

Que el día 05 de agosto de 2021, la representante legal suplente de la Unión Temporal Vegachí Iluminado, comunicó a esta entidad que el día 02 de abril de 2021 el señor Jaime Vargas Díaz quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía Nro. 16.660.882, falleció por causa del Coronavirus (Covid-19). Situación que afecta la capacidad jurídica de la Unión Temporal Concesionaria, al punto de convertirse en una estructura plural inexistente en la relación contractual. 23.

Que el Municipio de Vegachí, Antioquia, a través de Resolución 345 de 20 de octubre de 2021, declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión Nro. 052 de 2015, acto administrativo que fue objeto de recursos de ley, los cuales fueron decididos a través de acto administrativo, el cual confirmó en su integridad la decisión recurrida. 24.

Que el acto administrativo a través del cual fue declarada la nulidad absoluta del contrato y la terminación unilateral del mismo, no fue objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual el mismo está revestido de presunción de legalidad reforzada (…) 38. Que de acuerdo con la metodología aplicada conforme a la Resolución CREG 123 de 2011 se obtiene que la sumatoria de los valores que se le debieron haber remunerado al concesionario por lo correspondiente al AOM y las inversiones realizadas en el periodo 2015-2021 es de COP 959.842.950,93 (NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 49 DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA PUNTO NOVENTA Y TRES PESOS). 39.

Que de acuerdo con el modelo financiero presentado por la interventoría y el informe de cuentas del informe final el valor total pagado al concesionario en el periodo de operación descrito fue de COP 1.862.338.509 (MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS). 40. Que en vista de que el contrato fue interrumpido se debe hacer una liquidación del valor de vida útil remanente de los activos que fueron suministrados por el concesionario, este valor calcula acorde con el ART. 23 de la resolución CREG 123 de 2011 nos da que para la fecha de interrupción del contrato el valor del VUR calculado es de COP $487.707.406,11 (CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS PUNTO ONCE PESOS), valor que deberá ser tenido en cuenta en la liquidación como valor a favor del concesionario. 41.

Que al descontar al valor pago por concepto de AOM al concesionario ($1.862.338.509) el valor de AOM que se le debió haber pagado ($959.842.950,93) este queda con un saldo a favor del Municipio de Vegachí de novecientos dos millones cuatrocientos noventa y cinco mil quinientos cincuenta y ocho pesos con siete centavos ($902.495.558,07) 42.

Que después de reconocer el valor de la vida útil remanente de la inversión realizada por el concesionario de cuatrocientos ochenta y siete millones setecientos siete mil cuatrocientos seis pesos con once centavos ($487.707.406,11), el Concesionario queda con un saldo a favor del Ente Territorial de cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un pesos con noventa y seis centavos ($414.788.151,96), lo cual se interpreta como una deuda del concesionario hacia el Ente Territorial. 43.

Que atendiendo lo expuesto, corresponde al concesionario, reintegrar las siguientes sumas de dinero:  Cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un pesos con noventa y seis centavos ($414.788.151,96). Por concepto de excedente generado por el pago del AOM cobrado por el concesionario versus el AOM que debió ser VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 50 pagado de acuerdo a la correcta aplicación de la metodología de la Resolución CREG 123 de 2011 y después de reconocer la vida útil remanente de la inversión realizada por el concesionario.

Que, en virtud de lo anterior, las partes, ACUERDAN: Cláusula 1°. Liquidar por mutuo acuerdo el contrato de Concesión Nro. 052 de 2015, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente acta. Cláusula 2°. Declarar que la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7 adeuda al Municipio de Vegachí, Antioquia, la suma de Cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un pesos con noventa y seis centavos ($414.788.151,96) Cláusula 3°.

Declarar que el Municipio de Vegachí, Antioquia, reconoció a la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7, la suma de cuatrocientos ochenta y siete millones setecientos siete mil cuatrocientos seis pesos con once centavos ($487.707.406,11), correspondiente a la vida útil remanente de las inversiones que manifiesta haber realizado el concesionario.

Cláusula 4°. Compensar las sumas anunciadas en las cláusulas anteriores, precisando para todos los efectos contractuales y legales que la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7 adeuda al Municipio de Vegachí, Antioquia, la suma de Cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un pesos con noventa y seis centavos ($414.788.151,96) Cláusula 5°.

En el marco de la cláusula de reversión a que hace referencia la Ley 80 de 1993, el contratista deberá transferir el derecho de dominio de los siguientes bienes que fueron adquiridos con recursos del impuesto de alumbrado público, el cual fue entregado a la Unión Temporal Vegachí Iluminado, la cual se identifica con el Nit. 900.821.932-7, a través de actas de entrega: Muebles, enseres, herramientas, equipos de cómputo y periféricos, parque automotor, unidades constructivas de alumbrado público, softwares.

Cláusula 6°. El contratista se obliga a responder en caso de cualquier reclamación presentada por terceros al Municipio de Vegachí Antioquia, por actividades ejecutadas en desarrollo del mismo. Lo VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 51 anterior de conformidad con la cláusula de indemnidad pactada en el respectivo instrumento contractual.

Cláusula 7°. Retornar la suma correspondiente a Cuatrocientos catorce millones setecientos ochenta y ocho mil ciento cincuenta y un pesos con noventa y seis centavos ($414.788.151,96), correspondiente al excedente de la remuneración del AOM pagado al concesionario después de reconocido el valor de la vida útil remanente de la inversión reportada.

Cláusula 8°. Retornar los recursos que no fueron ejecutados durante la vigencia del contrato que se liquida, si ello fuere procedente. Cláusula 9°. El contratista manifiesta de manera libre, voluntaria y en uso de su capacidad plena de ejercer derechos y contraer obligaciones, que durante la ejecución del negocio jurídico que se liquida, no se presentaron situaciones que implique reconocimientos adicionales a los expuestos en la presente acta de liquidación bilateral.

Cláusula 10°. Copia de la presente Acta se hará llegar a la carpeta que contiene la información del contrato que se liquida. (Cuaderno Principal, Folio 131) Análisis del Tribunal Mediante el análisis de las pruebas obrantes en el expediente el Tribunal encuentra demostrada la terminación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015 con fundamento en la facultad otorgada a las entidades públicas por la ley, artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

Así se infiere de los hechos probados relacionados en el acápite inmediatamente anterior si se tiene en cuenta lo siguiente: 1. Para efectos de resolver la controversia que le ha sido planteada, corresponde del Tribunal analizar e interpretar integralmente las resoluciones 435 y 490 de 2021, sin que le sea posible entrar a cuestionar su validez. 2.

Para el Tribunal es evidente que el municipio de Vegachí declaró la terminación unilateral del contrato por ilegalidad en ejercicio de la competencia regulada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a cuyo efecto consideró demostrada las causales de nulidad absoluta previstas en el numeral 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 3. Si bien en el Artículo 1 de la Resolución 345 de 2021 el Municipio menciona que se declara “la nulidad absoluta del contrato de concesión Nro. 052 de 2015 en razón a la configuración de las causales 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 52 1993”, en los artículos siguientes la misma entidad procede a declarar la terminación contractual y a ordenar la liquidación, lo cual fue confirmado en la actuación posterior de la misma entidad.

En consecuencia, las menciones a la “declaratoria de nulidad del contrato” consignadas en las Resoluciones 435 y 490 de 2021 así como en los oficios y correspondencia analizados en esta sección de Laudo, denotan la clara intención de la entidad de declarar la terminación del Contrato en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por haber considerado que se presentaban los supuestos previstos en los numerales 2 y 4 del artículo precedente del estatuto de contratación. 4.

En la resolución 435 del 2021 la entidad desarrolla, en la parte considerativa, la facultad prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para la terminación unilateral del contrato por ilegalidad; explica también lo previsto en la ley sobre las causales de nulidad absoluta del contrato estatal que motivan la terminación unilateral del contrato por ilegalidad, a cuyo efecto alude a las causales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo expone hechos que considera comprendidos en las causales 1 y 2 del indicado artículo para sustentar la nulidad absoluta del contrato de concesión 052 de 2015 con fundamento en estas causales y declarar la consecuente terminación unilateral del contrato por ilegalidad. Se destaca también el numeral segundo de esta resolución 435 en el cual se declara la terminación del contrato como una consecuencia de la configuración de las causales de nulidad absoluta del contrato de concesión. 5.

En la resolución 490 del 2021 la entidad se pronuncia sobre lo expuesto por la Unión Temporal en su escrito de reposición quien alegó la incompetencia de la entidad para declarar la nulidad absoluta del contrato. Al efecto la entidad explica, con apoyo en lo expuesto en la jurisprudencia, que la entidad pública debe terminar unilateralmente el contrato conforme lo prevé el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, cuando considera configurada alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato definidas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Es importante resaltar que en este acto el Municipio, para fundamentar su competencia y la terminación unilateral del contrato por ilegalidad, cita consideraciones contenidas en la sentencia 50045 proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2017 sobre esta forma de terminación del contrato, la cual fue también invocada por la Unión Temporal en su recurso de reposición. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 53 6.

Las partes realizaron actos encaminados a consolidar los efectos de la terminación del Contrato de Concesión 052 de 2015. Así, procedieron a la reversión mediante la entrega de luminarias para disposición final y chatarrización, entrega de enseres y herramientas, la entrega del 100% de infraestructura de alumbrado público en el Municipio de Vegachí según censo realizado los días 18, 19, 20, 21 y 22 de enero de 2022.

Se precisa que en las correspondientes actas se dejó constancia de la terminación unilateral del contrato. Así también se realizaron los trámites relacionados con el pago de estampillas porque, conforme consta en los documentos contractuales, “la remuneración a la cual tiene derecho con ocasión de la ejecución del contrato de concesión, es menester informar que la misma se realizará una vez se haya liquidado las estampillas municipales y los intereses de mora causados durante toda la vigencia del negocio jurídico.” 7.

En varias de las comunicaciones emitidas por la entidad se dejó constancia de la terminación unilateral del contrato prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, como consta en oficio del 7 de febrero de 2022 en el cual el Municipio manifestó: “Es importante aclarar, que las declaraciones manifestadas en su escrito no le dan derecho a reclamar contraprestación alguna a esta entidad con ocasión de actividades posteriores a la ejecutoria del acto administrativo a través del cual fue terminado unilateralmente el contrato de concesión, dado que dichas actividades son extracontractuales.” 8.

La Unión Temporal formuló petición al Municipio para que se realizara la liquidación del Contrato de Concesión 052 de 2015 en consideración a su terminación. En respuesta el Municipio le envió proyecto de acta de liquidación bilateral en cuyos considerandos se hace un recuento fáctico sobre lo relativo a la formación, ejecución y terminación del Contrato.

Como también se resaltan los vicios de invalidez que declaró configurados el Municipio y que motivaron la terminación unilateral del contrato por ilegalidad. 9. En las motivaciones de las resoluciones 345 y 490 de 2021 arriba reseñadas la entidad demandada hizo explícito que si voluntad consistió en declarar la terminación contractual al encontrar que se había configurado una causal de nulidad contractual. 10.

Interpretadas integralmente las resoluciones 345 y 490 de 2021, resulta indudable para el Tribunal que la entidad pública demandada declaró la terminación contractual en cumplimiento del mandato previsto en el inciso VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 54 segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

Si bien el Municipio consignó en el artículo 1 de la Resolución 345 que se declaraba la nulidad absoluta, lo que ocurrió según se precisa en los artículos siguientes y en las consideraciones del mismo acto administrativo, es que la entidad declaró la terminación contractual por haber considerado que se configuró una de las causales de nulidad absoluta que imponen al representante legal de la entidad proceder a la terminación contractual.

En consecuencia, para los efectos de las decisiones que corresponde adoptar a este Tribunal, en el proceso ha quedado plenamente establecido que el Municipio de Vegachí, en ejercicio de la competencia que le asignó el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, ordenó mediante acto administrativo motivado la terminación del Contrato al encontrar configurada las causales 2 y 4 de nulidad previstas en el artículo 44 del mismo estatuto.

La facultad jurisdiccional o arbitral para declarar la nulidad absoluta del contrato terminado por ilegalidad Se precisa inicialmente que las resaltadas diferencias existentes entre la nulidad absoluta del contrato y la terminación unilateral por ilegalidad ilustran la procedencia de la nulidad absoluta del contrato, conforme lo explicó el Consejo de Estado en la citada sentencia 14390 de 2010.

En efecto, como quiera que la terminación del contrato permite preservar los actos de ejecución desplegados por los sujetos contractuales, en tanto que la nulidad absoluta del contrato produce efectos hacia el pasado para eliminar del mundo jurídico los efectos que produjo el contrato que se invalida, es viable declarar la nulidad absoluta del contrato que ha terminado incluso por la configuración de las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Así, resulta ilustrativo traer lo considerado al respecto en sentencia 50045 proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 15 de diciembre de 2017, la cual fue invocada por las partes en desarrollo del trámite del recurso de reposición propuesto contra la resolución 435 del 2021 por medio de la cual se declaró la terminación del contrato 052 de 2015.

Esta providencia es realmente importante porque en ella se analiza la naturaleza del contrato de concesión del servicio de alumbrado público celebrado por un municipio con un particular, como también la legalidad de los actos por medio de los cuales la entidad declaró la terminación del contrato de concesión correspondiente porque éste se celebró con omisión del procedimiento de selección que era aplicable, esto es, de la licitación pública.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 55 Luego de explicar que el acto de terminación se ajustaba a derecho porque se configuró el supuesto fáctico y jurídico previsto en la causal 2 del artículo 144 de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado procedió a declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta del contrato de concesión, en consideración a las diferencias que existen entre los efectos de la terminación unilateral por ilegalidad y la nulidad absoluta del contrato que declara el juez.

De lo expuesto en esta sentencia el Tribunal destaca por su relevancia lo siguiente: “12. De la posibilidad de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de concesión No. 002 de 1997. 12.1. En el presente asunto se encontró demostrado que entre las partes se celebró un contrato de concesión para la prestación del servicio de alumbrado público, que al sujetarse por las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993, la selección del contratista no podía realizarse mediante el procedimiento de contratación directa, sino que la Entidad contratante debía dar apertura a un procedimiento de licitación pública y de ésta forma seleccionar la propuesta que fuera más favorable a sus intereses en condiciones de igualdad, libre concurrencia y respetando los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad. 12.2.- En efecto, los principios de selección objetiva y de transparencia comprenden la publicidad de todo el iter contractual, la libre concurrencia de los interesados en contratar con el Estado y la imposibilidad para la Administración de adelantar un procedimiento de selección diferente al previsto en la ley para la celebración de los contratos para otorgar la concesión del servicio de alumbrado público. 12.3.- Y es que de no ser así se estaría violando la norma general que establece que la selección del contratista debe realizarse mediante el procedimiento de licitación pública, salvo en los casos que regula el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 199352 en los que es la misma Ley que determina que la selección del contratista puede realizarse a través del procedimiento de contratación directa. 12.4.- Con todo lo expuesto se encuentra que siendo el contrato suscrito un contrato de concesión para la prestación del servicio de 52 Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 56 alumbrado público y que se rige de forma general por la Ley 80 de 1993, no podía la administración adelantar un procedimiento diferente al previsto en ella para éste tipo de contratos, transgrediendo con ello los principios de selección objetiva y de transparencia y los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Reglamentario 855 de 1994 y generando la nulidad absoluta del referido contrato. 12.5.-Por consiguiente, la Sala encuentra que en el presente asunto el demandado desconoció el procedimiento de licitación pública previsto en la Ley para seleccionar el contratista, vulnerando con ello el deber de selección objetiva y el principio de transparencia; y viciando de nulidad absoluta el Contrato de concesión No. 002 de 1997 por ser celebrado contra expresa prohibición legal según lo dispuesto en el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes53, no fue saneada por prescripción y la misma puede ser decretada oficiosamente porque están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su celebración54. 12.6.- No se olvide que el decreto de nulidad de un contrato es un asunto de exclusiva competencia del juez y que esta cuestión es un fenómeno por entero diferente al deber de la administración de darlo por terminado, cuando advierta alguna de las causales previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 12.7.- Con otras palabras, dar por terminado un contrato estatal porque se advierte la existencia de una de tales causales, no implica ni equivale a decretar su nulidad. 12.8.- Ahora bien la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, retrotrae la situación al estado en que se encontrarían las partes como si el contrato no hubiera existido, lo que en principio daría lugar a las restituciones mutuas. 12.9.- Al respecto el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o 53 Ver artículo 45 de la Ley 80 de 1993. 54 Ver artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 57 causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido55. 12.10.-Sin embargo, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícito es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público, cuestión ésta de la que no aparece ninguna prueba cualitativa o cuantitativa, razón por la cual no hay lugar a las restituciones mutuas.” Cabe reiterar que, gran parte de las consideraciones contenidas en la precitada sentencia 50045 de 2017, fueron invocadas por la entidad en la resolución 490 de 2021 para negar la reposición de la resolución 435 de 2021; en especial las indicativas sobre la forma como se estructura la terminación unilateral por ilegalidad con sustento en la ocurrencia de las causales de nulidad absoluta del contrato previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la ley 80 de 1993.

