vs.

CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN LAUDO ARBITRAL ZOOVEGETAL S.A.S. VS. DESARROLLO QUÍMICO FARMACÉUTICO S.A.S. 2019 A 0070 2 ÍNDICE PÁGINA I. TÉRMINOS DEFINIDOS 5 II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO 6 A. Partes del Proceso 6 B. Conformación del Tribunal y desarrollo del trámite preliminar 6 C. Primera Audiencia de Trámite. Pruebas y desarrollo del Proceso 9 D. Término de duración del Proceso 12 III. LA CONTROVERSIA 13 A. Demanda 13 A.1 Hechos en que se fundamenta la Demanda 13 A.2 Pretensiones de la Demanda 15 B. Oposición a la Demanda 16 B.1 Pronunciamiento frente a la Demanda.

Excepciones 16 B.2 Objeción al juramento estimatorio 18 C. Alegatos 18 C.1 Alegato de Zoovegetal 18 C.2 Alegato de DQSA 19 IV. PRESUPUESTOS PROCESALES 20 A. Requisitos de validez del Proceso 20 A.1 Competencia 20 A.2 Bilateralidad de audiencia 21 A.3 Legalidad de los actos y procedimientos 21 B. Requisitos de eficacia del Proceso 21 B.1 Capacidad para ser Parte 21 3 B.2 Demanda en forma 22 B.3 Legitimación en la causa 22 B.4 Ausencia de cosa juzgada, caducidad, transacción o alguna excepción de litis finita o litis pendiente 22 V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 23 A. Problemas jurídicos implicados 23 B. Excepciones de decisión previa – Pleito pendiente. 23 C. El Contrato objeto de la controversia 25 D. La vinculación del Contrato de Maquila con otros contratos 27 D.1 El Contrato de Suministro 27 D.2 Otros contratos relacionados 29 D.3 Los contratos conexos o coligados 29 E. La vigencia del Contrato de Maquila 33 VI.

LA FORMA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO – EL ACUERDO DE PRODUCCIÓN Y EL FORECAST 37 A. El Acuerdo de Producción 37 B. La ejecución del acuerdo de producción durante la vigencia del Contrato 39 VII. EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE MAQUILA POR PARTE DE DQSA 45 A. Recapitulación sobre la cláusula de terminación unilateral 45 B. El ejercicio de la facultad de terminación unilateral del Contrato de Maquila por parte de DQSA 46 VIII.

LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES - RECAPITULACIÓN 48 IX. EL PERJUICIO, SU EXISTENCIA Y SU CUANTIFICACIÓN 50 A. Marco general 50 B. El daño indemnizable y su prueba 52 C. El caso concreto 53 C.1. El reconocimiento del valor de las facturas 53 C.2 El reconocimiento de las penalidades pactadas 63 4 C.3.

El reconocimiento de los perjuicios 66 X. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FONDO 70 A. “La excepción de contrato no cumplido. Exceptio non adimpleti contractus”. 70 B. Mala fe. 71 C. Nadie puede alegar su propia culpa para que se le reconozcan perjuicios. 72 D. Pleito pendiente. 72 XI. EL JURAMENTO ESTIMATORIO QUE NO FUE OBJETADO Y LAS SANCIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 206 DEL C.G.P. 72 XII.

COSTAS 73 XIII. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL 74 A. Sobre las Pretensiones de la Demanda 74 B. Sobre las excepciones 75 C. Sobre las costas del Proceso 75 D. Sobre los aspectos administrativos 76 5 CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA CENTRO DE CONCILIACIÓN, ARBITRAJE Y AMIGABLE COMPOSICIÓN LAUDO ARBITRAL Medellín, 9 de octubre de 2020 El tribunal arbitral (“Tribunal Arbitral” o “Tribunal”) a cargo de este proceso arbitral (“Arbitraje” o “Proceso”) expide el laudo (“Laudo”) que se expresa a continuación. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.

Las palabras y expresiones cuyas definiciones se vayan indicando en este Laudo tendrán el significado que allí se les atribuya. 2. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3.

Las expresiones “Art.”, “Par.” o “Sec.” se utilizarán para referirse, según sea el caso, a cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o contractual. 4. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones establecidas a lo largo del mismo, exceptuando, en lo pertinente, las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa. 5.

Las citas de documentos, escritos de las Partes, providencias del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original, esto es, términos enfatizados, mayúsculas fijas, etc. 6 II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Partes del Proceso 1. La parte convocante (“Demandante” o “Convocante” o “Zoovegetal”) es Zoovegetal S.A.S., sociedad con domicilio principal en Medellín, representada legalmente por Alexandra María Patiño Vélez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.387.393. 2. Su apoderado judicial (“Apoderado”) en este Proceso es el doctor Luis Carlos de los Ríos Rodríguez.1 3.

La parte convocada (“Demandada” o “Convocada” o “DQSA”, y conjuntamente con Zoovegetal las “Partes”) es Desarrollo Químico Farmacéutico S.A.S, sociedad con domicilio principal en Bogotá, representada legalmente por Michel Ramírez Castañeda, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.086.566. 4. Su Apoderada en este Proceso es la doctora María Luisa Campos Barbosa.2 B. Conformación del Tribunal y desarrollo del trámite preliminar 5.

Zoovegetal y DQSA celebraron un contrato de maquila de productos línea equina, canina y felina (Hi Mascota) (el “Contrato” o el “Contrato de Maquila”), el cual se suscribió el 1 de agosto de 2018. 6. La cláusula compromisoria (“Cláusula Compromisoria”), con fundamento en la cual se integró y ha ejercido sus funciones el Tribunal, se encuentra contenida en la cláusula décima tercera del Contrato, siendo modificada de común acuerdo entre las partes en la reunión para nombramiento de árbitros que se llevó a cabo el 18 de noviembre de 20193.

Su texto es el siguiente: “CLAUSULA DÉCIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier conflicto que surja de la ejecución, interpretación, terminación y/o liquidación de este 1 Cuaderno Principal – Folio 69 a 70. 2 Cuaderno Principal – Folios 134 a 135 y 384. 3 Cuaderno Principal – Folio 80. 7 contrato, será sometido a un tribunal de arbitramento que se sujetará a las siguientes reglas: 1.

La sede del Tribunal será en la ciudad de Medellín y el arbitramento será administrado por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín. 2. El Tribunal de Arbitramento estará conformado por un (1) árbitro. 3. El árbitro será designado de mutuo acuerdo por las partes, y de no ser posible, por la Cámara de Comercio de Medellín. El árbitro decidirá en derecho, y debe ser abogado. 4.

Al funcionamiento del tribunal se aplicarán las normas vigentes al momento de su constitución.” 7. El 30 de octubre de 2019, con fundamento en la Cláusula Compromisoria, la Convocante, a través de su Apoderado, presentó solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición (“Centro de Arbitraje”) de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia (“Cámara de Comercio”), con el fin de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcribirán posteriormente.4 8.

Las Partes, de manera directa y de común acuerdo, designaron como árbitro al abogado Daniel Arango Perfetti (“Árbitro”).5 9. El Árbitro aceptó la designación en forma oportuna y dio cumplimiento al deber de información según lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 (“Ley 1563”).6 10. El 17 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal7, en la cual fueron proferidos los Autos Nos. 1 y 2 por los cuales se adoptaron las siguientes decisiones: 4 Cuaderno Principal – Folios 1 a 70. 5 Cuaderno Principal – Folio 81. 6 Cuaderno Principal – Folio 84. 8 a. Declarar instalado y en funciones jurisdiccionales el Tribunal Arbitral. b. Admitir la demanda arbitral (“Demanda”). 11.

Durante la audiencia, el Árbitro nombró como secretaria (“Secretaria”) a la abogada Natalia Tobón Calle, quien aceptó la designación y dio cumplimiento al deber de información, según lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 1563.8 Las Partes manifestaron no tener dudas frente a su imparcialidad e independencia, y renunciaron expresamente al término de cinco (5) días previsto en el mismo artículo, permitiendo que la Secretaria se posesionara en la misma audiencia. 12.

El 18 de diciembre de 2019, se notificó personalmente a la Convocada el auto admisorio de la Demanda, con entrega de la misma y de sus anexos para fines del traslado por el término legal de 20 días.9 13. Surtido el término de traslado, DQSA dio respuesta a la Demanda (“Contestación” o “Contestación de la Demanda”) y formuló excepciones de mérito (“Excepciones”).10 14.

El 21 de enero de 2020, el Tribunal dio traslado de las Excepciones 11 y la Convocante descorrió el traslado de las mismas oportunamente.12 15. El 28 de enero de 2020 el Tribunal dictó el Auto No. 3 por medio del cual fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación.13 16. El 30 de enero de 2020 la Convocada solicitó la suspensión del Proceso por estar pendiente un proceso penal por estafa en contra de la representante legal de la Convocante14, solicitud que fue negada por el Tribunal en el Auto No. 4 del 6 de febrero de 202015 y que será resuelta como excepción en su oportunidad legal. 7 Cuaderno Principal – Folios 101 a 103. 8 Cuaderno Principal – Folio 104. 9 Cuaderno Principal – Folio 109. 10 Cuaderno Principal – Folios 110 a 292. 11 Cuaderno Principal – Folio 294. 12 Cuaderno Principal – Folios 295 a 332. 13 Cuaderno Principal – Folios 333 a 335. 14 Cuaderno Principal – Folio 336 a 340. 15 Cuaderno Principal – Folios 344 a 346. 9 17.

El 11 de febrero de 2020 se realizó la audiencia de conciliación, sin que las Partes llegaran a un acuerdo conciliatorio. Fracasada la conciliación, en esa misma ocasión, el Tribunal dictó el Auto No. 5, mediante el cual estableció el monto de los honorarios y gastos del Proceso, y fijó fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.16 18.

La Convocante canceló oportunamente la totalidad de gastos y honorarios a cargo de la Convocada, teniendo en cuenta que ésta no consignó dichos emolumentos. 19. El 5 de marzo de 2020, la Convocada presentó una solicitud de aplazamiento de la primera audiencia de trámite toda vez que su Apoderada presentó renuncia al poder.17 Dicha solicitud fue negada por el Tribunal en el Auto No. 6 del 6 de marzo de 2020.18 C. Primera Audiencia de Trámite.

Pruebas y desarrollo del Proceso 20. El 11 de marzo de 2020 se realizó la primera audiencia de trámite, en la cual, el Tribunal verificó que no era necesario adoptar medidas de saneamiento del Proceso y decidió positivamente sobre su propia competencia al tenor del Auto No. 7.19 21. En la misma fecha y oportunidad, a través del Auto No. 8, se decretaron las pruebas solicitadas por las Partes, así: a. Se ordenó la incorporación de los documentos enunciados y aportados con la Demanda, con la Contestación de la demanda y con el escrito por medio del cual la Convocante descorrió el traslado de las Excepciones. b. Se decretaron los interrogatorios de parte (“Interrogatorios de Parte) y testimonios (“Testimonios”) solicitados por las Partes. c. Se decretó la exhibición de documentos solicitada por la Convocante; y 16 Cuaderno Principal – Folios 347 a 351. 17 Cuaderno Principal – Folios 352 a 353. 18 Cuaderno Principal – Folio 354 a 356. 19 Cuaderno Principal – Folios 357 a 360. 10 d. Se decretó el dictamen pericial (“Dictamen” o “Dictamen Pericial” o “Peritaje”) solicitado por la Convocante. 22.

Mediante Auto No. 9 del 17 de marzo de 2020, el Tribunal accedió a la solicitud de suspensión del Proceso solicitada por las Partes, entre el 18 de marzo y el 13 de abril de 2020, ambos días inclusive, para una suspensión total de 27 días. 23. Terminada la suspensión del Proceso, mediante Auto No. 10 del 14 de abril de 2020, el Tribunal procedió a fijar fecha para los Interrogatorios de Parte de los representantes legales de las Partes y la exhibición de documentos solicitada por la Convocante. 24.

En relación con la exhibición de documentos, y teniendo en cuenta la imposibilidad de acceder a la sede del Centro de Arbitraje debido a las medidas para la contención de la pandemia producida por el COVID-19, el Tribunal ordenó a la Convocada enviar los documentos decretados a través de medios electrónicos. En atención a lo anterior, la Convocada envió los documentos a exhibir, vía correo electrónico, el 16 de abril de 2020.20 25.

El 17 de abril de 2020, el Tribunal profirió el Auto No. 11 fijando fechas para practicar los medios de prueba faltantes, las cuales se llevaron a cabo el día 7 de mayo de 2020. 26. Respecto del Dictamen Pericial, se desató la siguiente actuación: i. El 7 de mayo de 2020, se posesionó la experta en contaduría pública, Gladys Mora Navarro (la “Perito”), y el Tribunal ordenó el pago de los gastos iniciales de pericia y honorarios mediante Auto No. 13 de la misma fecha. ii.

El 10 de junio de 2020, la Perito presentó el Dictamen Pericial.21 iii. El 11 de junio de 2020, por medio de Auto No. 14, el Tribunal corrió traslado a las Partes del Dictamen Pericial.22 20 Cuaderno de Pruebas – Folios 1 a 41. 21 Cuaderno de Pruebas – Folios 155 a 200. 11 iv. Dentro del término legal, las Partes solicitaron a la Perito aclarar y complementar el Dictamen Pericial. 23 La Convocante presentó adicionalmente un dictamen pericial de contradicción elaborado por el contador público Hugo León Rojo (“Dictamen de Contradicción”).24 v. Mediante Auto No. 15 del 3 de julio de 2020, se ordenó a la Perito aclarar y complementar el Dictamen, atendiendo las solicitudes formuladas por las Partes, y se puso en conocimiento de la Convocada el Dictamen de Contradicción.25 vi.

La Perito aclaró y complementó el dictamen dentro del término otorgado por el Tribunal.26 vii. Mediante Auto No. 16 del 23 de julio de 2020, el Tribunal corrió traslado a las Partes de las aclaraciones y complementaciones del Dictamen Pericial, frente a lo cual las Partes presentaron manifestaciones adicionales, así como una ampliación del Dictamen de Contradicción por parte de la Convocante.27 viii.

Así mismo, el Tribunal citó a los peritos a la audiencia de que trata el inciso 5 del artículo 31 de la Ley 1563, la cual se llevó a cabo los días 13 y 20 de agosto de 2020. ix. Por medio de Auto No. 17 del 13 de agosto de 2020, se ordenó el pago de los honorarios restantes de la Perito. 27. Mediante Auto No. 18 del 20 de agosto de 2020, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y citó a las Partes a la audiencia de alegaciones en los términos del artículo 33 de la Ley 1563.28 22 Cuaderno Principal – Folios 403 a 404. 23 Cuaderno de Pruebas – Folios 201 a 210. 24 Cuaderno de Pruebas – Folios 211 a 343. 25 Cuaderno Principal – Folios 405 a 407. 26 Cuaderno de Pruebas – Folios 347 a 490. 27 Cuaderno de Pruebas – Folios 491 a 522. 28 Cuaderno Principal – Folio 417. 12 28.

El 7 de septiembre de 2020 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, durante la cual las Partes hicieron sus exposiciones orales y presentaron los correspondientes escritos (“Alegato de Zoovegetal” o “Alegato de DQSA”, según sea el caso, y colectivamente “Alegatos”)29, reseña de los cuales se presenta más adelante. 29. Al concluir lo anterior, el Tribunal fijó el 9 de octubre de 2010 a las 9:00 a.m., como fecha para la audiencia de fallo.30 D. Término de duración del Proceso 30.

Teniendo en cuenta que las Partes no establecieron un término de duración del Proceso, el término para concluirlo sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite,31 cómputo que se inició el 11 de marzo de 2020 y se vencería el 10 de septiembre de 2020. 31. Sin embargo, de conformidad con el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, “el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses”, por lo cual, teniendo en cuenta que el trámite del Proceso se vio afectado por las medidas que dieron lugar a la expedición de la mencionada norma, el término para proferir el Laudo vencería el 10 de noviembre de 2020. 32.

Teniendo en cuenta que dicho término estuvo suspendido durante 27 días por solicitud presentada por las Partes y por el decreto de dicha suspensión por el Tribunal, el término del Proceso expira el 7 de diciembre de 2020 y el presente Laudo se profiere de manera oportuna. Auto No. Período de Suspensión Días de Suspensión 9 18 de marzo – 13 de abril de 2020 27 29 Cuaderno Principal – Folios 420 a 435. 30 Cuaderno Principal – Folio 419. 31 Art. 10 de la Ley 1563. 13 III.

LA CONTROVERSIA A. Demanda A.1 Hechos en que se fundamenta la Demanda 1. Los hechos que invoca Zoovegetal en la Demanda se sintetizan de la siguiente forma: a. El 1 de agosto de 2018, las sociedades Zoovegetal y DQSA celebraron el Contrato de Maquila, con vigencia entre el 1 de septiembre de 2018 y el 30 de septiembre de 2019, en virtud del cual la primera se obligó a maquilar de manera exclusiva a la segunda productos de línea equina, canina y felina, a cambio de una remuneración pactada entre las Partes. b. El último día del mes, DQSA debía informarle a Zoovegetal la cantidad de producto que necesitaba para el mes siguiente así como enviarle una proyección de pedido mínimo de producción (“forecast”) con los productos a fabricarse durante los tres meses siguientes.

