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LAUDO ARBITRAL ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN VS ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. - EDEMCO S.A.S. CENTRO DE ARBITRAJE, CONCILIACIÓN Y AMIGABLE COMPOSICIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA RADICADO 2022 A 0026 Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Tabla de contenido I.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales 1.1. Parte demandante inicial y demandada en reconvención 1.2. Parte demandada inicial y demandante en reconvención 2. Pacto arbitral 3. Integración del Tribunal 4. Trámite arbitral 4.1. Integración de la litis 4.2. Reformas 4.2.1. Reforma de la demanda inicial 4.2.2. Reforma de la demanda de reconvención 4.3.

Audiencia de conciliación y fijación de honorarios 4.4. Consignación de honorarios 4.5. Primera audiencia de trámite 4.6. Práctica de las pruebas 4.7. Desistimiento de testimonios 4.8. Saneamiento y cierre del periodo probatorio 4.9. Alegatos 5. Término de duración del proceso II. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso 2.

Demanda en forma 3. Competencia del Tribunal 3.1. El pacto arbitral existe y es válido 3.2. El pacto arbitral es lo suficientemente amplio 3.3. Existe arbitrabilidad subjetiva 3.4. Arbitrabilidad subjetiva 4. Legitimación en la causa 5. Oportunidad para ejercer la acción 6. Aspectos procesales especiales del trámite 6.1. Tachas 6.2.

Solicitudes de amparo de pobreza 6.2.1. De ODINEC 6.2.2. De EDEMCO 6.3. Conformación mixta del expediente 6.4. Ausencia de vicios III. LA CONTROVERSIA VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 1.

Síntesis de la controversia principal 1.1. Síntesis de los hechos de la demanda principal reformada 1.2. Síntesis de las pretensiones de la demanda inicial reformada 1.3. Síntesis de la oposición de EDEMCO a la demanda inicial 2. Síntesis de la demanda de reconvención 2.1. Síntesis de los hechos de la demanda de reconvención reformada 2.2.

Pretensiones de reconvención 2.3. Síntesis de la oposición de ODINEC a la demandada en reconvención IV. PRUEBAS 1. Pruebas decretadas 1.1. Solicitadas por ODINEC 1.2. Solicitadas por EDEMCO 1.3. Decretadas de oficio 2. Pruebas practicadas V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Estudio referente a la existencia y validez del acto jurídico denominado “Contrato de construcción, montaje y pruebas de líneas de transmisión” (CONTRATO CAE-ODINEC) 1.1.

Del análisis de los requisitos o elementos de existencia 1.1.1. El acuerdo de voluntades 1.1.2. El objeto 1.1.3. La causa 1.1.4. Los requisitos de la esencia del acto celebrado 1.1.5. Anotación final y conclusión en relación con los requisitos de existencia 45 1.2. Del análisis de los requisitos o elementos de validez 1.2.1. La capacidad 1.2.2.

El objeto lícito 1.2.3. La causa lícita 1.2.4. Anotación final y conclusión en relación con la validez del acto 2. Reiteración del análisis sobre la competencia del tribunal 2.1. De los antecedentes del llamado contrato CAE-ODINEC 2.2. De la existencia y validez de la cláusula compromisoria 2.3. Del análisis de la excepción planteada por EDEMCO al contestar la demanda inicial reformada 3.

Estudio sobre la eficacia, en sentido genérico, del Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC 3.1. Análisis de los requisitos de existencia y validez del Otrosí n.° 5 3.1.1. Los requisitos de existencia 3.1.2. Los requisitos de validez 3.2. El abuso del derecho y de la posición dominante en el Otrosí n.° 5 3.2.1. Estudio conjunto del abuso del derecho y abuso de posición dominante.83 3.2.2.

Precisiones sobre las figuras 3.2.3. El caso concreto 3.3. El análisis de la cláusula séptima del Otrosí n.º 5 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 3.4. Conclusión 4. Análisis de los incumplimientos contractuales atribuibles a EDEMCO 4.1.

No entrega de información esencial relacionada con las reclamaciones al GEB 4.2. No traslado de plazos del contrato celebrado con el GEB a ODINEC 4.2.1. Plazos del contrato GEB-CAE 4.2.2. Plazos del Contrato CAE-ODINEC 4.2.3. Sobre el incumplimiento de EDEMCO en la modificación automática de los plazos del Contrato CAE-ODINEC, por modificación en los plazos del contrato GEB-CAE 4.3.

Sobre el no pago completo y oportuno de los anticipos 4.4. Retenciones por amortización del anticipo y por rete-garantía mayores a las pactadas en el contrato 4.5. Ingresar otros contratistas para ejecutar las obras a cargo de ODINEC 4.6. Negar operaciones de factoring necesarias para el flujo de caja de ODINEC 119 4.7. La ejecución de conductas constitutivas de competencia desleal 5.

Sobre la terminación del Contrato de construcción, montaje y pruebas de líneas de transmisión efectuada por EDEMCO el 12 de abril de 2022 6. Análisis de los incumplimientos contractuales atribuibles a ODINEC 6.1. Respecto del incumplimiento por no “(v) ejecutar sus labores en los plazos estipulados” y por no “(vii) cumplir con el cronograma estipulado” 6.1.1.

Respecto de la finalización de los compromisos adquiridos frente a las torres TMV025 y TMV287 (hitos pactados en el Otrosí no 4) 6.1.2. Respecto de la finalización de los compromisos adquiridos frente a las torres TAS077, TAS006, TAS037, TAS041 Y TAS042 (hitos pactados en el Otrosí no 5) 6.1.3. Conclusión 6.2. Respecto del incumplimiento por no “(iii) Velar por el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social frente a sus trabajadores” y por no “(iv) Cumplir con las obligaciones laborales con sus trabajadores” 6.2.1.

Respecto del no pago de aportes a la seguridad social y parafiscales para el periodo comprendido entre el 1 y el 30 marzo de 2022 6.2.2. Respecto del no pago de salarios a sus trabajadores como servicios a los proveedores 6.2.3. Conclusión 6.3. Respecto del incumplimiento por no “(i) suministrar el equipo, el personal y los materiales para la ejecución de la obra”, por no “(ii) acatar todas las órdenes y recomendaciones que le hiciera el contratante” y por no “(vii) cumplir con la calidad exigida por el cliente” 6.4.

Respecto del incumplimiento porque “ODINEC desde el día 12 de abril de 2022 dejó de ejecutar las obras del contrato GEB-CAE” 7. Conclusiones sobre el incumplimiento recíproco de los contratantes y sus consecuencias, en relación con las pretensiones indemnizatorias y de cobro de cláusula penal VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 8.

Sobre la terminación del contrato y la necesidad de su consecuente liquidación VII. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Y SUS OBJECIONES VIII. SOBRE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” IX. TACHA DEL TESTIGO GÉRMÁN ALBERTO VIANA MARTÍNEZ. 177 X. VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES XI. LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO XII.

DECISIONES DEL TRIBUNAL VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 TRIBUNAL ARBITRAL DE ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN VS ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. – EDEMCO S.A.S. RADICADO 2022 A 0026 LAUDO ARBITRAL Medellín, 2 de diciembre de 2024 I.

ANTECEDENTES 1. Partes procesales 1.1. Parte demandante inicial y demandada en reconvención La parte demandante inicial y demandada en reconvención en este proceso arbitral es la sociedad comercial hoy denominada ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN. Aunque el poder inicial alude a ORGANIZACIÓN DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y CIVIL S.A. – ODINEC S.A., en el certificado de existencia y representación legal correspondiente sólo aparece la razón social ODINEC S.A.1 Con todo, el 16 de abril de 2024, después de la primera audiencia de trámite, se informó al Tribunal2 del cambio de razón social a ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN de lo cual se dio cuenta —además— mediante la aportación del certificado de existencia y representación legal3.

Dicha sociedad tiene su domicilio principal en Medellín, se identifica con el NIT 811.015.437-2 y estuvo representada legalmente por JULIO CÉSAR VILLOTA ROJAS, quien otorgó el poder a ROLDÁN URIBE & ÁLVAREZ ABOGADOS S.A.S., en cuyo ejercicio formuló la demanda inicial. Posteriormente contestó la demanda de reconvención y ejerció los actos de apoderamiento a lo largo del proceso, hasta que —mediante escrito 1 Ambos documentos, certificado y poder, hacen parte del documento n°. 3 del expediente digital. 2 Véase la constancia secretarial de abril 16 de 2024, documento n°. 281 del expediente digital. 3 Documento n°. 282 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 del 20 de junio de 2023— la sociedad convocante inicial otorgó poder a CARLOS ANDRÉS RUBIO LUNA4, a quien el Tribunal reconoció como apoderado mediante Auto n°. 195.

En adelante, el presente Laudo podrá aludir a ella simplemente como “ODINEC”, como “la convocante inicial”, “demandante inicial”, o “demandada en reconvención”. 1.2. Parte demandada inicial y demandante en reconvención La parte demandada inicial y demandante en reconvención en este proceso arbitral es la sociedad comercial ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. con domicilio principal en Medellín, NIT 900.482.757-9 y representada legalmente por CAROLINA MEJÍA MATOS, quien otorgó el poder al abogado MARTÍN GIOVANI ORREGO6 para contestar la demanda inicial y formular la de reconvención y con fundamento en el cual ejerció esos actos de apoderamiento a lo largo del proceso.

En adelante, el presente Laudo aludirá a ella también como “EDEMCO”, “demandada o convocada inicial” o “demandada en reconvención”. 2. Pacto arbitral El pacto arbitral que la convocante inicial y demandada en reconvención ODINEC ha invocado para dar inicio al presente trámite arbitral (y ha reiterado en la reforma de la demanda) es el contenido en la cláusula cuadragésima tercera del denominado contrato CAE – ODINEC, que dispone lo siguiente: “Toda controversia o diferencia relativa, relacionada con o que se presente con ocasión de este Contrato, incluidas las que se refieren a la etapa pre-contractual y a su terminación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará al reglamento institucional del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, de acuerdo con las siguientes reglas: A) El Tribunal 4 Documento n°. 176 del expediente digital. 5 Auto incluido en el acta de la audiencia realizada 22 de junio de 2023, documento n°. 177 del expediente digital. 6 Poder y certificado de existencia y representación legal incluidos dentro del documento n°. 44 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín; B) El o los árbitros serán nombrados de común acuerdo por las Partes.

Si las Partes no llegaren a un acuerdo sobre el nombre del o los árbitros, el Tribunal será designado mediante sorteo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín; C) El tribunal decidirá en derecho; D) Serán aplicables las tarifas establecidas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín”.

A su turno, desde el recurso de reposición contra el primer auto admisorio de la demanda, la demanda de acumulación y la de reconvención formulada inicialmente por EDEMCO S.A.S., esta sociedad invocó la misma cláusula compromisoria transcrita. 3. Integración del Tribunal Mediante demanda inicial presentada el 11 de julio de 20227, el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, la sociedad entonces denominada ORGANIZACIÓN DE INGENIERÍA ELÉCTRICA Y CIVIL S.A. presentó, a través de su apoderado, debidamente constituido, demanda arbitral que inicialmente se dirigió en contra de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. – EDEMCO S.A.S. y el CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – C.A.E. Para dirimir la controversia así formulada, tras no lograrse un acuerdo de las partes para el nombramiento de árbitros8, mediante sorteo llevado a cabo el día 21 de julio de 2022, el Centro designó a los árbitros Ernesto Rengifo García, Fernando Pabón Santander y Carlos Humberto Mayorca Escobar.

Los tres aceptaron la designación y designaron como presidente a Mayorca Escobar en la audiencia de instalación llevada a cabo el día 1 de septiembre de 20229. Así mismo, designaron como secretarios, sucesivamente, a Santiago Sierra Ospina10 y a Daniel Mateo Puyo Velásquez11, quienes renunciaron en virtud de las objeciones que a sus nombres formularon las partes del proceso12.

Finalmente se designó 7 Documento n°. 4 del expediente digital. 8 Acta que corresponde al documento n°. 12 del expediente digital. 9 Documento n°. 18 del expediente digital. 10 Auto n°. 3, que corresponde al documento n°. 23 del expediente digital. 11 Auto n°. 4, que corresponde al documento n°. 38 del expediente digital. 12 Documentos n°. 26 y 40 del expediente digital, respectivamente.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 como secretario a Maximiliano Alberto Aramburo Calle13, quien tras surtir las etapas previstas en la Ley 1563 de 2012, tomó posesión y ejerció el cargo14.

Después de algunas actuaciones procesales relacionadas con la integración de la litis, los tres árbitros designados presentaron renuncia a sus cargos mediante comunicación conjunta dirigida por escrito el 16 de febrero de 202315 a la Jefe de la Unidad de Arbitraje del Centro y a los apoderados de las partes. En la misma fecha el secretario presentó su renuncia, dirigida a las mismas personas16.

Tras fracasar una nueva reunión para el nombramiento de común acuerdo de los nuevos árbitros que integraran el tribunal —la cual se llevó a cabo el 27 de febrero de 202317—, el Centro procedió a realizar el sorteo, que se realizó el 28 de febrero del mismo año18. Tras este sorteo, aceptaron la designación los árbitros Carlos Alejandro Duque Restrepo y Jorge Suescún Melo19.

El 23 de marzo de 2023, el Centro realizó un nuevo sorteo para terminar la integración del Tribunal20, como resultado del cual aceptó inicialmente el árbitro Luis Salomón Helo Kattah21. Posteriormente renunciaron los árbitros Suescún Melo22 y Helo Kattah23, y el Centro —de conformidad con el acta de sorteo del 23 de marzo de 2023, ya citada— designó a Felipe Eduardo Pineda Calle y Eugenia Barraquer Sourdis, quienes en la oportunidad correspondiente aceptaron la designación24.

Los árbitros designados cumplieron con el deber de información previsto en el artículo 15 de la Ley 1563, sin que las partes formularan observaciones. Después de reintegrado el Tribunal por reemplazo de la totalidad de los árbitros, se realizó una audiencia en la que se llevaron a cabo las fases correspondientes a la instalación del nuevo tribunal, necesarias para su 13 Auto n°. 5, que corresponde al documento n°. 51 del expediente digital. 14 Auto n°. 6, incluido dentro del acta de la audiencia del 31 de octubre de 2022, que corresponde al documento n°. 55 del expediente digital. 15 Documento n°. 115 del expediente digital. 16 Documento n°. 156 del expediente digital. 17 Documento n°. 125 del expediente digital 18 Documento n°. 136 del expediente digital. 19 Documento n°. 134 del expediente digital. 20 Acta visible en el documento n°. 127 del expediente digital. 21 Documento n°. 141 del expediente digital. 22 Documento n°. 138 del expediente digital. 23 Documento n°. 145 del expediente digital. 24 Documentos n°. 140 y 150 del expediente digital, respectivamente.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 adecuado funcionamiento, lo cual ocurrió el día 22 de junio de 202325. En dicha audiencia se designó como presidente a Eugenia Barraquer Sourdis y mediante Auto n°. 19, no se aceptó la renuncia del secretario Maximiliano Aramburo Calle, a quien se ratificó en el cargo.

Con posterioridad, el 19 de julio de 2023, la parte convocante inicial presentó recusación en contra de la árbitro presidente Eugenia Barraquer Sourdis26. Dicha recusación no fue aceptada por los árbitros Felipe Eduardo Pineda Calle y Carlos Alejandro Duque Restrepo, decisión que adoptaron mediante auto n°. 25 del 1 de agosto de 202327. Frente a dicha decisión —entre otras adoptadas en la misma fecha— la parte convocante inicial interpuso acción de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín, órgano judicial que negó el amparo constitucional mediante sentencia del 22 de agosto de 2023, con ponencia del magistrado José Omar Bohórquez Vidueñas.

Dicha decisión fue confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia STC9245-2023, del 15 de septiembre de 2023, con ponencia de la magistrada Hilda González Neira, razón por la cual la integración del Tribunal no sufrió alteración alguna. Ambas decisiones judiciales fueron notificadas a las partes interesadas —incluido el Centro— y vinculadas al trámite del proceso de acción de tutela, pero no fueron incorporadas al expediente digital.

La acción de tutela no fue seleccionada para su revisión por parte de la Corte Constitucional. 4. Trámite arbitral 4.1. Integración de la litis Mediante Auto n°. 228, el Tribunal inadmitió la demanda inicial. Tras su subsanación29 —que implicó la determinación de dirigir las pretensiones únicamente en contra de EDEMCO, y no contra el CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA - CAE—, el Tribunal admitió la demanda mediante Auto n°. 330.

Notificada esa providencia a la sociedad 25 Documento n°. 179 del expediente digital. 26 Documento n°. 196 del expediente digital. 27 Auto n°. 25, contenido dentro del acta que corresponde al documento n°. 208 del expediente digital. 28 Dictado dentro de la audiencia de instalación, cuya acta es el documento n°. 18 del expediente digital. 29 Documento n°. 21 del expediente digital. 30 Documento n°. 23 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 convocada inicial, desplegó tres acciones: (i) interpuso recurso de reposición31, (ii) formuló demanda que denominó “de acumulación”, y (iii) solicitó medidas cautelares32.

El Tribunal confirmó su decisión admisoria mediante Auto n°. 7, del 31 de octubre de 2023. Además, rechazó por improcedente la demanda “de acumulación” y se abstuvo de decidir sobre las medidas cautelares solicitadas, lo cual hizo mediante Auto n°. 8, de la misma fecha33. Oportunamente, la convocada EDEMCO dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones, formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, y solicitando pruebas34.

Adicionalmente, formuló demanda de reconvención35 acompañada de solicitud de medidas cautelares. La demanda de reconvención fue admitida por el Tribunal mediante Auto n°. 1036, del 5 de diciembre de 2022, providencia en la que además fijó término para la aportación de un dictamen pericial. Frente a esta decisión, ODINEC —en su calidad de demandada en reconvención— interpuso recurso de reposición37, que fue resuelto mediante Auto n°. 1338 del 20 de diciembre de 2022, que confirmó la providencia recurrida.

Así mismo, dicho auto fue objeto de solicitud de aclaración por parte de EDEMCO39, la cual fue resuelta mediante Auto n°. 17, del 30 de enero de 202340. Mediante Auto n°. 1141 del 5 de diciembre de 2022, por su parte, el Tribunal resolvió denegar la práctica de las medidas cautelares solicitadas. Oportunamente ODINEC dio respuesta a la demanda de reconvención42 lo cual hizo formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, y solicitando pruebas.

Mediante Auto n°. 15 del 19 de enero de 2023, el Tribunal corrió a las partes traslados recíprocos de las excepciones de mérito formuladas por 31 Documento n°. 25 del expediente digital. 32 Demanda de acumulación y solicitud de medidas incorporadas en el documento n°. 50 del expediente digital. 33 Los tres autos (n°. 7, 8 y 9) corresponden al acta que se encuentra en el documento n°. 56 del expediente digital. 34 Documento n°. 72 del expediente digital. 35 Documento n°. 61 del expediente digital. 36 Documento n°. 78 del expediente digital. 37 Documento n°. 80 del expediente digital. 38 Documento n°. 86 del expediente digital. 39 Documento n°. 95 del expediente digital. 40 Documento n°. 99 del expediente digital. 41 Documento n°. 77 del expediente digital. 42 Documento n°. 89 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 ellas al contestar la demanda inicial y la de reconvención, y confirió término para que ambas se pronunciaran sobre las igualmente recíprocas objeciones a los juramentos estimatorios.

Ambas partes se pronunciaron y solicitaron pruebas adicionales43. Contra el Auto n°. 15 la convocante inicial interpuso recurso de reposición44, el cual fue resuelto mediante Auto n°. 1645 del 30 de enero de 2023. Las partes habían sido convocadas a audiencia de conciliación y fijación de honorarios a través del Auto n°. 18, del 7 de febrero de 202346, audiencia que debía verificarse el 13 de febrero de ese año, pero que no se llevó a cabo por la renuncia de los árbitros, producida el 16 de ese mes47.

Reintegrado el Tribunal y surtida la decisión acerca del amparo de pobreza48, a través del Auto n°. 2149 del 22 de junio de 2023, las partes fueron convocadas nuevamente a audiencia de conciliación para el día 15 de julio de 2023. En virtud de la recusación que se presentó contra la árbitro presidente50 y en virtud, además, del trámite procesal y de tutela alrededor de dicha recusación y del amparo de pobreza51, la audiencia convocada se reprogramó para el 1 de agosto de 2023.

En esta última fecha, a través del Auto n°. 3252, el Tribunal reprogramó nuevamente la audiencia para el 22 de agosto de ese mismo año, y una vez más aplazada, mediante Auto n°. 3353, por solicitud de ODINEC54, mientras se resolvía la acción de tutela. De esta manera, la audiencia fue fijada para el día 1 de septiembre de 2023, fecha en la que tampoco pudo llevarse a cabo, por haberse presentado el 31 de agosto del mismo año, reforma de la demanda inicial55. 43 Documentos n°. 102 y 104 del expediente digital. 44 Documento n°. 91 del expediente digital. 45 Documento n°. 100 del expediente digital. 46 Documento n°. 106 del expediente digital. 47 Véase el num 3.

Integración del tribunal, de esta parte del Laudo. 48 Véase el 6. b) Amparo de pobreza, dentro del apartado de los presupuestos procesales de este Laudo. 49 Dictado dentro de la audiencia cuya acta corresponde al documento n°. 179 del expediente digital. 50 Documento n°. 196 del expediente digital, ya citado. 51 Documentos No 209 y siguientes del expediente digital. 52 Auto que se encuentra dentro del acta de la audiencia llevada a cabo el 1 de agosto de 2023, que se encuentra en el documento n°. 208 del expediente digital. 53 Documento n°. 217 del expediente digital. 54 Documento n°. 214 del expediente digital. 55 Documento n°. 221 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 4.2. Reformas Tanto la demanda inicial formulada por ODINEC como la demanda de reconvención formulada por EDEMCO fueron reformadas dentro de la oportunidad legal, así: 4.2.1.

Reforma de la demanda inicial Como viene de decirse, el 1 de septiembre de 2023 tampoco pudo llevarse a cabo la audiencia de conciliación y fijación de honorarios, porque —como se advirtió— ODINEC presentó reforma de la demanda el día 31 de agosto de 2023. Mediante Auto n°. 3456 de esta última fecha, la audiencia fue cancelada para dar trámite a la reforma.

Mediante Auto n°. 3557, del 8 de septiembre de 2023, el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda, y ésta fue subsanada por ODINEC oportunamente. Por haberse subsanado adecuadamente, el Tribunal la admitió mediante Auto n°. 3658, del 25 de septiembre de 2023, providencia que fue objeto de recurso de reposición por parte de EDEMCO59. El Tribunal confirmó su decisión admisoria de la reforma de la demanda mediante Auto n°. 3760 del 18 de octubre de 2023, y EDEMCO dio oportuna respuesta61, formulando excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y solicitando pruebas.

A través del Auto n°. 3862, del 21 de noviembre, el Tribunal corrió a ODINEC traslado de las excepciones formuladas por EDEMCO y dio término para que se pronunciara sobre la objeción al juramento estimatorio. ODINEC oportunamente se pronunció, solicitando pruebas63. Adicionalmente, mediante Auto n°. 3964, nuevamente el Tribunal procedió a fijar fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación y fijación de honorarios, la cual habría debido realizarse el 4 de diciembre de 2023. 4.2.2.Reforma de la demanda de reconvención 56 Documento n°. 219 del expediente digital. 57 Documento n°. 224 del expediente digital. 58 Documento n°. 230 del expediente digital. 59 Documento n°. 232 del expediente digital. 60 Documento n°. 238 del expediente digital. 61 Documento n°. 239 del expediente digital. 62 Documento n°. 242 del expediente digital. 63 Documento n°. 244 del expediente digital. 64 Auto incorporado, también, en el documento n°. 242 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Como viene de decirse, por encontrarse en la oportunidad procesal apta para ello, mediante Auto n°. 39 del 21 de noviembre de 2023 ya citado, el Tribunal había convocado a las partes a audiencia de conciliación y fijación de honorarios, la cual no pudo llevarse a cabo porque EDEMCO presentó reforma de la demanda de reconvención65.

El Tribunal admitió la demanda de reconvención mediante Auto n°. 4066 del 5 de diciembre de 2023, decisión que fue objeto de recurso de reposición, interpuesto por ODINEC67. El Tribunal confirmó su decisión mediante Auto n°. 4168, del 21 de diciembre de 2023, y la demandada en reconvención oportunamente dio respuesta a la demanda, formulando excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y solicitando pruebas69.

A través del Auto n°. 4270, del 25 de enero de 2024, el Tribunal corrió traslado a EDEMCO de las excepciones de mérito formuladas por ODINEC, y le confirió término para pronunciarse sobre el juramento estimatorio. EDEMCO se pronunció mediante memorial del 1 de febrero de 2024, solicitando pruebas adicionales71. 4.3. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios Tras las vicisitudes descritas en el literal b) de este acápite, finalmente el Tribunal, mediante Auto n°. 4372, convocó a las partes a audiencia de conciliación y fijación de honorarios, la cual se llevó a cabo el 13 de febrero de 202473.

La conciliación se declaró fallida mediante Auto n°. 44 y mediante Auto n°. 4574 se fijaron los honorarios y gastos del proceso arbitral. 4.4. Consignación de honorarios 65 Documento n°. 247 del expediente digital. 66 Documento n°. 251 del expediente digital. 67 Documento n°. 253 del expediente digital. 68 Documento n°. 255 del expediente digital. 69 Documento n°. 256 del expediente digital. 70 Documento n°. 258 del expediente digital. 71 Documento n°. 260 del expediente digital. 72 Documento n°. 262 del expediente digital. 73 Acta que obra como documento n°. 264 del expediente digital. 74 Ambos autos se encuentran dentro del acta correspondiente, a la que se alude en la nota anterior.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Verificada la consignación de la totalidad de los honorarios por la parte convocante inicial, mediante Auto n°. 4675 del 8 de marzo de 2024, se convocó a las partes a la primera audiencia de trámite, la cual se realizaría el 22 de marzo de 2024, y fue posteriormente reprogramada mediante Auto n°. 4776 del 12 de marzo del mismo año, para el 11 de abril de 2024.

Como consecuencia de la posterior declaración de competencia —dentro de la primera audiencia de trámite, como se verá en seguida— ODINEC solicitó al Tribunal la expedición de la constancia a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Dicha constancia fue expedida el 16 de abril77, sin que hasta la fecha de este Laudo se hubiese informado al Tribunal del reembolso a ODINEC de los honorarios y gastos que correspondía cubrir a EDEMCO. 4.5.

Primera audiencia de trámite El 11 de abril de 2024 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, durante la cual el Tribunal dictó el Auto n°. 4878, para declararse competente respecto de la totalidad de las pretensiones de las demandas inicial y de reconvención. Esta decisión fue objeto de recurso de reposición interpuesto por EDEMCO, y fue confirmada por el Tribunal mediante Auto n°. 49, proferido dentro de la misma audiencia y consignado dentro de la misma acta.

En la misma audiencia se profirió el Auto n°. 50 —incorporado en el acta ya citada—, mediante el cual se decretaron las pruebas a practicarse dentro del proceso, y se negaron algunas de las solicitadas por ODINEC. En tal virtud, la sociedad convocante inicial y demandada en reconvención interpuso recurso de reposición y se solicitó adición y aclaración. Mediante Auto n°. 51, dictado dentro de la misma audiencia, el Tribunal confirmó su decisión, negó la adición y aclaró el auto objeto de la solicitud. 75 Documento n°. 271 del expediente digital. 76 Documento n°. 275 del expediente digital. 77 Véase la constancia secretarial de abril 16 de 2024, documento n°. 281 del expediente digital. 78 Documento n°. 276 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Finalmente, al término de la misma audiencia, ODINEC formuló el desistimiento de seis testimonios recién decretados, a lo cual accedió el Tribunal, por ser procedente, en un auto que no fue numerado. 4.6.

Práctica de las pruebas Las pruebas decretadas se practicaron en audiencias de instrucción llevadas a cabo los días 2279, 2380 y 2481 de abril de 2024; 782, 2183 y 2484 de mayo de 2024; 485 de junio de 2024, y agosto 1286 y 1387 del mismo año. La totalidad de la prueba oral fue grabada y transcrita, para facilidad de su análisis por las partes y el Tribunal88.

Se recibieron las declaraciones testimoniales de PAULA ANDREA ARBELÁEZ RAMÍREZ, YESENIA ARBOLEDA, DIANA MARÍA MÉNDEZ CARDONA, PABLO FELIPE CARDOZO GALLEGO, JORGE ELIÉCER PÉREZ RICAURTE, LAURA VILLOTA URIBE, PAULA ANDREA RESTREPO VÉLEZ, JUAN FELIPE SERNA MENESES, GERMÁN ALBERTO VIANA MARTÍNEZ, VÍCTOR MANUEL OSORIO SALAS y ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA. Así mismo, se recibió el interrogatorio de parte a JULIO CÉSAR VILLOTA ROJAS —representante legal de ODINEC, quien además rindió declaración de parte— y a CAROLINA MEJÍA MATOS, representante legal de EDEMCO.

Finalmente, la totalidad de los peritos fueron interrogados en contradicción de sus correspondientes dictámenes: CARMENZA CHAHÍN, OSCAR ROMÁN BECERRA, EDUARDO AFANADOR y JUAN DAVID SERNA. 4.7. Desistimiento de testimonios 79 Acta que corresponde al documento n°. 291 del expediente digital. 80 Acta que corresponde al documento n°. 292 del expediente digital. 81 Acta que corresponde al documento n°. 294 del expediente digital. 82 Acta que corresponde al documento n°. 325 del expediente digital. 83 Acta que corresponde al documento n°. 347 del expediente digital. 84 Acta que corresponde al documento n°. 352 del expediente digital. 85 Acta que corresponde al documento n°. 364 del expediente digital. 86 Acta que corresponde al documento n°. 424 del expediente digital. 87 Acta que corresponde al documento n°. 427 del expediente digital. 88 Las grabaciones corresponden a los documentos n°. 297, 298, 355, 356, 369, 428, 429, 430 y 431 del expediente digital.

Las transcripciones, por su parte, corresponden a los documentos n°. 357, 360, 361, 362, 363, 373, 374, 375, 376, 432, 433, 434, 435 y 436 del expediente digital. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Mediante auto no numerado proferido en la primera audiencia de trámite del 11 de abril de 202489, el Tribunal aceptó el desistimiento de ODINEC de los testimonios de DIEGO PARRA, PEDRO J. PARRA, GILBERTO ANTONIO REY, CARLOS ALBERTO ARIZA y NORELLYS AUDRE MARTÍNEZ DÍAZ.

Mediante Auto n°. 53, dictado en la audiencia de instrucción del 22 de abril de 202490, el Tribunal aceptó el desistimiento de EDEMCO de los testimonios de JUAN CAMILO MEJÍA PARRA, VÍCTOR MANUEL OSORIO SALAS91 y ANDRÉS COLMENARES ARANGO. Mediante Auto n°. 54, proferido en la audiencia de instrucción del 24 de abril de 202492, el Tribunal aceptó el desistimiento de ODINEC del testimonio de ALICIA PAOLA PINEDA. 4.8.

Saneamiento y cierre del periodo probatorio En la primera audiencia de trámite93 el Tribunal realizó el saneamiento del proceso, no encontrándose por él ni por las partes nulidades ni irregularidades que debieran sanearse. Posteriormente, en la audiencia de instrucción llevada a cabo el 13 de agosto de 202494, el Tribunal llevó a cabo nuevamente el saneamiento del proceso, sin que —de nuevo— ninguna de las partes advirtiera de nulidades o irregularidades que debieran sanearse.

Así mismo, encontró que no había pruebas que, habiéndose decretado, hubieran dejado de practicarse o aportarse, que todas las pruebas fueron debidamente controvertidas y que ninguna de ellas se dejó de practicar sin fundamento legal. Ninguna de las partes hizo manifestación alguna al respecto. Finalmente, dentro de la misma audiencia, el Tribunal declaró 89 Documento n°. 280 del expediente digital. 90 Documento n°. 291 del expediente digital. 91 Sin embargo, el Tribunal posteriormente decidió decretar de oficio esta declaración —que finalmente fue recibida— a través del Auto n°. 56, en el que también se decretó de oficio la declaración testimonial de ANDRÉS FELIPE VILLEGAS. 92 Documento n°. 294 del expediente digital. 93 Documento n°. 276 del expediente digital. 94 Documento n°. 427 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 concluido el periodo probatorio a través del Auto n°. 70, y convocó a las partes para la audiencia de alegatos que habría de celebrarse el 28 de agosto de 2024. 4.9.

Alegatos En virtud de las solicitudes de suspensión del proceso acordadas entre las partes y aceptadas mediante Autos n°. 60 y 7195, y de las interrupciones declaradas mediante autos n°. 7296 y 7397, la audiencia de alegatos se programó sucesivamente para los días 18 de septiembre, 11 y 29 de octubre de 2024, fecha en la cual finalmente se celebró. En la última fecha mencionada ambas partes presentaron sus alegatos en forma oral dentro del término fijado para ello, y las dos presentaron, dentro del curso de la audiencia, sus alegaciones por escrito, con copia a la parte contraria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012.

Los escritos de las partes se incorporaron al expediente98 y las intervenciones orales fueron grabadas e incorporadas igualmente al expediente digital99. Posteriormente, el 6 de noviembre de 2024, ODINEC envió un memorial pronunciándose sobre el alegato de EDEMCO, que fue respondido por ésta con memorial del 8 del mismo mes y año. Replicó ODINEC con memorial del 19 de noviembre de 2024, y EDEMCO con otro del 22 de noviembre del mismo año. Los cuatro memoriales posteriores a la audiencia de alegatos fueron incorporados al expediente digital100.

El 29 de octubre de 2024, tras escuchar las alegaciones de las partes y recibir sus alegaciones por escrito, el Tribunal —mediante Auto n°. 75101 — fijó el 2 de diciembre de 2024 como fecha para la audiencia de lectura del Laudo. 5. Término de duración del proceso El término transcurrido del proceso hasta la fecha de este Laudo, desde la finalización de la audiencia primera de trámite el 11 de abril de 2024, 95 Documentos n°. 352 y 427 del expediente digital, respectivamente. 96 Documento n°. 439 del expediente digital. 97 Documento n°. 441 del expediente digital. 98 Documentos n°. 445 y 448 del expediente digital. 99 Documento n°. 453 del expediente digital. 100 Documentos n°. 451, 455, 457 y 459 del expediente digital. 101 Documento n°. 443 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 es de siete (7) meses y veintiún (21) días, incluido el presente. Sin embargo, este Laudo se dicta de manera oportuna, porque el proceso estuvo suspendido dos veces, e interrumpido otras dos, así: Las suspensiones pactadas por las partes —y aceptadas por el Tribunal mediante Autos n°. 60 y 71102— ocurrieron entre el 20 de junio y el 15 de julio de 2024, ambas fechas inclusive, es decir, durante veintiséis (26) días; y entre el 14 de agosto y el 13 de septiembre de 2024, ambas fechas inclusive, es decir, durante treinta y un (31) días más. Las interrupciones del proceso —que se produjeron por enfermedad de uno de los apoderados y se reconocieron por el Tribunal mediante Autos n°. 72103 y 73104— tuvieron lugar entre los días 14 y 25 de septiembre de 2024, por doce (12) días, y entre el 1 y el 15 de octubre de 2024, por quince (15) días más. Por lo tanto, en el cómputo del término del proceso deben tenerse en cuenta un total de ochenta y cuatro (84) días, con lo cual, el término de duración del proceso va hasta el 3 de enero de 2025, de conformidad con lo que establece el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Capacidad para ser parte y comparecer al proceso Ambas partes son sociedades de naturaleza mercantil, como se desprende de los correspondientes certificados de existencia y representación legal105, en los que el Tribunal no encontró limitación alguna a su capacidad para ser parte del proceso. En ambos casos, los poderes fueron otorgados por los correspondientes representantes legales a abogados inscritos en el Registro Nacional de Abogados.

El derecho de postulación ejercido por los sucesivos apoderados de ambas partes se hizo con respeto de las normas sobre 102 Documentos n°. 351 y 426 del expediente digital, respectivamente. 103 Documento n°. 440 del expediente digital. 104 Documento n°. 442 del expediente digital. 105 Documentos n°. 5 y 282 para la convocante inicial, y 44 para la convocada inicial, en ambos casos del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 otorgamiento de poderes y su revocatoria, lo cual ocurrió únicamente en el caso de ODINEC, de lo cual dieron cuenta el Auto n°. 19106, que no fue impugnado, y el Auto n°. 14 —dictado dentro de la audiencia de alegatos respecto de una sustitución temporal—.

Mediante Auto n°. 41, además, el Tribunal dejó establecido lo correspondiente al alcance de las facultades del apoderado de EDEMCO, frente al cuestionamiento de ODINEC sobre las facultades que le fueron concedidas. Por lo tanto, concluye el Tribunal que no se advierte ninguna condición que pueda afectar la capacidad de ser parte y comparecer al proceso, en ninguna de las dos sociedades mercantiles que integran los extremos del presente proceso arbitral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código General del Proceso.

Sin embargo, por sus efectos procesales y sustanciales, debe recordarse que el Tribunal, mediante Auto n°. 2 107, decidió en los albores del trámite procesal —y ratificó de manera explícita y ampliamente motivada en el Auto n°. 48108— que no podía ser parte el denominado CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, precisamente por su naturaleza consorcial, en virtud de la cual carece de personalidad jurídica y de capacidad para ser parte conforme al artículo 53 referido.

En consecuencia, ninguna duda tiene el tribunal de que ambas partes, tanto respecto de la relación inicial como de la de reconvención, tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso, tal como lo han hecho, debidamente representadas por sus mandatarios judiciales y con la participación, en los actos procesales que así lo exigen, de sus correspondientes representantes legales. 2.

Demanda en forma Tanto respecto de la demanda principal como de la demanda de reconvención, el Tribunal examinó en la oportunidad procesal correspondiente los requisitos formales de la demanda e hizo las exigencias que consideró oportunas, incluso resolviendo los correspondientes recursos que se presentaron, tanto respecto de la admisión inicial, como de las correspondientes reformas, así: 106 Documento n°. 177 del expediente digital. 107 Auto n°. 2, dentro del acta de la audiencia de instalación, correspondiente al documento n°. 18 del expediente digital. 108 Documento n°. 276 del expediente digital, ya citado.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Respecto de la demanda inicial el Tribunal: - Exigió en el Auto n°. 2 la subsanación de algunos defectos, que fueron oportunamente corregidos; - Profirió el Auto n°. 3, que admitió la demanda después de su subsanación. - Mediante el Auto n°. 7, resolvió el recurso de reposición interpuesto por EDEMCO frente al auto admisorio anterior. - A través del Auto n°. 35 exigió la subsanación de requisitos respecto de la reforma de la demanda. - A través del Auto n°. 36, admitió la reforma de la demanda. - A través del Auto n°. 37, resolvió el recurso de reposición interpuesto por EDEMCO frente al auto admisorio de la reforma de la demanda.

Respecto de la demanda de reconvención, el Tribunal: - Rechazó por improcedente, mediante Auto n°. 8, la demanda de acumulación presentada por EDEMCO. - Profirió el Auto n°. 10, para admitir la demanda de reconvención. - Profirió el Auto n°. 13, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por ODINEC contra el auto admisorio de la demanda de reconvención. - A través del Auto n°. 40, admitió la reforma de la demanda de reconvención. - Mediante el Auto n°. 41, resolvió el recurso de reposición de ODINEC en contra del auto admisorio de la demanda de reconvención. Lo anterior quiere decir que el Tribunal examinó hasta en seis oportunidades los requisitos formales de la demanda que determina el alcance de la demanda inicial (incluida su reforma) y hasta en cinco ocasiones los requisitos formales de la demanda que determina el alcance de la demanda de reconvención. En esos casos resolvió cuatro recursos de las partes en relación con esos requisitos formales, razón por la cual todas las cuestiones relacionadas con la satisfacción de las exigencias legales para tener demandas en forma, fueron debidamente atendidas.

De esta manera, se cumple el presupuesto procesal de tener ambas demandas en forma. 3. Competencia del Tribunal VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 El pacto arbitral que han invocado tanto la convocante inicial como la demandante en reconvención, es el contenido en la cláusula transcrita en el numeral 2 de este apartado (I.) correspondiente a los antecedentes.

Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto de las excepciones formuladas por EDEMCO en relación con la competencia del Tribunal y de sus argumentos invocados por la vía del recurso de reposición contra el Auto n°. 48, el Tribunal reitera en esta fase del Laudo que es competente para resolver la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda inicial y en la de reconvención, en aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, por las siguientes razones, que fueron ampliamente expuestas en la providencia que viene de citarse y en la que resolvió el recurso de reposición interpuesto en su contra. 3.1.

El pacto arbitral existe y es válido Mientras ODINEC afirma la existencia del llamado “contrato CAE – ODINEC” —en el que participaron EDEMCO como integrante del CONSORCIO CAE, en calidad de contratante, y ODINEC como contratista — EDEMCO afirma que en tanto acuerdo de voluntades, es un contrato inexistente o nulo. En ese contrato está presente la cláusula compromisoria, cuya existencia no está en duda, y vincula a las partes del presente litigio arbitral, pues del hecho de la carencia de personalidad jurídica de los consorcios no se sigue la inexistencia o la invalidez de los negocios jurídicos que ellos celebren, pues tales acuerdos de voluntades vinculan a quienes hagan parte del consorcio correspondiente.

Ninguna de las partes, por lo demás, alegó por vía de acción o de excepción, vicio del consentimiento alguno respecto de ese pacto arbitral. 3.2. El pacto arbitral es lo suficientemente amplio La cláusula arbitral invocada se refiere a “Toda controversia o diferencia relativa, relacionada con lo que se presente con ocasión de este VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Contrato, incluidas las que se refieren a la etapa pre-contractual y a su terminación”.

La totalidad de las pretensiones de la demanda principal reformada, son relativas a (o están relacionadas con) el llamado contrato CAE – ODINEC, pues las pretensiones declarativas relacionadas con la existencia del contrato CAE – ODINEC y sus modificaciones (primer grupo), o con la validez jurídica de algunas de esas modificaciones (segundo grupo), o con la terminación de dicho contrato (tercer grupo), tienen relación directa con el contrato.

De igual manera, las pretensiones relacionadas con los pretendidos actos de competencia desleal, también tienen relación con dicho acuerdo de voluntades (“con ocasión de” él), toda vez que han sido elevadas ante el Tribunal en relación directa con el contrato CAE – ODINEC. Algo semejante ocurre con las llamadas pretensiones comunes, que son consecuenciales de las declarativas y de condena, o bien son consecuencia necesaria de las condenas que eventualmente se pudieran proferir.

De igual manera, en relación con las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, ninguna duda tiene el Tribunal de que se refieren en su integridad a atacar la existencia, validez y cumplimiento del mismo acuerdo de voluntades, razón por la cual todas ellas están cubiertas por la cláusula arbitral ya transcrita. Las consideraciones incorporadas por el Tribunal en los Autos n°. 48 y 49 no se han modificado como consecuencia de la práctica de pruebas, así que el Tribunal reitera que la cláusula compromisoria con fundamento en la cual ha funcionado este proceso arbitral, le confiere competencia para ocuparse tanto de las pretensiones de la demanda principal como las de la demanda de reconvención. 3.3.

Existe arbitrabilidad subjetiva Ninguna duda tienen las partes ni el Tribunal —pues no se ha discutido al respecto— acerca de la aptitud de ODINEC para la suscripción del contrato, del pacto arbitral o para su intervención en este proceso. Por su parte, mediante providencias en firme, ya citadas, el Tribunal ha determinado el alcance de la participación de EDEMCO, en tanto integrante del Consorcio, en el contrato que contiene el pacto arbitral.

De allí se derivan las razones por las cuales la cláusula arbitral contenida en el contrato CAE – ODINEC sí vincula a EDEMCO, pues nadie ha puesto en duda que esta sociedad, demandada inicial y demandante en VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 reconvención en este trámite arbitral, sí era parte de aquel consorcio.

Consecuencia necesaria de lo advertido es que el Tribunal ratifica en este Laudo que se satisface el requisito de la arbitrabilidad subjetiva, que es necesario para afirmar su competencia en este momento del trámite procesal 3.4. Arbitrabilidad subjetiva Finalmente, el Tribunal reitera que el contenido tanto formal como material de las pretensiones de la demanda principal y de la de reconvención puede ser objeto de justicia arbitral, pues en ambos casos se trata de derechos de libre disposición vinculados al cumplimiento o incumplimiento del contrato contentivo de la cláusula arbitral y cuya existencia y validez será objeto de análisis a profundidad en el proceso. 4.Legitimación en la causa En el presente proceso se encuentra acreditada la legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, en la medida en que lo que se discute en la relación inicial y en la de reconvención, gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del contrato que las partes del contrato celebraron, en la forma amplia que cobija incluso las pretensiones tal como se describieron en el literal B) del apartado anterior.

Como las partes del contrato son las mismas partes procesales, y no se involucra a terceros ajenos a dicha relación contractual, como se explicó en relación con la calidad en la que interviene EDEMCO en tanto integrante del Consorcio, no hay motivo alguno que le permita dudar al Tribunal Arbitral sobre la correcta legitimación en la causa de la demandante inicial y demandada en reconvención, ni de la demandada inicial y demandante en reconvención. 5.

Oportunidad para ejercer la acción Dado que no se trata de un contrato de aquellos respecto de los cuales la ley dispone de términos especiales de prescripción, ha de entenderse que a las acciones derivadas de esos posibles incumplimientos se aplica la prescripción ordinaria prevista en el texto actual del artículo 2536 del Código Civil, que es de diez (10) años.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Ninguna de las conductas que recíprocamente se atribuyen las partes en las pretensiones iniciales y las de reconvención ocurrió más de diez años antes de haberse formulado las correspondientes demandas.

Adicionalmente, aunque ODINEC formuló la excepción de prescripción, ningún hecho ni medio de prueba se refirió al paso del tiempo exigido por la ley para extinguir derecho alguno de su contraparte, como exigiría el artículo 2513 del Código Civil. Por lo tanto, el ejercicio de la acción en cuanto a las pretensiones principales y en cuanto a las pretensiones de reconvención fue oportuno. 6.

Aspectos procesales especiales del trámite 6.1. Tachas Sólo se presentó en el proceso la tacha del testigo Germán Alberto Viana Martínez, la cual se formuló al término de su declaración el día 7 de mayo de 2024109, sobre la cual el Tribunal se pronunciará más adelante en este Laudo. 6.2. Solicitudes de amparo de pobreza 6.2.1. De ODINEC Mediante escrito radicado el 2 de noviembre de 2022110, ODINEC solicitó se le concediera amparo de pobreza, solicitud a la que se opuso EDEMCO111.

La solicitud fue despachada desfavorablemente por el Tribunal mediante Auto n°. 9, del 16 de noviembre dese mes y año112, en el cual se abstuvo de imponer la multa prevista en el Código General del Proceso. Frente a dicha providencia interpuso recurso de reposición ODINEC113, que fue resuelto mediante el Auto n°. 12114, del 5 de diciembre de 2022 que confirmó la decisión impugnada.

