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1 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA CENTRO DE ARBITRAJE LAUDO ARBITRAL MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA CONTRA CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA CENTRO DE ARBITRAJE LAUDO ARBITRAL 2 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Medellín, nueve (09) de agosto de dos mil veinte (2020) Según lo anunciado en Auto N° 16 de fecha 30 de julio de 2020, el Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación: I. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL A. Demanda e integración del Tribunal. 1.

El día 9 de octubre de 2019, el señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, como parte demandante, a través de abogado, presentó ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín y Antioquia una demanda arbitral, con el fin de que se integrara un Tribunal Arbitral que resolviera las pretensiones formuladas en la misma en contra de la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. 2.

Tal petición, fundada en el Pacto Arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la cláusula DECIMA TERCERA de los contratos de promesa de compraventa del Proyecto Terra de fecha 31 de agosto de 2015 y 3 de septiembre de 2015 en relación con los apartamentos números 605 y 1201, así como los parqueaderos números 78 y 80 del mencionado proyecto inmobiliario celebrados entre el señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA y la sociedad CONTEX S.A.S, la cual es del siguiente tenor: 3.

El Centro de Arbitraje, el día 18 de octubre de 2019, designó como árbitro único al Doctor FEDERICO BERNHARDT ZULETA, quien aceptó oportunamente su designación. 4. Adicionalmente, en el documento de aceptación de su cargo, el árbitro único designado dio cumplimiento al deber de información contenido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 5.

Integrado debidamente el Tribunal, el Centro de Arbitraje citó al árbitro y a las partes o a sus apoderados, para efectos de realizar la audiencia de instalación del Tribunal (Cfr. Inc. 1 Art. 20 de la Ley 1563 de 2012). 3 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho B. Audiencia de Instalación, Designación y Posesión del secretario, Juicio de Admisibilidad, Derecho de Contradicción, Conciliación Arbitral, Fijación de Gastos y Honorarios y Primera Audiencia de Trámite. 1.

Mediante Auto No. 01 del 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Arbitral se instaló formalmente, designándose como secretario al Dr. Sebastián Figueroa Arias, se fijó el lugar de funcionamiento del Tribunal y se reconoció personería al apoderado de la parte demandante, entre otras cuestiones. Cabe anotar que mediante dicha providencia también se produjo la posesión del secretario designado, al no existir objeciones a su designación. 2.

Seguidamente, mediante Auto No. 02 de fecha 15 de noviembre de 2019, el Tribunal admitió la demanda arbitral, fijó el trámite o procedimiento a seguir, decretó la notificación personal de la convocada, y se ordenó correr traslado de la demanda por el término de 20 días, entre otras cuestiones. 3. La parte convocada fue notificada personalmente del auto admisorio de la demanda el día 15 de noviembre de 2019, por lo que el secretario le hizo entrega del traslado para que ejerciera su derecho de contradicción dentro del término de veinte (20) días hábiles de que trata el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012. 4.

La parte convocada, a través de su apoderado judicial, ejerció el derecho de contradicción contestando la demanda y proponiendo excepciones de mérito, el día 13 de diciembre de 2019. 5. El Tribunal Arbitral ordenó el día 16 de diciembre de 2019 correr traslado secretarial de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda a la parte convocante por el término de cinco (5) días, así como de la objeción al juramento estimatorio. 6.

La parte convocante descorrió, el traslado de las excepciones de fondo contenidas en la contestación de la demanda, mediante memorial presentado el día 23 de diciembre de 2019. 7. En audiencia de fecha 24 de enero de 2020, la cual fue suspendida para ser continuada el día 12 de febrero de 2020, el Tribunal Arbitral, con fundamento en lo prescrito en los artículos 24 y 25 de la Ley 1563 de 2012, mediante autos No. 05 y 06 declaró totalmente fracasada la conciliación y procedió a continuar con el trámite arbitral fijando los gastos y honorarios del Tribunal, estableciendo las sumas a cargo de las partes por los siguientes conceptos: a. Honorarios del árbitro único y del secretario; y b. Gastos de funcionamiento del Tribunal Arbitral. 4 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 8.

