TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 TRIBUNAL ARBITRAL CONSTRUCCIONES APLOMO S.A.S. CONTRA PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado Nro. 2024 A 0036 LAUDO ARBITRAL Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
El Tribunal Arbitral constituido para decidir en derecho las controversias surgidas entre la sociedad Construcciones A Plomo S.A.S. como parte convocante, y la sociedad Promotora y Constructora de Proyectos S.A.S. como parte convocada, profiere el presente laudo arbitral una vez agotadas íntegramente las etapas procesales previstas en la ley y en el reglamento del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, resolviendo de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en el escrito de demanda arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 ESTRUCTURA DEL LAUDO ARBITRAL I ANTECEDENTES ----------------------------------------------------------------------------3 1. PARTES ---------------------------------------------------------------------------------------3 1.1.
Parte Convocante ----------------------------------------------------------------------3 1.2. Parte Convocada -----------------------------------------------------------------------3
2. PACTO ARBITRAL -------------------------------------------------------------------------3 3. TRÁMITE ARBITRAL----------------------------------------------------------------------4
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE -------------------------------------------------6
5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS ---------------------------------------- 6
6. AUDIENCIA DE ALEGACIONES -------------------------------------------------------8
7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR ------------------------8 II CONSIDERACIONES -----------------------------------------------------------------------9
1. PRESUPUESTOS PROCESALES ---------------------------------------------------------9
2. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA PROVEER DE FONDO ------------------10
3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER DE FONDO -----------------------------10 III COSTAS --------------------------------------------------------------------------------------------23 IV PARTE RESOLUTIVA ---------------------------------------------------------------------24 TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 3 I.
ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO
1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1. Parte Convocante Es la sociedad Construcciones A plomo S.A.S. (en adelante, “Convocante” o “Contratista”) con NIT 900.655.618-7 con domicilio principal en la ciudad de Bello, Antioquia y representada legalmente por el señor Juan Mauricio Londoño Rúa, a su vez, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 10.011.882 1.2.
Parte Convocada Es la sociedad Promotora & Constructora De Proyectos S.A.S. (en adelante, “Convocada” o “Contratante”) con NIT 811.031.963-2 con domicilio principal en el municipio de Sabaneta, Antioquia y representada legalmente por la señora Mónica Caro Vélez, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nro. 43.726.418.
2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral en virtud del cual se convocó a este Tribunal Arbitral estaba inicialmente contenido en el parágrafo segundo de la Cláusula Novena del CONTRATO 024 – OBRA PORTELLO y del CONTRATO 033 – OBRA OZ, cuyo texto era el siguiente: “PARAGRAFO SEGUNDO: JURISDICCION Y ARBITRAMENTO: Para los efectos legales, las partes pactan la ciudad de Medellín, como única jurisdicción contractual, y en caso de que sucedan hechos en los que no sea posible el acuerdo directo se proceder, previamente de la instancia judicial, a la designación de un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 4 domicilio del CONTRATANTE, en los términos señalados en las reglamentaciones legales vigentes que regulen la materia en el momento de la aplicación de esta cláusula” Posteriormente, las partes modificaron la cláusula compromisoria para que el arbitraje se administrara por el Reglamento de Arbitraje Social del Centro Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, quedando de la siguiente manera: “PARAGRAFO SEGUNDO: JURISDICCIÓN Y ARBITRAMENTO: Para los efectos legales, las partes pactan la ciudad de Medellín, como única jurisdicción contractual, y en caso de que sucedan hechos en los que no sea posible el acuerdo directo se procederá, previamente de la instancia judicial, a la designación de un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, domicilio del CONTRATANTE.
El arbitraje se adelantará de acuerdo con el reglamento del Arbitraje Mipymes y Arbitraje Social del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia”
3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. El l5 de julio de 2024, la convocante, mediante apoderado, presentó ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra la convocada, con fundamento en el Pacto Arbitral estipulado en la cláusula novena contenida en los contratos 024 – obra Portello y el contrato 33 – obra Oz. 3.2.
Previas las citaciones del Centro de Arbitraje, las partes se reunieron para el nombramiento del árbitro, quien fue elegido por sorteo de la lista de árbitros voluntarios para arbitraje social. Efectuado el sorteo, resultó elegido el Dr. Esteban Aguirre Henao como árbitro único, quien aceptó su nombramiento en la oportunidad legal y presentó la declaración de independencia e TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 5 información consagrada en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, sin manifestación de las partes al respecto. 3.3.