Así mismo, DQSA debía presentarle mensualmente a Zoovegetal, durante la tercera semana de cada mes, el forecast proyectado a cinco meses para garantizar los costos fijos de funcionamiento de la Convocada. c. DQSA designó al señor Manuel Alejandro Caicedo como vocero y representante ante Zoovegetal para la ejecución del Contrato de Maquila. d. En virtud de lo anterior, el 22 de enero de 2019, el señor Caicedo le confirmó a la representante legal de Zoovegetal el forecast correspondiente a los meses de febrero a junio de 2019 por valor de $96.614.000. e. El 10 de mayo de 2019, el representante legal de DQSA envió una carta a Zoovegetal informando su decisión de no suministrar forecast para el año 2019 y de no prorrogar el Contrato de Maquila al llegar el 30 de septiembre de 2019. 14 f. Las Partes acordaron que cualquiera de ellas podría dar por terminado el Contrato de Maquila, dando un aviso no menor a 150 días comunes a la fecha de terminación. g. De igual manera, las Partes pactaron una cláusula penal compensatoria, equivalente al 50% del valor del Contrato, sin perjuicio de la indemnización de daños, así como una cláusula penal moratoria, equivalente a un día de salario mínimo legal mensual vigente por cada día de retardo, en caso de incumplimiento contractual. h. El Apoderado de Zoovegetal sostiene que DQSA ha incurrido en los siguientes incumplimientos contractuales: i. DQSA adeuda la suma de $36.271.312 más intereses de mora a la tasa máxima legal comercial vigente por los productos pedidos durante septiembre de 2018 y enero de 2019 y que se encuentran soportados en las facturas No. 030, 032, 033, 035, 036, 039, 040, 041, 042, 044, 045, 047 y 048. ii.

A pesar de que el 22 de enero de 2019, DQSA, a través del señor Manuel Alejandro Caicedo, había confirmado el forecast para los meses de febrero y junio de 2019, el representante legal de la Convocada desconoció dicha situación, de mala fe, al comunicarle a Zoovegetal que no suministraría forecast para el año 2019. iii. A través de carta del 10 de mayo de 2019, DQSA decidió terminar el Contrato el 30 de septiembre de 2019, dando un aviso de 143 días y no de 150 días como lo establece el parágrafo de la cláusula 6 del Contrato. 2.

Como consecuencia de los anteriores incumplimientos contractuales, Zoovegetal ha sufrido una serie de perjuicios, los cuales solicita le sean indemnizados. 15 A.2 Pretensiones de la Demanda 3. La Convocante solicita que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas (“Pretensiones”): a. Se declare que el Contrato de Maquila está vigente por haberse prorrogado desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2020. b. Se declare que DQSA debe a Zoovegetal la suma de $36.271.312 por concepto de productos fabricados y vendidos entre septiembre de 2018 y enero de 2019, contenidos en las facturas No. 030, 032, 033, 035, 036, 039, 040, 041, 042, 044, 045, 047 y 048.

Pretensión consecuencial de la pretensión segunda: se declare el incumplimiento grave de DQSA de la obligación contenida en el numeral 3 de la cláusula 3 del Contrato y se le condene a pagar a Zoovegetal la suma de $36.271.312, más los intereses de mora a la tasa máxima legal comercial que se causen desde el 30 de enero de 2019 hasta su pago. c. Se declare que DQSA incumplió la obligación contenida en el numeral 1 de la cláusula tercera del Contrato, consistente en enviar los requerimientos de producción para febrero a junio de 2019, en desarrollo del forecast comunicado por el señor Manuel Alejandro Caicedo el 22 de enero de 2019.

Pretensión consecuencial de la pretensión tercera: se declare el incumplimiento grave de DQSA de la obligación contenida en el numeral 1 de la cláusula 3 del Contrato. d. Pretensiones consecuenciales comunes de las pretensiones de la declaratoria de “Incumplimiento Grave” del Contrato Se condene a DQSA a pagar a Zoovegetal las siguientes sumas: i. Cláusula penal compensatoria: $51.177.784,50 16 ii.

Cláusula penal moratoria: por el valor de un salario mínimo legal vigente diario por cada día de retardo en el pago de $36.271.312, desde el 30 de enero de 2019, y que se sigue causando, hasta que se pague la suma de $26.360.281. iii. Daño emergente: $21.600.000, suma equivalente al valor de los intereses corrientes hasta el 30 de septiembre de 2019 que Zoovegetal ha tenido que pagar por los créditos de dinero adquiridos para mantener su planta de producción, intereses que se siguen causando hasta que se paguen el capital. iv.

Lucro cesante consolidado: la suma de $57.319.116,40 equivalente a la utilidad de la operación de producción de Zoovegetal que dejó de percibir desde el 1 de febrero de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019. v. Lucro cesante futuro: la suma de $85.978.674,60 equivalente a la utilidad de la operación de producción de Zoovegetal que dejó de percibir del Contrato desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2020.

A.3 Juramento Estimatorio 4. En la Demanda, con fundamento en el artículo 206 del C.G.P., se presentó juramento estimatorio, señalando que los perjuicios reclamados ascienden a la suma de $21.600.000 por concepto de daño emergente y la suma de $143.297.791 por concepto de lucro cesante. B. Oposición a la Demanda B.1 Pronunciamiento frente a la Demanda.

Excepciones 5. La Convocada dio respuesta a la Demanda, se opuso a las Pretensiones y formuló Excepciones, ejerciendo su derecho a la defensa de la siguiente forma: 17 a. Se refirió a cada uno de los hechos de la Demanda aceptando únicamente que: i. El Contrato establece exclusividad por el término de 12 meses contados a partir de la firma del mismo; y que ii.

Se pactó una cláusula penal compensatoria y moratoria por el incumplimiento del Contrato. b. Además de negar los demás hechos y oponerse a las Pretensiones, la Convocada propuso las Excepciones, cuya denominación y fundamentos generales son los siguientes: i. Excepción de Contrato no Cumplido. Exceptio non Adimpleti Contractus. Zoovegetal incumplió la mayoría de las obligaciones contenidas en la cláusula segunda del Contrato e incurrió en un incumplimiento grave del objeto contractual.

DQSA, por su parte, pagó la suma de $132.027.595, lo cual evidencia el cumplimiento de sus obligaciones. Por lo tanto, si Zoovegetal no cumplió con sus obligaciones, no puede pretender que DQSA cumpla con las suyas. ii. Mala fe: Zoovegetal actuó de mala fe al continuar con un proceso de cobro a pesar de que DQSA le había informado previamente sobre su incumplimiento del Contrato y la había citado a conciliación ante la Procuraduría. iii.

Nadie puede alegar su propia culpa para que se le reconozcan perjuicios: Zoovegetal incumplió varias de las prestaciones debidas y el objeto contractual. iv. Pleito pendiente: actualmente existen los siguientes procesos relacionados directamente con el objeto que se debate en el proceso • Proceso penal identificado con código único de codificación 11 001 60 00050201936680 que se adelanta ante el Fiscal 409 18 Seccional Unidad de Estafas delitos contra el patrimonio económico. • Proceso de responsabilidad contractual con radicado 2019- 00425 que se adelanta ante el Juzgado 15 Civil del Circuito de Medellín, entre las mismas Partes.

B.2 Objeción al juramento estimatorio 6. La Convocada no objetó el juramento estimatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del C.G.P. C. Alegatos 7. Como atrás se indicó, el 7 de septiembre de 2020 las Partes presentaron los Alegatos, que pueden sintetizarse como sigue: C.1 Alegato de Zoovegetal 8. Circunscribió el problema jurídico a que, sin perjuicio de la denominación que las Partes le dieron al Contrato, su naturaleza realmente corresponde al de un contrato de compraventa y no al de un contrato de maquila, y en tal virtud, se debe interpretar bajo dicha óptica. 9.

Luego de explicar la aplicación que tienen en el Proceso las reglas de interpretación de los contratos y las normas sobre el pago en los contratos de compraventa y el valor de los libros de los comerciantes, contenidas en el Código Civil y en el Código de Comercio, el Apoderado de Zoovegetal manifestó que se había probado, entre otros: a. El valor de las facturas adeudadas por DQSA, a través del Dictamen de Contradicción, los estados cuenta y los mensajes de datos que reposan en el expediente; 19 b. El incumplimiento de la obligación de hacer pedidos, por medio de un forecast, a través del interrogatorio de parte y la ausencia de pedidos por parte de DQSA; c. El valor de lo facturado, a través de los dictámenes periciales por valores mayores a los afirmados en los hechos de la Demanda; d. El valor de la utilidad, a través del documento suscrito por la señora Migdione Cortines; e. El valor de la cláusula penal compensatoria, pactada en el Contrato; y f. El valor de la cláusula penal moratoria, la cual se obtiene de lo pactado en el Contrato y de un hecho notorio como lo es el salario mínimo.

C.2 Alegato de DQSA 10. La Apoderada de DQSA, por su parte, manifestó que el Contrato de Maquila tenía una vigencia única, no prorrogable. 11. A pesar de que la Convocante intentó traer contablemente obligaciones de otros contratos al Proceso, el Dictamen Pericial es prueba irrefutable de que esto no es posible y que DQSA no le adeuda la suma de $36.171.312 a Zoovegetal. 12.

El Dictamen de Contradicción no desvirtúa el Dictamen pericial sino que constituye una nueva prueba que excede lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 08 del 11 de marzo de 2020. 13. El testimonio de la señora Migdione Cortines es prueba del manejo irregular que se le daba a la contabilidad de Zoovegetal. 14. Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de que la Convocante (i) no sabía cómo opera un contrato de maquila, (ii) no existía un compromiso de un mínimo de sostenibilidad por parte de DQSA, (iii) para el 2019 no se requería solicitar nuevos productos toda vez que tenía stock suficiente, (iii) la línea no era 20 competitiva debido a su elevado costo de manufactura y (iv) había inconsistencias en la cartera. 15.

DQSA no ha generado perjuicio alguno a Zoovegetal. La Convocante alega su propia culpa para intentar, de manera temeraria, el pago de una indemnización, no solo a través del Proceso sino de otro que se maneja igualmente en instancia arbitral. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES Previo a decidir la controversia objeto de este Arbitraje, el Tribunal estima pertinente establecer si en el presente Proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez y eficacia del mismo.

A. Requisitos de validez del Proceso 1. Juez competente, bilateralidad de audiencia, legalidad de los actos y procedimientos son los tres elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso. Esos tres postulados son suficientes, a juicio de este Tribunal, para determinar si el procesamiento fue o no debido, es decir, si se desarrolló conforme con el ordenamiento jurídico. 2.

En tal sentido, se pasa a considerar cada uno de ellos A.1 Competencia 3. Según el artículo 116 de la Constitución Política,32 el Tribunal ejerce funciones jurisdiccionales de manera transitoria. 4. Corolario de ello es que el Tribunal tiene competencia para conocer de las Pretensiones (y sus correspondientes defensas), según se estableció en el Auto No. 7 del 11 de marzo de 2020. 32 “Artículo 116.

(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 21 5. Es de anotar que la competencia del Tribunal nunca fue cuestionada por las Partes.

A.2 Bilateralidad de audiencia 6. La bilateralidad de la audiencia se refiere al derecho de defensa y/o al derecho de contradicción. 7. Al revisar rigurosamente el trámite del Arbitraje, se concluye que a las Partes se les trató con igualdad procesal en cuanto a sus solicitudes, peticiones y práctica de pruebas; se les garantizó el derecho de contradicción y pudieron actuar sin restricciones en todas las etapas del Proceso, se les notificaron en forma legal y oportuna todas las providencias, y se les concedieron los traslados en los términos previstos por la ley. 8.

Las Partes estuvieron asistidas por Apoderados durante todo el trámite del Arbitraje. A.3 Legalidad de los actos y procedimientos 9. El Arbitraje se ajustó con rigor al trámite que había sido previsto por las partes en el pacto arbitral y en especial a lo establecido en la Ley 1563. B. Requisitos de eficacia del Proceso El Tribunal encuentra que los presupuestos que a continuación se indican se reúnen en este Arbitraje.

B.1 Capacidad para ser Parte 10. Las Partes son personas jurídicas, con capacidad para transigir y para arbitrar, que comparecieron al Proceso a través de sus representantes legales, según consta en los certificados de existencia y representación legal que obran en el mismo. 11. Por tal motivo, tanto Convocante como Convocada gozan de capacidad para ser parte, según lo establece el artículo 53 del C.G.P., a lo que debe añadirse lo ya 22 señalado en el sentido de que estuvieron debidamente representadas en este Arbitraje a través de sus respectivos Apoderados.

B.2 Demanda en forma 12. En la oportunidad procesal correspondiente el Tribunal encontró que la Demanda reunía los requisitos establecidos en la ley, razón por la cual en esta etapa procesal se ratifica el cumplimiento del requisito de la demanda en forma. B.3 Legitimación en la causa 13. Se encuentra acreditada la legitimación en la causa en la medida en que lo que se discute en el Proceso es la indemnización de perjuicios por un incumplimiento de un Contrato en el que Zoovegetal y DQSA son partes contractuales.

B.4 Ausencia de cosa juzgada, caducidad, transacción o alguna excepción de litis finita o litis pendiente 14. En relación con estos elementos, no se observa dentro del proceso ninguna prueba, ni se plantea la posibilidad de presencia de alguna de estas circunstancias o excepciones, salvo por lo que respecta a la excepción de pleito pendiente la cual será resuelta a continuación. 15.

Visto todo lo señalado en los acápites (A) y (B) supra, debe concluirse que no obra causal de nulidad que afecte la actuación e impida un pronunciamiento de fondo, asunto que aborda el Tribunal con base en las consideraciones que se consignan en el siguiente Capítulo de este Laudo. 23 V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. Problemas jurídicos implicados 1.

De conformidad con lo planteado en los hechos y pretensiones de la Demanda, así como en las excepciones de mérito y demás motivos de oposición formulados con la Contestación de la Demanda, la controversia contractual que deberá resolver el Tribunal se contrae, de manera general, al análisis de los siguientes aspectos: a. La existencia o no de incumplimientos contractuales asociados a la forma de ejecución del Contrato de Maquila en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo de producción y en especial del denominado forecast. b. La validez o no de la terminación unilateral del Contrato de Maquila y la materialización de su eventual prórroga. c. La existencia de incumplimientos contractuales que den lugar a la excepción de incumplimiento, el análisis de las conductas contractuales de Zoovegetal durante la ejecución del Contrato de Maquila y su eventual impacto en la prosperidad de las pretensiones.

B. Excepciones de decisión previa – Pleito pendiente. 2. Como quiera que al contestar la demanda DQSA propuso una excepción de litis pendencia, resulta necesario resolver de forma definitiva ese medio exceptivo en tanto que del mérito de esa defensa depende la posibilidad del Tribunal para resolver el resto de materias objeto de esta controversia. 3.

Según los planteamientos efectuados por DQSA, en la actualidad existen los siguientes procesos que guardan íntima relación con el objeto de este proceso: (i) proceso penal con código único de investigación: 11 001 60 00050201936680 y (ii) proceso declarativo verbal de responsabilidad contractual con radicado 2019 – 425 cuyo trámite cursa en el Juzgado 15 Civil del Circuito de Medellín. 24 4.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 (8) del C.G.P. es motivo de excepción previa la existencia de “[p]leito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”. Ahora bien, el artículo 21 de la Ley 1563 proscribe la posibilidad de formular excepciones previas en el proceso arbitral y, por lo tanto, este tipo de cuestiones deberán ser resueltas con el laudo arbitral. 5.

Para establecer entonces el mérito de esta excepción es necesario determinar si los diferentes procesos versan sobre el mismo asunto. Sobre este particular se ha señalado que “Para conocer si en las dos demandas se tiene la misma pretensión, bastará con comparar si sus elementos son iguales, ya que si varía el “objeto” o la causa petendi, no existirá la identidad; sobre el mismo objeto pueden existir diversos litigios, si en cada caso varía la causa petendi o se reclama un diferente derecho aun por la misma causa, como el pleno dominio en uno y la nuda propiedad o el usufructo en el otro (…) La circunstancia de que en el primer proceso se pida la declaración afirmativa de la existencia de un derecho o una obligación, mientras que en el segundo se pida la negativa de que no existe, no afecta para nada la identidad de objeto y su causa; esto puede ocurrir si quien fue demandado en el primer proceso actúa como demandante en el segundo. Habrá entonces identidad de partes y de asunto.