Por considerar que el Auto n°. 12 contenía argumentos para negar el amparo de pobreza que no estaban incluidos en el Auto n°. 9, ODINEC interpuso 109 Documento n°. 324 del expediente digital. 110 Documento n°. 58 del expediente digital. 111 Documento n°. 63 del expediente digital. 112 Documento n°. 67 del expediente digital. 113 Documento n°. 68 del expediente digital. 114 Documento n°. 76 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 nuevo recurso de reposición115 buscando la concesión del amparo de pobreza, que el Tribunal resolvió mediante Auto n°. 14116, concediéndolo.

No obstante lo anterior, cuando se reintegró el Tribunal tras la renuncia de los tres árbitros iniciales, mediante Auto n°. 20, del 22 de junio de 2023117, se desconoció el Auto n°. 14 en aplicación de la doctrina del antiprocesalismo, y en consecuencia se denegó el amparo de pobreza solicitado. Inconforme con esa decisión, ODINEC interpuso recurso de reposición118, que fue resuelto mediante Auto n°. 27119, el cual confirmó la decisión impugnada.

Con todo ODINEC presentó una segunda solicitud de amparo de pobreza, que fue resuelta y negada por el Tribunal mediante el Auto n°. 28, del 1 de agosto de 2023, esta vez con imposición de multa. ODINEC interpuso recurso de reposición contra esta decisión, que se resolvió con el Auto n°. 29, que confirmó la decisión impugnada. La multa, finalmente, fue pagada efectivamente por la sociedad convocante inicial.

No obstante lo anterior, ODINEC interpuso acción de tutela —ya referenciada en este Laudo— en relación con esa decisión, la cual no acogió el amparo constitucional pretendido, ni en primera instancia por el Tribunal Superior de Medellín, ni en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. 6.2.2. De EDEMCO El 19 de febrero de 2022, EDEMCO solicitó también amparo de pobreza120, a la que ODINEC se opuso el 14 del mismo mes y año121.

Dicha solicitud sólo fue resuelta por la nueva conformación del Tribunal, toda vez que la renuncia de los tres árbitros iniciales ocurrió el día 16 de ese mes, a través del Auto n°. 21, mediante el cual se negó el amparo solicitado, al tiempo que se abstuvo de imponer multa alguna, por dar un trato equitativo frente a la negativa de la misma solicitud respecto de ODINEC, en su primera solicitud. 115 Documento n°. 80 del expediente digital 116 Documento n°. 87 del expediente digital. 117 Documento n°. 179 del expediente digital. 118 Documento n°. 183 del expediente digital. 119 Contenido en el acta de la audiencia del 1 de agosto de 2023, documento n°. 208 del expediente digital. 120 Documento n°. 111 del expediente digital. 121 Documento n°. 114 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 6.3. Conformación mixta del expediente Aunque desde el comienzo del proceso se conformó un único expediente en formato exclusivamente digital, a través del aplicativo MascInfo — administrado por el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia—, el volumen de la información que conforma la prueba documental, y especialmente la exhibida por terceros, hizo imposible su manejo a través de los desarrollos informáticos previstos, debido a las limitaciones en capacidad del correo electrónico y en capacidad de subida de archivos al mencionado aplicativo.

En consecuencia, mediante Auto n°. 56122 el Tribunal dispuso la conformación mixta o híbrida del expediente, por medio de un enlace de la aplicación Microsoft Sharepoint, que fuera de acceso libre para las partes y sus apoderados. 6.4. Ausencia de vicios El Tribunal Arbitral examinó en diferentes oportunidades procesales la posible existencia de causales de nulidad o irregularidades que debiesen ser saneadas.

Tal como se dijo en este mismo Laudo, en la audiencia primera de trámite123 el Tribunal realizó el saneamiento del proceso, no encontrándose por él ni por las partes nulidades ni irregularidades que debieran sanearse, y volvió a realizarlo en la audiencia de instrucción llevada a cabo el 13 de agosto de 2024124, previo al cierre del periodo probatorio.

No solo no encontró en ninguna de esas oportunidades vicios o causales de nulidad, sino que además, solicitó a las partes que se pronunciaran al respecto: las partes no encontraron vicios o irregularidades que debieran sanearse. De ello quedó constancia en las correspondientes actas. Dicha circunstancia no ha cambiado desde esa audiencia, razón por la cual no encuentra el Tribunal ningún vicio que impida proferir el Laudo en esta oportunidad.

III. LA CONTROVERSIA 122 Documento n°. 325 del expediente digital. 123 Documento n°. 275 del expediente digital. 124 Documento n°. 426 del expediente digital. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 1.

Síntesis de la controversia principal 1.1. Síntesis de los hechos de la demanda principal reformada Los hechos que invoca ODINEC en la demanda reformada (en su versión subsanada tras la exigencia de requisitos por parte del Tribunal) se sintetizan de la siguiente manera, en al menos tres secciones principales: - En relación con el Contrato GEB-CAE y el Consorcio CAE, la demanda detalla la adjudicación del proyecto a través de la Convocatoria UPME 04 de 2014, otorgada al Grupo Energía Bogotá (GEB).

Así mismo, describe la creación del Consorcio Autopistas de la Energía (CAE), conformado inicialmente por FCC Industrial y Eléctricas de Medellín Comercial S.A.S. (EDEMCO), y posteriormente la incorporación de ODINEC tras la cesión de participación. - En relación con el Contrato CAE-ODINEC, la demanda resalta la suscripción en 2019 del Contrato CAE-ODINEC, por el cual ODINEC se encargó de ejecutar tramos específicos de líneas de transmisión eléctrica.

Igualmente, indica las obligaciones y cláusulas pactadas, como la modalidad de precios unitarios y las garantías de debido proceso para eventuales penalidades o terminaciones y describe las modificaciones contractuales mediante otrosíes, destacando cambios en alcance, remuneración y condiciones de ejecución. - En relación con las actuaciones de EDEMCO, la demanda narra las acciones contrarias a derecho, como restricciones económicas y condiciones impuestas a ODINEC, tales como: imposición de limitaciones económicas y retención de pagos necesarios para la ejecución del contrato, asfixiando financieramente a ODINEC; desconocimiento de derechos contractuales, como las cláusulas de confidencialidad, debido proceso y reparto equitativo de responsabilidades; terminación unilateral e injustificada sin cumplir con las condiciones y garantías procesales pactada, uso abusivo del Otrosí n.º 5 para justificar la terminación arbitraria del contrato, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 incumplimiento de obligaciones de información, que lo cual habría limitado el acceso de ODINEC a la defensa de sus derechos. - Finalmente, la demanda alude a condiciones coercitivas tales como la firma forzada del Otrosí n.º 5, la imposición de términos unilaterales contractuales, que incluyen cambios en la modalidad de pago y nuevas retenciones no pactadas previamente, así como la presión mediante la retención de recursos a través del bloqueo de pagos esenciales y la vinculación de su liberación al cumplimiento de condiciones no acordadas. 1.2.

Síntesis de las pretensiones de la demanda inicial reformada Mediante la demanda inicial reformada, y con fundamento en los hechos sintetizados en el apartado anterior, ODINEC pretende lo siguiente: En un primer grupo de pretensiones (pretensiones PRIMERA y SEGUNDA), ODINEC formuló dos pretensiones que buscan la declaración de existencia del denominado contrato de construcción, montaje y pruebas de líneas de transmisión, y de los otrosíes 1 a 4.

En un segundo grupo de pretensiones (pretensiones TERCERA a SÉPTIMA y su subsidiaria) busca que se declare la invalidez jurídica, a través de diferentes figuras, de algunas de esas modificaciones, así: - Que se declare que el Otrosí n.º 5 se suscribió en forma contraria a derecho, al desconocer los requisitos para la terminación unilateral. - Que se declare que el Otrosí n.º 5 fue suscrito por ODINEC con abuso de la posición dominante por parte de EDEMCO. - Que se declare que el Otrosí n.º 5 fue suscrito por ODINEC con abuso del derecho por parte de EDEMCO. - Que se declare que el Otrosí n.º 5 fue suscrito por ODINEC bajo vicio del consentimiento. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se declare que el Otrosí n.º 5 carece de efectos jurídicos o, en subsidio, que es inválida su cláusula séptima.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En un tercer grupo, relacionado con la terminación del contrato, pretende: - Que se declare el incumplimiento de EDEMCO de sus obligaciones contractuales. - Que se declare que ODINEC no incumplió o, en subsidio, que se declare que sus incumplimientos no tienen carácter grave o esencial. - Que se declare que EDEMCO, al terminar unilateralmente el contrato, no observó los requisitos previstos en la ley y la jurisprudencia. - Que se declare que la terminación unilateral del contrato por EDEMCO fue dolosa. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se declare que la terminación unilateral del contrato es contraria a derecho o, en subsidio se declare que fue ilegal por cualquier otra causa. - Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se condene a EDEMCO a indemnizar los perjuicios causados a ODINEC o, en subsidio, a pagarle el valor de la cláusula penal.

Por su parte, las pretensiones relacionadas con los pretendidos actos de competencia desleal, buscan: - Que se declare que EDEMCO siguió usando personal, proveedores, equipos y maquinaria de ODINEC, después de la terminación unilateral del contrato. - Que se declare que EDEMCO incurrió en actos de competencia desleal frente a ODINEC, por desorganización de la empresa. - Que se declare que EDEMCO actuó en contra del principio de la buena fe comercial, siendo desleal con ODINEC. - Que, en consecuencia, se condene a EDEMCO a pagar a ODINEC la totalidad de los perjuicios que le causó con la ejecución de actos de competencia desleal.

Finalmente, en pretensiones que llamó “comunes”, ODINEC reclamó: - Que las condenas que se impongan a EDEMCO devenguen intereses moratorios calculados a la tasa máxima legal permitida desde el día siguiente a la terminación unilateral del contrato y hasta su pago efectivo o, en subsidio, hasta el momento en que se profiera el Laudo, o bien que sean indexadas.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 - Que se condene a EDEMCO a pagar intereses moratorios sobre las sumas que se le impongan como condena. - Que se condene a EDEMCO al pago de costas del proceso arbitral. - Que se condene a EDEMCO a dar cumplimiento inmediato al Laudo.

Las sumas que pretendió, las estimó bajo juramento en $ 11.453.114.042. 1.3. Síntesis de la oposición de EDEMCO a la demanda inicial En su contestación a la demanda inicial reformada y subsanada, EDEMCO se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. La oposición se sintetiza así: En relación con el Contrato CAE-ODINEC y sus modificaciones, sostuvo que dicho contrato es inexistente o nulo, ya que el Consorcio CAE no tenía capacidad jurídica para celebrarlo, y negó la validez de los otrosíes (modificaciones contractuales), argumentando que no pueden subsistir sobre un contrato nulo.

En relación con el Otrosí n.º 5, rechazó las acusaciones de ilegalidad, abuso de posición dominante y dolo, argumentando nuevamente la inexistencia del contrato original. Adicionalmente, consideró que EDEMCO no puede ser responsable de un acto al que no estaba vinculado y cuestionó la acumulación indebida de las pretensiones relacionadas con este otrosí. En cuanto a la terminación unilateral del contrato, argumentó que, al ser el contrato nulo, no pudo haber una terminación unilateral válida y reiteró que EDEMCO no participó en la decisión de terminación, ya que fue ejecutada por el Consorcio CAE.

Respecto de los actos de competencia desleal, negó haber incurrido en ellos y negó o haber utilizado recursos de ODINEC de manera indebida. Además, consideró que el Tribunal carece de competencia sobre estas acusaciones, dado que derivan de un contrato inexistente. En relación con las pretensiones económicas y comunes, se opuso a cualquier condena indemnizatoria, intereses, costos del proceso o cumplimiento del Laudos, bajo el argumento de que no existen obligaciones contractuales válidas con ODINEC.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Así mismo, objetó el juramento estimatorio y solicitó al Tribunal Arbitral aplicar a la demandante inicial la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del proceso.

Formuló las excepciones que denominó “Falta de competencia, jurisdicción o inexistencia de pacto arbitral”, “Cumplimiento total de las obligaciones del contrato por parte de EDEMCO”, “Terminación del contrato en debida forma”, “Incumplimiento grave del contrato por parte de ODINEC”, “Ausencia de vicios del consentimiento” y “Transacción”. 2.

Síntesis de la demanda de reconvención 2.1. Síntesis de los hechos de la demanda de reconvención reformada En la demanda de reconvención reformada, EDEMCO presentó como hechos principales que fundamentan sus pretensiones, los que se sintetizan así: En primer lugar, aludió a la Constitución del Consorcio CAE, formado inicialmente por FCC y EDEMCO para participar en una licitación con el Grupo de Energía de Bogotá (GEB), y cuyo objeto era la ejecución conjunta del proyecto adjudicado, sin capacidad para celebrar contratos distintos al principal.

En relación con el contrato principal, argumentó que en 2015 el Consorcio suscribió el contrato con GEB para la construcción y montaje de líneas de transmisión eléctrica, pero en 2017 la composición del Consorcio sufrió cambios, toda vez que se formalizó una cesión de derechos dentro del consorcio, quedando EDEMCO con el 90% y ODINEC con el 10%.

Con posterioridad se creó un acuerdo de cuentas en participación, asignando el 20% de la obra a ODINEC. Adicionalmente, alegó la inexistencia o nulidad del Contrato CAE- ODINEC, pues argumentó que el contrato entre el Consorcio y ODINEC es nulo por objeto ilícito o falta de causa, ya que las obligaciones de ODINEC derivan directamente del contrato principal con GEB, y señaló que el representante del consorcio no tenía facultades para celebrar este contrato.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Con todo, alegó hechos constitutivos de incumplimientos contractuales por parte de ODINEC, consistentes en suministrar el equipo, el personal y los materiales para la ejecución de la obra; acatar todas las órdenes y recomendaciones que le hiciera el contratante; velar por el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social, frente a sus trabajadores; cumplir con las obligaciones laborales con sus trabajadores; ejecutar sus labores en los plazos estipulados, (vi) cumplir con el cronograma estipulado y cumplir con la calidad exigida por el cliente.

Estos incumplimientos habrían llevado a que EDEMCO asumiera las responsabilidades que contractualmente correspondían a ODINEC, con costos adicionales que ocasionaron perjuicios a EDEMCO, y retrasos en el proyecto, que derivaron en sanciones impuestas por el Grupo Energía Bogotá. 2.2. Pretensiones de reconvención También dividió EDEMCO en grupos sus pretensiones de reconvención. Dentro del primer grupo incluyó pretensiones relacionadas con el contrato, de la siguiente manera: - Primero, pretendió que se declare que el llamado “Contrato de construcción, montaje y pruebas de líneas de transmisión” es inexistente o, en subsidio, nulo. - Segundo, pretendió que se declare que las obras realizadas por ODINEC no fueron realizadas en cumplimiento del mencionado contrato. - Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se declare que no hay lugar a restituciones mutuas entre las partes.

Dentro del segundo grupo solicitó: - Que, en caso de denegarse las pretensiones del primer grupo, se declare que la terminación del llamado “Contrato de construcción, montaje y pruebas de líneas de transmisión”, fue con justa causa o, en subsidio, que se declare que ODINEC incumplió dicho contrato y en consecuencia se ordene su terminación a partir del 12 de abril de 2022, o su resolución a partir de la misma fecha. - Además solicitó que, como consecuencia de lo anterior, se declare a ODINEC responsable de todos los perjuicios sufridos por EDEMCO, los cuales cuantificó. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 - Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a ODINEC al pago de la cláusula penal, que cuantificó en $2.426.118.507. - Finalmente, solicitó se condene a ODINEC al pago de intereses moratorios, a la tasa máxima legal, sobre las sumas indicadas.

Finalmente, EDEMCO tasó sus pretensiones a través de juramento estimatorio, en un monto de $6.075.356.489. 2.3. Síntesis de la oposición de ODINEC a la demandada en reconvención La demandada en reconvención ODINEC, se opuso a la prosperidad de la demanda de reconvención, de la manera que se sintetiza a continuación: En primer lugar, sostuvo que el Contrato CAE-ODINEC es existente y válido.

En ese sentido, rechazó las pretensiones de EDEMCO sobre la nulidad o inexistencia del contrato, argumentando que contrato satisface los requisitos legales necesarios para su validez, y advirtió que EDEMCO otorgó representación a su apoderado para celebrar el contrato y posteriormente lo reconoció mediante actos como la aprobación de obras y pagos.

En segundo lugar, en relación con la terminación unilateral, ODINEC sostuvo que no incurrió en incumplimientos que justificaran la terminación unilateral del contrato, de manera que la terminación del contrato fue arbitraria, ilegal y realizada de mala fe, violando acuerdos contractuales. En tercer lugar, alegó la improcedencia de las penalidades e indemnizaciones solicitadas, argumentando que EDEMCO no puede reclamar indemnizaciones ni aplicar la cláusula penal debido a la inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC, y sostuvo que es jurídicamente improcedente combinar la indemnización y la cláusula penal en un mismo reclamo tras la terminación del contrato.

Finalmente, manifestó que el Tribunal debía desestimar los intereses moratorios, ya que considera que no existe obligación válida que los sustente. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 A renglón seguido, formuló las excepciones que denominó “Contrato legalmente celebrado: El subcontrato CAE-ODINEC fue suscrito bajo la representación otorgada por la propia EDEMCO”, “Contrato legalmente celebrado: El Subcontrato CAE-ODINEC NO padece de ninguna irregularidad constitutiva de nulidad absoluta”, “Ejecución del Subcontrato CAE-ODINEC directamente por EDEMCO S.A.S.”, “Ratificación del Subcontrato CAE-ODINEC”, “Prescripción”, “Prohibición del aprovechamiento de la culpa y dolo propio”, “Inexistencia de cumplimientos por parte de ODINEC”, “Consecuencia de la inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC, es que la terminación unilateral del Subcontrato CAE-ODINEC por parte de EDEMCO fue injustificada y arbitraria”, “Aun en el hipotético caso de que mediara incumplimiento, la terminación del Contrato CAE-ODINEC fue ilegal por no cumplir las garantías del debido proceso establecidas por la Ley y la jurisprudencia”, “El incumplimiento de CAE/EDEMCO de sus obligaciones contractuales también impedía dar por terminado a ODINEC el Subcontrato CAE-ODINEC”, “La cláusula de terminación además fue ejercida con abuso del derecho por parte del CONSORCIO CAE/EDEMCO” y “Excepción genérica”.

Finalmente, ODINEC objetó el juramento estimatorio formulado por la demandante en reconvención. IV. PRUEBAS 1.Pruebas decretadas 1.1. Solicitadas por ODINEC Por la demandante inicial y demandada en reconvención se decretaron los siguientes medios de prueba, en el Auto n°. 50125, dictado durante la primera audiencia de trámite, varias veces citada en este Laudo: - La totalidad de los documentos aportados. - La exhibición de documentos solicitada, por parte del Grupo Energía Bogotá, complementada con lo que se pidió como prueba “por oficio”, y la exhibición de documentos a cargo del Consorcio CAE/EDEMCO. - La prueba por informe solicitada al Grupo Energía Bogotá. 125 Dicho auto fue objeto de recurso de reposición, solicitud de adición y de aclaración por parte de ODINEC.

El recurso y las solicitudes fueron resueltos mediante Auto n°. 51. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 - La declaración de la propia parte. - Los testimonios de DIEGO PORRAS FORERO, PEDRO JOSÉ PORRAS FLORIÁN, DIANA MARÍA MÉNDEZ CARDONA, PAULA ANDREA ARBELÁEZ RAMÍREZ, LAURA VILLOTA URIBE, JORGE ELIÉCER PÉREZ RICAURTE, ALICIA PAOLA PINEDA GARCÍA, GILBERTO ANTONIO REY REY., CARLOS ALBERTO ARIZA DUQUE y NORLLYS AUDRE MARTÍNEZ DÍAZ. - Los dictámenes periciales solicitados. - El interrogatorio de parte a EDEMCO.

Por su parte, se denegaron las dos inspecciones judiciales solicitadas, así: - La que se pidió con intervención de peritos al domicilio del Consorcio CAE - EDEMCO, se reemplazó por (i) exhibiciones de documentos a cargo del Grupo Energía Bogotá S.A., Applus, GTA, el representante legal del Consorcio CAE y Andrés Felipe Villegas; y (ii) prueba por informe a cargo del Grupo Energía Bogotá. La totalidad de las pruebas así decretadas se cumplió en los términos señalados por el Tribunal, y los documentos exhibidos —como se advirtió— se incorporaron al expediente digital, bien en el aplicativo MascInfo, bien a través del enlace de Sharepoint administrado por el Centro. - La que se pidió al lugar de ejecución del proyecto, por considerar que lo que se pretendía probar con ella excedía el conocimiento jurídico de los integrantes del Tribunal, de manera que se reemplazó por un dictamen pericial a cargo de ODINEC. 1.2.

Solicitadas por EDEMCO Por la demandada inicial y demandante en reconvención se decretaron los siguientes medios de prueba: - La totalidad de los documentos aportados. - El interrogatorio de parte a ODINEC. - Los testimonios de GERMÁN ALBERTO VIANA MARTÍNEZ, JUAN CAMILO MEJÍA PARRA, YESSENIA ANDREA ARBOLEDA RUIZ, VÍCTOR MANUEL OSORIO SALAS, JUAN FELIPE SERNA MENESES, ANDRÉS COLMENARES SALGADO, PAULA ANDREA RESTREPO VÉLEZ y PABLO FELIPE CARDOZO. - El dictamen pericial anunciado.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 1.3. Decretadas de oficio Además de las pruebas decretadas en reemplazo de otras pedidas por las partes —a las que se alude en el apartado anterior— en el curso de la práctica probatoria, el Tribunal, de oficio, mediante Autos n°. 56126 y 58127, decretó la práctica de las siguientes pruebas: - Los testimonios de VÍCTOR MANUEL OSORIO SALAS (que había sido desistido) y ANDRÉS FELIPE VILLEGAS. - La exhibición de un documento a cargo de EDEMCO. - La exhibición de un documento a cargo del testigo JUAN FELIPE SERNA MENESES, que no llegó durante la instrucción del proceso arbitral. 2.Pruebas practicadas Salvo las que a continuación se enuncian, cuyo desistimiento fue aceptado por el Tribunal, la totalidad de las pruebas decretadas se practicó. Las pruebas decretadas y no practicadas fueron las siguientes: - Testimonios de DIEGO PARRA, PEDRO J. PARRA, GILBERTO ANTONIO REY, CARLOS ALBERTO ARIZA y NORELLYS AUDRE MARTÍNEZ DÍAZ Y ALICIA PAOLA PINEDA, que fueron desistidos por parte de ODINEC. - Testimonios de JUAN CAMILO MEJÍA PARRA y ANDRÉS COLMENARES ARANGO, que fueron desistidos por parte de EDEMCO.

Tampoco se pudo tener como prueba el documento cuya exhibición se ordenó tanto a EDEMCO como al testigo JUAN FELIPE SERNA MENESES, por cuanto la primera manifestó no tenerlo128, y el segundo jamás se pronunció sobre la notificación para dicha exhibición. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 126 Documento n°. 325 del expediente digital. 127 Documento n°. 347 del expediente digital. 128 Documentos n°. 354 y 359 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Como se dijo en apartado anterior, ambas partes presentaron sus alegatos en forma oral dentro del término fijado para ello, y las dos presentaron sus alegaciones por escrito.

Los escritos de las partes se incorporaron al expediente129 y las intervenciones orales fueron grabadas e incorporadas igualmente al expediente digital130. Ambas partes presentaron, además, escritos posteriores a los alegatos, que se incorporaron al expediente pero que no implican, para el Tribunal, un deber de pronunciamiento. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.

Estudio referente a la existencia y validez del acto jurídico denominado “Contrato de construcción, montaje y pruebas de líneas de transmisión” (CONTRATO CAE-ODINEC) Como quiera que tanto las pretensiones de la demanda, como de la demanda de reconvención, en sus versiones reformadas, así como las excepciones propuestas para efectos de contrarrestar aquellas hacen referencia inequívoca a una relación contractual que se denominó por las partes “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN”, la cual tuvo por finalidad la ejecución de una serie de actividades, consistentes en una parte de la obra de ingeniería que a su vez fue objeto de obligaciones para con el Grupo de Energía de Bogotá, se ocupará este Tribunal Arbitral, en primera medida, en profundizar sobre la existencia y validez de dicho acto jurídico.

Lo anterior, además, fundamentado en que la sociedad demandada inicial y demandante en reconvención, al momento de dar respuesta a la demanda reformada, y de presentar la reforma a la demanda de reconvención, cambiando de manera diametral su posición inicial131 en la cual reconocía la celebración del denominado “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN”, alegó la inexistencia y/o nulidad del mismo.

El orden metodológico que se seguirá a continuación consiste en analizar, en primera medida, el cumplimiento de los requisitos y/o 129 Documentos n°. 445 y 448 del expediente digital. 130 Documento n°. 453 del expediente digital. 131 Se pude verificar la posición inicial en la respuesta a la demanda introductoria (documento n°. 72 del expediente digital), en el escrito de demanda de acumulación (documento n°. 50 del expediente digital) y en la demanda de reconvención en su primera versión (documento n°. 61 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 elementos para la existencia del acto jurídico y, de manera posterior, en el evento de encontrar que en efecto los mismos se vieron satisfechos de manera suficiente, se procederá con el análisis de si el acto jurídico existente está llamado a producir efectos en tanto cumple, además, con los requisitos o elementos de validez, buscando descartar en dicho sentido la ocurrencia de alguna causal de nulidad del acto.

Evocando aquella definición doctrinal común que encuentra que el acto jurídico es una manifestación y/o acuerdo de voluntades directa y reflexivamente dirigido a producir efectos jurídicos, en lo que respecta a los elementos de la existencia del acto, se analizarán los atinentes al acuerdo de voluntades o consentimiento, el objeto, la causa y que se hubieran recorrido todos los elementos de la esencia del acto particular que dijeron celebrar.

Ahora bien, en la medida que estamos frente a un acto consensual en el cual, no obstante haberse otorgado el consentimiento por escrito, no existía una solemnidad ni legal ni convencional para la existencia, de manera que no se hará un examen de formalidades para esta. Luego de adelantar el anterior análisis, si el mismo es positivo en cuanto a la existencia, se procederá a analizar si el acto cumplió con los requisitos de validez aplicables al caso concreto, esto es, la capacidad de los contratantes, el objeto lícito y la causa lícita.

La labor descrita será adelantada por el presente Tribunal Arbitral partiendo de una premisa fundamental que consiste en que los consorcios de derecho privado, como el que fue conformado para efectos de la realización de la obra contratada por el Grupo de Energía de Bogotá y que se autodenominó CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA CAE, carecen totalmente de personería jurídica y en tal medida todos los actos jurídicos que estos celebren se radican de manera lógica e inmediata en cabeza de sus miembros.

Lo anterior, además, teniendo en cuenta que las mismas partes, desde el documento denominado “CONSTITUCIÓN DE CONSORCIO” indicaron en la cláusula séptima que “…las partes expresamente reconocen que mediante la celebración del presente acuerdo de conformación de Consorcio, no se conforma, ni se constituye una persona jurídica o ente jurídico independiente al de sus integrantes”.

Así las cosas, la ocurrencia de los requisitos tanto para la existencia, como para la validez del acto jurídico bajo estudio no se adelantarán en relación con el CONSORCIO CAE, el cual carece de personalidad jurídica, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 sino en relación con sus miembros, de la misma manera que se hizo, al momento de analizar los efectos de la cláusula arbitral que nos convoca.

En consecuencia, no es cierto lo alegado por la sociedad EDEMCO en el sentido que el Consorcio tenía capacidad para celebrar el contrato con el Grupo de Energía de Bogotá, pero que carecía de ella para celebrar otros contratos con terceros. 1.1. Del análisis de los requisitos o elementos de existencia 1.1.1. El acuerdo de voluntades Existe en el expediente evidencia de la suscripción de un documento que las partes denominaron “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” el cual fue calendado el día 11 de abril de 2019 y suscrito por el señor JESÚS MARIO RESTREPO ARANGO, de un lado, indicando obrar como representante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA CAE, en condición de contratante; y JULIO CESAR VILLOTA ROJAS, en condición de representante legal de ODINEC S.A. Tal documento fue aportado como prueba por ambas partes y, por razones obvias, ninguna de ellas se opuso a la autenticidad y veracidad del mismo132.

De la lectura de dicho documento se desprende claramente que hubo un acuerdo de voluntades para la celebración de un acto jurídico en la modalidad de contrato, en tanto y en cuanto, de él nacieron obligaciones. Y no solo se consagraron claramente las manifestaciones asociadas a la creación de obligaciones, sino que, además, sin ser elemento necesario, pero sí muy útil para estos menesteres de derivar consecuencias jurídicas del acto ajustado, en la introducción dejaron claros los antecedentes y consideraciones que motivaron el acuerdo.

Dicho acuerdo de voluntades, expresado de manera documental, de una parte da cuenta de la ocurrencia externa de la expresión de las voluntades concurrentes y, de otra parte, da cuenta de la manera como los sujetos involucrados dieron ejecución a los actos posteriores, tendientes al cumplimiento de la finalidad pretendida con el acuerdo, que no era otra diferente a ejecutar una parte de las obras que para con el Grupo de Energía de Bogotá se habían obligado a ejecutar en el marco 132 Documentos n°. 8 y 73 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 de otro contrato. Así, refiere claramente que la voluntad expresada correspondía con lo realmente pretendido al interior de cada uno de los sujetos a través de los cuales se materializó la voluntad.

Sin temor a ser repetitivos, por lo importante del asunto, debemos indicar desde ya y sin perjuicio de que más adelante lo volvamos a hacer, que dicho acuerdo de voluntades fue entre las sociedades EDEMCO S.A.S. y ODINEC S.A., en la medida que del acuerdo consorcial no se gestó el nacimiento de una persona jurídica diferente de sus miembros y, como tal, todos los actos que dice celebrar el Consorcio se predican directamente de sus integrantes.

Sobre el particular nuestra Corte Suprema de Justicia, de manera corta, pero contundente afirmó, en relación con los consorcios, que “esta Corporación ha establecido, de antaño, que tales coaliciones carecen de capacidad jurídica para obrar por sí mismas, en tanto que aquella recae en los individuos o entidades que la integran”133 (negrita y subraya propias del Tribunal).

En otra sentencia relevante el Consejo de Estado señaló: “En el derecho privado, los esquemas de colaboración consorciales no tienen capacidad de goce ni para aducir la titularidad del derecho de defensa y representación judicial en el marco de un proceso judicial (ordinario o arbitral). A diferencia de lo que ocurre en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, ninguna ley civil o comercial ha reconocido a los consorcios la facultad para ejercer el derecho de postulación propio del proceso judicial.

De hecho, en sentencia del 13 de septiembre de 200612, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil se pronunció en el mismo sentido, así: Por supuesto que, si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los 133 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, STC 2026-2023, M.P. Dr. Luis Alonso Rico Puerta.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas”134(Subraya y negrita fuera de texto). Consecuentes con lo anterior, no cabe duda alguna a este Tribunal de que, en efecto, el primer y más importante requisito para la creación del acto jurídico, contrato para el caso que nos ocupa, se cumplió con lujo de detalles, en cabeza de EDEMCO y ODINEC y como tal es procedente continuar con el análisis de los demás requisitos que metodológicamente nos hemos propuesto.

Para culminar este acápite se deberá afirmar que la excepción titulada por ODINEC “Ejecución del Subcontrato CAE-ODINEC directamente por EDEMCO S.A.S.” está llamada a prosperar, en la medida que esta última sociedad fue quien fungió como contraparte de ODINEC en dicho contrato, dada la falta de capacidad del Consorcio para el efecto. 1.1.2.

El objeto De la definición adoptada de acto jurídico se desprende que el objeto genérico de todos estos tipos de negocios lo es la producción de efectos jurídicos. Indudablemente el nacimiento de obligaciones para los contrayentes del acto y/o la distribución de las cargas y obligaciones contraídas con la celebración de un contrato al amparo de un acuerdo consorcial son efectos jurídicos que corresponden al objeto genérico requerido para la existencia del acto.

Y es que del análisis del contexto del contrato, el cual se celebró en el marco de un acuerdo consorcial por sus integrantes y con la finalidad de cumplir con una parte de las obligaciones del contrato que se había ajustado con el hoy Grupo de Energía de Bogotá, es claro que en efecto existió el cumplimiento del objeto genérico como requisito de existencia del acto particular que nos encontramos examinando.

Por otra parte, si descendemos al objeto específico del acto, encontramos que se trata en general de un cúmulo de obligaciones recíprocas que tenían como finalidad la realización de unas obras de ingeniería, es decir, prestaciones de hacer, con una contraprestación a cambio —prestación de dar— y con la intención de cumplir con una parte de la obligación de hacer contraída a su vez para con el Grupo de Energía de Bogotá, que consistía en la construcción, montaje, pruebas y 134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicado 11001-03-15-000-2023-00797-01, C.P. Dr. Wilson Ramos Girón. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 puesta en operación de líneas de transmisión Medellín-Virginia-Alférez- San Marcos de 500kV y Juanchito-Pance de 230 kV, incluidas en la convocatoria UPME 04-2014 bajo la modalidad de precios unitarios.

Es, sin lugar a duda, una obra posible y determinada, en la que recaía el objeto de las obligaciones de hacer, la cual, además, tenía una contraprestación a cambio, de dar una suma de dinero, la cual igualmente era posible y estaba claramente determinada en función de las obras realmente ejecutadas bajo la modalidad de precios unitarios. Así las cosas, no solo se cumplió con el objeto genérico, sino que además se cumplieron los requisitos que, asociados a la existencia del acto jurídico, exigen los artículos 1517 y 1518 del Código Civil.

Consecuentes con lo anterior podemos concluir, sin lugar a equivocarnos que, al igual que ocurrió con el primer requisito para la existencia del acto, en lo que respecta al objeto también se satisfizo adecuadamente este elemento. 1.1.3.La causa Si bien es cierto no existe unanimidad acerca de si en Colombia la causa es un requisito para la existencia del acto jurídico, en la medida que para algunos solo lo es a instancias del juicio de validez, habrá de señalarse que, en efecto, al margen de la anterior discusión, las partes no solo tenían una motivación para la celebración del acto que nos ocupa, sino que la dejaron claramente expresada en los Antecedentes y Consideraciones que consignaron en la primera parte del Contrato.

Nótese que en el numeral II del documento contractual se dejaron expresadas las consideraciones que tuvieron en cuenta las partes para obligarse de la manera en que lo hicieron, y esa es la causa en los términos del inciso segundo del artículo 1524 del Código Civil, que señala que “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato”.

De manera clara y contundente las partes indicaron: “II.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES Para la celebración del presente Contrato, las Partes han tenido en cuenta los siguientes antecedentes y consideraciones: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 1.

El Contratante celebró con la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante, la “EEB”) el contrato 100659 para la “Construcción, montaje, pruebas y puesta en operación de líneas de transmisión Medellín-Virginia-Alférez-San Marcos 500kV y Juanchito-Pance 230 kV incluidas en la convocatoria UPME 04-2014 bajo la modalidad de precios unitarios” (en adelante, el “Contrato de Construcción”). 2.

Mediante acuerdo que se suscribe simultáneamente, el Contratista cedió a Edemco S.A. su participación en el Consorcio Autopista de la Energía, cesión que quedó sometida a la condición suspensiva consistentes en la aprobación de la cesión por parte de la EEB. 3. El Contratista conoce de manera detallada y precisa los términos y condiciones del contrato celebrado entre EEB y el Consorcio, el “Contrato de Construcción”.

Por los tanto, conoce las obligaciones y compromisos adquiridos por cada una de las partes. 4. El Contratista se encuentra interesado en realizar, en calidad de contratista del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA CAE y de manera autónoma e independiente, la construcción, montaje y pruebas de los tramos detallados en el presente contrato. A este contrato de le denominará el “Subcontrato de Construcción”. 5.

Por lo anterior, es interés de las Partes establecer los términos y condiciones bajo los cuales el Contratista ejecutará una parte de la construcción, montaje y pruebas de algunos tramos de las líneas de transmisión refuerzo suroccidental 500kV convocatoria UPME-04- 2014. 6. La EEB deberá autorizar expresamente al CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA CAE, para contratar con el Contratista, la construcción, montaje y pruebas de los tramos que más adelante se identifican, de las líneas de transmisión refuerzo suroccidental 500kV convocatoria UPME-04-2014.

Por los tanto, el presente Subcontrato de construcción quedará sometido a la condición suspensiva consistente en la aprobación emitida EEB. 7. En consecuencia, las Partes han acordado celebrar el presente contrato, para que el Contratista realice la construcción, montaje, tendido y pruebas de los siguientes tramos: - Tramo 1 Medellín – Virginia. - Tramo 2 Virginia - Alférez. - Tramo 3 Alférez – San Marcos…” VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 De la lectura anterior se desprende claramente cuál fue el motivo que llevó a las partes a contratar y, en consecuencia, considera este Tribunal que también se dio cumplimiento a este requisito. 1.1.4.Los requisitos de la esencia del acto celebrado Indica de manera categórica el artículo 1501 del Código Civil que “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales”.

Y sobre las primeras puntualiza que “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”. Analizado el documento contentivo del acuerdo de voluntades que nos ocupa, observa este Tribunal que las partes convinieron de manera detallada sobre la obra —obligación de hacer a cargo de ODINEC— y, en igual sentido, lo hicieron sobre la contraprestación que ésta debía recibir a cambio.

Se dejó claro, igualmente, el término de duración de la obra y a cargo de quién estarían los suministros fundamentales para la misma. Lo anterior da cuenta de que hubo un acuerdo integral sobre los requisitos de la esencia del contrato que se pretendía celebrar, los cuales, si bien no están descritos legalmente, considera este Tribunal se circunscriben a la descripción de la obra a realizar, el tiempo en que debían ejecutarse, la contraprestación que recibiría a cambio quien la realice a satisfacción y, finalmente, a cargo de quién estarían los suministros esenciales para la misma. 1.1.5.Anotación final y conclusión en relación con los requisitos de existencia En la medida en que estamos frente a un acto jurídico consensual, para cuyo perfeccionamiento no se requiere del cumplimiento de una solemnidad, ni por disposición legal ni negocial, no se hace necesario proceder con el análisis de la formalidad como requisito de existencia del acto.

Con el análisis efectuado anteriormente sobre el acuerdo de voluntades, el objeto, la causa y los requisitos de la esencia del acto particular que las partes decidieron celebrar, basta para concluir que estamos en frente de un contrato existente y sobre el cual se puede proceder a VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 efectuar, como en efecto se hará a continuación, el juicio de validez.

No sin antes dejar claro que todos los actos jurídicos existentes se presumen válidos por disposición legal y deberá procurarse, por los intervinientes en el acto y por aquellos llamados a aplicarlo, su eficacia y permanencia, de manera que solo excepcionalmente sea posible aniquilarlos con una nulidad. 1.2. Del análisis de los requisitos o elementos de validez 1.2.1.

La capacidad En tratándose de dos personas jurídicas, a saber, la sociedad ELECTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S.-EDEMCO S.A.S. y ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN —en tanto fueron ellas en relación con las cuales puede identificarse que contrajeron las obligaciones derivadas del acto jurídico celebrado, ya que, como se ha indicado, el CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA CAE no constituyó una persona jurídica independiente de sus socios—, se acometerá el análisis correspondiente a continuación. Tal como se desprende de los certificados de existencia y representación legal de ambas compañías, se puede colegir que fueron legalmente constituidas y generaron la correspondiente persona moral capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, con lo cual podemos afirmar que, en efecto, cuentan con personería jurídica para el efecto.

Cada una de ellas ha determinado el órgano y la persona en particular que cuenta con facultades estatutarias para obligarla, tal como se desprende igualmente de los correspondientes certificados expedidos legalmente. Los representantes legales de cada una de dichas entidades, al momento de ingresar a conformar el CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA CAE —mecanismo jurídico adoptado para unir esfuerzos tendientes a la realización de la obra contratada con el Grupo de Energía de Bogotá— decidieron designar unos sujetos que tendrían la facultad de obligarlas, no solo frente al contratante, sino frente a terceros.

Al momento de celebrar el acuerdo de cesión de posición contractual y participación en el Consorcio Autopistas de la Energía del 29 de noviembre de 2017, por virtud del cual ocurrió el ingreso a este acuerdo por parte de ODINEC y la reconfiguración de la participación de VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 EDEMCO, representaron a cada una de estas sociedades los señores JULIO CESAR VILLOTA ROJAS y JESÚS MARIO RESTREPO ARANGO, respectivamente, este último además, fue quien ostentó, desde la celebración del acuerdo consorcial, hasta el 27 de octubre de 2020, la representación135 de los integrantes del Consorcio no solo frente al Grupo de Energía de Bogotá, sino frente a terceros, como puede leerse en las cláusulas octava y novena del documento de constitución del 28 de enero de 2014.

Así las cosas, tanto EDEMCO, como ODINEC fueron representados por personas naturales de quienes se presume su capacidad y en relación con las cuales no ha ocurrido ninguna tacha de no tener las competencias necesarias para el efecto. Tampoco existe evidencia alguna en el plenario que dichos representantes tuvieran limitadas sus facultades para obligar a las personas jurídicas cuya vocería les había sido conferida y en tal medida el alcance de sus actos las obliga directamente a ellas.

Si bien es cierto que la posición jurídica de EDEMCO esbozada a instancias de la reforma de la demanda de reconvención y de la contestación de la demanda reformada por ODINEC busca atribuir una falta de capacidad a quien obró en nombre del consocio, tal señalamiento es descartado de plano cuando lo que se analiza es la capacidad de los miembros del consorcio y no del consocio mismo, en la medida en que se es coincidente en que el consorcio como tal ni siquiera tiene personalidad jurídica, mucho menos capacidad.

Ahora bien, cuando el representante del Consorcio dice actuar en nombre de este, lo que realmente está haciendo es actuar en nombre de los miembros del mismo, para cuya actuación le fueron conferidas facultades de representación suficientes desde la celebración del acuerdo consorcial y fueron ratificadas por los miembros, no solo en los diferentes otrosíes, sino con las actuaciones desplegadas.

Consecuentes con lo anterior, no considera este Tribunal Arbitral que se haya presentado ninguna vicisitud en la capacidad de las personas que concurrieron a celebrar el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” que pueda tener la entidad suficiente para aniquilarlo en sede de nulidad. 135 Inicialmente como suplente y luego del 21 de enero de 2018 como principal.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Y es que se considera que se deben adelantar los mayores esfuerzos para mantener la eficacia que del acto jurídico buscaban las partes que se desprendiera; los esfuerzos del juzgador se deben concentrar más en mantener, que en destruir los esfuerzos de las partes que, en ejercicio de su libertad, decidieron contratar, que en buscar artilugios tendientes a destruir el acto por interpretaciones erróneas de algunas circunstancias. 1.2.2.El objeto lícito En cuanto a que la declaración de voluntad deba recaer sobre un objeto lícito y lo que se debe entender por él, nuestro Código Civil en los artículos 1502, 1518, 1519 y 1523 es contundente en señalar que cuando el objeto es un hecho este debe ser moralmente posible.

Indica además que será moralmente imposible y, por tanto, capaz de generar la nulidad absoluta del pacto, aquel que es “prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.” No avizora este Tribunal que el pacto ajustado por las partes tendiente a distribuir entre ellas las obligaciones y contraprestaciones del contrato marco celebrado con la Grupo de Energía de Bogotá, el cual por demás es de interés general, pueda ir en contravía del orden público, de las buenas costumbres o que sea prohibido por las leyes.

Por el contrario, se trata de un objeto completamente lícito, celebrado por los consorciados y tendiente a distribuir entre ellos las obligaciones y contraprestaciones por su ejecución a la cual estaban atados de manera solidaria. Es absolutamente lícito el pacto tendiente a distribuir, con efectos inter- partes, las obligaciones de los múltiples deudores solidarios y, consecuencialmente, su contraprestación en la medida que busca regular las relaciones internas de los múltiples deudores para efectos de poder extinguir la obligación a su cargo y de esa manera cumplir con el efecto del contrato. 1.2.3.La causa lícita Indica el artículo 1524 del código civil en su segundo y tercer inciso que “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 o al orden público.

Así… la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” Verificados los antecedentes y consideraciones del contrato, transcritos a instancias del análisis del requisito de la causa para la existencia del acto, no encuentra este Tribunal que la motivación de las partes para obligarse en el acuerdo de voluntades este prohibida por la ley, sea contraria a las buenas costumbres, ni al orden público.

No existe tampoco evidencia adicional en relación con la existencia de una causa, diferente de la expresada al inicio del texto contractual, que fuera compartida por las partes y que reúna las características para ser considerada ilícita. Por el contrario, considera el Tribunal que la motivación consistente en distribuir el cumplimiento de las obligaciones y contraprestaciones del contrato marco entre los obligados a instancias del Grupo de Energía de Bogotá, a través de lo que ellos llamaron un subcontrato de construcción, es una causa lícita que debe ser protegida por el ordenamiento y no existe en ello ninguna causal de nulidad absoluta del acuerdo. 1.2.4.Anotación final y conclusión en relación con la validez del acto No existiendo disposición legal que exija una formalidad para la validez del tipo de acto jurídico celebrado por las partes, no hay lugar a estudiar en el caso particular dicho requisito.

Finalmente, hay que concluir indicando que el acto jurídico celebrado es válido y está llamado a regular las relaciones de contenido patrimonial que EDEMCO y ODINEC determinaron regular, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en función de cuyas reglas deberá este tribunal arbitrar las diferencias. Lo dicho en relación con la existencia y validez del contrato es aplicable y extensible a los otrosíes n.º 1, 2, 3 y 4, en relación con los cuales EDEMCO planteó —al oponerse a la segunda pretensión de la demanda principal reformada— que debían correr la misma suerte del contrato, esto es, su inexistencia, invalidez o ineficacia, sin plantear reparos específicos sobre los mismos, por lo cual no es necesario hacer un análisis adicional.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Así las cosas, encontrando el Tribunal, como lo ha hecho que el Contrato CAE-ODINEC y sus otrosíes son existentes y válidos, no son de recibo los argumentos de EDEMCO según los cuales las obras ejecutadas por ODINEC se realizaron fue en desarrollo del Contrato GEB-CAE o que derivaban de su condición de consorciada.

Como ya se señaló el Contrato CAE-ODINEC fue el que EDEMCO y ODINEC, de forma libre y en el ejercicio de su voluntad celebraron con la finalidad de que la segunda ejecutara parte de las obligaciones contraídas en el contrato que se había ajustado con el GEB. Con fundamento en lo anterior, y así se dispondrá, prosperarán las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA de la demanda principal reformada y no están llamadas a prosperar las pretensiones del “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES” de la demanda de reconvención reformada y en consecuencia se dará prosperidad a las excepciones formuladas por ODINEC denominadas “Contrato legalmente celebrado: El Subcontrato CAE-ODINEC fue suscrito bajo la representación otorgada por la propia EDEMCO S.A.S.” y “Contrato legalmente celebrado: El Subcontrato CAE- ODINEC NO padece de ninguna irregularidad constitutiva de nulidad absoluta”.