Luego de las citaciones respectivas, mediante Auto Nro. 01 proferido en Audiencia del 14 de agosto de 2024, el Tribunal se declaró instalado, fijó como lugar de funcionamiento el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, reconoció personería al apoderado de la convocante, advirtió la aplicación del Reglamento del Centro y en lo no regulado la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, respectivamente, designó como Secretario al Dr. Juan Carlos Aguirre Laverde, quien aceptó el nombramiento y suministró la información requerida por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, que no mereció reparo de las Partes dentro del término previsto en dicha ley, motivo por el cual tomó posesión del cargo desde el mismo día. Por Auto Nro. 02 proferido el 26 de agosto de 2024, el Tribunal inadmitió la demanda y concedió a la parte convocante el término de cinco días para subsanarla. 3.4 El Tribunal encontró que los defectos a la demanda fueron subsanados por la parte convocante; en consecuencia, mediante auto Nro. 3 proferido el 6 de septiembre de 2024, admitió la demanda y concedió a la convocada el término de 10 días para que ejerciera el derecho de contradicción. 3.5 El 30 de septiembre de 2025, el Tribunal profirió el auto Nro. 4, fijando fecha y hora para llevar a cabo audiencia de conciliación el 18 de octubre de 2024 a las 9:00 am, una vez advirtió que la parte convocada no dio respuesta a la demanda. 3.6 El 18 de octubre de 2024 se llevó a cabo la audiencia de conciliación sin que la parte convocada asistiera a la misma; en consecuencia, el Tribunal profirió el mismo día el auto Nro. 5 ordenando la continuación del proceso conforme el artículo 129 y 130 del Reglamento de Arbitraje del Centro de TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 6 Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia y en la Ley 1563 de 2012. 3.7 Mediante auto Nro. 6 proferido el 8 de noviembre de 2024, el tribunal fijó para el 3 de diciembre de 2024 la fecha para llevar a cabo la audiencia de trámite.
4. AUDIENCIA DE TRÁMITE 4.1 El 3 de diciembre de 2024, El Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración en la demanda; decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes y mediante auto Nro. 7 proferido ese mismo día, decretó las pruebas para el 17 de diciembre de 2024.
5. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 5.1 Estando en firme la decisión mediante la cual el Tribunal asumió la competencia, decretó las pruebas aportadas o solicitadas, así: A. Documentales Los documentos aportados por la Parte demandante junto con su escrito de demanda fueron los siguientes: 1. Contrato 024 Obra Portello. 2.
Otrosí Nro. 1 Contrato 024. 3. Otrosí Nro. 2 Contrato 024. 4. Acta de corte de obra Nro. 14 Contrato 024. 5. Acta de Terminación de Obra Contrato 024. 6. Otrosí (PLUMERO). 7. Acta de corte de obra (PLUMERO). TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 7 8.
Acta de terminación de obra (PLUMERO). 9. Contrato 033 – Obra Oz. 10. Otrosí Nro. 1 Contrato 033. 11. Otrosí Nro. 2 Contrato 033. 12. Acta de corte de obra Nro. 1 Contrato 033. 13. Acta de corte de obra Nro. 5 Contrato 033. 14. Orden de servicio 004 Contrato 033. 15. Acta de Terminación de Obra Contrato 033. 16. Acta de Terminación de Obra Orden de servicio 004 – Contrato 033. 17.
Comunicado Estado de Contratos y Retenidos por el Contratante. 18. Respuesta al requerimiento por el Contratista. 19. Comunicado Estado de Contratos y Retenidos por el Contratante 02. 20. Respuesta al requerimiento por el Contratista 02. 21. Comunicado Estado de Contratos y Retenidos por el Contratante 03. 22. Facturas obra Portello. 23.
Facturas obra Oz. 24. Certificación Contable Aplomo (Contrato Portello y Oz). 25. Revisión Contable Aplomo 2022-2023. B. Testimoniales Se decreta la práctica de la declaración de los siguientes testigos para los fines solicitados por la sociedad demandante. 1. Jefferson Noguera Bolaños, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 1.061.766.532, domiciliado en la calle 48 carrera 102 a 115 Olaya Herrera Medellín, con número celular 3237567015. 2.
José Alirio Muñoz Duque, identificado con la cédula de ciudadanía Nro.7.689.237, con número de celular 3044212580 domiciliado en la carrera 14 # 55-36 Villa Tina la Torre, Medellín. TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 8 5.2 El Tribunal llevó a cabo la audiencia de pruebas el día 17 de diciembre de 2024, en la que realizó el interrogatorio al representante legal de la convocante, fijó el litigio, hizo el saneamiento del proceso, practicó las pruebas y fijó fecha para llevar a cabo audiencia de alegatos para el 20 de enero de 2025.