Lo mismo ocurrirá si en el primer proceso se ha planteado como excepción de mérito lo que en el segundo se propone como pretensión”33 6. En cuanto a lo probado en el Proceso, se tiene, en relación con los mencionados procesos, lo siguiente: (i) oficio de citación a una conciliación en la Fiscalía General de la Nación a la representante legal de Zoovegetal dentro de una investigación penal por el delito de estafa con Código Único de Identificación 11 001 60 00050 2019 3668034; y (ii) un pantallazo de la página web de consulta de procesos judiciales de la Rama Judicial en la que se evidencia que existe un proceso de tipo verbal iniciado por DQSA en contra de Zoovegetal bajo el radicado 05001131030 152019004250035. 33 Hernando Devis Echandía. El proceso civil parte general, 7ª edición, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990.

P. 160-161 (Cita tomada del laudo arbitral dictado el 14 de junio de 2013, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, proceso de Park Elite SAS vs Controles Inteligentes SAS). 34 Cuaderno Principal – Folio 282. 35 Cuaderno principal – Folio 283. 25 7. A su vez, según lo dispone el artículo 167 del C.G.P. sobre la carga de la prueba, [i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y ello no solamente en materia de pretensiones sino también para los medios exceptivos propuestos. 8.

En relación con este particular, en el curso del proceso, las únicas pruebas con las que cuenta el Tribunal son las documentales mencionadas, con las cuales la certeza que se otorga obedece a la existencia de una investigación penal, que al parecer fue formulada en contra de la representante legal de Zoovegetal -quien no es parte en el Proceso- y un proceso declarativo en materia civil. 9.

Dentro de este Proceso no se acreditó entonces si para cada uno de los asuntos señalados las partes son las mismas, si lo debatido es lo mismo que en este caso y, si por obedecer a la misma causa, están soportados en los mismos hechos y las mismas pruebas. 10. En consecuencia, la falta de acreditación de los elementos axiológicos para que prospere la excepción propuesta, le impiden al Tribunal darla por acreditada y abstenerse de analizar el fondo de la controversia, la cual deberá ser resuelta en los términos que a continuación se expresan.

C. El Contrato objeto de la controversia 11. El Contrato de Maquila objeto de la controversia fue celebrado entre las Partes el 1º de agosto de 2018 y su objeto, según lo dispuesto en la cláusula primera, reza: “CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO.- EL MAQUILADOR, se compromete a partir de la firma del presente Contrato, sin que exista ningún tipo de subordinación con total independencia financiera y administrativa a realizar maquila de PRODUCTOS LÍNEA EQUINA, CANINA Y FELINA relacionados en el ANEXO 1 PRODUCTOS, que forma parte integrante de este contrato a manera de anexo.” 12.

El Anexo No. 1 del Contrato incluyó el denominado “Listado de Snacks para mascotas” y allí se individualizaron seis ítems con la denominación de cada uno de los productos y sus diferentes presentaciones. 26 13. Los elementos característicos del Contrato de Maquila y que resultan de utilidad para el análisis del Tribunal son los siguientes: a. El término de duración del Contrato se pactó en doce meses, desde el 1º de septiembre de 2018 y hasta el 30 de septiembre de 2019 (cfr. Cláusula sexta). b. Así mismo, se acordó la posibilidad de terminación unilateral y anticipada de dicho Contrato, indicándose que: “…tanto durante la vigencia inicial como en cualquiera de sus prórrogas, en caso de existir estas, cualquiera de las partes podrá ponerle término de manera unilateral al presente contrato en cualquier tiempo, sin que tenga que justificar su decisión, dando a la otra parte aviso de terminación con no menos de ciento cincuenta (150) días comunes en relación con la fecha a partir de la cual lo tiene por terminado.

(…)” (cfr. Cláusula sexta, parágrafo). c. En lo que respecta al denominado forecast se tiene lo siguiente: i. En el Contrato no se estableció una definición expresa del término. No obstante, en la cláusula vigésima éste se asocia a un “Estimado de producción” y en la cláusula tercera, numeral 5 a la programación. ii. DQSA se obligó a: “1.

Enviar los requerimientos de producción del mes en curso, a más tardar el día 30 del mes anterior. 2. Enviar el FORECAST proyectado a 3 meses. (…) 5. Entregar en las Instalaciones del MAQUILADOR Etiquetas, material de Empaque y Caja Master, para producto terminado y almacenamiento del producto, según corresponda con la debida anticipación de acuerdo a la programación o FORECAST” (cfr. Cláusula tercera) iii.

Las Partes fijaron un acuerdo de producción en el que se indicó entre otros, lo siguiente: “Estimado de producción: Es responsabilidad de EL MAQUILANTE suministrar mensualmente, en el transcurso de la tercera semana de cada mes, el Forecast proyectado a cinco (5) meses al MAQUILADOR, que garanticen al 27 MAQUILADOR su operación mensual en cuanto a costos fijos se refiere para su funcionamiento.” d. En el Contrato se estableció un pacto de exclusividad en favor de DQSA por doce meses a partir de su suscripción y, adicionalmente, dentro de la vigencia de sus prórrogas.

Dicha exclusividad versó sobre los productos contemplados en el Anexo No. 1 (cfr. Cláusula octava). e. Igualmente, se incluyeron cláusulas penales denominadas por las Partes como compensatoria y moratoria. La primera de ellas, de tipo sancionatorio, asociada a incumplimientos que dieran lugar a la terminación del Contrato por el 50% del valor facturado y, la segunda, por retardo en el cumplimiento de obligaciones por una suma equivalente a “…un día de salario mínimo mensual legal vigente por cada día de retardo”.

D. La vinculación del Contrato de Maquila con otros contratos D.1 El Contrato de Suministro 14. En el Proceso se acreditó la existencia de un contrato de suministro (“Contrato de Suministro”) suscrito entre las Partes el 21 de septiembre de 2018. Su objeto se contrae a lo siguiente: “PRIMERA: Objeto. El presente contrato tiene por objeto el suministro periódico (o continuo) por parte del FABRICANTE, de los productos descritos en el Anexo 1., a favor del CONTRATANTE, y a cambio de la contraprestación a que éste último se obliga en el numeral 2, de la cláusula SEGUNDA del presente contrato”. 15.

La duración de dicho contrato se pactó de forma indefinida (cfr. Cláusula quinta). 16. DQSA adquirió la obligación de realizar pedidos con cuantía mínima entre los meses de septiembre de 2018 a enero de 2019. La literalidad de lo pactado fue lo siguiente: 28 “TERCERA: Obligaciones Del CONTRATANTE: Constituyen obligaciones a cargo del CONTRATANTE las siguientes: (…) 6) Fijar como cuantía mínima por los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019, pedidos de acuerdo a la siguiente relación: Sept./2018 Oct./2018 Nov./2018 Dic./2018 Ene./2019 $8`308.000.oo 8`308.000.oo $30`000.000.oo $20`000.000.oo $30`000.000.oo (…)” 17.

Se presenta un vínculo específico entre esta disposición y lo establecido en el acuerdo de producción dispuesto en la cláusula vigésima del Contrato de Maquila en lo que se refiere a la presentación del forecast proyectado a cinco meses. Sobre este particular el testigo Andrés Julián Castañeda señaló lo siguiente: “PREGUNTADO: Perfecto.

Entonces, esa Cláusula Vigésima habla de un acuerdo de producción y dice, “Estimado de producción”, dice: “Es responsabilidad de EL MAQUILANTE suministrar mensualmente, en el transcurso de la tercera semana de cada mes, el Forecast proyectado a cinco (5) meses al MAQUILADOR, que garantice al MAQUILADOR su operación mensual en cuanto a costos fijos se refiere para su funcionamiento”; le pregunto, ¿tiene alguna relación esos pedidos mínimos con esta cláusula, con este estimado de producción?, ¿o no tiene ninguna relación? CONTESTÓ: Claro, por supuesto, ahí es donde se liga ese contrato de suministro, allí están los cinco meses, mire que ahí nombran los cinco meses donde nos lo dan mes a mes, y deben pasarlos los primeros los primeros días de cada mes; ellos incumplían, inclusive a veces se demoraban más hasta pasarlo, pero ese es el ese es el pedido mínimo garantizado para, como lo dice ahí, esa es la operación mínima de los costos fijos de la empresa; prácticamente esa es como la, o sea, facture y de ahí es de donde sale el contrato de suministro (…)” 29 18.

Con el Contrato de Suministro se allegó un documento anexo en el que se incluyen diez diferentes productos con su descripción y valor unitario36. Dicho documento coincide con los diferentes ítems y productos descritos en el denominado “TARIFAS PARA DQSA VIGENCIA FORECAST SEPTIEMBRE A DICIEMBRE DE 2018 Y ENERO DE 2019” el cual fue suscrito por las Partes37.

D.2 Otros contratos relacionados 19. En el expediente aparecen probados dos contratos adicionales, celebrados entre las Partes y que dan cuenta de la forma en que se formalizó la operación económica entre Zoovegetal y DQSA. Se trata de los siguientes: a. Contrato de cesión de derechos de los autores y/o de los bienes sin registro, marcas, patentes, nombres comerciales línea equina, canina y felina Hi Mascota (“Contrato de Cesión”) suscrito el 1 de noviembre de 2017.

A través de este contrato Zoovegetal transfirió a DQSA, a título oneroso, los derechos patrimoniales que le correspondían sobre los mencionados productos. b. Un contrato de maquila, cuyos aspectos fueron prácticamente los mismos contemplados en el Contrato de Maquila, celebrado el 1º de noviembre de 2017 y cuya vigencia se habría extendido, según lo dispuesto en dicho documento, hasta el 31 de julio de 2018.

D.3 Los contratos conexos o coligados 20. La jurisprudencia y la doctrina han indicado que existen contratos conexos o coligados cuando un conjunto de contratos tiene como finalidad la ejecución de una operación económica unitaria y compleja. Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido 36 Cuaderno Principal – Folio 40. 37 Cuaderno Principal – Folio 36. 30 la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”38. 21.

Sobre la explicación de esta figura jurídica la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Trátase de la utilización práctica de las diferentes tipologías contractuales, que se enlazan para conformar una unidad negocial inescindible, de modo que surgen entre las diversas formas aplicadas una relación ya sea de mutua dependencia, ora de subordinación, todo en procura de facilitar el intercambio de bienes y productos, la prestación de servicios y el crédito.

Es lo que la doctrina y la jurisprudencia han dado en designar como, entre muchas otras locuciones, unión, coligamiento o vinculación de contratos, figura que supone una pluralidad de ellos que, sin perder su fisonomía y autonomía propias, se conjugan para la efectiva realización de una operación económica, que sólo de esta manera puede obtenerse.

(…) Es del caso enfatizar, entonces, que el coligamiento de contratos se da cuando hay lugar a la celebración de dos o más convenciones, cada una sometida a las normas que la regulan y dirigida al fin que la caracteriza, pero que sirven a un propósito que las supera y arropa, cuyo logro sólo es posible en virtud de su armónica conjunción.”39 22.

Sobre la forma en que deben ejecutarse las prestaciones de cada uno de los actos jurídicos requeridos para el logro de la finalidad común, la Corte enfatiza en el cumplimiento de las diferentes prestaciones bajo postulados de la buena fe. Al respecto señaló lo siguiente: 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de octubre de 1999.

Expediente No. 5224. 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de noviembre de 2017. Expediente No. SC18476-2017. 31 “Así las cosas, propio es ver que en los casos de conexidad contractual, las personas vinculadas a la cadena, están obligadas, en primer lugar, a celebrar de forma coordinada la totalidad de los contratos que se requieren para la debida configuración de la red, lo que deben hacer con plena sujeción al proyecto de negocio pretendido; y, en segundo término, a mantener el adecuado funcionamiento del sistema así constituido, por todo el tiempo que corresponda.

Se trata de obligaciones que no son propias de ninguno de los contratos coligados, pero de cuya satisfacción depende tanto el surgimiento como la existencia del entramado contractual y, por sobre todo, la consecución del fin último querido por los interesados. Para el reconocimiento de tales deberes, basta hacer actuar el principio consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, conforme a los cuales, según el primero, “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”; y, según el segundo, “[l]os contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” (subrayas fuera de los textos).

(…) Sin duda, si el querer de los contratantes es la obtención de un negocio cuya realización exige la celebración de una pluralidad de acuerdos de voluntad funcionalmente vinculados entre sí, se impone a ellos, en aplicación del comentado principio de la buena fe, adecuar su comportamiento a los señalados deberes relacionados con la idónea conformación y el adecuado funcionamiento del sistema, en tanto que, en el caso de los circuitos contractuales, su cumplimiento está directamente relacionado con el logro efectivo de la operación económica proyectada desde el inicio por los interesados. 32 (…) En suma, el coligamiento de contratos impone a quienes integren la cadena por ellos conformada, el deber de atender las obligaciones propias de las convenciones conjuntadas y, adicionalmente, las que se derivan de la integración misma, entendida como sistema, particularmente, las relacionadas con su adecuada conformación y su apropiado funcionamiento.”40 23.

Para el logro de la finalidad común y de la operación asociada a la producción y suministro de los productos para su posterior venta bajo titularidad de DQSA y con miras a su posibilitación, entre las Partes se celebraron los siguientes actos jurídicos bilaterales: (i) el Contrato de Cesión; (ii) los Contratos de Maquila y (iii) el Contrato de Suministro. 24.

Este entramado contractual debe ser analizado bajo la óptica propia de los contratos conexos y coligados, ya que resultaría ajeno a toda lógica una aproximación simple y aislada de cada uno de los instrumentos, por implicar el desconocimiento del fin último para el que fueron celebradas dichas convenciones. Para el Tribunal resulta claro que además de la existencia individual de cada uno de los actos jurídicos, éstos, en su conjunto, propendieron por una finalidad y objeto común asociado a la producción y suministro de los diferentes productos para su posterior venta bajo la titularidad de DQSA. 25.

Tal como lo señala la jurisprudencia ya citada, a las partes interrelacionadas en este tipo de entramados contractuales les corresponde, no solamente celebrar la totalidad de contratos que se requieren para la debida configuración de la red, sino además mantener el adecuado funcionamiento del sistema así constituido, para el logro de la finalidad común, por todo el tiempo que corresponda.

Bajo estas premisas subyacen deberes específicos de conducta fincados en el principio de buena fe contractual cuya materialización se encuentra directamente relacionado con el logro de la finalidad común y operación económica proyectada inicialmente por los interesados. 40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de noviembre de 2017.

Expediente No. SC18476-2017. 33 26. Teniendo en cuenta que el logro de la finalidad común y de la operación económica final viene siendo cuestionada bajo el señalamiento de incumplimientos contractuales, le resulta necesario a este Tribunal analizar el contexto de la ejecución contractual y, adicionalmente, el mérito de las pretensiones, teniendo en cuenta la forma en que se han ejecutado los deberes de conducta que le asisten a las Partes para perseguir el logro de la finalidad común y el adecuado funcionamiento de este circuito de contratos.

E. La vigencia del Contrato de Maquila 27. Las Partes acordaron lo concerniente al período de vigencia del Contrato de Maquila en la cláusula sexta. Allí mismo, se acordó una facultad unilateral de terminación anticipada del vínculo contractual y se hizo referencia a sus prórrogas. La cláusula concerniente a estos aspectos reza: “CLAUSULA SEXTA – DURACIÓN Y PRORROGA: El presente contrato tendrá una duración de doce (12) meses desde el Primero (1º) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) hasta el treinta de septiembre (30) (sic) de dos mil diecinueve (2019).

PARAGRAFO: No obstante lo anterior tanto durante la vigencia inicial como en cualquiera de sus prórrogas, en caso de existir estas, cualquiera de las partes podrá ponerle término de manera unilateral al presente contrato en cualquier tiempo, sin que tenga que justificar su decisión, dando a la otra parte aviso de terminación con no menos de ciento cincuenta (150) días comunes en relación con la fecha a partir de la cual lo tiene por terminado.

Esta terminación no se mirará bajo ninguna circunstancia como incumplimiento del presente contrato y por ende no dará lugar al pago de ninguna clase de indemnización ni de sanción. La terminación unilateral del contrato, en la que medie la simple voluntad de una de las partes, que prevé aviso prudencial a la otra parte, en consideración a la naturaleza del objeto contractual, la ley y la costumbre, se constituye en medio idóneo y legítimo para dar por terminado el contrato sin que con ello se vulnere la equidad que debe existir en razón de la buena fe contractual observada por las partes tanto en la celebración del contrato como en su ejecución y terminación”. 34 28.

En cuanto al plazo de vigencia del Contrato de Maquila, se acordó que transcurriría entre el 1º de septiembre de 2018 y el 30 de septiembre de 2019. 29. En la cláusula se estableció la facultad para que las Partes terminaran el contrato de forma unilateral y anticipada. Aunque la validez de este tipo de cláusulas no fue cuestionada en el curso del Arbitraje, es preciso señalar, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en ausencia de una prohibición legal que entrañe una disposición de orden público, estas disposiciones se ajustan al ordenamiento jurídico.