Tanto la parte convocante, como la parte convocada procedieron a consignar en la oportunidad procesal de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la totalidad de los gastos y honorarios decretados por este Tribunal Arbitral (Cfr. Acta de la primera audiencia de trámite de fecha 12 de marzo de 2020). 9. Mediante Auto No. 07 de fecha 12 de marzo de 2020, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las pretensiones contenidas en la demanda inicial y las excepciones de mérito planteadas en la correspondiente contestación, respectivamente, y ordenó el pago del 50% de los honorarios al árbitro único y al secretario, así como la totalidad de los dineros correspondientes al Centro de Arbitraje (Cfr. Art. 28 Ley 1563 de 2012). 10.

Dentro de la misma audiencia primera de trámite, y mediante Auto No. 08, el Tribunal decretó los medios de prueba solicitados por las partes (Cfr. Inc. 3 del Art. 30 Ley 1563 de 2012), así; “(Auto No. 08): A. PRUEBAS DE LA PARTE CONVOCANTE 1) DOCUMENTALES: Se decretan como pruebas, con el valor individual que la ley les asigna, los documentos enunciados y anexados a la demanda y en el escrito mediante el cual se descorrieron las excepciones de fondo. 2) INTERROGATORIO DE PARTE Se decreta la práctica de un interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S, el cual se practicará de forma oral en la oportunidad que más adelante dispone el Tribunal, oportunidad dentro de la cual también podrá producirse el reconocimiento de documentos en los términos señalados en el inciso final del artículo 203 del Código General del Proceso. 3) TESTIMONIALES Se decreta la práctica de los siguientes testimonios para los fines indicados en el acápite de pruebas de la demanda al cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código General del Proceso, los cuales se llevarán a cabo en audiencia que se celebrará en la sede del Tribunal: 5 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho A. Erica Johanna Cardenas Arenas.

B. Patricia Gonzalez Ruiz. C. Alix Mejia. D. Juliana de Carvalho Stagi. La parte demandante deberá procurar la comparecencia de los testigos en los términos del artículo 217 del Código General del Proceso. 4) EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS Por cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 265 y 266 del Código General del Proceso, se decreta la exhibición de los siguientes documentos, lo cual habrá de efectuar el representante legal de la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S., en la oportunidad que más adelante habrá de señalarse 1.

Resolución 494 del 16 de julio de 2015, mediante la cual la Secretaría de Planeación del Municipio de Rionegro Antioquia, autorizó el proyecto urbanístico general y otorga la licencia de urbanística de urbanización, para el proyecto denominado TERRA. 2. Los documentos que acompañaron la solicitud de licencia urbanística, tales como: A. Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes antes de la fecha de la solicitud.

Cuando el predio no se haya desenglobado se podrá aportar el certificado del predio de mayor extensión. B. El formulario único nacional para la solicitud de licencias adoptado mediante la Resolución 0984 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la adicione, modifique o sustituya, debidamente diligenciado por el solicitante.

C. Copia del documento de identidad del solicitante cuando se trate de personas naturales o certificado de existencia y representación legal, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes, cuando se trate de personas jurídicas. 6 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho D. Poder o autorización debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado o mandatario, con presentación personal de quien lo otorgue.

E. Copia del documento o declaración privada del impuesto predial del último año en relación con el inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, donde figure la nomenclatura alfanumérica o identificación del predio. Este requisito no se exigirá cuando exista otro documento oficial con base en el cual se pueda establecer la dirección del predio objeto de solicitud.

F. La relación de la dirección de los predios colindantes al proyecto objeto de la solicitud. Se entiende por predios colindantes aquellos que tienen un lindero en común con el inmueble o inmuebles objeto de solicitud de licencia. 3. Copia de las memorias de diseño de los elementos no estructurales y de estudios geotécnicos y de suelos, realizados antes del 31 de agosto de 2015 y el 3 de septiembre de 2015, fechas en las que se celebraron los contratos de promesa compraventa sobre el apartamento 1201 y su correspondiente parqueadero Nro. 80 y sobre el apartamento 605 y su correspondiente parqueadero Nro. 78 respectivamente, del Proyecto Terra, o en su defecto, una manifestación por escrito por parte del representante legal de la convocada, donde se manifieste si tales estudios se realizaron o no antes de la suscripción de los contratos de promesa de compraventa. 4.

Resolución 093 del 16 de febrero de 2017, mediante la cual la Secretaría de Planeación del Municipio de Rionegro Antioquia, otorga la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva, para los edificios multifamiliares de la etapa uno, para el proyecto urbanístico denominado TERRA. 5. Los documentos que acompañaron la solicitud de licencia de construcción, tales como: A. Copia de la memoria de los cálculos y planos estructurales.