La parte convocada, nuevamente, no asistió a la audiencia.
6. AUDIENCIA DE ALEGATOS 6.1 El abogado Brayan Sneyder González Moreno, en calidad de apoderado de la parte demandante, presentó los alegatos de conclusión. La parte convocada no presentó alegatos ni asistió a la audiencia.
7. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR 7.1. De acuerdo a lo estipulado en el artículo 132 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, el trámite arbitral tendrá una duración máxima de 30 días hábiles desde la finalización de la primera audiencia de trámite y podrá ser prorrogado de oficio hasta por 30 días hábiles más. 7.2 En el presente proceso, el término para proferir el laudo se cuenta desde el 3 de diciembre de 2024, fecha de la primera audiencia de trámite y finalizaría el 03 de febrero de 2025.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia no prestó sus servicios desde el 24 de diciembre de 2024 hasta el 10 de enero de 2025, ambas fechas incluidas. 7.3 El Tribunal mediante auto Nro. 8 proferido el 28 de enero del 2025, conforme lo establece el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, prorrogó el plazo para proferir el laudo arbitral para el 17 de febrero de 2025.
TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 9 II. CONSIDERACIONES
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra el Tribunal que están reunidos los presupuestos procesales, esto es, los requisitos de forma necesarios para proferir una decisión de mérito. A dicho propósito, observa el Panel que las dos partes cuentan con plena capacidad para ser parte y se encuentran debidamente representadas de conformidad con los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso.
También, se evidencia que las pretensiones fueron formuladas de forma clara y, además, reúnen los requisitos de forma establecidos en el artículo 82 y siguientes del Estatuto Procesal, a lo cual debe agregarse que, como se decidió en la audiencia de trámite, este Tribunal tiene competencia para decidir el litigio puesto en su conocimiento.
Así mismo, este trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, Ley 1563 de 2012, en concordancia con las normas para el arbitraje social contenidas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, razón por la cual, al no existir reparo alguno sobre los requisitos en mención, se profiere el presente Laudo Arbitral.
2. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA PROVEER DE FONDO Por presupuestos materiales se entienden aquellos requisitos indispensables para que el actor jurisdiccional pueda resolver el conflicto de fondo. Son presupuestos materiales para una sentencia o laudo de fondo los siguientes: legitimación en la causa por activa y pasiva, interés para obrar, debida acumulación de pretensiones y la ausencia de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación y desistimiento.
TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 10 Así, el Tribunal encuentra que el interés de la convocante es real y serio y que existe esa relación material con la convocada que la legitima como sujeto pasivo; que las pretensiones de la demanda se encuentran debidamente acumuladas y no se excluyen entre sí, que no existen situaciones que puedan configurar cosa juzgada, transacción, conciliación o desistimiento.
3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER DE FONDO Entre Construcciones Aplomo S.A.S. y Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. existió una relación comercial formada por al menos dos contratos de obra en virtud de los cuales el primero se obligaba para con el segundo a realizar unas actividades de mampostería interior y de fachada en dos proyectos inmobiliarios promovidos por la segunda: Portello cuyo contrato era el Nro. 24 y Oz, cuyo consecutivo contractual era el Nro. 33.
Como contraprestación por tales actividades, la parte convocante recibiría unas sumas de dinero cuyo monto y forma de pago fueron pactadas expresamente. Sobre la existencia, validez y eficacia de los contratos celebrados no hubo reproche alguno por ninguna de las partes, tanto en el desarrollo del proceso como durante la ejecución material del contrato antes de la configuración de la litis.
De hecho, pese a que siempre es relevante el tipo de contrato sobre el que verse un caso y puedan abrirse múltiples discusiones adicionales al respecto, el objeto principal del fondo en este caso no gira alrededor de ello, pues el verdadero problema jurídico a resolver es si las sumas de dinero a las que se hace referencia como retenidos deben ser o no pagadas o reembolsadas al contratista.
Para tal fin, más allá de saber que efectivamente nos encontramos frente a dos contratos de obra civil: Portello y Oz, debe precisarse respecto del valor y la forma de pago, qué se pactó, cuáles obligaciones nacieron para cada parte, cuáles fueron debidamente ejecutadas y así determinar la procedencia o no del pago de las sumas de dinero retenidas.