Al respecto se ha indicado lo siguiente: “En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. (…) En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.

Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva… (…) Estricto sensu, una o ambas partes son titulares de un derecho potestativo para terminar unilateralmente el contrato, sin aquiescencia, aceptación, beneplácito o consentimiento de la otra, cuyo ejercicio desemboca en acto dispositivo recepticio en cuanto debe ponerse en conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso mínimo, legal o convencional o, en su 35 defecto, congruo, razonable o suficiente, de forma libre salvo disposición contraria (p. ej., el artículo 1071 del Código de Comercio, exige el escrito para la revocación del seguro), y constitutivo por extinguir el vínculo con efectos liberatorios hacía el futuro (ex nunc) sin alcanzar las prestaciones ejecutadas, cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es, carece de eficacia retroactiva (ex tunc), cumple la función de terminar el pacto, y por tanto, desligar in futurum a las partes del compromiso sin declaración judicial, menester a propósito de las controversias al respecto”41. 30.

En lo que respecta al ejercicio de esta facultad contractual por parte de DQSA le corresponderá al Tribunal determinar si el mismo fue o no ajustado a derecho y, en especial, si consultó los deberes generales de conducta que le eran exigibles teniendo por referencia el marco de la operación económica formalizada mediante los diferentes contratos coligados a los que ya se hizo mención. Este análisis se realizará, en capítulo posterior de esta providencia. 31.

En cuanto a la referencia que se hace en la mencionada cláusula sobre la prórroga del Contrato de Maquila se debe tener en cuenta que las partes en contratos a término definido -como lo es el analizado- pueden acordar su renovación o prórroga, también excluirla o condicionarla y, en su defecto, la llegada del término definido supone la finalización del vínculo contractual.

Tal como se ha indicado en la jurisprudencia, “[l]a prórroga mantiene idéntico el contrato, no se presenta más sino por acuerdo anterior al vencimiento del plazo y lo continúa en las condiciones primarias por un período igual (…)”42. 32. La prórroga, que supone un acuerdo expreso de las partes o una disposición de orden público que así lo establezca, implica la subsistencia del contrato, sin perder su naturaleza, por un período idéntico al inicial y en los mismos términos y condiciones primarias.

Ahora bien, como también lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la “…prórroga automática acordada expresamente por las partes por un período idéntico al inicial, lo mantiene e impide la transformación del contrato de término definido a indefinido, y en todo caso, a cada parte asiste 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 30 de agosto de 2011. Rad. 11001-3103-012-1999-01957-01. 42 Ibídem. 36 el derecho e interés legítimo para enervar, denunciar o terminar unilateralmente el contrato por las causas legales o contractuales”43. 33. Para este Tribunal, si bien en la cláusula sexta del Contrato de Maquila se hizo referencia a la expresión “prórroga” -en plural y en el contexto de la facultad para su terminación unilateral y anticipada-, allí no se acordó expresamente una prórroga automática del mismo, ni tampoco se previó o se condicionó un acuerdo en ese sentido.

En el curso de la ejecución de dicho Contrato o con posterioridad a su terminación, las Partes no acordaron un efecto de esa naturaleza. En los demás instrumentos contractuales coligados tampoco se encuentra un acuerdo expreso de las Partes que le permita al Tribunal considerar que convencionalmente se acordó una prórroga del Contrato de Maquila y el Tribunal no podría desprender esa consecuencia a partir solamente de la vigencia indefinida del Contrato de Suministro. 34.

La conclusión anterior se corrobora, adicionalmente, en la medida en que en el parágrafo de la cláusula sexta del Contrato de Maquila al haberse incluido la expresión “…en caso de existir estas” para hacer referencia a las prórrogas, clara e inequívocamente sujetó su materialización a la existencia de un acuerdo bilateral del que no hay evidencia en el Proceso. 35.

Acceder a una interpretación como la que se plantea en la demanda sobre este particular supondría, en los términos planteados, reconocer una eventual perpetuidad del vínculo contractual, aspecto que choca con la naturaleza propia de los acuerdos privados de voluntad, pues tal como lo ha señalado la propia Corte Suprema de Justicia, “[l]os contratos perpetuos, según denota el vocablo, jamás terminan, comprometen la libertad contractual ad infinitum, contradicen el concepto de contrato concebido como un acuerdo dispositivo de intereses jurídicamente relevante de dos o más partes para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas en procura de una función útil, de la cual son instrumento, a más de transitorio y destinado a terminar, desde luego que la Constitución Política garantiza la libertad, siendo ilícito por vulnerar el orden público, suprimirla de manera absoluta, eterna e intemporal”44. 43 Ibídem. 44 Ibídem. 37 36.

En suma, no encuentra este Tribunal que exista una disposición convencional expresa o una norma de carácter imperativo que reconozca la existencia de un derecho a la prórroga del Contrato de Maquila en los términos en que ello se planteó en la Demanda. VI. LA FORMA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO – EL ACUERDO DE PRODUCCIÓN Y EL FORECAST A. El Acuerdo de Producción 1.

En la cláusula vigésima del Contrato de Maquila se estableció el denominado acuerdo de producción. Dada la importancia de lo allí señalado para este análisis, se procede a transcribir el texto completo de la misma: “CLÁUSULA VIGÉSIMA: ACUERDO DE PRODUCCIÓN. Estimado de producción: Es responsabilidad de EL MAQUILANTE, suministrar mensualmente, en el transcurso de la tercera semana de cada mes, el Forecast proyectado a cinco (5) meses al MAQUILADOR, que garanticen al MAQUILADOR su operación mensual en cuanto a costos fijos se refiere para su funcionamiento.

Planeación de la producción: Es responsabilidad de EL MAQUILADOR, planear los recursos e insumos necesarios para realizar la maquila a todo costo, solicitada por EL MAQUILANTE, en los tiempos acordados teniendo en cuenta la descripción de tiempos del proceso descritos en la tabla del ANEXO 2 “Tiempos de proceso y capacidad instalada”.

Cumplimiento en las fechas de entrega: Las fechas de entrega debe (sic) ser acordadas previamente entre EL MAQUILANTE Y EL MAQUILADOR, siendo responsabilidad del MAQUILADOR cumplir con los tiempos de entrega acordes y si se llegara a presentar alguna eventualidad que afectara este cumplimiento avisar inmediatamente al MAQUILANTE, con el fin de acordar las medidas a tomar al respecto.” 2.

Tal como se desprende de la mencionada cláusula, el acuerdo de producción contempló una estructura a partir de los siguientes aspectos: (i) forecast -estimado 38 de producción-; (ii) planeación de la producción; y (iii) cumplimiento en las fechas de entrega. 3. Complementario al acuerdo de producción, DQSA se obligó a enviar los requerimientos de producción del mes en curso, a más tardar el día 30 del mes anterior (cfr. Cláusula tercera, numeral 1 del Contrato de Maquila) y a realizar unos pedidos mínimos durante los meses de septiembre a diciembre de 2018 y enero de 2019 (cfr. Cláusula tercera numeral 6 del Contrato de Siministro). 4.

Como elemento preponderante del acuerdo de producción está el denominado forecast sobre el que es importante resaltar algunos aspectos: a. Se trata, a no dudarlo, del detonante del proceso de producción que debería realizar Zoovegetal. Sin forecast resultaba imposible adelantar las demás etapas del procedimiento acordado por las Partes. b. En el Contrato de Maquila se estableció, por lo menos en dos oportunidades, la obligación de DQSA de remitir el forecast.

De manera general, en las obligaciones de DQSA (cfr. Cláusula tercera) se estableció que debería enviar el forecast proyectado a tres meses y, posteriormente, al regular lo concerniente al acuerdo de producción se indicó que era responsabilidad de DQSA suministrarlo, mensualmente, en el transcurso de la tercera semana de cada mes, proyectándolo a cinco meses.

Con independencia del período de proyección establecido para el forecast, esto es, si era a tres o a cinco meses, lo que resulta claro es que este aspecto era determinante para efectos de ejecutar la producción para la que había sido contratada Zoovegetal y que DQSA según el acuerdo de producción, lo debería formular mensualmente. c. El forecast le permitía a Zoovegetal garantizar su producción mensual teniendo como referente los costos fijos que se requerían para su funcionamiento.

Desde este punto de vista, la formulación del forecast por parte de DQSA era insumo necesario para posibilitar la operación y existencia de Zoovegetal. La formulación y remisión del forecast constituyó entonces una de las principales obligaciones del Contrato de Maquila. 39 5. La segunda etapa del acuerdo de producción obedecía a la planeación de la producción. Esta se adelantaba directamente por Zoovegetal, a partir de la información remitida en el forecast y según los tiempos del proceso y la capacidad instalada, los cuales se describieron en detalle en el Anexo No. 2 del Contrato. 6.

La tercera y última etapa de este procedimiento suponía el cumplimiento de las entregas de los productos en las fechas acordadas entre Zoovegetal y DQSA. 7. Como se desprende del sistema de producción acordado entre las Partes a través del acuerdo descrito y la forma en que éstas ejecutaron el Contrato, resulta claro que no existía una etapa adicional en la que DQSA, luego de realizar el forecast efectuara pedidos específicos.

El procedimiento dispuesto por las Partes suponía, que a partir de la realización del forecast -que entre otras cosas debía garantizar la operación cubriendo los costos fijos de producción de Zoovegetal- se iniciara la planeación y ejecución de todo el programa de producción para, posteriormente, acordar las fechas de entrega del producto.

B. La ejecución del acuerdo de producción durante la vigencia del Contrato 8. Según se acreditó en el proceso, a través del señor John Fierro, DQSA efectuó pedidos y presentó el forecast para los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019. Esta operación se realizó a través de diferentes correos electrónicos45 remitidos a la representante legal de Zoovegetal. 9.

En dichos correos electrónicos se hacía explícito el tipo de producto, su cantidad y el costo. Para el caso del mes de octubre de 2018, incluso se hizo referencia a que se relacionaba el “pedido (FORECAST)” y para los demás meses se establecieron los valores y/o costos de los requerimientos totalizando, en algunas ocasiones, los mismos. 10.

En relación con la forma de ejecución de dicho mecanismo, en el proceso se acreditó lo siguiente: 45 Cuaderno Principal – Folios 324 a 329. 40 a. Mediante correo electrónico del 7 de septiembre de 2018 remitido desde la dirección jfierro@dqsa.com.co y cuyo asunto fue “Producción Mes de Septiembre” se le solicitó a la representante legal de Zoovegetal la producción del mes de septiembre de 201846.

Allí se indicó el período correspondiente, el producto solicitado, la presentación, el número de unidades y la unidad de medida correspondiente. Según fue probado en el proceso, estos productos fueron producidos por Zoovegetal, entregados a DQSA y posteriormente cobrados mediante la factura de venta No. 0030 expedida por Zoovegetal el 16 de octubre de 2018 por la suma de $9.512.19447 y cuyos conceptos según se evidencia en el propio documento son coincidentes con el requerimiento efectuado por DQSA en el correspondiente correo electrónico.

Sobre este particular, el testigo Andrés Julián Castañeda indicó lo siguiente: “PREGUNTADO: Le pongo de presente el siguiente documento, que contiene un correo electrónico que dice lo siguiente: “PRODUCCION MES DE SEPTIEMBRE, 1 mensaje, jfierro@dqsa.com.co <jfierro@dqsa.com.co>, Para: Alexandra Patiño velez, <alexandrapatinovelez@gmail.com>, Andrés Castañeda <andresjuliancasta@hotmail.com>"; le pregunto, ¿este Andrés Castañeda y esa dirección electrónica que aparece como andresjuliancasta, es usted, o era la suya? CONTESTÓ: Es actualmente mi correo electrónico.

PREGUNTADO: Perfecto. Le pregunto, este correo habla de una relación de productos. (…) REANUDA EL APODERADO DE LA PARTE CONVOCANTE. PREGUNTADO: ¿Usted sabe si estos productos fueron fabricados, y recogidos, facturados y pagados por DQSA? CONTESTÓ: Estos productos fueron recogidos y entregados a DQSA, enviados y solicitados como forecast por el señor Jhon Fierro.

PREGUNTADO: Le pregunto Por favor ponemos la factura 030 que está en anexos de la demanda, por favor. Esa. 46 Cuaderno Principal – Folio 324. 47 Cuaderno Principal – Folio 48. 41 CONTESTÓ: Correcto. PREGUNTADO: Según ese correo que le acabamos de mostrar, aquí aparecen ‘CABANOS 2496, SOPLADITOS 2496 ’ CONTESTÓ: ‘2496’ y ‘FILETICOS DE GATO 3120’.

PREGUNTADO: Eso. esta factura CONTESTÓ: Correcto. PREGUNTADO: la 030 EL TRIBUNAL, SECRETARIA: Perdón, no se les escuchó porque hablaron los dos, ¿podrían repetir respectivamente la pregunta y la respuesta? EL APODERADO DE LA PARTE CONVOCANTE. PREGUNTADO: Perdón. Sí, la pregunta es, esta Factura, la 030 CONTESTÓ: Sí, señor. b. Mediante correo electrónico del 10 de octubre de 2018 remitido desde la dirección jfierro@dqsa.com.co y cuyo asunto fue “Forecast Octubre” se le relacionó a la representante legal de Zoovegetal “…el pedido (FORECAST) para el mes de Octubre”48.

Allí se indicó la referencia, presentación y cantidad de cada uno de los productos requeridos. Esta solicitud de producción es coincidente con los conceptos cobrados mediante las facturas de venta Nos. 0032 y 0033 expedidas por Zoovegetal el 6 de noviembre de 2018 por las sumas de $8.723.980 y $549.05049 respectivamente. c. Mediante correo electrónico del 22 de noviembre de 2018 remitido desde la dirección jfierro@dqsa.com.co y cuyo adjunto fue “Forecast Noviembre Diciembre” se relacionó el “…FORECAST proyectado para Noviembre y Diciembre”.

Allí se indicó la descripción de cada producto, la cantidad y el costo del mismo para cada uno de dichos meses 50. Adicionalmente, mediante correo electrónico del 7 de diciembre de 2018 cuyo asunto fue “Loteo Producción Diciembre” le fue relacionado a la representante legal de Zoovegetal el “loteo” para la producción de diciembre de 2018, señalando la referencia del producto y la codificación correspondiente. 48 Cuaderno Principal – Folio 327. 49 Cuaderno Principal – Folios 49 y 50. 50 Cuaderno Principal – Folio 328. 42 Estas solicitudes son coincidentes con los conceptos cobrados mediante las facturas de venta No. 0036 por valor de $31.999.80451, 0039 por valor de $21.122.890 52 y 0040 por valor de $1.139.250 53 expedidas el 15 de noviembre de 2018 y el 8 de enero de 2019 respectivamente. d. Mediante correo electrónico del 12 de enero de 2019 remitido desde la dirección jfierro@dqsa.com.co y cuyo asunto fue “Forecast De Enero 2019” se le informó a la representante legal de Zoovegetal sobre el denominado forecast para el mes de enero de 2019 54.

En dicha comunicación se relacionó el producto, su cantidad, el valor y el lote correspondiente. Esta solicitud es coincidente con los conceptos cobrados mediante las facturas de venta No. 0041 y 0042 expedidas el 5 de febrero de 2019 por valor de $966.000 y $31.496.711 respectivamente55. Igualmente, la factura de venta No. 0047 expedida el 8 de febrero de 2019 por valor de $385.87556 tiene relación con los mismos. e. Adicionalmente, se allegaron al expediente las facturas No. 0044, 0045 y 004857 asociadas a reprocesos de productos relacionados con los forecast de diciembre de 2018 y 2019 en relación con las cuales -tanto como las anteriormente mencionadas- el representante legal de DQSA confesó en el Interrogatorio de Parte que correspondían a las mercancías que en ellas se relacionaban y que se había reconocido la deuda. 11.

Sobre esta particular forma de ejecución del Contrato, el testigo Andrés Julián Castañeda señaló lo siguiente: “EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Cuál era la relación que había entre el forecast y la producción? EL DECLARANTE: ¿El forecast y la producción? Nosotros no estábamos autorizados a producirle a nadie 51 Cuaderno Principal – Folio 52. 52 Cuaderno Principal – Folio 53. 53 Cuaderno Principal – Folio 54. 54 Cuaderno Principal – Folio 330. 55 Cuaderno Principal – Folios 55 y 56. 56 Cuaderno Principal – 59. 57 Cuaderno Principal – Folios 57, 58 y 60. 43 más, a nadie más, y solo los insumos, todo lo que se produjera en ZOOVEGETAL era destinado para DQSA.

EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Ok. Y la pregunta es, ¿a partir de ese forecast, entonces ustedes comenzaban a realizar el proceso de producción? (…) EL DECLARANTE: Sí, que la maquila –( ) estamos (falla de grabación)- listos, pero sin el forecast no podíamos movernos, no podíamos producir. Cuando hay forecast hay operación, y empezaba a producir.

EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Ok, perfecto. EL DECLARANTE: O sea, una maquila La maquila es ‘aquí estamos listos con todos los permisos, como ustedes lo dijeron, lo solicitaron’, ‘sí, muy bonito, pero ¿y el forecast?’, el forecast es, ‘bueno, necesito producción e insumo para yo poder –( ) (falla de grabación)- el mercado y, obviamente, nosotros sostenernos. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Ese forecast lo presentaban teóricamente para períodos de cinco meses? EL DECLARANTE: De cinco meses, sí, señor, mes a mes a la entrega, donde cumplíamos mes a mes a la entrega; aun, a veces, se demoraban para –( ) (falla de grabación)- etiquetas y aun así, como no estábamos –( ) (falla de grabación)- capacidad instalada, teníamos solo el 60-70%, podíamos cumplir en ese lapsus de menos tiempo y entregar los productos a tiempo para que ellos recogieran en planta.

EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Ok. Explíqueme una cosa, en los correos sobre los que usted ya se, electrónicos, sobre los que usted ya se refirió en esta declaración, hay unas frases en donde se habla de forecast, pedido (forecast), y son correos electrónicos en donde se establecen, digamos, como producciones o pedidos, pero no para cinco meses sino de un mes para el otro o para dos meses, ¿por qué eso? EL DECLARANTE: ¿Por qué eso?, porque nosotros no éramos los encargados de ventas, -( ) pero ellos nos decían qué producir (falla de grabación)- mes a mes, un ejemplo, se podría destinar, independiente de que fuese un -forecast ( ) a decir ‘este mes o estos cinco meses vamos a destinar todo a galleta de caballo’, ‘no, señores ZOOVEGETAL ( ) de cábano ( ) (falla de grabación)-.

EL TRIBUNAL, SECRETARIA: Doctor Andrés Julián, se le fue nuevamente la señal, ¿por favor puede repetir esa parte de la pregunta? EL DECLARANTE: Sí, ellos pasaban los forecast a cinco meses, ¿correcto? –( ) (falla de grabación)- mes a mes, por eso los primeros ocho días de cada mes nos decían ‘venga, el mínimo garantizado de ese forecast de 44 cinco meses, me hace el favor y no me haga cábano, hágame solo galleta de caballo’, o ‘hágame 2.000 galletas de caballo, 3.000 sopladitos y 5.000 cábanos’, ellos jugaban con eso, por eso debían pasarlo los ocho primeros días de cada mes, para nosotros saber qué producíamos, no es que teníamos que producir de corrido los cinco meses, era un mínimo garantizado de pedido que ellos decidían, según el mercado y la demanda, qué debíamos producir.

Los ocho primeros días de cada mes, ‘me hace el favor y me produce esto’, pero lo pasaban a los diez, quince, casi veinte días y nosotros, corriendo para entregar la mercancía, la cual alcanzábamos a despachar. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Ok, por lo pronto–( ) (falla de grabación)-. EL DECLARANTE: Exacto; luego, ellos, según ese estimado de ventas volvían a hacer un forecast y nos decían, ‘bueno, este mes, como ya tenemos mucho cábano, vamos es a producir sopladitos y deditos’, ¿cierto?, entonces seguía el mismo forecast de cinco meses Lo que ellos hacían era como un estimado de venta y prever ese mercado y esa demanda, por eso los ocho primeros días de cada mes, pero ese era el mínimo que nosotros debíamos de producir para poder sostener la planta y ellos cumplir con la oferta del mercado, mes a mes nos decían qué producir, pero mínimo, garantizado, esos cinco meses –y se renovaba a los cinco meses, sino que yo a ellos ( ) (falla de grabación)-, ¿correcto? ¿Aló? EL TRIBUNAL, SECRETARIA: No, señor, esta última parte no quedó bien grabada, qué pena con usted. EL DECLARANTE: No pasa nada. –( ) (falla de grabación)- cada forecast proyectado a cinco meses es la demanda del mercado que ellos tienen, según su estrategia comercial, por eso, los ocho primeros días de cada mes ellos dicen qué se debe producir, para así, ellos, al próximo forecast de cinco meses decir ‘no, este mes no me produzcas sino todo en sopladitos, o ese valor – ( ) ellos dicen qué producir (falla de grabación)-, según el forecast a cinco meses es porque se preparan para la distribución, venta y comercialización en el mercado y así no quedarse - sin stock (falla de grabación)- ellos dicen qué producir; nosotros sin un forecast y sin el pedido de los ocho días de los primeros de cada mes no podíamos producir, porque no sabíamos ellos qué iban a necesitar el mes entrante.” 45 12.

Según todo lo anterior, DQSA emitió verdaderas órdenes de producción vía correo electrónico, denominándolas en unos casos forecast y en otros casos de otra forma, y Zoovegetal facturó el producto fabricado haciendo relación al forecast. La aplicación práctica que las Partes efectuaron del acuerdo de producción y la forma en que se adelantaron sus relaciones, implicó que a través de las mencionadas solicitudes se disparara el proceso de producción por parte de Zoovegetal.

Los elementos de juicio arriba señalados le impiden a este Tribunal reconocer, tal cómo se esgrimió en la contestación de la demanda, que en los términos señalados en la cláusula quinta del Contrato debería haber un pedido con formalidades diferentes o posterior al que efectivamente realizó DQSA -en ocasiones bajo la denominación de forecast- o que, al haberse ejecutado la producción o realizado el cobro de los productos bajo el concepto de forecast éste no fuere procedente por tratarse apenas de una proyección. VII.

EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE MAQUILA POR PARTE DE DQSA A. Recapitulación sobre la cláusula de terminación unilateral 1. Como fue señalado anteriormente, en la cláusula sexta del Contrato de Maquila se acordó una facultad unilateral de terminación anticipada del vínculo contractual. En dicho contrato, adicionalmente no se pactó un derecho a la prórroga automática del mismo y ello tampoco se desprende de ninguna otra disposición convencional -establecida en éste o en de los diferentes contratos coligados- ni de alguna norma de obligatorio cumplimiento. 2.

La vigencia del Contrato de Maquila se estableció por el término de 12 meses, los cuales culminaron el 30 de septiembre de 2019. La expresión concreta de la facultad de terminación unilateral se incluyó en el parágrafo de la cláusula sexta del Contrato de Maquila en el siguiente sentido: “No obstante lo anterior tanto durante la vigencia inicial como en cualquiera de sus prórrogas, en caso de existir estas, cualquiera de las partes podrá ponerle término de manera unilateral al presente contrato en cualquier tiempo, sin que tenga que justificar su decisión, dando a la otra parte aviso de terminación con no menos de ciento cincuenta (150) 46 días comunes en relación con la fecha a partir de la cual lo tiene por terminado.(…)” B. El ejercicio de la facultad de terminación unilateral del Contrato de Maquila por parte de DQSA 3.

Según se probó en el Proceso, mediante comunicación de fecha 10 de mayo de 2019 58, el representante legal de DQSA le comunicó a Zoovegetal que por directriz de la Asamblea de Accionistas, haciendo un análisis del equilibrio contractual habían decidido lo siguiente: “1. TERMINACIÓN DEL CONTRATO: El contrato termina su vigencia el día treinta (30) de Septiembre de dos mil diecinueve (2019) y no se prorrogará, toda vez que el equilibrio financiero en este momento no se evidencia y se tiene un stock sin vender muy alto, con pocas posibilidades de venta debido al alto precio de los productos lo cual nos ha impedido incursionar en el mercado.

2. ACUERDO DE PRODUCCIÓN: Por lo mencionado en el numeral anterior, para el año 2019 incluyendo lo que queda de vigencia contractual no se suministrará FORECAST proyectado, toda vez que el mismo al ser una previsión de ventas es la estimación de las mismas que tenemos para un determinado período de tiempo, y actualmente no se requiere nuevo producto por cuanto tenemos un stock suficiente, el cual exige hacer gran inversión de marketing y profesionales de ventas para poder recuperar nuestra inversión que actualmente observamos con preocupación, no se evidencia en un corto plazo.” 4.

En comunicación de la misma fecha de la anterior, cuya referencia fue “Respuesta a su comunicación de fecha 10 de mayo de 2019” DQSA reiteró que no existía un compromiso mínimo de sostenibilidad frente a Zoovegetal sino que existía un deber de informar un forecast proyectado, entendido como una previsión de ventas. 58 Cuaderno Principal – Folio 46. 47 5.

Según se desprende de los documentos reseñados, DQSA no ejerció la facultad de terminación unilateral del Contrato de Maquila y por lo tanto no es necesario determinar si ella se ajustó o no a derecho y a las previsiones contractuales. Lo que efectivamente hizo DQSA fue manifestarle a Zoovegetal su no intención de acordar una prórroga del Contrato de Maquila una vez finalizada su vigencia, el 30 de septiembre de 2019. 6.

Bajo esta perspectiva de análisis, ningún reproche merece la conducta de DQSA, la cual encuentra el Tribunal ajustada a derecho bajo el siguiente entendido: a. DQSA no ejerció la facultad de terminación unilateral y anticipada del Contrato de Maquila. b. DQSA manifestó a Zoovegetal su legítima intención de abstenerse de acordar una prórroga al Contrato de Maquila una vez finalizara su plazo de ejecución. c. Ni en el Contrato de Maquila, ni en ninguno otro de los contratos coligados se acordaron prórrogas automáticas de aquel y no se avizora una disposición legal que así lo establezca. 7.

Teniendo en cuenta que en criterio del Tribunal el ejercicio efectuado por DQSA no implicó una terminación unilateral del Contrato de Maquila ningún efecto tiene, desde ese sólo punto de vista, que la comunicación se le hubiere remitido a Zoovegetal dentro o fuera del plazo de ciento cincuenta (150) días de antelación dispuesto en la cláusula sexta.

Se reitera que, en este caso, DQSA simplemente manifestó su intención de no prorrogar el Contrato de Maquila y para ello las Partes no pactaron ni plazos ni formalidades específicas. 8. De conformidad con lo anterior, este Tribunal considera que a DQSA le asistía el derecho, en los términos dispuestos en el Contrato de Maquila de abstenerse de manifestar su voluntad para acordar una eventual prórroga del mismo y ello es una manifestación clara del principio de autonomía de la voluntad. 48 VIII.

LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES - RECAPITULACIÓN 1. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, el juicio de reproche frente a DQSA obedece al hecho de que ésta, desde el mes de mayo de 2019 cuando el Contrato de Maquila se encontraba vigente, se hubiese abstenido unilateral e injustamente de cumplir con su objeto y obligaciones, generando su parálisis e impidiéndole a Zoovegetal la ejecución de las prestaciones que le permitían obtener un legítimo lucro, al abstenerse de suministrar el forecast bajo el argumento de que éste era apenas una previsión de ventas y que no existía un compromiso mínimo de sostenibilidad frente a dicha compañía. 2.

El Tribunal considera en relación con el forecast que éste no era apenas una previsión de ventas, sino que era una obligación principal y el eje fundamental de ejecución del Contrato de Maquila a través del acuerdo de producción al que llegaron las Partes. Para arribar a dicha conclusión, se debe tener en cuenta lo siguiente: a. Zoovegetal adquirió una obligación de exclusividad frente a DQSA y ésta versó sobre los productos contemplados en el Anexo No. 1 que correspondía al listado de snacks para mascotas de las líneas equina, canina y felina, sobre los que, además versaron los Contratos de Suministro y Cesión. Es decir, DQSA controlaba la producción de los mismos y Zoovegetal carecía de la facultad de llevar dichos productos al mercado a través de otro canal que no fuera DQSA. b. El Contrato de Maquila estableció, por lo menos en dos oportunidades la obligación de DQSA de remitir el forecast.

De manera general, en las obligaciones de DQSA (cfr. Cláusula tercera) se estableció que debería enviar el forecast proyectado a tres meses y, posteriormente, al regular lo concerniente al acuerdo de producción (cfr. Cláusula vigésima) se indicó que era responsabilidad de DQSA suministrar, mensualmente, en el transcurso de la tercera semana de cada mes, el forecast proyectado a cinco meses.

Con independencia del término de proyección involucrado en el forecast, lo que resulta claro es que este aspecto era determinante para efectos de ejecutar el acuerdo de producción al que llegaron las Partes. 49 c. Adicionalmente, en los términos de la misma cláusula, el forecast le permitía a Zoovegetal garantizar su producción mensual teniendo como referente los costos fijos que se requerían para su funcionamiento.

Desde este punto de vista, la formulación del forecast por parte de DQSA garantizaba la operación mensual de Zoovegetal de cara a los costos fijos que se requerían para su funcionamiento. En este aspecto el acuerdo de producción resultó claro al señalar que era responsabilidad de DQSA “…suministrar mensualmente ( ) el Forecast proyectado a cinco (5) meses al MAQUILADOR, que garanticen al MAQUILADOR su operación mensual en cuanto a costos fijos se refiere para su funcionamiento”. d. El entramado contractual dispuesto por las Partes para la operación propuesta, conformado por los Contratos de Cesión, Suministro y Maquila suponía un indiscutible control que tenía DQSA en relación con la producción requerida por Zoovegetal para garantizar su existencia. Ello suponía un comportamiento que debía adelantarse bajo parámetros exigentes de conducta, especialmente en cuanto a la buena fe contractual. e. De la forma de ejecución práctica del Contrato de Maquila y especialmente lo sucedido para los meses de septiembre a diciembre de 2018 y enero de 2019, se desprende que las Partes entendieron que a través de forecast o de requerimientos de producción realizados mensualmente, se disparaba el acuerdo de producción sin que se requiriese un pedido adicional o que involucrara otras formalidades. 3.

Abstenerse unilateralmente de presentar el forecast no suponía un inconveniente menor. Ello, por el contrario, implicó una clara afrenta a la estructura de ejecución del Contrato, al acuerdo de producción y al buen funcionamiento del circuito de contratos que las Partes habían suscrito para el logro de la finalidad propuesta. Téngase en cuenta que el forecast tal como se desprende de la cláusula vigésima del Contrato, era el punto de inicio del acuerdo de producción acordado por las Partes sin el cual ya no era posible planear dicha producción y efectuar las entregas.

Además, era el mecanismo de garantía y, por lo tanto, de equilibrio a través del cual Zoovegetal planeaba la producción y solventaba mensualmente sus costos fijos para mantener una infraestructura a disposición de DQSA para 50 cumplir desde ese extremo, a la finalidad acordada el circuito de contratos celebrados. 4. De conformidad con lo anterior, este Tribunal considera que si bien a DQSA le asistía el derecho, en los términos dispuestos en el Contrato de Maquila de abstenerse de manifestar su voluntad para acordar una eventual prórroga y ello es una manifestación clara del principio de autonomía de la voluntad, la decisión de abstenerse unilateralmente de suministrar forecast durante el año 2019 hasta lo que le quedaba de vigencia al Contrato -y que implicó una abstención de efectuar pedidos de producción- implicó un claro incumplimiento a las previsiones acordadas por las Partes y una violación al principio de buena fe contractual que debería considerarse para el logro de la finalidad común que se originó en la estructura general de contratos coligados dispuesta por las Partes. 5.

En el mismo sentido, DQSA se abstuvo de cancelar completa y oportunamente el valor del forecast y/o requerimientos de producción efectuados por ésta durante los meses de septiembre a diciembre de 2018 y enero de 2019 y en general, de la producción adelantada durante ese mismo período, sin perjuicio de que la fabricación de los mismos fue efectivamente realizada por Zoovegetal. 6.

Los anteriores incumplimientos pueden ser calificados como graves, bajo el entendido que implicaron la parálisis del Contrato, impidieron la ejecución de su objeto, ocasionaron su interrupción de manera abrupta y unilateral y dieron al traste con la estructura de equilibrio establecida por las Partes. IX. EL PERJUICIO, SU EXISTENCIA Y SU CUANTIFICACIÓN A. Marco general 1.

Como se encuentra definido en este caso, DQSA incumplió su obligación contractual de suministrar el forecast y por lo tanto dar lugar a la ejecución del acuerdo de producción que bajo la estructura establecida por las Partes suponía el mecanismo para que Zoovegetal garantizara sus costos fijos y, por lo tanto, una estructura de equilibrio necesaria para el logro de la finalidad común establecida en los contratos coligados celebrados. 51 2.

Adicionalmente, DQSA se abstuvo de cancelar completa y oportunamente el valor correspondiente del forecast y/o requerimientos de producción efectuados por ésta durante los meses de septiembre a diciembre de 2018 y enero de 2019. 3. Ahora bien, conforme a las consideraciones contenidas en los capítulos precedentes, es claro que, en lo atinente a la supuesta terminación unilateral del Contrato de Maquila, el Tribunal considera que allí lo que se produjo fue una manifestación de la voluntad de no prorrogar dicho Contrato y el plazo con el que se efectuó dicha manifestación resulta inane pues para ese efecto las Partes no establecieron uno específico. 4.