Y se desestimará la excepción formulada por EDEMCO denominada “NULIDAD Y/O INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE CONTRUCCIÓN, PRUEBAS, MONTAJE Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN “CONTRATO CAE-ODINEC”. Por último, habrá de señalarse que no habiéndose encontrado vicio alguno que afectara la validez del contrato CAE-ODINEC, no es necesario profundizar sobre las excepciones tendientes a que se analizaran los posibles saneamientos del acto o disminución de los efectos de la misma, denominadas por ODINEC “Ratificación del Subcontrato”, “Prescripción” y “Prohibición del aprovechamiento de la culpa y dolo propio".

Lo anterior, en tanto y en cuanto si no hay vicios de nulidad, mucho menos ha de analizarse si los mismos se sanearon por ratificación o por el transcurso del tiempo; y mucho menos, se deberá buscar una morigeración de los efectos de los mismos, como se pretende con la última de las excepciones reseñadas. En consecuencia, estas excepciones no serán consideradas. 2.

Reiteración del análisis sobre la competencia del tribunal Si bien este Laudo ya se refirió al estudio que realizó el Tribunal sobre su competencia, se procede nuevamente a hacer el análisis respectivo, en VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 atención a la postura asumida por la convocada EDEMCO, tal como a continuación se detalla. 2.1.

De los antecedentes del llamado contrato CAE-ODINEC Tal como quedó probado136, ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S – EDEMCO S.A.S.-, junto con FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas S.A. Sucursal Colombia – FCC, constituyeron el CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA -CAE, mediante acuerdo privado celebrado el 15 de julio de 2015. El Consorcio se conformó con el objeto de presentar una propuesta al hoy GRUPO ENERGÍA BOGOTÁ -GEB-, dentro de la solicitud especial de ofertas 3000001050 y, en caso de resultar favorecidos con la adjudicación del contrato, como en efecto ocurrió, para ejecutar de manera mancomunada y solidaria el mismo.

Las partes dejaron dicho, como corresponde a la naturaleza de los consorcios, que no se constituía persona jurídica, por lo que las partes mantenían su independencia. Por último, y para los efectos de este acápite, señalaron que los representantes legales del contrato, determinados en la cláusula séptima, eran los autorizados para presentar y negociar la oferta, suscribir y ejecutar el contrato, así como para representarlo extrajudicialmente.

Dicho consorcio sufrió varias alteraciones en su composición, hasta que finalmente los integrantes del mismo fueron EDEMCO y la convocante ODINEC137. Mediante contrato suscrito el 29 de mayo de 2019138 ODINEC cedió a EDEMCO la totalidad de su participación en el consorcio CAE y, como contraprestación, el cesionario se obligó a garantizar a ODINEC la ejecución de tres tramos del contrato celebrado con el GEB, equivalentes al 20% del mismo. 136 Prueba documental número 11 aportada con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital) y mencionada nuevamente en la demanda inicial reformada (documento n°. 225 del expediente digital). 137 Pruebas documentales número 13 y 14 aportadas con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital) y mencionadas nuevamente en la demanda inicial reformada (documento n°. 225 del expediente digital). 138 Prueba documental número 18 aportada con la demanda inicial, (documento n°. 8 del expediente digital) y mencionada nuevamente en la demanda inicial reformada (documento n°. 225 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 El contrato de cesión señaló en su cláusula tercera que ODINEC ejecutaría por su cuenta y riesgo, y en calidad de subcontratista del Consorcio CAE, los tres tramos a que se hizo referencia anteriormente.

Dicho contrato, con todo, sometió la cesión a una condición suspensiva consistente en que el GEB autorizara la misma y reguló adicionalmente cuál sería la conducta de las partes en caso de que el GEB negara dicha cesión. Específicamente señalaron que, de ello ocurrir, sería EDEMCO quien administraría y dirigiría el consorcio, asumiendo la responsabilidad por su ejecución y la responsabilidad frente al GEB, siendo el titular de cualquier beneficio que arrojara el mismo, “a excepción de los tramos de ejecución que le corresponde ejecutar a EL CEDENTE, como subcontratista y en los términos del subcontrato, los cuales las partes estiman que es equivalente al 20% del valor final del Contrato de Construcción, correspondiente a su 20% de participación en el Consorcio CAE, el cual no le reportará a EL CESIONARIO ninguna utilidad ni beneficio”.

Finalmente, y mediante documento suscrito el 15 de marzo de 2021139, EDEMCO y ODINEC eliminaron la condición suspensiva reseñada. El 19 de marzo de 2019 se suscribió el contrato denominado CAE- ODINEC, el cual, entre otras cosas, contiene la cláusula compromisoria a la que se viene haciendo referencia y que ha sido objeto de embates por parte de EDEMCO, básicamente por considerar que la misma no existe.

La consideración 2 del denominado contrato CAE-ODINEC señala que “Mediante acuerdo que se suscribe simultáneamente, el Contratista cedió a Edemco S.A. su participación en el Consorcio Autopistas de la Energía, cesión que quedó sometida a la condición suspensiva consistente en la aprobación por parte de la EEB -Hoy GEB-”. La cláusula primera del contrato denominado CAE-ODINEC desarrolla el objeto del contrato, señalando los tramos específicos e indicando en el parágrafo tercero que “Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que, en cualquier caso, el contratista construirá el 20% de la longitud total del proyecto, para lo cual las partes harán los ajustes correspondientes”. 139 Prueba documental número 19 aportada con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital) y mencionada nuevamente en la demanda inicial reformada (documento n°. 225 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 2.2. De la existencia y validez de la cláusula compromisoria Al respecto, y nuevamente, el Tribunal señalará que a su juicio la cláusula compromisoria sí existe y vincula válidamente a EDEMCO, por las siguientes razones: 2.2.1.

Dado que los consorcios no crean una persona jurídica y los efectos de todos los actos que celebran se radican en cabeza de quienes los conforman, considera el Tribunal que efectivamente la cláusula contenida en el contrato llamado CAE-ODINEC tienen efectos frente a las partes que hoy son contendientes y, particularmente, sobre EDEMCO en su condición único integrante de dicho consorcio. 2.2.2.

El objeto del consorcio, tal como quedó señalado en su cláusula primera, era no sólo la presentación de la oferta al GEB sino también la celebración del contrato con éste y — mucho más importante— la ejecución del mismo. De hecho, tal como lo advierte el documento denominado “Constitución de Consorcio” en la cláusula cuarta, con la medida de las participaciones de cada uno de los consorciados se determinaron las obligaciones que debían ejecutar, incluyendo expresamente la de ejecución. De igual manera, cuando se señaló quiénes serían los representantes legales del consorcio se determinó que contaban con la autorización para suscribir los documentos a que hubiese lugar para la “presentación y negociación de la oferta, suscripción y ejecución del contrato”.

Entiende el Tribunal que si el objeto del acuerdo consorcial incluía la ejecución del contrato con el GEB, dicho objeto incluía la posibilidad de celebrar todos y cada uno de los contratos necesarios para ello, sin que esto signifique que los efectos de dichos contratos se radicaran en el consorcio —por carecer de personalidad jurídica— sino en sus integrantes individualmente considerados.

De igual manera, el Tribunal considera que el representante legal del consorcio tenía la autorización suficiente para suscribir cualquier contrato que tuviera por fin ejecutar las obligaciones contraídas con el GEB. 2.2.3. A juicio de este panel, la lectura e interpretación que hace EDEMCO del acuerdo consorcial es sesgada e insuficiente, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 porque si bien a su juicio el representante legal del consorcio sólo contaba con autorización expresa para celebrar el contrato con el GEB, también es cierto que contaba con la autorización expresa para ejecutar el contrato, lo que incluye la celebración de distintos actos jurídicos, incluido el celebrado con ODINEC. 2.2.4.

Del recorrido contractual narrado, puede evidenciar el Tribunal que al momento de celebrar el Contrato CAE-ODINEC, las partes tenían la intención de regular una relación que permitía que ODINEC abandonara el Consorcio CAE, a cambio de obtener para sí el derecho de ejecutar una parte del contrato celebrado con el GEB. Y dicho objeto, el de ejecutar una parte del contrato celebrado con el GEB, hacía parte de las autorizaciones que se le habían conferido al consorcio. 2.2.5.

Así las cosas, y dado que (i) EDEMCO era consorciado en el Consorcio CAE, cuestión que no está en duda, (ii) que el consorcio y su representante legal tenía autorización para celebrar actos jurídicos tendientes a la ejecución del contrato con el GEB, (iii) que efectivamente se suscribió un contrato entre CAE y ODINEC y, por tanto, (iv) que los efectos de dicho contrato se radicaron en EDEMCO, no le queda duda al Tribunal de que el pacto arbitral contenido en la Cláusula CUADRAGÉSIMA TERCERA del contrato llamado CAE-ODINEC también existe, es válido, obliga a las partes y le da competencia al presente Tribunal.

A lo largo de la ejecución del Contrato CAE-ODINEC, EDEMCO se apoyó permanentemente en el texto contractual que había suscrito con ODINEC a fin de exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. Pero adicionalmente, y de cara a los efectos procesales, no pierde de vista el Tribunal que EDEMCO, tanto al contestar la demanda inicial como su reforma, alegó la excepción de transacción, señalando que “Cualquier cantidad que ODINEC cobre, ya sea en relación con el valor por concepto de reclamaciones formuladas que correspondan al GEB o la participación de ODINEC en CAE, quedará transigida mediante el acuerdo del 31 de marzo de 2022.

Entonces el litigio ha hecho tránsito a cosa juzgada”. A juicio del Tribunal, ello ratifica que EDEMCO reconoce que los actos jurídicos que se celebran por el consorcio se radican en cabeza de esa sociedad como integrante del mismo. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 2.2.6.Y tampoco están llamados a prosperar los ataques que tratan de restarle validez u oponibilidad al contrato llamado CAE- ODINEC —y, por tanto, a la cláusula compromisoria en él incluida— dado que, como ya se señaló en acápite anterior, descendidos los efectos a los consorciados, el contrato fue celebrado con apego a las normas que al respecto señalan en lo pertinente el Código Civil y el Código de Comercio. 2.3.

Del análisis de la excepción planteada por EDEMCO al contestar la demanda inicial reformada Ya el Tribunal hizo el análisis de su competencia y de la manera en la cual EDEMCO, no obstante querer desconocer la eficacia del contrato, efectivamente se vinculó de manera coercible a este, y por tanto a la cláusula compromisoria. Con todo, y sólo para los efectos de la excepción propuesta en la contestación a la demanda principal reformada, el Tribunal se ceñirá a lo expresamente indicado en la misma, esto es, que sólo es competente para pronunciarse sobre los hechos referentes al contrato.

El Tribunal, en el Auto n°. 48, ya había realizado el análisis de las distintas pretensiones, concluyendo que “La cláusula compromisoria pactada, entonces, le otorga al Tribunal la facultad para pronunciarse acerca de todas las pretensiones formuladas en la demanda principal, tal como fue reformada”. En dicha decisión se hicieron las precisiones puntuales sobre los distintos grupos de pretensiones de la demanda inicial reformada, los cuales se sintetizan así: – Pretensiones relacionadas con la declaración de existencia del contrato CAE-ODINEC, frente a las que se señaló que “versan de manera directa sobre la existencia jurídica del contrato mismo” por lo que se decidió favorablemente sobre la competencia del Tribunal. – Pretensiones relacionadas con la ilegalidad del Otrosí n.° 5, que por ser una modificación al contrato al que hace referencia el grupo anterior y versar sobre derechos disponibles, seguía la misma suerte del grupo anterior. – Pretensiones relacionadas con la legalidad de la terminación del contrato, frente a las cuales se señaló que el Tribunal contaba con VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 competencia dado que, o bien eran de carácter declarativo en relación con el ajuste a derecho de un acto de naturaleza contractual, o bien de carácter indemnizatorio asociadas a relaciones jurídicas contractuales de naturaleza patrimonial. – Pretensiones relacionadas con actos de competencia desleal, frente a las cuales el Tribunal señaló, que a más de que la lectura prima facie de las pretensiones permite inferir que son actos que estarían ligados a relaciones de carácter económico con vínculo directo —o con ocasión del mismo— con dicho contrato y con su terminación, la amplitud de la cláusula pactada por los contendientes permitía el análisis de este grupo de pretensiones. – Y frente a las pretensiones comunes, señaló el Tribunal que, por ser consecuenciales de las anteriores, seguían la misma suerte y por tanto el Tribunal era competente.

En clave de excepción, la convocada inicial señaló que la competencia del Tribunal se circunscribía a dirimir los conflictos referentes al contrato celebrado el 11 de abril de 2019 y sus correspondientes otrosíes, indicando —sin especificar— que en la demanda principal y en las pretensiones se hacía referencia a hechos que nada tienen que ver con aquél. Se aproxima el Tribunal, entonces, a los distintos acápites de la contestación bajo análisis, para encontrar que, específicamente, esta excepción se plantea frente a los siguientes puntos: – Al oponerse a las pretensiones DECIMOQUINTA, DECIMOSEXTA y DECIMOSÉPTIMA —relacionadas con la ocurrencia de actos de competencia desleal y la correspondiente condena—, señala que el Tribunal no es competente por no existir cláusula compromisoria entre EDEMCO y ODINEC, y por ser nula o inexistente la contenida en el contrato CAE-ODINEC. – Al objetar el juramento estimatorio, cuando se refiere a los costos que reclama ODINEC por el paro nacional, señala que este es un hecho totalmente ajeno al contrato, por lo que el Tribunal no es competente.

En tal sentido, para este Tribunal le asiste razón a EDEMCO cuando plantea que la competencia del Tribunal está limitada por el alcance de la cláusula compromisoria y que el Tribunal no puede resolver controversias que no estén relacionadas con el contrato. Pero para el total entendimiento de la excepción que se estudia, deberá hacerse VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 referencia a cuáles diferencias señala la convocada inicial que son ajenas al contrato.

Observa el Tribunal que se concretan los reparos asociados a la falta de competencia frente a las pretensiones relacionadas con competencia desleal y al cobro de los mayores valores en que habría incurrido, por el llamado paro nacional. Para resolver, el Tribunal considera que frente a la competencia desleal, se señalaron tres actos por parte de ODINEC: el primero tenía que ver con que EDEMCO la había reemplazado con otros proveedores para la ejecución de unas obras que eran objeto del contrato.

Este acto —sin entrar a estudiar en este acápite si es o no un acto de competencia desleal o si ODINEC dio pie a él o no—, ocurrió en vigencia del contrato y está relacionado con el objeto del mismo, por lo que no le queda duda al Tribunal de que, frente a este asunto particular, contaba y cuenta con la competencia que confiere la cláusula compromisoria.

Los otros actos que se calificaron en la demanda inicial reformada como constitutivos de competencia desleal, según las narraciones consignadas en ella, ocurrieron por la época de la finalización del contrato. Pero — como ya se señaló en el acápite correspondiente—, más allá de menciones puntuales en la demanda, sobre las mismas no se recabó prueba alguna.

De manera general, y como ya se señaló en el Auto n°. 48, se considera que por la redacción de la cláusula compromisoria —cuando señala que se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento toda controversia o diferencia que se presente con ocasión del contrato—, este Tribunal sí tiene la competencia suficiente para resolver todas los asuntos planteados por la demanda principal reformada.

En consecuencia, la excepción propuesta por EDEMCO denominada “A. FALTA COMPETENCIA, JURISDICCIÓN O INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL” se negará. 3. Estudio sobre la eficacia, en sentido genérico, del Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC De cara a resolver algunas de las pretensiones de la demanda principal reformada, que atienden a que se declare que el Otrosí n.º 5 al CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 TRANSMISIÓN —o en subsidio, su cláusula séptima— carecen de efectos por adolecer de “nulidad y/o invalidez y/o ineficacia y/o cualquier otra figura análoga” que determine aplicar este Tribunal140, las cuales se plantean como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones TERCERA a SEXTA “o de varias o una cualquiera de ellas”141 el Tribunal procederá a realizar un estudio sobre la eficacia general del Otrosí n.º 5, indicando que, por efectos del principio de congruencia, sólo se abordará el estudio de aquellos posibles vicios que expresamente se plantean en las mismas, a saber, la fuerza y el dolo.

Esta precisión es importante, dado que el Tribunal se limitará a hacer el estudio de aquellas pretensiones que responden a las instituciones jurídicas expresamente planteadas o a aquellas en las cuales la Ley concede a los operadores judiciales la facultad de pronunciarse de oficio, a fin de que prevalezca el principio de la congruencia y el respeto por el derecho de defensa de la parte convocada original.

En líneas generales, la demanda inicial reformada planteó que el Otrosí n.º 5 se suscribió viciado en el consentimiento, dado que EDEMCO ejerció fuerza sobre ODINEC al condicionar una serie de recursos a la celebración del mismo. En cuanto al dolo, se limita a mencionarlo en la pretensión SEXTA, sin hacer mayores referencias posteriores a este vicio específico.

EDEMCO, por su parte, no plantea una excepción concreta sobre esta pretensión, limitándose en la respuesta a la demanda inicial reformada a señalar que EDEMCO como tal no había ejercido fuerza alguna por no ser suscriptora de un contrato y unos otrosíes que, por demás, califica como ineficaces íntegramente. En los alegatos de conclusión las partes reiteran sus posiciones, profundizando EDEMCO un poco más, reiterando que existe evidencia en el plenario que señala que el Otrosí n.º 5 fue suficientemente discutido entre las partes 3.1.

Análisis de los requisitos de existencia y validez del Otrosí n.° 5 3.1.1. Los requisitos de existencia 140 Pretensiones SÉPTIMA y SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SÉPTIMA de la demanda principal reformada (documento n°. 225 del expediente digital). 141 Ibid. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 3.1.1.1.

El acuerdo de voluntades y su manifestación Para el Tribunal existe prueba suficiente de que las partes consintieron expresamente en la suscripción del Otrosí n.º 5. Como ya se señaló en el acápite relacionado con el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN —en adelante, Contrato CAE-ODINEC—, dicha manifestación de voluntad fue emitida por EDEMCO S.A.S. y ODINEC S.A., dado que con la celebración del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA CAE no surgió persona jurídica diferente de sus miembros y, por tanto, todos los actos que dice celebrar el Consorcio, se radican directamente en sus integrantes.

En efecto, ambas partes aportaron como prueba documental un texto denominado Otrosí n.º 5 al CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN, fechado el 31 de mayo de 2022, suscrito, de una parte y como contratante, por CAROLINA ANDREA MEJÍA MATOS, quien se anunciaba como representante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA - CAE; y por la otra, como contratista, por JULIO CÉSAR VILLOTA ROJAS, quien actuaba como representante legal de ODINEC.

De igual manera obran una serie de correos electrónicos, en esta oportunidad aportados exclusivamente por ODINEC142, en los cuáles se da cuenta de las diferentes posturas que asumieron los hoy litigantes frente al borrador de lo que finalmente fue el Otrosí n.º 5. Adicionalmente se recibieron los testimonios de LAURA VILLOTA URIBE, VÍCTOR MANUEL OSORIO y ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA, quienes señalaron que las partes, de distintas maneras y en distintos momentos, fueron quienes discutieron y finalmente consintieron en la celebración del acto jurídico denominado Otrosí n.º 5, acto jurídico que se encuentra plasmado en el documento mencionado líneas atrás. Así las cosas, se reitera, para el Tribunal no existe duda de que se encontraron las respectivas declaraciones de voluntad de las partes, con el fin de modificar las obligaciones contenidas en el Contrato CAE- ODINEC. 142 Prueba documental número 29 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital) y señalados nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 225 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 3.1.1.2. El objeto Es claro para el Tribunal que el Otrosí n.º 5 dirige sus estipulaciones a la modificación del Contrato CAE-ODINEC, constituyendo este su objeto genérico, pero con una serie de obligaciones determinadas y posibles que se radicaron en cabeza de las partes.

Se lee en el numeral 7 del capítulo II (ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES) del Otrosí n.º 5 que, “Con la finalidad de mitigar los riesgos referidos [plasmados en consideraciones anteriores del mismo texto] y evitar retrasos del CONTRATISTA [en referencia a ODINEC], después de un período de negociación y de mutuas y recíprocas concesiones, las Partes han acordado modificar el Contrato” —en referencia al [contrato CAE-ODINEC].

Y en efecto, el objeto del Otrosí n.º 5 se centró en la modificación de distintas obligaciones emanadas del Contrato CAE-ODINEC, tales como las contenidas en las cláusulas primera, cuarta —parágrafo sexto— quinta, sexta, vigésimo quinta, trigésimo segunda y trigésimo tercera, pero adicionalmente incluyendo una obligación a cargo del contratante de pagarle al contratista una suma de dinero por concepto de “Mayor administración”.

Ahora bien, en lo atinente a la posibilidad de los objetos específicos, la convocante inicial planteó de manera general en la demanda inicial reformada y, concretamente, en el alegato de conclusión, que algunas de las obligaciones plasmadas en el Otrosí n.º 5 eran de imposible cumplimiento, específicamente en lo atinente a las torres TAS006, TAS037, TAS041, TAS042 y TAS077, todas ellas correspondientes al denominado Tramo III.

En este sentido, El Tribunal considera lo siguiente: En primer lugar, existe evidencia en el proceso de que todas y cada una de las torres de las que se pregonan que el objeto contractual era imposible, habían sido materia de intervención por parte de ODINEC en momentos anteriores a la celebración del Otrosí n.º 5. En efecto, existen diversas pruebas documentales que dan cuenta de que ODINEC venía, efectivamente, realizando actividades en las torres ya señaladas, de lo VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 cual también se obtiene certeza con el dictamen pericial aportado por EDEMCO y elaborado por el Ing.

OSCAR RAMÓN BECERRA VARGAS143. En segundo lugar, observa el Tribunal que previo a la suscripción del Otrosí n.º 5, CAE había solicitado al GEB, y así lo habían pactado, distintas modificaciones al Contrato GEB-CAE cuyos objetos fueron, siempre, la ampliación del plazo contractual. En tercer lugar, también observa el Tribunal que en los otrosíes anteriores, particularmente los Otrosí n.º 3 y n.º 4, las partes disminuyeron ostensiblemente los tiempos de ejecución de obligaciones específicas.

Es así como, por ejemplo, en el Otrosí n.º 3144 suscrito el 24 de enero de 2022, las partes señalaron que ODINEC debía “Culminar a cabalidad las torres que se encuentran en ejecución, las cuales ascienden a 18 torres a más tardar la segunda semana de febrero” —de dicho año—, esto es, dieciocho días luego de la suscripción del Otrosí, o la realización de la obra civil en micropilotes de 7 torres, en la misma fecha.

Igual ocurre con el Otrosí n.º 4 suscrito el 18 de febrero de 2022, en el cual se incluyen nuevamente obligaciones que venían del Otrosí n.º 3 y se mantienen las fechas ya señaladas en los ejemplos anteriores. En este caso, y en el entendido de que la segunda semana de febrero de 2022 finalizó el 11 de dicho mes, al 18 de febrero, fecha de suscripción del Otrosí n.º 4, el plazo estaría vencido.

Observa entonces el Tribunal que en el desarrollo del Contrato, la conducta de las partes tiende a apretar, al exceso, los plazos de ejecución contractual, incluyendo en los últimos otrosíes obligaciones cuyos plazos de cumplimiento eran supremamente cortos o, incluso, obligaciones cuyo plazo ya estaba vencido, bien porque querían documentar la ejecución de actividades ya ejecutadas, bien porque contaban con que, finalmente, contarían con una ampliación de plazos 143 Llama la atención el Tribunal sobre los papeles de trabajo aportados con dicho dictamen.

Obsérvese que en las carpetas “80_informac_Generada\ 81_Historicos_Torres\T3” (documento n°. 370 del expediente digital) se hace una descripción de los avances de las obras en cada una de ellas. De cada una de las torres se detalla la fecha de inicio de las “Actividades Preliminares” y se determinan las fechas en que se realizaron las últimas tareas que tuvo a cargo CAE en el Contrato suscrito con el GEB. 144 Cláusula segunda del Otrosí n.º 3, que modifica la cláusula segunda del Contrato, obrante en la prueba documental n°. 23 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital), señalada nuevamente en la demanda principal reformada.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 por parte del GEB y podrían proceder a suscribir un otrosí adicional entre ellos. Adicionalmente, considera el Tribunal que la redacción del Otrosí n.º 5 es desafortunada cuando incluye las fechas de inicio de las actividades sin precisar si las obras específicas sobre las Torres en mención ya habían iniciado.

En efecto, se observa que la Cláusula Primera de dicho otrosí, que modifica la Cláusula Primera del Contrato, incluye una tabla en el literal A) del Parágrafo Segundo, en la cual se señalan fechas de inicio de las actividades que son, en varios casos, anteriores a la fecha de suscripción del otrosí en comento, sin precisar en el texto cuál era el avance de la ejecución, lo cual hoy día pretende ser utilizado por ODINEC para hacer ver al Tribunal que, por ejemplo, el plazo de ejecución de la TAS030 era de horas.

Es cierto que, para el caso de la TAS006, y de manera expresa, ODINEC presentó observaciones en torno a la posibilidad de ejecutar la obligación que se estableció en el Otrosí n.º 5. En efecto, en documento fechado el 28 de marzo de 2022, el abogado VILLEGAS GARCÍA señaló en su testimonio, frente a esta torre, que al estar cerca de líneas de transmisión se debía “realizar el trámite correspondiente para solicitar una libranza para ejecutar el montaje.

No se cumple con la fecha mencionada, se debe reprogramar de acuerdo con lo que estipule el propietario de la red”145. Esta última afirmación, la que subraya el Tribunal, da cuenta de un hecho que ya venía ocurriendo, por lo menos desde el 24 de enero del mismo año, fecha en que se suscribió el Otrosí n.º 3, que consistía en incluir hitos específicos que ya venían en ejecución, de muy difícil cumplimiento en los términos que venían acordando entre las partes, pero que, en últimas, esperaban ser reprogramados en acuerdos posteriores.

En ese entendimiento, el Tribunal no puede desconocer que argumentar hoy día que el objeto era imposible es una conducta que va en contra de las que con anterioridad ya había desplegado ODINEC y que, como se verá adelante, correspondieron al afán de mantener la ejecución contractual a toda costa. Y así las cosas, finalmente, para el Tribunal es claro que eran las partes, dentro de la dinámica de ejecución del Contrato, quienes estimaban la posibilidad de los objetos específicos, con la intención de ir haciendo pactos especiales posteriores buscando finalmente que EDEMCO pudiese cumplir con las obligaciones asumidas frente al GEB. 145 Testimonio cuya transcripción se encuentra en el documento n°. 375 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En cuanto a la determinación del objeto, observa el Tribunal que dicho requisito se encuentra satisfecho, dado que en el Otrosí n°. 5 quedaron claramente identificadas las prestaciones que se modificaron y a las que a partir del 31 de marzo de 2022 se obligaron las partes, señalándose con precisión los alcances de estas.

En orden a la posibilidad del objeto, observa el Tribunal que dicho requisito se cumple en doble vía. Era posible modificar las cláusulas del Contrato, y adicionalmente lo eran también las obligaciones que emergieron del pacto modificatorio. La misma suerte sigue el análisis de la determinación del objeto, dado que, de en ambos casos, quedaron claramente identificadas las obligaciones que se modificaron y a las que, a partir del 31 de marzo de 2022, se obligaron las partes, señalando con precisión los alcances de las mismas. 3.1.1.3.

La causa De nuevo, más allá de la discusión doctrinaria sobre la necesidad de estudiar o no este elemento, lo cierto es que existen múltiples evidencias acerca de qué fue aquello que las partes pretendieron alcanzar con la celebración del acto jurídico en estudio. El mismo texto analizado señala que CAE consideraba que ODINEC no había “dado cumplimiento a todos los compromisos pactados en” los otrosíes anteriores, particularmente los números 3 y 4, lo que generaba para aquella “un temor fundado sobre el riesgo de finalización de las actividades en los tiempos pactados con el GEB” con lo que “Con la finalidad de tratar de mitigar los riesgos referidos y evitar retrasos por parte del CONTRATISTA” decidieron modificar el contrato.

A juicio del Tribunal, existe evidencia de la motivación que llevó a las partes a celebrar el acto jurídico contenido en el Otrosí n.º 5, satisfaciendo el requisito en estudio. En efecto, obran en el expediente distintos testimonios que dan cuenta de ello. El abogado ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA señaló que, si bien en un momento de las negociaciones previas a la celebración del Otrosí n.º 5, EDEMCO planteó la posibilidad de dar por terminado el contrato, las partes construyeron un escenario en el cual optaron por su modificación. Dicha modificación, a más de la mitigación de los riesgos ya señalados, tenía por fin la continuidad de la relación establecida entre las partes.

En sentido complementario se pronunció VÍCTOR MANUEL OSORIO SALAS, quien en su testimonio refiere que “los otrosíes se generaron para poder darle VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 continuidad al proyecto, porque el contrato tenía algún tema de vencimiento o tema”146. 3.1.1.4.

La formalidad contractual Es cierto que el contrato primigenio, esto es, el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN, es en sí mismo un contrato consensual. También es cierto que la cláusula Cuadragésima Primera estableció que cualquier modificación a él debía constar por escrito, pacto el cual respetaron las partes, no solamente para este otrosí que se analiza, sino para los cuatro anteriores, con lo cual también se satisfizo el requisito de forma que contractualmente las partes habían establecido.

Para este Tribunal, y conforme lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia “un contrato consensual puede transformarse en solemne por manifestación inequívoca de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el orden público y las buenas costumbres (…)”147. Y en tal marco conceptual, ningún reparo amerita el pacto señalado en la cláusula en mención, máxime cuando lo usual en el desarrollo del Contrato CAE- ODINEC fue, precisamente, la aplicación de esta cláusula. 3.1.2.Los requisitos de validez 3.1.2.1.

Capacidad de las partes Al igual que cuando se estudió la validez del Contrato CAE-ODINEC, para este Tribunal es claro que el Otrosí n.º 5 fue suscrito por personas capaces para ello, en el entendido que, para el caso de EDEMCO, y dado que el Consorcio Autopistas de la Energía CAE no es en sí mismo una persona jurídica distinta a la de sus integrantes, los efectos del acto estaban destinados a radicarse en ella.

Al momento de la celebración del Otrosí n.º 5, las partes, EDEMCO y ODINEC, mantenían su capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y fueron representados con personas facultadas para representarlos. En representación de EDEMCO actuó CAROLINA ANDREA 146 Testimonio cuya transcripción se encuentra en el documento n°. 374 del expediente digital. 147 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de agosto de 2002, expediente n.º 6151.

M.P. José Fernando Ramírez Gómez. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 MEJÍA MATOS, quien de cara a dicha sociedad, ostentaba la condición de representante legal desde el 3 de julio de 2019, fecha en la cual se inscribió en el registro mercantil la decisión tomada por la Junta Directiva de la sociedad llevada a cabo el 7 de junio del mismo año148.

Por su parte, y en representación de ODINEC, actuó JULIO CÉSAR VILLOTA ROJAS quien ostenta dicha condición desde el 10 de agosto de 2005, momento en el cual se registró la Escritura Pública número 4641 del 18 de septiembre de 1998, instrumento en el cual se realizó su nombramiento149. Ahora bien, el Otrosí n.º 5 señala que la señora MEJÍA MATOS actúa en nombre y representación del Consorcio Autopistas de la Energía CAE, representación la cual le fue conferida en el Otrosí n.º 2 al ACUERDO DE CONFORMACIÓN DEL CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA -CAE-150 Dicho documento, el de constitución del consorcio, suscrito el 28 de enero de 2014, al establecer las facultades del representante legal, señala que las partes -para ese momento FCC SIE Sucursal Colombia y EDEMCO S.A., le confieren un mandato a quien ostente tal condición para que “en representación del Consorcio suscriba los documentos a que haya lugar para la presentación y negociación de la oferta, suscripción y ejecución del contrato, así como para representar al Consorcio judicial o extrajudicialmente durante el período de vigencia que se estipula”(Subrayas fuera del texto) El 17 de marzo de 2021, cuando los integrantes del consorcio ya eran EDEMCO y ODINEC, el acuerdo sobre el mandato que se le confería al representante legal del mismo fue modificado mediante el Otrosí n.º 3 al ACUERDO DE CONFORMACIÓN DEL CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA -CAE-151.

En tal modificación se estableció que el Representante Legal, y con precisión se señala a la doctora MEJÍA MATOS, se le confieren “las facultades de celebrar contratos, adquirir créditos, empréstitos y productos con entidades financieras, crediticias y/o 148 Certificado de existencia y representación legal aportado por ambas partes, obrante en los anexos de la Demanda Principal a folio 3 y siguientes, señalados nuevamente en la Demanda principal reformada (documento n°. 5 del expediente digital). 149 Certificado de existencia y representación legal obrante en los anexos de la demanda Principal a folio 23 y siguientes, señalados nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 225 del expediente digital). 150 Documento aportado por ambas partes, obrante en los anexos de la demanda principal a folio 470 y siguientes, señalados nuevamente en la demanda principal reformada reformada (documento n°. 225 del expediente digital). 151 Documento aportado por ambas partes, obrante en los anexos de la Demanda Principal a folio 473 y siguientes, señalados nuevamente en la demanda principal reformada reformada (documento n°. 225 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 bancarias, así mismo, se faculta para realizar negocios jurídicos de cesión, venta, endosos de facturas y/o cualquier otro título valor librado en las operaciones comerciales, financieras y crediticias que se emitan con ocasión al objeto del Consorcio CAE, adicionalmente podrá realizar operaciones de factoring y/o cualquier otra alternativa de financiamiento”.

La doctora MEJÍA MATOS, actuaba como representante del consorcio, esto es, como mandataria de los consorciados, contaba con la capacidad suficiente para celebrar, no sólo el Contrato, como ya quedó visto, sino también el Otrosí n.º 5. Y es que si los efectos jurídicos del consorcio se radican en los consorciados, no podemos perder de vista que, a más de ostentar la representación legal del EDEMCO, la doctora MEJÍA MATOS ostentaba facultades contractuales suficientes a la luz de lo señalado en el texto de conformación del consorcio y en el Otrosí n.º 3.

Por lo ya dicho, el Tribunal reitera que los intervinientes en la celebración del Otrosí n.º 5 contaban con la capacidad suficiente para celebrarlo válidamente. 3.1.2.2. Consentimiento exento de vicios y principalmente, el estudio de la fuerza y el dolo Tanto el Código Civil (artículo 1502 (2)) como el Código de Comercio (artículo 900) señalan que el consentimiento emitido por las partes debe estar exento de vicios al momento de la formación del contrato.

Sabido es que conforme lo señalan tanto el artículo 1508 del Código Civil como el ya citado artículo 900 del Código de Comercio, los vicios que tienen la capacidad de alterar el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Los vicios de la voluntad, como los denomina la doctrina, corresponden con aquella discrepancia entre la voluntad real y la declaración que realiza una parte al respecto.

En esta clasificación se encuentran el error, la fuerza y el dolo, reconocidos en el artículo 1508 del Código Civil, frente a los cuales, corresponderá a este Tribunal pronunciarse sobre los últimos dos, respecto a si estos ocurrieron y en relación con el dolo, si este fue propiciado por EDEMCO sobre ODINEC, de conformidad con la pretensión sexta de la demanda principal reformada.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Habiéndose determinado ya que tanto el Contrato como el Otrosí n.º 5 corresponden acuerdos de voluntades que fueron manifestadas y expresadas adecuadamente en los documentos contractuales aportados a este proceso, será ahora necesario discutir si la voluntad expresada en el Otrosí n.º 5 fue manifestada a través de un ejercicio violento o fraudulento propiciado por EDEMCO.

Si bien, las manifestaciones de la voluntad están llamadas a producir efectos jurídicos, nuestro ordenamiento jurídico rechaza el engaño y la coerción también en el ámbito privado de la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas y, como consecuencia de alguno de los vicios reprochables, se sanciona en algunos casos, el acto jurídico o convención con su anulación, impidiendo que el acto o convención produzca efectos.

En materia de vicios de la voluntad, tanto la jurisprudencia como la doctrina son armónicas en señalar que dichos vicios son causales de nulidad relativa de los actos jurídicos, que es una clase de ineficacia. De cara a las pretensiones de la demanda inicial, el convocante señaló en la pretensión SEXTA que el Otrosí n.º 5 “se suscribió con fuerza o dolo como vicio del consentimiento ejercida por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, sobre ODINEC”.

En cuanto a la fuerza, y según la doctrina, “se entiende toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico”152. Con todo, y conforme lo puntualiza el artículo 1513 del Código Civil, sólo vicia el consentimiento aquella fuerza “capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio tomando en cuenta su edad, sexo, condición”.

En ese orden, se considera “como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”153. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “para que la fuerza vicie el consentimiento, al tenor de los artículos 1513 y 1514 del Código Civil, debe: 1) ser capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en cuenta 152 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo: Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed. Bogotá: Temis, 2022. 153 Artículo 1513 del Código Civil.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 su edad, sexo y condición, la cual se evidencia en todo acto que le infunde el justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes cercanos a un mal irreparable y grave; 2) ser injusta; y 3) determinar la manifestación de voluntad”154.

La fuerza se configura a través de actos de presión física o psicológica sobre la víctima para inducir o coaccionar el “consentimiento” en un acto jurídico. Se sanciona también con nulidad este hecho, toda vez que reduce y violenta la libertad de decisión, presupuesto ineludible para poder hablar del requisito legal del consentimiento libre en las convenciones jurídicas.

El artículo 1513 del Código Civil define lo que la doctrina ha llamado fuerza dirimente, de la siguiente manera: “la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (…)”. Es decir, de manera similar, al dolo, la fuerza requiere ser de tal magnitud y causar una impresión de temor tan grande que lleve a la víctima a celebrar el acto jurídico, con el fin de librarse del mal actual o la amenaza futura de aquél. En la fuerza dirimente pueden ocurrir presiones físicas o materiales, o presiones más sutiles, de índole psicológico o moral, encaminadas a intimidar a la víctima.

Como requisitos, la jurisprudencia y doctrina han reconocido que se requieren dos requisitos: i) que la fuerza sea de cierta intensidad, de acuerdo con las condiciones personales de la víctima, según decanta el citado artículo 1513; y ii) que la fuerza sea injusta, es decir, que la fuerza ejercida no sea un ejercicio legítimo de facultades concedidas por el ordenamiento jurídico.

Siendo así, no constituye fuerza dirimente la amenaza de ejercer acciones judiciales contra un deudor moroso o la presión ejercida por un hijo al reclamar alimentos frente a su padre deudor. Si la fuerza es justa, sustentada en el ordenamiento jurídico, no constituye una fuerza dirimente que deba romper la relación jurídica entablada. Se comparte por este Tribunal la opinión de la doctrina, siempre y cuando el ejercicio del derecho no sea abusivo.

En palabras de Ospina Fernández y Ospina Acosta: “Así, el deudor que ha celebrado 154 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC4256 del 9 de noviembre de 2020, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 transacción con su acreedor, no puede alegar la nulidad de esta, so pretexto de haber sido violentado su consentimiento con la amenaza de acción judicial pertinente”155.

La fuerza, debe puntualizarse, no es evidente. En caso de existir, se oculta detrás del acto jurídico que coartó, el cual, siguiendo las reglas básicas de la nulidad relativa que aplican a los vicios de la voluntad, ha de presumirse válido y con plenos efectos jurídicos hasta tanto no se demuestre la fuerza dirimente y se proceda a declarar la ineficacia del acto coartado a través de su nulidad relativa por contrariar el ordenamiento jurídico.

Todos los vicios de la voluntad afectan aspectos sumamente íntimos de la esfera personal. Por esto, es que el juzgador tiene tajantemente prohibido, de acuerdo con el artículo 1743 del Código Civil, declarar de oficio una nulidad relativa, pues se ha entendido que estos son asuntos que le competen exclusivamente a las partes afectadas directamente por el vicio, al punto que pueden ratificar el acto, en principio viciado y sancionado, por el mero acto de su voluntad.

Por lo anterior, quien debe probar y sustentar lo que acusa en materia de vicios de la voluntad, es quien pretende verse beneficiado con la nulidad e ineficacia del acto o disposición demandada. Tal y como resalta la Corte Suprema de Justicia: “Por consiguiente, si se alega que se consintió (…) mediada por fuerza física o moral, debe demostrarse la violencia y su conexión con el negocio celebrado en esas condiciones”156.

En cuanto al dolo como vicio del consentimiento, se entiende por tal aquel acto taimado tendiente a llevar al otro a contratar con motivaciones o en condiciones distintas a las reales. Sobre el particular, nuestra Corte Suprema de Justicia, ha señalado “que, en principio, el dolo puede recibirse como un error provocado. Como se sabe, para que pueda ser causa del quiebre del del acto jurídico, se reclaman dos requisitos (art. 1515 C.C.).

Primero, la maquinación o engaño debe provenir de la otra orilla negocial —“o que a lo menos ésta sea cómplice del dolo”—. En efecto, el dolo 155 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, ob cit., p. 216. 156 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1681 del 15 de mayo de 2019, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 debe haber sido realizado, gestionado u ocultado por la otra parte —por ejemplo, a través de su “silencio cómplice”—. Y, por otro lado, la pretendida parte afectada debe haber ignorado el fraude —nemo auditur propriam turpitudinem allegans—.

Segundo, el artificio debe ser de tal naturaleza que, faltando, la parte engañada no hubiere celebrado el acto jurídico. Esto es, ha de tratarse de un ardid protuberante —apto: sería la causa del resultado concreto, el perfeccionamiento del acto jurídico—”157. Francesco Galgano señala que “El dolo es la inducción por otro a error; por ello, la anulación del contrato por dolo exige que el engaño del tercero o del otro contratante o del tercero (sic) haya provocado un error calificable como esencial en el sentido del art. 1.429: a quien actúe a fin de obtener la anulación del contrato viciado por dolo le bastará probar el error al cual ha sido inducido, (…) pero él deberá probar, con posterioridad, que el error ha sido determinante de la prestación de su consentimiento”158.

De manera general, el dolo es la intención positiva de causar daño, de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil. Su estudio puede darse en el ámbito de la responsabilidad civil, como fuente de las obligaciones de indemnizar perjuicios, o también puede ser visto como uno de los vicios de la voluntad, al inducir a engaño a una persona a través de trampas, engaños u omisiones destinadas a encaminar a otro a la celebración de un negocio jurídico.

Como se dijo, el efecto del dolo es crear en la persona —víctima del engaño, trampa u omisión— un conocimiento falso de la realidad del negocio jurídico que se está celebrando. Para que el dolo vicie el consentimiento, la realidad que ignore la víctima del dolo debe ser de tal magnitud que, de haberla conocido, se hubiera abstenido de celebrar el negocio jurídico, según reza el artículo 1515 del Código Civil.

Ese artículo establece entonces dos requisitos para el dolo dirimente o determinante: i) que la trampa, engaño u omisión provenga de una de las partes, y ii) que el dolo sea determinante. De modo que el reputado dolo debe ser aquel que indujo o causó la celebración del negocio jurídico. 157 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC4115 del 25 de octubre de 2021, M.P. Francisco Ternera Barrios. 158 Galgano, Francesco: El negocio jurídico.

Valencia: Tirant lo Blanch, 1992. La referencia al artículo corresponde al Código Civil italiano. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Mientras que el error corresponde, por regla general, a un estado psicológico (de quien incurre en error), el dolo requiere además que se haya incurrido en error por ardid, inducción u omisión imputable a la contraparte que, conociendo la realidad, la oculta, la tergiversa o la trastoca, con el fin de generar que la víctima contractual celebre un negocio que no hubiera celebrado sin la trampa que le fue tendida.

De modo que, si se llega a establecer que la víctima del dolo lo que hizo fue aceptar condiciones más gravosas a las usuales o que, en todo caso, hubiera celebrado el negocio jurídico, no habría lugar a la sanción de nulidad que establece nuestro Código Civil. El artículo 1516 del Código Civil es claro en señalar que el dolo no se presume, salvo por los casos expresamente contemplados en la ley, toda vez que el régimen jurídico colombiano presume la buena fe (artículo 83 de la Constitución Política).

En ese sentido, corresponderá a la parte que alega el dolo, demostrar que lo padeció. Descendiendo al caso en estudio, en la demanda inicial ODINEC señala que EDEMCO le impuso una serie de restricciones económicas “hasta llevarlo a la asfixia económica y a que forzadamente aceptara un el Otrosí n°. 5 sobrevinientes condiciones contractuales leoninas que en otras circunstancias jamás hubiese aceptado”159.

Señala la convocante inicial que EDEMCO condicionó la liberación de recursos a que ODINEC suscribiera el Otrosí n.º 5 y adosa como evidencia los correos electrónicos del 24 y 25 de marzo de 2022160, para concluir en su dicho que “ODINEC no tuvo más remedio que suscribir el Otrosí n°. 5 propuesto por EDEMCO”161. En su defensa, EDEMCO al dar respuesta a la demanda inicial reformada, señaló que los correos electrónicos eran comunicaciones y comentarios sacados de contexto, omitió hacer alguna referencia a eventuales vicios del consentimiento y señaló, en repetidas ocasiones, que el Contrato CAE-ODINEC es inexistente o nulo, y que, en todo caso, las actuaciones del Consorcio CAE no eran vinculantes para ella. 159 Hecho 68 de la demanda principal reformada (documento n°. 225 del expediente digital). 160 Prueba documental número 29 de la Demanda principal, señalados nuevamente en la demanda principal reformada. 161 Hecho 71 de la demanda principal reformada.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Más allá de las comunicaciones ya señaladas, el Tribunal practicó diversas pruebas que involucran a diversas personas que participaron en la discusión y elaboración del Otrosí n.º 5, las cuales deben ser analizadas íntegramente, tanto para determinar la existencia de posibles vicios que afecten el consentimiento de ODINEC, como para analizar si efectivamente existió o no un abuso del derecho o de posición de dominio por parte de EDEMCO.

Este Tribunal hará referencia al interrogatorio y la declaración de parte de ODINEC, así como a los testimonios de LAURA VILLOTA URIBE, ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA y VÍCTOR MANUEL OSORIO SALAS. En el interrogatorio de parte que rindió JULIO CÉSAR VILLOTA ROJAS, representante legal de ODINEC, manifestó que para la discusión y firma del Otrosí n.º 5 “Se sostuvieron dos reuniones: una donde nosotros objetamos completamente esas condiciones que ellos estaban colocando, y finalmente ellos hicieron caso omiso a nuestras objeciones y nos pusieron como condición, para entregarnos unos dineros que necesitábamos con urgencia, que o firmábamos o no se nos daba ese dinero que necesitábamos urgentemente porque estábamos embargados por GTA, y esto no nos permitía seguir operando, porque embargados en todas partes cómo podíamos seguir”162.

De igual manera indicó que la expresión incluida en las consideraciones del Otrosí n.º 5, y según la cual las partes habían negociado los términos del mismo, era falsa, dado que “Eso fue una imposición que nosotros siempre nos negamos a aceptar y por eso en ese sentido hay comunicaciones”. Dentro de la declaración de parte rendida por el señor VILLOTA ROJAS, este señaló que luego de la suscripción del Otrosí n.º 5 EDEMCO pagó 800 millones de pesos mediante giro directo a GTA,163 con el fin de lograr el levantamiento de una medida cautelar practicada por este en contra de ODINEC.