B. Copia de las memorias de diseño de los elementos no estructurales y de estudios geotécnicos y de suelos que sirvan 7 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho para determinar el cumplimiento en estos aspectos del Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente - NSR- 10, y la norma que lo adicione, modifique o sustituya, firmados y rotulados por los profesionales facultados para este fin.

C. Una copia en medio impreso del proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y de edificabilidad vigentes al momento de la solicitud debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos.

Los planos arquitectónicos deben contener como mínimo la siguiente información: i. Localización ii. Plantas iii. Alzados o cortes de la edificación relacionados con la vía pública o privada a escala formal. Cuando el proyecto esté localizado en suelo inclinado, los cortes deberán indicar la inclinación real del terreno iv. Fachadas v. Planta de cubiertas vi.

Cuadro de áreas. 6. Contrato Fiduciario o Fideicomiso celebrado entre CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. y FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. 7. Cronograma inicial de obra presentado a la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A., vocera y administradora del FIDEICOMISO TERRA-CONTEX. 8. Actas y/o informes de inicio y avances de la construcción del proyecto Terra presentados a la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A., vocera y administradora del FIDEICOMISO TERRA-CONTEX. 9.

De acuerdo con las recomendaciones del numeral 4.6 del estudio de suelo de fecha mayo 19 de 2016, realizado por la sociedad LGA INGENIEROS CIVILES SA.S., suscrito por el 8 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho ingeniero Libardo Gallego Arias, aportado con la contestación de la demanda, se exhiban los siguientes: A. Soporte, acta o informes del 23 y 28 de junio de 2017 o anteriores, que pruebe la fecha de la realización de mínimo las dos pilas de concreto reforzado de prueba como sistema de cimentación, con suficiente anticipación al inicio de la construcción del proyecto. 10.

Contrato celebrado para la realización del sistema de cimentación por pilas de concreto reforzado, si dicha labor se contrató con una empresa de ingeniería. 11. Contrato celebrado para la realización del sistema de cimentación por micropilotes inyectados a presión, con la empresa GEOTÉCNICA o con la empresa de ingeniería que se hubiera contratado para tal fin. 12.

Modificación del cronograma inicial de obra, como consecuencia del cambio del sistema de cimentación de pilas de concreto reforzado a micropilotes inyectados a presión, del proyecto TERRA, informado por el ingeniero de suelos LIBARDO GALLEGO, mediante correo electrónico del 17 de agosto de 2017. 13. Constancia de informe o presentación de la modificación del cronograma inicial de la obra a la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A., vocera y administradora del FIDEICOMISO TERRA-CONTEX. 14.

Constancia de informe o presentación de la modificación del cronograma inicial de la obra, por el cambio de sistema de cimentación, al demandante, MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, del proyecto TERRA. 15. Certificado Técnico de Ocupación, siguiente lo previsto en el Título I del Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10., del proyecto TERRA. 16.

Solicitud de modificación de la licencia de construcción con fundamento en el estudio de suelo, que modifica el sistema de 9 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho cimentación de pilas de concreto reforzado a micropilotes inyectados a presión del proyecto TERRA. 17. Resolución 22771 del 02 de abril de 2018, mediante la cual se define catastralmente como suelo urbano, el predio donde se desarrolla el proyecto “CLUB VERDE TERRA” B. PRUEBAS DE LA PARTE CONVOCADA 1) DOCUMENTALES: Se decretan como pruebas, con el valor individual que la ley les asigna, los documentos enunciados y anexados a la contestación de la demanda. 2) INTERROGATORIO DE PARTE Se decreta la práctica de un interrogatorio de parte al señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, el cual se practicará de forma oral en la oportunidad que más adelante dispone el Tribunal, oportunidad dentro de la cual también podrá producirse el reconocimiento de documentos en los términos señalados en el inciso final del artículo 203 del Código General del Proceso. 3) TESTIMONIALES Se decreta la práctica de los siguientes testimonios para los fines indicados en el acápite de pruebas de la contestación de la demanda, al cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código General del Proceso, los cuales se llevarán a cabo en audiencia que se celebrará en la sede del Tribunal: A. Astrid Viviana Foronda Gomez.