En el proceso no se formuló una pretensión de anulación del Contrato de Concesión. Es por todo lo anterior que este Tribunal procede a analizar, en forma oficiosa, la procedencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 052 de 2015 que fue terminado mediante acto administrativo expedido en ejercicio de las facultades otorgadas a la entidad contratante por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

La facultad oficiosa del Tribunal para declarar la nulidad absoluta del contrato El Tribunal precisa previamente que se abstendrá de enjuiciar o juzgar lo fundamentos fácticos y jurídicos propuestos por la parte convocante para cuestionar la validez de las resoluciones 435 y 490 de 2021 por medio de las cuales el Municipio de Vegachí declaró probadas las señaladas causales de nulidad absoluta del contrato y, en consecuencia, declaró su terminación unilateral por ilegalidad. 55 La disposición expresa: “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 58 Lo anterior en consideración a que la ley56 solo incluye dentro la materia arbitrable los efectos económicos de los actos administrativos.

No obstante el Tribunal precisa que, nuestro sistema jurídico, prevé la facultad de los jueces y árbitros para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato estatal57. Así, aunque las pretensiones formuladas no comprendan la declaratoria de nulidad del contrato, dicha circunstancia no impide que, en estos casos, el juez o los árbitros procedan de manera oficiosa a declararla, de conformidad con las facultades que le han sido otorgadas por la ley.

En efecto, el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 estableció que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público y, por cualquier persona o declarada de oficio, …”. (Se destaca). Así también, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 dispone en su inciso tercero lo siguiente: “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” Sobre los fundamentos de esta facultad de los jueces, y por ende de los árbitros, el Consejo de Estado explicó: “En esa línea ha de advertirse que no han sido pocos las decisiones que esta Corporación ha proferido en punto de la competencia que le asiste al juez del contrato para pronunciarse oficiosamente frente a su legalidad, cuando de su análisis se evidencia la existencia de vicios que afectan su validez, postura que en modo alguno ha 56 Ley 1563 de 2012, artículo 1, inciso 3: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” 57 Al efecto cabe consultar entre muchas otras lo expuesto por el Consejo de Estado, Sección Tercera en sentencia 15324 del 29 de agosto de 2007, sentencia 15052 del 8 de marzo de 2007dos mil siete (2007);

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 59 obedecido al capricho del fallador, sino a la autorización que en ese sentido ha impartido expresamente la Ley a cuyo imperio se encuentra sometido el administrador de justicia (…).”58 Es importante destacar también que esta facultad emana además de lo previsto en el artículo 1742 del Código Civil que prevé: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;”.

Respecto de lo dispuesto en la precitada norma el Consejo de Estado precisó lo siguiente: “En efecto, el artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936), al abordar el tema de la nulidad absoluta de los contratos, prescribe que, en caso de existir nulidad absoluta, ésta ‘…debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley…’ (subrayado y negrilla fuera de texto).

(…) Como se observa, el artículo 1742 del C.C. contempla la facultad oficiosa del juez para pronunciarse respecto de las nulidades absolutas de los actos jurídicos y de los contratos, cuando éstas aparezcan de manifiesto en ellos, con el fin de garantizar la prevalencia del orden público que debe regir las relaciones jurídicas y, por su parte, el inciso primero del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 consagra la facultad de poner fin oficiosamente a los contratos estatales, por parte del ‘jefe o representante legal’ de la entidad contratante, cuando se de alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato consagrado en los ordinales 1º, 2º y 4º del artículo 44 atrás transcrito.”59 Y sobre los requisitos que se deben atender para declarar oficiosamente la nulidad del contrato estatal el Consejo de Estado precisó: “Conviene señalar que, si bien en aras de proteger el orden jurídico la ley confiere al juez el poder inquisitivo de declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos, esa facultad, que a la vez es un deber, debe ejercerse bajo los estrictos lineamientos que la misma 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia 35130 del 9 de julio de 2014. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de marzo de 2016, Exp.

No. 34322, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 60 ley impone —y la jurisprudencia desarrolla— en garantía de la seguridad jurídica, los cuales, de resumida manera, se concretan en cuatro premisas60: (i) que el vicio que estructura la causal de nulidad sea palmario, (ii) que el contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derechos u obligaciones, (iii) que al proceso hayan concurrido las partes del contrato o sus causahabientes, y (iv) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C.61”62 En relación con oportunidad para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, el Consejo de Estado precisó también que puede ejercerla “en cualquiera de las dos instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso”63.

Se resalta también lo expuesto en la jurisprudencia sobre la explicada facultad oficiosa de declaratoria de nulidad del contrato en la cual se afirma que la misma es además una obligación o deber: “Sobre esta facultad, la Sección ha señalado que el juez no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta total o parcial de un contrato, aun sin petición de parte, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley, se haya invocado como fuente de derechos u obligaciones de las partes e intervengan en él las partes o sus causahabientes.”64 (Se destaca).

Así, ha considerado la Alta Corporación que la declaratoria oficiosa de nulidad del contrato estatal se impone para garantizar la aplicación del principio de legalidad y la prevalencia del orden público que debe regir las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares. Ahora bien, cabe señalar que todo lo expuesto sobre la facultad – deber de los jueces para declarar oficiosamente la nulidad de un contrato se predica también respecto de los árbitros.

En efecto, la Constitución Política, en su 60 Al respecto, ver las sentencias de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) del 6 de febrero de 2019, expediente 61.720, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez y (ii) del 3 de octubre de 2012, radicación 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 61 Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1998. 62 Sección Tercera.

Subsección A. Sentencia del 18 de febrero de 2022, exp. 63.430. 63 Al efecto cabe consultar entre otras lo expuesto por esa Corporación en sentencias de 7 de octubre de 1999, Exp. 12387, de 1º de agosto de 2002, Exp. 21.041 y de 6 de julio de 2005, Exp. 12249. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 31151 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 61 artículo 116, establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Cabe destacar además lo previsto en la ley y lo expuesto por la jurisprudencia sobre la autonomía de la cláusula compromisoria. Así, el Estatuto Arbitral, Ley 1563 de 2012, establece lo siguiente: “Artículo 5°. Autonomía de la cláusula compromisoria. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.

En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.” Se resalta así mismo lo expuesto por la Corte Constitucional sobre la facultad de los árbitros para analizar la validez del contrato: “La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato.

Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas.” 65 Se destaca también lo expuesto por el Consejo de Estado sobre la competencia arbitral para decidir sobre la validez o eficacia de los negocios jurídicos que sean objeto de cláusula compromisoria: “Es importante destacar que no puede afirmarse que como el artículo 87 del C. C. A. indica que en la acción de controversias contractuales podrá pedirse la nulidad del contrato debe entenderse que de tal pretensión sólo puede conocer la jurisdicción natural del contrato estatal, de lo contencioso administrativo, porque la ley 446 de 1998 indicó, en el artículo 116, que ‘podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y validez del contrato ( ) y la ley 80 de 1993 señaló, en el 65 Corte Constitucional.

Sentencia de Constitucionalidad C – 248 de 21 de abril de 1999. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 62 artículo 70, que ‘En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pueden surgir por razón de la celebración del contrato ( )’, entre otros; y es sabido que entre las diferencias por tal celebración pueden encontrarse las atinentes a las exigencias legales vigentes a su celebración.”66 La Corte Constitucional ya había precisado los fundamentos de esta competencia de los árbitros así: “No obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes -una vez se ha llegado a acuerdo entre las partes-, quien le otorga la facultad de administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma Constitución Política.

Dicha habilitación es transitoria, pues al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral. En este sentido, los árbitros obran en forma similar a cualquier juez. La existencia del pacto arbitral sustrae o excluye el negocio sub-lite, de la competencia de la jurisdicción ordinaria, sustituyéndola.”67 Resulta también de la mayor importancia destacar lo expuesto sobre esta facultad de los árbitros por el Consejo de Estado: “El juzgador está en la obligación de decidir y proveer sobre cada uno de los extremos del litigio bajo su conocimiento y que surgen de las pretensiones y hechos de la demanda, como de las excepciones del demandado y aquellas declarables de oficio, para que el fallo garantice la debida correspondencia con lo que se pide en la demanda, los hechos en que se fundan esas pretensiones y las excepciones que aparecen probadas o circunstancias extintivas demostradas en el proceso, aun cuando éstas no hayan sido alegadas, si por disposición legal son declarables inquisitivamente… Así las cosas, puede y debe declarar oficiosamente el juez arbitral la nulidad absoluta del contrato, aunque no exista petición de parte, cuando aparezca plenamente demostrada en el proceso y en él intervengan las partes o sus causahabientes, como también puede ser solicitada por el Ministerio Público o por quien acredite un interés directo en el contrato.(…)En síntesis, aún sin petición expresa de parte, el juez arbitral no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el 66 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia 20356 del 4 de abril de 2002.mez. 67 Corte Constitucional, Sentencia C-431del 28 de noviembre de 1995. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 63 caso, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley, se haya invocado como fuente de derechos u obligaciones de las partes e intervengan en él las partes o sus causahabientes.”68 Finalmente anota el Tribunal que en la respuesta a la demanda el Municipio de Vegachí invocó como excepción la nulidad absoluta del contrato de concesión, apoyándose para el efecto en las decisiones adoptada en las resoluciones 435 y 490 de 2021.

La entidad demandada funda la excepción correspondiente en las resoluciones de terminación del Contrato de Concesión, a las cuales pretende atribuir los efectos de una declaratoria de nulidad, que según lo planteado anteriormente no tienen. Por lo tanto, la excepción correspondiente luce desenfocada de cara a lo efectivamente decidido en las resoluciones, según se planteó anteriormente.

En todo caso, se advierte que la decisión sobre la invalidez del contrato de concesión resulta central al presente arbitraje. El Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015 celebrado entre el Municipio de Vegachí y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, está viciado de nulidad absoluta Una lectura atenta de la demanda y de su contestación, da cuenta de que uno de los puntos centrales respecto de los cuales existe controversia entre las partes, gira en torno a si el negocio jurídico celebrado entre ellas, adolece o no de nulidad absoluta.

Así las cosas, para efectos de dilucidar con la claridad debida tan importante cuestión, a continuación, se procederá a abordar y analizar, en su orden, los siguientes aspectos: (i) el Régimen legal aplicable al Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015, (ii) causales de nulidad absoluta de los contratos estatales y análisis de su configuración en el Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015, (iii) declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del contrato en el caso concreto Posteriormente, con fundamento en los análisis de los aspectos mencionados en precedencia, se dará la respuesta al interrogante que da título a este aparte, descendiendo al caso concreto.

En cuanto al Régimen Legal aplicable al Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015, el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de la Administración Pública”, prevé: “ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o 68 Sección tercera, Sentencia 31354 del 03 de agosto de 2006.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 64 derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…) 4. Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

(Subrayas fuera de texto) Por su parte, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” contempló: “ARTÍCULO

29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.

(Negrilla fuera de texto) VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 65 Según el recuento normativo realizado, es indiscutible que el Régimen aplicable al Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015, cuyo objeto consistió en “… la CONTRATACIÓN POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN DEL SUMINISTRO, INSTALACIÓN, REPOSICIÓN, REPOTENCIACIÓN (MODERNIZACIÓN), ADECUACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN, EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE VEGACHÍ- ANTIOQUIA en la zona urbana y las zonas rurales previstas en este contrato” está integrado por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado: “4.6.- Ahora si bien existían regulaciones aisladas frente a los contratos destinados a la ejecución de las actividades propias del servicio de alumbrado público, es claro que la celebración de dichos contratos en sus diversas modalidades, ya sea de prestación del servicio, de gestión, de arrendamiento, de concesión, los contratos BOT (Build-Operate-Transfer) y los Contratos BOO (Build-Operate- Own)69, se sujetaban y ahora se sujetan por regla general al régimen contenido en la Ley 80 de 1993. 4.7.- Y ello es así porque la actividad contractual de las Entidades Territoriales que tienen a su cargo la prestación del servicio de alumbrado público se sujeta a lo dispuesto en la referida Ley 80 de 1993; el servicio de alumbrado público no es domiciliario, razón por la cual los contratos celebrados para su prestación no pueden sujetarse a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994; y el servicio de alumbrado público difiere sustancialmente del servicio público domiciliario de energía eléctrica, por lo que los contratos celebrados para su prestación tampoco pueden sujetarse a lo dispuesto en la Ley 143 de 1994. 4.8.- Siendo así las cosas, hoy por hoy resulta claro que el régimen legal aplicable a los contratos por medio de los cuales la Entidad Territorial entrega la prestación del servicio de alumbrado público, se sujetan por regla general a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y de forma específica a lo que ahora dispone la Ley 1150 de 2007, que mediante su artículo 29 regula de forma especial los contratos 69 Ibidem.

Págs. 261 a 263. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 66 de adquisición de energía eléctrica para la prestación del servicio de alumbrado público. 4.9.- Teniendo en cuenta que el contrato de concesión No. 002 del 10 de abril 1997 que tuvo por objeto el suministro, instalación, mantenimiento, expansión y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público en Tuluá y que dio lugar al presente litigio, le eran aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, incluyendo los procedimientos de selección allí previstos para su celebración, es evidente que para celebrarlo el Municipio demandado debía adelantar el procedimiento de licitación pública y no el de contratación directa como equivocadamente lo hizo.”70 Frente a las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales y análisis de su configuración en el Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, prevé: “ARTÍCULO 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta.

Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o.

Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”. Y el artículo 45 ibídem, dispone: 70 Sentencia de 15 de diciembre de 2013, radicación 76001-23-33-000-2013-00169- 01(50045)B, medio de control de controversias contractuales, C. P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 67 “ARTÍCULO 45.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

Nulidad absoluta del contrato por la nulidad de un acto administrativo en que se fundamenta (Num. 4 artículo 44 de la Ley 80 de 1993). Frente a la configuración de las causales de nulidad absoluta mencionadas, el Tribunal una vez analizado el material probatorio allegado al expediente, observa lo siguiente: a. Está acreditado y las partes lo reconocen como un hecho cierto e indiscutible, que mediante el Acuerdo No. 013 de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Vegachí, aportado como prueba documental por la parte convocada “… se otorgan facultades expresas al señor alcalde de Vegachí, para que inicie la selección de contratación de una concesión o concesionario que se encargue de la reposición, operación, mantenimiento, expansión y administración del servicio de alumbrado público y a su vez se le conceden u otorgan otras facultades inherentes”. b. En el preámbulo del Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015, también obrante en el expediente, expresamente se consignó lo siguiente: “Entre los suscritos: FABER ARMANDO VIDAL ESCUDERO mayor de edad, vecino y domiciliado en el Municipio de VEGACHI, identificado con cédula de ciudadanía número ….

De Vegahi, quien actúa en calidad de Alcalde en ejercicio del Municipio de VEGACHI, debidamente autorizado por el Honorable Concejo Municipal mediante el Acuerdo Municipal No. 009 del 30 de agosto de 2014 y el No. 013 de noviembre de 2014, … por una parte; y CARLOS ALEJANDRO GOMEZ TORRES …, quien actúa en calidad de representante legal de la firma UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO quien en adelante se llamará EL CONCESIONARIO se ha celebrado el contrato de concesión que se regula por las siguientes cláusulas y previas las siguientes consideraciones: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 68 a. Que la Alcaldía Municipal en uso de la atribución constitucional establecida en el numeral 3 del Art. 315 de la Constitución Nacional y debidamente autorizada por el Honorable Concejo Municipal, mediante Acuerdos No. 013 de 2014, para contratar con un operador privado y especializado la prestación del servicio de alumbrado público de acuerdo con los términos establecidos en el estatuto de contratación administrativa, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1510 de 2013 la operación integral de la prestación del servicio de alumbrado público en la modalidad de concesión. (Subrayas y negrilla fuera de texto) La conjunción de lo expuesto en los literales a y b anteriores, permite concluir con certeza, que fue con base en la autorización impartida en el Acuerdo No. 013 de 2014 que el Alcalde de esa época, ordenó adelantar los trámites propios de la licitación pública, en virtud de la cual, a la postre se celebró el Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015. c. Obra prueba en el expediente y las partes coinciden en el hecho que el Acuerdo No. 013 de 2014, antes citado, se declaró nulo en sentencia No. 271 del 7 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Primero de Oralidad, dentro del proceso con radicado 05001 23 33 000 2015 00167 00, cuya copia también se aportó por ese mismo extremo procesal y con ese mismo carácter.