En líneas similares se refirió la señora LAURA VILLOTA URIBE. Narró que EDEMCO supeditó el pago que debía hacerse a GTA para el 162 La transcripción de su declaración corresponde al documento n°. 376 del expediente digital. 163 Haciendo referencia a los $817.063.150 que, conforme al Contrato de Transacción suscrito por las partes también el 31 de marzo de 2022, le correspondieron a ODINEC de un pago que GEB había realizado al Consorcio, como efecto de la transacción suscrita entre ellos el 2 de marzo de 2022.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 levantamiento de las medidas cautelares practicadas en contra de ODINEC, a que ODINEC suscribiera un contrato de transacción y el Otrosí n.º 5.

Continúa señalando que EDEMCO remite “un otrosí completamente leonino, en condiciones completamente inaceptables, y le respondo yo que ODINEC no puede firmar ese otrosí porque eso sería vulnerar absolutamente todos los derechos de ODINEC en el contrato, que sería poner en riesgo absolutamente todo, no sólo a ODINEC sino a mi familia, que nosotros no podíamos firmar eso.

Excluían el Tramo II, cambiaban las cláusulas de cómo podían terminar el contrato; mejor dicho. Me dice: “Si no va a firmar, ya le comento a Agustín para ver cómo vamos a proceder” 164. Y concluye en esta parte que “o sea, ya la situación era tan desesperante, que es que era: o firma o se acabó, y ellos lo sabían que era así”. Cuando el apoderado de ODINEC le preguntó sobre la participación de dicha sociedad en la redacción de los otrosíes, incluyendo el Otrosí n.º 5, la señora VILLOTA URIBE señaló que no tuvieron ninguna participación en la redacción de los otrosíes 3, 4 y 5 y que no se les permitía hacer ninguna modificación a dichos textos porque “estaban impresos siempre que nosotros llegábamos a las reuniones”.

Ahora bien, en una serie de preguntas sobre el Otrosí n°. 5 que formuló el apoderado de EDEMCO, cuando se le inquirió específicamente si el borrador del Otrosí que le había sido remitido por la convocada el 17 de marzo165 correspondía al que finalmente se firmó, la señora VILLOTA URIBE señaló que “A lo único que accedieron a cambiar fue a poner que el Tramo II se ejecutaría si CAE consideraba conveniente y si salía, y si el GEB lograba obtener la licencia ambiental.

Pero cuando nosotros llegamos a las oficinas el documento ya estaba impreso. De hecho, doctor, yo dejé por correo que yo, ni mi papá, ni ODINEC estaban de acuerdo en firmar eso”. 164 La transcripción de su declaración corresponde al documento n°. 360 del expediente digital. 165 Correo electrónico de dicha fecha remitido por CAROLINA MEJÍA MATOS a la señora VILLOTA URIBE, el cual fue aportado por el abogado ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA, dando respuesta a la solicitud de exhibición de documentos, ordenada por el Tribunal de oficio.

Dicho correo está incluido en el documento n°. 322 del expediente digital. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 El Tribunal le pidió a la señora VILLOTA URIBE que aclarara la manera en que habían transcurrido las reuniones llevadas a cabo el mes de marzo de 2022, previas a la suscripción del Otrosí n.º 5.

Se le preguntó por la forma en que se habían conducido las conversaciones entre las partes y señaló que EDEMCO se dirigió a ODINEC señalándole que no había opciones frente al otrosí y el Contrato de Transacción dado que “Ustedes (ODINEC) ya están quebrados, acéptenlo; o firman esto o no les vamos a liberar las actas”. Indicó adicionalmente que expresiones del mismo calibre habían sido utilizadas durante todo el mes de marzo de 2022 y luego de que GTA embargara los derechos económicos de ODINEC en el Contrato, por distintos medios y proferidas directamente por la señora CAROLINA MEJÍA y por el señor VÍCTOR OSORIO, ambos funcionarios de EDEMCO.

En este punto, el Tribunal señala que, conforme con el testimonio de la señora VILLOTA URIBE, además de la medida cautelar de embargo sobre los derechos económicos del Contrato, ODINEC afrontaba previamente problemas de caja. La señora VILLOTA URIBE señaló que “Llegamos a EDEMCO en diciembre de 2019, y en diciembre de 2019 le dijimos al presidente: “Realmente en las condiciones en las que estamos, ODINEC no puede seguir ejecutando este contrato”, y el presidente dice: “No, vamos a buscar la manera de que ustedes puedan seguir, ustedes van supremamente bien, EDEMCO les va a otorgar un cupo de 1.000 millones de pesos”, un crédito que ellos sacaron bancario, que quiero aclarar una vez más, los intereses de ese crédito los pagó ODINEC, simplemente fue un cupo que ellos nos dieron.

Y lo que se acordó ahí fue que esos 1.000 millones de pesos se cruzaban cuando el Consorcio CAE, en compañía entonces me imagino del señor Agustín Londoño, de la oficina Londoño y Arango, lograra negociar la diferencia de anticipo que había quedado pendiente entre 2015 y 2019. EDEMCO entonces empieza a hacer desembolsos del dinero de los 1.000 millones entre enero y marzo del 2020, y en marzo del 2020 nos suspenden labores por la pandemia”166. 166 A fin de ilustrar un poco más la problemática asociada a la caja de ODINEC, el Tribunal se remite al testimonio de PAULA ANDREA ARBELÁEZ, asesora financiera de dicha parte, quien señaló con detalle la situación que se presentaba, cuya transcripción se encuentra en el documento n°. 350 del expediente digital.

De su testimonio el Tribunal destaca las narraciones relativas al flujo de caja de ODINEC para junio de 2021 y meses posteriores, la necesidad de realizar operaciones de factoring VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En su testimonio VÍCTOR OSORIO SALAS se refirió también a la celebración y firma del Otrosí n.º. 5 y directamente el Tribunal le preguntó si él se había dirigido a los funcionarios de ODINEC para presionarlos y así lograr la suscripción y firma del mismo.

A ello contestó: “Nosotros, o en lo particular yo, nunca obligué a ODINEC a firmar un otrosí. Lo que nosotros siempre conversábamos era muy claro, qué le convenía al proyecto y qué le convenía a ODINEC, en las reuniones en que estábamos, pero nunca obligamos o nunca obligué o le dije que si no firmaba tenía temas financieros y eso, eso ya es potestad de él” Y más adelante adiciona “A ver, es que realmente se generaron varias reuniones entre EDEMCO y ODINEC, en donde se les demostraba o se les pedía la solidez financiera y cómo iban a terminar el contrato, cómo lo iban a ejecutar, porque era un riesgo asociado a que tenía el proyecto, porque las deudas que tenía, los compromisos, la obra que ejecutaba, los rendimientos y todo lo que lleva a terminar una obra, no les cerraban.

Yo nunca vi a alguien de EDEMCO diciéndole: “Lo vamos a quebrar”. Sí hubo muchas recomendaciones desde el área financiera, de cómo se manejaban, de cómo eran los riesgos, se les pidió unos cuadros desde el área financiera, unos cuadros de cómo veían ellos, y el proyecto no cerraba, en donde en reuniones se hablaba del tema de los adicionales, que les favorecían para poder continuar con ingresos, pero nunca puedo decir que alguien de EDEMCO, ni Víctor Osorio les dijo que los iba a quebrar”.

Por último en este recuento, haremos referencia al testimonio del abogado ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA167. Lo primero que se destaca de este testimonio es que el señor VILLEGAS GARCÍA, abogado de profesión, fue asesor legal de ODINEC para los meses de marzo y abril de 2022, “para unos asuntos referidos con la posibilidad de celebrar un contrato de transacción y un otrosí a un contrato que tenían permanentemente, la decisión de acudir a nuevo endeudamiento en el sector financiero, tanto para ampliar los plazos como para alivianar los requerimientos de caja para el servicio de la deuda.

De igual manera, indicó la testigo que el embargo ordenado sobre los derechos económicos del contrato “tuvo un efecto muy fuerte” en ese flujo. 167 La transcripción de su declaración corresponde al documento n°. 375 del expediente digital, ya citado. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 celebrado aquellas, y principalmente con el Consorcio CAE, para la construcción, montaje y pruebas de unas líneas de transmisión”.

En cuanto al contrato de transacción, precisó que su “asesoría jurídica se circunscribió únicamente a una posible transacción entre CAE y ODINEC, en tres puntos básicamente. El primer punto era ese valor por concepto de reclamación que se había formulado contra la GEB, esa reclamación que hizo CAE. El segundo punto, para evitar cualquier tipo de litigio entre CAE y ODINEC por el contrato de transmisión. Y el tercer punto, para que no se generara tampoco ningún tipo de litigio, en la participación de ODINEC en el Consorcio CAE, porque el Consorcio CAE inicialmente estaba conformado por ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN y por ODINEC”.

En cuanto al Otrosí n.º 5, relató que participó “en la elaboración de ese documento. Ese documento tenía por finalidad hacer un replanteamiento de las obras y valores que se estaban ejecutando por parte de ODINEC. Ese acuerdo otrosí número 5, me consta que se celebró, porque como le decía anteriormente, me enviaron la copia firmada del mismo.

Cuando eso ocurrió, quien era mi cliente en su momento lo vio como un gran logro, porque precisamente eso era lo que quería ODINEC, poder seguir ejecutando el contrato; y participé con el mismo grupo de personas que le he referido, en la construcción de ese documento, en el mismo sentido; fueron varias las minutas que circularon entre las partes, lo que nosotros hacíamos era tener revisiones de esos acuerdos al interior de ODINEC, y después las discutíamos junto con CAE, bien en reuniones telefónicas, o reuniones presenciales que se tuvieron en las oficinas de CAE, cada uno tratando de defender sus propios intereses; muestra de ello es que las minutas no se firmaron como inicialmente fueron concebidas, cada uno intentó poner en la mayor cantidad posible lo que entendía como conveniente para la ejecución del contrato, y eso fue lo que finalmente ocurrió”.

Señaló, de igual manera, que para ODINEC existió la posibilidad de discutir los términos del Otrosí n.º 5 y que efectivamente hicieron uso de la misma, incluyendo en el texto original asuntos que eran del interés de la parte que representaba. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 El Tribunal preguntó expresamente si el Otrosí n.º 5 había sido impuesto por EDEMCO, y a ello contestó: “Mire, el tema pasa por un análisis previo que creo que el Tribunal debe conocer, y es el siguiente: ODINEC estaba embargado para el momento de realizar estas negociaciones, estaba embargado por GTA, que era un subcontratista, y tenían embargado todos los créditos que CAE debía pagarle a ODINEC.

Por eso las negociaciones que se hacían, y si me permiten la comparación, se hacían a nivel triangular entre GTA, CAE y ODINEC, porque CAE no estaba en la posibilidad de pagarle directamente a ODINEC la cartera que tenía, porque parte de ella había entrado en un embargo. Entonces de los recursos que esperaba ODINEC recibir de CAE, algunos se tuvieron que disponer finalmente para pagarle a GTA y poder levantar unos embargos en un proceso ejecutivo que se tenía precisamente.

GTA era el subcontratista de ODINEC en la instalación de estas líneas de transmisión. Entonces siempre las partes fueron muy recelosas en cómo debía hacerse el pago, qué se podía y qué no se podía hacer, precisamente porque había unas medidas de embargo que obligaban a pensar cómo hacerlo: si se pedía la autorización del acreedor, si se pedía el levantamiento del embargo por un acuerdo de transacción; también con GTA se intentaron hacer unos arreglos directamente por parte de ODINEC, y eso implicó que siempre el pago estuviera supeditado a pensar en la posibilidad jurídica de hacerlo.

Entonces digamos que existían esas dos limitaciones, que era lo que señalaba CAE. Una limitación era: “bueno, yo a usted le pago conforme a mí el Grupo de Energía de Bogotá me pague”, porque le decía que eso era como un contrato espejo, y eso estaba establecido en el contrato entre CAE y ODINEC; y lo otro, las limitaciones propias de tener unos créditos embargados.

Entonces todos esos acuerdos finalmente lo que permitían era empezar a liberar la facturación, para que ODINEC pudiera ejecutar el contrato”. Más adelante y también a pregunta del Tribunal, señaló: “Ese fue el documento que las partes quisieron celebrar, quisieron redactar y se quisieron comprometer con él. Es más, cuando ya se celebró el otrosí la respuesta que me dio a mi Laura Villota, que era la directora administrativa de ODINEC, era de júbilo, de gracia, ella quedó muy contenta con la celebración del negocio, en la medida en que la tenía digamos que muy desgastada toda la discusión del incumplimiento”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Con independencia de que la modificación surtida a través del Otrosí n.º 5 pueda representar en algunos puntos cargas más gravosas o exigentes para ODINEC, lo cierto es que no se logró demostrar en adecuada forma que este acuerdo obedeciera a algo más que un pacto entre ambas partes encaminado a salvaguardar la relación jurídica y reformular los pactos contractuales, sin que se configuren los vicios del consentimiento señalados en la pretensión de la demanda inicial reformada, tal como se pasa a señalar.

En primer lugar, el Tribunal considera que los hechos sucedidos en el mes de marzo de 2022 y que derivaron en la suscripción del Otrosí n.º 5 hicieron parte de una negociación real entre las partes, en medio de una situación crítica para la ejecución del Contrato y para sus Suscriptores. Como antecedente se evidencia que, tal como lo narró la ya citada testigo PAULA ANDREA ARBELÁEZ, cuando inició sus actividades como asesora financiera detectó “dentro de la información que ella me compartía y empecé a analizar, que tenían la caja, llamémoslo así, todo el manejo de flujo de caja, apretado en la compañía.” Más adelante señaló que “Les contextualizo esto porque cuando yo empecé a analizar y empecé a hablar con Laura, ella me decía: “Es que estamos apretados, estamos haciendo todos los meses factoring”.

Entonces yo le dije: “Un momento, el factoring es una operación muy costosa; ven, vamos a mirar qué está sucediendo”. Ahí hice el análisis de esa información, y empecé a acompañar a Laura en el proceso de hacer una, cuál es la palabra adecuada acá, reorganización de los créditos bancarios que ellos tenían, para que pudieran obtener unos créditos de mediano plazo”.

Esta situación llega a su punto crítico cuando, por cuenta de GTA COLOMBIA S.A.S. se decreta una medida cautelar de embargo sobre los derechos económicos del Contrato. En ese momento, y entendiendo que el Contrato era la única fuente de ingreso para ODINEC168 la medida señalaba significaba el ahogo financiero para el convocante. Es por ello, y así lo entiende el Tribunal, que cuando el abogado VILLEGAS GARCÍA refiere que “las negociaciones que se hacían, se hacían a nivel triangular entre GTA, CAE y ODINEC” está haciendo alusión a que la 168 Así lo relataron las testigos LAURA VILLOTA URIBE (documento n°. 360 del expediente digital) y PAULA ANDREA ARBELÁEZ (documento n°. 350 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 negociación que se iba a enfrentar para la suscripción del Otrosí n.º 5 era crucial. En ese marco las partes enfrentaron la negociación del Otrosí n.º 5, y lo que para la señora VILLOTA URIBE fue una negociación en desventaja, donde debía acceder a celebrar el texto propuesto para evitar un perjuicio superior e irreparable, para el señor OSORIO SALAS fue un ejercicio de limitación de unos riesgos que se habían exacerbado por la situación financiera de ODINEC.

Con todo, el testimonio del abogado VILLEGAS GARCÍA da luces sobre las posiciones asumidas por los testigos señalados anteriormente. En efecto, señaló que en su condición de apoderado de ODINEC realizó un cúmulo de gestiones tendientes a discutir el contenido del Otrosí n.º 5 y señaló de manera precisa que “Ese fue el documento que las partes quisieron celebrar, quisieron redactar y se quisieron comprometer con él. Es más, cuando ya se celebró el otrosí la respuesta que me dio a mi Laura Villota, que era la directora administrativa de ODINEC, era de júbilo, de gracia, ella quedó muy contenta con la celebración del negocio, en la medida en que la tenía digamos que muy desgastada toda la discusión del incumplimiento”.

En tal escenario, si hubo fuerza, la misma no tuvo la entidad suficiente para viciar el consentimiento, entendiendo que conforme al dicho de su abogado en la suscripción del pluricitado otrosí, la celebración del mismo fue bien recibida. Adicionalmente no puede perderse de vista que en el inicio de la negociación, lo que estaba sobre la mesa era la posibilidad de dar por terminado el Contrato, y que la alternativa que surgió para evitar dicha opción fue, precisamente, el Otrosí n.º 5.

Y observa este Tribunal que la demanda principal utilizó en varias oportunidades una serie de correos electrónicos en los cuales ODINEC le planteó a EDEMCO la inconveniencia de los términos del Otrosí n.º 5, durante la discusión del mismo, pero que no obstante tal situación, se enfrentaron a la indefectible suscripción. El hecho 69 de la demanda principal reformada transcribe esta cita: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 “Ahora, las medidas correctivas que dices encuentran respaldo en el otrosí son inaceptables, estás cambiando los términos contractuales con una interpretación unilateral de esas medidas.

Aquellas no pueden desdibujar las obligaciones y compromisos principales del contrato. Una medida correctiva para la ejecución del contrato no puede ser pagarle menos al contratista a título de retenciones que no están pactadas. Por un lado nos dicen que temen por el temor financiera (sic) y por el otro limitan, demoran y restringes pagos que deberían estar fluyendo.

Esa conducta no está acorde con lo pactado en el contrato. Si no hay recursos no se puede seguir ejecutando”. Sin embargo, cuando se contrasta el texto íntegro de la prueba documental número 29 aportada con la demanda principal, que es de donde se extrae esta cita, se observa que la referencia que se está haciendo es al Otrosí n.º 3, tal como se lee en un correo electrónico remitido por CAROLINA MEJÍA MATOS a LAURA VILLOTA URIBE, ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA y otros, el 23 de marzo de 2022 a las 11:01, y que correspondía a una discusión sobre retenciones practicadas, en el cual se lee: “Al respecto, te reiteramos que conforme a lo establecido en la cláusula cuarta del otro si Nº3, donde expresamente se autoriza a CAE a tomar todas las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, las cuales como es de tu conocimiento por parte de ODINEC se encuentran incumplidas” (sic).

En relación con los correos electrónicos de los días 24 y 25 de marzo, deben hacerse las siguientes precisiones: No es cierto que mediante correo electrónico del 24 de marzo EDEMCO hubiera remitido el Contrato que debía ser suscrito. Lo que dice el texto del correo es que se remite “el borrador de otro sí con los ajustes conversados en día de ayer en reunión”.

Es cierto que mediante correo electrónico remitido por LAURA VILLOTA a CAROLINA MEJÍA MATOS y otros —incluido el abogado ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA— se manifestó “en las condiciones en las que está planteado es imposible para nosotros firmarlo (…)”, lo cual en apariencia riñe con la satisfacción manifestada por ODINEC luego de la celebración del Otrosí n.º 5.

Pero esta contradicción la aclaró el abogado VILLEGAS VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 GARCÍA, ante preguntas del apoderado de ODINEC, que para claridad se transcriben: “PREGUNTADO: La pregunta es: usted lee ese correo, y, ¿le parece que el contenido, lo que le están transmitiendo es la aceptación de ODINEC con el contenido del otrosí? CONTESTÓ: Lo que pasa es que este correo está haciendo referencia a otra discusión; está haciendo referencia a otra discusión que se planteó que era el valor de los retenidos que se tenían en los contratos.

Entonces dentro de las muchas discusiones que se tuvieron para el planteamiento del otrosí, CAE quiso cambiar las condiciones de retenido de los contratos de cada factura, para hacerla más gravoso, y en ese sentido poderse pagar un anticipo que había dado. Uno de los temores de CAE era que a pesar de pagar lo que faltaba en la facturación, no podía recuperar el anticipo, no podía amortizarse la totalidad del anticipo.

Entonces este correo hace referencia a las condiciones propias de los descuentos de facturación que fueron cambiando a lo largo de las minutas, en comparación con el texto original contractual. A eso es a lo que se refiere. Entonces, ¿cuál era el temor que manifestaba Laura Villota como gerente administrativa? Decía: “Entonces yo voy a facturar y finalmente no me queda nada de plata, porque entonces todo se va a ir a pagar la amortización, todo se va a ir a pagar y a legalizar ese anticipo; entonces finalmente yo cobro 100, y me entran 10”.

Entonces ese era como el temor, a eso se refiere el tema. PREGUNTADO: Doctor, ¿en qué parte de ese párrafo que usted leyó, hacen referencia a retenciones y facturación? CONTESTÓ: No, es que me acuerdo que esa era la discusión que se tenía, doctor Carlos, y usted tendrá que entender que estas eran conversaciones que se tenían todos los días varias, veces al día, y que uno hablaba por teléfono, hablaba con el uno, y después venia el correo.

Entonces el tema allí no estaba referido a los incumplimientos”. En conclusión, no encuentra el Tribunal que se hubiese configurado fuerza al momento de la celebración del Otrosí n.º 5. El mero hecho de que las estipulaciones pudieran ser más desfavorables se puede explicar por múltiples razones que, finalmente se subsumen en la autonomía de la voluntad privada.

Este Tribunal observa que, de las pruebas aportadas al proceso, no es dable demostrar la existencia de una fuerza ejercida sobre el contratista y mucho menos que aquella fuerza fuera de tal magnitud, tan amedrentadora, que barrió con la voluntad del representante legal de ODINEC en la celebración del pacto modificatorio. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En cuanto al dolo, se debe reiterar que la carga probatoria del demandante principal en este caso corresponde no sólo con la demostración de la ocurrencia de un hecho doloso por parte de EDEMCO, sino que este hecho doloso era de tal gravedad y magnitud que sirvió para engañar a ODINEC hacia la celebración del Otrosí n.º 5, el cual no hubiera sido de su interés celebrar de otra manera.

De otra parte, incluso aunque se demostrase algún dolo, nos encontraríamos ante un dolo incidental que no generaría la ineficacia o nulidad pretendida por el demandante en la pretensión séptima o su subsidiaria Analizadas las pruebas obrantes, y especialmente aquellas que se acaban de señalar, no encuentra este Tribunal ninguna prueba que fundamente la existencia de una “maquinación, trampa, artificio, o astucia encaminados a sorprender a” ODINEC169 al momento de la celebración del Otrosí n.º 5.

Por el contrario, sí encuentra el Tribunal que, en el camino de la identificación de los elementos del dolo, no debe olvidarse tampoco que en todo el proceso de negociación del Otrosí n.º 5 ODINEC no sólo estuvo acompañado de un profesional del derecho, sino que sus administradores, principalmente su representante legal, contaban con todo el bagaje necesario para medir a conciencia los efectos de los pactos contenidos en dicho instrumento.

Se insiste: más allá de que hoy ODINEC discuta el texto del Otrosí n.º 5, lo cierto es que libre y voluntariamente prefirió dicho pacto a la terminación del contrato, que fue originalmente lo que le había ofrecido EDEMCO en los primeros días de marzo de 2022. Por lo dicho, y retomando el camino del análisis de los elementos de validez, a juicio del Tribunal el consentimiento que emitió ODINEC no se encuentra afectado por vicio alguno. 3.1.2.3.

La licitud del objeto Ya se señaló que el objeto del Otrosí n.º 5 apuntó a la modificación de algunas cláusulas del Contrato CAE-ODINEC. El análisis de la licitud del objeto atiende a tratar de identificar si el objeto del contrato contraría el orden público, las buenas costumbres o está prohibido por la Ley. Y en tal análisis el Tribunal concluye que el objeto del Otrosí n.º 5, las prestaciones individualmente consideradas o en su conjunto, se 169 Ospina Acosta, Guillermo y Ospina Fernández, Eduardo, ob. cit., p. 202.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 enfrentan a los postulados superiores identificados por los artículos 16, 1519, 1521 y 1523 del Código Civil. 3.1.2.4. La licitud de la causa Las partes señalaron expresamente el motivo por el cual decidieron suscribir el Otrosí n.º 5 en las consideraciones del mismo.

En efecto, allí se lee que ese acuerdo se firmó “Con la finalidad de tratar de mitigar los riesgos referidos y evitar retrasos por parte del CONTRATISTA”. De igual manera, se señaló que existía prueba de que al momento de la celebración del Otrosí n.º 5 las partes se movían en interés de mantener el contrato que, como ya se dijo en el estudio de los vicios del consentimiento, atravesaba un momento de crisis.

Frente a tal finalidad, el Tribunal no encuentra que tal propósito riña tampoco con el orden público, con las buenas costumbres o que esté prohibido por la Ley. Ahora bien, plantea la demanda inicial reformada que la causa del Otrosí n.º 5, por lo menos en cuanto a la intención que llevó a EDEMCO a celebrarlo, tiene que ver con que dicho documento fue “convenientemente impuesto por EDEMCO para despojar, pocos días después de su suscripción, a ODINEC de sus derechos contractuales”.

Al respecto, el Tribunal reitera que la existencia de estipulaciones que hoy se califican como desfavorables para ODINEC, se explican por razones se subsumen en la autonomía de la voluntad privada, dado que, tal como lo señaló el abogado VILLEGAS GARCÍA. “Ese fue el documento que las partes quisieron celebrar, quisieron redactar y se quisieron comprometer con él”. 3.2.

El abuso del derecho y de la posición dominante en el Otrosí n.° 5 3.2.1.Estudio conjunto del abuso del derecho y abuso de posición dominante Con el ánimo de sentar las bases para decidir las pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda principal reformada, el Tribunal realizará un acercamiento conjunto a las figuras del abuso del derecho y el abuso de la posición de dominio, entendiendo, como se sustentará a continuación, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 que la segunda institución es una especie de la primera.

En efecto, un sector de la doctrina, al ocuparse de clasificar las distintas maneras en que se puede generar el abuso de un derecho, señala que una de las especies de dicha institución es el abuso de posición dominante, el cual puede ocurrir tanto en el mercado como en materia contractual, que es la materia en la cual nos centraremos: “De esa mención de nuevas formas de abuso del derecho vale la pena decir que la institución de las cláusulas abusivas (desproporción relevante o significativa en el contenido del contrato) tiene al abuso como componente generador del desequilibrio contractual.

Y respecto del abuso de la posición dominante, el concepto del abuso del derecho es su prius histórico, lógico y conceptual. En efecto, el abuso de la posición dominante no es más que un abuso del derecho de la iniciativa privada, un abuso del derecho de competir en el mercado o, en fin, un abuso del derecho a desarrollar actividades económicas en posición de dominio en el mercado.

En otras palabras: el abuso de posición dominante es una moderna vestidura lingüística, una adaptación del abuso del derecho a los últimos años del siglo XX ( )”170 (negrillas por fuera del texto original). Y precisa la justicia arbitral: “Sobre el abuso del derecho en un contrato derivado de la posición de dominio de una parte, hay que distinguir dos supuestos, a saber: (i) el momento de la celebración del contrato cuando la parte que ostenta la posición de dominio y elabora el acuerdo negocial, incluye cláusulas abusivas y (ii) durante la fase de ejecución o cumplimiento del contrato cuando se afecta el equilibrio económico del contrato derivado de la posición de dominio que tiene una de las partes”171.

Por lo anterior, procederá el Tribunal a agotar el estudio simultáneo de las pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda principal reformada, al observarse que ambas persiguen la declaratoria de un abuso del derecho por parte de EDEMCO en el marco de la suscripción del Otrosí n°. 5. 170 Rengifo García, Ernesto: Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. 171 Laudo arbitral de Consultores en Comunicaciones In Voz LTDA v. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., proferido el 12 de febrero de 2021. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 3.2.2.Precisiones sobre las figuras La prohibición del abuso del derecho es un principio fundamental del ordenamiento jurídico y se refiere a evitar el ejercicio de un derecho subjetivo de manera contraria a la finalidad para la cual fue conferido, es decir, cuando su ejercicio resulta en perjuicio de terceros o se realiza de manera desproporcionada e injusta.

Como sustento normativo, la Constitución Política en el numeral 1 del artículo 95, señala que uno de los deberes de las personas es “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. Esta figura está estrechamente ligada al principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, que exige que el comportamiento de las personas al ejercer sus derechos sea honesto y leal.

Adicionalmente, el abuso del derecho se erige como una figura integradora del ordenamiento jurídico en virtud del artículo 8 de la Ley 153 de 1887. Así, el abuso del derecho corresponde a una conducta que es en apariencia permitida, al no ser contraria a un mandato específico, sino a un principio inherente al ordenamiento jurídico. Y este principio redunda en que las personas no pueden excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera inmoral y contraria a los fines socioeconómicos reconocidos por el Derecho.

Si bien el abuso del derecho tuvo sus primeros desarrollos jurisprudenciales con un enfoque dirigido a la responsabilidad civil extracontractual, sabido es que dicha institución encuentra total aplicación en materia contractual. Así lo señalan, tanto la jurisprudencia como reconocida doctrina: “Si bien es cierto que la Corte, en un comienzo prohijó la tesis de que el abuso del derecho era una especie de culpa aquiliana […] con la cual daba pie a que el artículo 2341 del Código Civil fuese una de las normas de la cual se desprendiera la citada teoría […], tal postura de la primera mitad de la centuria pasada, vino a ser paulatinamente ensanchada a lo largo de los años de modo que, del estrecho marco del derecho de dominio y de las relaciones de vecindad, se abrió paso a la aplicación de la teoría a otros, como al derecho de litigar, hasta quedar contemplada la posibilidad, hoy VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 totalmente decantada, de aplicar el abuso del derecho en el ámbito contractual”172.

Como elementos configurativos del abuso del derecho, podemos encontrar: I) Una conducta permitida por el derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal; II) el uso de la norma contrario a sus finalidades, y III) la imputabilidad, toda vez que se presume que las personas actúan con libertad, discernimiento e intención en la celebración de pactos, hasta tanto se demuestre lo contrario173.

Adicionalmente, la jurisprudencia ha sido enfática en resaltar que el abuso del derecho es un mecanismo de utilidad para morigerar los excesos que puede cometer la autonomía de la voluntad: “[L]a potestad que la ley brinda a las personas para decidir, libremente, la suerte de sus destinos, no es posible considerarla, como ya se dijo, en términos absolutos; la realización de esa facultad impone, simultáneamente, observar un mínimo de exigencias: "el ejercicio de un Derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico ( ) Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe ( ).

Se espera, entonces, conciencia que el ejercicio de ciertos derechos impone, concomitantemente, el respeto por los ajenos; es patentizar valores como la razonabilidad, el equilibrio contractual, el fin común; es, en definitiva, vindicar, de manera privilegiada, comportamientos libres de propósitos egoístas e individualistas, que al ejercitar los derechos legales o contractuales, según el caso, arrasen con los intereses de la parte con la que se pactó”174.

Por su parte, el abuso de posición dominante en materia contractual, que es la vertiente de la institución que este Tribunal está llamado a estudiar, se puede definir como un indebido uso de la autonomía de la voluntad privada, que ha definido la Corte Constitucional como: “el 172 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5851 del 13 de mayo de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco. 173 Artículo 769 del Código Civil: La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En todos los otros, la mala fe deberá probarse. 174 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5851 del 13 de mayo de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, ya citada. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 poder de las personas reconocido por el ordenamiento positivo, para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y las buenas costumbres”175.

Este abuso suele ocurrir a través de la imposición de cláusulas que conceden algún beneficio desmesurado para una de las partes, en perjuicio de la otra parte. Cuando se aborda el estudio de un contrato en particular, no se puede desconocer las realidades de poder que enmarcan y determinan la posición de los contratantes, dado que rara vez ocurre que las partes dispongan de las mismas condiciones jurídicas y económicas al momento de emitir su consentimiento, y es normal que una de ellas — denominada parte dominante— ostente un mayor poder de negociación en el contrato, en contraposición a una parte que puede reputarse débil.

Con todo, y de cara al análisis de los casos concretos, una y otra posición deben estar debidamente demostradas. El ordenamiento jurídico colombiano en manera alguna se ocupa de sancionar la simple ocurrencia, por lo demás común, de una posición dominante. Ésta es válida, siempre y cuando la misma no sea utilizada para el abuso. Frente a esto, ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo 175 Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación””176. No se sanciona, entonces, la mera existencia de una posición dominante en la negociación o celebración de los actos jurídicos, sino el acto abusivo o contrario a la buena fe que haga la parte que ostenta dicha posición. Incluso puede darse que parte o la totalidad del clausulado del negocio sea predispuesto por la parte preeminente que goce de cierta facilidad material o jurídica, pero aun así, la mera predisposición de los términos del acuerdo no es suficiente para predicar que existe abuso de la posición dominante contractual177, pues esto puede obedecer a múltiples razones que hayan sido consentidas por ambas partes.

Finalmente, también ha de darse valor a esa manifestación que haya provenido de la parte débil en la negociación pues, en principio, así su aceptación se hubiera limitado a aceptar o rechazar en bloque el pacto planteado, es claro que se presume la posibilidad que tuvo de rechazar el pacto sugerido, so pena de la aplicación del artículo 1602 del Código Civil, que erige al contrato como ley válida para las partes.

El control que sí se puede ejercer respecto al abuso de la posición de dominio contractual encuentra su sustento en los mandatos imperativos de buena fe contractual, plasmados en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, que permiten reprochar el abuso de aquellos pactos, aparentemente válidos, que son desequilibrados frente a los mandatos legales de buena fe, o bien, que en abuso de posición dominante contractual hayan llevado a la parte preeminente a incorporar cláusulas abusivas178.

Se debe tener presente, además, que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que el abuso de posición dominante y el pacto de cláusulas leoninas o vejatorias puede existir en contratos que no sean de adhesión o de condiciones uniformes179. 176 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de 2001, expediente n°. 5670, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 177 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de diciembre de 1970, M.P. Guillermo Ospina Fernández. 178 Tribunal Superior de Cartagena, Sala Civil-Familia, sentencia del 8 de junio de 2022, radicado n°. 13001-31-03-002-2020-00163-02., M.P. John Freddy Saza Pineda. 179 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de 2001, expediente n°. 5670, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; reiterada en sentencias SC SC3689 de 25 de agosto de 2021 y SC129 de 12 de febrero de 2018, entre otras.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Frente al control jurisdiccional que se aplica al abuso de la posición dominante en la contratación, tanto la doctrina como la jurisprudencia terminan coincidiendo en que la sanción aplicable sería la nulidad absoluta de la disposición abusiva.

Sería nulidad absoluta por contrariar normas imperativas inherentes a la buena fe contractual, y la nulidad ha de ser, en principio, parcial, con el fin de lograr la exclusión de aquel fragmento que es contrario a derecho y garantizando el principio de preservación de los negocios jurídicos, consagrado en el artículo 902 del Código de Comercio.

Quien interprete la disposición contractual, en todo caso, debe ser cuidadoso, pues no cualquier estipulación que vaya en detrimento de alguna parte puede ser considerada una cláusula abusiva. Pues, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, se presume que las partes actúan como agentes racionales, con capacidad, libertad y discernimiento para libremente negociar derechos y obligaciones, e incluso de disponer de derechos que les asisten en principio, siempre y cuando los mismos sean renunciables.

Así, no se puede partir desde el inicio de censurar o invalidar cualquier disposición que termine resultando inconveniente para alguna de las partes, incluso aunque se trate de la parte “débil” en la relación jurídica. 3.2.3.El caso concreto La demanda inicial reformada, si bien pretende que se declare que el Otrosí n°. 5 se suscribió como una consecuencia de un abuso del derecho, termina indicando que dicho ejercicio abusivo se verificó cuando EDEMCO se valió de la cláusula de terminación, que como se dijo, fue modificada por el Otrosí en comento.

En cuanto al abuso de posición de dominio, con argumentos similares a los utilizados para apuntalar los vicios del consentimiento, señala que la convocada intentó asfixiar económicamente a ODINEC para forzarla a firmar tanto el Otrosí n°. 5 como la transacción suscritas el 31 de marzo de 2022. La contestación de la demanda poco dice sobre el punto y en el alegato de conclusión se limita a hacer extensivos los argumentos que utilizó para tratar de desestimar la existencia de fuerza o dolo, como vicios del consentimiento, para tratar de desvirtuar que EDEMCO actuó en abuso del derecho o de posición de dominio.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Frente al asunto que debe dilucidar el Tribunal, se observa que ninguno de los pactos que contiene el Otrosí n°. 5 se pueden calificar de abusivos.

Nótese que existen dos posibles controles que puede proferir la autoridad jurisdiccional en este caso: por un lado, la declaratoria de ineficacia (de algún tipo) total o parcial del contenido del Otrosí n°. 5. Esto requeriría la existencia de algún vicio de voluntad, o la invalidez de las declaraciones de voluntad, tal cual fueron suscritas por las partes.

En cambio, un asunto diferente es el posible control judicial respecto a la manera en que una de las partes del contrato podría haber decidido interpretar errónea o sesgadamente alguna de las disposiciones pactadas o actuar en contravía de la ley, los buenos usos, la buena fe o la lealtad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Mientras que el primer supuesto obedece a vicios inherentes al negocio jurídico, el segundo nos pone en posibles circunstancias de incumplimiento contractual o de indemnización de perjuicios ocasionados en el actuar de alguna de esas partes que se haya extralimitado, o que haya tajantemente ignorado el sano uso de las disposiciones contractuales estipuladas.

En este punto de análisis respecto al abuso del derecho, o de la posición dominante que pudo haberse cometido, al interpretar las pretensiones CUARTA180, QUINTA181, SÉPTIMA182 y la subsidiaria de esta última183, se puede observar que éstas persiguen el primer supuesto explicado, es decir, la declaratoria de ineficacia total o parcial atinente al Otrosí n°. 5, por haberse incumplido presupuestos en contravía del principio general de abuso del derecho o de la prohibición de abusar de la posición dominante en la contratación. 180 “CUARTA: Que se declare que el Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC se suscribió con abuso de posición dominante contractual ejercida por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE”. 181 “QUINTA: Que se declare que el Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC se suscribió con abuso del derecho ejercido por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE”. 182 “SÉPTIMA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones tercera a sexta, o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que el Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC carece de efectos por adolecer de nulidad y/o invalidez y/o ineficacia y/o cualquier otra figura jurídica análoga que determine aplicar el Tribunal Arbitral”. 183 “SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones tercera a sexta, o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que la Cláusula Séptima del Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC carece de efectos por adolecer nulidad y/o invalidez y/o ineficacia y/o cualquier otra figura jurídica análoga que determine aplicar el Tribunal Arbitral”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En línea a decidir sobre la posible existencia de un abuso en la posición dominante de EDEMCO, el Tribunal considera que está acreditada una posición financiera desfavorable de ODINEC que se evidenció a lo largo del desarrollo del contrato.

De tal situación dieron cuenta las testigos VILLOTA URIBE184 y ARBELÁEZ185, quienes describieron con precisión y sin contradicciones entre ellas que ODINEC contaba con muy pocos recursos para la ejecución del Contrato, todo lo cual fue ya señalado en el acápite en el cual se estudiaron la fuerza y el dolo como vicio del consentimiento, recalcando que la situación financiera de la convocante llegó a un punto máximo con la práctica de la medida cautelar solicitada por GTA en el marco del proceso ejecutivo que había iniciado contra ella.

Ahora bien: ¿la posición de contratante pagador otorgó a EDEMCO una posición de dominio? La respuesta es sí, y no solamente porque tuviese el control sobre los flujos de efectivo que permitirían la ejecución del Contrato, sino porque, de cara al GEB, y como integrante único del consorcio CAE, asumía íntegramente los riesgos asociados al incumplimiento en el objeto del contrato.

Era cuando menos razonable que en la celebración del Contrato (refiriéndonos al Contrato CAE- ODINEC), sus modificaciones, y en general en la ejecución del mismo, EDEMCO verificara que ODINEC, a más de cumplir con las expresas obligaciones pactadas en el contrato, contara con la solidez financiera suficiente para ejecutarlo. Contrario a lo que señala la señora VILLOTA URIBE en su testimonio, El Tribunal encuentra evidencia de varias comunicaciones entre las partes que demuestran que sobre el Otrosí n°. 5, ambas partes tuvieron la oportunidad de negociar los términos del mismo186, por lo que no se evidencia una imposición basada en el abuso de una posición contractual dominante, sino y simplemente, el reflejo de las necesidades particulares que tenían ambas partes, a saber, las de EDEMCO, tendientes a controlar los riesgos de la ejecución, y las de ODINEC, dirigidas a alimentar su caja. 184 La transcripción de su declaración corresponde al documento n°. 360 del expediente digital. 185 La transcripción de su declaración corresponde al documento n°. 350 del expediente digital. 186 No sólo se observan los correos electrónicos identificados como prueba documental número 29 aportados con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital), sino una serie de correos electrónicos fechados entre el 18 y el 30 de marzo de 2022, los cuales fueron exhibidos por el abogado VILLEGAS GARCÍA cuando cumplió con la solicitud hecha por este Tribunal, y que obran en el documento n°. 322 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Tampoco considera el Tribunal que el mero hecho de que pudiesen existir imprecisiones desafortunadas en la redacción de cláusulas como la SÉPTIMA del Otrosí n°. 5 (modificatoria de la cláusula DÉCIMO TERCERA original), como ya se expuso, constituyan justificación suficiente para negarle eficacia a aquello que las partes válidamente acordaron, sino meramente a que tanto las partes, como cualquier otro llamado a interpretar el contrato se dirija a los principios de buena fe y lealtad, reconocidos por la jurisprudencia, sin tener que extinguir aquello que fue libremente acordado.

Lo anterior es congruente con artículos como el 1280 del Código de Comercio y la doctrina: “Tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por la fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización”.

Basta agregar que el abuso puede ser cometido en el momento de celebrar el contrato con la imposición de cláusulas abusivas, al ejecutarlo e incluso al extinguirlo una de las partes en forma unilateral”187 (negrillas por fuera del texto original). Ahora bien, en lo que tiene que ver con la inclusión de obligaciones que la convocante inicial califica como de imposible cumplimiento, el Tribunal ya hizo en acápite anterior el análisis pertinente, en el cual concluyó que las obligaciones señaladas por ODINEC podían calificarse de tal.

Como respuesta a las mentadas pretensiones bajo análisis, se debe concluir que no se observan en este punto estipulaciones abusivas, vejatorias o ilegales en el Otrosí n°. 5. Como ya se explicó, existe una clara diferencia entre el momento en el que las partes acuerdan su voluntad contractual y el momento en que alguna de estas decide apartarse del contrato o de la ley para la ejecución. Quedarán así resueltas las pretensiones de la demanda inicial reformada y las correspondientes excepciones y demás medios de defensa. 187 Rengifo García, Ernesto: Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, ob. cit.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 3.3. El análisis de la cláusula séptima del Otrosí n.º 5 Dado que las pretensiones TERCERA y la SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA, cuyo texto se transcribe más adelante, apuntan a restarle validez al Otrosí n.º 5 o sólo a la Cláusula Séptima del mismo, pero en esta ocasión, por asuntos relacionados con la forma en que se pactó la facultad de terminación contenida en el numeral 4 de la nueva cláusula TRIGÉSIMO TERCERA, el Tribunal procede al estudio del asunto.

Las pretensiones en mención señalan: “PRETENSIÓN TERCERA.- Que se declare que el 31 de marzo de 2022 se suscribió el Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC en forma contraria a derecho, particularmente al desconocer los requisitos que establecen la Ley y la jurisprudencia para que pueda declararse unilateralmente la terminación de un contrato.” “SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones tercera a sexta, o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que la Cláusula Séptima del Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC carece de efectos por adolecer nulidad y/o invalidez y/o ineficacia y/o cualquier otra figura jurídica análoga que determine aplicar el Tribunal Arbitral.” El objeto de la cláusula séptima del Otrosí n.º 5 era la modificación de la cláusula TRIGÉSIMO TERCERA del Contrato CAE-ODINEC, que, a su vez, señala la facultad con la que contaba el contratante para dar por terminado el contrato.

Los hechos que acompañan estas pretensiones plantean que el Otrosí n.º 5 excluyó de la redacción del numeral 3 de la cláusula TRIGÉSIMO TERCERA original; el adjetivo “grave” cuando de calificar el incumplimiento del contratista se trata188; que se facultó al contratante para que diera por terminado el contrato sin que el contratista pudiese dar explicaciones y con efectos “inmediatos y fulminantes”; y que eliminó del Contrato que “la facultad de terminación del Contrato no 188 El numeral 3 de la cláusula TRIGÉSIMO TERCERA del Contrato, sin la modificación decía: “En caso de incumplimiento grave del Contratista.” Luego de la modificación realizada por el Otrosí n.º 5, el texto definitivo, incluido ya en el numeral 4 quedó: “En caso de incumplimiento del contratista.” VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 podía ser en todo caso ejercida por el CONSORCIO CAE/EDEMCO si éste se encontraba en incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo”.

Para darle sustento a las pretensiones, la demanda principal reformada hizo un análisis completo de la misma con fundamento en una decisión de la Corte Suprema de Justicia del año 2011189, indicando que la cláusula violaba la Ley por carecer de claridad, concreción y especificidad, que era abiertamente ilegal por haber eliminado el calificativo de “grave” en el incumplimiento, que se requería que la facultad de terminación estuviera en cabeza de ambas partes y no sólo de EDEMCO y que debía seguirse un procedimiento que incluía el otorgamiento de un plazo para subsanar los posibles incumplimientos y la posibilidad de defenderse.

Como excepción en este punto, la contestación a la demanda principal reformada señaló que la Corte Suprema de Justicia establece la validez de las cláusulas de terminación o resolución expresa de los contratos, indicando que son válidas y no requieren ningún tipo de procedimiento previo para su ejecución, citando otro acápite de la Decisión del 2011, en la cual se fundamentó la demanda190.

Lo primero es que la lectura de la pretensión TERCERA del escrito reformado de demanda principal atiende a que se declare que el Otrosí n.º 5 fue suscrito de manera contraria a derecho, particularmente por desconocerse los requisitos aplicables a la terminación unilateral de un contrato. Conviene preguntarse a qué se hace referencia cuando se plantea que un pacto fue “suscrito” de manera contraria a derecho, pues el ordenamiento jurídico colombiano no sanciona los actos de suscripción (más allá de los posibles vicios de existencia y validez propios del acto jurídico, como vicios de la voluntad, que ya fueron abordados), sino el contenido material de las disposiciones contractuales o su ejercicio.

De la lectura integral del escrito de demanda principal reformado, se colige que ODINEC censura tanto la modificación que se hizo de la cláusula sobre terminación unilateral del contrato, y también la manera en que ésta fue aplicada por EDEMCO, correspondiendo en este acápite 189 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, radicación n°. 11001-3103-012-1999-01957-01.

M.P. William Namén Vargas. 190 Ibid. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 el análisis relacionado con la celebración del Otrosí y no de su aplicación, lo que será estudiado en otro aparte.