B. Libardo Gallego Arias. C. Dora Lucia Cuervo. La parte demandada deberá procurar la comparecencia de los testigos en los términos del artículo 217 del Código General del Proceso. “ 10 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho C. PRÁCTICA de Pruebas, Audiencia de Alegaciones y Oportunidad del Laudo Arbitral. 1.

Las pruebas se practicaron según lo decretado, tal como se detalla a continuación: a. En audiencia de instrucción de fecha 27 de abril de 2020 se practicaron los interrogatorios a las partes, así como la exhibición de documentos por parte de la representante legal de la sociedad demandada. b. En audiencia de instrucción de fecha 29 de abril de 2020 se practicaron los testimonios solicitados por la parte demandante. c. En audiencia de instrucción de fecha 4 de mayo de 2020 practicaron los testimonios solicitados por la parte demandada. d. Que el día 27 de mayo de 2020, la sociedad demandada aportó la documentación que se encontraba pendiente de exhibición, de los cuales se corrió traslado secretarial el día 28 de mayo de 2020 a la parte actora que guardó silencio. e. Que el día 28 de mayo de 2020, la sociedad demandada aportó la documentación que se encontraba pendiente de exhibición, de los cuales se corrió traslado secretarial el día 1 de junio de 2020 a la parte actora que guardó silencio. f. Que mediante auto número 16 de fecha 30 de julio de 2020, el Tribunal Arbitral decretó prueba de oficio, tendiente a aportar las actas de entrega material de los inmuebles objeto del proceso, así como copia de las escrituras públicas de compraventa de tales bienes, documentos que fueron aportados de forma parcial mediante memorial de fecha 5 de agosto de 2020. 2.

En audiencia de fecha 30 de junio de 2020, se celebró la audiencia de alegaciones prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, oportunidad que fue aprovechada por ambas partes para plantear sus respectivos alegatos. 3. Las partes dentro de la audiencia primera de trámite pactaron que el termino de duración del presente proceso arbitral fuera de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la audiencia primera de trámite, sin perjuicio de las suspensiones convencionales o legales que se dieran en el curso del proceso, bien sea por las partes directamente o por solicitud de sus apoderados especiales, las cuales no se produjeron dentro del presente proceso arbitral.

Cabe anotar que la primera audiencia de trámite se realizó y finalizó el día 12 de marzo de 2020, con lo cual el término de seis (6) meses para concluir las actuaciones del Tribunal se extinguiría el día 12 de 11 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho septiembre de 2020, motivo por el cual el presente Laudo es proferido dentro del término contemplado para ello.

II. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES. A. Demanda: 1. La demanda arbitral, además de identificar a las partes (incluyendo direcciones para notificaciones), acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas, trae la versión de los hechos relevantes al Arbitraje, cuya transcripción se realiza a continuación: 12 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 13 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 14 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 2.

Apoyado en lo anterior, la parte convocante formuló las siguientes 15 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 16 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 17 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 18 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho B. Contestación de la demanda: La parte convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte convocante y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: - ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR, TEMERIDAD Y MALA FE. - FUERZA MAYOR- CASO FORTUITO. - AUSENCIA DE PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL: INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL O AUSENCIA DE DAÑO DIRECTO. - INEXISTENCIA DE PACTO EXPRESO CON RELACIÓN A PERJUICIOS IMPREVISIBLES EN EL CONTRATO.

III. LEGALIDAD DEL PROCESO A. Juicio de Validez del Proceso – Presupuestos Procesales: 1. Para este Tribunal Arbitral el proceso jurisdiccional es fuente de creación de una norma jurídica individual, y es por ello por lo que debe realizar la labor de revisar, nuevamente, la etapa de procesamiento, con la finalidad de verificar o corroborar si la fuente resulta jurídicamente legítima, puesto que de ello dependerá la legitimidad del laudo arbitral o de la norma jurídica particular que en este acto procesal se creará. Así pues, previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de un pronunciamiento de mérito. 2.

En efecto: a) El Tribunal goza de la función jurisdiccional, de manera transitoria, en los términos del artículo 116 de la Constitución Política. b) El Tribunal es competente para resolver todas las pretensiones y las excepciones de mérito objeto del litigio. Así lo resolvió mediante Auto No. 07 de fecha 12 de marzo de 2020. c) La Convocante es una persona natural, y la Convocada es una persona jurídica debidamente constituida, ambas con plena capacidad de goce y de ejercicio.