Una vez se precise y desarrolle suficientemente lo pactado por las partes, podrá resolverse TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 11 el conflicto surgido, no sin antes mencionar que se debe aplicar a la parte convocada la consecuencia procesal consagrada en el artículo 97 del Código General del Proceso, esto es, la confesión ficta, pues Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. no contestó la demanda ni desplegó acto procesal de defensa activa alguno, pese a que, como ya se abordó antes en este laudo, fue debidamente notificado, así: “Artículo 97.
La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” (Subraya fuera de texto original). Mencionado lo anterior, el análisis del problema jurídico debe partir de lo consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, norma que introduce al ordenamiento jurídico colombiano el apotegma pacta sunt servanda, principio fundante del derecho como institución, en virtud del cual los acuerdos realizados entre sujetos capaces en ejecución de su autonomía privada, generan un vínculo de obligatorio acatamiento entre ellos, así: Artículo 1602.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. (Subraya fuera del texto original) En igual sentido se ha pronunciado la doctrina autorizada, pues, en cabeza del Profesor Fernando Hinestrosa, se afirma: “El contrato, y más ampliamente, el negocio jurídico, tiene fuerza compromisoria fundamental, asimilable a la ley en cuanto a la robustez y firmeza de sus lazos.
Quien celebra un acto de tales características no solamente resulta vinculado, sino que se compromete a la actividad que se desprende de los propios términos de su lenguaje y de lo que social y legalmente fluye de allí”. [Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones Tomo III, Vol. 2] En desarrollo de la norma citada y sin que exista limitación legal al respecto, las partes acordaron cuál sería la obra a realizar por el contratista, cuál sería el precio a pagar por TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 12 parte del contratante como contraprestación y, más importante para el caso objeto de estudio, cuál sería la forma y procedimiento mediante los cuales se irían materializando esos pagos.
Como puede observarse de los cuerpos de ambos contratos, su contenido es muy similar, casi idéntico y a la altura de la cláusula tercera de ambos instrumentos: Portello y Oz se encuentra la cláusula denominada FORMA DE PAGO, la cual reza: TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 13 (Representación textual del contenido de la cláusula tercera de ambos contratos.
PDFs 03 y 09 de los anexos de la demanda). Basta un correcto análisis a este acápite contractual, en especial a lo estipulado en el inicio de la cláusula y en el parágrafo segundo, para entender de manera completa lo que las partes acordaron y regularon sobre el porcentaje al que nominaron retenido. Entiende este Panel que se realizarían pagos quincenales cuyo valor dependería enteramente de la cantidad de obra que se ejecutara en ese lapso.
A las revisiones quincenales para definir cuánto habría avanzado el proyecto se le denominaría corte de obra y no sería un asunto definido por alguna parte individualmente sino, por el contrario, de común acuerdo entre un profesional destinado para tal fin por cada contratante. El proceso de medición que debería realizarse para definir los cortes de obra y plasmarlo así en un acta, fue regulado detalladamente en la cláusula expuesta, de hecho, además del acuerdo entre los delegados de cada parte, tendría una revisión por parte de la interventoría de la obra, quien, según el contrato mismo, verificaría y aprobaría los trabajos revisados para, posteriormente, ser remitida la información al director de la obra por parte del contratante para poner su firma en el acta.
La cantidad de obra y la suma de dinero que se hubiese plasmado en el acta y hubiese pasado todas estas revisiones, sería remitida al contratista para que este facturara y finalmente el contratante pagara lo allí plasmado. Se evidencia un riguroso proceso tanto desde el punto de vista constructivo como financiero que deja claro que estas revisiones no se realizarían únicamente al finalizar la obra, por el contrario, se harían quincenalmente y solo tras surtirse ese proceso que implica necesariamente la aprobación de la parte contratante, se efectuarían pagos al contratista.
Este punto ostenta particular relevancia, pues deja claro que el contratante fue consintiendo cercana y paulatinamente la cantidad de obra que se iba ejecutando e iba TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 14 formando una confianza legítima en el contratista sobre lo que se ejecutaba, lo que le era pagado y lo que se iba causando a título de retenido.
Las actas de corte de obra no fueron solo un asunto plasmado en el contrato, pues, de conformidad con las múltiples actas allegadas con el escrito de demanda de una y otra obra, se logra determinar que el procedimiento de medición, revisión y aprobación era efectivamente llevado a cabo a medida que el tiempo de ejecución avanzaba. De las diferentes actas adjuntas, ostentan especial relevancia la nro. 14 de la obra Portello y la nro. 5 de la obra Oz pues son las últimas de cada proyecto y contienen el total pagado, pero, principalmente, un reconocimiento por parte de Promotora y Constructora de Proyectos S.A.S. sobre las sumas de dinero que, pese a corresponder a acápites de obra ya ejecutadas, no fueron pagadas, es decir, los valores retenidos; los cuales tienen como finalidad garantizar la subsanación de unos eventuales requisitos que serían plasmados por parte del contratante en un documento al que denominarían memorando de entrega de retenido.