Por lo anterior, corresponde al Tribunal determinar si los aludidos incumplimientos dan lugar al reconocimiento de las penalidades y causaron los perjuicios cuya reparación se solicitó en las pretensiones de condena incorporadas en la demanda, las cuales aparecen transcritas en esta providencia y que pueden sintetizarse de la siguiente forma: a. Cláusula penal compensatoria por la suma de $51.177.784,50. b. Cláusula penal moratoria: por el valor de un salario mínimo legal vigente diario por cada día de retardo en el pago de $36.271.312, desde el 30 de enero de 2019, y que se sigue causando, hasta que se pague la suma de $26.360.281. c. Daño emergente: $21.600.000, suma equivalente al valor de los intereses corrientes hasta el 30 de septiembre de 2019 que Zoovegetal ha tenido que pagar por los créditos de dinero adquiridos para mantener su planta de producción, intereses que se siguen causando hasta que se pague el capital. d. Lucro cesante consolidado: la suma de $57.319.116,40 equivalente a la utilidad de la operación de producción de Zoovegetal que dejó de percibir desde el 1 de febrero de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019. e. Lucro cesante futuro: la suma de $85.978.674,60 equivalente a la utilidad de la operación de producción de Zoovegetal que dejó de percibir del Contrato desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2020. 52 B. El daño indemnizable y su prueba 5.

Previo al análisis de las indemnizaciones cuyo reconocimiento y pago se pide por Zoovegetal, es importante señalar que el daño es elemento central de la responsabilidad civil -tanto en su faceta contractual como extracontractual- y, por lo tanto, el éxito de la pretensión resarcitoria supone que se acredite la existencia del mismo y su cuantía. Sobre este particular se ha señalado lo siguiente: “En materia de la responsabilidad civil, resulta imperativo para la prosperidad de las pretensiones esgrimidas por la parte actora, que los elementos que la estructuran se encuentren debidamente comprobados, entre ellos, por supuesto, el daño, requisito que, mutatis mutandis, se erige en la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta de que “Si no hay perjuicio”, como lo puntualiza la doctrina especializada, “ no hay responsabilidad civil”, en la inteligencia de que converjan los restantes elementos configurativos de la misma, ellos sí, materia de aguda polémica en el Derecho comparado, toda vez que su señera materialización, por protagónico que sea el ‘rol’ a él asignado, es impotente para desencadenar, per se, responsabilidad jurídica.

En este sentido ha sido explícita la jurisprudencia de la Sala, señalando que, dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria’ (CXXIV, pág. 62).”59 6.

En consecuencia, además de probar la existencia de la obligación en cabeza del deudor contractual, al acreedor en procesos de esta naturaleza le corresponde 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001. Exp. 5502. 53 probar el incumplimiento culposo y los perjuicios causados por dicho incumplimiento, frente a los cuales, como se indicó, es indispensable que se acredite, a través de medios de prueba procedentes y conducentes, su existencia real. 7.

La condena solamente se abrirá paso, si en el expediente obra prueba de la existencia de un perjuicio real y cierto, que no sea fruto de conjeturas o especulaciones, pues frente a la incertidumbre del mismo el juez debe abstenerse de condenar so pena de vulnerar la previsión contenida en el artículo 164 del C.G.P., norma que dispone que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, además de generar un enriquecimiento injustificado en la víctima, asunto que es ajeno a los principios de la responsabilidad civil.

C. El caso concreto C.1. El reconocimiento del valor de las facturas 8. El primer rubro pretendido obedece a que se condene a DQSA al pago de la suma de treinta y seis millones doscientos setenta y un mil trescientos doce pesos ($36.271.312) correspondiente al capital de las facturas No. 030, 032, 033, 035, 036, 039, 040, 041, 042, 044, 045, 047 y 048 más los intereses de mora liquidados a la tasa máxima legal comercial vigente que se causen hasta su pago, desde el día 30 de enero de 2019, por concepto de productos fabricados y vendidos, pedidos durante los meses de septiembre de 2018 y enero de 2019. 9.

En relación con este aspecto, es importante señalar, a partir de la naturaleza misma del presente Proceso, que la aducción de las mencionadas facturas como medio de prueba documental se deben cotejar con los demás aportados y las pruebas practicadas a lo largo del Proceso sin que las mismas, por sí solas supongan la acreditación de la certeza del derecho material pretendido.

Adicionalmente, cuando se trata de acreditar la existencia o extinción de obligaciones, le incumbe probar aquella o esta a quien alega el respectivo acontecimiento, aspecto coincidente con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 167 del C.G.P. según el cual “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 54 10.

En lo que respecta a la acreditación del pago completo y oportuno de las correspondientes facturas se debe tener en cuenta que sobre ello precisamente versaron tanto el Dictamen Pericial como el Dictamen de Contradicción. En relación con dichos medios de prueba se tiene lo siguiente: a. En el Dictamen Pericial se arribó a la siguiente conclusión: “Al revisar los libros auxiliares con terceros de la sociedad ZOOVEGETAL S.A.S. de septiembre 31 de 2018, traen un saldo inicial en la cuenta 130505 CUENTAS POR COBRAR a DESARROLLO QUÍMICO FARMACÉUTICO S.A.S. por valor de $40.166.614, por concepto de contrato de maquila pero al analizar el libro auxiliar por cuenta de tercero de DESARROLLO QUIMICO FARMACÉUTICO S.A.S. la cuenta 220202 CUENTAS POR PAGAR el saldo inicial es cero (0) se anexa auxiliar acumulado.

El valor que adeuda DESARROLLO QUIMICO FARMACEUTICO S.A.S. de las facturas (números 030,32,33,35,36,39,40,41,42,44,45,47 y 48) asciende a $7.710.414.” b. Para controvertir el Dictamen Pericial Zoovegetal presentó el Dictamen de Contradicción en el que se concluyó lo siguiente: “3. El saldo que a la fecha tengan dichas facturas ( 30,32,33,35,36,39,40,41,42,44,45,47 y 48.

Todo lo anterior con sus respectivos soportes contables. Saldo a agosto 31 de 2018 de la empresa DQSA $40`166.614 Valor de las facturas $115`984.302 Menos transferencias de sep 2018 a mar 2019 $112`027.596 Menos Certificado de Retención en la Fuente (2017-2018) $7.852.656 SALDO A NOVIEMBRE/2019 $36.270.664” 55 c. La diferencia entre una y otra experticia obedece principalmente al tratamiento contable que se le dio al saldo de $40.166.614 y a las transferencias o abonos que por diferentes conceptos realizó DQSA durante el período examinado. d. Sobre este particular, la Perito Gladys Mora Navarro señaló lo siguiente en la audiencia de contradicción del Dictamen: “ÁRBITRO: Sí. ¿Me puede indicar, doctora Gladys, en la contabilidad de lo que usted inspeccionó de Desarrollo Químico Farmacéutico, había un acreencia exigible anterior al pago que se efectuó de las facturas sobre la que -versó…, versaron las preguntas del dictamen pericial? (falla de grabación)-.

LA PERITO: Sí, señor. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Existiendo esa acreencia exigible, creo que es de alrededor de 40 millones de pesos LA PERITO: Sí, señor. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: …la forma en la se efectuaron los pagos posteriores, que se asociaron en la contabilidad a cada una de esas facturas, ¿ello podría suponer un -incumplimiento de (…) (no es clara la frase)- y buenas prácticas en materia contable? LA PERITO: Lo que pasa, doctor, es que no quedó dentro del rango de las fechas que se pidió en la experticia, o sea, sí existe, está en otra cuenta pero sí existe, pero no quedó dentro del rango solicitado para la experticia, entonces yo, con todo respeto, no podía hacer alusión a ese saldo precisamente por eso, porque no está dentro del límite que a mí se me pidió. Está en otra cuenta, bien o mal contabilizada, está en otra cuenta, pero no está dentro –(…) EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Está en otra cuenta? (hablan ambos interlocutores al mismo tiempo)-.

LA PERITO: Está en la cuenta 23359501, que es ‘costos y gastos por pagar’, es más, hay valores diferentes. En esa cuenta que habla el doctor De los Ríos, mire, hay un saldo por 40.166.614 inicial, posteriormente hay un saldo, en la 23359501 de 41.203.473 y, como se puede (…) el saldo inicial de la cuenta 23359501 difiere a la obligación denominado ‘saldo pendiente’ por 40.166.614, o sea, ahí hay una diferencia de valores que, el cual, para aclarar la confusión en valores, y así mismo conocerla 56 con exactitud bajo qué criterio el contador de la sociedad de DQSA, separó esta cuenta; es que yo no puedo…, lo que yo les estaba explicando ahora, lo que es una cuenta por pagar a proveedores y lo que es una cuenta por pagar por otros…, por costos y gastos, contablemente -son dos cuentas que se asientan (falla de grabación)- diferente; entonces, yo no puedo ir a imaginar qué fue lo que quiso hacer el contador de la sociedad que llevó ese saldo a otra cuenta, entonces yo no podía arrastrar el saldo de los 40 millones de pesos porque no estaba en la cuenta contable indicada, esa es la diferencia de este problema.

EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Ok. Entonces, ese saldo existe pero está en otra cuenta contable. LA PERITO: Sí, doctor. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Y esa idea de llevar ese saldo a esa otra cuenta contable, ¿supone o puede suponer algún reproche desde el punto de vista de las buenas prácticas de contabilidad? LA PERITO: Habría que mirar el criterio con la cual el contador lo hizo así. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Ese criterio usted no lo pudo determinar? LA PERITO: No, ya es un criterio que maneja la empresa directamente.

Y para mí, para mí, como contadora, si es una cuenta por pagar proveedores la tengo que llevar en una cuenta, si es una cuenta por pagar por servicios, pueden ser profesionales, pueden ser servicios públicos, pueden ser impuestos, ya la puedo llevar en otras cuentas, pero entonces yo no puedo adivinar con qué criterio la llevó el contador a esa cuenta, motivo por el cual no podía arrastrar yo ese saldo.

(….) PREGUNTADA: Listo. Entonces, a ver, mi doctora, ya usted nos va dando luces, y entonces, si nosotros probáramos que esa deuda anterior, esos 40 millones de pesos, total o parcialmente, 1 millón, 2 millones, 39, 40 lo que sea, responden a acreencias de la misma naturaleza, esas, esas acreencias, según las normas contables que usted nos viene diciendo, ¿deberían estar registradas en la misma cuenta que usted nos dice que son cuenta… de qué, proveedores o por pagar? CONTESTÓ: Sí, señor, cuentas…, exactamente.

Es que, ¿cómo se hace?, se hace con una cuenta de…, de causación, se registra en la contabilidad y se deja perfectamente explicado ¿por qué se está trasladando de una cuenta contable a la otra?, pero yo no puedo 57 hacer…, no puedo coger, como hacen…, es que lastimosamente es lo que uno ve mucho en la práctica contable, traslado 30 millones de pesos de una cuenta a otra y no dejo el registro, no dejo el rastro del porqué lo estoy trasladando, entonces, cuando yo voy a buscar, cuando uno va a hacer la auditoría, cuando uno va a revisar la información contable, uno queda ciego, ¿por qué?, porque no identifica.

Hombre, yo no…, hay una…, sí, hay una transacción y hay un registro contable, ¿de qué?, pueden ser de muchas transacciones que haya hecho la empresa con un mismo proveedor o con una misma persona, entonces, por eso tiene que quedar muy claro, porque cuando yo pido el soporte contable, en el soporte contable me debe de decir, perfectamente claro, porque esa es la luz de mi ojos, ‘este abono se hizo por esto, se imputó a esta cuenta’;

¿qué pasa con estas empresas?, que nosotros…, que me di cuenta, es que con un mismo comprobante pagan muchas cosas, entonces nos tocó separar qué era lo de una cuenta y qué era lo de la otra cuenta, y mire que eso es…, por esos errores que muchas veces dicen ‘no son tan importantes’, a la luz de un proceso de estos son demasiado importantes, y esa minucia tiene que ser muy, muy perfectamente clara, porque es la luz de los ojos de todos, la suya, doctor De los Ríos, la del doctor Daniel, la de todos los que intervienen en un proceso; lastimosamente, a veces no se hace con esos criterios y con esa claridad, y por eso se nos presentan estas dificultades.

PREGUNTADA: Si el deudor hace ese movimiento interno, ¿el acreedor que recibe el…, la transferencia, no le digo pago, porque puede ser abono o pago, cómo hace el acreedor para descargar en su contabilidad una factura u otra factura, o tenerla en anticipo, por facturas que ni siquiera se han generado?, porque eso puede tener importancia en declaraciones de renta.

CONTESTÓ: Mire, doctor, cuando uno hace una negociación con una empresa, que es en este caso, se hace un contrato, y en el contrato quedan…, deben quedar debidamente estipulados cómo se va a hacer la transacción, si se va a hacer por anticipos, cuánto anticipo al principio, cuánto anticipo por…, dependiendo del desarrollo del cumplimiento de los despachos o del cumplimiento de la obra; cómo se va a pagar y, 58 cuando uno está pagando, uno deja ‘pago del anticipo del 50% en contrato número 30 para iniciar la obra tal’, y la imputa en ese mismo…, en esa misma cuenta, ¿sí?, cuando yo estoy abonando hago lo mismo, cuando termino el contrato, hago lo que nosotros llamamos ‘la legalización’, cancelo la cuenta de anticipos y dejo la cuenta por pagar en ceros, porque ya tengo la legalización de toda esta contabilidad, pero para eso tienen que haber soportes muy claros, de verdad que sí. Lastimosamente, y lo he repetido aquí varias veces, la mayoría de las empresas y la mayoría de las personas, en nuestras contabilidades personales, casi que no lo hacemos.

PREGUNTADA: Aparece, aparece en los comprobantes de egreso CONTESTÓ: Sí, señor. PREGUNTADA: ¿Cierto?, ahí dice ‘anticipo’, me estoy refiriendo al 367. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Respecto del cual, inclusive, la contraparte le hizo una petición de aclaración y complemento; en ese comprobante de egreso, de 367, que se hizo por más o menos 75 millones de pesos, como en seis o siete traslados, transferencias, porque no fue en uno solo, fueron varios CONTESTÓ: Sí, señor, por varias fechas.

PREGUNTADA: ¿cierto?, bueno, ahí dice ‘anticipos’. CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: Esos anticipos, como usted lo dice, deben tener un soporte legal o contractual que diga ‘se puede adelantar plata, se puede hacer un anticipo, se puede hacer esto’, según lo que usted nos acaba de responder. CONTESTÓ: Sí, señor. PREGUNTADA: ¿Cierto? Si contractualmente no estaban esos, o no se tiene esa autorización de hacer anticipos, ¿contablemente cuál sería el soporte para poder registrar esas transferencias por anticipo, si en el contrato no había ninguna cláusula que permitiera los famosos anticipos? CONTESTÓ: Por eso le digo, que es que la desorganización de las empresas, doctor.

PREGUNTADA: Por eso. Esos anticipos, que dice 367… CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: ¿cuál era el soporte contractual o legal para poderlo tener como…, o registrarlo en esa cuenta, como ‘anticipos’? CONTESTÓ: El anticipo número 367 que cobija 2, 3, 4, 5…, 5 partidas exactamente, en varias…, en fechas diferentes, se hicieron a las 59 facturas, dice a la factura, específicamente, a la 30, a la 32, a la 33, a la 35 y a la 36, por eso se pudieron identificar.” e. A su vez, el Perito Hugo León Rojo, señaló lo siguiente en el interrogatorio de contradicción practicado en el Proceso: “PREGUNTADO: Doctor, si existe una deuda exigible y se traslada un dinero por parte de ese deudor a ese acreedor, ¿contablemente, cómo se debe aplicar?, esto es, ¿al abono o pago de esa deuda exigible o se puede crear una cuenta llamada ‘anticipos’? CONTESTÓ: No, de acuerdo a la norma contable…, pues, se puede hacer en la medida en que dentro del contrato que haya entre las partes se haya estipulado que se pueden hacer anticipos y se pueden direccionar hacia otras…, hacia otros pagos, pero la norma contable, si no hay algo por escrito diferente, -es que debemos (…) (ruido de fondo)- al documento exigible, o sea, a la factura que -se registra (no es clara la frase)-.

(…) PREGUNTADO: Sí, le repito la pregunta. Doctor Hugo, acorde con ese sistema de causación que usted nos está diciendo y lo que nos habló de los anticipos, si al 31 de agosto del 2018 aparece en contabilidad de DQSA una deuda a favor de ZOOVEGETAL por 40 millones y punta de pesos, los dineros que trasladó o transfirió DQSA del 1ro de septiembre, póngale al 31 de diciembre del 2018, ¿podían, acorde con la técnica contable, DQSA, crear una cuenta de anticipos, o debería haberse imputado al pago de la deuda exigible? CONTESTÓ: No se puede -porque….

PREGUNTADO: ¿Qué no se puede? (hablan ambos interlocutores al mismo tiempo)-. CONTESTÓ: No se puede hacer este procedimiento por varios motivos… PREGUNTADO: ¿Cuál? CONTESTÓ: El primero, -procedimiento (no es clara la palabra)- de anticipo, el primero, porque existen unas facturas pendientes de pago, entonces, lo más correcto es pagar las facturas que se tienen.