Así las cosas, tienen capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso por sí mismas. 19 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho d) Tanto la Convocante como la Convocada actuaron en el Arbitraje por conducto de sus apoderados judiciales idóneos, lo cual acredita el presupuesto del derecho de postulación o ius postulandi. e) El proceso se adelantó en todas sus fases e instancias con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes.

Respecto a las formas procesales (trámite adecuado y legalidad de las formas) el Tribunal actuó conforme a las prescripciones normativas, es decir, con vigencia de la Ley 1563 de 2012. f) Se constata el presupuesto de la demanda en forma, puesto que éstas contienen todos los requisitos establecidos en el artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso. g) Igualmente se verifica que no hay caducidad para el ejercicio de la acción, esto es, las partes se encuentran dentro del término para acudir a la jurisdicción a efectos de solicitar la solución del conflicto intersubjetivo de intereses.

B. Juicio de Eficacia del Proceso – Presupuestos Materiales de la Sentencia: 1. Se corrobora la existencia del interés para obrar, ya que se vislumbra una utilidad económica perseguida por la parte actora, a lo cual se resiste la parte demandada. 2. El Tribunal verifica que a la fecha de expedición del presente Laudo hay ausencia de: a) Cosa juzgada; b) Transacción; c) Desistimiento; d) Conciliación; e) Pleito pendiente o litispendencia; y f) Prejudicialidad. 3.

El Tribunal constató, en la oportunidad procesal correspondiente1, que: a) La parte actora consignó oportunamente la totalidad de las sumas de dinero que les correspondían a ambas partes, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; 1 Cfr. primera audiencia de trámite. 20 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho b) Había sido designado e instalado en debida forma; c) Las controversias planteadas son susceptibles de transacción o son de libre disposición y no están prohibidas por el legislador para tramitarse por el proceso arbitral. 4.

No obra causal de nulidad que afecte la actuación. 5. Existe legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva. El Tribunal observa que en el caso que nos ocupa, desde la perspectiva formal y sustancial se cumple con el presupuesto de legitimación en la causa por activa y pasiva puesto que la Convocante y la Convocada son las mismas personas que figuran como titulares de la relación sustancial contenida en los documentos denominados contratos de promesa de compraventa del Proyecto Terra de fecha 31 de agosto de 2015 y 3 de septiembre de 2015 en relación con los apartamentos números 605 y 1201, así como los parqueaderos números 78 y 80 del mencionado proyecto inmobiliario celebrados entre el señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA y la sociedad CONTEX S.A.S., con fundamento en los cuales la parte convocante solicitó la iniciación del trámite procesal.

C. Juicio de la Bilateralidad de la Audiencia – Presupuestos de la Bilateralidad de la audiencia: Este presupuesto es el que concierne a las debidas notificaciones y, por ende, el que genera la posibilidad de defensa y contradicción de las partes en el proceso, de tal manera que se asegure que los actos procesales son aptos para cumplir la finalidad específica que les asigna la ley procesal y que, efectivamente, sean conocidos por sus destinatarios.

Así, pues, al auto admisorio de la demanda principal fue notificado de forma personal a la parte convocada el día 15 de noviembre de 2019, y todos los demás actos procesales fueron notificados, bien en audiencia o por estrados o, bien por correo electrónico, tal como lo autorizan los artículos 294 del Código General del Proceso y 23 de la Ley 1563 de 2012.

IV. CONSIDERACIONES DE FONDO DEL TRIBUNAL:.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: Definidos los juicios de validez y de eficacia del proceso, y en especial la competencia del árbitro para decidir sobre el asunto y no habiendo causales de nulidad que lo impidan, procede el Tribunal a examinar, en primer lugar, los contratos de promesa de compraventa celebrados por las partes los días 31 de Agosto de 2.015 y 3 de Septiembre de 2.015 cuyo objeto fueron los inmuebles denominados Apartamento 1201 y parqueadero 80 (para el primero de ellos) y Apartamento 605 y Parqueadero 78 (para el segundo de los mismos), todos ellos ubicados en el Proyecto Terra Etapa 1, como quiera que con ocasión de dichos contratos se generó la controversia suscitada entre las partes; y en 21 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho segundo lugar, procede a analizar las pretensiones procesales de la parte demandante y únicamente en caso de llegar estas a prosperar, el Tribunal realizará la labor de analizar las excepciones de fondo o de mérito propuestas por la demandada. 1.