Es cierto que existen claras diferencias entre la cláusula trigésima tercera inicialmente pactada y aquella que fue modificada por el artículo séptimo del Otrosí n.º 5. Por un lado, se modificaron las causales de terminación unilateral del contrato que podía ejercer el contratante. Adicionalmente, se eliminó la necesidad de otorgar un plazo de 5 días hábiles para que el contratista diera explicaciones respecto a la causal de terminación imputada y también se eliminó el parágrafo que establecía que el Contratante se abstendría de hacer uso de la facultad en caso de haber incumplido las obligaciones a su cargo.

ODINEC reconoce en su escrito de demanda la posibilidad de terminar el contrato de manera unilateral, pero afirma que dicha terminación debe cumplir con los parámetros mínimos, que caracteriza la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 30 de agosto de 2011, ya referenciada a pie de página. Así, se parte de que lo que la jurisprudencia ha denominado cláusulas resolutorias expresas son válidas, en virtud del principio de libertad contractual de las partes, pudiendo éstas incluso pactar causales de terminación sin necesidad de declaración judicial, pues, aún en estos casos, no existe afrenta al ordenamiento jurídico ni un hecho de justicia por mano propia, pues en caso de invalidez o indebida aplicación del pacto resolutorio, o controversia entre las partes respecto a la forma en que fue terminado el contrato, cualquiera de ellas siempre podrá acudir a la jurisdicción para resolver cualquier controversia correspondiente a su origen, contenido y ejercicio.

Las cláusulas resolutorias expresas establecen la terminación del vínculo negocial ante la ocurrencia de determinado hecho o, comúnmente, a la existencia de incumplimiento. Su uso común corresponde a la terminación por causas establecidas en la ley o en el contrato, o incluso por la mera voluntad de alguno de los contratantes. La jurisprudencia citada establece aquellos requisitos aplicables a las cláusulas resolutorias expresas: “Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento.

Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél”191 (negrillas por fuera del texto original).

Del aparte transcrito se establece que es válida la estipulación de una cláusula resolutoria expresa en favor de una sola de las partes, pero en este caso, la parte en cuyo favor se pactó la disposición deberá ejercerla de manera razonable, siempre cumpliendo los presupuestos de buena fe y de prohibición del abuso de su derecho: “La parte que decide fulminar el contrato, por tanto, debe adecuar su comportamiento a la buena fe y a la ética convencional.

El contrato, al fin de cuentas, cumple una función económica y social. Se encamina al beneficio común y no individual. Esto implica que, desde la etapa precontractual hasta la finalización de lo estipulado, las partes deben evitar conductas constitutivas de abuso del derecho o de sometimiento ante una posición privilegiada o dominante”192.

En aplicación de estas exigencias de razonabilidad, se establece que la ejecución de la cláusula resolutoria expresa podrá ser ejercida sólo por la parte cumplida o allanada a cumplir193, con el fin de evitar que una parte se favorezca de su propio incumplimiento y extinga el vínculo contractual. Adicionalmente, si la cláusula se pactó en caso de un incumplimiento, la Corte en la mencionada sentencia resalta que el incumplimiento debe ser de tal gravedad o magnitud que justifique la resolución. Pero, en principio, no se observa un limitante para que las partes hubieran podido pactar la modificación de la cláusula resolutoria expresa en los términos fijados en el Otrosí n.º 5 pues, se recuerda, la 191 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, radicado n.º 11001-3103-012-1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas. 192 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC3675 del 25 de agosto de 2021, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 193 Laudo arbitral de Terpel de la Sabana S.A. v. Tethys Petroleum Company Ltd. y Meta Petroleum Ltd. proferido el 19 de agosto de 2005.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 jurisprudencia ha sido clara en conceder a las partes libertad contractual, al punto de poder estipular que la terminación unilateral se pacte en favor de uno solo de los contratantes o incluso que pudiera operar con la sola manifestación de la parte.

El limitante aplicable corresponde a posibles excesos que pudiera aplicar EDEMCO en la aplicación de la cláusula y no a una censura a la cláusula de terminación, según fue modificada. Lo anterior, pues en virtud de la presunción de buena fe y de libertad contractual194 no se observa una redacción censurable, siempre y cuando se entienda —de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales ya expuestos— que la terminación en caso de incumplimiento debe obedecer a un incumplimiento grave y la existencia de un procedimiento contractualmente acordado para el efecto.

La Corte Suprema de Justicia es clara en explicar que este tipo de cláusulas deben ser interpretadas de acuerdo con los parámetros ya explicados: “La jurisprudencia reconoce en precisas circunstancias que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, no configura de suyo un abuso de derecho (artículo 830, C. de Co), sin sentar una directriz general inflexible ni descartarlo a priori, por cuanto, podrá ser abusiva, y por regla general, en los casos legales o contractuales, la parte puede terminar el contrato con sujeción a la corrección, lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, pero en lo “… contractual tiene cabida el abuso del derecho..”, y puede “… presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post- contractual” (LXXX, 656; cas. civ. sentencias de 6 de diciembre de 1899, XV, 8; sentencia de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 11 de octubre de 1973, CXLVII, 82; 19 de octubre de 1994, exp. 3972), de donde, en armonía con el artículo 95 de la Constitución Política, según el cual, todas las personas están obligadas a “ [ r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, deben “ entenderse las cláusulas convencionales o las regulaciones legales o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo, debido a que ellas no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, como quiera que exigen ser observadas a través de su propio prisma, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violación del derecho ajeno; ello supone entonces que deben 194 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5851 del 13 de mayo de 2014, radicación n.º 11001 31 03 039 2007 00299 01, M.P. Margarita Cabello Blanco, ya citada.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes han contratado con el agente, salvo, claro está, que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista, dada su falta de honradez o inteligencia, lo imponga” (cas. civ. sentencia de 16 de septiembre de 2010, exp. 11001-3103-027-2005-00590-01).

A esta directriz, se sujetan las prerrogativa ad nutum, ad libitum o a arbitrio, en cuyo ejercicio el titular no es ajeno “al inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar de sus derechos (arts. 95,1 C.P. y 830 C.Co), habida cuenta que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados.

Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero o a la simple volición” (cas. civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230)”195. Otro aspecto importante que debe tratarse es el relacionado con la previsión del Parágrafo 1 de la Cláusula Trigésima Tercera modificada, según el cual “Para dar por terminado el contrato con fundamento en una de las causales anteriores el Contratante comunicará por escrito al Contratista la decisión de dar por terminado el contrato, sin necesidad de preaviso.

El mismo día en que es notifique la terminación del Contrato, el Contratista se retirará de la obra". Para el Tribunal, como ya quedó sentado, el Otrosí n.º 5 es existente y valido y es producto, en últimas, de la autonomía de la voluntad, razón por la cual la que si las partes acordaron que la resolución expresa podría darse sin preaviso y de forma inmediata, no ve el Tribunal que ahora se pueda, por una recomendación jurisprudencial, desconocer su propio acuerdo.

Por lo tanto, el Tribunal no acogerá la postura de la demandante inicial que sostiene que la cláusula séptima carece de efectos, porque —como se dijo— si bien la redacción de la misma no es la más afortunada, debe interpretarse a la luz de los principios y las reglas señaladas, que termina a su vez cumpliendo una función integradora. 195 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, radicación n.º 11001-3103-012-1999-01957-01, M. P. William Namén Vargas.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 No se advierte, por tanto, ningún posible acto censurable de EDEMCO, en lo que tiene que ver con la modificación que pactaron las partes en la cláusula séptima del Otrosí n.º 5, modificación que mantiene su validez, al preferirse una interpretación armónica que genere efectos a la manifestación inequívoca de las partes (artículo 1620 del Código Civil).

Pero esto no puede permitir olvidar el deber que le correspondió a EDEMCO de hacer una aplicación razonada de dicha cláusula, ajustada a los presupuestos de buena fe, no abuso del derecho y lealtad, correctores de la autonomía privada196. Esto será objeto de análisis, al pronunciarse este Tribunal respecto de la terminación del Contrato CAE- ODINEC. 3.4.

Conclusión Finalizando entonces con el estudio pertinente, concluye el Tribunal que el Otrosí n.º 5 existe y es válido, y lo mismo ocurre de cara al análisis específico de la cláusula séptima del mismo que, como se recordará, modificó la cláusula trigésimo tercera del contrato. En resumen, el Tribunal no encuentra probado que, como lo aduce la demanda principal reformada, el Otrosí n°. 5 hubiera sido suscrito en forma contraria a derecho al desconocer los requisitos que establecen la Ley y la jurisprudencia para que pueda declararse unilateralmente la terminación de un contrato, ni que hubiese sido suscrito con abuso de posición dominante contractual o con abuso del derecho imputables a EDEMCO, ni tampoco con fuerza o dolo que viciaran el consentimiento de ODINEC, con lo que se despacharán desfavorablemente las pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA y SEXTA de la demanda principal reformada, ya transcritas en un apartado anterior de este Laudo, y por tanto —y por ser subsidiarias—, tampoco prosperarán la pretensión SÉPTIMA ni su subsidiaria, que se refieren específicamente a la cláusula séptima del citado Otrosí. Y si bien EDEMCO no propuso excepciones particulares sobre la materia, sí se pronunció en contra de dichas pretensiones, alegando la ineficacia del Otrosí n°. 5 y la inexistencia de los vicios que se estudiaron, análisis que quedó subsumido en este apartado del Laudo. 196 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de febrero de 2008, radicación n.° 2001-06915-01, M.P. William Namén Vargas.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 4. Análisis de los incumplimientos contractuales atribuibles a EDEMCO 4.1. No entrega de información esencial relacionada con las reclamaciones al GEB Algunos hechos de la demanda principal refirieron un supuesto incumplimiento de EDEMCO relacionado con la entrega de información197 a ODINEC.

Con todo, la convocante inicial centró sus reclamos —y sus pruebas— en que no se le entregó ninguna información relacionada con el Contrato de Transacción celebrado entre EDEMCO y el GEB. En efecto, al momento de señalar los supuestos incumplimientos de EDEMCO que imposibilitaban ejercer la facultad de terminación unilateral, señaló la demanda inicial reformada: “En lugar de dar cumplimiento a estas obligaciones proactivamente, lo que sucedió fue que el CONSORCIO CAE dirigido por su integrante EDEMCO le negó a ODINEC la información cuando la solicitó, como sucedió por ejemplo cuando quiso averiguar por las negociaciones que se habían adelantado entre el GEB y CAE en el marco de la transacción de 2 de marzo de 2022 (ver hecho 103).

Esta información era además de importancia cardinal para ODINEC, pues de lo transigido entre el GEB y CAE dependía por supuesto el reconocimiento de muchas sumas que se le adeudaban a ODINEC” (ver hecho 104). Buscando probar la ocurrencia de dichos incumplimientos, ODINEC aportó una serie de correos electrónicos198 cruzados entre las señoras MEJÍA MATOS y VILLOTA URIBE todos el 8 de marzo de 2022.

En dichas comunicaciones, luego de que la primera hiciera una descripción del valor que le correspondería a ODINEC derivado de la transacción celebrada con el GEB, la señora VILLOTA URIBE solicita que se le 197 V.gr., el hecho 34 de la demanda inicial reformada subsanada transcribe el numeral 11 de la Cláusula Décima, pero sin sustentar cuál es el supuesto incumplimiento.

De igual manera, el hecho 42 transcribió un aparte de la cláusula trigésima cuarta, en la cual se señalaba que sólo se podía dar a conocer el contrato, entre otros casos, “si fuere necesario para el ejercicio de los derechos que se han pactado en el contrato”; y en el hecho 43 señala que dicha obligación se incumplió. Por último, los hechos 104 y siguientes narran que ODINEC no tuvo acceso a la información relacionada con la transacción celebrada entre el GEB y EDEMCO. 198 Prueba documental número 42 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital) señalada nuevamente en la demanda principal reformada (correspondiente al documento n°. 225 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 entregue una información que considera relevante para elaborar su propuesta. Dichos documentos eran la demanda presentada al GEB y sus anexos, 16 actas de reuniones y los memoriales que se presentaron para la terminación del proceso judicial que había incoado EDEMCO, quien finalmente responde negativamente el requerimiento.

En el mismo sentido declaró VILLOTA URIBE, quien señaló: “Luego fui a otra reunión esa misma semana, si no fue el otro día, con Carolina Mejía y con Víctor, a revisar qué era lo que habían negociado en la transacción y los supuestos 600 millones que le correspondían a ODINEC, y ellos varias veces mencionaron 16 actas de reuniones, de arreglo directo; mencionaron, bueno, varios documentos, contrato de transacción entre GEB y CAE, y pues a mí me pareció completamente transparente, por el contrato que nosotros teníamos, pedirle a la señora Mejía que me compartiera las 16 actas, que me compartiera el contrato para ver con qué base ellos habían negociado, a lo que ella me contesta que eso es información confidencial, eso fue todo por correo electrónico, y que a mí no me importa lo que ellos negociaron, que me conforme con mis 600 millones”.

ODINEC solicitó a la perito CARMENZA CHAÍN ÁLVAREZ que dictaminara si EDEMCO había incumplido la obligación de entregar la información requerida para la ejecución de la obra, pero el Tribunal se abstendrá de valorar ese punto particular del dictamen, dado que es un asunto de derecho y no corresponde a un asunto científico, técnico o artístico.

Con todo, observa el Tribunal que EDEMCO sí fue reticente al momento de entregar la información relacionada con la transacción que celebró con el GEB el 2 de marzo de 2022199, pero que no obstante dicha actitud, ODINEC sí tuvo acceso a la información que terminó siendo suficiente para con posterioridad, el 31 de marzo de 2022, suscribir a su vez una transacción con EDEMCO.200 Considera el Tribunal que mal hace ahora ODINEC tratando de imputar un incumplimiento a EDEMCO cuando accede libremente a celebrar una transacción para la cual debió tener conocimiento de las cifras que terminaron completando la suma que esta le pagó, a saber, COP$ 199 Prueba documental número 40 de la demanda principal, señalada nuevamente en la demanda principal reformada, ambas piezas varias veces citadas en este Laudo. 200 Prueba documental número 41 de la demanda principal, señalada nuevamente en la demanda principal reformada, ambas piezas varias veces citadas en este Laudo.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 817’063.150, que de hecho es superior a los COP$ 767.650.548 que originalmente señaló EDEMCO en la comunicación del 8 de marzo. Adicionalmente, el Tribunal considera que, si la transacción celebrada con el GEB impuso a esta una obligación dineraria específica, y de tal suma de dinero ODINEC tenía derecho a una fracción, la cual también se transigió, dicha convención llevaba implícita el precaver cualquier disputa asociada a la manera en que las partes llegaron a los valores finales.

Por lo anterior, y si bien la conducta de EDEMCO podría haber sido prolija en el sentido de entregar información, para el Tribunal está probado que ODINEC, en su momento, hizo a un lado cualquier controversia sobre ese particular y lo transigió precaviendo cualquier eventual litigio sobre la materia. Por lo anterior, en este punto no encuentra el Tribunal que hubiera habido un incumplimiento por parte de EDEMCO. 4.2.

No traslado de plazos del contrato celebrado con el GEB a ODINEC Para hacer claridad frente a los plazos para la ejecución de las obras en el marco del Contrato CAE-ODINEC es necesario considerar lo que se expone a continuación. 4.2.1. Plazos del contrato GEB-CAE En la cláusula cuarta del Contrato GEB-CAE201, respecto del plazo se establecen tres términos así: – El plazo de ejecución del contrato; – El plazo de vigencia del mismo, que será el mismo de ejecución y 6 meses más; y – Los plazos parciales para cada una de las líneas.

Respecto del plazo de ejecución, fue inicialmente establecido en 30 meses y la fecha cierta y exacta desde de la cual se cuenta es a partir de la Orden de Iniciación Principal. 201 Prueba documental 5 de las aportadas con la demanda (documento n°. 8 del expediente digital). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En cuanto a los plazos parciales para cada línea, ellos se fijaron así: (i) 6 meses, contados a partir de la Orden de Iniciación de Almacenamiento de cada línea.

(ii) Para las obras civiles, montaje, prueba y para la entrada en operación comercial y toma de control por parte de la Empresa, 19 meses contados a partir de la Orden de Iniciación de Construcción de cada línea, una vez obtenida la licencia. ambiental y liberados los sitios de torres pactados. (iii) Para la prueba de Operación Comercial y Terminación del Proyecto, 2 meses contados a partir de la fecha declarada de Operación Comercial. 4.2.1.1.

Sobre el plazo general de ejecución del Contrato GEB- CAE para el 12 de abril de 2022 Tal y como se evidencia en la consideración 4 de la Modificación n.º 1 al Contrato GEB-CAE, la Orden de Inicio Principal fue emitida el 20 de febrero de 2019, así el plazo general de ejecución vencería el 20 de agosto de 2021. Respecto de plazo, para el 12 de abril de 2022 se habían acordaron dos ampliaciones así: – En la Modificación n.º 2 suscrita el 26 de febrero de 2021202, se extendió a 38 meses, es decir, se amplió hasta el 20 de abril de 2022. – En la Modificación n.º 5 suscrita el 18 de enero de 2022203, se prorrogó el plazo total del contrato en 2 meses y 3 días más para establecer el plazo general de ejecución del Contrato GEB-CAE en 40 meses y 3 días, lo que lleva a que este se extendió hasta el 23 de junio de 2022. 4.2.1.2.

Sobre los plazos parciales de Tramo I y Tramo III 202 Prueba documental 7 de las aportadas con la demanda (documento n°. 8 del expediente digital). 203 Prueba documental 10 de las aportadas con la demanda (documento n°. 8 del expediente digital). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 A) TRAMO I: En este Tramo la Orden de Almacenamiento se suscribió el 20 de febrero de 2019, lo que lleva el plazo de 6 meses al 20 de agosto de 2019.

Este plazo no fue alterado en ninguna de las modificaciones al Contrato GEB- CAE. Tampoco lo fue el de 2 meses a partir de la fecha declarada de Operación Comercial, para la prueba de Operación Comercial y Terminación del Proyecto. En cuanto al plazo para construcción y montaje, el Acta de Inicio se suscribió el 1 de marzo de 2019204. De acuerdo con las modificaciones, en este tramo, este plazo parcial quedó establecido así: Modificación n.º 1 del 26 de enero de 2020: – 22 meses contados a partir de la Orden de Iniciación del Tramo, es decir, desde el 1 de marzo de 2019, una vez obtenida la licencia ambiental y liberados los sitios de torres pactados, para la construcción de obras civiles, montaje, pruebas y para la entrada en operación comercial y toma de control por parte de LA EMPRESA, lo que lleva al 1 de enero de 2021.

Modificación n.º 2 del 26 de febrero de 2021: – 30.3 meses contados a partir de la Orden de Iniciación del Tramo, es decir, desde el 1 de marzo de 2019, una vez obtenida la licencia ambiental y liberados los sitios de torres pactados, para la construcción de obras civiles, montaje, pruebas y para la entrada en operación comercial y toma de control por parte de LA EMPRESA.

Así este plazo se amplió hasta el 3 de noviembre de 2021.205 Modificación n.º 3 del 3 de noviembre de 2021: – 31 meses contados a partir de la Orden de Iniciación del tramo, es decir, desde el 1 de marzo de 2019, una vez obtenida la licencia ambiental y liberados los sitios de torres pactados, para la construcción de obras civiles, montaje, pruebas y para la entrada 204 Véase la consideración 4 de la Modificación n.º 1 del Contrato GEB-CAE. 205 Si bien la modificación habla de 30.3 meses, se entiende que refería a 30 meses y 3 días pues el considerando 15 de la Modificación n.º 3 del Contrato GEB-CAE indica: “Que conforme a la modificación n°. 2 suscrita el día 26 de febrero de 2021, el plazo parcial para la ejecución de la etapa de “Construcción, Montaje, Tendido, Pruebas y Puesta en Operación” del Tramo I Medellín -La Virginia, vence el día 3 de noviembre de 2021”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 en operación comercial y toma de control por parte de LA EMPRESA, quedando este plazo al 24 de noviembre de 2021.206 Modificación n.º 4 del 24 de noviembre del 2021: – 32 meses y 8 días contados a partir de la Orden de Iniciación del tramo, es decir, desde el 1 de marzo de 2019, una vez obtenida la licencia ambiental y liberados los sitios de torres pactados, para la construcción de obras civiles, montaje, pruebas y para la entrada en operación comercial y toma de control por parte de LA EMPRESA, quedando este plazo al 1 de enero de 2022.

Modificación n.º 5 del 18 de enero de 2022: – 37 meses y 8 días contados a partir de la Orden de Iniciación del tramo, es decir, desde el 1 de marzo de 2019, una vez obtenida la licencia ambiental y liberados los sitios de torres pactados, para la construcción de obras civiles, montaje, pruebas y para la entrada en operación comercial y toma de control por parte de LA EMPRESA, quedando este plazo al 1 de junio de 2022.

B) TRAMO III: En este Tramo la Orden de Almacenamiento se suscribió el 8 de octubre de 2019, lo que lleva el plazo de 6 meses al 8 de abril de 2020. Este plazo no fue alterado en ninguna de las modificaciones al Contrato GEB- CAE. Tampoco lo fue el de 2 meses a partir de la fecha declarada de Operación Comercial, para la prueba de Operación Comercial y Terminación del Proyecto.

En cuanto al plazo para construcción y montaje, el Acta de Inicio se suscribió el 15 de septiembre de 2020207 Este Tramo tuvo una variación de plazo, documentada en la Modificación n.º 6 suscrita el 14 de abril de 2022, así: – 19 meses y 21 días contados a partir de la Orden de Iniciación de Construcción de cada línea, una vez obtenida la licencia ambiental y liberados los sitios de torres pactados, para la construcción de obras civiles, montaje, pruebas y para la entrada en operación comercial y toma de control por parte de la empresa, extendiendo el plazo hasta el 6 de mayo de 2022.208 206 Fecha consignada en el considerando 16 de la Modificación n.º 4 del Contrato GEB- CAE. 207 Véase consideración 4 de la Modificación n.º 1 al Contrato GEB-CAE. 208 Véase la cláusula primera de la Modificación n.º 6 al Contrato GEB-CAE.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 4.2.2. Plazos del Contrato CAE-ODINEC En la cláusula tercera de este contrato se estableció lo relativo al plazo así: “TERCERA: Plazo: El plazo máximo para la ejecución de la totalidad de las obras objeto del presente contrato será hasta el 20 de agosto de 2022.

El plazo para la ejecución de cada uno de los Tramos objeto del presente Contrato será el establecido en contrato con el grupo de Energía de Bogotá y el Consorcio CAE. La ejecución de todos los tramos no podrá exceder del 20 de agosto de 2021. Adicionalmente, el Contratista deberá dar estricto cumplimiento a los plazos parciales o intermedios señalados en el Anexo 3 del presente contrato -los cuales, en ningún caso serán inferiores a los pactados en el “Contrato de construcción”-, so pena de incurrir en sanciones previstas en este contrato.

Parágrafo primero: Las prórrogas, reducciones, suspensiones o ampliaciones del plazo total o del plazo para la ejecución de uno(s) de los tramo(s) acordadas entre el Contratante y EEB, implicarán una modificación automática de los plazos aquí pactados, los cuales seguirán la misma suerte de aquellos. Parágrafo segundo: Es condición para el inicio del cómputo del plazo pactado, que EEB haya impartido la orden de iniciación de construcción. Parágrafo tercero: en caso de reducciones, se aplicará lo consignado en el parágrafo 5 de la cláusula cuarta”.

Esta disposición contractual fue modificada en el Otrosí n.º 2 firmado el 20 de agosto de 2021 en los siguientes términos: “PRIMERA: SE MODIFICA LA CLÁUSULA TERCERA del Contrato, la cual quedará así: "( ) TERCERA: Plazo: El plazo máximo para la ejecución de la totalidad de las obras objeto del presente contrato será hasta el día 30 de marzo de 2022.

El plazo para la ejecución de cada uno de los tramos objeto del presente contrato será el establecido en el contrato con el Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P y el VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Consorcio CAE.

La ejecución de todos los tramos no podrá exceder el 30 de marzo de 2022. El contratista deberá dar estricto cumplimiento a los plazos parciales o intermedios señalados en el plan de trabajo, cronograma de obras y/o PDT vigente, y sus futuras modificaciones en el marco del contrato 100569 de 2015. Parágrafo primero: Las prórrogas, reducciones, suspensiones o ampliaciones del plazo total o del plazo para la ejecución de uno(s) de los tramo(s), acordadas entre el Contratante y EEB, implicaran (sic) una modificación automática de los plazos aquí pactados, los cuales seguirán al misma suerte de aquellos.

Parágrafo Segundo: es condición para el inicio del cómputo del plazo pactado, que EEB haya impartido la orden de iniciación de construcción. Parágrafo Tercero: en caso de reducciones, se aplicará lo consagrado en el parágrafo 5 de la cláusula cuarta ( )” [Subrayado fuera del texto] 4.2.3.Sobre el incumplimiento de EDEMCO en la modificación automática de los plazos del Contrato CAE-ODINEC, por modificación en los plazos del contrato GEB-CAE El Contrato CAE-ODINEC se suscribió el 11 de abril de 2019 con un plazo hasta el 20 de agosto de 2021209.

Si se tiene en consideración, como quedó visto, que el plazo inicial del Contrato GEB-CAE era de 30 meses contados a partir de la Orden de Inicio Principal, el plazo de este contrato vencía el 20 de agosto de 2021; así, es evidente que la intención inicial de CAE y ODINEC fue que el contrato suscrito entre ellas venciera en el mismo momento en que vencería el contrato con el GEB.

Adicionalmente, en este punto es importante tener en cuenta que en el parágrafo primero de la cláusula tercera del Contrato CAE-ODINEC, que no fue modificado en ninguno de los otrosíes, se acordó que: “Parágrafo primero: Las prórrogas, reducciones, suspensiones o ampliaciones del plazo total o del plazo para la ejecución de uno(s) de los tramos(s), acordados entre el Contratante y EEB, implicarán 209 Prueba documental n°. 20 de las aportadas con la demanda (documento n°. 8 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 una modificación automática de los plazos aquí pactados, los cuales seguirán la misma suerte de aquellos.” [Subrayado fuera del texto] El Contrato GEB-CAE tuvo una ampliación general de plazo en la Modificación n.º 2 del 26 de febrero de 2021210, que lo extendió a 38 meses a partir de la Orden de Inicio Principal, es decir, se amplió hasta el 20 de abril de 2022; no obstante, en la cláusula primera del Otrosí n.º 2 del Contrato CAE-ODINEC que es del 20 de agosto de 2021211, el plazo para la ejecución de la totalidad de las obras objeto de este contrato sólo fue modificado hasta el 30 de marzo de 2022, a pesar de la previsión de que las ampliaciones acordadas con el GEB implicaban una modificación automática de los plazos CAE-ODINEC en la misma suerte de aquellos.

Así las cosas, y dado que el Otrosí n.º 2 es posterior a la Modificación n.º 2, es forzoso entender que a partir de la fecha de la Modificación n.º 2 del Contrato GEB-CAE, es decir a partir del 26 de febrero de 2021, el plazo del Contrato CAE-ODINEC automáticamente se amplió hasta el 20 de abril de 2022 por lo que no se puede considerar que ella fuera solo hasta el 30 de marzo de 2022, como se señaló en el referido Otrosí n.º 2.

Si bien lo anterior, este aspecto no se considera propiamente un incumplimiento de la obligación contractual de ampliar los plazos del Contrato CAE-ODINEC en las mismas condiciones en que se ampliaran los plazos del Contrato GEB-CAE, en tanto que la fecha de vencimiento del plazo en el Otrosí n.º 2 no fue reclamada por ODINEC. Sin embargo, sí se evidencia un incumplimiento en el hecho de que para el 12 de abril de 2022, fecha en la que EDEMCO unilateralmente da por terminado el contrato por, entre otras, el vencimiento de los plazos pactados en el Otrosí n.º 5 para hitos constructivos del Tramo III, omitiendo que ellos estaban ampliados. 210 Prueba documental 7 de las aportadas con la demanda (documento n°. 8 del expediente digital). 211 Cláusula primera del Otrosí n.º 2: SE MODIFICA LA CLÁUSULA TERCERA del Contrato, la cual quedará así: “(…) TERCERA: Plazo: El plazo máximo para la ejecución de la totalidad de las obras objeto del presente contrato será hasta el día 30 de marzo de 2022.

El plazo para la ejecución de cada uno de los tramos objeto del presente contrato será el establecido en el contrato con el Grupo de Energía de Bogotá S.A. E.S.P y el Consorcio CAE. La ejecución de todos los tramos no podrá exceder el 30 de marzo de 2022 (…)”. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En efecto, el 6 de abril de 2022, mediante comunicación dirigida a la interventoría por CAROLINA MEJÍA MATOS, firmando como representante legal de CAE212, se pusieron de presente algunas situaciones que habían afectado el cronograma de actividades y por ello solicitaba una ampliación del plazo contractual.

Esta solicitud fue reiterada en comunicación del 7 de abril de 2022213 en la que la representante legal de CAE manifestó a la interventoría: “Como es de su conocimiento, el 6 de abril del 2022 remitimos una comunicación en la cual solicitamos la ampliación del plazo parcial para la ejecución del Tramo 3 y planteamos como fecha estimada de finalización de las actividades el 30 de agosto de 2022, sin ninguna pretensión económica derivada de la mencionada solicitud de ampliación. Sin embargo, de manera atenta solicitamos que de momento se proceda a una ampliación parcial de dicho plazo, hasta al (sic) 6 de mayo de 2022, plazo durante el cual CAE continuará con la ejecución de las obras, asumiendo los costos que se deriven de la presente solicitud.

Esto con la finalidad de disponer de un periodo para acordar los términos y condiciones aplicables en el evento que por circunstancias ajenas al contratista se requiera una nueva ampliación del plazo con posterioridad al 30 de agosto del 2022 y dado que las partes se encuentran pendientes de definir un nuevo hito para la devolución del apremio, en tanto por causas sobrevinientes y objetivamente justificables no se logró cumplir con la condición pactada, esto de conformidad con lo establecido en la clausula (sic) tercera de la Modificación Nº5.

Una vez se logren un acuerdo sobre los diferentes aspectos a discutir, se procederá con la suscripción una (sic) nueva 212 Prueba documental 40, aportada con la contestación a la demanda de reconvención (documento n°. 89 del expediente digital) que, además fue exhibida por APPLUS en el archivo “MEVISA-APP-20220506-C359-T3-CON SOLICITUD AMPLIACIÓN PARCIAL CONTRATO 100569 TRAMO 3” visible en la subcarpeta C359-T3-CON subcarpeta RECIBIDA POR CAE TRAMO 3 subcarpeta Correspondencia APPLUS-CAE y por el GEB en el archivo “20220506 MEVISA-APP-20220506-C359-T3-CON SOLICITUD AMPLIACIÓN PARCIAL CONTRATO 100569 TRAMO 3” visible en carpeta Solicitudes CAE. 213 Prueba documental 41 aportada con la contestación a la demanda de reconvención (documento n°. 89 del expediente digital) que, además, fue exhibida por el GEB en el archivo “20220407 V4 CM Carta solicitud ampliación parcial tramo 3” visible en carpeta Solicitudes CAE.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 ampliación del contrato, incluyendo los acuerdos alcanzados y en las condiciones indicadas por CAE.” Si bien en el expediente no obra la respuesta que la interventoría diera a estas comunicaciones, de la lectura de la Comunicación MEVISA-APP- 20220506-C359-T3-CON del 6 de mayo de 2022 suscrita también por CAROLINA MEJÍA MATOS como representante legal del Consorcio CAE y dirigida, de nuevo, a la interventoría214, se concluye que sí hubo una ampliación para la ejecución de las obras del Tramo III y que se acordó el 6 de abril y hasta el 6 de mayo.

En efecto, en dicha comunicación se lee: “Como es de su conocimiento, el día de hoy se vence el plazo parcial acordado el pasado 6 de abril de 2022 para la ejecución de las obras del Tramo 3. Dado que a la fecha existen temas pendientes por definir, solicitamos que se proceda nuevamente a una ampliación parcial de dicho plazo, hasta al (sic) 18 de mayo de 2022. [subrayado fuera del texto] Esa ampliación se formalizó en la Modificación n.º 6 al Contrato GEB- CAE que se suscribió el 14 de abril de 2022215, en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA: Modificar la cláusula 4 Plazo en el sentido de ampliar el plazo parcial de ejecución del Tramo III del contrato en veintiún (21) días más, para un plazo parcial de ejecución de diecinueve (19) meses y veintiún (21) días, quedando como nueva fecha de finalización del plazo parcial el día 06 de mayo de 2022.

En consecuencia, el plazo parcial de ejecución del Tramo III quedará así:” [subrayado fuera del texto] Lo anterior se corrobora con lo afirmado por el GEB en la comunicación “C-U414-8982 del 7 de octubre de 2022, Referencia: UPME-04-2014 Refuerzo Suroccidental a 500 kV, Asunto: Respuesta a su comunicación GEB-0574-05860-2022-E del 26 de septiembre de 2022”216, en donde — preguntado por el plazo acordado el 6 de abril de 2022—, contestó: 214 Prueba documental aportada con la reforma de la demanda (documento n°. 225 del expediente digital). 215 Prueba documental 43 aportada con la contestación a la demanda de reconvención inicial (documento n°. 89 del expediente digital). 216 Prueba documental 68 aportada con la contestación a la demanda de reconvención inicial (documento n°. 89 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 “GEB: El plazo acordado se refiere al plazo parcial de ejecución del Tramo III establecido en la modificación n°. 06 del CT100569 cuya minuta ya fue suministrada en la respuesta a su comunicación GEB-0574-05508-2022-E del 13 de septiembre de 2022”.

Así, a pesar de que la Modificación n.º 6 al Contrato GEB-CAE solo se suscribió hasta el 14 de abril de 2022, la ampliación de plazo allí documentada estaba autorizada desde el 6 de abril de 2022 y EDEMCO lo sabía, pues así lo afirmó su Representante Legal en la referida comunicación MEVISA-APP-20220506-C359-T3-CON del 6 de mayo de 2022. Ahora bien, como ya se indicó, en la medida en que no obra en el expediente la comunicación con que la interventoría aprobó la ampliación del plazo, no se tiene certeza de en qué términos exactos se autorizó la ampliación, pero en todo caso hay que entender que fue mínimo de 21 días que fue el término de ampliación que quedó consignado en la Modificación n.º 6 del Contrato GEB-CAE, por lo que los vencimientos acordados en el Otrosí n.º 5, respecto de las torres de Tramo III se ampliaron, por lo menos en esos mismos 21 días.

Entonces, EDEMCO sabía que se había concedido una ampliación del plazo parcial de ejecución para Tramo III hasta el 6 de mayo de 2022, circunstancia que, en aplicación del parágrafo primero de la cláusula tercera del Contrato CAE-ODINEC hace que automáticamente los plazos de ejecución de ODINEC para Tramo III se hubieran ampliado. Este incumplimiento está denunciado expresamente en el hecho 95 de la demanda reformada.

Fue replicado por EDEMCO afirmando que no es cierto con fundamento en que el Contrato CAE-ODINEC es inexistente o nulo y que —dado que el contrato con el GEB había tenido problemas de ejecución, según su dicho en gran parte por los repetidos incumplimientos de ODINEC—, la única decisión lógica era buscar la ampliación del plazo para corregir los graves incumplimientos de su consorciado y de esa forma evitar un mayor perjuicio.

No son de recibo los argumentos de defensa de EDEMCO en tanto que, como ya quedó precisado el Contrato CAE-ODINEC es existente y válido y no es comprensible que si EDEMCO consideraba como una decisión lógica buscar una ampliación del plazo para corregir los problemas de ejecución que soportaba el contrato con el GEB, no trasladara dicha ampliación al Contrato CAE-ODINEC en cumplimiento de lo en él pactado.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Entonces, cuando en la comunicación del 12 de abril de 2022 EDEMCO señaló que los hitos constructivos de Tramo III acordados en el Otrosí n.º 5 estaban vencidos, desconoció que esos plazos se habían ampliado y en consecuencia incumplió la obligación contractual de extender los plazos del Contrato CAE-ODINEC en las mismas condiciones en que se ampliaran los plazos del Contrato GEB-CAE.

Incumplimiento este que se considera como grave en tanto que si EDEMCO no hubiera incurrido en él no habría presentado la comunicación del 12 de abril de 2022 en los términos en lo que hizo. EDEMCO fundó 7 de los 10 incumplimientos que enrostró a ODINEC en el supuesto vencimiento de plazos que, como se verá cuando se estudie este punto, no había ocurrido.

De esta forma, y con apoyo en las consideraciones precedentes, el Tribunal determina que EDEMCO sí incurrió en este incumplimiento contractual al haber obtenido una ampliación de plazo para la ejecución del contrato con el GEB, y no haberla trasladado al Contrato CAE- ODINEC, por lo que, por esta razón, habrá de dársele prosperidad a la pretensión OCTAVA de la demanda principal reformada y por lo mismo se desestimará la excepción formulada por EDEMCO denominada “CUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO POR PARTE EDEMCO”. 4.3.

Sobre el no pago completo y oportuno de los anticipos Se queja la sociedad ODINEC de que en la ejecución del contrato le incumplieron con la obligación de pago referida al tema de los anticipos, no solo porque, en su sentir el mismo terminó siendo pagado en cantidad de dinero menor a la que correspondía, sino también en consideración a que los pagos fueron a temporales.

Ha realizado una revisión el Tribunal de los diferentes medios probatorios referidos a este asunto, dentro de los cuales se pueden destacar el contrato mismo, las cuentas de cobro de los anticipos, los dictámenes periciales, junto con su contradicción, y los testimonios y encuentra los asuntos relevantes que pasan a detallarse a continuación. En primera medida, hay que indicar que el contrato ajustado por las partes, a propósito de la cláusula quinta sobre la forma de pago y en especial en los numerales iv de cada uno de los tramos, sobre los requisitos que debía cumplir el contratista previo al pago del anticipo, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 señala que este debía presentar una cuenta de cobro.

En efecto, señala el contrato lo siguiente: “QUINTA.-Forma de pago: El Contratante pagará al Contratista el valor del contrato de la siguiente manera: 1. Anticipo para la construcción: a. Para el tramo 1: Un treinta por ciento (30%) del valor acordado para el Tramo 1, previo cumplimiento a satisfacción de los siguientes requisitos por parte del Contratista: …(iv) presentación por parte del Contratista de la cuenta de cobro respectiva… b. Tramo 2: Un treinta por ciento (30%) del valor estimado para el tramo 2, a la orden de iniciación de la construcción del respectivo tramo, previa satisfacción de los siguientes requisitos: …(iv) presentación por parte del Contratista de la cuenta de cobro respectiva… c. Tramo 3: Un treinta por ciento (30%) del valor estimado para el tramo 3, a la orden de iniciación de la construcción del respectivo tramo, previa satisfacción de los siguientes requisitos: …(iv) presentación por parte del Contratista de la cuenta de cobro respectiva…” Lo que en efecto ocurrió en la práctica fue la presentación de las correspondientes cuentas de cobro para reclamar el pago de los anticipos causados y hay evidencia en el plenario de las mismas apropósito de los dictámenes periciales presentados por las partes (el de CARMENZA CHAHÍN ÁLVAREZ y de contradicción de ÓSCAR ROMÁN BECERRA VARGAS217.

Así las cosas, sin la presentación de la cuenta de cobro del anticipo por parte del Contratista, además del cumplimiento de los demás requisitos, no se causaba la obligación a cargo del Contratante para pagar el anticipo. Esto no solo en términos del valor de la obligación de pago, sino también en términos de exigibilidad. Lo anterior nos lleva a la necesidad de revisar, para efectos de determinar si en efecto ocurrió el incumplimiento imputado, si en la práctica, existió alguna diferencia entre: i) los valores consignados por 217 Junto el dictamen pericial suscrito por el Ingeniero ÓSCAR ROMÁN BECERRA VARGAS se recibió una carpeta de documentos que sirvieron de soporte para la realización del mismo (documento n°. 372 del expediente digital).

En la ruta Dictamen_Edemco/80_Informac_Ajustada/400-Facturas se incluyeron distintas facturas por cada tramo, en su mayoría acompañadas por la respectiva acta de pago. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 ODINEC en las cuentas de cobro presentadas y el valor pagado, de una parte, y ii) las fechas de las cuentas de cobro y las de los pagos correspondientes.

En cuanto a lo primero, evidencia este panel arbitral que solo existen dos diferencias entre el valor consignado en las cuentas de cobro del primer anticipo cobrado y pagado y la n°. 10 del 25 de noviembre de 2020 y el valor efectivamente pagado en ambas y cruzado con deudas previas, en los cuales se encuentra un pago inferior al cobrado en cantidad de $133.235, lo que denota efectivamente el incumplimiento en el pago del anticipo en esta cuantía, la cual se considera que, a pesar de ser un incumplimiento por menor pago en una cifra no significativa, comporta un incumplimiento contractual.

Por otra parte, se queja la perito CARMENZA CHAHÍN ÁLVAREZ —lo cual es refutado por el dictamen de contradicción— de que los valores del anticipo debían ser indexados con base en la fórmula de reajuste de precios establecida en el contrato y que no se hizo así, por lo cual encontró un pago deficitario en una cuantía mayor. Este Tribunal encuentra que ese entendimiento de la perito CARMENZA CHAHÍN no fue el que las partes le dieron al contrato en su ejecución, en la medida que ni las cuentas de cobro presentadas, ni los pagos efectuados dieron cuenta de un valor indexado, lo que denota que para las partes no existía el entendimiento de que tal actualización tuviera cabida.

Por lo anterior, no se considera que hubiera existido el pago deficitario a que alude la perito en cuantía diferente a la señalada en el párrafo anterior. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad del pago, el Tribunal contrastó las fechas de emisión de cada una de las cuentas de cobro de los anticipos versus las de los pagos efectuados por el deudor y encontró que la mayoría de los mismos se efectuaron el mismo día de la cuenta de cobro y en lo que no había coincidencia entre el día de la cuenta de cobro y el del pago, la diferencia nunca fue mayor a 5 días corrientes.

Lo anterior da cuenta de que el pago siempre estuvo dentro de los plazos establecidos contractualmente, en la medida que el deudor contaba con 10 días hábiles siguientes al pago del GEB y, obviamente, al cumplimiento de todos los requisitos, dentro de los cuales estaba la emisión de la cuenta de cobro, por parte de ODINEC. Consecuentes con lo analizado en relación con la cuantía y oportunidad del pago de los anticipos, encuentra este Tribunal que sí existió un incumplimiento menor en el pago, deficitario en cuantía de miles de pesos, del anticipo asociado al Tramo III, documentado en la cuenta de VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 cobro Nro. 10 del 25 de noviembre de 2020, por lo que por esta razón, también prosperará la pretensión OCTAVA de la demanda principal reformada y se desestimará la excepción formulada por EDEMCO denominada “CUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO POR PARTE DE EDEMCO”. 4.4.

Retenciones por amortización del anticipo y por rete- garantía mayores a las pactadas en el contrato En la misma línea de incumplimientos asociados al pago de la contraprestación dineraria que existía a favor de ODINEC, esta parte se queja de que, en la ejecución del contrato al momento de efectuarle los pagos referidos al avance de la obra, la pagadora le efectuó retenciones a título de amortización de los anticipos y de rete-garantía en cuantías superiores a las pactadas contractualmente.

Al momento de abordar este asunto por parte del Tribunal se procedió a analizar los procedimientos documentales adelantados por las partes a instancias de los cobros por avance de obra y se accedió a una serie de documentos denominados “acta de pago de contratista”218 los cuales eran elaborados de manera previa a la presentación de cada una de las facturas por parte de ODINEC.

De dichas actas se desprende que, en todos los casos, previo a la presentación de la factura se hacía una revisión por las partes de los valores a facturar y se detallaban específicamente los valores que serían objeto de retención por concepto de amortización del anticipo y de rete-garantía. Al verificar las actas encuentra el Tribunal que las mismas eran suscritas por personas que dicen laborar en EDEMCO y el CONTRATISTA.

Ahora bien, también es cierto que en muchas de ellas brilla por su ausencia la firma del CONTRATISTA, es decir ODINEC, no obstante lo anterior, se puede evidenciar que firmadas o no las actas de pago por el CONTRATISTA las facturas expedidas por ODINEC para cobrar los emolumentos a los que tenía derecho reconocían estar atadas y corresponder con el acta correspondiente, hubiera o no estado firmada, lo cual da cuenta de que en efecto ODINEC aceptó los valores contenidos en cada una de dichas actas al proceder de conformidad con los términos de las mismas al facturar. 218 Pruebas documentales aportadas por ODINEC en la contestación a la demanda de reconvención reformada (documento n°. 256 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 El procedimiento de elaborar el acta con los valores detallados, dentro de los cuales, se insiste, estaban los correspondientes a las retenciones tanto por amortización del anticipo, como por rete-garantía y de manera posterior y con base en la misma, que procediera el contratista, esto es, ODINEC, a elaborar y presentar la correspondiente factura, anotando a cuál acta correspondía, es para este Tribunal argumento suficiente para sostener que las partes acordaron todos y cada uno de los valores a retener en el caso concreto de cada factura y tal pacto no puede ahora ser desconocido por el Tribunal para endilgar incumplimientos contractuales que en ejecución del contrato no fueron objeto de reproche entre las partes, salvo uno al que nos referiremos a continuación y que según el dicho de la testigo fue rápidamente solucionado.

Una de las testigos de ODINEC, la señora LAURA VILLOTA, en su testimonio indicó: “Hicimos un ejercicio en donde nos dimos cuenta que claramente EDEMCO nos estaba reteniendo – y nos llevaba reteniendo por más de un año – el 30% del valor del anticipo, tal y como si nos hubieran entregado anticipo a precios del 2019. Obviamente esto nos hizo un hueco en la caja, y contacté yo a la financiera de EDEMCO, Constanza Escobar; con ella tuve muy buena relación, realmente muy buena relación hasta el final del contrato, y le expliqué, le mostramos el ejercicio, y ella me dijo: “Laura, lo que es justo es justo, realmente venimos haciendo esto mal, vamos a autorizar el reembolso de este dinero a ustedes”, y en julio de 2020 le reembolsan a ODINEC como 300 millones de pesos”.

En este sentido el único reclamo que se evidencia ocurrió, lo fue en el año 2020 y fue corregido prontamente al ser evidenciado el error por los involucrados. No hay más evidencias de otros reclamos por este concepto y por el contrario lo que se encuentran son las múltiples actas, seguidas de la correspondiente factura de ODINEC en los términos reseñados.

Por lo tanto, aceptar la reclamación por incumplimiento contractual en esos términos, además de ser a temporal, iría en contra del principio de buena fe en su regla asociada a la confianza legítima en la medida que las mismas partes de forma consiente establecieron en cada pago el valor a retenerse. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Consecuentes con lo anterior no considera este Tribunal necesario adentrarse en el análisis de si en cada uno de los casos de aplicación de retenciones por uno y otro concepto, hubo o no un apego a los dictados del texto contractual inicial, en tanto y en cuanto, las partes con la ejecución del contrato lo fueron amoldando a las condiciones particulares del momento.