El acta de corte de obra nro. 14 de la obra Portello se encuentra suscrita por el coordinador de proyectos de Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. y también por el Representante Legal de Construcciones Aplomo S.A.S. Este documento contiene un cuadro en cuya penúltima fila se estipulan dos valores a título de retenido: (i) uno específicamente causado en el lapso quincenal revisado en el corte 14 y (ii) otro, en la última columna, que obedece al retenido acumulado por la totalidad de actas hasta ese momento suscritas.
Este último concepto es reconocido en el acta por una suma que asciende a los cuarenta y tres millones seiscientos veintiséis mil ochocientos setenta y dos pesos ($ 43’626.872), así: TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 15 (Representación del acta de corte de obra nro. 14 de la obra Portello.
PDF 04 de los anexos de la demanda). Por su parte, el acta de corte de obra Nro. 05 de la obra Oz se halla igualmente suscrita por las mismas personas en representación de ambas partes. Al igual que en el documento anterior, y con estructura similar, esta acta contiene otro cuadro en cuya penúltima fila, última columna consagra el valor reconocido a título de retenido acumulado de todas las actas suscritas hasta ese momento, suma que asciende a los tres millones trescientos cincuenta y seis mil doscientos veintiséis pesos ($ 3’356.226), así: TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 16 (Representación del acta de corte de obra nro. 05 de la obra Oz.
PDF 13 de los anexos de la demanda). Así las cosas, de las actas de corte de obra en comento encuentra probado este Panel, un reconocimiento de la suma de cuarenta y seis millones novecientos ochenta y tres mil noventa y ocho pesos colombianos ($ 46’983.098) a título de retenido. Como se anunció, y se manifestará en múltiples ocasiones a lo largo de este laudo, debe tenerse en cuenta la actitud pasiva de la parte convocada, lo cual comporta unas consecuencias relevantes en este proceso, pues el demandante aporta unas pruebas, sobre todo documentales, que no encuentran resistencia o infirmación en ningún medio de prueba, por lo que no es posible una conclusión diferente a encontrar probado tal reconocimiento.
En un sentido similar, Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. en comunicado del 08 de febrero de 2024, casi un año después del acta de terminación, realiza un nuevo reconocimiento sobre los valores retenidos. Pese a que en esta ocasión los reconoce pretendiendo aplicar una especie de compensación entre lo retenido y aquellas supuestas sumas que se pagaron en exceso por mayor valor de obra, hace un nuevo reconocimiento por valores similares a los mencionados en estos últimos párrafos del laudo.
TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 17 Para conservar la estructura de esta decisión, se tratará lo relacionado al reconocimiento en este acápite para después evaluar lo pactado sobre el tratamiento de desembolso o no de esos valores reconocidos como retenidos y el comportamiento desplegado por cada parte del contrato en esa etapa posterior a la ejecución, pues es necesario para resolver el objeto del presente proceso.
En el comunicado en comento sobre el contrato Portello la parte convocada reconoce la suma de cuarenta y cuatro millones ochocientos cincuenta y un mil setecientos cincuenta pesos ($ 44’851.750) resultantes de restar a la supuesta diferencia entre lo pagado y lo realmente ejecutado, el valor que reclamaba el convocante, así: ochenta y dos millones doscientos noventa y ocho mil ochocientos ochenta y cinco pesos ($ 82’298.885) menos treinta y siete millones cuatrocientos cuarenta y siete mil ciento treinta y cinco pesos ($ 37’447.135).
En una sección posterior del mismo comunicado, reconoce un retenido del contrato Oz por un valor de cuatro millones setecientos treinta y cinco mil cuarenta y cinco pesos ($ 4’735.045), el cual también pretendía simple y unilateralmente compensar con los presuntos valores pagados en exceso y seguir reclamando un valor de treinta y dos millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil trecientos treinta y ocho pesos ($ 32’459.338).
Al sumar las cifras reconocidas por concepto de retenido de los dos contratos en la comunicación del 08 de febrero de 2024 en comento, se obtiene una cifra total aceptada de cuarenta y nueve millones quinientos ochenta y seis mil setecientos noventa y cinco pesos ($ 49’586.795). Debe mencionarse que también se evaluaron las obras denominadas por las partes como otrosí plumero de la obra Portello y la orden de servicio 004 del contrato Oz, sin embargo, entiende este Panel que son elementos ya subsumidos en los contratos y reconocimientos realizados y no un contrato u obra autónoma que deba sumar de alguna manera a las sumas de dinero por concepto de retenidos, ya tratadas.