HIPÓTESIS O PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: Las pretensiones de la demanda están encaminadas a que el Tribunal declare que la sociedad vendedora CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. incumplió los contratos de promesa de compraventa mencionados anteriormente, puesto que ella no cumplió con su obligación contractual de entrega de los bienes inmuebles en las fechas pactadas en dichos contratos, ni se dio cumplimiento por parte de dicha sociedad al otorgamiento de las escrituras públicas correspondientes, en las fechas señaladas para ello en los acuerdos citados y, como consecuencia de ese incumplimiento, se condene a la sociedad vendedora al pago de los perjuicios contenidos en la cláusula penal y en otros conceptos, a favor del comprador.

Por otra parte, la sociedad vendedora se opone a la prosperidad de las pretensiones antes mencionadas señalando que no hubo incumplimiento de su parte, toda vez que considera que el retraso en el cumplimiento de sus obligaciones se debió a un evento constitutivo de fuerza mayor que impidió la entrega oportuna de los inmuebles, evento que consistió en la necesidad de un cambio en la construcción del sistema de cimentación del proyecto Terra Etapa 1.

Considera entonces la parte demandada que dada la ocurrencia de dicho evento no puede imputársele el incumplimiento contractual pretendido por la parte demandante y que por tal razón no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda que se derivan de dicho incumplimiento.

2. ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS DE PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES: Como punto de partida, este Tribunal señala que en el escrito de contestación a la demanda y proposición de excepciones de fondo, no se formuló tacha de falsedad de los contratos de promesa de compraventa celebrados entre las partes y que fueron mencionados en el numeral anterior, en los términos del inciso primero del artículo 269 del Código General del Proceso, el cual señala lo siguiente:

ARTÍCULO 269. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba. 22 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Por el contrario, la sociedad demandada, en la respuesta a los hechos primero, segundo y cuarto de la demanda, manifestó o admitió el hecho de la celebración de los contratos de promesa de compraventa, objeto de discusión en este Tribunal.

En conclusión, para este Tribunal es clara la suscripción de los contratos anteriormente citados y que la normatividad aplicable a los mismos será la del Código de Comercio, toda vez que la sociedad demandada es comerciante y se encuentra inscrita en el Registro Público Mercantil de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, tal como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad demandada, aportado con la demanda.

Así, pues, es indudable la intención de las Partes (demandante y demandada) de celebrar unos contratos de promesa de compraventa, los cuales según reza el Art. 861 del Código de Comercio, se tipifican de la siguiente manera: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer” y “la celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

Por ello, las reglas y formalidades del contrato de promesa de compraventa están establecidas en el Art. 1611 del Código Civil, aplicable por remisión directa del Artículo 822 del Código de Comercio, el cual prescribe: “Art. 1611. – Subrogado. L.153/1887, art. 89. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.

Que la promesa conste por escrito. 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 (sic) del Código Civil. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” Es claro entonces que el legislador ha considerado que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que reúna las 23 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho circunstancias y formalidades que el mismo legislador establece, las cuales se procederán a analizar con la finalidad de establecer si las mismas se cumplen con respecto a los contratos celebrados por las partes y que fueron anteriormente referidos: 1.

Que la promesa conste por escrito. Este requisito se aprecia cumplido, toda vez que las partes consignaron su conformidad sobre los negocios convenidos en sendos documentos escritos, los cuales fueron aportados con la demanda. 2. Que la promesa cumpla con todos los requisitos que la Ley exige para la validez de un contrato. Esto es, que los contratantes sean capaces, que su consentimiento esté libre de vicios y que el objeto y la causa sean lícitos, todo ello al tenor del artículo 1502 del Código Civil.

Es de anotar que frente a estos elementos, ninguna de las partes en este proceso planteó una nulidad, absoluta o relativa de los contratos citados. 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que habrá de celebrarse el contrato prometido. En el contrato de promesa, las partes deben señalar el tiempo en que se celebrará el contrato prometido y hay dos formas de señalarlo: mediante la fijación de un plazo o mediante la estipulación de una condición. La fijación del plazo será el preciso señalamiento de un hecho futuro y cierto, en virtud del cual el contrato prometido se celebrará cuando llegue el plazo pactado.

Al respecto, La Corte Suprema de Justicia, frente a este requisito ha indicado lo siguiente: “…por lo demás, se ha sostenido que en tratándose del requisito 3º del artículo 89 de la Ley 153 de 1887, la única condición compatible con este texto legal, en consideración a la función que allí cumple, es aquella “que comporta un carácter determinado”, por cuanto solo una condición de estas (o un plazo), permite la delimitación de la época en que debe celebrarse el contrato prometido.