El segundo caso, debe haber un documento exigible para uno decir ‘le doy un anticipo’ porque uno no puede anticipar sobre algo incierto, que no existe, que no se tiene, -el documento (falla de grabación)-, en estos casos de negocios y transacciones, que es 60 aceptado por la DIAN -( ) (falla de grabación)- cualquier negocio, es la factura, este es el documento que generaría ya un pago, ‘le hago el anticipo de esta factura que todavía…’; digamos, se puede hacer la factura y todavía no entregar el producto, entonces, decir, ‘hago pago sobre ese’, pero si no hay documento exigible no tiene sentido un anticipo porque nos queda en el aire, eso no tiene validez.

(…) PREGUNTADO: Según su respuesta, según el sistema de causación, ¿el dinero que se entregue por el deudor al acreedor se debe aplicar primero a la deuda exigible, con independencia del contrato que se haya hecho o que haya generado esa deuda? CONTESTÓ: Es correcto, no hay otra forma de hacerlo porque es que sobre la otra no se puede hacer un pago si no se -( ) (falla de grabación)- ningún valor en el momento.

PREGUNTADO: Según su respuesta, me corrige, ¿solamente se pueden hacer contablemente registros como anticipos, convenio un acuerdo entre quien va a hacer el traslado del dinero a la persona que se le va a trasladar? PREGUNTADO: Solamente si hay por escrito un documento que avale esa transacción, solamente; digámoslo, -o sea, le debo pero (…) (falla de grabación)- negocio, ya tenemos –(…) (hablan ambos interlocutores al mismo tiempo)- lo que haya que pagar, y si acepta, pues, si se acepta entre los dos, es decir, que haya un acuerdo entre las partes de que se pueden ir haciendo anticipos aun habiendo deudas, sí se permite, pero si no hay nada por escrito, no se puede, ese procedimiento no se puede realizar.

PREGUNTADO: Doctor Hugo, dentro de la documentación que usted revisó en la contabilidad de ZOOVEGETAL, ¿ZOOVEGETAL le mostró algún documento donde existiera el acuerdo de anticipos a partir del 1ro de septiembre del 2018 al 1ro de septiembre del 2019, en virtud de este contrato de maquila? CONTESTÓ: No, no aparece ninguno, inclusive pregunté si había alguno porque era muy importante para dilucidar aquí las diferencias, pero no presentaron, no encontré ninguno, ni me entregaron ninguno. (…) PREGUNTADO: ¿Usted encontró alguna comunicación en la correspondencia entre DQSA y ZOOVEGETAL, alguna comunicación por escrito, por WhatsApp, por internet, alguna, 61 donde DQSA le dijera a ZOOVEGETAL, luego de haber hecho las transferencias que usted enuncia en su dictamen, cómo aplicarlas? CONTESTÓ: En ninguna, no, no tengo ningún conocimiento de algún documento o evidencia de que se haya hecho aclaración sobre cada uno de los pagos, simplemente se muestran los pagos, y ZOOVEGETAL, es lo que yo encuentro, pues, lo fue cargando a las facturas más antiguas.

(…) EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: (…). Doctor Hugo León, en relación con la columna relacionada con los abonos, ¿usted me podría explicar, por favor, cómo es el tratamiento contable de esos abonos y cómo fue que hicieron imputaciones de esos abonos a las facturas que aparecen relacionadas ahí mismo, en la primera columna de ese estado de cuenta? EL PERITO: Sí, se tomó en cuenta los…, los extractos, perdón, de la empresa ZOOVEGETAL para mirar que, primero, la factura que fuera real se revisó, y lo segundo, el abono que sí estuviese en los extractos de la empresa ZOOVEGETAL, desde ahí fue donde se determinó que había el abono. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Y esos abonos los imputaban cómo?, ¿en la medida en que iba ingresando alguna consignación iban imputando esas sumas a manera de abono a las facturas más antiguas? EL PERITO: Es correcto, porque generalmente, en muchos de los casos, se ve ahí en el informe, en todos estos informes, de que no se pagaba el valor exacto, entonces, se tomaba siempre, como debe ser, pues, con la técnica contable y que ellos no solicitaron cosa diferente, pues, es lo que se evidencia en este caso, entonces, se iban imputando los valores a la factura con más tiempo de antigüedad.

EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Y en esas imputaciones tenían en cuenta primero intereses y luego capital? EL PERITO: No. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿O no tenían en cuenta intereses? EL PERITO: No, no se tuvieron EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Solo capital? EL PERITO: Solo al capital, aquí no se manejó nada de intereses, pues, en este caso yo no vi en ninguna parte.” 11.

Teniendo en cuenta que en este caso existía un saldo por pagar por parte de DQSA a Zoovegetal al 31 de agosto de 2018 por valor de $40.166.614 -aspecto en 62 el que son coincidentes ambas pericias- para el manejo contable efectuado cuando inició la ejecución del Contrato de Maquila, éste se debió tener en cuenta y a su vez, DQSA debió dar aplicación a las normas y criterios sobre imputación de pagos.

Sobre este particular se ha señalado con toda claridad por la doctrina lo siguiente: “Por esa misma razón, lo ordinario es la correspondencia entre lo que se paga y lo que se debe, de modo que ambas partes sepan, llegado el momento y sin dudas qué obligación fue la cancelada. Lo cual no es óbice para que, cuando un mismo deudor debe a un mismo acreedor varias prestaciones (ex pluribus causis) del mismo género y hace un pago que no alcanza a cubrir a todas, o cuando, ocasionalmente, debiendo una sola obligación hace un abono, haya lugar a imputar la fracción, es decir, a determinar a qué se atribuye o asigna lo pagado, como quiera que no es suficiente para una satisfacción plena.

En tal situación, lo primero que se piensa es en establecer el destino que el solvens quiso darle a su abono, aparte de si, según las condiciones de las varias deudas, puede o no preferir a su guisa una deuda a otra cualquiera que sea la situación en que se encuentre. En efecto, es de esperar que el deudor, en el acto del pago, diga qué es lo que paga.

Otra cosa es que él, por pauta legal, que mira al equilibrio de de las partes, no pueda unilateralmente destinar el pago parcial a capital, dejando pendientes los intereses (art. 1653 c. c.), o preferir una deuda no vencida la que ya lo está (art. 1654 c. c.), por lo mismo que de ordinario “el dinero fructifica” y con más veras, de suyo, el dinero atrasado (arts. 1617 c. c. y 883 c. co.).

En ambas situaciones le es menester el consentimeinto del acreedor.”60 12. Según las conclusiones del Dictamen de Contradicción y lo plasmado en los interrogatorios absueltos por ambos Peritos, se tiene por acreditado el impago del valor total de las fecturas ya relacionadas y el Tribunal accederá a la pretensión, ordenando a DQSA el pago del saldo de dichas facturas y que según el Dictamen 60 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones – Concepto, Estructura, Vicisitudes.

Universidad Externado de Colombia, P. 650 a 651. 63 de Contradicción asciende a treinta y seis millones doscientos setenta mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($36.270.664). 13. Tratándose ésta de una obligación mercantil de tipo dinerario, en la que se evidencia que se incurrió en mora en el pago de la misma, de conformidad con el artículo 65 de la ley 45 de 1990 “…el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella”.

En este caso lo reclamado obedece al saldo de unas facturas frente a las que hubo abonos. No obstante, en el Dictamen de Contradicción no obra el detalle sobre la forma en que estos abonos operaron y en especial, cómo se realizaron las imputaciones correspondientes y, por lo tanto, la exigibilidad de las mismas frente al valor de sus saldos.

Con las facturas aportadas tampoco hay constancia del estado del pago de su precio según lo dispuesto en el artículo 3 (3) de la Ley 1231 de 2008. En consecuencia, el Tribunal debe considerar que DQSA se encontraba en mora desde el momento en que fue reconvenido judicialmente a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda, el cual hace las veces de requerimiento para la constitución en mora de conformidad con el artículo 1608 (3) del Código Civil61. 14.

En consecuencia, en lo que respecta a la petición relacionada con los intereses moratorios, esta se concederá a la tasa más alta que fuere legalmente procedente, sobre el valor reconocido del saldo de las facturas y desde el día siguiente al de la notificación del auto admisorio de la presente demanda arbitral. C.2 El reconocimiento de las penalidades pactadas 15.

Según se vio, en el proceso se pide que se condene a DQSA al pago de las clásulas penales compensatoria y moratoria que fueron pactadas en la cláusula décima cuarta del Contrato de Maquila al siguiente tenor: “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.- CLÁUSULA PENAL. (A) COMPENSATORIA. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por las Partes en virtud del presente contrato, que ocasione su terminación, dará derecho a la Parte que corresponda a solicitar el pago a título de pena compensatoria, de una suma de dinero equivalente al 61 “El deudor está en mora: (…) 3) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” 64 cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato facturado, sin perjuicio de la indemnización ordinaria de daños.

(B) MORATORIA. El retado en el que incurran las Partes, dará derecho a solicitar a título de pena moratoria, el pago de una suma equivalente a un día de salario mínimo mensual legal vigente por cada día de retardo. Las Partes autorizan para que el valor de la cláusula penal a que se refiere esta cláusula sea descontado del saldo pendiente de pago a su favor.

Si no lo hubiese, se cargará a la garantía de cumplimiento, o bien podrá cobrarse por vía ejecutiva, para lo cual este contrato prestará mérito ejecutivo. Así mismo, en el evento en que se causen intereses de mora por cualquier concepto, la tasa de interés aplicable será la máxima legal comercial certificada por la superintendencia financiera o quien haga sus veces para la fecha de causación de los mismos.

PARÁGRAFO: Se entiende como incumplimiento grave cualquier inejecución de las obligaciones asumidas por las Partes en el presente acuerdo o la ejecución imperfecta o retardada de las mismas que fuere imputable a cualquiera de los contratantes y que generara perjuicios irremediables para la parte cumplida.” 16. Como aparece de relieve en la cláusula transcrita, las Partes en el Contrato de Maquila establecieron una pena de tipo moratorio como mecanismo de apremio para disuadir el incumplimiento del posible deudor y, adicionalmente, una de tipo sancionatorio que el Código Civil califica como pena (pena civil) y que supera la función compensatoria de este tipo de instrumentos.

Desde este punto de vista, es clara la disposición contractual al señalar que el incumplimiento de las obligaciones dará lugar a una penalidad correspondiente a “…una suma de dinero equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato facturado, sin perjuicio de la indemnización ordinaria de daños”. Esta estipulación es válida de conformidad con lo señalado en el artículo 1600 del Código Civil62. 17.

Ahora bien, en el parágrafo de la cláusula transcrita se hace referencia al incumplimiento “grave” definiéndolo como “…cualquier inejecución de las 62 “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena” 65 obligaciones asumidas por las Partes” o “la ejecución imperfecta o retardada de las mismas que fuere imputable” y que “genera prejuicios irremediables para la parte cumplida”.

Lo señalado en el parágrafo no es del todo consecuente con lo dispuesto en los supuestos iniciales de la cláusula, los cuales parten del simple incumplimiento o del retardo en el cumplimiento de las obligaciones pactadas sin incluir la calificación de graves. Pese a que el Tribunal considera que no cualquier incumplimiento debería dar lugar a las consecuencias establecidas en una cláusula penal y, por lo tanto, se debe integrar la calificación asociada a la gravedad del incumplimiento dispuesto en el parágrafo mencionado al contexto general de la cláusula, se advierte, que no se comparte el hecho de que el incumplimiento grave pueda ser el que genera perjuicios “irremediables” a la parte cumplida puesto que esa circunstancia es contraria a la función indemnizatoria de la responsabilidad civil.

El Tribunal interpreta entonces que la gravedad de los incumplimientos, por lo menos en lo que respecta a la cláusula penal denominada como compensatoria, supone la existencia de eventos que lleven a la terminación, la parálisis, que sean de relevancia económica, que generen perjuicios graves o que imposibiliten la ejecución del Contrato. 18.

Las conductas en las que incurrió DQSA consistentes en no remitir el forecast según lo arriba explicado constituyen incumplimientos graves y definitivos que dieron lugar a la imposibilidad de ejecución, a la parálisis y, en definitiva, a la terminación del Contrato de Maquila. En consecuencia, es procedente la penalidad pactada bajo la denominación de cláusula penal compensatoria.

Por el contrario, tratándose de incumplimientos definitivos y no del cumplimiento tardío de las obligaciones que impliquen la materialización de la función de apremio de la cláusula penal moratoria, no es posible considerar su procedencia ni la acumulación que se pretende entre ésta y la compensatoria según lo pretendido en la demanda. 19.

En lo que respecta a la procedencia de la cláusula penal denominada compensatoria, el Tribunal deberá tener en cuenta para efectos de su liquidación: (i) que la sanción corresponde al 50% del valor facturado del Contrato de Maquila y (ii) la indemnización de perjuicios pretendidos, lo cual se realizará posteriormente. 66 20. En cuanto a la determinación del valor facturado del Contrato para efectos de esta liquidación, se tiene que existen diferencias entre las siguientes piezas procesales: (i) lo señalado en la demanda -$102`355.569- (cfr. Hecho octavo);

(ii) lo señalado por la apoderada de DQSA en la respuesta al hecho octavo de la demanda - $107.015.829-; (iii) lo que se estableció en el Dictamen Pericial -$126.938.954-, en relación con el cual se debe señalar que se involucraron facturas presentadas por Zoovegetal que no corresponden estrictamente con la ejecución del Contrato de Maquila (cfr. Facturas No. 31, 34, 37, 38 43 y 46 por concepto de Know How sin registro, marcas y patentes) y (iv) lo indicado en el Dictamen de Contradicción -$130.484.950-. 21.

Para el mismo propósito, se tiene en cuenta que en la pretensión se solicita que se condene al pago de la cláusula penal compensatoria por la suma de $51.177.784.50, la cual corresponde al 50% de la suma señalada por Zoovegetal en el hecho octavo de la demanda. El Tribunal en relación con este particular considera que su competencia quedó limitada por la forma en que se planteó la pretensión y desde ese punto de vista pese a que en los dictámenes practicados se relacionan valores facturados superiores, lo cual incide en el valor de la penalidad, se accederá a la pretensión considerando únicamente la suma planteada en la pretensión. C.3.

El reconocimiento de los perjuicios 22. En la demanda se pretende la indemnización de los siguientes perjuicios: (i) daño emergente: $21.600.000, suma equivalente al valor de los intereses corrientes hasta el 30 de septiembre de 2019 que Zoovegetal ha tenido que pagar por los créditos de dinero adquiridos para mantener su planta de producción, intereses que se siguen causando hasta que se pague el capital;

(ii) lucro cesante consolidado: la suma de $57.319.116,40 equivalente a la utilidad de la operación de producción de Zoovegetal que dejó de percibir desde el 1 de febrero de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2019; (iii) lucro cesante futuro: la suma de $85.978.674,60 equivalente a la utilidad de la operación de producción de Zoovegetal que dejó de percibir del Contrato desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2020. 67 23.

En lo que respecta al daño emergente, se hace referencia al valor de intereses corrientes por créditos que fueron adquiridos para mantener la planta de producción disponible para la ejecución del Contrato de Maquila. En relación con la existencia de los mencionados créditos en el expediente del proceso aparece una certificación expedida por la contadora Migdione Cortines Amaya63 en la que se hace referencia a cuentas por pagar a “FANNY VASQUEZ LOPEZ C.C. 42,962,894” y “BANCO ITAU (Por intermedio de la Sra. ALEXANDRA PATIÑO)” por concepto de préstamos desde el 30 de noviembre de 2018 al 30 de septiembre de 2019 y por valor total de $121.600.000. 24.

En el testimonio rendido por la Señora Cortines Amaya, en el que reconoció el mencionado documento, ésta indicó en relación con dichos créditos lo siguiente: “PREGUNTADA: Bueno. En ese documento aparece que usted está dando una certificación… CONTESTÓ: Sí, señor. PREGUNTADA: …con base en los estados financieros de ZOOVEGETAL… CONTESTÓ: De ZOOVEGETAL, sí, señor.

PREGUNTADA: …y dice que en la contabilidad de ZOOVEGETAL… CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADA: …al 30 de septiembre del 2019 CONTESTÓ: Sí, señor. (…) PREGUNTADA: Pero sí aparecen unas cuentas por pagar… CONTESTÓ: Sí, señor. PREGUNTADA: …por concepto de préstamos desde el 30 de noviembre del 2018 al 30 de septiembre del 2019 CONTESTÓ: Sí, señor.