El proceso que dio lugar a la sentencia en cita, se originó en las observaciones formuladas por el Gobernador del Departamento de Antioquia, sobre la legalidad del Acuerdo No. 013 de 2014 mencionado y que conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) le correspondía conocer privativamente y en única instancia a dicha Corporación. En concreto, las observaciones giraron en torno al presunto desconocimiento de las exigencias previstas en la Ley 819 de 2003 en cuanto a la autorización de vigencias futuras que se impartió en tal acuerdo.

Al efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Primera de Oralidad, en dicha providencia abordó el análisis del asunto exponiendo, en suma, lo siguiente: “ (…)

3. VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS PARA ENTIDADES TERRITORIALES. La Constitución Política en sus artículos 346 y VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 69 s.s. señala que el Gobierno Nacional deberá determinar en cada año el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones que deberá corresponder al Plan Nacional de Desarrollo, y en el que sólo pueden incluirse partidas que correspondan a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, al servicio de la deuda, o destinado al cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo.

Desarrollando tales criterios, se expidió la Ley 179 de 1994 cuyo artículo 23 dispuso que se podía autorizar asumir obligaciones que afectaran presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se iniciará con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se llevará a cabo en cada una de ellas. Posteriormente se expidió la Ley Orgánica 819 de 2003 que modificó la anterior normatividad y desarrolló el tema de las vigencias futuras ordinarias en sus artículos 10 y 12 que regulan el procedimiento para apropiar vigencias futuras ordinarias de carácter nacional y territorial; y el 11 para apropiar vigencias futuras excepcionales únicamente de carácter nacional.

En lo que respecta a las vigencias futuras para las entidades territoriales señaló: “(…)

ARTÍCULO

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 70 c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica. En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La prohibición establecida en el inciso anterior no aplicará para el presente período de Gobernadores y Alcaldes, siempre que ello sea necesario para la ejecución de proyectos de desarrollo regional aprobados en el Plan Nacional de Desarrollo. (…)” Cumplidas dichas exigencias podrá la autoridad administrativa municipal correspondiente proceder de conformidad a financiar proyectos de gasto público, comprometiendo los recursos de presupuestos de anualidades posteriores cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso, mediante el mecanismo de las citadas vigencias futuras ordinarias.

4. VIGENCIAS FUTURAS EXCEPCIONALES PARA ENTIDADES TERRITORIALES. De igual forma la Ley Orgánica 819 de 2003 en su artículo 11 reguló las vigencias futuras excepcionales, y los pasos que se debían agotar para su procedencia, por lo que se permitió a las entidades territoriales adoptar vigencias futuras excepcionales, dentro de sus estatutos orgánicos de presupuesto, adoptándolo a las condiciones de dichos entes.

Esta clase de vigencias futuras son VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 71 las que comprometen presupuestos futuros, pero no cuentan con la apropiación en la vigencia fiscal del año en que se autorizan. Posterior a dicha disposición se expidió la Ley 1483 de 2011 que en su artículo 1º dispone: “Artículo 1º.

(Negrillas de la Sala).” Cumplidas dichas exigencias podrá la autoridad administrativa municipal correspondiente proceder de conformidad a autorizar obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, sin apropiación en el presupuesto del año en que se conceda la autorización, mediante el mecanismo de las citadas vigencias futuras excepcionales.

5. DEL CASO CONCRETO. En el presente caso tenemos que a través del Acuerdo No. 013 del 24 de noviembre de 2014 el Concejo Municipal de Vegachí (Antioquia) autorizó al Alcalde el comprometer vigencias futuras para celebrar convenios, órdenes de obras o servicios y suministro, para contratar la concesión que se encargue de la prestación del servicio de alumbrado público.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 72 Dentro de los argumentos que expone la Delegada del Gobernador para argumentar la invalidez del acuerdo bajo revisión, indica que en el mismo al comprometerse vigencias futuras ordinarias no se agotan las exigencias de la ley 819 de 2003 que regula las mismas, mencionado incongruencias frente al monto de los compromisos de las vigencias futuras.

Por su parte, en defensa de la validez del acuerdo en cuestión, señala el Municipio de Vegachí que en dicho acto se aprueban vigencias futuras excepcionales y no ordinarias, y que al revisar las exigencias legales y jurisprudenciales al respecto concluye que se encuentra ajustado a las mismas. Ahora bien, tal y como fue expuesto en acápites precedentes, el legislador estableció determinados requisitos para que los entes territoriales asumieran obligaciones que afectaran presupuestos de vigencias futuras, especificando que cuando éstas fueren ordinarias, debían agotarse ciertas exigencias para su procedencia, teniendo en cuenta que su ejecución inicia con presupuesto de la vigencia en curso, y el objeto del compromiso debe llevarse a cabo en cada una de ellas; por lo tanto, si las mismas han de autorizarse para los entes territoriales, éstos deben aplicarlas atendiendo a sus particularidades y exigencias, tal y como lo disponen las normas que rigen en la materia.

A su vez, se precisaron exigencias para la apropiación de vigencias futuras excepcionales, en las que se podrán autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, que solo podrán ser autorizadas para proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos de proyectos, indicándose además que el monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 5° de la Ley 819 de 2003, adicional a que deben contar con la aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

En el caso concreto, encuentra la Sala que en el acuerdo objeto de revisión, el Concejo Municipal de Vegachí (Ant.), autorizó al alcalde VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 73 a fin de que asumiera obligaciones que afecten los presupuestos de vigencias futuras, para contratar la concesión que se encargue de la prestación del servicio de alumbrado público; sin embargo y pese a no exponer de manera explícita el tipo de vigencia futura aplicada, se indica expresamente en el artículo primero del acuerdo, que para los fines allí perseguidos se pueden adquirir compromisos “con cargo al Presupuesto de Rentas y Gastos de la vigencia fiscal 2014 y de vigencias requeridas…” (Fl. 7 – Negrillas de la Sala), y siendo ello así, se estaría aplicando por la Corporación Edilicia en cita según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, las vigencias futuras ordinarias en tanto se señala en la norma en comento que “Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas…”; sin embargo se observa por la Sala que en el acuerdo bajo revisión, no se especificó el porcentaje que se apropiaría en la vigencia 2014 en la cual se otorgó dicha autorización, proporción que según lo dispuesto en el literal b) del artículo referido, debe corresponder, como mínimo al 15% de la vigencia fiscal en que están siendo autorizadas las apropiaciones correspondientes, precisión que fue omitida por el Concejo Municipal de Vegachí, quien además no indicó el monto al que asciende el presupuesto del proyecto para la vigencia futura que corresponde a los años siguientes en los que podría extenderse el compromiso presupuestal, ni puntualizó un porcentaje mínimo como el señalado en la normativa comentada para la vigencia 2014, año en el que fue autorizado.

De otro lado, de acogerse las consideraciones expuestas por el apoderado del Municipio de Vegachí en defensa del acuerdo acusado, se tendría que si lo que pretendía autorizar el Concejo de dicho ente territorial eran vigencias futuras excepcionales, no habría señalado la apropiación del presupuesto del año 2014 en el que se concedió su autorización (Fl. 7), pues habría desconocido la naturaleza de dicha figura.

En este orden de ideas, para esta Corporación el acuerdo revisado contiene disposiciones que desconocen preceptos legales y constitucionales, de cuyo tenor surge la limitación en la aplicación de mecanismos excepcionales para la ejecución de proyectos por parte de los entes territoriales, en los que se autorice la aplicación de vigencias futuras sean éstas ordinarias o extraordinarias, puesto que la autorización VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 74 realizada por el Concejo Municipal de Vegachí (Ant.) no se ajusta al ordenamiento jurídico, en tanto no especificó según las exigencias establecidas en la norma y el tipo de vigencia aplicada, el porcentaje del presupuesto a apropiar en la vigencia 2014 en que se realizó la respectiva autorización, que equivale como mínimo al 15% de aquél según la norma que regula la materia, y la falta de dicha especificación conlleva a desconocer el monto de los fondos que serán utilizados o destinados por el ente territorial para la ejecución de sus planes o proyectos, y por ende, desordenes presupuestales.

(Subrayas y negrilla fuera de texto) Así las cosas, es posible colegir que el Acuerdo No. 013 del 24 de noviembre de 2014 expedido por el Concejo Municipal de Vegachí (Ant.), contraría normas de rango constitucional y legal como ya se precisó, en razón a que no atendió las exigencias establecidas en la ley, frente a los entes territoriales que pretendan comprometer vigencias futuras ordinarias para asumir determinadas obligaciones o ejecutar convenios y proyecto, razón por la cual la Sala declarará su invalidez”. d. El Consejo de Estado, al resolver un caso análogo al que ocupa la atención del Tribunal, haciendo referencia a sentencias proferidas por esa Corporación, por la H. Corte Constitucional y a conceptos emitidos por su Sala de Consulta y Servicio Civil en los que también se abordó la cuestión, se pronunció sobre la causal de nulidad absoluta de los contratos estatales prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 que consideró configurada por la anulación de un Acuerdo Municipal contentivo de una autorización para contratar, considerando, en lo fundamental, lo siguiente71: “ (…) Nulidad absoluta del contrato estatal por razón de la anulación del Acuerdo del Concejo Municipal contentivo de la autorización para contratar.

En primer lugar, la Sala se remite a la línea jurisprudencial que ha construido la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto que las causales de nulidad absoluta del contrato estatal son de origen legal y, bajo esta premisa, para su declaración judicial se requiere 71 Consejo de Estado, sentencia 29 mayo de 2014, Sección Tercera, Subsección A, expediente: 66001-23-31-000-2004-02098-01 (33832), actor: Personero municipal de Pereira y otro.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 75 constatar la configuración taxativa contenida en la Ley, según sea el caso. En este sentido se reitera el presupuesto de análisis contenido en la sentencia del 18 de marzo de 201072, a cuyo tenor: “A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas”73.

Ahora bien, la causal invocada en este caso concreto, dispone: “Artículo 44º.-De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten;“ En consecuencia, la norma legal antes citada se aplicará al caso sub judice, única y exclusivamente bajo el supuesto de hecho previsto en la respectiva disposición, es decir que el problema jurídico en el sub lite radica en esclarecer -primero en forma general y luego en el caso concreto- si el Acuerdo Municipal que contiene la autorización para contratar constituye un acto administrativo en el cual se fundamentó el contrato estatal.

(Subrayas y negrilla fuera de texto) Con el propósito de definir la cuestión, la Sala encuentra pertinente citar los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, a saber: La sentencia de la Corte Constitucional C-086 de 1995, mediante la cual se declaró inexequible el primer inciso del numeral 5º del 72 Expediente 14390. 73 Ver también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de dos mil siete (2007), Expediente: 15324.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 76 artículo 32 de la ley 80 de 1993, que disponía: "Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso”.

En esa providencia la Corte Constitucional decretó la inexequibilidad de la aludida disposición con fundamento en que la Constitución Política no consagró la reserva de las asambleas departamentales ni de los concejos municipales en la autorización de todos los contratos que se celebren en el nivel territorial. Señaló la Corte: "Para efectos de esta providencia, conviene señalar que esta Corte ha establecido que el inciso final del artículo 150 superior "contiene una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones."20 En otras palabras, la autorización general para contratar por parte de las entidades públicas estatales, que se encuentra en la ley 80 de 1993, permite que no sea necesario contar con una norma especial expedida por una corporación pública cada vez que se pretenda celebrar un contrato por parte de alguna de las entidades u organismos a que hace referencia la citada ley…Adicionalmente se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300- 9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia." (La negrilla no es del texto) La Sentencia C-738 de 2001 mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, acerca de las atribuciones del Concejo Municipal para definir los casos en que se requiere la autorización previa para contratar.

En esa providencia la Corte Constitucional se apoyó en la disposición del numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, que atribuye al Concejo Municipal la competencia para autorizar la contratación, sin perjuicio de la obligación que se le impone en el ejercicio de dicha competencia a efectos de respetar el Régimen de Contratación Estatal contenido en la Ley.

Señaló la Corte Constitucional en esa oportunidad: “Si los Concejos pueden reglamentar el ejercicio de sus propias funciones, y una de sus funciones es la de autorizar al alcalde para contratar, se concluye lógicamente que tales corporaciones cuentan con la competencia constitucional para reglamentar el ejercicio VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 77 de tal atribución, y que no es necesario que el legislador haya trazado, con anterioridad, una regulación detallada del tema.

Así, en criterio de esta Corporación, este último precepto constitucional es un fundamento suficiente para que el Legislador haya confirmado que las Corporaciones municipales de elección popular tienen la posibilidad de reglamentar una de sus funciones constitucionales propias, cual es la de otorgar al correspondiente jefe de la administración municipal autorizaciones para contratar.

(…) No podrán los Concejos, so pretexto de reglamentar el tema de las autorizaciones, extralimitarse en sus atribuciones e intervenir sobre la actividad contractual propiamente dicha; dirección que corresponde al alcalde, en tanto jefe de la acción administrativa del municipio, de conformidad con el artículo 315-3 de la Carta. Asimismo, deberán tener en cuenta los concejos municipales que, en tanto función administrativa, la atribución debe ser ejercida en forma razonable y proporcionada, respetando lo dispuesto en el artículo 209 constitucional; y que no se puede interpretar dicha norma en forma tal que se obligue al alcalde a solicitar autorizaciones del concejo en todos los casos en que vaya a contratar, sino únicamente en los que tal corporación disponga, en forma razonable, mediante un reglamento que se atenga a la Carta Política.

(…) Debe resaltarse, por último que, contrario a lo que presupone la argumentación del actor, lejos de ser un límite a la autonomía municipal, el régimen previsto por la Ley 80 de 1993 está construido sobre la base de la autonomía de las entidades estatales en materia contractual, tanto que otorga a ciertas entidades y dependencias que no cuentan con personería jurídica, una capacidad especial de contratación y puedan gestionar mejor los aspectos que a ellas atañen.

Para la Corte, igual sucede con la norma bajo estudio, ya que al reafirmar la competencia reglamentaria constitucional de los concejos municipales, no sólo presupone, sino que desarrolla su autonomía real. Así, a través de regímenes reglamentarios que no lesionen lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas legales aplicables, los concejos podrán decidir cómo ha de surtirse el proceso de autorización, en los casos en que sea necesario de conformidad con los intereses locales.

En otras palabras, la norma acusada fomenta el ejercicio autónomo de las competencias municipales, así como su adecuación a las necesidades particulares del ente respectivo, sin que por ello pueda generar un estímulo VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 78 para la existencia de diversos Códigos Fiscales Municipales, puesto que siempre habrá de respetarse lo dispuesto por el legislador en la Ley 80 de 1993 y demás legislación aplicable.

(…) Resta aclarar que cuando la norma habla de una función de "autorización", se está refiriendo a un acto previo a aquél que es objeto de dicho beneplácito.” (La negrilla no es del texto). Siguiendo las consideraciones de la Corte Constitucional se llega a concluir que en ejercicio de las competencias constitucionales puede tener lugar un acto administrativo de autorización para contratar emanado del Concejo Municipal, que se constituya en un acto previo requerido para fundamentar el contrato estatal.

En ese supuesto, la declaración judicial de nulidad del acto de autorización para contratar dará lugar a la nulidad absoluta del contrato autorizado, toda vez que se configura exactamente la causal contenida en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80. La anterior conclusión coincide -en lo que se refiere al alcance del requisito de autorización- con los conceptos de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, según se observa a continuación: (Subrayas y negrilla fuera de texto) En el concepto No. 1371 de 2001, emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, dicha Sala consideró que el acto contentivo de la autorización conferida al Alcalde Municipal para celebrar el contrato constituye un requisito de orden constitucional y legal y en tal sentido la falta de tal autorización implica la ocurrencia de una causal de nulidad absoluta del contrato estatal en los términos del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, asunto en el cual la Sala de Consulta acudió a la invocación del derecho común establecida en esa norma, concretamente al artículo 1741 del Código Civil, así: “Pero no podrá el alcalde celebrar contratos sin la autorización correspondiente de la corporación, puesto que ello da lugar a la nulidad absoluta de los contratos, según el artículo 44 de la ley 80 de 1993, que remite en su primer inciso a los casos previstos en el derecho común. Así, serían aplicables los artículos 1.740 y, en particular, el 1.741 del Código Civil.

Este último dispone: "La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 79 valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas".