Así las cosas, no se considera que en este aspecto específico la sociedad demandada hubiera incurrido en un incumplimiento contractual. 4.5. Ingresar otros contratistas para ejecutar las obras a cargo de ODINEC Reclama ODINEC que EDEMCO lo desplazó en la ejecución de las labores contratadas al haber ejecutado actividades que estaban a su cargo en virtud del Contrato CAE-ODINEC, sin previo aviso.

Como soporte de su dicho, señala a través del dictamen de la perito CARMENZA CHAHÍN que de conformidad con las comunicaciones MEVISA-APP-20211230-C257-T3-TEC del 30 de diciembre de 2021, MEVISA-APP-20220111-C259-T3-TEC del 11 de enero de 2022 y MEVISA- APP-20220114-C262-T3-TEC del 14 de enero de 2022, el Consorcio CAE/EDEMCO propuso e informó a la interventoría asuntos correspondientes a la cimentación de torres tipo Danubio del Tramo III que estaban todas asignadas a ODINEC.

Circunstancias estas que, según la perito, contravienen lo pactado en la cláusula Decimoctava del Contrato. En la contradicción a este dictamen, el perito ÓSCAR BECERRA pone de presente que ODINEC en el comunicado OD-ADM-2021-220 del 6 de diciembre del 2021 propuso al consorcio, para terminar la obra civil de Tramo III, lo siguiente: “Debido a los desbalances económicos presentados por las cantidades a ejecutar en los planos aprobados para ejecución en micropilotes, contra las cantidades para facturar en las zapatas; la mejor solución es que ODINEC SA haga obra civil hasta la torre 43 al 95% del precio contractual y que CAE ejecute las cimentaciones en zapata de la torre 43 a la 94” VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Dicha comunicación obra como anexo 4 al dictamen referido, y si bien solo está con la antefirma de JULIO VILLOTA, el testigo GERMÁN VIANA219 da cuenta de esa solicitud, en virtud de la cual CAE apoyaría a ODINEC en la intervención de estas torres y, además, explica las razones del cambio del sistema de cimentación. Señaló el testigo: “PREGUNTADO: Hay un tema que aquí se ha tratado referente a zapatas, micropilotes, helicoidales.

¿Usted por qué no me explica un poco en qué consiste cada uno de esos conceptos y qué ocurrió en obra frente a los mismos? CONTESTÓ: Bueno, listo. Precisamente hubo un momento en donde el Grupo de Energía de Bogotá, ya por la presión que teníamos y de las conversaciones que tuvimos con ODINEC, se acordó, e incluso ellos hicieron una solicitud formal, si mal no recuerdo, enviaron una comunicación donde pedían que interviniéramos y los apoyáramos; ellos, si yo no mal recuerdo, es hasta la torre 40 o a la 42, que ellos iban a ejecutar la obra, y de ahí en adelante pedían que nosotros los apoyáramos haciendo una intervención en esas torres de ahí en adelante.

PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL, PRESIDENTA: Discúlpeme, ingeniero, cuando usted dice: “ellos”, ¿de quién está hablando? CONTESTÓ: ODINEC. EL TRIBUNAL, PRESIDENTA: Gracias. Adelante. CONTESTÓ: El grupo ODINEC. Nosotros ahí hicimos una implementación de unas fundaciones, con una metodología que se llama anclas helicoidales. Ahí hicimos un desarrollo de ingeniería con una empresa colombiana, es una tecnología muy de punta, e implementamos para poder recuperar los tiempos y poder tratar de entrar en cintura o entrar en plazos las obligaciones, e implementamos fundaciones con anclas helicoidales.

Eso es como un tornillo grande que tiene unas hélices, y simplemente en ese tipo de suelos va penetrando como un tornillo, y luego sobre las puntas de ese tornillo se hace una zapata ya más superficial. Eso nos facilitó y nos ayudó de pronto a nosotros, a pesar de los altos costos que ese tipo de fundaciones tienen, nos permitió volver el contrato, entrarlo en unos plazos moderados o unos plazos ya aceptables en el hito de cimentaciones que teníamos con el Grupo de Energía. También implementamos micropilotes, que eso son unas barras que tienen una perforación en el centro, y por ahí uno inyecta presión, una lechada de agua y cemento, se forma un bulbo a través de la barra, y esas 219 Declaración cuya transcripción corresponde al documento n°. 363 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 fundaciones también se implementaron y también fueron utilizadas por parte nuestra para apoyar a ODINEC y poder cumplirle al Grupo de Energía de Bogotá. (…) PREGUNTADO: Sí, ingeniero, pero entonces, digamos que entiendo el por qué, pero le entendí de su respuesta inicial, que ODINEC les pide a ustedes esa intervención. ¿Es eso correcto? CONTESTÓ: Sí, nosotros, eso se hace a través de una comunicación, sí. Hay la comunicación donde se acuerda que vamos a apoyar nosotros esa intervención. PREGUNTADO: ¿Quién firmó esa comunicación, ingeniero, lo recuerda? CONTESTÓ: Sí, yo no recuerdo, pero yo sí sé que es una comunicación de ODINEC, yo la verdad yo en estos momentos no recuerdo quién firma”.

Así las cosas, encuentra el Tribunal que previo a que el Consorcio remitiera a la interventoría las comunicaciones citadas por la perito CHAHÍN, ODINEC ya había propuesto que CAE ejecutará las Torres 43 a 94, por lo que no encuentra el Tribunal que las gestiones adelantadas por el Consorcio con las comunicaciones citadas configuren un incumplimiento contractual.

Además, es necesario precisar, que si bien no es competencia de la perito establecer si determinado comportamiento en el marco del contrato comporta o no un incumplimiento de este, la referencia que hace a la cláusula Decimoctava del Contrato es errada. En efecto, lo que dicha disposición establece es la obligación del contratista, es decir, de ODINEC, de coordinar las diferentes etapas de sus trabajos con otros posibles contratistas y el personal del contratante o del GEB, para que trabajos que se efectúen simultáneamente en un mismo sitio de obras, no se interfieran mutuamente, ni perjudiquen las obras terminadas o en construcción. Por lo anterior, considera el Tribunal que EDEMCO no incurrió en este incumplimiento contractual. 4.6.

Negar operaciones de factoring necesarias para el flujo de caja de ODINEC VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Así la demanda principal reformada no termine por ser del todo clara, considera el Tribunal que debe estudiarse de manera separada la conducta de las partes en dos momentos distintos.

Antes y hasta la suscripción del Otrosí n.º 5 y, luego, desde la suscripción del mencionado documento y hasta el 12 de abril de 2022, fecha en que se dio por terminado el contrato. Como ya se indicó, el contexto en el que se suscribió el Otrosí n.º 5 estaba dado por las afugias financieras de ODINEC. Esta posición, sin embargo, no era un tema nuevo y, de hecho, tanto la señora VILLOTA URIBE como la señora ARBELÁEZ RAMÍREZ, dieron cuenta en sus testimonios de la estrechez financiera con la que se ejecutaba el proyecto.

Desde mucho tiempo atrás, y tal como se verá, EDEMCO era consciente de dichas limitaciones y fue por ello que desplegó una serie de conductas que tenían como objeto aliviar el flujo de caja de ODINEC. Resalta en primer lugar el Tribunal que en enero de 2020, y ante las ya existentes dificultades de caja de ODINEC, EDEMCO le hizo entrega —a título de mutuo y en desembolsos sucesivos—, recursos por valor de COP$ 1.270’000.000220.

Esta obligación la extinguió la convocante inicial, permitiendo que EDEMCO compensara la suma en comento contra el pago de un anticipo que se giró el 26 de noviembre del mismo año, tal como ambas partes reconocieron en sus dictámenes periciales221. De igual manera, desde 2019 EDEMCO cedió a ODINEC COP$ 800.000.000 del cupo total que le había otorgado BANCOLOMBIA para realizar operaciones de factoring, tal como lo señaló la señora VILLOTA URIBE en su testimonio222. 220 De esta operación y de la manera en que fue extinguida la obligación contraída por ODINEC, da cuenta la perito CARMENZA CHAHÍN ÁLVAREZ en su dictamen inicial (páginas 99 y siguientes, del documento n°. 372 del expediente digital). 221 De igual manera la señora VILLOTA URIBE, en su testimonio, narró que, junto con el señor VILLOTA ROJAS, se acercó en diciembre de 2019 al otrora representante legal de EDEMCO para señalarle que “Realmente en las condiciones en las que estamos, ODINEC no puede seguir ejecutando este contrato”, y que a raíz de tal conversación la convocada inicial abrió la línea de crédito que se narra. 222Evidencia documental de las operaciones se allegaron al expediente en la carpeta denominada “Pruebas de la contestación a la reconvención (reforma)” aportada con la contestación a la demanda de reconvención reformada, y específicamente en la subcarpeta 2.

Documentos relacionados con las operaciones de factoring (documento n°. 256 del expediente digital). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En marzo de 2021 el cupo con el que contaba ODINEC para realizar operaciones de factoring fue insuficiente, dado que la convocante emitía facturas que superaban los COP$ 2.000’000.000.

Ante este nuevo escollo, ODINEC, a través de VILLOTA URIBE recurre de nuevo a EDEMCO quien aceptó conceder un cupo adicional con una nueva entidad financiera. Al respecto señaló: “En este desespero llamo yo una vez más a Constanza Escobar, financiera de EDEMCO, le cuento la situación, y ella me dice: “Laura, tranquila, nosotros acabamos de hacer una muy buena negociación con el factoring Dann Regional, y yo voy a llamar para que Dann Regional les dé un cupo amparado por nosotros”.

Efectivamente allá hablamos con Noryis Martínez, EDEMCO dio todo el aval para que a nosotros nos dieran el cupo, y finalmente nos otorgan un cupo de 2.600 millones de pesos. Entonces contábamos con 800 millones en Bancolombia, cupo de EDEMCO, y 2.600 en Dann Regional amparados por EDEMCO”223. El testimonio de la señora ARBELÁEZ informó que las operaciones de factoring eran recurrentes y que de hecho, cuando inició su actividad como consultora financiera de ODINEC le informaron que dicho tipo de operaciones se venían realizando todos los meses.

Al respecto narró: “Les contextualizo esto porque cuando yo empecé a analizar y empecé a hablar con Laura, ella me decía: ´Es que estamos apretados, estamos haciendo todos los meses factoring”. Entonces yo le dije: “Un momento, el factoring es una operación muy costosa; ven, vamos a mirar qué está sucediendo´”. Y más adelante refirió: “No recuerdo la fecha exacta, pero sí recuerdo a Laura y a Julio presionando bastante para que se aprobaran las facturas y poder emitirlas y hacer el factoring, que era lo que venían haciendo todos los meses para poder continuar con su caja”224.

El testimonio de PAULA ANDREA RESTREPO VÉLEZ, funcionaria de EDEMCO, da claridad sobre la manera en que se realizó el traslado a ODINEC del cupo de endeudamiento para realizar operaciones de factoring que otorgó Bancolombia: 223 Transcripción de la declaración que se encuentra en el documento n°. 360 del expediente digital. 224 Transcripción de la declaración que se encuentra en el documento n°. 350 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 “PREGUNTADA: También usted se refirió en su declaración a que EDEMCO utilizó su propio cupo otorgado en el factoring como para financiar a ODINEC.

¿Entonces por qué no me explica cómo es esa operación?, ¿cómo utilizo yo mi cupo de factoring para financiar a otro? CONTESTÓ: Digamos que cuando yo estoy frente al banco tengo diferentes líneas de crédito, entonces con Bancolombia, de acuerdo a lo que estemos tramitando, tenemos una obra de estas magnitudes y no sé qué. Entonces como ODINEC no era sujeto para solicitar factoring a Bancolombia, lo que nosotros nos sentamos y les dijimos fue: “Venga, tenemos un contratista, o sea, vamos a abrir este factoring, o sea, yo le paso de mi cupo estos $800, $1.000 millones de pesos, y recíbale las facturas, que incluso yo por detrás estoy de garante”.

¿Por qué? Porque si ODINEC iba directamente, no se lo daban, y nosotros ya teníamos todo eso aprobado. Entonces eso básicamente funciona así: si el cupo de toda la compañía, por los temas bancarios, es de, voy a decir cualquier cosa, $5.000; yo puedo usar esos $5.000 para hacer un crédito rotativo, para hacer un tema de factoring, es decir, yo uso ese cupo como lo necesite.

Entonces en ese caso yo como EDEMCO entregué una parte de ese cupo, puede ser que en algún momento necesitando esa parte, pero para darle caja a ODINEC, porque digamos que dentro del contrato decía es: “Usted me emite la factura cuando tenga el acta de obra firmada por la interventoría; esa misma acta es la que se va al GEB, el GEB la recibe, a los 30 días paga, y a esos 30 días yo le pago a usted”, porque todos estábamos como en lo mismo: “¿qué dijo ODINEC?”. –“No, nos está dando, no somos capaces”.

Entonces para que obviamente no se quedara, lo que hicimos fue coger parte de ese cupo, aplique un factoring, y cada vez que tenga una factura, póngala ahí, para que le pueda llegar su plata”. Obviamente eso tiene un costo, que yo ese sí lo desconozco”225. No puede pasar por alto el Tribunal la manera en que se coordinaban no sólo EDEMCO y ODINEC, sino también las entidades financieras que realizaban los descuentos de las facturas, para que ODINEC contara rápidamente con los recursos necesarios para la ejecución de la obra.

Prueba de ello es que en muchos casos existieron diferencias de muy pocos días entre el momento en que las partes suscribían las “Actas de pago”, se emitía la factura correspondiente, el pagador otorgaba la aprobación de la cesión de la misma, bien a Bancolombia, bien a Dann Regional CFC, y finalmente se realizaba el desembolso efectivo a 225 Transcripción de la declaración que se encuentra en el documento n°. 361 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 ODINEC226. De hecho, evidencia el Tribunal que conforme pasaba el tiempo, este proceso se desarrollaba en uno o dos días hábiles, como ocurrió, por ejemplo con la factura 176227, emitida el día viernes 1 de abril de 2022, derivada del “Acta de pago 033-1” que se suscribió el mismo día, de la cual EDEMCO autorizó su cesión el mismo viernes 1 de abril228; o con la factura 177229 emitida también el viernes 1 de abril luego de haberse suscrito el “Acta de pago 13.1 F4” el 31 de marzo de 2022 y sobre la cual EDEMCO autorizó su cesión el lunes 4 de abril230.

Hasta este punto, puede concluir el Tribunal que en el marco de la relación contractual de la que venimos hablando, era habitual y corriente que EDEMCO ejecutara una serie de conductas tendientes a alivianar la situación financiera de ODINEC tales como entregar dinero a título de mutuo, ceder cupos para la celebración de operaciones de factoring sobre las facturas emitidas y agilizar la aprobación de tanto de las actas como de las facturas que ésta radicaba.

Pero otra cosa ocurrió luego de la suscripción del Otrosí n.º 5. Tal como se verifica en la prueba documental número 31 de la demanda231, el 6 de 226 Las evidencias documentales se encuentran en la carpeta “Pruebas de la contestación a la reconvención (reforma)” aportada con la contestación a la demanda de reconvención reformada, y específicamente en las subcarpetas 1.

Actas de obra y facturas/TRAMO 1 - FRENTE 1, 1. Actas de obra y facturas/TRAMO 1 - FRENTE 4, 1. Actas de obra y facturas/TRAMO 3 y 2. Documentos relacionados con las operaciones de factoring. 227 El Tribunal remite al documento denominado ACTA DE PAGO 33.pdf, que fue aportado con la contestación a la demanda de reconvención reformada (documento n°. 256 del expediente digital), y se encuentra en la carpeta “Pruebas de la contestación a la reconvención (reforma)” /1.

Actas de obra y facturas/TRAMO 1 - FRENTE 1. 228 De ello da cuenta el documento denominado 2022-04 RE-NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN DE IRIS AL PAGADOR - CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA.pdf que fue aportado con la contestación a la demanda de reconvención reformada (documento n°. 256 del expediente digital) y se encuentra en la carpeta “Pruebas de la contestación a la reconvención (reforma)” / 2.

Documentos relacionados con las operaciones de factoring. 229 El Tribunal remite al documento denominado ACTA DE PAGO 13.pdf. que fue aportado con la contestación a la demanda de reconvención reformada (documento n°. 256 del expediente digital), y se encuentra en la carpeta “Pruebas de la contestación a la reconvención (reforma)” /1. Actas de obra y facturas/TRAMO 1 - FRENTE 4. 230 De ello da cuenta el documento denominado 2022-04 RE-NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN DE IRIS AL PAGADOR - CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA.pdf que fue aportado con la contestación a la demanda de reconvención reformada (documento n°. 256 del expediente digital), y se encuentra en la carpeta “Pruebas de la contestación a la reconvención (reforma)” / 2.

Documentos relacionados con las operaciones de factoring. 231 Documento n°. 8 del expediente digital. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 abril de 2022 la señora VILLOTA URIBE remitió un correo electrónico al señor VÍCTOR MANUEL OSORIO SALAS, quien fungía como Director de Crecimiento de EDEMCO.

El proceso, tal como lo señalan los correos electrónicos que hacen parte de la cadena aportada, buscaba que se aprobara las actas correspondientes a las obras ejecutadas en el mes de marzo, para que ODINEC pudiera facturar y con posterioridad celebrar contratos de factoring sobre dichas facturas. La señora VILLOTA URIBE remitió lo que denominó las necesidades de caja para el mes de abril, y que se componían de una serie de obligaciones que ascendían a la suma de COP$ 1.343’000.000.

En tal correo, de manera expresa, la señora VILLOTA URIBE señaló que “Requerimos facturar y negociar con Factoring a más tardar el viernes para tener dinero disponible el lunes 11 de abril y así no incurrir en incumplimientos”232. La respuesta del señor OSORIO SALAS, emitida pocos minutos después, fue que debían enviar un flujo semanal, lo cual llevó a los interlocutores a una discusión relacionada con el detalle en el que ODINEC debía enviar la información sobre los flujos que requería para operar en los días siguientes.

Dicha polémica finalizó cuando el señor OSORIO SALAS manifestó que si ODINEC no veía necesario enviar una información precisa de flujos semanales, entonces no iba a continuar con el proceso de aprobación de las actas, lo que imposibilitaba la emisión de las facturas correspondientes. Obra también en el expediente una cadena de correos aportada por EDEMCO233 que inicia con una comunicación del día 8 de abril de 2022 a las 9:00 a.m., cuya emisora es PAMELA JIMÉNEZ LONDOÑO, funcionaria de EDEMCO, y dirigida a otros funcionarios de la misma compañía en la cual recuerda que la seguridad social de ODINEC debe pagarse máximo el 11 de abril siguiente.

Con base en tal correo, GERMÁN ALBERTO VIANA MARTÍNEZ solicitó a JULIO VILLOTA ROJAS que enviara el soporte de tal obligación, a lo cual contestó LAURA VILLOTA URIBE indicando que “Como lo hemos manifestado varias veces necesitamos las actas de marzo para negociar con Factoring y poder pagar la Seguridad Social y 232 Prueba documental número 31 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital), señalada nuevamente en la demanda principal reformada. 233 Documento denominado Seguridad Social Odinec, que reposa en la carpeta denominada 2022 A 0026 DOCUMENTOS APORTADOS POR EDEMCO 03052024 (a partir del documento n°. 328 del expediente digital y, en todo caso, en la carpeta Sharepoint con la que se integró el expediente en forma mixta), específicamente en la Subcarpeta Documentos Odinec ejecución.rar/Documentos Odinec.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 las demás obligaciones. Aún no hemos recibido actas aprobadas por parte de ustedes”. Con todo, al proceso se aportó prueba documental234 que indica que el 8 de abril de 2022 se suscribieron por ambas partes las “Actas de pago” números 034-1, 034-2 correspondientes al Frente 1 del Tramo I y el acta de pago número 14.1-F4, correspondiente al Frente 4 del mismo Tramo I. Al día siguiente, sábado 9 de abril de 2022, ODINEC radicó las facturas número 179, 180 y 181.

El lunes 11 de abril a las 9:04 a.m., una funcionaria de DANN REGIONAL CFC S.A. de nombre PAULA ANDREA ARISTIZÁBAL QUINTERO remitió un correo electrónico235 a CONSTANZA ESCOBAR BETANCUR y a ANDRÉS CAMILO BUSTAMANTE VÉLEZ, ambos funcionarios de EDEMCO, cuyo asunto fue “NOTIFICACIÓN DE LA CESIÓN DE IRIS AL PAGADOR - CONSORCIO AUTOPISTA DE LA ENERGÍA” y en el cual se solicitaba a EDEMCO que aceptara la cesión de dichas facturas.

Entre las 8:19 y las 8:21 a.m. la señora VILLOTA URIBE se intentó comunicar con VÍCTOR OSORIO SALAS236 y con ANDRÉS CAMILO BUSTAMANTE VÉLEZ237, ambos empleados de EDEMCO. Del primero recibió respuesta a las 9:23 a.m. y procedió VILLOTA URIBE a informarle que “Ya están las actas y todo allá para que por favor me ayudes para que contabilicen y todo”, señalándole adicionalmente que tenían plazo hasta la 1 p.m. para negociar, refiriéndose a la negociación con DANN REGIONAL CFC S.A. Al señor BUSTAMANTE VÉLEZ le informó que ese día, 11 de abril, ODINEC negociaría unas facturas con DANN REGIONAL CFC S.A. “para poder pagar la Seguridad Social” Sin dar respuesta aún a la 234 Prueba documental obrante en la carpeta denominada “Pruebas de la contestación a la reconvención (reforma) aportada con la contestación a la demanda de reconvención reformada, y específicamente en las subcarpetas 1.

Actas de obra y facturas/TRAMO 1 - FRENTE 1, para el caso de las Actas 034-1 y 034-2 y 1. Actas de obra y facturas/TRAMO 1 - FRENTE 4, para el caso del Acta 14.1-F4. 235 Prueba documental número 33 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital), señalados nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 256 del expediente digital). 236 Prueba documental número 60 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital) señalada nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 256 del expediente digital). 237 Prueba documental número 52 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital), señalada nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 256 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 comunicación vía WhatsApp, BUSTAMANTE VÉLEZ y siendo la 1:11 p.m. reenvió el correo electrónico remitido por la funcionaria de DANN REGIONAL CFC S.A. a CAROLINA MEJÍA MATOS quien, siendo la 1:19 p.m. le respondió que “No se autoriza factoring a Odinec”, decisión notificada a la entidad financiera y a ODINEC a la 1:26 p.m238.

Concomitantemente, a las 12:56 pm, la señora VILLOTA URIBE sostuvo una conversación vía WhatsApp con el señor OSORIO SALAS en la cual le indica que “Ya Factoring no nos negocia y no tenemos para pagar la seguridad social. Ustedes saben que estamos reventados y que dependemos de las actas para poder seguir trabajando, pero como te dije no quiero seguir rogando”.

Más adelante le dijo: “Víctor mi papá —refiriéndose a JULIO VILLOTA ROJAS— dio la orden a la gente de desmovilizarse. No van a correr el riesgo de trabajar sin pagar la seguridad social”. A lo que OSORIO SALAS responde: “Jaja a bueno Laura yo ya doy la orden de no contabilizar nada”239. Volviendo a la prueba documental número 52 (del documento n°8 del expediente digital), observa el Tribunal que a la 1:13:27 BUSTAMANTE VÉLEZ le notificó a VILLOTA URIBE que había reenviado la solicitud de descuento a MEJÍA MATOS, señalando que “Por ahora no me dio el VoBo para proceder con esta cesión”.

Dicho de otra manera —y simplemente comparando las huellas horarias de los textos de WhatsApp aportados vs. las horas de los correos electrónicos—, el señor BUSTAMANTE VÉLEZ le notificó a la señora VILLOTA URIBE que no se autorizaba la cesión, cinco minutos antes de recibir la instrucción por escrito de CAROLINA MEJÍA MATOS al respecto. 238 Prueba documental número 33 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital), señalados nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 256 del expediente digital). 239 Prueba documental número 60 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital), señalada nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 256 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Luego de ello hay un cruce de comunicaciones vía correo electrónico entre la señora VILLOTA URIBE y el señor OSORIO SALAS que inicia a las 2:00 p.m. en el cual aquella le recuerda a este que “Desde la semana pasada que conversamos les pedí que nos liberaran facturas hoy antes de la 1:00 p.m. ya que es el plazo de Dann Regional para negociar y así poder nosotros pagar la Seguridad Social y a otros proveedores sin intervenir en el funcionamiento normal de la obra”.

OSORIO SALAS respondió señalando: “Laura, por favor no ponga compromisos que nunca adquirir (sic), les informe (sic) que les íbamos a ayudar que no es igual a comprometernos”. También, cerca de las 2:00 p.m. del 11 de abril de 2022, hay un cruce de comunicaciones entre CAROLINA MEJÍA MATOS y LAURA VILLOTA URIBE, que se puede leer en la prueba documental número 59 aportada en la demanda inicial240.

En esta se puede leer: “[11/04/22, 2:01:56 p.m.] Carolina Mejia: Hola Laura. Buenas tardes! Cómo vas, necesito tu ayuda para que porfavor me Compartas el comprobante del pago a gta y de la seguridad social que se vence hoy. [11/04/22, 2:02:17 p.m.] Laura Villota Uribe: No hemos pagado por que ustedes rechazaron el factoring [11/04/22, 2:02:35 p.m.] Laura Villota Uribe: Entonces no tenemos cómo operar [11/04/22, 2:02:43 p.m.] Carolina Mejia: Laura hace 8 días hicieron factoring con lo de febrero [11/04/22, 2:03:07 p.m.] Laura Villota Uribe: Carolina, siempre fuimos enfáticos en que necesitamos el factoring mes a mes para poder operar [11/04/22, 2:03:11 p.m.] Carolina Mejia: Con eso se debió pagar a gta y las obligaciones de la obra. [11/04/22, 2:03:34 p.m.] Laura Villota Uribe: Tu no conoces mi caja entonces no creo que me debas decir lo que debo pagar [11/04/22, 2:03:50 p.m.] Carolina Mejia: Entendido [11/04/22, 2:03:57 p.m.] Carolina Mejia: Y esta no es nuestra obligación. [11/04/22, 2:04:11 p.m.] Carolina Mejia: Entonces soluciónenlo. [11/04/22, 2:04:18 p.m.] Carolina Mejia: Que estés bien 240 Documento n°. 8 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 [11/04/22, 2:04:20 p.m.] Laura Villota Uribe: No claro que no es su obligación, por eso el cupo de factoring es de nosotros [11/04/22, 2:04:41 p.m.] Carolina Mejia: Y la facultad de autorizar factoring es nuestra [11/04/22, 2:04:47 p.m.] Laura Villota Uribe: Pero la intención de ustedes es diferente.

Es evidente [11/04/22, 2:05:25 p.m.] Carolina Mejia: Ninguna laura. Ustedes debieron pagar con los recursos de febrero a gta y a las obligaciones de la obra. Es muy sencillo. [11/04/22, 2:05:49 p.m.] Laura Villota Uribe: Sencillo es decirlo desde tu posición cuando saben que nos tienen reventados. Eso si es sencillo [11/04/22, 2:06:10 p.m.] Carolina Mejia: Ok Laura.

Que tengas un buen día”. Ya el 12 de abril de 2022, y sobre una cadena de correos que inició el 8 de abril, el señor JULIO VILLOTA ROJAS remitió una comunicación a distintos funcionarios de EDEMCO en la cual señaló: “De todos es conocido que los únicos recursos de los que dispone Odinec para operar son los provenientes de las facturas y habíamos acordado que nos las liberarían con prontitud para poder negociarlas con Factoring.

En el día de ayer recibimos de que edemco no nos permite hacer Factoring. Dada está (sic) situación, no pudimos pagar la seguridad social, lo que nos obligó a tomar la decisión de no trabajar este martes y miércoles de semana santa. Es por todo esto que les solicitamos la liberación y negociación de las facturas para así poder pagar la seguridad social y demás obligaciones que nos permita retomar los trabajos el próximo lunes 18 de abril”241.

A esta comunicación dio respuesta CAROLINA MEJÍA MATOS quien, en resumen, contestó a ODINEC lo siguiente: 1. Que no existe obligación a cargo de EDEMCO para autorizar operaciones de factoring. 241 Documento denominado Seguridad Social Odinec, que reposa en la carpeta denominada 2022 A 0026 DOCUMENTOS APORTADOS POR EDEMCO 03052024, ya citada en este Laudo, específicamente en la Subcarpeta Documentos Odinec ejecución.rar/Documentos Odinec.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 2. La obligación de pagar la seguridad social es de ODINEC y, por tanto, debían contar con los recursos para ello. 3. Que entienden que la verdadera razón para retirar el personal de la obra fue la decisión de ODINEC de concederle a su personal el receso correspondiente a Semana Santa.

El Tribunal considera pertinente este recuento de las pruebas, porque de ellas es posible colegir varios asuntos que servirán de fundamento a las decisiones que más adelante tomará: 1. Está probado que EDEMCO, de manera reiterada y a lo largo de todo el contrato, acudió a los llamados de ODINEC para la liberación ágil de actas, la aprobación de facturas y la autorización de descuentos.

Todo ello, como ya se dijo, acompañado incluso del otorgamiento de créditos para la atención de las necesidades de recursos de la convocante inicial. 2. Está probado que, incluso antes de la suscripción del Otrosí n.º 5, la posición financiera de ODINEC estaba en su punto máximo de deterioro, entre otras cosas, por la medida cautelar obtenida por GTA en el marco del proceso ejecutivo instaurado en contra de aquella. 3.

Está probado que, concomitantemente con la suscripción del Otrosí n.º 5, el jueves 31 de marzo de 2022, ODINEC solicitó y obtuvo la autorización para la cesión de unas facturas que finalmente fueron pagadas el 4 de abril. 4. También está probado que durante la primera semana de abril, y en varias oportunidades, ODINEC le manifestó a EDEMCO la necesidad de liberar unas actas correspondientes al mes de marzo, lo cual ocurrió finalmente el 8 de abril, luego de lo cual, el 9 de abril, ODINEC emitió unas nuevas facturas. 5.

Finalmente, también se probó que el 11 de abril de 2022 EDEMCO no aprobó la cesión de las facturas a favor de una entidad financiera, sin dar argumentos distintos a señalar que dicha conducta era una facultad de aquella, mas no una obligación. Es cierto que en el Contrato no se plasmó de manera expresa una obligación a cargo de EDEMCO consistente en agilizar la aprobación de las actas de trabajo o en autorizar la cesión de las facturas radicadas para que ODINEC pudiese celebrar operaciones de factoring.

Pero VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 también es cierto que, conforme al principio de la buena fe, esa era una conducta que se esperaba legítimamente que volviera a ocurrir, porque había sido desplegada a lo largo del Contrato.

Conforme lo señala el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, es deber de los particulares ceñirse a los postulados de la buena fe, principio este que obliga, conforme el tenor del artículo 871 del Código de Comercio, a que los contratos deban celebrarse y ejecutarse con sujeción a él. Para el Tribunal la actuación de EDEMCO luego de la suscripción del Otrosí n.º 5 fue sustancialmente distinta a la manera como se venía comportando hasta sólo días atrás, y al deshacer su camino, al ir en contra de sus propios actos, deshonró la confianza legítima con la que ODINEC esperaba que continuara el proceso de pago, incluyendo la autorización para ceder las facturas emitidas el 9 de abril a una entidad financiera y poder realizar contratos de factoring.

El representante legal de ODINEC, al momento de rendir declaración de parte manifestó: “PREGUNTADO: Y cuando usted habla de ese día, de esa fecha máxima en la que tenían que pagar la seguridad social de marzo, o sea en abril, ¿usted recuerda más o menos de cuánta plata estamos hablando, a cuánto ascendía esa cantidad? CONTESTÓ: Pues no lo tengo muy presente, pero fácilmente eran 200 millones de pesos, que era mucho dinero, yo no tenía ninguna posibilidad de conseguir esa plata, además de que nosotros nunca nos imaginamos que EDEMCO nos fuera a apretar de la forma que lo hizo; parándonos las facturas, negándonos el factoring.

Eso nunca había sucedido en 3 años que llevábamos trabajando juntos, y por qué decidieron hacerlo al final. Y ellos sabían, eran conscientes de nuestra situación: nosotros trabajábamos con la plata que nos entraba de la obra ejecutada, entonces si esa plata no nos entraba, pues nosotros entrabamos en serios problemas financieros, y ellos lo sabían” (subrayado del Tribunal).

La jurisprudencia reconoce la intimidad que existe entre la denominada “doctrina de los actos propios” y el principio de la confianza legítima. Señala la Corte Suprema de Justicia242 que “se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con 242 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC10326 de 5 de agosto de 2014, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho contemporáneo como la “doctrina de los actos propios” -venire contra factum proprium non valet manifestaban los juristas del medioevo-, conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá – expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada”.

De igual manera, reconocida doctrina apuntala la relación que existe entre los conceptos ya citados: “Diversos y muy variados, realmente, son los fundamentos que le sirven de explicación y estribo a la llamada doctrina de los actos propios, entre otras denominaciones más. Uno, sin embargo, quizá el más saliente, desde luego reconociendo la importancia de los restantes: la coherencia comportamental, nervio y alma de este instituto que se caracteriza por impedir que un sujeto en desarrollo de una actuación ulterior, con éxito, desconozca o desdibuje el camino transitado con antelación en perjuicio de otro”243.

Dicho en palabras de López Mesa244, “nadie puede variar de comportamiento injustificadamente cuando ha generado en otros la expectativa de [un] comportamiento futuro”. La teoría de los actos propios es, entonces, una protección a la confianza legítima que una parte deposita en la otra. Y la expresión “confianza legítima” (que en algunos casos también ha sido elevado a la categoría de principio) ha sido de uso generalizado en la jurisdicción contenciosa administrativa, haciendo referencia a una materialización del principio 243 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio: Derecho privado: Estudios y escritos de derecho patrimonial (1ª ed.).

Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana -Grupo Editorial Ibáñez – CEDEP, 2014. 244 López Mesa, Marcelo: La doctrina de los actos propios. Buenos Aires: Reus, 2005, citado por Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, ob. cit., TIII VI, página 223. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 de los actos propios, que de cualquier manera tiene aplicación en cualquier jurisdicción, al tratarse de un principio de índole constitucional, pues la observancia de los principios de seguridad jurídica, respeto al acto propio y buena fe no son un deber exclusivo del Estado.

Así, se ha dicho que “( ) el principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la protección de la confianza legítima, garantiza a las personas que ni el Estado ni los particulares van a sorprenderlos con actuaciones que analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas resulten contradictorias. En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación [ ] según la máxima latina venire contra factum proprium not valet”245 (negrillas por fuera del texto original).

Se puede afirmar que las aceptaciones tácitas, los hechos inequívocos y otros gestos pueden tener un alto valor para el derecho y la determinación del contrato que quisieron las partes. Así, no podrían considerarse irrelevantes aquellas manifestaciones de la voluntad que demuestren una intención clara que se exterioriza. La materialización del principio de la buena fe exige que se protejan ciertos hechos jurídicamente relevantes en donde una parte esperaba legítimamente cierta estabilidad de dichas situaciones hacia el futuro.

Es así, que la teoría de los actos propios trae consigo ciertas expectativas legítimas que se constituyen en verdaderos derechos oponibles a la otra parte246. Cuando las conductas de un contratante descansan sobre la manera de actuar que ha predispuesto el otro, no puede éste, sin pretexto válido, sin razonable aviso, variar su forma de actuar.

Hacerlo genera un sobresalto contractual que puede llevar incluso a la frustración de los fines del contrato. La relación contractual en la que estaban envueltos EDEMCO y ODINEC se enmarcaba precisamente en la confianza que tenía esta última, a lo largo de todo el contrato, en que contaba con la autorización permanente de aquella para ceder las facturas a una entidad financiera, y así poder, de manera rápida, obtener fondos para ejecutar la obra. 245 Corte Constitucional, Sentencia C-478/98.

M.P. Alejandro Martínez Caballero. 246 Corte Constitucional, Sentencia C-131/04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Ahora bien, ello no quiere decir que el incumplimiento de ODINEC consistente en no pagar la seguridad social del mes de marzo (que se estudiará en detalle más adelante) sea imputable a EDEMCO por no ceder las facturas ya citadas.

Para el Tribunal, aquella era una obligación autónoma que debía cumplirse, incluso si dicha operación de factoring no se realizaba, por lo que no podría excusarse ODINEC de ella. Concluyendo entonces, considera el Tribunal que EDEMCO incumplió con su deber de actuar de buena fe, incumplimiento que se evidenció en los renglones precedentes.

Así las cosas, frente a esta circunstancia también prosperará la pretensión OCTAVA de la demanda principal reformada y se rechazará la excepción formulada por EDEMCO de “CUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO POR PARTE EDEMCO”. 4.7. La ejecución de conductas constitutivas de competencia desleal La demanda inicial reformada pide en el grupo de pretensiones D que se hagan una serie de declaraciones y condenas asociadas a actos de competencia desleal que habrían sido realizados por EDEMCO.

Las pretensiones se fundamentan básicamente en que luego de la terminación del contrato EDEMCO “optó por atacar comercialmente a ODINEC”247. En su narración relata la demanda que se contactaron a trabajadores de la convocante para realizar ofertas laborales e indagar sobre las condiciones laborales que ella les ofrecía, de igual manera que se contactaron a sus proveedores, que luego de la terminación del contrato se seguía utilizando su equipo y maquinaria en la obra y que, por tanto, se podía advertir “que EDEMCO desplazó a ODINEC en la ejecución de las labores contratadas por el GEB”248 En la contestación de la demanda, EDEMCO señaló que las conductas constitutivas de competencia desleal debían ocurrir “con ocasión del contrato” y que, dada la ineficacia del mismo, ello no había ocurrido.

Adicionó en su alegato de conclusión que no obraba prueba alguna sobre la existencia de una conducta en tal sentido. 247 Hecho 109 de la demanda principal reformada (documento n°. 225 del expediente digital). 248 Hecho 114 de la demanda principal reformada (documento n°. 225 del expediente digital). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 El Tribunal decidió su propia competencia mediante Auto número 48 dictado en la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 11 de abril de 2024.

Cuando se hizo referencia expresa a este grupo de pretensiones, si bien se determinó que algunas posturas doctrinarias y jurisprudenciales rechazan la posibilidad de someter a arbitraje asuntos propios de la competencia desleal, también se destacó que sería materia arbitral dependiendo, básicamente de la redacción de la cláusula compromisoria -en ausencia de compromiso- y la relación de la pretensión misma con las relaciones económicas que regula el contrato donde se encuentra incluida la cláusula arbitral.

Dada la redacción de la cláusula compromisoria que define la competencia de este Tribunal, que de hecho hace referencia a diferencias relativas, relacionadas o que se presenten con ocasión del contrato, y que los asuntos referidos en los hechos tienen vínculo directo con el Contrato –o en su defecto con ocasión del mismo– o con su terminación, el Tribunal mantiene la posición asumida en el Auto 48 y avanza en el estudio de las mismas.

Señala la demanda que existen tres conductas que, a su juicio constituyen competencia desleal en las modalidades consagradas en los artículos 8 y 9 de la Ley 256 de 1996, esto es, desorganización empresarial y desviación de clientela: contactar tanto a empleados como proveedores de ODINEC, así como el desplazamiento de ella, reemplazándola con otros proveedores.

En acápite anterior el Tribunal analizó si, efectivamente, EDEMCO había desplazado a ODINEC en la ejecución de las obras, concluyendo que no, por lo que en punto específico se reitera que se despachará negativamente la pretensión. En cuanto a los demás actos supuestamente constitutivos de competencia desleal, el Tribunal descendió a las pruebas que se decretaron mediante Auto 50, específicamente a aquellas relacionadas con las exhibiciones de documentos y las pruebas por informe para determinar si en efecto sucedieron en el marco del contrato y dentro de su vigencia. Con todo, no encontró este panel prueba alguna de que los mismos hubiesen ocurrido, con lo que queda sin sustento la pretensión por lo que será negada íntegramente.

Por lo demás, en la Demanda principal reformada, se señalan algunas conductas que fueron ejecutadas luego de la finalización del contrato y a VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 juicio del Tribunal no tienen relación con este.

En efecto, y tal como se puede evidenciar en una comunicación remitida por ODINEC a EDEMCO el 20 de mayo de 2022249 aquella señala que “se ha enterado que desde el pasado 12 de abril de 2022, algunos funcionarios de EDEMCO han llamado a empleados de ODINEC a realizarles ofertas laborales…[y] también se han realizado llamadas telefónicas para preguntar información sobre los proveedores de ODINEC” Pero tampoco puede perder de vista el Tribunal que las pretensiones indemnizatorias derivadas de la competencia desleal no generaron ningún esfuerzo probatorio, dado que ni los testimonios ni los peritos hicieron referencia a tales pretensiones, como tampoco lo hizo ODINEC en sus alegaciones de conclusión. Por lo anterior, el Tribunal despacharán negativamente las pretensiones en este sentido. 5.Sobre la terminación del Contrato de construcción, montaje y pruebas de líneas de transmisión efectuada por EDEMCO el 12 de abril de 2022 ODINEC en la demanda reformada pretende que se declare que en la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC, EDEMCO inaplicó los requisitos que establecen la ley y la jurisprudencia para que pueda proceder esta clase de terminación, en la medida en que no hubo un preaviso que le permitiera dar explicaciones y de este modo se garantizara su debido proceso y derecho a la defensa y que la terminación fue llevada a cabo dolosamente.

En su réplica, EDEMCO argumentó que ella jamás y en ninguna calidad, dio por terminado el Contrato CAE-ODINEC, que la carta de terminación es del Consorcio CAE, sin que figure en ningún lado la sociedad EDEMCO. Además, que al ser el Contrato CAE-ODINEC nulo o inexistente no produce ningún derecho u obligación y; que la cláusula compromisoria no cubre a EDEMCO S.A.S., ya que esta no es parte del Contrato CAE y ODINEC.

A su turno EDEMCO, en su demanda de reconvención reformada, reclama al Tribunal la declaratoria de que la terminación del CONTRATO 249 Prueba documental número 46 de la demanda principal (documento n°. 8 del expediente digital)., señalada nuevamente en la demanda principal reformada (documento n°. 225 del expediente digital). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN, efectuada el 12 de abril de 2022 fue con justa causa por el incumplimiento de ODINEC, conforme a lo establecido en la cláusula trigésimo tercera del contrato, modificada en el Otrosí n.º 5.

Frente a ello ODINEC se opuso argumentando que dicha terminación fue ilegal en tanto que ella no incurrió en los incumplimientos que le fueron endilgados y porque de haber estos existido, al mismo tiempo que ello ocurría EDEMCO tramitaba con el GEB ampliaciones de plazo para la ejecución de las obras y lo pactado en el Otrosí n.º 5, no autorizaba a EDEMCO a darlo por terminado como lo hizo por haber sido su actuar contrario a los dictados de la jurisprudencia nacional.

Ya este Tribunal se pronunció respecto de la existencia, validez y alcance del Contrato CAE-ODINEC, del Otrosí n.º 5 y analizó su cláusula séptima que fue la que modificó la cláusula trigésimo tercera del Contrato CAE-ODINEC250, por lo que frente a los argumentos de ODINEC relacionados con la inaplicación de requisitos jurisprudenciales, hay que estarse a lo ya precisado.

Adicionalmente, ya estudió el Tribunal los incumplimientos endilgados a EDEMCO y en el acápite siguiente se ocupará de aquellos achacados a ODINEC. En el caso de EDEMCO, como quedó dicho esta parte incurrió en quebrantamientos contractuales de naturaleza grave. Sobre las cláusulas resolutorias expresas, como es el caso de la trigésimo tercera del Contrato CAE-ODINEC tal como fue modificada en el Otrosí n.º 5 la jurisprudencia251 ha indicado que: “En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

(…) 250 Véase el numeral 3.3. de las consideraciones del Tribunal, en este Laudo. 251 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, radicado 11001-3103-012-1999-01957-01, M.P. William Namén Vargas. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción. Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.

De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho.

Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito. (…) La terminación unilateral en cualquiera de las formas o modalidades, no puede ejercerse con abuso, ni de mala fe, so pena de comprometer la responsabilidad, y en toda controversia respecto de la eficacia o el ejercicio de la facultad, los jueces deben tener especial rigor en la valoración específica del marco concreto de circunstancias para garantizar la justicia al sujeto iuris, razón de ser, fundamento genuino, fin primario y último del Estado social de derecho democrático”.

Así las cosas, EDEMCO para el 12 de abril de 2022 —fecha en que dispuso la terminación del contrato con base en la cláusula que se comenta—, no estaba legitimada para hacerlo por no ser ella, para esa fecha, parte cumplida o presta a cumplir. Por el contrario, EDEMCO era también contratante incumplido y algunas de sus infracciones al contrato eran graves, por lo que juzga el Tribunal que su actuar fue abusivo y de mala fe.

Como de antaño lo definió la jurisprudencia: “[e]l abuso del derecho comienza por afirmar desde luego un derecho que asiste a quien lo ejercita. El abuso consiste en que en este ejercicio se exceda o se desvíe de las finalidades que económica y socialmente corresponden y así perjudiquen al VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 perseguido, sin siquiera obtener las más de las veces provecho para sí”252.

Y definió la jurisprudencia a la mala fe como “el procedimiento en que falta la sinceridad y reina la malicia”253. Como ya quedó precisado, son varias las pruebas que dan cuenta de cómo fue el comportamiento de EDEMCO en los días previos al 12 de abril de 2022, particularmente en lo que refiere a la no autorización del factoring y a la no comunicación a ODINEC de la nueva ampliación del plazo por parte del GEB, comportamientos estos que el Tribunal juzga abusivos y maliciosos, y desplegados probablemente con miras a gestar algunas de las circunstancias necesarias para fundamentar su comunicación del 12 de abril de 2022.

No considera el Tribunal la acusación de que el comportamiento de EDEMCO fuera doloso, en tanto que no quedó probado que hubiera habido una intención positiva de esta de causar daño. Por todo lo anterior, están llamadas a prosperar las pretensiones DÉCIMA254 y DÉCIMA SEGUNDA255 de la demanda principal reformada y no lo hará la DÉCIMO PRIMERA256.

Así, la excepción propuesta por EDEMCO denominada “TERMINACIÓN DEL CONTRATO EN DEBIDA FORMA” será desestimada y prosperará la excepción propuesta por ODINEC denominada “El incumplimiento de CAE/EDEMCO de sus obligaciones contractuales también impedía dar por terminado a ODINEC el Subcontrato CAE-ODINEC”. 252 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de mayo de 1943, M.P. Ricardo Hinestrosa Daza, Gaceta Judicial, Tomo LV nº.1996 y 1997; página 318. 253 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de febrero de 1946, M.P. Arturo Tapias Pilonieta, Gaceta Judicial, Tomo LX nº.2029 a 2031; página 57. 254 “DÉCIMA: Que se declare que ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, al dar por terminado unilateralmente el Contrato CAE-ODINEC inaplicó los requisitos que establece la Ley y la jurisprudencia para que pueda proceder esta clase de terminación”. 255 “DÉCIMA SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones séptima a décima primera o de sus subsidiarias, o de una cualquiera de ellas, se declare que la terminación unilateral del Contrato CAE- ODINEC por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE fue ilegal o contraria a derecho”. 256 “DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que la terminación unilateral del Contrato CAE- ODINEC fue llevada a cabo dolosamente por ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Adicionalmente, se denegará la pretensión PRIMERA PRINCIPAL DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO de la demanda de reconvención reformada257, y, en consecuencia, prosperará la excepción formulada por ODINEC titulada “La cláusula de terminación además fue ejercida con abuso del derecho por parte del CONSORCIO CAE/EDEMCO”.