Pese a haber sido mencionado de manera especial y separada por la parte convocante, no se evidencia que estos acuerdos comporten sumas de dinero adicionales, por el contrario, de los reconocimientos hechos por el convocado y lo pretendido en el escrito de demanda por el convocante se llega a la TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 18 conclusión ya mencionada: estos son conceptos y obras ya subsumidas en las cifras que se trataron en los párrafos anteriores de este laudo arbitral.
Sin embargo, no basta con el reconocimiento para resolver el presente caso y determinar si debe pagarse o no la suma consentida por la parte convocada a título de retenido, pues, como se expuso, este concepto tenía por finalidad fungir como una especie de garantía para el contratante recibir la totalidad de la obra, garantía que no era absoluta y que, nuevamente, su tratamiento y procedimiento encuentra regulación expresa en el contenido contractual.
El parágrafo segundo de la cláusula tercera de ambos contratos contiene exactamente el mismo texto. Esta norma contractual desarrolla el procedimiento que tendrá que surtirse una vez terminado el contrato para que las sumas retenidas puedan ser rembolsadas al contratista. Y este Panel encuentra especial importancia en el verbo utilizado en este acápite contractual, pues no dice pagar sino reembolsar, significando que esas sumas de dinero por concepto de retenido no serían transferidas de un patrimonio a otro como una operación originaria, sino que, por el contrario, se devolverían al patrimonio del que ya hacían parte jurídicamente, mas no materialmente.
No obstante lo anterior, la condición para que pudiera hacerse el reembolso sería la subsanación de todos los requisitos enunciados en el memorando de entrega de retenido, el cual debía ser elaborado y remitido por el contratante al contratista en el plazo de 1 mes contado desde la suscripción del acta de finalización del contrato. Tras ello, la empresa contaría con 45 días para hacer las revisiones a las que hubiera lugar o expedir el acta de liquidación. El mencionado memorando de entrega de retenido era un documento cuya construcción era un deber, una carga, sometida al plazo de un mes y cuyo deudor era el contratante.
Este no es un punto menor, es uno de los elementos angulares de la presente decisión, pues el contratante tenía la carga de entregar esa acta al contratista y no cumplió con ella. Por lo que debemos preguntarnos, ¿qué ocurre ante el incumplimiento de la obligación dentro del plazo pactado?, ¿a quién le estaba corriendo este plazo? Es ecuménicamente TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 19 conocido que los plazos en tratándose de obligaciones corren contra el deudor, quien, para esa obligación, en especial, es el contratante.
Lo mencionado en el párrafo anterior se encuentra consagrado a la altura del artículo 68 del Código Civil, así: Artículo 68. “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día de plazo (…)” Es decir, para desplegar los efectos propios del memorando de entrega de retenido, como el surgimiento de la obligación en cabeza del contratista de subsanar lo allí enunciado y la ampliación del plazo para reembolsar el retenido; tuvo que haber elaborado y entregado al contratista el memorando en mención y en el desarrollo de este proceso y las pruebas allegadas en las oportunidades respectivas, no se encuentra prueba de ello, no existe prueba alguna en este proceso de que existiera el memorando de entrega de retenido y menos de que se hubiese entregado al contratista.
Fijada esta lógica, es jurídicamente imposible exigir al contratista que subsane unos requisitos, unos acápites constructivos, que nunca le fueron presentados. Debe tenerse presente que entre las actas de terminación de los contratos y la primera comunicación posterior transcurrió alrededor de un año. En el contrato Portello, se evidencia un lapso entre acta de terminación y la siguiente comunicación de doce (12) meses y seis (6) días.
Por su parte, en el contrato Oz ese interregno duró quince (15) meses y dieciocho (18) días. Quiere decir esto que, salvo alguna prueba o documento de la que este Panel no tenga conocimiento por no haber sido allegada al proceso, hubo en uno y otro caso al menos doce (12) veces más tiempo del que tenía como plazo para el memorando de entrega de retenido para esa primera comunicación posterior en la que hace mención a ya haber realizado la validación y afirmar la existencia de una menor cantidad de obra ejecutada por lo que, en concepto de la convocada, se generaba un pago en exceso.
TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 20 Esas últimas afirmaciones de la parte convocada son realmente inadmisibles. No puede el derecho amparar un incumplimiento de más de doce (12) veces sobre el plazo que tenían para hacer las revisiones tras finalizadas las obras, no permite el derecho que se ampare un supuesto derecho que, valga mencionarlo, ni siquiera fue probado fuera del proceso y mucho menos en el desarrollo de él. Más allá de las simples afirmaciones realizadas en las dos comunicaciones que surtieron en el primer semestre del año 2024, no conoce este Tribunal prueba alguna de la supuesta menor obra ejecutada y, de la lógica de la experiencia y la sana crítica, resulta inverosímil que tras 14 revisiones en los cortes de obra del contrato Portello y al menos 5 de la obra Oz, no hayan percibido, probado y comunicado al contratista que se evidenciaban pagos que superaban lo realmente ejecutado; pero de repente, tras más de un año desde la finalización de una y otra obra, emite un comunicado alegando haber realizado revisiones técnicas, aplicando una especie de compensación de forma unilateral y exigiendo incluso el pago por parte de la convocante sin esfuerzo probatorio alguno más allá de la propia afirmación. No puede afirmar este Panel si aquellos argumentos mencionados ostentaban razón, pues no hubo ese esfuerzo procesal y probatorio por parte de la contratante para tal fin.
Si esta era la realidad defendida por ellos, debieron elevar tales mecanismos de defensa y haber aportado al presente proceso las pruebas que condujeran a concluir que existía un pago en exceso, un incumplimiento en ejecución o en garantía por parte del contratista, o una compensación; sin embargo, tales alegaciones, no existieron. No hubo defensa ni prueba allegada por el convocado y unas meras afirmaciones unilaterales realizadas en un tiempo ostensiblemente posterior al pactado para tal fin no son suficientes para desvirtuar lo probado por el convocante y lo reconocido por ellos mismos en comunicaciones ya expuestas y desarrolladas en el presente laudo.
De hecho, si la parte convocada pretendía demostrar incumplimiento del contratista y el pago de lo no debido y no solo no reembolsar las sumas que conservaba como retenido, sino incluso pretender un pago adicional de treinta y dos millones cuatrocientos cincuenta y nueve mil trescientos treinta y ocho pesos ($ 32.459.338), no bastaba con esgrimir argumentos de defensa, debió iniciar una acción jurisdiccional independiente o proponer TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 21 una demanda de reconvención dentro del término procesal dispuesto para tal fin, pero, una vez más, tales actos procesales nunca existieron.
Así, las afirmaciones de la parte convocada que se encuentran plasmadas en los comunicados del 08 de febrero y 14 de mayo de 2024 no se prueban en sí mismas, son insuficientes para demostrar incumplimiento, pago en exceso o compensación y tampoco son suficientes para infirmar el reconocimiento sobre las sumas por concepto de retenido que hicieron en esos mismos documentos y en la totalidad de actas de corte de obra.
A la parte convocante se le dejó de pagar por mucho tiempo unas sumas de dinero que correspondían a obra ya ejecutada, es decir, que ya había causado. Tanto es así, que las partes mismas llamaron reembolso y no pago a esa transferencia del dinero retenido. No es dable jurídicamente, pretender que afirmaciones hechas tras tanto tiempo tengan el mismo valor como si las hubiesen manifestado dentro del plazo que tenían para tal fin.
A juicio de este Panel Arbitral, la parte convocada al dejar pasar el plazo de 1 mes con el que contaba para elaborar y entregar el memorando de entrega de retenido señalando los elementos constructivos o requisitos por subsanar, incumplió una especie de carga cuya consecuencia negativa no es otra que haber renunciado a cualquier alegación encaminada a no realizar el pago o reembolso de las sumas que conservaban por concepto de retenido y en ese sentido, debe pagarlas, reembolsarlas.
A manera de conclusión, no nos encontramos frente a un escenario en el que se encuentre en discusión el incumplimiento por parte de Construcciones Aplomo S.A.S. de los contratos de obra, tampoco frente a una patología en la formación o eficacia de los negocios jurídicos que circundan la causa procesal; el problema jurídico, como se anunció, no era otro que determinar si Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. debía pagar las cifras pretendidas por concepto de retenido, que corresponden al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, y la respuesta a tal interrogante es que sí, debe pagarlas, pues una vez surtido todo el proceso y valoradas las pruebas allegadas, encuentra demostrado este Tribunal que la suma de cuarenta y nueve millones quinientos ochenta y seis mil setecientos noventa y cinco pesos ($ 49’586.795) fue causada por ejecución de obra, y reconocida por la parte convocada en las actas de corte de obra TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 22 explícitamente y en los comunicados poscontractuales implícitamente, y que no le fueron comunicados al contratista ningunos requisitos por subsanar por lo que tampoco se podría ejercer compensación o endilgar incumplimiento por la mera afirmación de la contratante.