(Se resalta)74. La Sala de Consulta del Consejo de Estado se detuvo en oportunidad posterior en el contexto de las disposiciones que distribuyen las competencias constitucionales y en las normas legales acerca de los presupuestos públicos, ocasión en la cual conceptuó que siendo el Alcalde el Representante Legal del Municipio y el director de la contratación del ente territorial, la autorización previa y expresa del Concejo Municipal es excepcional y en todo caso debe ser regulada con arreglo a la Ley, según se expresó en el concepto No. 1889, en la siguiente forma: “En ese mismo contexto debe entenderse el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, que al referirse a la capacidad de los representantes legales y jefes de las entidades del Estado para contratar y ejecutar el presupuesto, señala expresamente que dichas facultades se ejercerán "teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes", entre las cuales se encuentran, como ya se vio, los artículos 313-3 de la Constitución y 32-3 de la Ley 136 de 1994, que exigen una reglamentación del concejo municipal de la autorización para contratar por parte de los alcaldes.75 En ese mismo concepto se advirtió que las exigencias de la autorización pueden definirse en el Reglamento del Concejo Municipal, no obstante lo cual dicho reglamento no puede tener el alcance de modificar los aspectos fijados en la Ley de Contratación: “Para ello debe mediar un reglamento en el que esas corporaciones establezcan las hipótesis en que ello debe ocurrir, junto con el procedimiento para su operatividad, sin modificar los aspectos ya regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sin interferir en el normal funcionamiento de la gestión contratación, como lo ordena la Ley 80 de 1993.”76 74 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo, 15 de noviembre de 2001, radicación número: 1371 75 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina, 5 de junio de 2008, radicación No. 1.889,1001-03-06-000-2008-0022-00 76 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina, 5 de Junio de 2008, radicación No. 1.889,1001-03-06-000-2008-0022-00 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 80 De conformidad con los anteriores conceptos, se puede afirmar que la autorización para contratar emanada del Concejo Municipal es un requisito determinante del contrato estatal en aquellos casos en la Ley o el Reglamento del Concejo Municipal hayan dispuesto tal requerimiento y éste último sólo lo puede establecer con arreglo a la Ley.

Sobre el particular se trae a colación la modificación de alcance que introdujo la Ley 80 de 1993 en relación con los estatutos de contratación a nivel municipal, puesto que en el régimen de contratación anterior, el artículo 5° de la Ley 19 de 1982 otorgaba a los departamentos y municipios la facultad de regular, a través de sus normas fiscales, lo pertinente a la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio” y en desarrollo de la citada Ley 19 se expidió el estatuto de contratación contenido en el Decreto-ley 222 de 1983, en cuyo artículo 1º, inciso final, se dispuso que sus normas únicamente serían aplicables en los departamentos y municipios en lo relacionado con las siguientes materias: “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Título IV”- esto es en relación con las cláusulas de modificación, interpretación y terminación unilaterales- y por ello, teniendo en cuenta que los Municipios se encontraban sujetos al régimen del Decreto-ley 1333 de 198677, en vigencia del Régimen de Contratación anterior a la Ley 80 los respectivos Códigos Fiscales de carácter municipal podían establecer requisitos de formación y adjudicación de los contratos, aplicables en los procedimientos de selección del contratista, para efectos de la contratación en el respectivo Municipio.

Mediante la Ley 80 de 1993 se expidió un Estatuto General de Contratación, con alcance sobre las entidades estatales definidas en el artículo 2 de la normativa, en el cual se incluyeron expresamente las entidades territoriales. En este contexto se colige que los Concejos Municipales carecen de competencia para crear requisitos de formación y adjudicación de los contratos estatales 77 Artículo 273º.- Los contratos que celebren los Municipios y sus establecimientos públicos se someten a la ley en lo que tiene que ver con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas.

En lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales que expidan los Concejos y demás autoridades locales competentes. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 81 No obstante, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política y con el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 - Ley de Municipios- resulta viable para el Concejo Municipal, disponer el requisito de la autorización previa para contratar, la cual se debe producir en los términos del Reglamento de esa Corporación y, según ha observado la Sala de Consulta del Consejo de Estado, el antedicho Acuerdo se debe referir entonces a los aspectos reglamentarios o administrativos de la decisión correspondiente.

Se observa igualmente que el artículo 11 de la Ley 80 siguió con claridad la regla de atribuciones conferida al Alcalde Municipal en el artículo 315 de la Constitución Política, toda vez que la Carta Constitucional reviste al Alcalde de la calidad de director de la función administrativa del Municipio y Representante Legal del mismo. En consecuencia, el artículo 11 de la Ley 80 estableció una reiteración de la norma constitucional citada, puesto que dispuso que el Alcalde es el funcionario competente a nivel de la entidad territorial para adelantar la celebración del contrato, a la vez que precisó que deberá proceder “en los términos y condiciones que reglen las normas legales que regulen la organización y funcionamiento de tales entidades.” (Subraya y negrilla no son del texto).

Para el caso de los Municipios el legislador estableció en la Ley 136 de 1994, la potestad de cada Concejo Municipal para reglamentar los eventos en que el Alcalde debe contar con la autorización previa para contratar, a partir de lo cual se puede observar que la autorización puede ser establecida en forma general o especial, la primera de ellas por ejemplo, en el momento de aprobar el presupuesto municipal, el plan o proyecto respectivo, según disponga el Acuerdo del Concejo Municipal.

La misma Ley 80 de 1993 establece en el artículo 25, en materia del principio de economía, que las corporaciones de elección popular “no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación”, norma en la cual se dispuso igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 de la Constitución Política, que los Concejos Municipales “autorizarán a los Alcaldes para la celebración de los contratos”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 82 Igualmente, el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80, estableció que las autorizaciones y aprobaciones “se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato según el caso”.

A juicio de la Sala la lectura correcta con el propósito de que todas las disposiciones antedichas puedan tener un efecto legal útil es la siguiente: la regla general para la celebración del contrato estatal es la no intervención del Concejo Municipal en el procedimiento de contratación y por lo tanto las autorizaciones o aprobaciones que le competen a esa Corporación solo pueden requerirse de acuerdo con la Ley o con el reglamento del respectivo Concejo Municipal, antes de iniciar el procedimiento respectivo.

Ahora bien, el carácter de acto fundamental para la contratación, que se exige para los efectos de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 44 de la ley 80, se refiere a aquellos eventos en que constituya una condición sine qua non para el contrato, lo cual sin duda sucede cuando la propia Ley establece la competencia del Concejo Municipal con respecto al acto de autorización, pero también puede tener lugar cuando el reglamento del Concejo Municipal fijado con arreglo a la Ley, así lo dispone.

Una herramienta de análisis para determinar el carácter fundamental de la autorización para efectos de la contratación en el contexto de aquellos contratos de que se encuentran tipificados en la ley es, sin lugar a dudas, el criterio de fondo sobre el contenido de la autorización en cuanto la aprobación se refiera a un elemento esencial del contrato, caso en el cual resulta obvio que la autorización se torna en fundamental para el contrato, toda vez que si de acuerdo con la Ley le corresponde al Concejo Municipal definir un elemento esencial del contrato que se autoriza celebrar, sin tal elemento y por lo tanto sin el acto previo de autorización impartido por el Concejo Municipal, el contrato no puede producir efecto o degenera en otro.

Para este propósito se recuerda que los elementos esenciales del contrato definidos en el artículo 1501 del código civil, son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente”. (Subrayas y negrilla fuera de texto) VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 83 e. Lo expuesto en la providencia que por su similitud con el caso sub examine se transcribió in extenso en el literal anterior, tiene plena aplicación para la resolución del presente caso, toda vez que el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política contempla que corresponde a los concejos municipales, entre otras funciones, la de “autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”, atribución la cual fue reiterada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, en el sentido de “reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que se requiere autorización previa del Concejo”.

Es así, como el parágrafo 4º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, dispone cuáles son los contratos que deben contar con autorización del concejo municipal, así: “Parágrafo 4º. De conformidad con el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1.

Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley” (Negrilla fuera de texto) Según lo acabado de señalar, es evidente que en el caso concreto, en virtud del objeto del contrato en cuestión (concesión de servicio de prestación de alumbrado público) y que para él se comprometerían vigencias futuras, se requería la autorización por parte del Concejo Municipal de Vegachí, corporación la cual mediante el Acuerdo No. 013 de 2014, facultó al Alcalde de ese municipio: “… para que proceda a contratar por un término de seis (06) Meses, previo el agotamiento del proceso de Contratación, la concesión que se encargue de la prestación del servicio de alumbrado público…” y para que en función de ello “… comprometa vigencias futuras… ”.78 Por manera que no cabe duda acerca de que el Acuerdo No. 013 de 2014 proferido por el Concejo Municipal de Vegachí, constituyó el acto administrativo previo en el que se fundamentó el Contrato de Concesión 052 78 Al respecto, véanse los Artículos 1º y 4º del Acuerdo 013 de 2014.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 84 de 11 de febrero de 2015, en la medida en que con él se pretendió dar cumplimiento a las condiciones necesarias establecidas en la ley para celebrar este tipo de contratos; de lo cual necesariamente se sigue que habiendo sido declarado inválido tal acuerdo por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Primero de Oralidad, dentro del proceso con radicado 05001 23 33 000 2015 00167 00 en sentencia No. 271 del 7 de septiembre de 2015 -por infracciones a las normas especiales que regulaban la autorización de asunción de vigencias futuras que allí se impartió se estructuró a cabalidad la causal descrita en el ordinal 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, ya que como lo advirtió el Consejo de Estado en la sentencia a la cual se ha hecho especial alusión en este acápite para el abordaje de este asunto y se enfatiza de nuevo: “En ese supuesto, la declaración judicial de nulidad del acto de autorización para contratar dará lugar a la nulidad absoluta del contrato autorizado, toda vez que se configura exactamente la causal contenida en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80.

(Subrayas y negrilla fuera de texto) Nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito En este punto, y en línea con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia cuando declaró la nulidad del Acuerdo No. 013 de 2014, “ Por medio del cual se otorgan facultades expresas al señor alcalde de Vegachí, para que inicie la selección de contratación de una concesión o concesionario que se encargue de la reposición, operación, mantenimiento, expansión y administración del servicio de alumbrado público y a su vez se le conceden u otorgan otras facultades inherentes”, para el Tribunal es claro que en la celebración del Contrato No. 052 2015 se inaplicaron y vulneraron normas imperativas, con lo cual se configura también por la misma vía el vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito.

En efecto, conforme lo evidenció el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia 271 del 7 de septiembre de 2015, la ley establece requisitos imperativos que deben acatarse de manera fiel para aprobar vigencias futuras. Así, dentro del conjunto normativo que regula lo relativo al presupuesto del contrato estatal, el Tribunal encuentra pertinente destacar las que se relacionan a continuación. El artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 71.

Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 85 disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).” (Subraya y negrilla fuera de texto) Se destaca también lo previsto normativamente sobre el principio de anualidad del gasto consagrado en el artículo 8° de la Ley 819 de 2003 que establece lo siguiente: “La preparación y elaboración del presupuesto general de la Nación y el de las entidades territoriales deberá sujetarse a los correspondientes marcos fiscales de mediano plazo de manera que las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la República, las asambleas y los concejos puedan ejecutarse en su totalidad durante la vigencia fiscal correspondiente” En lo que toca con la definición del concepto de vigencia fiscal debe seguirse lo expresado en el artículo 14 del Decreto Ley 111 de 1996 donde se señala que VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 86 “El año fiscal comienza el 1.o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año”.

Cabe resaltar también que la Ley 819 de 2003, artículos 10 y 12, desarrolló el tema de las vigencias futuras ordinarias, regulando el procedimiento para apropiarla a en las entidades del orden nacional y territorial: “ARTÍCULO

12. VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS PARA ENTIDADES TERRITORIALES. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces. Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que: a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley; b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 87 En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La prohibición establecida en el inciso anterior no aplicará para el presente período de Gobernadores y Alcaldes, siempre que ello sea necesario para la ejecución de proyectos de desarrollo regional aprobados en el Plan Nacional de Desarrollo. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto) Por su parte, y en sentido similar, la Ley 1436 de 2011 reguló las vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales, consagrando idéntica restricción en lo que toca con la aprobación de vigencias futuras en el último año de gobierno del respectivo alcalde: “ARTÍCULO 1o.

VIGENCIAS FUTURAS EXCEPCIONALES PARA ENTIDADES TERRITORIALES. En las entidades territoriales, las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Las vigencias futuras excepcionales solo podrán ser autorizadas para proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos de proyectos. b) El monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 5o de la Ley 819 de 2003. c) Se cuente con aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces. d) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización, si los proyectos objeto de la vigencia futura no están VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 88 consignados en el Plan de Inversiones del Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, excede la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial, de forma que se garantice la sujeción territorial a la disciplina fiscal, en los términos del Capítulo II de la Ley 819 de 2003.

Los montos por vigencia que se comprometan por parte de las entidades territoriales como vigencias futuras ordinarias y excepcionales, se descontarán de los ingresos que sirven de base para el cálculo de la capacidad de endeudamiento, teniendo en cuenta la inflexibilidad que se genera en la aprobación de los presupuestos de las vigencias afectadas con los gastos aprobados de manera anticipada.

La autorización por parte de la asamblea o concejo respectivo, para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno, con fundamento en estudios de reconocido valor técnico que contemplen la definición de obras prioritarias e ingeniería de detalle, de acuerdo a la reglamentación del Gobierno Nacional, previamente los declare de importancia estratégica.

PARÁGRAFO 1 o. En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo gobernador o alcalde; excepto para aquellos proyectos de cofinanciación con participación total o mayoritaria de la Nación y la última doceava del Sistema General de Participaciones.

PARÁGRAFO 2 o. El plazo de ejecución de cualquier vigencia futura aprobada debe ser igual al plazo de ejecución del proyecto o gasto objeto de la misma”. (Subraya y negrilla fuera del texto) De las normas precitadas se deduce con facilidad que a los alcaldes y gobernadores les está prohibido aprobar vigencias futuras en el último año de gobierno. En el caso concreto quedó probado lo siguiente: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 89 - Que en los prepliegos del procedimiento de selección79 al referirse a la disponibilidad presupuestal se indicó lo siguiente: “De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 el Concejo Municipal comprometió y autorizó las vigencias presupuestales de acuerdo con la Ley 1483 de 2011 y el Decreto 2767 de 2012 mediante Acuerdo No. 014 de noviembre de 2014, por tratarse de un proyecto del Ente Territorial que excede el periodo de gobierno, el cual para ser operada se entiende como actividad inherente a la energía en los términos del artículo 29 de la ley 1150 de 2007.

El municipio no podrá apropiar la fuente tributaria de pago del contrato para fines distintos a los establecidos en la prestación del servicio.” - Que en los estudios previos80 del procedimiento contractual al referirse a la disponibilidad presupuestal se indicó lo siguiente: “De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 el Concejo Municipal comprometió y autorizó las vigencias presupuestales de acuerdo con la Ley 1483 de 2011 y el Decreto 2767 de 2012 mediante Acuerdo No. 014 de noviembre de 2014, por tratarse de un proyecto del Ente Territorial que excede el periodo de gobierno, el cual para ser operada se entiende como actividad inherente a la energía en los términos del artículo 29 de la ley 1150 de 2007.

El municipio no podrá apropiar la fuente tributaria de pago del contrato para fines distintos a los establecidos en la prestación del servicio” - Que en los pliegos definitivos del procedimiento de selección81 al referirse a la disponibilidad presupuestal se indicó lo siguiente: “De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 el Concejo Municipal comprometió y autorizó las vigencias presupuestales de acuerdo con la Ley 1483 de 2011 y el Decreto 2767 de 2012 mediante Acuerdo No. 014 de noviembre de 2014, por tratarse de un proyecto del Ente Territorial que excede el periodo de gobierno, el cual para ser operada se entiende como actividad inherente a la energía en los términos del artículo 29 de la ley 1150 de 2007.

El municipio no podrá apropiar la fuente tributaria de pago del contrato para fines distintos a los establecidos en la prestación del servicio.” - Que el Contrato de Concesión 052 fue celebrado el 11 de febrero de 2015. 79 Documento 1.1 de la carpeta 6.1. del expediente digital. 80 Documento 1.3 de la carpeta 6.1. del expediente digital. 81 Documento 1.2 de la carpeta 6.1. del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 90 - Que el periodo institucional del alcalde Faber Armando Vidal Escudero corrió entre el 1° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. Ahora bien, la nulidad absoluta del contrato estatal, conforme se refirió en acápites precedentes, se puede sustentar en causales previstas en el derecho privado y en las especiales definidas en el citado artículo 44 de la ley 80 de 1993.

Se destaca así lo previsto en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil que prevén lo siguiente: “Artículo 1740. CONCEPTO Y CLASES DE NULIDAD. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Artículo 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así misma nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” (subrayado y negrilla para resaltar). Cabe además tener en cuenta que el artículo 1519 de la misma codificación dispone lo siguiente: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto;

El artículo 899 del Código de Comercio, por su parte, señala como causales de nulidad absoluta, las siguientes: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 91 Artículo 899. NULIDAD ABSOLUTA. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

(subrayado y negrilla para resaltar). Sobre la configuración del objeto ilícito por violación de una norma imperativa, el Consejo de Estado, sostuvo: “Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito.

Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia. ( ) Así que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito no es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que ‘es nulo’, como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba.”82 Es igualmente ilustrativo destacar lo expuesto por la misma Corporación sobre esta causal de nulidad absoluta del contrato: 82 Consejo de Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 4 de junio de 2015. Radicado No. 73001-23-31-000-2003-00634-01(37566) VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 92 “De conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil: ‘Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto’; de igual manera, ‘hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes’ (artículo 1523 ibídem).

Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren sean particulares o entidades estatales según el artículo 6° de esa misma codificación. Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos legalmente, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (C.C., Art. 1602); peor aún cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público, situación contemplada en el artículo 16 del Código Civil”83.

En consideración a que en el caso concreto se demostró que con la celebración y ejecución del Contrato 052 de 2015 fueron aprobadas vigencias futuras por parte del alcalde municipal Faber Armando Vidal Escudero, quien terminaba su período el día 31 de diciembre de 2015, se concluye claramente la violación las normas imperativas señaladas que prohíbe a los alcaldes la autorización de vigencias futuras durante el último año del período correspondiente.

Así entonces, el Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015 celebrado entre el Municipio de Vegachí y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, está incurso en la causal de nulidad por objeto ilícito pues la aprobación de las vigencias futuras para el Contrato se hizo con violación de lo previsto en los artículos 12 de la Ley 819 de 2003 y 1 de la Ley 1436 de 2011, disposiciones imperativas que le eran claramente aplicables y que forman parte del derecho público de la nación. La decisión de nulidad absoluta que se habrá de adoptar El Tribunal considera acreditados los elementos que exige la ley84 para declarar oficiosamente la nulidad del contrato No. 052 celebrado el 11 de febrero de 2015. 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de agosto de 2002;

Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Expediente 21041; Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. 84 Artículo 1742 CC, Artículo 45 de la ley 80 de 1993 y artículo 141 de la ley 1437 de 2011. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 93 Conforme se expuso precedentemente está plenamente demostrada la configuración de la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4, artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y el objeto ilícito por violación de normas imperativas regulado en el artículo 1519 del Código Civil.

La causal contemplada en el ordinal 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se configuró al haber sido declarado nulo85 el acto administrativos en que se fundamentó el contrato 052 de 2015, esto es, el Acuerdo No. 013 de 2014, “ Por medio del cual se otorgan facultades expresas al señor alcalde de Vegachí, para que inicie la selección de contratación de una concesión o concesionario que se encargue de la reposición, operación, mantenimiento, expansión y administración del servicio de alumbrado público y a su vez se le conceden u otorgan otras facultades inherentes”.

Y el objeto ilícito está plenamente evidenciado con los hechos demostrativos de que el alcalde de Vegachí autorizó vigencias futuras dentro del último año de su período de gobierno con lo cual el contrato se celebró con violación de las indicadas disposiciones de las Leyes 819 de 2003 y 1436 de 2011. Se precisa además que al proceso concurrieron las partes del Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015 y, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, es deber del Tribunal declarar de forma oficiosa la nulidad absoluta, aún cuando las partes no hayan formulado una pretensión en ese sentido.

En consecuencia, este Tribunal declarará de manera oficiosa la nulidad del Contrato de Concesión 052 de 11 de febrero de 2015 celebrado entre el Municipio de Vegachí y la Unión Temporal Vegachí Iluminado, según la normatividad constitucional y legal que lo habilita para ello. Estando plenamente acreditada la nulidad absoluta del Contrato de Concesión por las razones antes indicadas, el Tribunal se ve relevado de entrar a analizar si se configuraron otros vicios de nulidad contractual.

Los efectos de la declaratoria de nulidad Como se planteó en la sección anterior de este laudo, el Tribunal procederá en observancia de mandato de los artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y 141 del CPACA, a declarar la nulidad del Contrato de Concesión por hallarse plenamente acreditado que se produjo la anulación de un acto administrativo 85 Mediante sentencia No. 271 de fecha 7 de septiembre de 2015 proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 94 en que se fundó el contrato, por haberse contravenido normas imperativas y por haber intervenido en el proceso las partes contratantes. De conformidad con las reglas generales del derecho civil, aplicables en este aspecto puntual en la contratación estatal regida por el estatuto de contratación pública, la invalidación del contrato implica la privación, con efectos retroactivos, de los efectos vinculantes del negocio jurídico.

El artículo 1746 del Código Civil establece que la “nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.” Por su parte, la Ley 80 de 1993 incorpora en el artículo 48 una regla especial para regular los efectos de la declaratoria de nulidad en los contratos de tracto sucesivo, la cual estableciese: “ARTÍCULO 48.- De los Efectos de la Nulidad.

La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” Sobre este asunto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “9.1.1.- En lo relativo a los efectos de la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, debe preverse que conforme a la ley ella tiene la virtualidad de eliminar del mundo jurídico el contrato, de extinguir todas las obligaciones de él derivadas (C.C., art. 1625) y de retrotraer la situación de las partes al estado en que se encontrarían, como si el contrato no hubiera existido. 9.1.2.- Al efecto, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo, en el siguiente sentido: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 95 “Artículo 48º.- De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” 9.1.3.- Ahora bien, dentro del régimen de derecho común, como regla general, el artículo 1746 del Código Civil establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada “da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita” 9.1.4.- Entonces, debe afirmarse que por regla general en el régimen del Derecho privado la declaratoria de nulidad da lugar a las restituciones mutuas, aunque, a diferencia de lo establecido por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, como regla de excepción, el artículo 1525 del Código Civil, dispone que no es posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícitas, a VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 96 sabiendas86; prohibición que no se extiende a los eventos en que el juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas. 9.1.5.- Sin embargo, debe reiterarse, que en materia de contratación del Estado, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final.

(…) 12.8.- Ahora bien la declaratoria judicial de nulidad de un contrato, retrotrae la situación al estado en que se encontrarían las partes como si el contrato no hubiera existido, lo que en principio daría lugar a las restituciones mutuas. 12.9.- Al respecto el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el reconocimiento y pago de las 86 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 3 de junio de 2015, Exp. 37.566: “Y es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio.

En efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.

Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio. Las leyes de partida contemplaron este evento al señalar que “sabidor seyendo algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el otro tenudo de gela tornar” Pues bien, nótese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido.

Por estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los efectos como si fuera valido.” VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 97 prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya obtenido87. 12.10.- Sin embargo, para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato declarado nulo por objeto o causa ilícito es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público, cuestión ésta de la que no aparece ninguna prueba cualitativa o cuantitativa, razón por la cual no hay lugar a las restituciones mutuas.”88 (Negrillas y subrayas intencionales) Según lo pone de presente la sentencia citada, el artículo 48 de la Ly 80 de 1993 regula con diferentes matices dos situaciones diferentes.

El primer inciso de la norma se refiere a las consecuencias generales de la anulación de un contrato de ejecución sucesiva y el inciso segundo establece una regla especial para los eventos de anulación por objeto o causa ilícitos. Los efectos de la nulidad en el caso concreto En el caso concreto, conforme se consideró en acápites precedentes, quedaron demostradas la causal 4, artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y la causal relativa al objeto ilícito del contrato.

Así, resulta aplicable el supuesto definido en el artículo 48 de la misma Ley para la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita, en virtud del cual, “el reconocimiento y pago de las prestaciones” supone que se pruebe que “la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” No obstante, es importante resaltar otras consideraciones expuestas por el Consejo de Estado sobre la imposibilidad de ordenar restituciones en contratos de ejecución sucesiva como el que se analiza en el caso concreto: 87 La disposición expresa: “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, radicación 76001-23-33-000-2013-00169-01(50045)B, medio de control de controversias contractuales, C. P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 98 “La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., cuyo texto es el siguiente: ‘La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita’.

La Corte Suprema de Justicia89 ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido: ‘(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2° de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).’ Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las 89 Nota original de la sentencia citada: Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 99 cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera90 en los siguientes términos: ‘Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(…)’ (El resaltado no es del texto) (…) Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual” (subrayas fuera del texto original)91. Siguiendo el derrotero planteado, procede el Tribunal a analizar en este caso concreto los efectos de la nulidad contractual declarada de cara a las prestaciones que fueron efectivamente cumplidas, a las que quedaron pendientes de pago y a la pretensión de restitución de las inversiones “realizadas y no amortizadas”. 90 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009; Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 250002326000199501052-01 (15.004). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 100 Se evidencia así que no obstante los efectos retroactivos de la nulidad, la doctrina y la jurisprudencia han realizado importantes precisiones en cuanto a la imposibilidad de ordenar la restitución de prestaciones de hacer y no hacer ya cumplidas en contratos de tracto sucesivo, como es el caso del Contrato de Concesión al que se refiere esta decisión. Sobre el particular, el profesor Fernando Hinestrosa enseña: “1148.

OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER En cuanto a las prestaciones distintas a las de dar-entregar, las de hacer y no hacer, sería necio pensar en una ‘restitución`, por la propia naturaleza de las cosas: ¿cómo devolver el trabajo ejecutado, el goce disfrutado, la abstención mantenida, o la tranquilidad otorgada? Esos reintegros, se dice, no son factibles.

Por el propio tiempo se anota que, si quien satisfizo una prestación de estas no había recibido la contrapartida correspondiente cuando se anula el contrato y se ordenan las restituciones, de todos mos tiene derehco a una retribución adecuada, dijérase equitativa, aclarándose que con ese adjetivo no se quiere significar ni una atribución caritativa ni una compensación que el juez tasará (retroactividad ‘dura’).”92 Resulta ilustrativo destacar otros pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, en concordancia con lo expuesto en la doctrina, considera improcedente las restituciones mutuas, cuando por la naturaleza del contrato ello se torna imposible.

En la sentencia que se cita a continuación, se confirmó una providencia en la que se declaró la nulidad de un contrato de concesión de alumbrado público por haberse declarado la nulidad de un acto administrativo en el que se decidió un caso análogo al presente. En esta providencia, la Sección Tercera indicó lo siguiente respecto de las restituciones y las prestaciones cumplidas: “7.3.

Restituciones mutuas y cláusula de reversión Aunque procederá la confirmación de la sentencia de primera instancia mediante la cual se declara la nulidad del Contrato de Concesión No. 01 de 1998 y de sus modificaciones, no se pronuncia la Sala sobre las eventuales restituciones mutuas que en otros casos podrían proceder, teniendo en cuenta que en este 92 Hinestrosa, Fernando.

Tratado de las Obligaciones II, p. 792 (Universidad Externado de Colombia, 2015). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 101 evento se aprecia la imposibilidad fáctica que se presenta en contratos de tracto sucesivo, como el que ahora se examina, para ordenar que se devuelvan las cosas al estado anterior a su celebración. Sin embargo, se advierte que la nulidad absoluta del contrato de ejecución sucesiva no impide el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas, en el entendido de que, aun declarada la nulidad del Contrato de Concesión No. 01 de 1999, es viable el pago de las prestaciones cumplidas que hubieren servido a la entidad contratante para satisfacer un interés público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 expedida en 1993, lo cual se aplica sin duda alguna al presente caso, toda vez que las prestaciones pactadas en el citado contrato lo fueron con el fin de garantizar la prestación efectiva del servicio de alumbrado público en el Municipio.” 93, (Subrayas intencionales) En otros pronunciamientos se observan decisiones que conducen al mismo resultado.

Así, por ejemplo, en la sentencia del sentencia de 15 de diciembre de 2017, rad. 50045, parcialmente transcrita anteriormente, la Subsección C del Consejo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no obstante declarar de oficio la nulidad por objeto ilícito de un contrato, negó la restitución de valores correspondientes a las prestaciones ya cumplidas, avalando para el efecto la sentencia de primer grado en la cual se consideró lo siguiente: “5.6.- En lo relativo a las restituciones consideró que teniendo en cuenta que en vigencia del contrato la sociedad accionante había prestado el servicio de alumbrado público en el Municipio de Tuluá y recibió a cambio unas erogaciones, resultaba materialmente imposible exigirle al contratante restituir las cantidades del servicio prestado, las revisiones y reparaciones efectuadas a los dispositivos y las redes involucradas en éstos, las nuevas redes y transformadores instalados y restituir los valores recibidos mediante las tarifas.” Igualmente, en el laudo arbitral del 7 de febrero de 2023,94 por el cual se resolvieron las controversias entre Frigorífico del Café La María S.A.S. y 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2014 C. P. Dr. Hernán Andrade Rincón, Controversias Contractuales, Actor: Personero Municipal de Pereira, Radicación 66001-23-31-000-2004- 02098-01(33832). 94 Laudo Arbitral del 7 de febrero de 2023, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Armenia y del Quindío. Árbitros: Luis Hernando Gallo Medina (Presidente), Aída Patricia Hernández Silva y Hernando Herrera Mercado.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 102 Empresas Públicas de Armenia, el Tribunal - del cual hizo parte uno de los árbitros que integra este panel- declaró la nulidad absoluta por objeto ilícito de un contrato y respecto de las prestaciones cumplidas consideró: “7.1.

En relación con las prestaciones ejecutadas. Teniendo en cuenta que, durante el transcurso del contrato, se produjeron ingresos para ambas partes, inicialmente corresponde determinar si hay lugar o no a restituir las unas recibidas por cada una, de acuerdo con la naturaleza del contrato que nos ocupa. Al respecto, el doctor Hinestrosa en el Volumen II del Tratado de las Obligaciones señala: “Las sumas de dinero que cualquiera de las partes haya entregado a la otra en la ejecución de la prestación debida por el contrato declarado nulo, deben ser restituidas por el accipiens al solvens, excepto las que constituyen la contrapartida de prestaciones de hacer o no hacer, y en general, las pagadas en cumplimiento del contrato de ejecución sucesiva”.

(subrayado y negrilla para resaltar) Descendiendo al caso que nos ocupa, tenemos que estamos frente a un contrato de ejecución sucesiva el cual fue celebrado para lograr la prestación de un servicio público: i) El dinero que recibió la aquí Convocante fue como remuneración por la prestación de un servicio, lo que es una típica obligación de hacer. ii) La Convocante prestó el servicio por medio de un bien que la Convocada le dio en concesión, de allí que, lo que FRIGOCAFÉ S.A.S. pagó a EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA E.S.P. no es otra cosa que el uso que hizo del inmueble. iii) No es jurídica ni físicamente viable devolver el uso que ya se le dio al inmueble”.

Análisis de las prestaciones recíprocas que fueron ejecutadas por ambas partes. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 103 En el proceso quedó acreditado que el Contrato de Concesión se ejecutó entre el 4 de mayo de 201595 y el mes de diciembre de 202196. El objeto del Contrato de Concesión 052 consistió en “la CONTRATACIÓN POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN DEL SUMINISTRO, INSTALACIÓN, REPOSICIÓN, REPOTENCIACIÓN (MODERNIZACIÓN), ADECUACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN, EXPANSIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE VEGACHI - ANTIOQUIA en la zona urbana y las zonas rurales previstas en este contrato.

El concesionario será el agente público designado para cumplir la actividad de prestación del servicio.” Como lo pone de presente la cláusula segunda del Contrato de Concesión, la Unión Temporal convocante ejecutó múltiples obligaciones de hacer, las cuales consistieron en suministrar e instalar elementos para la prestación del servicio de alumbrado público, reponer e instalar luminarias de sodio, repotenciar las luminarias, realizar labores de adecuación y mantenimiento, operar la infraestructura y prestar el servicio de alumbrado, realizar las expansiones vegetativas, administrar la infraestructura, entre otras, según se consigna en la cláusula segunda del Contrato de Concesión. El Tribunal considera que en este caso, no obstante los efectos de la decisión de anulación, resulta materialmente imposible ordenar la restitución de las prestaciones cumplidas por las partes, en atención a la naturaleza de los débitos ejecutados por la Unión Temporal.

En este asunto, no es física o jurídicamente viable ordenar la restitución por parte del Municipio de las prestaciones de hacer que fueron ejecutadas por la parte convocante, para a su vez ordenar la restitución de las prestaciones recibidas por la Unión Temporal como contraprestación. En consecuencia, el Tribunal se abstendrá de ordenar la restitución de las prestaciones que fueron efectivamente ejecutadas, por razones de imposibilidad física y jurídica.

La pretensión de restitución de las inversiones no amortizadas Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que la parte demandante solicitó en las “Segundas Pretensiones Subsidiarias” y en las “Terceras Pretensiones Subsidiarias” los siguientes reconocimientos a título de restituciones mutuas: 95 Acta de Inicio suscrita el 4 de mayo de 2015.

Anexo 5 a la demanda. 96 La Resolución 490 del 20 de diciembre de 2021, por la cual se decidió el recurso de reposición en contra de la Resolución 345 del 20 de octubre de 2021 fue notificada el 3 de enero de 2022. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 104 “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA: Que se reconozcan y se ordenen pagar las restituciones mutuas, es decir que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por parte de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, a causa de la prestación del servicio público de alumbrado por virtud del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, el cual terminó por nulidad declarada por EL MUNICIPIO DE VEGACHÍ mediante resolución Nro. 345 del 20 octubre de 2021 confirmada por la resolución Nro. 490 del 20 de diciembre de 2021.