No prosperará la excepción “Aun en el hipotético caso de que mediara incumplimiento, la terminación del contrato CAE-ODINEC fue ilegal por no cumplir las garantías del debido proceso establecidas por la Ley y la jurisprudencia”, por lo ya explicado cuando se estudió la cláusula séptima del Otrosí n.º 5. Tampoco lo hará la denominada “Consecuencia de la inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC, es que la terminación unilateral del Subcontrato CAE-ODINEC por parte de EDEMCO fue injustificada y arbitraria” pues, como verá adelante, sí hubo incumplimientos por parte de ODINEC. 6.

Análisis de los incumplimientos contractuales atribuibles a ODINEC Revisados los hechos de la demanda de reconvención reformada relacionados con los incumplimientos que EDEMCO endilga a ODINEC, se encuentra que son los señalados en los números décimo sexto, décimo séptimo y décimo octavo. En el hecho décimo sexto EDEMCO indica que ODINEC incumplió con sus obligaciones tanto de índole administrativo, técnico y legal, además de los tiempos de ejecución. Frente a este hecho ODINEC responde que se trata no de un hecho, sino de una afirmación indeterminada y que EDEMCO omite indicar las circunstancias de modo en las que supuestamente ocurrieron los incumplimientos denunciados.

En el hecho décimo séptimo EDEMCO señala que ODINEC incumplió, entre otras (pero sin indicar cuáles), en: 257 “PRIMERA PRINCIPAL DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: Se declare que la terminación del 12 de abril del 2022 del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” fue con justa causa por el incumplimiento de ODINEC S.A., conforme a lo establecido en la cláusula TRIGÉSIMO TERCERA del referido contrato modificada por su otrosí n°. 5”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 (i) suministrar el equipo, el personal y los materiales para la ejecución de la obra; (ii) acatar todas las órdenes y recomendaciones que le hiciera el contratante;

(iii) velar por el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social, frente a sus trabajadores; (iv) cumplir con las obligaciones laborales con sus trabajadores; (v) ejecutar sus labores en los plazos estipulados, (vi) cumplir con el cronograma estipulado (vii) cumplir con la calidad exigida por el cliente En respuesta a este hecho ODINEC expresa que este numeral tampoco contiene hecho alguno; que se trata de una relación de obligaciones que según EDEMCO fueron incumplidas sin expresar las circunstancias en las que tales faltas supuestamente habrían ocurrido y que ODINEC dio cumplimiento a las obligaciones que adquirió en el Subcontrato CAE- ODINEC, y que aquellos compromisos que no llegaron a feliz término lo fueron por cuenta de los actos propios de EDEMCO y no de ODINEC.

A su turno, el hecho décimo octavo relata que ODINEC desde el día 12 de abril de 2022 dejó de ejecutar las obras del Contrato GEB-CAE, a lo que ODINEC replicó que es cierto que a partir del día 12 de abril del 2022 no continuó ejecutando las obligaciones que adquirió en el Subcontrato CAE-ODINEC, pero que ello obedeció a la decisión de EDEMCO de terminar unilateral, injustificada y abusivamente la relación contractual.

Verificado lo anterior, para el Tribunal es necesario anotar que, respecto de los señalados incumplimientos, en efecto la demandante en reconvención no hace explicación alguna en los hechos de la demanda que permita identificar las acciones u omisiones que configuran las faltas en que se habría incurrido por la demandada en reconvención, ni las circunstancias en que ellas sucedieron.

Así, para contextualizar exactamente cuáles son los hechos que según la demandante en reconvención configuran los incumplimientos por los que pretende la finalización del contrato, se remite el Tribunal a los eventos que EDEMCO denunció en su comunicación del 12 de abril de 2022, con la que pretendió unilateralmente dar por terminado el VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 contrato258, y que se enmarcarán en los incumplimientos denunciados en la demanda, los cuales además fueron la base de las alegaciones finales de dicha parte para solicitar la prosperidad de sus peticiones.

Dichas razones fueron: “8. ODINEC incumplió con las siguientes obligaciones contractuales: – Finalización al 100% de la cimentación TMV025 al 30 de marzo de 2022 (hito pactado en el otro si No4) – Finalización al 100% de la cimentación TMV025 al 30 de marzo de 2022 (hito pactado en el otro si No4) (sic) – Finalización al 100% de la cimentación TMV287 al 30 de marzo de 2022 (hito pactado en el otro si No4) – Finalización al 100% obra civil TAS 077 al 31 de marzo de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5 – Finalización al 100% Montaje TAS 006 al 4 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5 – Finalización al 100% Montaje TAS 037 al 8 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5 – Finalización al 100% Montaje TAS 041 al 5 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5 – Finalización al 100% Montaje TAS 042 al 13 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5 – ODINEC incumplió con su obligación de realizar los pagos y aportes a la seguridad social y parafiscales para el periodo comprendido entre marzo 1 y marzo 31 de 2022.

Este incumplimiento fue reconocido por ODINEC en comunicación remitida por su representante legal el día 12 de abril de 2022. – ODINEC de igual manera incumplió con la obligación de pago tanto de salarios a sus trabajadores como servicios a los proveedores, tal y como fue informado por el GEB el día 4 de abril de 2022, donde indicó que en el Municipio de Angelópolis se recibieron quejas reiterativas ante la falta de pago.

Ésta situación persiste hasta la fecha con otros proveedores. – El día 12 de abril de 2022, ODINEC retiró todo el personal de la obra. Si bien ODINEC trató de justificar el retiro del personal aduciendo no poder cumplir con el pago de la seguridad social y que el mismo sería reintegrado el 258 Prueba documental 34 de las aportadas con la demanda inicial, incluidas en el documento n°. 8 del expediente digital.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 próximo 18 de abril de 2022, la verdadera razón para el retiro de personal, obedeció a la decisión unilateral e injustificada por parte de ODINEC de sacar a todo su personal a receso por semana santa, tal y como lo informó ODINEC en correo del 30 de marzo de 2022.

Ese retiro del personal no había sido autorizada (sic) y durante los días hábiles del mes de abril se tenían programadas actividades de obra.” 6.1. Respecto del incumplimiento por no “(v) ejecutar sus labores en los plazos estipulados” y por no “(vii) cumplir con el cronograma estipulado” De conformidad con lo precisado, entiende el Tribunal que las obligaciones que según EDEMCO no se ejecutaron en los plazos estipulados y respecto de las que no se cumplió con el cronograma establecido, fueron: – Finalización al 100% de la cimentación TMV025 al 30 de marzo de 2022 (hito pactado en el Otrosí No 4) – Finalización al 100% de la cimentación TMV287 al 30 de marzo de 2022 (hito pactado en el otro si No 4) – Finalización al 100% obra civil TAS 077 al 31 de marzo de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5) – Finalización al 100% Montaje TAS 006 al 4 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5) – Finalización al 100% Montaje TAS 037 al 8 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5) – Finalización al 100% Montaje TAS 041 al 5 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5) – Finalización al 100% Montaje TAS 042 al 13 de abril de 2022 (hito pactado en Otrosí No 5) Es importante resaltar que, en la comunicación del 12 de abril de 2022, respecto de estos reparos EDEMCO no hizo ninguna explicación adicional.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 6.1.1.Respecto de la finalización de los compromisos adquiridos frente a las torres TMV025 y TMV287 (hitos pactados en el Otrosí no 4) En este punto el señalamiento que EDEMCO hizo el 12 de abril de 2022 de incumplimiento, consiste en que ODINEC para el 30 de marzo de 2022 no había finalizado el 100% la cimentación de las torres TMV025 y TMV287, hito, según su dicho, pactado en el Otrosí n.º 4.

Lo primero que hay que referir es que en el Otrosí n.º 4259 suscrito el 18 de febrero de 2022, no aparece un señalamiento expreso de compromiso respecto de estas dos torres, de hecho, en ese otrosí no hay ninguna mención específica de estas torres ni ningún hito pactado al 30 de marzo de 2022. Cuando se estudia este otrosí se encuentra que la intención de este, de conformidad con los antecedentes y consideraciones allí sentados fue “(…) modificar el alcance y plazo del contrato de obra en el sentido de pagar un DELTA adicional a 21 sitios de torre por el cambio de construcción de tipo “Zapata” a “Micropilotes” (…)”, por lo que, lo único que se modificó del Contrato CAE-ODINEC fueron las cláusulas primera, en donde se incluyó un parágrafo tercero y segunda en donde se incluyó un numeral tercero cuyo texto, en ambas cláusulas, es del siguiente tenor: “(…) el CONTRATANTE reconocerá al CONTRATISTA un delta equivalente a VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($24.300.000) por cada sitio de torre en el cual se modificó el modelo de construcción de cimentación en zapata a micropilotes correspondiente a los sitios torre a los siguientes: No obstante, las cantidades o sitios de torre pueden ser menos a los estimados y no podrán exceder en número a las indicadas en el recuadro que antecede, por tanto los pagos del DELTA aquí indicado se supeditan estrictamente a la cantidad de Torres intervenida.

(sic) 259 Prueba documental 24 de las aportadas con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Con posterioridad a lo estipulado en el presente instrumento, no habrá lugar a reclamación futura por sobrecostos en el cambio de cimentación. Este reconocimiento se hará paulatinamente una vez termine cada cimentación en el acta mensual se factura el número de torres ejecutadas por el valor ya aludido para cada una.” Entonces, no encuentra el Tribunal que en el Otrosí n.º 4 ODINEC se hubiera obligado a tener finalizada la cimentación de las torres TMV025 y TMV287 para el 30 de marzo de 2022.

Dicho compromiso tampoco aparece en esos términos, ni con ese plazo en los demás otrosíes. Para dilucidar el punto de la fecha 30 de marzo de 2022, denunciada por EDEMCO como aquella en la que debía estar finalizada la cimentación de las TMV025 y TMV287, el Tribunal encuentra, como ya quedó sentado en el acápite en que se analizó el plazo de ejecución contractual, que: – El plazo fijado en el Otrosí n.º 2 debe entenderse como ampliado al 20 de abril de 2022 y no hasta el 30 de marzo de 2022. – De conformidad con la Modificación n.º 5 al Contrato GEB-CAE el plazo general de ejecución del Contrato se extendió hasta el 23 de junio de 2022 y el plazo parcial de Tramo I hasta el 1 de junio de 2022 Así, dado que las citadas modificaciones son anteriores al Otrosí n.º 4 que es del 18 de febrero de 2022, para la fecha de este, el plazo parcial de “Construcción, Montaje, Tendido, Pruebas y Puesta en Operación” del Tramo I Medellín-La Virginia vencía el 1 de junio de 2022 y el plazo general de ejecución del contrato vencería, como se indicó, el 23 de junio de 2022, por lo que cualquier plazo que en el Otrosí n.º 4 se hubiera acordado debía estar en consonancia con estos.

Entonces, con lo hasta ahora visto, y teniendo en consideración que las torres TMV025 y TMV287 corresponden a Tramo I, frentes 1 y 4 respectivamente, no es comprensible la afirmación de EDEMCO de que este hito no ejecutado de haber finalizado al 100% la cimentación de ellas al 30 de marzo de 2022 configurara un incumplimiento, máxime cuando esta afirmación la hizo la demandante en reconvención el 12 de abril de 2022, es decir, más de un mes antes de que venciera el plazo parcial de Tramo I. Ahora bien, de la lectura de correos electrónicos de marzo de 2022 se extrae que, según EDEMCO, la fecha del 30 de marzo de ese año VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 obedecía a compromisos adquiridos con el GEB.

En efecto, en correos electrónicos remitidos por GERMÁN ALBERTO VIANA MARTÍNEZ, funcionario de EDEMCO, dirigidos a JULIO VILLOTA, se lee: Correo del 10 de marzo de 2022, 11:55 a. m. - Asunto: Re: Rsot1F1 – Avances torre TMV025260: “Señores, el compromiso del 30 de marzo con el 100% de estas fundaciones terminadas, hace parte de los acuerdos logrados con GEB para evitar las multas impuestas y el incumplimiento de Odinec en las torres señaladas y las dos de los frentes del tramo 1 de ODINEC en general, ponen en riesgo el cumplimiento de estos compromisos” (subrayado fuera del texto).

Correo del 14 de marzo de 2022, 7:08 a.m. - Asunto: Re: Atrasos en ejecución e incumplimiento Instalación cimentación TMV287, T019, T25 y T48:261 “Julio, en vista de lo anterior te solicitamos de inmediato una reunión para definir el plan de trabajo que realizará Odinec para garantizar la terminación de las fundaciones el día 30 de Marzo fecha limite (sic) ante GEB” (subrayado fuera del texto).

Sin embargo, se recuerda que para la fecha de estos correos y de conformidad con la Modificación n.º 5 el plazo parcial de Construcción, Montaje, Tendido, Pruebas y Puesta en Operación del Tramo I Medellín- La Virginia estaba extendido hasta el 1 de junio de 2022 y no se evidencia ninguna prueba que dé cuenta de un compromiso entre CAE y GEB de tener la cimentación de las torres en cuestión finalizada para el 30 de marzo de 2022.

El compromiso entre CAE y GEB que sí aparece documentado, fue uno con miras a la devolución del apremio impuesto en agosto de 2019 por el GEB al consorcio; para este propósito había un compromiso de culminación de la Construcción, Montaje y Tendido del Tramo I Medellín-La Virginia al 31 de mayo de 2022 y tres opciones de eventos en los que el GEB devolvería anticipadamente el apremio, en donde uno de ellos consistía en la finalización de la cimentación de 329 torres del Tramo I a más tardar el 29 de marzo de 2022. 260 Pruebas aportada con la demanda de reconvención (documento n°. 249 del expediente digital). 261 Prueba aportada con la demanda de reconvención, ya citada.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Así quedó sentado en la cláusula tercera de la Modificación n.º 5 del Contrato GEB-CAE (que, como se explicó, es del 18 de enero de 2022, es decir, anterior al Otrosí n.º 4 y a los correos referidos) en donde se incluyó una cláusula con las condiciones para la devolución del apremio, en los siguientes términos: “CLÁUSULA CONDICIÓN DE DEVOLUCIÓN DE APREMIO: LAS PARTES acuerdan que la suma de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($1.933.617.948), correspondiente al valor del contrato descontado al CONTRATISTA de la facturación del tramo I Medellín-La Virginia por concepto de imposición de la cláusula penal de apremio impuesta mediante comunicación n°.GEB-0574-06988-2019-S del 30 de agosto de 2019 como consecuencia de los retrasos del hito de finalización de la actividad de replanteo del respectivo tramo, será devuelta al CONTRATISTA sin intereses ni actualización monetaria siempre que para el 31 de mayo de 2022, culmine las actividades de Construcción, Montaje y Tendido del Tramo I Medellín-La Virginia.

No obstante, Las Partes acuerdan que EL CONTRATANTE efectuará la devolución del apremio al CONTRATISTA, de manera anticipada, si cumple con alguno de los siguientes eventos: f. Cuando el CONTRATISTA realice el montaje de 300 torres de las cuales mínimo 270 torres deben estar en condiciones de cargabilidad del tramo I Medellín-La Virginia, siempre y cuando ello ocurra a más tardar 28 de febrero de 2022. 2.

Si el CONTRATISTA cumple el 90% de la curva “S” del programa de trabajo PDT del tramo I Medellín-La Virginia, a más tardar el 15 de marzo de 2022. 3. Si el CONTRATISTA finaliza la construcción de la cimentación apta para montaje de 329 torres del tramo I Medellín-La Virginia, a más tardar el 29 de marzo de 2022. La devolución del apremio se efectuará de acuerdo con el cumplimiento de alguno de los anteriores eventos (el que ocurra primero), de acuerdo con el PDT aprobado para la presente modificación, previa certificación de su cumplimiento por parte de la interventoría del contrato.

En todo caso, LAS PARTES acuerdan que de no cumplirse alguna de las anteriores condiciones para la devolución del apremio y no se logre finalizar la obra en el plazo parcial de Construcción, Montaje y Tendido del Tramo I Medellín-La Virginia, revisarán las causas que fundamentan la necesidad de mayor plazo y acordarán la VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 procedencia de definición de una nueva fecha para la devolución del apremio.

(…)” (subrayado fuera del texto). Entonces, el compromiso para la devolución del apremio estaba pactado para el 31 de mayo de 2022 y no para el 30 de marzo, luego, se repite, para el 12 de abril de 2022 aún no estaba incumplido. La opción de recuperarlo anticipadamente con la culminación de la cimentación de 329 torres del Tramo I era tan solo una de las posibilidades.

Ahora bien, en una cadena de correos cruzados entre CAROLINA MEJÍA MATOS y LAURA VILLOTA durante los días 22 y 23 de marzo de 2022 262, ambas se refieren a la fecha del 30 de marzo. En el correo del 23 de marzo de 2022 a las 11:01 am, CAROLINA MEJÍA señaló: “Finalmente debemos advertir, conforme al correo adjunto, que ODINEC sigue poniendo en riesgo la finalización de la obra civil para el 30 de marzo al no ingresar los recursos necesarios, lo que ocasiona un perjuicio directo a CAE mínimo por 2.000 mil millones de pesos por concepto de multa”.

Frente a lo anterior, según el dicho de ODINEC, se habían presentado circunstancias no imputables a ellos sino al terreno, que retrasaron la obra en estas dos torres. En correo del mismo 23 de marzo a la 11:40 am, LAURA VILLOTA indicó: “Frente a la Torre 25: Como es de conocimiento de todos después de tener excavadas las cuatro patas, en dos de ellas hubo una falla en el terreno que tapó completamente dichas patas a pesar de tener el debido entibado, además de esto y por causa del invierno, se ha generado un atraso que no es imputable a Odinec y no pone en riesgo el contrato.

Para el 30 de marzo nos quedará faltando una pata que será terminada la primera semana de abril, por lo que te he comentado. Estos hechos no son indiferentes al contrato o no pueden simplemente pasarse por alto como si fueran irrelevantes de cara a garantizar el cumplimiento oportuno de los avances de obra. 262 Prueba aportada con la contestación de la demanda, ya citada en este Laudo.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 (…) Frene (sic) a la Torre 287: El terreno encontrado en dicho sitio no corresponde al estudio de suelo que nos entregaron, esta situación naturalmente cambia los tiempos estimados de ejecución por razones ajenas a Odinec.

Como lo saben hemos encontrado roca en dos patas donde estamos instalado (sic) micropilotes. Recordemos que se tomaron las medidas suficientes y razonables al mandar un segundo equipo para reforzar los trabajos, pero debido al problema de la roca, este equipo no tiene el torque ni la potencia suficiente para atravesar la misma. El día de mañana nos deben llegar brocas de TUNCSTENO para ver si con esto logramos mejorar los rendimientos.

Para Odinec no era previsible que esto se presentara. Son asuntos que se van encontrando en obra y se tienen que ir solucionando. Cómo (sic) el estudio de suelos no reflejaba la realidad el (sic) terreno, no se podía prever que esto ocurriría, por esa razón estamos tomando las medidas para superar este hecho, que sin duda se presenta al margen de la intervención de Odinec.

No tenemos ninguna culpa en esa situación”. Sumado a lo anterior, encuentra el Tribunal que el 11 de julio de 2022, la interventoría remitió a CAE/EDEMCO, el OFICIO RSO-T1-1128- 11072022263 relacionando el estado de avance que se presentaba en cada una de las actividades principales del PDT aprobado para culminar la construcción del Tramo I. En respuesta a este oficio, JUAN CAMILO MEJÍA PARRA, Director de Construcción CAE, suscribió la comunicación MEVISA-APP-20220721-C1657-T1-TEC del 21 de julio de 2022264 en la que, respecto de las torres TMV025 y TMV287, señaló: “TMV025: fue solo hasta 20 de junio de 2022 que se contó con la aprobación del cambio de cimentación a pila de la pata C de esta torre, y no el 5 de abril como lo indica el comunicado.

Es de vital importancia recordar que fue la inestabilidad del terreno lo que llevó a CAE a elevar la solicitud de cambio y que posterior a la aprobación y debido a la intensificación de la temporada de lluvia, la comunidad de la zona de influencia ha exigido mantenimientos y adecuaciones no presupuestados en términos económicos y de tiempo. 263 Prueba 34 aportada con la contestación de la demanda de reconvención inicial (documento n°. 89 del expediente digital). 264 Prueba 33 aportada con la contestación de la demanda de reconvención inicial, ya citada.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 (…) Para el tramo de la TMV285 a la TTMV300, los atrasos en la cimentación de la torre TMV287 obedeció a que los suelos encontrados para la instalación de los micropilotes no correspondieron a los entregado en los estudios de suelo (roca después de los 7 metros)”.

Sumado a lo anterior, en el interrogatorio de parte que fue rendido en este proceso, la Representante de Legal de EDEMCO, frente a la pregunta #14 del apoderado de ODINEC contestó: “PREGUNTADA: Doctora Mejía, usted tiene todo el derecho de hacer las aclaraciones y explicaciones que quiera agregar, pero yo le agradezco que responda mi pregunta asertiva.

¿Es cierto sí o no, que al 6 de abril de 2022, CAE - EDEMCO sabía de la orden de interventoría para suspender las obras de cimentación de la pata C de la torre TMV025 por problemas en el terreno? CONTESTÓ: Sí”. Entonces, la demandante en reconvención sabía de las razones que imposibilitaban la ejecución del 100% de la cimentación de estas torres, razones que posteriormente hizo suyas, lo que hace aún más extraño que ahora esté pretendiendo que se declare un incumplimiento respecto de la culminación al 100% de la cimentación de estas torres para el 30 de marzo de 2022.

Adicionalmente, indicó la referida deponente: “PREGUNTA # 19: … Doctora Mejía, diga cómo es cierto sí o no, que en el otrosí número 4 no se fijó expresamente que la fecha de finalización de la cimentación de las TMV025 y TMV287, fuera el 30 de marzo de 2022. CONTESTÓ: … O sea, había unos sitios de torre que… Ah, bueno, no, eso debe de estar, o sea, el otrosí número 4 tiene un anexo que es un acta, y en esa acta está, si no estoy mal, deben de estar, si no estoy mal, unos compromisos que adquirieron en relación a la fecha de finalización de todas las actividades.

Entonces si no está en el otrosí expresamente, debe de estar en esa acta, que, si no estoy mal, debe aparecer como anexo a ese otrosí”. Sobre este aspecto precisa el Tribunal que si bien en la modificación de la cláusula “PRIMERA.- Objeto” del contrato que se hizo en el Otrosí n.º 4 se señaló que “Dichas labores se realizarán de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el presente Contrato y en los VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 siguientes Anexos” —y se enlistan 12 documentos—, revisados los distintos archivos en que fue aportado el Otrosí n.º 4 al expediente, ninguno de ellos contiene estos anexos.

Ellos aparecen relacionados (con algunas diferencias en sus nombres) en el texto inicial de dicha cláusula y en el texto de la misma en las distintas modificaciones que tuvo (otrosíes n.º 1 y 3), lo que hace presumir cierta la afirmación de ODINEC de que “ esos documentos corresponden, en su totalidad, a documentos emanados de y entregados por el GEB para cada una de las materias que allí se enuncian.

Dichos anexos abarcan una pluralidad de aspectos técnicos para la ejecución de las obras del proyecto RSO, (como el plano de identificación de los sitios de torre -Anexo 1-, programa de ejecución, el plan de SST, etc.). Es por esa razón, que en esos once (11) (sic) anexos, los únicos mencionados en el Otrosí n°. 4, NO se hace tan siquiera una referencia que se aproxime a una reunión con acuerdos entre ODINEC y CAE o EDEMCO”265.

Finalmente, para dejar claridad sobre el particular, se hizo referencia por el perito de EDEMCO, ÓSCAR BECERRA, al Acta de Comité del 19 de enero de 2022266, pero revisada dicha acta, a la que corresponde el número MVIS-F32-63-R0267, tampoco aparece referencia alguna del compromiso de finalización al 100% de la cimentación de las TMV025 y TMV287 para el 30 de marzo de 2022.

Así las cosas, y visto que el plazo GEB para la devolución del apremio vencía el 31 de mayo de 2022 y que la opción para recuperar anticipadamente el apremio el 29 de marzo de 2022 era tan solo una posibilidad, sin que hubiera un compromiso contractual entre EDEMCO y ODINEC de finalización de la cimentación de las TMV025 y TMV287 para el 30 de marzo de 2022, para el 12 de abril de 2022 no se había configurado el incumplimiento denunciado por EDEMCO que en este punto se analiza. 265 Página 84 del escrito de alegato de conclusión de ODINEC (documento n°. 449 del expediente digital). 266 Véase la página 12 del dictamen de contradicción a los componentes A, B y C del «DICTAMEN PERICIAL CASO ODINEC vs. Consorcio CAE» realizado por ODINEC, proyecto “Líneas de Transmisión Refuerzo Suroccidental 500 y 230 kV” contrato CAE-ODINEC. 267 Prueba 09 aportada con la contestación a la demanda de reconvención inicial (documento n°. 89 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 6.1.2.Respecto de la finalización de los compromisos adquiridos frente a las torres TAS077, TAS006, TAS037, TAS041 Y TAS042 (hitos pactados en el Otrosí no 5) El 31 de marzo de 2022 las partes suscribieron el Otrosí n.º 5 al Contrato CAE-ODINEC268 que no modificó integralmente el objeto del contrato en lo que refiere a la obra que debía ejecutar ODINEC, sino que estableció unas precisas actividades que el contratista se obligaba a realizar en unos plazos definidos y respecto de unas torres en específico.

Lo que se acordó en la cláusula primera del Otrosí n.º 5, de cara al objeto del contrato, fue que a partir de su suscripción ODINEC se obligaba, además de a las actividades ya ejecutadas, a ejecutar la obra civil de 4 torres del Tramo I, línea Medellín – Virginia y la obra civil y el montaje de 13 torres del Tramo III, línea Alférez – San Marcos; en el parágrafo 2 de esa cláusula primera se estableció que el contratista se obligaba a cumplir con unos hitos en unas fechas determinadas y que el incumplimiento de esos hitos en esas fechas sería causa de terminación del contrato.

En efecto, dice el referido parágrafo: “Parágrafo 2: El Contratista se obliga a cumplir los siguientes hitos en las fechas que se indican a continuación, so pena de terminación del presente contrato: A) Hito consistente en iniciar y finalizar la actividad del montaje de las siguientes torres: (CUADRO EN LA PÁGINA SIGUIENTE) 268 Prueba documental 25 de las aportadas con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 b) Hito consistente en finalizar la totalidad de la obra civil de las siguientes torres Para dilucidar si respecto de estos compromisos, a la fecha para la que se solicita la terminación del contrato, había un incumplimiento esencial de este, hay que tener en consideración, como ya se ha señalado, que en el Contrato CAE-ODINEC estaba previsto que las ampliaciones de plazo que el GEB le concediera a CAE para el cumplimiento del Contrato GEB-CAE, se trasladaban automáticamente al plazo en que ODINEC debía cumplir con sus obligaciones contractuales, así que hay que entender que los vencimientos acordados en el Otrosí n.º 5 se ampliarían en los mismos términos en que el GEB concediera ampliaciones de plazo.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Este asunto ya fue estudiado cuando se detalló el plazo de ejecución contractual, encontrando el Tribunal que los plazos establecidos en el Otrosí n.º 5 se ampliaron para las obras de Tramo III, como mínimo en 21 días de conformidad con la ampliación acordada el 6 de abril de 2022, reconocida por CAROLINA MEJÍA MATOS en la Comunicación MEVISA-APP-20220506-C359-T3-CON del 6 de mayo de 2022.

Recuérdese que las torres respecto de las cuales EDEMCO reclama incumplimiento de los hitos arriba referidos, son las TAS077, TAS006, TAS037, TAS041 y TAS042, todas ellas pertenecientes al Tramo III, luego la ampliación del plazo que se comenta aplica a todos los hitos denunciados como incumplidos. De conformidad con lo anterior, la finalización de la actividad de montaje de las torres TAS006, TAS037, TAS041 y TAS042 a que hace referencia el literal A) y la finalización de la totalidad de la obra civil de la torre TAS077 a que hace referencia el literal b), ambos del Parágrafo 2 de la Cláusula Primera del n.º 5, dada la ampliación mínima de 21 días que se comentó, automáticamente quedó así: A) Hito consistente en iniciar y finalizar la actividad de montaje de las siguientes torres HITO CONSISTENTE EN INICAR Y FINALIZAR MONTAJE DE TORRES Torre HITO – INICIO DE LA ACTIVIDAD (DD/MM/AA) HITO - FINALIZACIÓN DEL MONTAJE (DD/MM/AA) En Otrosí n.º 5 HITO - FINALIZACIÓN DEL MONTAJE (DD/MM/AA) Sumados 21 días TAS00 6 28/03/22 5/04/22 26/04/22 TAS03 7 2/04/22 8/04/22 29/04/22 TAS04 1 1/04/22 5/04/22 26/04/22 TAS04 2 4/04/22 13/04/22 4/05/22 b) Hito consistente en finalizar la totalidad de la obra civil de las siguientes torres HITO CONSISTENTE EN FINALIZAR OBRA CIVIL VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Torre HITO – FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD (DD/MM/AA) En Otrosí n.º 5 HITO – FECHA DE FINALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD (DD/MM/AA) Sumados 21 días TAS077 31/03/2022 21/04/2022 Entonces, para el 12 de abril de 2022, fecha en que EDEMCO pretendía la terminación del contrato en consideración al incumplimiento de los compromisos adquiridos en el Otrosí n.º 5 frente a las torres TAS077, TAS006, TAS037, TAS041 y TAS042, es evidente que ninguna de las fechas de finalización estaba vencida y, en consecuencia, no se había configurado este incumplimiento denunciado por EDEMCO.

En este punto es necesaria una precisión puntual respecto de las torres TAS006, TAS041 y TAS077. Para el 6 de abril de 2022, fecha en que se produjo la ampliación automática del plazo a que se ha hecho referencia, la fecha de cumplimiento del hito de estas torres ya estaba vencida (05/04/22 para las TAS006 y TAS041 y 31/03/22 para la TAS077) sin embargo, no encuentra el Tribunal que entre el 31 de marzo de 2022 y el 12 de abril de 2022, EDEMCO hubiera hecho alguna manifestación sobre este particular por lo que hay que entender que el acaecimiento de dichas fechas no fue grave y que al no haberse reclamado, estos plazos quedaron también ampliados.

En consecuencia, de lo anterior, no se encuentra probado que para el 12 de abril de 2022, fecha en la que EDEMCO notificó la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC, se hubiera configurado el incumplimiento que en este acápite se estudia. 6.1.3. Conclusión En consecuencia, por lo que a este punto refiere, no prosperarán ni la PRIMERA ni la SEGUNDA pretensiones subsidiarias de la primera, de la demanda de reconvención reformada y se tendrá, en este aspecto, como probada la excepción denominada “Inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 A su turno prosperará la pretensión NOVENA269 de la demanda principal reformada y no lo hará la excepción denominada “Incumplimiento grave del contrato por parte de ODINEC”. 6.2.

Respecto del incumplimiento por no “(iii) Velar por el cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social frente a sus trabajadores” y por no “(iv) Cumplir con las obligaciones laborales con sus trabajadores” Frente a estos incumplimientos, los hechos que según EDEMCO los configuran fueron (i) el no pago aportes a la seguridad social y parafiscales para el periodo comprendido entre el 1 y el 30 marzo de 2022 y (ii) el no pago de salarios a sus trabajadores y servicios a los proveedores según fue informado por el GEB el 4 de abril de 2022, situación que para el 12 de abril persistía con otros proveedores.

Para dilucidar este punto es necesario tener en consideración que, en la cláusula novena del Contrato CAE-ODINEC se estableció: “NOVENA.- Obligaciones del Contratista: En desarrollo del presente Contrato, el Contratista se obliga expresamente a: A. Obligaciones de carácter administrativo. (…) 7. Cumplir las obligaciones de carácter laboral y en materia de seguridad social.

C. Gestiones de índole Legal: (…) 6. Mantener indemne al Contratante frente a toda reclamación judicial o administrativa que terceros formulen y que se derive de hechos imputables al Contratista.” A su turno, en la cláusula vigesimonovena del mismo contrato se estableció: 269 “NOVENA: Que se declare que ODINEC no incurrió en los incumplimientos que le imputó ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE para dar por terminado el Contrato CAE-ODINEC”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 “VIGESIMONOVENA.- Afiliación al Sistema de Seguridad Social. El contratista se obliga a afiliar a todos los trabajadores que ocupe en la ejecución del presente contrato, al sistema de seguridad social integral y parafiscales.

De igual manera deberá verificar que los subcontratistas que emplee para la ejecución del objeto de este contrato se encuentren afiliados y al día en el pago de los aportes al sistema general de seguridad social integral en salud y pensiones.” 6.2.1.Respecto del no pago de aportes a la seguridad social y parafiscales para el periodo comprendido entre el 1 y el 30 marzo de 2022 Si bien la obligación de pago de salarios y de los aportes a la seguridad social y parafiscales es una obligación que todo empleador debe cumplir para con sus empleados y el sistema, en el Contrato CAE- ODINEC la segunda se comprometió expresamente para con la primera a cumplir con estas responsabilidades, por lo que no hay duda respecto del derecho que le asiste a EDEMCO a reclamar por su incumplimiento.

Adicionalmente, hay que reseñar que no existe controversia respecto de que la fecha en que vencía el pago de la seguridad social a cargo de ODINEC para el periodo comprendido entre el 1 y el 31 de marzo de 2022, era el 11 de abril de 2022.270 Tampoco hay duda de que dicho pago para esa fecha, no se hizo. De hecho, fue reconocido que el compromiso de pago de la seguridad social para ese periodo no se cumplió. En efecto, el 12 de abril de 2022 a las 9:26 a.m. JULIO VILLOTA remitió un correo a JUAN CAMILO PARRA (EDEMCO) y otros con “Asunto: Re: Seguridad social Odinec”271 en el que señaló: “Dada está (sic) situación, no pudimos pagar la seguridad social lo que nos obligó a tomar la decisión de no trabajar este martes y 270 Véase el Correo electrónico de PAMELA JIMÉNEZ LONDOÑO (Coordinadora de SGI – EDEMCO) de fecha 8 de abril de 2022, 09:00 a JUAN CAMILO MEJÍA PARRA y otros, Asunto: Seguridad social Odinec.

“Les recuerdo que el día Lunes 11 de abril se vence la seguridad social de Odinec, por favor informar al contratista y compartir comprobante de pago una vez se tenga”, que corresponde a la prueba documental 32 de las aportadas con la demanda (documento n°. 8 del expediente digital). 271 Prueba documental 32 de las aportadas con la demanda (documento n°. 8 del expediente digital), visible también en las pruebas aportadas con la reforma de la demanda de reconvención. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 miércoles de semana santa.

Es por todo esto que les solicitamos la liberación y negociación de las facturas para así poder pagar la seguridad social y demás obligaciones que nos permita retomar los trabajos el próximo lunes 18 de abril”. Ahora bien, de la lectura de ese correo también es claro que a partir del 12 de abril de 2022 el personal de ODINEC no trabajó y que la intención de ODINEC era la de retomar labores el 18 de ese mes y año. El hecho de que ODINEC no cumplió con el pago de sus aportes a seguridad social para el 11 de abril de 2022 y que su personal no laboró a partir del 12 de ese mismo mes se corrobora con el correo electrónico de ese día a la 7:50 a.m. dirigido por RUBERT FERNANDO GALINDO GONZÁLEZ de Applus a PABLO FELIPE CARDOZO GALLEGO y otros, “Asunto: RE: Avance de obra 11 de abril 2022 y programación 12 de abril 2022 – tramo III LT Alférez – San marcos y LT Juanchito – Pance”272, en donde se lee: “Los siguientes subcontratistas no están habilitados para realizar actividades el día de hoy, ya que no han allegado a la Interventoría el pago de la seguridad.

MECT ingeniería tenía plazo para pagar hasta el 05 de abril y ODINEC hasta el 11 de abril. Hasta tanto no se alleguen el soporte de pago de estos subcontratistas, no pueden laborar”. Frente a este incumplimiento, ODINEC en su carta respuesta a la de terminación del contrato273 expresó que el no pago de este compromiso obedeció a la retención injustificada por parte de EDEMCO de recursos de ODINEC correspondientes a obra ya ejecutada, asfixiándola económicamente con el ánimo evidente de buscar su incumplimiento.

No ve el Tribunal que pueda hablarse de una causa eximente de la responsabilidad de ODINEC frente al cumplimiento de esta prestación, que permita relevarla de su responsabilidad frente a la obligación de pago al sistema de seguridad social, pues el argumento según el cual dicho pago no se pudo hacer por razón de que EDEMCO retuvo injustificadamente recursos económicos a ODINEC, no puede considerarse una causa extraña que fuera irresistible e imprevisible.

La 272 Prueba documental n°. 53 aportada con la contestación a la demanda de reconvención inicial, ya citada en este Laudo. 273 Carta de fecha 29 de abril de 2022, prueba documental 38 de las aportadas con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 obligación que se comenta era de ODINEC, quien debía cumplirla al margen de, de dónde provinieran los recursos para hacerlo, luego, aún si EDEMCO retuvo injustificadamente recursos de ODINEC, ello no es justificante para que ésta no cumpliera con el pago de la seguridad social de sus empleados.

En punto de este incumplimiento, el Tribunal considera necesario hacer una referencia a lo acordado por las partes en la cláusula séptima del Otrosí n.º 5 al Contrato CAE-ODINEC. En esta estipulación las partes acordaron que EDEMCO podría dar por terminado el contrato sin responsabilidad de su parte y de manera inmediata, entre otros eventos, “En caso de mora en pagos a proveedores, trabajadores o pagos a la seguridad social y parafiscales”, por lo que es claro que la intención común de las partes fue darle a la mora en el pago de la obligación de seguridad social la entidad de incumplimiento resolutorio del contrato, por lo que debe este Tribunal estarse a dicha voluntad. 6.2.2.Respecto del no pago de salarios a sus trabajadores como servicios a los proveedores En este aspecto, EDEMCO en las varias veces citada comunicación de terminación del contrato señaló: “ODINEC de igual manera incumplió con la obligación de pago tanto de salarios a sus trabajadores como servicios a los proveedores, tal y como fue informado por el GEB el día 4 de abril de 2022, donde indicó que en el Municipio de Angelópolis se recibieron quejas reiterativas ante la falta de pago.

Ésta situación persiste hasta la fecha con otros proveedores”. ODINEC, en su comunicación del 29 de abril de 2022 en respuesta a la de terminación del contrato, replicó este reparo indicando que: “Lo que dio lugar a esta situación fue que EDEMCO solo aprobó las actas de obra ejecutada por ODINEC de los meses enero y febrero 2022 entre el 31 de marzo finalizando la tarde y el 1 de abril.

Con las primeras facturas en ser liberadas, se negoció con Factoring esta primera tanda, sin embargo, por las horas en las que se negociaron por causa de EDEMCO, la primera transferencia VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 se reflejó́ el 1 de abril en horas de la noche en la cuenta de ODINEC de IRIS BANK.

ODINEC procedió inmediatamente a pagar la nómina y algunos proveedores, pero al ser este un pago interbancario, se vio reflejado en las cuentas de los terceros el 4 de abril finalizando la mañana. La segunda tanda de facturas se negoció el 4 de abril a la 1:00 p.m. y por las mismas razones expuestas anteriormente, el pago se vio reflejado al día siguiente.

El origen de esta situación, como puede observarse, se debe nuevamente a la retención por parte de EDEMCO de facturas a favor de ODINEC por obra ya ejecutada”. Sobre este particular, lo primero que hay que señalar es que no obra en el expediente la comunicación del GEB de fecha 4 de abril de 2022 reportando las quejas a que refiere EDEMCO en su denuncia del incumplimiento.

Sí aparecen, en los documentos exhibidos por el GEB, varias comunicaciones en las que esta empresa traslada por competencia al Consorcio CAE peticiones de distinta índole y con reclamos frente a distintas empresas274, pero ninguna de ellas permite evidenciar el reparo que según EDEMCO fuera informado por el GEB. Obra en el expediente la comunicación RSO-T1-1080-04042022 de fecha 5 de abril de 2022275, dirigida por JORGE ELIÉCER PÉREZ RICAURTE, Director de Interventoría de APPLUS al Consorcio CAE, mediante la cual se hace una verificación de la matriz de PQRS con corte al 22 de marzo de 2022, pero de dicha comunicación se evidencia que no todas peticiones referían al no pago de obligaciones y de ella no es posible concluir que todas las peticiones a que refiere fueran de responsabilidad de ODINEC.

Además, no tiene este Tribunal cómo constatar desde cuándo estaba ODINEC en mora con las obligaciones que se denuncian cómo incumplidas pues no hay una documental que dé cuenta de ello ni lo señalan las partes. Tampoco se puede verificar si la situación de 274 Véase en los documentos exhibidos por el GEB la carpeta 06. Correspondencia – Enviada, en la carpeta digital (Sharepoint) que conformó el expediente mixto. 275 Documentos exhibidos por APPLUS – Correspondencia APPLUS-CAE – Enviadas a CAE Tramo 1 – 1080, incorporados en la carpeta digital (Sharepoint) que conformó el expediente mixto.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 morosidad denunciada persistía o no para el 12 de abril de 2022, en la medida en que no hay pruebas que evidencien que entre finales de marzo y el 12 abril de 2022, la situación se mantenía. A pesar de lo anterior, de la respuesta de ODINEC a este punto, se evidencia que para el 4 de abril de 2022 sí había pendientes pagos de nómina y a proveedores, pero al parecer por su mismo dicho, la nómina y algunos proveedores quedaron pagados ese mismo día. Así las cosas, encuentra el Tribunal que efectivamente para finales de marzo de 2022, hubo un retraso en los pagos a empleados y proveedores pues así se concluye de la respuesta de ODINEC a este reclamo.

Ahora bien, explicado en qué consistió este incumplimiento, al igual que en el punto anterior se trata de un incumplimiento resolutorio de conformidad con la que fue la voluntad de las partes en la modificación que hicieron a la cláusula trigésimo tercera del contrato, en el Otrosí n.º 5. 6.2.3. Conclusión Entonces, visto que las obligaciones estaban previstas y que está demostrado que ellas no se cumplieron, habrá de declararse la prosperidad parcial de la pretensión PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA276 DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES de la demanda de reconvención reformada.

Ahora, si bien se está ante un incumplimiento resolutorio, no puede dársele prosperidad a la otra parte de la pretensión, es decir, no puede ordenarse la terminación o resolución del Contrato CAE-ODINEC pues, como quedó sentado, el Contrato CAE-ODINEC terminó su ejecución por desprenderse ello del comportamiento de las partes y por el agotamiento del objeto dada la terminación del contrato marco celebrado con el GEB. 276“ PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: “Se declare que ODINEC S.A. incumplió el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” y, por tanto, se ordene su terminación a partir del día 12 de abril de 2022 o desde la fecha que el Tribunal estime.” VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Esta circunstancia conduce a la desestimación de la excepción planteada por ODINEC bajo la denominación “Inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC”, de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo.

Por lo mismo, se rechazarán tanto la pretensión NOVENA277 de la demanda principal reformada como su subsidiaria278 y triunfará parcialmente la excepción denominada “INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL CONTRATO POR PARTE DE ODINEC”, formulada por EDEMCO. 6.3. Respecto del incumplimiento por no “(i) suministrar el equipo, el personal y los materiales para la ejecución de la obra”, por no “(ii) acatar todas las órdenes y recomendaciones que le hiciera el contratante” y por no “(vii) cumplir con la calidad exigida por el cliente” Lo primero que debe el destacarse en este punto es que salvo por la afirmación que se hace en el hecho décimo séptimo de la demanda de reconvención reformada al indicar “DÉCIMO SÉPTIMO: QUE entre las obligaciones incumplidas por ODINEC están las de (i) suministrar el equipo, el personal y los materiales para la ejecución de la obra;

(ii) acatar todas las órdenes y recomendaciones que le hiciera el contratante;”, no encuentra el Tribunal ninguna otra referencia que permita contextualizar estos denunciados incumplimientos. Adicionalmente, a diferencia de las demás infracciones acusadas, estas no fueron señaladas en la pretendida terminación del contrato del 12 de abril de 2022.

Así las cosas, frente a estas circunstancias que EDEMCO en su demanda de reconvención denuncia como “incumplimientos”, aunque sí se encuentran documentadas en algunas de las comunicaciones aportadas al expediente, considera el Tribunal que realmente son observaciones o no conformidades que afectaban la normal ejecución del proyecto, pero que en la medida en que se trataba de faltas 277 “NOVENA: Que se declare que ODINEC no incurrió en los incumplimientos que le imputó ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE para dar por terminado el Contrato CAE-ODINEC”. 278 “NOVENA SUBSIDIARIA: Que se declare que los incumplimientos que le imputó ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE a ODINEC para dar por terminado el Contrato CAE ODINEC no tuvieron carácter grave ni esencial”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 susceptibles de subsanarse de una forma relativamente fácil y que no comprometían la esencia del contrato ni en la fecha de puesta en operación del proyecto ni en su calidad técnica, no puede pensarse que ellas tuvieran la entidad suficiente para quebrantar el contrato.

Como lo explicó el perito EDUARDO AFANADOR IRIARTE279, más que incumplimientos se trata de “hallazgos” y estos son frecuentes y normales en cualquier obra, de manera que lo que podría diferenciar un hallazgo de un incumplimiento es la magnitud del mismo. Adicionalmente, la testigo DIANA MARÍA MÉNDEZ CARDONA280 en su declaración explicó que: “En estos proyectos es muy normal que tengamos hallazgos, que se materializan en el diario vivir o en el diario desarrollo de las actividades.

Pero esto no compromete en ningún caso los compromisos contractuales. Entonces esos hallazgos nos los hacían y se trataba de hacer el cierre lo más pronto posible. Nosotros normalmente recibíamos estas retroalimentaciones; dependiendo de la agilidad del interventor que estuviera en ese momento, podía ser de manera inmediata o podía pasar 1 o 2 días para que nos pidieran la solicitud de estos cierres, y ya teníamos un determinado tiempo para hacer el cierre con evidencias fotográficas o registros documentales”.

Y preguntada por la naturaleza de esos “hallazgos” señaló que ellos consistían en asuntos tales como que en un sitio de obra encontraron una persona que se le rompió la camisa, o un trabajador que tenía deteriorado un guante, o personal que no tenía completa la indumentaria, o transporte del personal en el platón de camionetas. Frente a una pregunta del apoderado de EDEMCO, sobre si en algún momento se había suspendió toda la obra o tramos de la misma, contestó: “No, no señor, o sea, en el momento en el que me hacen la pregunta de que si nos hicieron una paralización de obra por alguno de los hallazgos, no se hicieron paralizaciones de obra.