PREGUNTADA: …y en el recuadro aparece “CUENTAS POR PAGAR” y aparece el nombre de una señora “FANNY VASQUEZ”, y aparece un “BANCO ITAU”, y aparecen unos valores y unos intereses, ¿usted nos puede hablar sobre eso?, ¿eso cómo está contabilizado?, ¿usted por qué certificó eso?, eso…, ¿cómo se desarrolló?, por favor. CONTESTÓ: Bueno. -(…) unas (…) (falla de grabación)- cuentas por pagar se generaron por lo siguiente, doña Alexandra tuvo que prestar una –plata (falla de grabación)- a esta señora Fanny Vásquez EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Señora Migdione, le voy a solicitar lo siguiente LA DECLARANTE: ¿Sí? EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: …como el Tribunal no los conoce, cuando usted hable de ‘la señora Fanny’ o de ‘la señora Alexandra’, por favor, indique, pues, quiénes son, identifíquelas completamente, su nombre, su apellido, y cuál 63 Cuaderno Principal – Folios 41 y 42. 68 es el papel que juegan en toda esta situación que se presenta, ¿ok? LA DECLARANTE: Perfecto.

Esta señora, doña Fanny es un tercero, una conocida de doña Alexandra. Le prestó 60 millones para salir adelante con la empresa, para comprar -( ) maquinaria y (falla de grabación)- para organizar muchos detalles que hacían falta para la elaboración de los productos, y con unos -( ) (falla de grabación)- que se los están debiendo, junto con el dinero; y doña Alexandra prestó en el Banco ITAU 40 millones –(…) (falla de grabación)- intereses para terminar de completar el equipamiento de la empresa, para salir adelante con toda la producción y todo lo -( ) (falla de grabación)- que requiere toda la compañía. En total fueron “121.600.000”.

Esto, doña Alexandra lo solicitó de cuenta de ella porque el Banco ITAU no lo pudo prestar por medio de ZOOVEGETAL porque la empresa estaba muy nueva, entonces, los solicitó por medio de ella y -( ) (falla de grabación)- ella, y con eso ella ya arrancó a organizar parte de la empresa que hacía falta para comprar insumos, para pagar proveedores, para pagar facturaciones, para muchas cosas.” 25.

En relación con la existencia de los créditos, al Proceso no se allegaron los correspondientes contratos de mutuo o crédito, ni se conocieron las condiciones en que los mismos habrían sido adquiridos, tampoco se demostró la relación entre éstos y los incumplimientos en que incurrió DQSA y en ese orden de ideas al Tribunal no se le dio claridad en cuanto a si éstos habrían sido obtenidos para el montaje y operación ordinaria de Zoovegetal o para solventar mitigar los daños ocasionados con las conductas en las que incurrió DQSA. 26.

Así mismo, tanto de la certificación emitida como de lo señalado en el testimonio, se desprende que uno de los créditos fue tomado directamente por la señora Alexandra Patiño (Banco Itaú) y a partir de lo señalado en dicho testimonio parecería que dicha situación también se presentó para el segundo crédito (Fanny Vásquez López). Desde ese punto de vista la señora Patiño sería la única titular del interés lesionado y, por lo tanto, atendiendo al carácter personal del daño y a que ésta no es parte en el proceso, mal haría el Tribunal en ordenar a título de indemnización de perjuicios el pago de intereses de un crédito que no fue tomado por la parte que formula la pretensión. En el proceso no se probó que dichos créditos hubieren sido cedidos a Zoovegetal o que la señora Alexandra Patiño 69 hubiere estipulado para aquella o que esta sociedad de alguna forma hubiere adoptado la posición de la señora Patiño frente a la entidad crediticia y la prestamista. 27.

En suma, en el Proceso no fue probado que el valor de los intereses de los mencionados créditos obedezca a un perjuicio real y cierto vinculado causalmente con los incumplimientos en los que incurrió DQSA y, por lo tanto, no se accederá a dicha pretensión. 28. En lo que respecta al lucro cesante solicitado, éste hace referencia a la utilidad dejada de percibir por Zoovegetal desde el 1 de febrero de 2019 y el 30 de septiembre de 2019.

Frente a la existencia de este perjuicio, resulta claro que al haber frustrado DQSA la finalidad común de los contratos coligados y generar la parálisis del Contrato de Maquila mediante los incumplimientos en que incurrió y se evidenciaron en los capítulos precedentes, existe un claro vínculo entre el caos contractual originado en sus conductas y el perjuicio que aduce Zoovegetal. 29.

Ahora bien, para la determinación de dicho rubro, en la demanda se tuvo en cuenta un porcentaje de utilidad del 35% según lo certificado por la contadora Migdione Cortines Amaya64 y el promedio del valor facturado del Contrato de Maquila entre septiembre de 2018 y enero de 2019, para establecer así un valor promedio mensual facturado de dicho Contrato, el cual fue llevado a los 8 meses restantes sin aplicar ningún factor relacionado con corrección o actualización monetaria.

El monto final de dicha operación y las bases para su cálculo fueron incluidos en el juramento estimatorio en relación con el cual no hubo oposición y, por lo tanto, éste hace prueba del respectivo monto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del C.G.P. En consecuencia, el Tribunal declarará la procedencia de dicha pretensión por valor de $57.319.116,40. 30.

Finalmente, en lo que respecta al lucro cesante futuro éste corresponde a la utilidad dejada de percibir por Zoovegetal desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2020. Teniendo en cuenta, que en este caso el Tribunal no encontró que existiere un derecho contractual o legal a la prórroga del Contrato de Maquila dicho perjuicio resulta hipotético o eventual y por lo tanto la pretensión que lo incorpora deberá ser desestimada. 64 Cuaderno Principal – Folio 41. 70 X. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FONDO DQSA al contestar la demanda de Zoovegetal propuso “Excepciones de Fondo” en el capítulo IV de ese líbelo, y sobre él se pronuncia el Tribunal a continuación, en el mismo orden de ese escrito.

A. “La excepción de contrato no cumplido. Exceptio non adimpleti contractus”. 1. Al invocar esta excepción DQSA expresa que éstos pagaron la suma de $132.027.596 lo que evidencia el cumplimiento de la mayoría de las obligaciones contenidas en la cláusula segunda del Contrato de Maquila. A su vez que Zoovegetal al no cumplir con sus obligaciones “…no puede pretender que DESARROLLO QUÍMICO FARMACÉUTICO S.A.S. cumpla con las suyas” señalando que presentó un incumplimiento grave al objeto contractual. 2.

En la respuesta a los hechos de la demanda, DQSA planteó, principalmente, que Zoovegetal incumplió lo dispuesto en las cláusulas tercera y vigésima, especialmente en cuanto al tratamiento que le dio al acuerdo de producción. Igualmente, se indicó que se presentaron incumplimientos de lo dispuesto en la cláusula segunda del Contrato de Maquila al haber modificado unos anexos e introducido otros sin la aquiescencia de DQSA, al no haber ejercido el control de calidad y abstenerse de informar cualquier situación que pudiera afectar el equilibrio económico del Contrato. 3.

Respecto de este planteamiento, se deberá tener en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, “ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. 4. En este orden de ideas, cuando la contraparte contractual no ha cumplido -si debía cumplir previamente- o no ofrece cumplir contemporáneamente la prestación, el ordenamiento faculta al otro contratante para rehusar de manera legítima la ejecución de la prestación correlativa. 5.

En relación con los planteamientos efectuados para este motivo de excepción se deberá señalar, en primer lugar, que según se acreditó con el Dictamen de Contradicción y la propia contradicción del Dictamen Pericial fueron las 71 deficiencias del manejo contable asociadas a las transferencias efectuadas por DQSA, las cuales, debieron imputarse, en varias ocasiones al pago de saldos correspondientes a otras operaciones de los contratos coligados, tales como el Contrato de Cesión. En lo que respecta al tema de calidad, en el proceso no se acreditaron dichas deficiencias, su incidencia en la ejecución del Contrato ni la existencia de un incumplimiento imputable frente a ese particular.

En cuanto al tratamiento del acuerdo de producción, se reitera que, como ya se expuso en este laudo, las solicitudes de producción -sea cual fuere la denominación efectuada por DQSA- dieron lugar a iniciar el correspondiente proceso de producción por parte de Zoovegetal y las decisiones adoptadas por DQSA por el contrario, dieron lugar a la parálisis del Contrato y a imposibilitar el logro de la finalidad común del circuito de contratos celebrados entre las Partes. 6.

En consecuencia, según lo enunciado, no es posible acceder a esta excepción. B. Mala fe. 7. DQSA sostiene que se presenta ausencia de buena fe por parte de Zoovegetal, “…en el sentido de que a pesar de haber sido informado previamente del incumplimiento del contrato en su integralidad cuando se le citó a Procuraduría centro conciliación civil ZOOVEGETAL continuo con un proceso de cobro”. 8.

Según prueba documental que obra en el expediente65, el trámite de conciliación habría correspondido a una solicitud formulada por DQSA “…a efectos de acordar la liquidación de los contratos de cesión de derechos de los autores y/o de los bienes sin registro, marcas, patentes, nombres comerciales Línea equina, Canina y Felina Hi Mascota de 1 de noviembre de 2017, el de Maquila de Productos Línea equina canina y felina (Hi mascota), de 1 de noviembre de 2017, el pago de la cartera vigente a favor de la convocante, y liquidar el contrato de distribución”.

El trámite de conciliación habría culminado, al declararse fallida la audiencia correspondiente al no haber llegado las Partes a un acuerdo. 9. En el contexto de lo acreditado en el Proceso, de manera alguna podrá considerarse como de mala fe el hecho de que Zoovegetal diera curso al mecanismo de solución de controversias pactado en el Contrato para llegar a una 65 Cuaderno Principal – Folios 278 a 280. 72 decisión definitiva por parte de este Tribunal.

Adicionalmente, según se desprende de lo probado, la conciliación prejudicial culminó sin que las Partes hubieren llegado a un acuerdo y de los documentos aportados no hay siquiera claridad en cuanto a que la controversia que se decide en este laudo estuviere incluida en los asuntos sometidos a dicho trámite. 10. En suma, este motivo exceptivo tampoco tiene vocación de prosperidad.

C. Nadie puede alegar su propia culpa para que se le reconozcan perjuicios. 11. En este motivo de excepción se hace referencia a unos incumplimientos de Zoovegetal asociados a unas devoluciones por valor de $100.203.778. Sin embargo, la proposición de esta excepción está incompleta y no se desarrollan reproches específicos asociados a las obligaciones contractuales que específicamente habrían sido incumplidas por Zoovegetal.

Tampoco se indican cuáles serían los incumplimientos culposos de ésta última o las conductas que implicarían una limitante para pretender una indemnización de perjuicios. 12. En el contexto de lo señalado, el Tribunal interpreta que esta excepción estaría relacionada con los planteamientos formulados en la excepción de contrato no cumplido y se remite entonces a lo resuelto en párrafos anteriores sobre este particular.

D. Pleito pendiente. 13. Esta excepción ya fue resuelta en el laudo previo a resolver las materias objeto de la controversia y se estará a lo allí decidido al respecto XI. EL JURAMENTO ESTIMATORIO QUE NO FUE OBJETADO Y LAS SANCIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 206 DEL C.G.P. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del C.G.P. una vez formulado el juramento estimatorio habrá que considerarse si es del caso aplicar las sanciones dispuestas en la norma en los casos en que “la cantidad estimada excediere el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada” y “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. 73 2.

Ahora bien, atendiendo a que como ya se indicó se desestimarán algunas pretensiones de condena, el análisis de las sanciones dispuestas en el inciso 4º y el parágrafo del artículo 206 del C.G.P. no deberá efectuarse atendiendo a que DQSA no formuló objeción al juramento estimatorio formulado por Zoovegetal. 3. En el mismo sentido y para efectuar el análisis señalado en el inciso 3º del artículo 206 del C.G.P. el cual debe adelantarse sin perjuicio de la ausencia de objeción al juramento estimatorio, el Tribunal no observa que al momento de su formulación Zoovegetal hubiere obrado de manera desproporcionada, reprochable, abiertamente negligente o temeraria.

XII. COSTAS 1. El artículo 366 (1) del C.G.P., establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, regla que se atempera en el numeral 5º del mismo precepto, el cual dispone que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. 2.

Toda vez que en la decisión salen avante diferentes pretensiones incoadas, desestimándose parcialmente la consecuencial de la tercera en lo que respecta a la cláusula penal moratoria, parte del daño emergente y el lucro cesante futuro el Tribunal condenará a DQSA a asumir las costas del Proceso en un 70%. 3. A su turno, considerando que las costas de un arbitraje comprenden tanto los costos del mismo, incluyendo honorarios del Árbitro y Secretaria y gastos para el funcionamiento del Tribunal, como agencias en derecho, se procede así: a. Para la fijación de las agencias en derecho se tendrá como referente lo dispuesto por el Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, motivo por el cual, y considerando las pretensiones reconocidas en el Proceso, se establece por ese rubro la suma de $21.715.135, por lo que se impondrá a DQSA pagar el 70% de la misma, valga decir, la cantidad de $15.200.594. b. En materia de gastos, DQSA deberá reembolsarle a Zoovegetal el 70% de la suma que ésta pagó por concepto de: (i) honorarios de árbitro y 74 secretaria;

(ii) gastos del Centro de Arbitraje; (iii) Gastos del Proceso; y (iv) honorarios de la Perito. Lo anterior se refleja, entonces, en la tabla que sigue: Concepto Valor Pagado por Zoovegetal Valor Reembolsable por DQSA Honorarios de árbitro $5.204.914 $3.643.440 Honorarios de secretaria $2.602.457 $1.821.720 Gastos del Centro de Arbitraje $2.602.457 $1.821.720 Gastos del Proceso $1.000.000 $700.000 Honorarios de la Perito $4.000.000 $2.800.000 TOTAL $15.409.828 $10.786.880 4.

De esta manera, en la parte resolutiva del Laudo se condenará a DQSA al pago total de $25.987.474 por concepto de costas de este Arbitraje. XIII. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho la controversia suscitada entre Zoovegetal S.A.S. (Convocante) y Desarrollo Químico Farmacéutico S.A.S. (Convocada), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

A. Sobre las Pretensiones de la Demanda Primero.- Declarar que no prospera la pretensión primera de la Demanda y las peticiones por cláusula penal moratoria, por daño emergente y por lucro cesante futuro incluidas en la pretensión consecuencial de la pretensión tercera, por lo expuesto en la parte motiva del Laudo. 75 Segundo.- Declarar que Desarrollo Químico Farmacéutico S.A.S. adeuda y por lo tanto deberá pagar a Zoovegetal S.A.S. la suma de treinta y seis millones doscientos setenta mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($36.270.664) de capital, correspondiente al saldo de las facturas Nos. 030, 032, 033, 035, 036, 039, 040, 041, 042, 044, 045, 047 y 048 por concepto de productos fabricados durante los meses de septiembre de 2018 a enero de 2019, en los términos, con el preciso entendimiento y por lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

Tercero.- Declarar que Desarrollo Químico Farmacéutico S.A.S. incumplió el Contrato de Maquila en los términos, con el preciso entendimiento y por lo expuesto en la parte motiva del Laudo y por lo tanto, deberá pagar a Zoovegetal S.A.S. los siguientes conceptos y sumas de dinero: 3.1. Intereses moratorios a la tasa más alta que fuere legalmente procedente, sobre el valor reconocido del saldo de las facturas indicado en el numeral segundo de la parte resolutiva de este Laudo, desde el día siguiente al de la notificación del auto admisorio de la Demanda arbitral y hasta el momento de su pago. 3.2.

La cláusula penal compensatoria pactada en el Contrato de Maquila por valor de cincuenta y un millones ciento setenta y siete mil setecientos ochenta y cuatro pesos con cincuenta centavos ($51.177.784,50). 3.3. Por concepto de lucro cesante consolidado, la suma de cincuenta y siete millones trescientos diecinueve mil ciento dieciséis pesos con cuarenta centavos ($57.319.116,40).

B. Sobre las excepciones Cuarto.- Declarar no probadas las Excepciones propuestas en la contestación de la Demanda, por lo expuesto en la parte motiva del Laudo. C. Sobre las costas del Proceso Quinto.- Condenar a Desarrollo Químico Farmecéutico S.A.S. a pagarle a Zoovegetal S.A.S. la cantidad de veinticinco millones novecientos ochenta y siete mil cuatrocientos 76 setenta y cuatro pesos ($25.987.474) por este concepto, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de este Laudo.

D. Sobre los aspectos administrativos Sexto.- Ordenar el pago del saldo final de los honorarios del Árbitro y de la Secretaria. El Árbitro hará los pagos previo diligenciamiento de lo que corresponda, por concepto del pago de la Contribución Especial Arbitral de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1743 de 2014. Séptimo.- Ordenar que una vez se encuentre en firme este Laudo, por secretaría se expidan copias auténticas con las constancias de ley con destino a las Partes.

Octavo.- Ordenar el archivo del expediente arbitral en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Notifíquese y cúmplase, [El resto de esta página ha sido dejado en blanco de manera intencional] 77 Daniel Arango Perfetti Árbitro Natalia Tobón Calle Secretaria