SEGUNDA: Que se reconozca a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la suma correspondiente a toda la inversión hecha en el alumbrado público del MUNICIPIO DE VEGACHÍ y que a la fecha de terminación por nulidad del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 no se alcanzó a amortizar. (…) CUARTA: Que se reconozca dentro de las restituciones mutuas que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ adeuda como consecuencia de las inversiones ejecutadas y no amortizadas en virtud de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 febrero 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ declarado nulo por la administración, la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS MCTE ($1.737.562.603), tal cual se demuestra y explica en el respectivo informe pericial.

TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Que se reconozcan y se ordenen pagar las restituciones mutuas, es decir que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por parte de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, a causa de la prestación del servicio público de alumbrado por virtud del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, el cual terminó por nulidad declarada por EL MUNICIPIO DE VEGACHÍ mediante resolución Nro. 345 del 20 octubre de 2021 confirmada por la resolución Nro. 490 del 20 de diciembre de 2021.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 105 SEGUNDA: Que se reconozca a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO la suma correspondiente a toda la inversión realizada en el alumbrado público del MUNICIPIO DE VEGACHÍ y que a la fecha de terminación por nulidad del contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015 no se alcanzó a amortizar.

(…) CUARTA: Que se reconozca dentro de las restituciones mutuas que el MUNICIPIO DE VEGACHÍ adeuda como consecuencia de las inversiones ejecutadas y no amortizadas en virtud de la ejecución del contrato de concesión Nro. 052 del 11 febrero 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ declarado nulo por la administración, el noventa por ciento (90%) a favor del señor JUAN CARLOS DUQUE NUÑEZ correspondientes a su participación dentro de la Unión Temporal sobre la suma de MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS MCTE ($1.737.562.603), tal cual se demuestra y explica en el respectivo informe pericial.” Según pasa a analizarse a continuación, el Tribunal no encuentra procedente ordenar a título de restituciones mutuas el reconocimiento del valor de las “inversiones ejecutadas y no amortizadas” porque ese concepto tal como lo expresó el perito, corresponde al cálculo del valor presente de una parte de los ingresos que habría recibido la parte convocante si el contrato su hubiese ejecutado durante todo su término y como esta ejecución es improcedente por la invalidez del contrato, esa cuantificación no puede cogerse.

La parte demandante ha planteado que tiene derecho a la devolución de las “inversiones realizadas y no amortizadas”, las cuales a su juicio, deben determinarse a partir del modelo financiero incorporado al Contrato de Concesión, el cual se estructuró según lo previsto en la Resolución CREG 123 de 2011. Sin embargo, la amortización reclamada no se produce por los graves vicios que afectan el contrato que se habrá de anular y lo que se impone es aplicar las consecuencias que prevé la ley frente a la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, como se verá a continuación. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 106 El artículo 29 de la Ley 1150 establece lo siguiente en relación con los contratos estatales de alumbrado público: “Artículo 29.

Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.

Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” La Resolución Creg 123 de 2011 aprobó “la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público”.

El Contrato de Concesión incorporó, entre otros, los siguientes pactos relativos a la remuneración del Concesionario y al Modelo Financiero: “CLÁUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO DE VEGACHI Son obligaciones de EL CONCEDENTE las siguientes: a) Asegurar, presupuestar y pagar a EL CONCESIONARIO por medio de la Entidad Fiduciaciaria la remuneración pactada en el modelo financiero de la concesión, como contraprestación a sus servicios de manera mensual durante los primeros diez (10) días de cada mes.” La cláusula “DÉCIMA CUARTA.

FORMA Y CONDICIONES DE PAGO” consignó lo siguiente: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 107 “El Municipio de VEGACHI debe asegurar, presupuestar y pagar a EL CONCESIONARIO por medio de la Entidad Fiduciaria la remuneración pactada en el modelo financiero de la concesión, como contraprestación a sus servicios de manera mensual durante los primeros diez (10) días de cada mes.” La cláusula TRIGÉSIMA dispuso: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA: ASPECTOS FINANCIEROS.

Remuneración. El concesionario tiene derecho a la remuneración en los téminos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por virtud de un derecho y una participación por la explotación del sistema de alumbrado público y la prestación mediante una suma mensual que remunere la cifra q u e resulte de la metodología CREG incorporada como regla contractual a este contrato.

Esta renta tendrá todo el soporte de orden presupuestal establecido en la normatívidad de contratación estatal y orgánica de presupuesto y será garantizada durante ia ejecución contractual en favor del contratista concesionario, en virtud del artículo 5 de la ley 80 de 1993 en su numeral 1. Modelo financiero. Para los fines pertinentes, se adopta como modelo financiero del proyecto el modelo contenido en el Anexo No.1, el cual atiende de forma integral a lo dispuesto en la Resolución CREG 123 de 2011, por la cual se aprueba la metodología para la determinación de ios costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio asi como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

En el evento en que perdiera vigencía la Resolución 123 de 2011 de la CREG por decisión judicial, derogación o cualquier otra causa, las reglas financieras fijadas en este contrato prevalecerán durante toda la vida de la concesión, por provenir de la autonomía de la voluntad en la constitución de las reglas de imposición del régimen de deteres, obligaciones y compromisos contractuales.

En aras de la seguridad jurídica, las partes adoptan e n virtud d e este prindpio la metodología expuesta. El modelo financiero se ajustará semestralmente. de acuerdo con las variatrfes macroeconómicas, censo de carga real ajustado y las deqriás variables que determina el modelo regulatorio CREG adoptado. (…) VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 108 Reglas de terminiación anticipada del contrato.

Si el contrato de concesión terminare de manera anticipada por cualquier causa, se reconocerá como suma debida por el municipio el valor de la inversión no amortizada a la fecha de terminación que resulte de aplicar el modelo regulatorio adoptado en este contrato. La cifra de corte de inversión prestará mérito ejecutivo como obligadón a cargo del ente territorial.

Se reconocerá además a título indemnizatorio un equivalente al 50% de la cifra antes referida.” Las cláusulas contractuales citadas, ponen de presente que la remuneración al concesionario por la ejecución de las prestaciones a su cargo se causaba mensualmente y sería determinada utilizando para el efecto la fórmula incorporada en el Modelo Financiero, la cual a su vez estaba determinada por los parámetros de la Resolución CREG 123 de 2011 en cuanto a los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

De otro lado, el Contrato de Concesión incorporó una regla particular aplicable en el evento de “terminación anticipada” en virtud de la cual “se reconocerá como suma debida por el municipio el valor de la inversión no amortizada a la fecha de terminación que resulte de aplicar el modelo regulatorio adoptado en este contrato” y se reconocería “además a título indemnizatorio un equivalente al 50% de la cifra antes referida.” En el presente caso, como se ha explicado en este Laudo, procede aplicar las consecuencias propias de la nulidad del contrato estatal por objeto ilícito.

En efecto, la regla establecida en el inciso primero del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para los eventos de nulidad del contrato de tracto sucesivo, establece que el contratista tendrá derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha de la declaratoria de nulidad y, puntalmente dispone que para los vicios de nulidad por objeto o causa ilícitas ese reconocimiento se limitará al valor que se acredite como beneficio obtenido por la entidad estatal como consecuencia de las prestaciones cumplidas.

Estas reglas no se extienden al pago de conceptos diferentes o adicionales a la remuneración de las prestaciones efectivamente ejecutadas, ni tiene por objeto garantizar que el contratista alcanzaría a recuperar la totalidad de las inversiones realizadas para la ejecución del contrato que resultó anulado. El Tribunal no encuentra viable aplicar la fórmula que se previó en el Contrato de Concesión para la “terminación anticipada”, según el aparte antes transcrito, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 109 ni mucho menos reconocer el valor presente neto de ingresos que reportaría el contratista durante toda la vida del Contrato de Concesión porque ello resulta contrario a lo previsto en la ley respecto de los efectos ex tunc de la nulidad absoluta del contrato estatal.

Dicho en otras palabras, el Tribunal no accederá a las pretensiones formuladas por la parte convocante quien pretende que se le ordene al Municipio de Vegachí restituir, a título de restituciones mutuas, la porción de la inversión que no se amortizó, lo cual implica determinar el valor presente de la cifra que el concesionario hubiese recibido durante el plazo total de la concesión, descontada la tasa de retorno de la inversión autorizada por la regulación. El Esta fórmula no puede ser aplicada en un evento de anulación del contrato, por cuanto la consecuencia de la anulación, se insiste, consiste en retrotraer hasta donde sea jurídica y físicamente posible los efectos del contrato, lo cual no incluye la restitución de una suma no amortizada de la inversión. La parte convocante aportó un dictamen elaborado por Mega Ingeniería e Inversiones S.A.S. para sustentar sus pretensiones de reconocimiento y pago de las “inversiones realizadas y no amortizadas.” Al precisar el alcance de su experticia, el perito indicó: “De acuerdo con el MODELO FINANCIERO DE LA OPERACION y las actualizaciones a los mismos suministrados por el contratista para su análisis y verificación, que fueron base para su remuneración como contraprestación al CINV y al CAOM, además y de conformidad a lo definido en la RESOLUCIÓN CREG 123 de 2011, se procedió a realizar su verificación en todos sus componentes en materia regulatoria, para poder así por último cuantificar los valores dejados de recibir por el concesionario o contratista por los conceptos de CINV y AOM desde el mes de ENERO del año 2022 y hasta el mes de ABRIL del año 2035, fecha inicial proyectada de terminación de este contrato, evidenciándose con soportes suministrados y verificados que el mismo se ejecutó en debida forma y de manera ininterrumpida desde el mes de MAYO del año 2015 y hasta el mes de DICIEMBRE del año 2021, fecha final por TERMINACIÓN UNILATERAL ANTICIPADA del CONTRATO de CONCESION Nro. 052 de 2015 por parte de la ADMINISTRACION MUNICIPAL DE VEGACHI – ANTIOQUIA.”97 (Subrayas intencionales) 97.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 110 Este aparte de la experticia, pone de presente que el ejercicio realizado por el perito pretendió cuantificar los valores dejados de percibir la Unión Temporal a consecuencia de la terminación unilateral, por concepto de CINV o “costo máximo de la actividad de inversión del sistema de alumbrado público” y por concepto de CAOM o “costo máximo de la actividad de la administración, operación y mantenimiento correspondientes a los activos del sistema de alumbrado público.” Más adelante la experticia indica: “Con la anterior información, que es de carácter regulatorio y de estricto cumplimiento en virtud del mandato contenido en el ARTICULO 29 de la LEY 1150 de 2007, se procede a realizar la estructuración y análisis al MODELO FINANCIERO Y SUS ACTUALIZACIONES, en el plazo definido en la CLÁUSULA CUARTA de este contrato, la cual quedo establecido en VEINTE (20) años contados a partir de la suscripción del ACTA DE INICIO, descontando lo ejecutado desde el mes de MAYO del año 2015 según acta de inicio firmada entre el MUNICIPIO DE VEGACHI y la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y hasta el mes de DICIEMBRE de 2021, fecha en la que el MUNICIPIO de VEGACHI a través de una resolución decretó la terminación unilateral del CONTRATO de CONCESION Nro. 052 de 2015 para un total de ejecución de 80 meses, quedando un saldo pendiente en tiempo de 160 meses por ejecutar u operar por parte del contratista así: (…)98 (…) Para esta auditoría, una vez analizados y comprobadas las actualizaciones del modelo financiero, se definen los siguientes valores con base en los CALCULOS FINANCIEROS a los valores establecidos en la TERCERA y última actualización del mismo por el periodo restante del contrato de concesión el cual equivale a 160 meses: Se calculan los ingresos pendientes por INVERSION (CINV) conforme con los siguientes parámetros: Inversión: Se toma el valor total de las cuotas pendientes de acuerdo a la TERCERA actualización del MODELO FINANCIERO para el rubro de REMUNERACION por INVERSION, desde el mes 98.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 111 de ENERO del año 2022 y hasta el mes de ABRIL del año 2035, es decir 160 meses, descontado todo a valor presente neto con una tasa regulada de retorno del 13.9% anual, que corresponde a la tasa de remuneración para la actividad de distribución de energía y que corresponde también a la tasa para la remuneración del servicio de ALUMBRADO PUBLICO conforme a la RESOLUCION CREG 123/2011 vigente para este CONTRATO.

MODELO FINANCIERO-TERCERA ACTUALIZACION AJUSTADO HASTA DICIEMBRE 31 DE 2021 La metodología utilizada para el cálculo de este valor, consiste en traer a valor presente neto con la tasa regulada del 13.9% anual, que corresponde a la tasa de la remuneración para la actividad de la distribución de energía, que es también correspondiente a la tasa de remuneración para el servicio de ALUMBRADO PUBLICO conforme a la RESOLUCION CREG 123/2011 vigente en la fecha para este CONTRATO todos los saldos pendientes por remunerar desde el mes de ENERO del año 2022 y hasta el mes de ABRIL del año 2035, esto únicamente para el rubro correspondiente a la inversión no amortizada, obteniendo así un valor equivalente a los MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS MCTE ($1.737.562.603).”99 Más adelante, se consigna: “4.

¿Basados en las respuestas anteriores, cómo se debe calcular el valor de la inversión no amortizada que debe pagar el municipio de Vegachí a la Unión Temporal Vegachí Iluminada una vez terminado anticipadamente el contrato de Concesión? 99. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 112 RESPUESTA.

Conforme a lo anteriormente expuesto, el saldo a pagar por concepto de la inversión no amortizada al concesionario por la inversión realizada en el sistema de alumbrado público (SALP) del municipio de Vegachí, corresponde al valor presente neto de las cuotas no pagadas desde enero de 2022 hasta la fecha de vigencia inicial del contrato, es decir hasta el mes de abril del año 2035, pagos descontados a la tasa WACC (Weighted average cost of capital siglas en inglés o costo promedio ponderado de capital siglas en español) regulada dentro de la resolución CREG 123 de 2011 para las inversiones ejecutadas por un tercero en el sistema de alumbrado público (SALP).”100 (Subrayas intencionales).

Al dar respuesta la pregunta 6 del cuestionario que le fue formulado por la parte convocante, el dictamen reitera que el ejercicio consistió en determinar “valor presente neto a pagar por la inversión” descontando financieramente según el costo promedio ponderado del capital – WACC- la remuneración mensual “desde el mes de enero de 2022 y hasta el mes de abril del año 2035”101 En primer lugar, advierte el Tribunal que el ejercicio realizado por el perito, parte de la base de determinar el valor presente de la “REMUNERACION por INVERSION, desde el mes de ENERO del año 2022 y hasta el mes de ABRIL del año 2035, es decir 160 meses” con lo cual, la experticia se centró en determinar en pesos de la fecha del dictamen pericial, el valor que la Unión Temporal habría percibido a título de la remuneración durante todo el plazo contractual restante.

Este concepto resulta ajeno a lo que corresponde a las restituciones mutuas, las cuales tienen por objeto, si es posible, retrotraer lo ocurrido durante la ejecución del contrato a la fecha de su celebración para hacer aplicable el efecto ex tunc de la nulidad. Los peritos calcularon una indemnización por la no ejecución del contrato por todo el plazo inicialmente acordado, la cual no procede en eventos de nulidad absoluta del contrato conforme se indicó. En la audiencia de contradicción del dictamen, el profesional que tuvo a su cargo la elaboración del dictamen expresó: “CONVOCANTE: Yo quisiera que usted nos explicara en el modelo financiero, no sé si sea necesario exponerlo o no, si es necesario le pedimos nuevamente el favor al doctor Santiago que nos colabore con eso.

Hay un tema, eso está en la página 62 del 100. 101 Ibídem. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 113 dictamen, en un cuadro donde dice el total de la sumatoria de los años 2022-2028, más el total de la sumatoria de 2029-2035, es la página 62, doctor Santiago. Entonces, ahí dice total sumatoria de los años 2022-2028, más total sumatoria años 2029-2035 y da 4 047 000 000 COP. Y abajo dice, valor presente neto por concepto de inversión pendiente de remunerar al contratista 2022-2035, 1 737 262 603 COP. ¿Usted nos podría explicar en qué se basa usted para argumentar, para exponer, mejor, en su dictamen que ese es el valor presente neto por concepto de inversión pendiente de remunerar? ¿Usted nos puede explicar a dónde o cómo llegó a esa cifra de 1 737 262 603 COP? Arriba hay una cifra de 2 261, hay otra de 4 047, final 1 737.