Cuando se habla de paralizaciones hablamos de algo general”. 279 La transcripción de su declaración obra en el documento n°. 437 del expediente digital. 280 La transcripción de su declaración obra en el documento n°. 348 del expediente digital. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Frente a ello, el apoderado preguntó: “¿Pero entonces sí se presentaron paralizaciones de determinado frente?” Y la testigo contestó: “De frente, no señor; o sea, vuelvo y repito, de pronto los hallazgos eran muy puntuales, entonces se suspendía de pronto una actividad mientras se terminaba el entibado.

Pero era de un sitio de torre y era algo muy puntual y algo muy rápido; o sea, nosotros nunca tuvimos suspensión total ni 1 día, ni 2 días, ni 3 días, de algún sitio de torre o en general del tramo”. En adición a lo anterior, el testigo JORGE ELIECER PÉREZ RICAURTE, Director de Interventoría del del Contrato GEB-CAE, cuando se le preguntó si ODINEC cumplía con esos requerimientos para cerrar estas situaciones menores, contestó: “Sí, en general mientras yo estuve en el contrato siempre esas situaciones se corregían y en algunos casos con algún contratista que no estuvo en plan de corregir, se tomaron algunas medidas establecidas en el contrato, que no es el caso de ODINEC”.

Lo anterior lleva a concluir que los reparos que en este acápite se estudian no fueron nunca de una gravedad tal que ahora permita, por razón de ellos, declarar un incumplimiento ni la consecuente terminación del contrato. 6.4. Respecto del incumplimiento porque “ODINEC desde el día 12 de abril de 2022 dejó de ejecutar las obras del contrato GEB-CAE” Sobre este punto, afirma EDEMCO en la carta de terminación del contrato del 12 de abril de 2022 que ODINEC en esa fecha retiró todo el personal de la obra y que, si bien trató de justificar el retiro aduciendo no poder cumplir con el pago de la seguridad social y que el personal sería reintegrado el siguiente 18 de abril de 2022, la verdadera razón fue la decisión unilateral e injustificada de ODINEC de sacar a todo su personal a receso por Semana Santa, circunstancia que fue informada en correo del 30 de marzo de 2022.

Ese retiro del personal no había sido VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 autorizado ya que durante los días hábiles del mes de abril se tenían programadas actividades de obra.

En su réplica, ODINEC señaló que efectivamente formuló solicitud del retiro del personal, pero como el GEB no lo autorizó, habló con el personal para que se quedara trabajando durante Semana Santa, sin embargo, a raíz de que no se pudo pagar la seguridad social, por responsabilidad se vió forzada a retirar al personal de la obra al finalizar la jornada laboral del lunes 11 de abril de 2022, día en que sí se programaron y ejecutaron actividades de construcción. Adicionalmente, señaló que el martes 12 de abril, a primera hora, la interventoría del proyecto envío un correo electrónico manifestando que, para continuar con las actividades de obra programadas para ese día, ODINEC debida enviar el comprobante de pago de la seguridad social, lo que desvirtúa el argumento de que ODINEC unilateralmente decididó sacar a “vacaciones” a su personal sin autorización. A diferencia del argumento planteado en la carta de terminación del contrato, en el hecho décimo octavo de la demanda de reconvención EDEMCO indica que ODINEC desde el 12 de abril de 2022 dejó de ejecutar obras “a raíz de sus constantes incumplimientos”.

En la réplica a este hecho ODINEC indicó que es cierto que a partir del día 12 de abril del 2022 no continuó ejecutando las obligaciones que adquirió, pero que ello obedeció fue a la decisión de EDEMCO de terminar unilateral, injustificada y abusivamente la relación contractual. Obra en el expediente el correo de fecha 12 de abril de 2022, 10:16 a.m. de Carolina Mejía Matos a Julio Villota y otros, Asunto “RE: Seguridad social Odinec”281, en el que se copia el correo del 30 de marzo de 2022 de ODINEC remitido por Julio Porras a EDEMCO con asunto “MEVISA – 0498 – RECESO ACTIVIDADES SEMANA MAYOR”, en el que se indicó: “ODINEC S.A., informa que por solicitud del personal foráneo que desde el descanso colectivo en el mes de diciembre no ven a sus familiares, nos ha llevado a proponer desde la Gerencia del proyecto, la suspensión de actividades del desde el 10 de abril y retomarlas nuevamente el 18 de abril del año en curso.

Los días hábiles no laborados se repondrán con el fin de evitar retrasos constructivos”. 281 Prueba aportada con la reforma de la demanda de reconvención, ya citada en este Laudo. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 En ese mismo correo de la señora MEJÍA MATOS se copia una respuesta (cuya fecha y remitente se desconocen) mediante la cual se evidencia que la propuesta anterior no fue aceptada por EDEMCO.

Dice este mensaje: “Diego, Para nosotros es muy complejo esta situación, recomendamos efectuar un plan de descanso del personal gradual, que permita mantener presencia y continuidad en el proyecto, no tiene presentación ante los ojos de nuestra organización y la del cliente que con semejantes atrasos estemos programando 8 días de suspensión. Un programa gradual podría ser la mejor solución”.

Como la propuesta de que el personal saliera a vacaciones no fue aceptada, ODINEC afirma que el lunes 11 de abril de 2022 programó y ejecutó actividades de construcción, programación que afirma le fue enviada a CAE ese mismo día. Sobre este particular, no se encontró en el expediente dicha programación, pero tampoco hay afirmaciones de EDEMCO de que ese día el personal de ODINEC no hubiera trabajado.

Por estas razones, el argumento de EDEMCO según el cual “(…) la verdadera razón para el retiro de personal, obedeció a la decisión unilateral e injustificada por parte de ODINEC de sacar a todo su personal a receso por semana santa, tal y como lo informó ODINEC en correo del 30 de marzo de 2022”282, no se compadece con lo que en realidad sucedió. Tampoco está probado que la razón por la cual ODINEC desde el 12 de abril de 2022 dejó de ejecutar obras fuera “a raíz de sus constantes incumplimientos”, como lo dice EDEMCO en el hecho décimo octavo de la demanda de reconvención reformada.

Como ya quedó precisado en el acápite anterior,283 la no asistencia del personal de ODINEC a la obra el 12 de abril de 2022 obedeció a que dichos trabajadores a partir de esa fecha no contaban con cobertura de seguridad social, sin embargo ODINEC aspiraba a reincorporarlos a la obra el lunes 18 de abril, pero el mismo 12 de abril a las 2:36 de la 282 Véase el documento denominado “Carta Notificación de Terminación de Contrato del 12 de abril de 2022”. 283 Véase el punto “Respecto del no pago de aportes a la seguridad social y parafiscales para el periodo comprendido entre el 1 y el 30 marzo de 2022”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 tarde284 la representante legal de EDEMCO, CAROLINA MEJÍA MATOS, remitió a JULIO VILLOTA, LAURA VILLOTA y otros, un correo electrónico cuyo asunto fue “Notificación terminación contrato de construcción, montaje y prueba lineas (sic) de transmisión entre CAE y ODINEC” en donde indicó que esa decisión tenía efectos a partir de ese mismo día. Así las cosas, para el Tribunal es claro que efectivamente el personal de ODINEC fue retirado de la obra el 12 de abril de 2022, pero no porque hubiera sido “sacado a receso por la Semana Santa” ni porque ODINEC hubiera dejado de ejecutar obras “a raíz de sus constantes incumplimientos”, sino porque no contaba con seguridad social que amparara su trabajo y la razón por la cual no se reincorporó obedeció fue a la decisión de EDEMCO de dar por terminado el contrato.

En adición a lo anterior, y recordando que ODINEC afirma que su intención una vez retiró a todo su personal de la obra era reincorporarlo el 18 de abril, si ello se hubiera podido hacer habría implicado una parálisis de la obra solo durante tres días hábiles (martes 12, miércoles 13 y sábado 16 de abril de 2022)285. Esta referencia es importante porque si bien se configuró el incumplimiento, el mismo en la forma en que se sucedió no tiene la entidad para ser resolutorio del contrato.

Entonces, el incumplimiento que por esta causa se configuró consistió en no haber adelantado labores únicamente durante el día 12 de abril de 2022, circunstancia está que dará lugar a la prosperidad parcial de la pretensión PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL, en las mismas condiciones en que ya ha operado: prosperará la declaratoria de incumplimiento, mas no la terminación o resolución del contrato, en tanto que este feneció por el comportamiento de las partes.

Además de lo ya dicho, considera el Tribunal que una parálisis de un día en una obra que para este momento llevaba en ejecución algo más de 37 meses, no se puede considerar un incumplimiento esencial o grave. 7. Conclusiones sobre el incumplimiento recíproco de los contratantes y sus consecuencias, en relación con las pretensiones indemnizatorias y de cobro de cláusula penal 284 Prueba documental 35 de las aportadas con la demanda inicial (documento n°. 8 del expediente digital). 285 En el año 2022 la Semana Santa se sucedió en la semana comprendida entre el lunes 11 y el domingo 17 de abril, siendo festivos jueves 14, viernes 15 y domingo 17.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Luego de haber analizado la conducta en la ejecución de las obligaciones contractuales atribuibles a cada una de las partes, ha encontrado este tribunal, sin lugar a dudas, que ambas partes incumplieron algunas de las obligaciones por ellas contraídas.

En efecto a EDEMCO se le atribuye por este panel arbitral haber incumplido las obligaciones de: TRASLADAR AL CONTRATISTA LOS PLAZOS DEL CONTRATO MARCO CELEBRADO CON EL GEB, PAGO COMPLETO DE LOS ANTICIPOS y NEGAR OPERACIONES DE FACTORING NECESARIAS PARA EL FLUJO DE CAJA DE ODINEC. Tales incumplimientos fueron, a consideración de este Tribunal, graves y de obligaciones esenciales para la obtención del objeto contractual.

Mientras tanto a ODINEC se le atribuye por este panel arbitral haber incumplido las obligaciones de NO PAGO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PARA EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 1 Y EL 31 DE MARZO DE 2022, EL RETRASO EN LOS PAGOS LABORALES Y A PROVEEDORES INICIANDO ABRIL DE 2022 y EL RETIRO DEL PERSONAL DURANTE EL 12 DE ESE MISMO MES Y AÑO. Los dos primeros de estos incumplimientos fueron considerados por las partes, a instancias del Otrosí n.º 5 como graves, en la medida que eran suficientes para dar por terminado el contrato.

Y, en tal sentido, no podría el Tribunal considerarlos de otra manera, en la medida que hacerlo sería desconocer la autonomía de la voluntad y la libertad contractual que aquella comporta. En consecuencia, y como primera conclusión, no está llamada a prosperar la pretensión TERCERA PRINCIPAL DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES de la demanda de reconvención reformada; y como segunda conclusión, deberá indicarse que la excepción formulada por EDEMCO denominada “INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL CONTRATO POR PARTE DE ODINEC”, al igual que la formulada por ODINEC bajo el título “El incumplimiento de CAE/EDEMCO de sus obligaciones contractuales también impedía dar por terminado a ODINEC el Subcontrato CAE- ODINEC”, están llamadas a prosperar.

Por otra parte, ante el incumplimiento recíproco, encuentra oportuno este Tribunal citar la jurisprudencia relevante sobre la materia, a partir un reciente fallo. Esa jurisprudencia, si bien es cierto que existe una controversia histórica atinente a la posibilidad de aplicar la condición resolutoria tácita a eventos de incumplimiento reciproco, es coincidente en un asunto que es fundamental para este caso y que consiste en que en dichos eventos no hay lugar a solicitar, por ninguna de las partes VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 incumplidas, ni indemnización de perjuicios, ni cláusula penal, en razón a la aplicación del artículo 1609 del Código Civil: “A su turno, la Corte ha acogido la resolución por mutuo incumplimiento.

En efecto, la doctrina fue expuesta en fallo de 7 diciembre de 1982: «[e]n los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios [20]» 286.

De allí que la interpretación del 1546 del Código Civil, como norma de extinción del contrato, permita aniquilar la convención aun mediando incumplimiento recíproco. Al respecto, en SC1662-2019, se indicó que «en la hipótesis que ocupa la atención de la Corte, se reitera, la insatisfacción de las obligaciones establecidas en un contrato bilateral por parte de los dos extremos de la convención, también es aplicable la resolución del contrato, sin perjuicio, claro está, de su cumplimiento forzado, según lo reclame una cualquiera de las partes».

Tal postura fue reafirmada en la SC4801 de 2020, en los siguientes términos: «la resolución puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios». En tal virtud, en el ámbito de la resolución del contrato, el hecho del incumplimiento mutuo autoriza el ejercicio de la acción resolutoria.

De tal suerte que es posible demandar la resolución y desligarse del contrato, incluso en el evento de mutua inejecución. Empero, deben de tratarse de incumplimientos graves, relevantes, equiparables [21]287. A su turno, la exigencia de la gravedad para la prosperidad de la acción resolutoria ha tenido desarrollo en otras latitudes [22]288.

De tal suerte que la 286 [20] CSJ SC 7 dic. 1982. GJ n°.2406 (cita incluida en la sentencia cuyo fragmento se reproduce). 287 [21] Cfr, CSJ, SC, 4902 13 Nov 2019. «el incumplimiento que permite la resolución contractual, que autoriza la alegación de la excepción de contrato no cumplido, y, que viabiliza la terminación unilateral de la convención, debe ser grave, es decir, un auténtico incumplimiento resolutorio que, de suyo, afecte la utilidad del contrato» (cita incluida en la sentencia cuyo fragmento se reproduce). 288 [22] Corte Suprema de Chile, Ref. 3320 de 2012: «La sola existencia del incumplimiento contractual, entendido este como la insatisfacción del interés del acreedor, no se desprende necesaria y directamente la consecuencia demandada, esto es, la resolución del contrato y la consiguiente indemnización de perjuicios.

“el artículo 1489 Código Civil pone a disposición del acreedor afectado la facultad resolutoria, la que queda reservada para aquellos incumplimientos que revistan una cierta gravedad VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 trascendencia de la inejecución de la prestación debida es un elemento para considerar en la acción resolutoria”289 (subrayado y negritas propias del Tribunal).

Ya en otra decisión anterior había sostenido la Corte Suprema de Justicia: “Una decisión posterior, del 7 de diciembre de 1982, volvió sobre la resolución del contrato ante incumplimientos mutuos de las partes, aceptándola, pero a partir de un fundamento jurídico diferente, consistente en que tal posibilidad la disciplina no el artículo 1546 del Código Civil, sino el 1609 de la misma obra.

En efecto, anotó la Corte en sede de casación, que “El Código de don Andrés Bello fue el primero en el mundo que reguló el fenómeno del mutuo incumplimiento en los contratos bilaterales. Es nuestro famoso artículo 1609 […] La norma es de una claridad extraordinaria […] Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en mora.

En parte alguna el artículo dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes está en mora […] Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios.

Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609 (…). (…) 4.5. En 1985 [18]290, la Sala retornó a su tesis “tradicional” sobre la inviabilidad de la resolución del contrato para supuestos de recíproco incumplimiento, la que se mantuvo hasta época muy reciente, cuando en el referido fallo SC1662-2019, se determinó que la recíproca desatención de según su efecto en el interés del acreedor.

El supuesto de hecho de este remedio se identifica con un incumplimiento grave o esencial, siendo indiferente si es o no imputable al deudor que incumple”. 289 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC436 del 15 de noviembre de 2023, radicación nº 47001-31-03-001-2013-00297-01, M.P. Francisco Ternera Barrios. 290 [18] Sentencia de casación del 16 de julio (cita original incluida en la sentencia cuyo fragmento se reproduce).

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 los compromisos negociales no era óbice para que cualquiera de los contratantes intentara la resolución del convenio, pero sin indemnización de perjuicios.

Ello se logró, como se verá, desde una perspectiva diferente a la utilizada en las mencionadas sentencias de 1978 y 1982, pues, la Corte constató que, en verdad, el ordenamiento y particularmente el Código Civil, no previeron la resolución del contrato para la hipótesis de los mutuos incumplimientos, debiéndose buscar la solución, como ordenan las clásicas reglas de hermenéutica, en la norma que más se asemejara a la situación, siendo ella, el artículo 1546 ibídem.

Por su importancia, se cita un extenso fragmento de dicha sentencia de casación de 2019, que representa el criterio actual y vigente de la Sala, sobre la resolución de los contratos frente a supuestos de mutuo incumplimiento: “(…) En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales”. (…) No será del caso tampoco analizar la censura de la accionada frente a la cláusula penal, porque ya se indicó en detalle, las partes incurrieron en simultánea VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 desatención de sus compromisos contractuales, lo que conlleva a que ninguna se encuentre en mora, careciendo de legitimación para reclamar perjuicios291.

En sentencia del mismo año, la Corte precisó: “(…) Tras precisar que el verdadero significado del artículo 1609 del Código Civil es que “en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”, la Corte, adicionalmente, señaló: En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.

Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios (…). Y más adelante, concluyó: Corolario de lo anterior es que hay lugar a dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales, a saber: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple.

En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal”292. 4. Incumplimiento unilateral, bilateral y mutuo disenso.

Conclusiones. 4.1. En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de 291 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC3666 del 25 de agosto de 2021, radicación nº 66001-31-03-003-2012-00061-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 292 CSJ, SC del 7 de diciembre de 1982, proceso ordinario de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar.

G.J. t. CLXV, págs. 345 a 347 (cita original, incluida en la sentencia cuyo fragmento se reproduce). VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satisfizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido. 4.2.

En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales. 4.3. Ahora bien, cuando a más del incumplimiento recíproco del contrato, sus celebrantes han asumido una conducta claramente indicativa de querer abandonar o desistir del contrato, cualquiera de ellos, sin perjuicio de las acciones alternativas atrás examinadas, podrá, si lo desea, demandar la disolución del pacto por mutuo disenso tácito, temática en relación con la cual basta aquí con refrendar toda la elaboración jurisprudencial desarrollada por la Corte a través de los años”293. 293 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC1662 del 5 de julio de 2019, radicación nº 11001-31-03-031-1991-05099-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo, ya citada.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Como conclusión aplicable al presente trámite arbitral, habrá de señalarse que las pretensiones de cada una de las partes dirigidas a obtener una indemnización de perjuicios y/o el pago de la cláusula penal pactada, con los intereses o indexaciones reclamados, no están llamadas a prosperar y en ese sentido serán desestimadas en la parte resolutiva, consecuencia de lo cual, apenas lógica, no se hace un análisis de las solicitudes indemnizatorias ni la prueba de los daños solicitados, como tampoco puede hacerlo la pretensión VIGÉSIMA294 de la demanda principal reformada.

Lo anterior adicionado por el hecho que, en la medida que el incumplimiento de una de las partes a sus obligaciones, en el sentir de este Tribunal, no era suficiente como para excusar el cumplimiento por la otra parte de las suyas, en tanto al margen del cumplimiento o no por parte de EDEMCO, ODINEC tenía la obligación de apegarse al débito obligacional adquirido en la medida que se trataba, para el caso de los pagos de obligaciones dinerarias, de una típica obligación de genero para la cual debía contar con las previsiones efectivas para cumplirla.

Es decir, ODINEC no podría válidamente alegar que la no aprobación por parte de EDEMCO del factoring la relevaba de cumplir sus obligaciones dinerarias y por ello los incumplimientos de ambas partes subsisten, conviven, y ninguno es causal de excusar el incumplimiento del otro, por lo cual no habría lugar a aplicar la excepción de contrato no cumplido.

En atención a lo expresado en este acápite no está llamada a prosperar la excepción de “CUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO POR PARTE EDEMCO”, por ella formulada, ni las de “Inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC” y “CONSECUENCIA DE LA INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTOS POR PARTE DE ODINEC, ES QUE LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL SUBCONTRATO CAE-ODINEC POR PARTE DE EDEMCO FUE INJUSTIFICADA Y ARBITRARIA”, propuestas por la convocante. 8.

Sobre la terminación del contrato y la necesidad de su consecuente liquidación Sea lo primero señalar que la demanda introductoria de esta litis parte de la base de señalar que hubo una terminación injustificada y contraria a derecho, desplegada por la demandada, del contrato que unía a las 294 “VIGÉSIMA: Que se condene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 partes y, en consecuencia de ello, solicita la indemnización de los perjuicios consecuenciales a la terminación295. Igualmente hay que indicar que en parte alguna se evidenció interés de dicha parte en buscar la continuidad contractual, en la medida que no existe solicitud alguna en dicha dirección: solo se concentró la demandante en implorar una indemnización de perjuicios.

Por otra parte, al revisar la demanda de reconvención, y específicamente las pretensiones contenidas en el literal B., especialmente la primera principal y sus subsidiarias, se colige sin lugar a equívocos que lo que la parte pretendía era la culminación de la relación contractual y de ninguna manera se puede desprender su ánimo en continuar la ejecución de la misma.

Finalmente hay que indicar, sin que sea de menor importancia, que el contrato matriz con el GEB a su vez también había culminado296 y como tal no existían fundamentos facticos para continuar la ejecución de un contrato que era espejo de otro que ya había terminado su ejecución. Con base en las anteriores consideraciones, observa este Tribunal y así lo reconoce, que el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” terminó su ejecución, no solo por desprenderse de esa manera del comportamiento de las partes, sino por cuanto desapareció no solo su objeto, sino la finalidad económica que con el mismo buscaban satisfacer sus integrantes.

Ahora bien, lo que corresponde en estos casos de terminación de contratos de obra es su liquidación, para en dicha sede finiquitar las obligaciones dinerarias reciprocas haciendo las compensaciones a que haya lugar y generando el paz y salvo correspondiente o la última obligación de pago de una parte para con la otra, en caso de quedar algún saldo insoluto. 295 Ver literal C de las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda principal, en su versión subsanada para admisión (documento n°. 225 del expediente digital). 296 Ver el hecho 151 de la demanda presentada por EDEMCO en contra del GEB aportada entre los anexos del dictamen pericial rendido por Eduardo Afanador Iriarte (carpeta D, “Documentos remitidos gerencia ODINEC”, subcarpeta Punto 3, todos ellos incluidos en el documento n°. 410 del expediente digital) en el cual se afirma: “A pesar no haberse logrado la finalización de la totalidad de las obras del proyecto por los incumplimientos en los que incurrió GEB, el 30 de octubre de 2022 se dio por terminado el Contrato por el vencimiento del plazo pactado”.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Desafortunadamente, como hubiera sido lo deseado por temas de economía procesal, este panel arbitral no puede proceder con la labor de liquidar el contrato, en la medida que la competencia derivada del alcance de las pretensiones elevadas no se lo permite y en tal medida serán las partes las que deberán de común acuerdo proceder con tal tarea y, en caso de no lograrlo, deberán convocar un nuevo tribunal arbitral para esos menesteres.

VII. LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Y SUS OBJECIONES Como es sabido, en el régimen colombiano, el juramento estimatorio es una figura que comporta una doble naturaleza: de una parte, es requisito de la demanda y la contestación (artículos 82 y 96 del Código General del Proceso) y de otra, es medio de prueba (artículo 206 ibidem). Respecto de su naturaleza como requisito de la demanda, la misma fue verificada y encontrada como cumplida cuando se llevaron a cabo los juicios de admisibilidad tanto de la demanda inicial reformada como de la reconvención reformada, por lo que ninguna necesidad hay de hacer referencia a él. En cuanto su naturaleza como medio probatorio, es la afirmación bajo la gravedad del juramento, con la cual se busca dar valor a una pretensión de condena de carácter patrimonial a título de indemnización, compensación, frutos o mejoras y, será prueba única y excluyente, mientras no sea cuestionado por el juez u objetado en debida forma por la contraparte.

Es importante tener en cuenta que tanto quien formula el juramento estimatorio, como quien lo objeta, actúan sobre la hipótesis de que habrá condena así, si no hay condena, el juramento estimatorio no tiene relevancia alguna. Precisado lo anterior, y en atención a las sanciones económicas previstas por razón del juramento estimatorio, el Tribunal considera que en la medida que en el presente proceso, tal y como quedó sentado no habrá condenas pecuniarias debido a la situación de mutuo incumplimiento, no hay causa para estudiar si los juramentos formulados resultaban o no excesivos en los términos del inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso.

Tampoco la hay respecto de la sanción prevista en el parágrafo de la misma norma, en la VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 medida que tampoco hay razón para determinar si hubo o no una falta de demostración de perjuicios y si ella fue o no imputable al actuar negligente o temerario de la parte.

De esta suerte, y como se registrará en la parte resolutiva del Laudo, el Tribunal determina que no hay lugar a imponer a ninguna de las partes, ninguna de las sanciones contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso. VIII. SOBRE LA EXCEPCIÓN DENOMINADA “TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA” Como última excepción al momento de dar respuesta a la demanda, la sociedad EDEMCO, planteó que “Cualquier cantidad que ODINEC cobre, ya sea en relación con el valor por concepto de reclamaciones formuladas que correspondan al GEB o la participación de ODINEC en CAE, quedará transigida mediante el acuerdo del 31 de marzo de 2022.

Entonces el litigio ha hecho tránsito a cosa juzgada”. Sea lo primero indicar que las únicas pretensiones dinerarias que no tienen que ver con intereses o indexación, de la demanda inicial en su versión reformada y adecuada para su admisión, son la DÉCIMO TERCERA, que solicita “Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión décima segunda o de su subsidiaria, se condene al CONSORCIO CAE/EDEMCO a indemnizar y a pagar a ODINEC la totalidad de los perjuicios que le causó como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso” (subrayado y negrita propias del Tribunal), y la DÉCIMO SÉPTIMA, que solicita “Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones décima tercera a décima quinta o de varias o una cualquiera de ellas, se condene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE a indemnizar y a pagar a ODINEC la totalidad de los perjuicios que se causen a partir del día siguiente a la presentación de la reforma de la demanda y como consecuencia de la comisión de actos de competencia desleal” (subrayado y negrita propias del Tribunal).

Como quiera que este panel arbitral encontró que, dada la conducta incumplidora de los deberes obligacionales de ambas partes, sin que la conducta de cada una de ellas fuera suficiente para justificar la de la VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 otra, no se descendió a las pretensiones indemnizatorias que reclamó la demandante.

Consecuentes con lo anterior, si las pretensiones indemnizatorias imploradas no se abordaron, por no haberse dado los presupuestos previos necesarios, tampoco se hace necesario descender sobre las excepciones que buscaban contrarrestarlas. Lo anterior, además, teniendo en cuenta que las pretensiones dinerarias solicitadas tienen como fundamento la terminación del contrato que la demandante le imputa a EDEMCO, mientras que la excepción busca contrarrestar las reclamaciones dinerarias que se fundamenten en reclamaciones al GEB o la participación del ODINEC en CAE, razón por la cual la excepción planteada no está llamada a prosperar.

IX. TACHA DEL TESTIGO GÉRMÁN ALBERTO VIANA MARTÍNEZ En los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, el testimonio del ingeniero GERMÁN ALBERTO VIANA MARTÍNEZ, declaración que fue decretada a instancia de EDEMCO y fue tachada por el apoderado de la convocante de la siguiente manera: “Señora presidenta, no tengo preguntas, pero como es mi última oportunidad de intervenir, entonces quiero aprovechar para formular una tacha a efectos de que sea tenida en cuenta por el Tribunal, al momento de valorar la prueba.

En principio la sola condición de ser empleado actual de la parte no debería comprometer la credibilidad y la imparcialidad del testigo, pero en este caso quedó evidenciado que esa regla no se cumple. Resulta que en varias veces el testigo se contradijo, entre esas cuando afirmó que era ODINEC el que había pedido el cambio de los anclajes al tipo helicoidal, se lo dijo a la señora presidenta, y luego al ser contrainterrogado entonces tuvo que recular y cambiar su versión. También primero dijo que a su gerencia no llegaba un tema como el derrumbe de una torre, y luego también, ante la pregunta de la señora presidenta, hubo que volver a cambiar su versión. Dijo que él: “No hacía presencia en terreno”, pero aun así también declaró que es que encontraba muchas veces que en las excavaciones sólo había cuatro personas en obra por parte de ODINEC.

Así que, pues, solicitarle al Tribunal que tenga en cuenta VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 esta tacha al momento de valorarla, por ser evidente la falta de credibilidad y de imparcialidad del testigo”.

En contrario del derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, el Código General del Proceso, no dispone que el Juez deba pronunciar una decisión específica sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso. En efecto, el artículo 211 del Código General del Proceso estatuye: “Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Se subraya). Por consiguiente, no es menester que el juez en la sentencia se pronuncie sobre los motivos de la tacha de sospecha, sino que analice el testimonio cuando es útil al proceso conforme a las circunstancias concretas. La formulación de la tacha de sospecha no es, por sí sola, razón suficiente para excluir el testimonio; la tacha, de conformidad con el régimen procesal, lo que exige es que Tribunal valore la declaración con una mayor rigurosidad, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso y a la luz de las demás pruebas que obran en el expediente.

Los motivos que fundamentan la tacha, según quedó indicado, consisten en que la condición del testigo de empleado actual de EDEMCO en este caso sí comprometen su credibilidad e imparcialidad, dado algunas contradicciones en que incurrió en su dicho. Habiéndose estudiado el testimonio con toda la severidad que las circunstancias exigen y de manera conjunta e integral con los demás elementos probatorios, el Tribunal encuentra que, si bien es cierto que el testigo tiene relación de dependencia con la convocada en este proceso, y que en su declaración incurrió en imprecisiones, dichas circunstancias no resultan suficientes para estimar que su declaración VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 hubiera sido parcializada o poco creíble.

Además, la relación de dependencia de quien rinde el testimonio con la parte que lo solicita, no permite inferir de suyo y ante sí, una circunstancia del testigo que afecte su credibilidad o imparcialidad. El testimonio del ingeniero VIANA, junto con los motivos de la tacha, fueron apreciados con las restantes pruebas de manera conjunta e integral según las reglas de la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso, encontrándose que ella es mayoritariamente coincidente con las demás pruebas que obran en el proceso y que en los aspectos que no lo fue no son definitorios de las decisiones que se adoptarán. X. VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES El artículo 280 del Código General del Proceso —referente al contenido de las sentencias— en la frase final del inciso primero establece que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.

En el presente proceso, el Tribunal considera que fueron muy reprochables algunas de las conductas desplegadas por ambas partes, las cuales comportaron un uso excesivo y abusivo del ejercicio del derecho a litigar y un desconocimiento de las formas probas, correctas, gallardas y de buena fe esperables al interior de un trámite arbitral, de lo cual, no obstante, no se desprende ninguna consecuencia asociada a deducir indicios en contra de ninguna de ellas.

XI. LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Para efectos de las costas, el Tribunal considera aplicable el artículo 365 del Código General del Proceso, ante ausencia de una norma que discipline la materia en el reglamento del Centro aplicable a esta controversia. En la disposición citada, se establece, en el numeral 6º, que “en caso de que prosperen parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.

Como se ha anticipado en las consideraciones del Tribunal, prosperarán parcialmente pretensiones de la parte demandante inicial ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN y prosperarán parcialmente VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 pretensiones de la demandante en reconvención, EDEMCO S.A.S. Esto implica, también, que para ambas partes, respecto de sus correspondientes demandas, se denegarán algunas pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva del Laudo.

Así las cosas, aunque se podrían imponer condenas recíprocas en costas en función de la prosperidad parcial de las pretensiones, el Tribunal considera que, aun en caso de causarse, operaría de pleno derecho la compensación de las correspondientes obligaciones. Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, razón por la cual cada parte asumirá los costos del presente proceso en las proporciones que legalmente les corresponden y se denegará la pretensión número 20 de la demanda inicial reformada.

Ahora, si bien en el presente trámite fue ODINEC quien canceló la totalidad de las sumas decretas por concepto de honorarios y gastos, dado que esta solicitó al Tribunal la certificación a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 1563, tal como se indicó en los antecedentes procesales relevantes para este Laudo, será en el marco del proceso ejecutivo correspondiente que se obtenga el reembolso de las sumas de dinero pagadas por dicha sociedad para el funcionamiento del presente proceso arbitral.

XII. DECISIONES DEL TRIBUNAL Por las razones expuestas en este Laudo, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre ODINEC S.A. – EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN y ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL – EDEMCO S.A.S., administrando justicia habilitado por las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

DECISIONES EN RELACIÓN CON LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA: Primero: DECLARAR prósperas las siguientes pretensiones de la demanda principal reformada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 – PRIMERA: “Que se declare que ODINEC y el CONSORCIO CAE suscribieron el 11 de abril de 2019 el Contrato de Construcción, Montaje y Pruebas de Líneas de Trasmisión”. – SEGUNDA: Que se declare que el Contrato CAE-ODINEC fue modificado por los Otrosíes n°. 1 del 13 de enero de 2021, n°. 2 del 20 de agosto de 2021, n°. 3 del 24 de enero de 2022 y n°. 4 del 18 de febrero de 2022. – OCTAVA: Que se declare que ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE incumplió obligaciones a su cargo bajo el Contrato CAEODINEC. – DÉCIMA: Que se declare que ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, al dar por terminado unilateralmente el Contrato CAE-ODINEC inaplicó los requisitos que establece la Ley y la jurisprudencia para que pueda proceder esta clase de terminación. – DÉCIMA SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones séptima a décima primera o de sus subsidiarias, o de una cualquiera de ellas, se declare que la terminación unilateral del Contrato CAE- ODINEC por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE fue ilegal o contraria a derecho.

Segundo: NEGAR las siguientes pretensiones de la demanda principal reformada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo: – TERCERA: Que se declare que el 31 de marzo de 2022 se suscribió el Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC en forma contraria a derecho, particularmente al desconocer los requisitos que establecen la Ley y la jurisprudencia para que pueda declararse unilateralmente la terminación de un contrato. – CUARTA: Que se declare que el Otrosí n°. 5 al Contrato CAEODINEC se suscribió con abuso de posición dominante contractual ejercida por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE. – QUINTA: Que se declare que el Otrosí n°. 5 al Contrato CAEODINEC se suscribió con abuso del derecho ejercido por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE. – SEXTA: Que se declare que el Otrosí n°. 5 al Contrato CAEODINEC se suscribió con fuerza o dolo como vicio del consentimiento ejercida por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, sobre ODINEC. – SÉPTIMA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones tercera a sexta, o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que el Otrosí n°. 5 al Contrato CAE- ODINEC carece de efectos por adolecer de nulidad y/o invalidez y/o ineficacia y/o cualquier otra figura jurídica análoga que determine aplicar el Tribunal Arbitral. – SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones tercera a sexta, o de varias o una cualquiera de ellas, se declare que la Cláusula Séptima del Otrosí n°. 5 al Contrato CAE-ODINEC carece de efectos por adolecer nulidad y/o invalidez y/o ineficacia y/o cualquier otra figura jurídica análoga que determine aplicar el Tribunal Arbitral. – NOVENA: Que se declare que ODINEC no incurrió en los incumplimientos que le imputó ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE para dar por terminado el Contrato CAE-ODINEC. – NOVENA SUBSIDIARIA: Que se declare que los incumplimientos que le imputó ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE a ODINEC para dar por terminado el Contrato CAE ODINEC no tuvieron carácter grave ni esencial. – DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC fue llevada a cabo dolosamente por VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE. – DÉCIMA TERCERA: Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión décima segunda o de su subsidiaria, se condene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE a indemnizar y a pagar a ODINEC la totalidad de los perjuicios que le causó como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC, en la cuantía que resulte demostrada en el proceso. – DÉCIMA TERCERA SUBSIDIARIA: Que se condene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE a pagar a ODINEC el valor de la cláusula penal establecida en la Cláusula Trigésimo Primera del Contrato CAE-ODINEC. – DÉCIMA CUARTA: Que se declare que ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, luego de la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC, siguió utilizando personal, proveedores, equipos y/o maquinaria de ODINEC sin su autorización y sin remuneración de ningún tipo. – DÉCIMA QUINTA: Que se declare que ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, con ocasión de la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC, incurrió en actos de competencia desleal en contra de ODINEC por desorganización de la empresa. – DÉCIMA SEXTA: Que se declare que ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE, con ocasión de la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC, ha actuado en contra del principio de buena fe comercial, siendo desleal con ODINEC. – DÉCIMA SÉPTIMA: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones décima tercera a décima quinta o de varias o una cualquiera de ellas, se condene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE a indemnizar y a VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 pagar a ODINEC la totalidad de los perjuicios que se causen a partir del día siguiente a la presentación de la reforma de la demanda y como consecuencia de la comisión de actos de competencia desleal. – DÉCIMA OCTAVA: Que las condenas dinerarias que se impongan a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE se paguen con adición de intereses moratorios calculados a la máxima tasa permitida por la Ley, a partir del 13 de abril del 2022, día siguiente a la terminación del Contrato CAEODINEC de Construcción, Montaje y Pruebas de Líneas de Trasmisión, y hasta su pago efectivo. – DÉCIMA OCTAVA SUBSIDIARIA PRIMERA: Que las condenas dinerarias que se impongan a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE se paguen con adición de intereses comerciales liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, a partir del 13 de abril del 2022, día siguiente a la terminación del Contrato CAE-ODINEC de Construcción, Montaje y Pruebas de Líneas de Trasmisión, y hasta el momento en que se profiera el Laudo Arbitral. – DÉCIMA OCTAVA SUBSIDIARIA SEGUNDA: Que las condenas dinerarias que se impongan a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE se paguen debidamente actualizadas a partir del 13 de abril del 2022, día siguiente a la terminación del Contrato CAE-ODINEC de Construcción, Montaje y Pruebas de Líneas de Trasmisión, y hasta el momento en que se profiera el Laudo Arbitral. – DÉCIMA NOVENA: Que se ordene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE reconocer a ODINEC sobre las sumas de las condenas que se le impongan, intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, en los términos de ley. – VIGÉSIMA: Que se condene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 – VIGÉSIMA PRIMERA: Que se ordene a ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera.

Tercero: DECLARAR próspera la excepción “E. INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL CONTRATO POR PARTE DE ODINEC”, formulada por EDEMCO en contra de la demanda principal reformada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. Cuarto: NEGAR las siguientes excepciones formuladas por EDEMCO en contra de demanda principal reformada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo: – A. FALTA COMPETENCIA, JURISDICCIÓN O INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL – B. NULIDAD Y/O INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE CONTRUCCIÓN, PRUEBAS, MONTAJE Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN “CONTRATO CAE- ODINEC” – C. CUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO POR PARTE EDEMCO – D. TERMINACIÓN DEL CONTRATO EN DEBIDA FORMA – F. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA Quinto: DISPONER que no hay lugar a estudiar la pretensión DÉCIMO SEGUNDA SUBSIDIARIA:“Que se declare que la terminación unilateral del Contrato CAE-ODINEC por parte de ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN COMERCIAL S.A.S. en su calidad de integrante del CONSORCIO AUTOPISTAS DE LA ENERGÍA – CAE fue ilegal o contraria a derecho por cualquier otra causa que encuentre probada el Tribunal”, por haber prosperado la principal.

DECISIONES EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA: Sexto: DECLARAR parcialmente próspera, en lo que tiene que ver con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la pretensión PRIMERA VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: “Se declare que ODINEC S.A. incumplió el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” y, por tanto, se ordene su terminación a partir del día 12 de abril de 2022 o desde la fecha que el Tribunal estime”297, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.

Séptimo: NEGAR las siguientes pretensiones de la demanda de reconvención reformada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo: – PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: Se declare que el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” es Inexistente por ausencia de objeto u objeto ilícito o ausencia de causa o causa ilícita o falta de capacidad o ausencia de consentimiento. – PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: Se declare que el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” es Nulo por ausencia de objeto u objeto ilícito o ausencia de causa o causa ilícita o falta de capacidad o ausencia de consentimiento. – SEGUNDA PRINCIPAL DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: Se declare que la ejecución de las obras realizadas por ODINEC no fueron realizadas en cumplimiento del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN”. – TERCERA PRINCIPAL DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, cualquiera de ellas (primera principal o cualquiera de las subsidiarias), se declare que no hay lugar a realizar restituciones mutuas entre ODINEC S.A. y EDEMCO S.A.S. – PRIMERA PRINCIPAL DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: Se declare que la terminación del 12 de abril del 2022 del “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN” fue con justa causa por el incumplimiento de ODINEC S.A., conforme a lo 297 La parte subrayada no prospera.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 establecido en la cláusula TRIGÉSIMO TERCERA del referido contrato modificada por su otrosí n°. 5. – SEGUNDA PRINCIPAL DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: Como consecuencia de la declaración anterior (primera principal o cualquiera de las subsidiarias de este segundo grupo), se declare a ODINEC S.A. responsable de todos los perjuicios causados a EDEMCO S.A.S. y se condene a la indemnización de las siguientes sumas de dinero o las mayores que lleguen a acreditarse. 2.1.

Daño emergente: daño emergente por valor de CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUATRO PESOS ($5.991.896.704), por los sobrecostos que tendrá que asumir el Consorcio CAE cuyo único integrante es EDEMCO S.A.S. fruto de los incumplimientos y las obras que no realizó ODINEC S.A. 2.2. lucro cesante consolidado por la demora que generó ODINEC S.A. en que el Consorcio CAE cuyo único integrante es EDEMCO S.A.S. consiguiera la devolución del dinero retenido por el GEB por concepto del apremio realizado y equivalente a la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO ($83.459.785). – TERCERA PRINCIPAL DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: Como consecuencia de la declaración primera principal o cualquiera de las subsidiarias -de este segundo grupo-, se condene a ODINEC S.A. al pago de la cláusula penal contemplada en cláusula TRIGESIMOPRIMERA del contrato y a favor de EDEMCO S.A.S. como único integrante del consorcio CAE y equivalente a la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SIETE ($2.426.118.507). – CUARTA PRINCIPAL DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: solicito se condene al pago de intereses moratorios de todas las sumas anteriormente indicadas a tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera aumentada una y media veces desde el 12 de abril de 2022 o desde la fecha que el Tribunal estime conveniente.

Octavo: DECLARAR prósperas las siguientes excepciones formuladas por ODINEC en contra de demanda de reconvención reformada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 – A. Contrato legalmente celebrado: El Subcontrato CAE-ODINEC fue suscrito bajo la representación otorgada por la propia EDEMCO S.A.S. – B. Contrato legalmente celebrado: El Subcontrato CAE-ODINEC NO padece de ninguna irregularidad constitutiva de nulidad absoluta. – C. Ejecución del Subcontrato CAE-ODINEC directamente por EDEMCO S.A.S. – I. El incumplimiento de CAE/EDEMCO de sus obligaciones contractuales también impedía dar por terminado a ODINEC el Subcontrato CAE-ODINEC. – J. La cláusula de terminación además fue ejercida con abuso del derecho por parte del CONSORCIO CAE/EDEMCO.

Noveno: NEGAR las siguientes excepciones formuladas por ODINEC en contra de demanda de reconvención reformada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo: – G. Inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC. – G (sic). Consecuencia de la inexistencia de incumplimientos por parte de ODINEC, es que la terminación unilateral del Subcontrato CAE-ODINEC por parte de EDEMCO fue injustificada y arbitraria. – H. Aun en el hipotético caso de que mediara incumplimiento, la terminación del Contrato CAE-ODINEC fue ilegal por no cumplir las garantías del debido proceso establecidas por la Ley y la jurisprudencia. Décimo: DISPONER que no hay lugar a estudiar las siguientes excepciones formuladas por ODINEC en contra de la demanda de reconvención reformada, en atención a las que prosperaron: – D. Ratificación del Subcontrato CAE-ODINEC. – E. Prescripción. – F. Prohibición del aprovechamiento de la culpa y dolo propio.

VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 Décimo primero: DISPONER que no hay lugar a estudiar la pretensión SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA DEL SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL PRIMER GRUPO: “Se declare que ODINEC S.A. incumplió el “CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, MONTAJE Y PRUEBAS DE LÍNEAS DE TRANSMISIÓN”, y, por tanto, se ordene su resolución con efectos hacia el futuro, a partir del día 12 de abril de 2022 o desde la fecha que el Tribunal estime”, por haber prosperado la principal.

DECISIONES COMUNES: Décimo segundo: ABSTENERSE de imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso. Décimo tercero: DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario más el IVA correspondiente. Décimo cuarto: DISPONER el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los árbitros y el secretario, para lo cual la árbitro presidente hará las deducciones, el pago y librará las comunicaciones respectivas.

Décimo quinto: ORDENAR que se rinda por la árbitro presidente la cuenta razonada de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. Décimo sexto: ORDENAR que por secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes.

Décimo séptimo: ORDENAR que en la oportunidad de ley se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, para su archivo. El anterior Laudo se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.

El Tribunal, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Laudo arbitral ODINEC S.A. EN PROCESO DE REORGANIZACIÓN vs EDEMCO S.A.S. 2022 A 0026 EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Árbitro presidente CARLOS ALEJANDRO DUQUE RESTREPO Árbitro FELIPE EDUARDO PINEDA CALLE Árbitro El secretario, MAXIMILIANO ALBERTO ARAMBURO CALLE VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Felipe Eduardo Pineda Calle Hash: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Certificado de firma Para los efectos legales pertinentes, las partes manifiestan que han decidido suscribir el presente documento de manera electrónica, y declaran que la firma estampada en el mismo ha sido puesta por quien dice ser su firmante cumpliendo todos los requisitos legales para este tipo de firmas, y por ello,reconocen la plena validez tanto de lo dispuesto en el clausulado del presente documento como de las firmas electrónicas que en él se asientan.

Autenticidad EBS EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: d85b8b9b7bd0a6bb0094dd79aac7674a414b6c8a3cf3e40b021f0c4192cf63e9 E-mail euba********me.com Teléfono +57******9921 IP 167.0.147.195 Bogota, Colombia Rol Firmante Firmado 2/12/24, 10:46:22 GMT-5 CADR CARLOS ALEJANDRO DUQUE RESTREPO Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: 39708437fc99863a6e83f4f01b46b6d0d62e9a22528de055d261fb1a26af9a80 E-mail cduq********sc.com Teléfono +57******9173 IP 181.136.110.60 Rol Firmante Firmado 2/12/24, 10:08:16 GMT-5 FEPC FELIPE EDUARDO PINEDA CALLE Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: f649d4924985664bd0f07bec8c2b143426301a3857e8fc9d3d6c5eac4919e430 E- mail feli*******************************os.com Teléfono +57******7889 IP 186.97.174.82 Rol Firmante Firmado 2/12/24, 10:05:13 GMT-5 MAAC MAXIMILIANO ALBERTO ARAMBURO CALLE Autenticado con: Correo electrónico Teléfono Código OTP Hash de firmante: 0917a62859dba658da94fd5fe02c40e69386d848eb38882bef45c2adf03c3581 E-mail mara*******************epo.co Teléfono +57******2638 IP 190.249.253.98 Rol Firmante Firmado 2/12/24, 10:08:14 GMT-5 Integridad del documento Número de documento: YRXYHAQBPD Función Hash: SHA-256 Hash del documento: 8543450a18dac6525cda45c606ac10588ca1b0f569f1aa8657237cd5ee080c99 Disponibilidad del documento El documento puede ser consultado a través de su número de identificación y/o código QR en nuestra plataforma www.auco.ai/verify