En igual sentido, tales demostraciones no encontraron resistencia alguna en la parte convocada, quien tuvo un rol absolutamente pasivo, actitud procesal que sumada a todo lo mencionado sobre el acontecer probatorio en el proceso, permiten una única decisión: declarar el incumplimiento de la obligación de pagar las sumas acordadas por parte del contratante y condenarla al pago de las sumas conservadas por concepto de retenidos al contratista.
Indexación de las sumas a conceder Habiendo concluido la decisión de fondo, es menester hacer referencia a la indexación sobre las cifras de dinero objeto de condena. Esto, pese a que no fue pretendido explícitamente en el escrito de demanda, ha sido considerado por la doctrina y jurisprudencia como un hecho notorio que no requiere pretensión en particular y que, incluso, puede significar la condena en sumas superiores a las inicialmente pretendidas, pues la actualización del poder adquisitivo del dinero en el tiempo es un elemento externo a la pretensión y también externo a la esfera de dominio de las partes.
En sentencia del 18 de diciembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia a través del Magistrado Ponente Ariel Salazar Ramírez, expuso lo mencionado en el acápite anterior así: “En todo caso, la naturaleza de la indexación no es resarcitoria ni hace parte del objeto de la pretensión, sino que es una simple variación de las condiciones externas del perjuicio, debido a la depreciación que sufre el dinero en el tiempo por la incidencia de ciertos factores de la economía; por lo que el juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor.” (Subraya fuera del texto original) TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 23 Así las cosas, se hará la indexación de cada una de las dos cifras probadas desde el momento en el que nació el derecho en cabeza de Construcciones Aplomo S.A.S. de recibir el pago o reembolso de ese dinero, es decir, pasados 30 días tras la fecha de finalización de la obra o de suscripción del acta de terminación, la que ocurriese posterior, sin que se hubiese elaborado y remitido memorando de entrega de retenido con requisitos adicionales por subsanar, así: • Sobre el contrato Portello: Suma retenida probada: $ 44’851.750 IPC Final: enero 2025: 146,24 IPC inicial: marzo de 2023: 131,77 Valor actualizado: $ 49’777.035 • Sobre el contrato Oz: Suma retenida probada: $ 4’735.045 IPC Final: enero 2025: 146,24 IPC inicial: noviembre de 2022: 124,46 Valor actualizado: $ 5’563.658 Suma total debidamente indexada: $ 55’340.693 III.
COSTAS El presente proceso fue desarrollado de conformidad con las normas propias del arbitraje social, dispositivo implementado en la legislación arbitral con el objetivo de promover el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos óptimo. La característica TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 24 angular del arbitraje social es la gratuidad en la resolución de tales conflictos, por tal motivo, este Tribunal Arbitral ha determinado no condenar en costas a ninguna de las partes.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos negociales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver en derecho las diferencias surgidas entre Construcciones Aplomo S.A.S. como parte convocante, y Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. como parte convocada.
FALLA PRIMERO: ESTIMAR las pretensiones elevadas por Construcciones Aplomo S.A.S. en la demanda arbitral.
SEGUNDO: ORDENAR a Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. el pago de la suma ya indexada al momento de preferir este laudo de: cuarenta y nueve millones setecientos setenta y siente mil treinta y cinco pesos ($ 49’777.035) por concepto de los valores retenidos y no reembolsados en el contrato 024 – Portello a favor de la parte convocante, Construcciones A Plomo S.A.S. Suma de dinero que deberá ser cancelada dentro de los 5 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de este laudo.
TERCERO: ORDENAR a Promotora & Constructora de Proyectos S.A.S. el pago de la suma ya indexada al momento de proferir este laudo de: cinco millones quinientos sesenta y tres mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($ 5’563.658) por concepto de los valores retenidos y no reembolsados en el contrato 033 – Oz a favor de la parte convocante, TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR CONSTRUCCIONES A PLOMO S.A.S. EN CONTRA DE PROMOTORA & CONSTRUCTORA DE PROYECTOS S.A.S. Radicado No. 2024 A 0036 25 Construcciones A Plomo S.A.S. Suma de dinero que deberá ser cancelada dentro de los 5 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de este laudo.
CUARTO: NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes.
QUINTO: ORDÉNESE el archivo de las diligencias. Esteban Aguirre Henao Árbitro único Juan Carlos Aguirre Laverde Secretario