Vuelvo y le hago la pregunta. ¿Usted nos puede explicar cómo llega a esa suma que el valor presente neto por concepto de inversión pendiente de remunerar? ¿Cómo llegó a esa suma?102 PERITO: Sí, este valor presente neto, como está establecido ahí, es la herramienta que está considerado para determinar los factores fundamentales de los valores que quedaron adeudados ahí, y nos permite calcular el valor que tiene el dinero y que tendríamos que recibir en el futuro por concepto de la inversión. Entonces, esta metodología permite determinar el valor actual de esa cifra, que son unos flujos futuros traídos a valor presente, y con la tasa que está obviamente regulada por la remuneración de la CREG.

Es decir, ese es el costo que tiene la infraestructura, y por lo cual hace parte del valor que quedó determinado en el peritaje.”103 (Subrayas intencionales). CONVOCANTE: Yo, y lo digo porque es un tema jurídico también. Yo sé cómo se lleva a valor presente una cifra que se dio en el tiempo y que se proyecta hacia el futuro. Esta cifra está proyectada de futuro y traída a futuro y traída un año hacia atrás, por eso estamos hablando de 2035.

¿Usted puede explicar cómo se trae a valor presente una cifra del año 2035 al año 2022?”104 PERITO: Sí, lo que se coge es, como está establecido ahí, los flujos que se tendrían que remunerar y la tasa regulada que es del 13.9 que corresponde a la tasa para la actividad de distribución de 102 Audiencia del 14 de junio de 2023, 01:33:11. 103 Ibídem, 01:35:11. 104 Ibídem, 01:36:16.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 114 energía, y esta es la que tiene la norma establecida para el pago del valor y allí se determina. Es traer a valor presente los flujos sucesivos del dinero en el tiempo. Pues básicamente si quiere que explicarlo así muy definidamente, es hacer el cálculo de cada año, y retrotraer ese año acá al valor presente y definir cuál es el costo que eso tiene en la actualidad.”105 En respuestas posteriores dadas al Tribunal, el perito confirmó que su ejercicio consistió en determinar el valor presente de los flujos futuros que recibiría la parte Convocante entre el año 2022 y el año 2035, lo cual no corresponde con lo definido en el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 que establece dentro de las restituciones mutuas derivadas de la nulidad del contrato afectado por objeto ilícito así: “Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” Resulta evidente que el ejercicio del perito se centró en estimar, a la fecha del dictamen, el valor presente neto de las sumas que la Unión Temporal habría recibido a título de remuneración de su inversión de haberse continuado con la ejecución contractual, aplicando para el efecto como tasa de descuento la tasa de retorno del capital incorporada en la regulación. Este rubro, conceptualmente, equivale al reconocimiento de la contraprestación futura y, por tanto, resulta extraño al concepto de las restituciones mutuas, las cuales suponen hacer la devolución o reintegro de lo que las partes se han dado en virtud del contrato que se anuló. De otra parte y aunque lo anterior resulta suficiente para descartar que la cifra estimada por el perito pudiera ser reconocida a título de restituciones mutuas, el Tribunal acoge los planteamientos del Ministerio Público y considera que, valorada la experticia presentada por Mega Ingeniería e Inversiones S.A.S., en conjunto con la declaración del perito en la audiencia de contradicción del dictamen, la experticia no conduce a tener por acreditada la suma pretendida 105 Ibídem, 01:36:52.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 115 por la parte convocante por concepto de “inversiones realizadas y no amortizadas”. De conformidad con lo establecido en el artículo 226 del Código General del Proceso, “todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: (…) 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” En la audiencia de contradicción, compareció el señor Juan David Marulanda Aristizábal, profesional contratado para la elaboración del dictamen.

En su declaración quedó establecido que, con la experticia, no se adjuntó la hoja de cálculo a partir de la cual el perito determinó las cifras consignadas en el dictamen. Así lo puso de presente el cuestionario formulado por la representante del Ministerio Público. “MINISTERIO PÚBLICO: Muchas gracias, doctor. El perito sabrá que esta metodología de la prueba pericial está dirigida a conocimientos que se nos escapa a los abogados.

En ese contexto, entonces, yo le hago una pregunta, que si no me alejo de la técnica financiera que usted, al parecer, maneja muchísimo, me corrija si estoy equivocada. Usted nos habla, y es básicamente una, doctor, y es en ese último cuadro que nos presentaron. Ahí nos presenta un modelo financiero que a partir de la tercera actualización es que hace la proyección a valor presente hasta el año 2035.

Usted nos dice que hacía un cálculo de cada año del flujo sucesivo del dinero en el tiempo. Ese cálculo yo no le veo en lo que documenta usted en su dictamen. ¿Usted ese cálculo lo tiene proyectado en alguno de los anexos presentados? PERITO: Sí, la verdad es un documento en Excel. Ahí está establecida la metodología para hacer ese cálculo respectivo.106 MINISTERIO PÚBLICO: No solo la metodología, doctor Juan David, sino… O sea, ahí nos plantea la metodología, el porcentaje, la tasa, todo, pero ¿cuál era ese flujo sucesivo del dinero en el tiempo? De esa manera, ¿la tiene en el Excel en forma reportada claramente, ahí está el anexo?107 106 Audiencia del 14 de junio de 2023, 01:47:10 107 Ibídem, 01:47:20 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 116 PERITO: Sí, si quiere lo podemos revisar también.108 MINISTERIO PÚBLICO: No sé si el señor presidente permite que lo muestre y nos lo trate de explicar un poquito, y si es tan amable, lo consideraría muy fundamental.109 PRESIDENTE: Por favor, señor Marulanda, explíquenos, muéstrenos el anexo y la procuradora le va a hacer algunas preguntas.110 MINISTERIO PÚBLICO: Usted llega a una conclusión de 1.737.000.000 millones, pero no sabemos cuál era ese flujo que usted analizó.111 PERITO: Sí, dame un momentico, lo busco acá.112 PRESIDENTE: Santiago, ¿tenemos el Excel que está aportado?113 SECRETARIO: Ya mismo lo ubico, presidente.114 PERITO: Mira… ¿te puedo explicar así rápidamente?115 PRESIDENTE: Pero un segundo, señor Marulanda.

La primera es si el Excel está en los anexos que ustedes nos enviaron.116 SCRETARIO: Presidente, estoy revisando aquí la carpeta 7.1, que es donde están los anexos del dictamen. Yo no encuentro ni archivo Excel ni conversión al PDF con esa información, salvo que el perito nos lo ayude a ubicar por lo menos en los títulos. Ninguno hace referencia a esa hoja de cálculo.117 108 Ibídem 01:47:45 109 Ibídem 01:47:50 110 Ibídem 01:47:59 111 Ibídem 01:48:07 112 Ibídem 01:48:16 113 Ibídem 01:48:29 114 115 Ibídem 01:48:36 116 Ibídem 01:48:39 117 Ibídem 01:49:04 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 117 PRESIDENTE: Vamos a la lista de anexos del dictamen, por favor.

Doctor Marulanda, la primera pregunta es, entendemos ahí en ese repaso y yo no veo enunciado el Excel donde usted formuló todo para llegar a la cifra de mil setecientos y tantos millones.118 PERITO: Qué pena, ¿lo puedo compartir?119 PRESIDENTE: Ok, pero la primera pregunta simplemente para claridad, es que no están aquí en los anexos que usted nos envió.120 PERITO: Sí, vemos que no está ahí referido.

¿Puedo compartir el modelo acá? 01:50:53 MINISTERIO PÚBLICO: ¿Y de dónde trae usted ese valor para alimentar esa tabla?121 PERITO: Este valor corresponde, como está establecido acá, a lo que está en el modelo financiero determinado por el repago de la inversión. Entonces acá está el valor de cada uno de estos componentes.122 MINISTERIO PÚBLICO: O sea, ¿en los informes de interventoría?123 PERITO: Sí, también, y los informes de acuerdo a los valores de remuneración que quedaron pactados sobre la inversión. Entonces, ahí nos vamos con el modelo y retrotraemos esto, como decimos, a valor presente, que eran los valores de la inversión respectiva.

Esa es la metodología que está utilizada ahí.124 MINISTERIO PÚBLICO: Pregunto nuevamente, ¿esto no hace parte de sus anexos al dictamen?125 118 Ibídem 01:49:29 119 Ibídem 01:50:45 120 Ibídem 01:50:47 121 Ibídem 01:53:19 122 Ibídem 01:53:23 123 Ibídem 01:53:39 124 Ibídem 01:53:41 125 Ibídem 01:54:01 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 118 PERITO: En este momento no los pudimos encontrar ahí en el anexo.126 MINISTERIO PÚBLICO: No los presentó.127 PERITO: No sé si nos los presenté, sí.128 A la experticia no se anexó la hoja de cálculo en la cual el experto determinó las cifras que fueron consignadas en su dictamen.

El Tribunal considera que, atendiendo al objeto particular de ese ejercicio, la hoja de cálculo constituye un soporte esencial de las conclusiones del perito, pues este archivo electrónico permite determinar tanto los supuestos y las cifras utilizadas como fundamento, como las fórmulas y las operaciones realizadas por el perito, así como reproducirlos para efectos de contracción. Este documento, constituye una herramienta y soporte fundamental de los ejercicios y conclusiones y, por tanto, su ausencia conduce al Tribunal tener como debidamente acreditadas las cifras presentadas por el perito.

En consecuencia, por las razones planteadas el Tribunal denegará las pretensiones de reconocimiento de las “inversiones ejecutadas y no amortizadas” a título de restituciones mutuas. Cifras reclamadas como pagos pendientes por la parte demandante En las “Segundas Pretensiones Subsidiarias” y “Terceras Pretensiones Subsidiarias”, la parte convocante solicita que se ordene, a título de restituciones mutuas, el pago de la remuneración prevista en el Contrato de Concesión correspondiente a los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021, en los siguientes términos: “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “(…) SEXTA: Que se reconozcan dentro de las restituciones mutuas, los pagos pendientes que adeuda el MUNICIPIO DE VEGACHÍ mientras el contrato de concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 126 Ibídem 01:54:05 127 Ibídem 01:54:10 128 Ibídem 01:54:13 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 119 2015 suscrito entre la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO y el MUNICIPIO DE VEGACHÍ estuvo vigente, los cuales ascienden a la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS M/CTE ($99.079.002) a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, por concepto de saldos insolutos dentro de la prestación del servicio de alumbrado público durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021 en el MUNICIPIO DE VEGACHÍ.

(…) TERCERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: (…) SEXTA: Que se reconozcan dentro de las restituciones mutuas, los pagos pendientes que adeuda el MUNICIPIO DE VEGACHÍ a favor de la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO mientras el CONTRATO DE CONCESIÓN NRO. 052 DEL 11 DE FEBRERO DE 2015 estuvo vigente, en el monto equivalente al noventa por ciento (90%) de la suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL DOS PESOS M/CTE ($99.079.002), a favor del señor JUAN CARLOS DUQUE NUÑEZ, correspondientes a su participación dentro de la Unión Temporal, por concepto de saldos insolutos dentro de la prestación del servicio de alumbrado público durante los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2021 en el MUNICIPIO DE VEGACHÍ.” Según quedó consignado anteriormente, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece que en los eventos de anulación de un contrato de tracto sucesivo, podrá ordenarse el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria de nulidad.

Y el inciso segundo de la norma establece, para los eventos de anulación por objeto o causa ilícitos, que habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, únicamente hasta el monto del que la entidad estatal hubiese percibido. En este caso, en línea con lo expresado por la Agente Especial del Ministerio Público, el Tribunal no encuentra suficientemente acreditado en el expediente las cifras pretendidas por la parte convocante, como tampoco que correspondan al monto del beneficio que la entidad hubiere percibido conforme lo exige el citado artículo 48.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 120 En primer lugar, con la demanda no se allegaron las facturas relativas a los meses objeto de la pretensión que se analiza, ni tampoco se incluyó un análisis al respecto en el dictamen pericial allegado por la parte convocante.

En los anexos a la demanda, se aportó un ejercicio de liquidación de intereses de mora de las facturas 9 a 12, al cual no se acompañaron los títulos valores, ni su constancia de aceptación129. En los anexos al dictamen pericial, se encuentran una reproducción de documentos remisorios de algunas facturas por parte de la Unión Temporal al Muncipio de Vegachí.130 En primer lugar advierte el Tribunal que las reproducciones digitales allegadas al dictamen no son completamente legibles, particularmente en lo que atañe a las facturas que se afirma haber presentado.

Valorados estos documentos, el Tribunal no deriva de ellos convicción sobre las sumas que se dice eran adeudadas por el Municipio de Vegachí. Se destaca además que, no obstante haberse comprendido dentro de la pretensión un cobro correspondiente al mes de septiembre de 2021, en el anexo 6 del dictamen, se presentaron las “CARTAS DE NOTIFICACIÓN Y COBRO CINV Y CAOM OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE 2021” y no se encuentra una copia de la factura de septiembre.

Revisada además la secuencia de los cobros, y los cuadros incluidos en comunicaciones de la Unión Temporal en los que se incluían los valores por concepto de “TOTAL DESEQUILIBRIO” no obtiene el Tribunal convicción sobre la metodología utilizada para calcular los valores supuestamente adeudados, ni sobre la secuencia de pagos y el ejercicio para determinar el balance que según la demandante no habría sido pagado.

En la comunicación del 4 de enero de 2022 se incluye un cuadro que totaliza los valores objeto de las pretensiones, pero no tiene elementos del juicio suficientes el Tribunal para concluir que efectivamente esos valores resultaran adeudados, por cuanto no obran en este anexo documentos provenientes de la Interventoría donde se acredite que estas cifras corresponden a cobros debidamente validados y autorizados.

Tampoco se evidencia una aceptación de esas facturas por parte del Municipio y menos aún que las cifras que se reclaman con fundamento en estos documentos correspondan a valores de 129 Anexo 26 a la demanda. LIQUIDACIÓN INTERESES FACTURAS 09-12.pdf 130 Anexos 10 INFORMES DETALLADOS SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES (Páginas 290 a 307 de 548).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 121 prestaciones ejecutadas en beneficio de la entidad contratante conforme lo exige el artículo 48. Si bien en los anexos de la demanda se allegó un certificado de cumplimiento suscrito por la interventoría de marzo de 2022, no se consigna en ese documento un saldo pendiente de pago por los valores objeto de la pretensión.131 En consecuencia, valorados estos documentos, el Tribunal no encuentra que los mismos acrediten de forma suficiente que las cifras pretendidas.

Se reitera finalmente que, teniendo en cuenta que el Tribunal declaró oficiosamente una nulidad que se calificó por sus características como por objeto ilícito, el reconocimiento de prestaciones pendientes solo podría realizarse “hasta el monto del beneficio que” la entidad estatal hubiese obtenido durante los meses de septiembre a diciembre de 2021, asunto respecto del cual no existe soporte probatorio.

En consecuencia, en la parte resolutiva del laudo se dispondrá que no hay lugar a restituciones mutuas. Sobre la reversión En el trámite arbitral quedó acreditado que las partes adelantaron algunas gestiones encaminadas a formalizar la reversión de la infraestructura. Sin embargo, a la fecha del Laudo no se acreditó que se hubiese suscrito un acta en la cual se formalice la reversión de toda la infraestructura.

Según lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la anulación del Contrato de Concesión no implica que no tenga aplicación la cláusula de reversión. “7.3. Restituciones mutuas y cláusula de reversión (…) Por otra parte, la Sala considera pertinente advertir que por disposición legal en este caso debe tener lugar la aplicación la cláusula de reversión, la cual resulta obligatoria por razón de la terminación del contrato de concesión, siguiendo lo dispuesto en el inciso primero del artículo 65 de la ley 143 de 199. 131 Anexo 30 de la demanda.

CERTIFICADO CONTRATO DE CONCESIÓN VEGACHI FIRMA INTERVENTORIA.pdf VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 122.” 132, (Subrayas intencionales) Por esta razón, la anulación del Contrato de Concesión se realiza sin perjuicio del deber de la Unión Temporal y el Municipio de Vegachí de formalizar y documentar la reversión de la infraestructura.

Frente a las excepciones propuestas por el Demandado Tal y como se relató, el Demandado propuso como excepcione y defensas las siguientes: - Invalidez del contrato estatal de concesión Nro. 052 de 2015 por nulidad absoluta. - Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento para el conocimiento de la demanda propuesta por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado. - Incumplimiento del contrato de concesión por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado. - Improcedencia de la declaratoria de restituciones mutuas, en razón a que no fue probado el beneficio obtenido por parte del Municipio de Vegachí, Antioquia. - Improcedencia de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015.

En relación con la “Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento para el conocimiento de la demanda propuesta por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado”. Al contestar la demanda, el demandado indicó que “el negocio jurídico que posibilita la existencia del Tribunal de Arbitramento al ser declarado nulo de nulidad absoluta, la cláusula compromisoria sigue su mismo destino, como lo es la ineficacia”.

Al respecto, el Tribunal en la primera audiencia de trámite, expresó: “Frente a esta manifestación del demandado, el Tribunal encuentra que, en los términos del artículo 5o de la Ley 1563 de 2012, la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. Es por esto que a priori el Tribunal no encuentra 132 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de mayo de 2014 C. P. Dr. Hernán Andrade Rincón, Controversias Contractuales, Actor: Personero Municipal de Pereira, Radicación 66001-23-31-000-2004- 02098-01(33832).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 123 desvirtuada la presunción de existencia y validez del pacto arbitral, sin perjuicio de lo que se pueda concluir al momento de la emisión del laudo.” Al respecto, tal y como se indicó en dicha oportunidad y en este Laudo se reitera, la Corte Constitucional en sentencia C – 248 de 19991 se pronunció sobre la exequibilidad del parágrafo del artículo 2A del Decreto-ley 2279 de 1989, norma que consagraba para ese entonces la misma figura de la autonomía del pacto arbitral.

En dicha oportunidad esta Corporación expresó lo siguiente: “5. Finalmente, el actor plantea que el parágrafo Demandado vulnera el inciso final del artículo 116 de la Carta, por cuanto le otorga validez al acuerdo arbitral, a pesar de que el contrato al cual se aplica sea nulo. Expresa que la norma constitucional prescribe claramente que para que tenga validez la cláusula compromisoria las partes deben habilitar a los árbitros para proferir los fallos.

Si ello es así́ y el contrato principal es nulo, ¿cómo puede ser válida la cláusula compromisoria? Este argumento del actor se concatena con el primero y se responde de la misma manera. El legislador ha querido que el compromiso constituya una cláusula independiente en relación con el contrato al que se aplica. Si ello es así́, la invalidez del contrato no genera necesariamente la nulidad de la cláusula compromisoria, aun cuando pueden darse casos en los que ello ocurra.

Esto significa que la habilitación a los árbitros puede continuar en pie, aun en el caso en el que el contrato sobre el que deben fallar sea nulo. Así́, pues, si se desea establecer la nulidad de la cláusula compromisoria habrá́ de atenderse a las condiciones mismas en que ella fue acordada” En este punto se señala nuevamente que, frente a la decisión de declaración de competencia adoptada por el Tribunal, el Demandando no interpuso recurso de reposición. Finalmente, el Tribunal no encuentra hechos o circunstancias que le lleven a modificar la decisión adoptada en la primera audiencia de trámite.

Por lo expresado, el Tribunal considera que ha sido y es competente para adelantar este trámite y adoptar las decisiones que correspondan, y en tal virtud, no accederá a declarar la prosperidad de dicha excepción. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 124 En relación con la “Invalidez del contrato estatal de concesión Nro. 052 de 2015 por nulidad absoluta” propuesta por el Demandado, encuentra el Tribunal que esta se fundamenta en la emisión de las Resoluciones 345 del 20 de octubre de 2021 y 490 del 20 de diciembre de 2021.

Por las razones que se han planteado en este Laudo, el Tribunal interpreta que las resoluciones mencionadas ordenaron la terminación del contrato por considerar que se configuraban causales de nulidad. Sin embargo, el medio exceptivo propuesto por el Demandado parte del supuesto de atribuir a las resoluciones efectos declarativos de nulidad contractual que, por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal no acoge, pues interpreta que dichas Resoluciones dispusieron la terminación contractual.

Por lo tanto, si bien el Tribunal procederá a declarar la nulidad absoluta del Contrato No 052 de 2015, ello obedece al cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y de lo regulado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y no a que haya encontrado acreditado, como lo planteó el Demandado, que el contrato fuera previamente anulado por la administración. En consecuencia, el Tribunal anulará el contrato en ejercicio de su facultad oficiosa a la cual, por demás, hizo referencia el demandado en su contestación, sin que implique que se acojan los hechos y supuestos invocados en el medio exceptivo, pues como el mismo Demandado lo expresa, se trata de un deber que se ejercer de oficio por el Tribunal y no a ruego del Municipio de Vegachí, que no elevó una pretensión en ese sentido sino que se amparó en el texto de las resoluciones.

En tal virtud, no accederá a declarar la prosperidad de dicha excepción. La declaratoria de nulidad absoluta del contrato implica, necesariamente, que en ausencia del vínculo contractual, no proceda realizar un juicio en relación con el cumplimiento o incumplimiento de prestaciones ni tampoco pueda procederse a la liquidación del contrato, pues lo que procede es la aplicación de la institución de las restituciones mutuas.

En tal sentido, no se accederla a declarar la prosperidad de las excepciones denominadas “Incumplimiento del contrato de concesión por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado”.. En relación con las excepciones denominadas “Improcedencia de la declaratoria de restituciones mutuas, en razón a que no fue probado el beneficio obtenido por parte del Municipio de Vegachí, Antioquia”, el Tribunal accederá a ellas en la medida en que, según lo planteado en el capítulo correspondiente de este Laudo, concluyó que no resultaron acreditados ni el valor de las prestaciones ejecutadas y pendientes de pago ni que las VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 125 inversiones pendientes de amortizar fueran objeto de restituciones mutuas, así como tampoco se acreditó el beneficio obtenido por el Municipio de Vegachí. Por este motivo, al no haberse acreditado el supuesto de hecho que da lugar, según el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, a las restituciones mutuas, el Tribunal no las ordenó. En este punto, se hace mención especial de que dicho punto fue objeto también de pronunciamiento de la Agente Especial del Ministerio Público en dicho sentido, como ya se ha dejado constancia a lo largo del laudo.

Lo mismo ocurrirá respecto de la excepción de “Improcedencia de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015”, la cual está llamada a prosperar porque la nulidad del Contrato de Concesión, como se explicó, conduce al análisis de las restituciones mutuas y no a la liquidación del contrato. Síntesis de la decisión Según se consignó previamente, el Tribunal declarará la nulidad absoluta del Contrato de Concesión, se abstendrá por imposibilidad física y jurídica de ordenar las restituciones mutuas.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, no procede la liquidación del contrato, sino la definición de los efectos propios de la nulidad, en los términos planteados anteriormente. Por esta razón, el Tribunal negará todas las pretensiones principales y todas las pretensiones primeras subsidiarias, las cuales tienen como elemento común la liquidación contractual.

Teniendo en cuenta que el Tribunal no considera procedentes en este caso las restituciones mutuas, se negarán todas las pretensiones segundas y terceras subsidiarias, por las razones expuestas en apartes precedentes de este laudo. Finalmente, en lo que toca con las excepciones propuestas por el Demandado, por las razones expuestas, prosperarán las denominadas “Improcedencia de la declaratoria de restituciones mutuas, en razón a que no fue probado el beneficio obtenido por parte del Municipio de Vegachí, Antioquia” e “Improcedencia de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015”, la cual está llamada a prosperar como consecuencia de la invalidación del Contrato de Concesión y se negarán todas las demás. El Tribunal reitera, en todo caso, que la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión se realiza en cumplimiento de los mandatos legales previamente citados y no precisamente en virtud de la excepción de nulidad VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 126 propuesta por el Municipio, la cual parte de un supuesto que el Tribunal descarta, que consiste en atribuir a las resoluciones 345 del 20 de octubre de 2021 y 490 del 20 de diciembre de 2021, una interpretación y alcance que no tienen.

V. JURAMENTO ESTIMATORIO De conformidad con lo preceptuado por el artículo 206 del Código General del Proceso, quien pretenda en su demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos y mejoras, debe realizar bajo juramento, en forma razonada y mediante la discriminación de cada uno de los conceptos reclamados, una estimación de los mismos.

El juramento estimatorio formulado con arreglo a la ley dispone en la norma antes citada, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado si el demandado, en el término de traslado respectivo no lo objeta. Esto implica que cuando el juramento estimatorio no es objetado o la objeción no satisface las exigencias legales (indicación de la inexactitud atribuida), en principio dicho juramento estimatorio se transforma en la prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar el quantum de sus perjuicios a través de otros medios de prueba.

En el presente caso la demandada en la contestación de la demanda, objetó de manera fundada el juramento estimatorio, ante lo cual el Tribunal procedió a surtir el trámite previsto en la ley. Por lo que, una vez objetado el juramento estimatorio por la parte demandada, dentro del término y en la forma señalado en el estatuto procesal, ya no puede tenerse en cuenta como medio de prueba, tal como lo ha explicado el Tribunal precedentemente.

La ley establece dos hipótesis en las cuales el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado: 1. Cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada”, caso en el cual “se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”, dicha sanción opera cuando la pretensión indemnizatoria que fue objeto de juramento estimatorio logra prosperidad, pero en una proporción que no VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 127 alcanza al cincuenta por ciento (50%) de la suma estimada, es decir, cuando lo probado resulta inferior en dicho porcentaje a lo jurado. 2.

Cuando “se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, caso en el cual la sanción “equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”, el cual opera cuando se nieguen las súplicas de la demanda y ello obedezca exclusivamente a la falta de demostración del perjuicio solicitado.

Es del caso resaltar que, ninguna de las sanciones contempladas opera automáticamente, sino que debe analizarse si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad o mala fe, pues así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 2013, en la que indicó que “[e]sta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”.

Esto implica, el análisis subjetivo de la conducta desplegada por la parte demandante. Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, al momento de analizar la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, expresó que: “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta de que con ello se vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”.

Esta posición fue recogida en la reforma legal introducida por la Ley 1743 de 2014, que modificó el referido parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso y agregó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Realizadas las anteriores precisiones de orden conceptual, encuentra el Tribunal que en este caso no procede tener en cuenta el juramento estimatorio porque se declarará, como se anunció, la nulidad absoluta del contrato sin VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 128 sumas a reconocer porque el reconocimiento estaba condicionado a que se probara el beneficio reportado por el municipio, lo cual no aconteció. Por estas mismas razones no se impondrán las sanciones establecidas en la norma referida.

CONDUCTA DE LAS PARTES - COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 361 del Código General del Proceso: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, y “serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente…”.

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 365 ibídem, en los procesos en que haya controversia se condenará en costas a la parte vencida. De la letra de este numeral 1º, surge evidente el criterio objetivo que domina la directriz para imponer costas; basta que una de las partes sea vencida, sin que se requiera efectuar juicio de valoración acerca del comportamiento procesal de quien debe sufrir la condena.

La legislación civil no realizó una definición concreta acerca de las costas. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-539 de 1999, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, realizó la siguiente precisión: “…las costas pueden ser definidas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.

Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial etc.), y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, los cuales – vale la pena precisarlo- se decretan a favor de la parte y no de su representante judicial.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es el juez quien, de manera discrecional, fija la condena por este concepto con base en los criterios establecidos en el artículo 393-3 del Código de Procedimiento Civil …”. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 129 Valorado el resultado del litigio, se aprecia que no es posible establecer una parte vencida.

Si bien es cierto que se accederá a las excepciones denominadas “Improcedencia de la declaratoria de restituciones mutuas, en razón a que no fue probado el beneficio obtenido por parte del Municipio de Vegachí, Antioquia” e “Improcedencia de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015”, lo cierto es que ello, a juicio del Tribunal, no supone declarar a la parte demandada como parte vencedora, máxime si se tiene en cuenta que las pretensiones no prosperan, fundamentalmente, por el ejercicio del deber de este Tribunal de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato.

Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, estima el Tribunal que no hay lugar a condena en costas ni agencias en derecho. VI. DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre JUAN CARLOS DUQUE NÚÑEZ Y UNIÓN TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO, y MUNICIPIO DE VEGACHÍ administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en desarrollo de la habilitación expresamente otorgada por las partes, con el voto unánime de sus miembros, RESUELVE:

PRIMERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, DECLARAR oficiosamente LA NULIDAD ABSOLUTA, por objeto ilícito y por la causal 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, del Contrato de Concesión Nro. 052 del 11 de febrero de 2015, suscrito entre el MUNICIPIO DE VEGACHÍ y la UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO.

SEGUNDO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, RECHAZAR por improcedentes todas las pretensiones formuladas por UNION TEMPORAL VEGACHI ILUMINADO Y JUAN CARLOS DUQUE NUÑEZ en contra de MUNICIPIO DE VEGACHÍ.

TERCERO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia ACCEDER a las excepciones denominadas “Improcedencia de la declaratoria de restituciones mutuas, en razón a que no fue probado el beneficio obtenido por parte del Municipio de Vegachí, Antioquia” e “Improcedencia de la liquidación del contrato de concesión Nro. 052 de 2015”, que fueran formuladas por MUNICIPIO DE VEGACHÍ, las cuales están llamadas a prosperar como consecuencia de la invalidación del Contrato de Concesión; y NEGAR las VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 130 denominadas “Invalidez del contrato estatal de concesión Nro. 052 de 2015 por nulidad absoluta”, “Falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento para el conocimiento de la demanda propuesta por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado” e “Incumplimiento del contrato de concesión por parte de la Unión Temporal Vegachí Iluminado”.

CUARTO. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, NO ORDENAR restituciones mutuas.

QUINTO. DECLARAR que no hay lugar a imponer sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.

SEXTO. DECLARAR que no hay lugar a imponer condena en costas, incluyendo agencias en derecho, por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.

SÉPTIMO. DECRETAR la causación y pago a los árbitros y al secretario del 50% restante de sus respectivos honorarios, los cuales deberán ser cancelados por la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida su aclaración, corrección o complementación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.

OCTAVO. DECRETAR el pago de la contribución especial arbitral de que trata el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016 que modificó los artículos 17 a 22 de la Ley 1743 de 2014, equivalente al dos por ciento (2%) del valor total de los honorarios pagados a los Árbitros y al Secretario, el cual deberá consignarse en la Cuenta del Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia, al día siguiente a la ejecutoria del laudo arbitral o de la providencia que decida sobre su aclaración, corrección o complementación. Remítase copia del pago de la contribución especial arbitral al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia para los efectos de información del pago que trata la Ley 1743 de 2014.

NOVENO. ORDENAR la liquidación final de las cuentas del proceso y, si a ello hubiere lugar, la devolución a la parte actora de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos de Funcionamiento del Tribunal”.

DÉCIMO. ORDENAR el archivo del expediente arbitral en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, una vez se encuentre en firme esta providencia. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d 131 DÉCIMO PRIMERO. ORDENAR la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de Ley y con destino a cada una de las Partes y al Ministerio Público.

Notifíquese y Cúmplase, El Tribunal MAXIMILIANO LONDOÑO ARANGO Presidente. AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA PEDRO ANTONIO CHAUSTRE HERNÁNDEZ El Secretario, SANTIAGO SIERRA OSPINA VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Maximiliano LondoÑO A. Pedro Antonio Chaustre HernÁNdez Hash: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d Certificado de firma Para los efectos legales pertinentes, las partes maniﬁestan que han decidido suscribir el presente documento de manera electrónica, y declaran que la ﬁrma estampada en el mismo ha sido puesta por quien dice ser su ﬁrmante cumpliendo todos los requisitos legales para este tipo de ﬁrmas, y por ello,reconocen la plena validez tanto de lo dispuesto en el clausulado del presente documento como de las firmas electrónicas que en él se asientan.

Autenticidad MLA MAXIMILIANO LONDOÑO ARANGO Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: 6b523273f92e414aa2151a8442fdd146636d4f77565f976add0d6483b32d51f0 E-mail mlon*****************go.com Teléfono +57******1291 IP 186.97.178.250 Medellin, Antioquia, Colombia Rol Firmante Firmado 5/11/24, 16:34:31 GMT-5 APHS AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: babd5ef4439cb55cf297516ee18901d4ae5ca647c6f0c29de357d58ba384a677 E-mail aida**************oo.com Teléfono +57******7999 IP 190.66.254.19 Rol Firmante Firmado 5/11/24, 16:34:42 GMT-5 PACH PEDRO ANTONIO CHAUSTRE HERNÁNDEZ Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: 58984a77637599954ae98543060a7d886fa75ee42a78ae161495914ace15e478 E-mail pcha********************os.com Teléfono +57******9192 IP 186.85.64.131 Bogota, Colombia Rol Firmante Firmado 5/11/24, 16:39:15 GMT-5 SSO SANTIAGO SIERRA OSPINA Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: dc06cb4875da41519d68b1a2f737634abfc364427f28452d06a6768040d52b52 E-mail ssie***************il.com Teléfono +57******6199 IP 181.205.45.122 Medellin, Antioquia, Colombia Rol Firmante Firmado 5/11/24, 16:35:07 GMT-5 Integridad del documento Número de documento: 5L6QTYUTUE Función Hash: SHA-256 Hash del documento: b37500b9ad320b0cc929e306500ac9fbc2e9995eb3c0f9c1da223213e4ed1a0d Disponibilidad del documento El documento puede ser consultado a través de su número de identificación y/o código QR en nuestra plataforma www.auco.ai/verify

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