La de la otra clase, precisamente por su incertidumbre total, deja en el limbo esa época, y con ella la transitoriedad del contrato de promesa que es una de sus características esenciales. 24 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “Pero si según el ordinal 3º del precitado artículo 89 de la ley 153 –dice la Corte–, la promesa de contrato, para su validez, debe contener “un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato” bien se comprende que para cumplir tal exigencia no puede acudirse a un plazo indeterminado o a una condición indeterminada, porque ni el uno ni la otra, justamente por su indeterminación son instrumentos idóneos que sirven para cumplir el fin perseguido, que es el señalamiento o fijación de la época precisa en que ha de celebrarse la convención prometida “ (Cas.

Civil, Sent. Jul.5/83, citada en G.J. No. 2423, pág. 284). Ahora bien, la calificación de condición determinada debe surgir del propio contrato de promesa, o sea desde el momento mismo de su celebración, pues es allí donde debe quedar plasmada la condición “con todos los atributos propios de su naturaleza”, porque como antes se anotó, el lapso temporal dentro del cual debiera concurrir el evento incierto debe quedar “determinado de antemano”.

(Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de abril de 1997, Expediente 4461, M.P. Dr. José Fernando Ramírez Gómez) Tenemos entonces que, de acuerdo con la cláusula novena del contrato de promesa de compraventa cuyo objeto fueron el apartamento 1201 y el parqueadero 80 del Proyecto Terra Etapa 1, el Tribunal encuentra que el plazo allí pactado fue cierto y determinado, como quiera que el texto de dicha previsión contractual es como sigue: “NOVENA: OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA: Las partes acuerdan que la escritura de compraventa que solemnice el presente contrato se otorgará el DIA 23 DE MAYO DE 2018 a las 2:00 pm en la Notaría 15 de Medellín. Ambas partes se obligan a disponer para la fecha señalada todos los paz y salvos y documentos necesarios para el otorgamiento de la escritura de compraventa.

En la eventualidad de que transcurra el plazo señalado sin que se hubiere cumplido las condiciones establecidas, las partes acordarán una nueva fecha para el otorgamiento de la escritura, entendiéndose que se presume la buena fe en la realización del contrato. Por otra parte, de acuerdo con la cláusula novena del contrato de promesa de compraventa cuyo objeto fueron el apartamento 605 y el parqueadero 78 del Proyecto Terra Etapa 1, el Tribunal encuentra 25 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho que el plazo allí pactado fue cierto y determinado, como quiera que el texto de dicha previsión contractual es como sigue: “NOVENA: OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA: Las partes acuerdan que la escritura de compraventa que solemnice el presente contrato se otorgará el DIA 23 DE MAYO DE 2018 a las 2:00 pm en la Notaría 15 de Medellín. Ambas partes se obligan a disponer para la fecha señalada todos los paz y salvos y documentos necesarios para el otorgamiento de la escritura de compraventa.

En la eventualidad de que transcurra el plazo señalado sin que se hubiere cumplido las condiciones establecidas, las partes acordarán una nueva fecha para el otorgamiento de la escritura, entendiéndose que se presume la buena fe en la realización del contrato. 4. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo sólo falten la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Al respecto de este requisito, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 6 de noviembre de 1968, señaló lo siguiente: “La cuarta de las condiciones ineludiblemente exigidas por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 para que la promesa de celebrar un contrato produzca obligación, es “que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.

No le bastó al legislador que en la convención promisoria se señale la especie del contrato prometido y se consignaren indicaciones que permitieran determinarlo marginalmente, para que la promesa pudiera poder tener vinculatorio, sino que, como lo reza el texto transcrito, se impuso la precisión de que se determine de tal suerte el contrato, que para el perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

La razón de ser de esta severidad acerca de la determinación del contrato futuro en el acto de su prometimiento, es obvia: porque si la obligación de los prometientes de un contrato futuro, es como ya se dijo, obligación de hacer o sea la de celebrarlo, y si, por lo mismo, el objeto de la promesa no es otro que la celebración del contrato prometido, resulta que para que la promesa de contrato pudiera lograr su finalidad en el comercio jurídico, sin quedar expuesta a incertidumbre y desvíos que la hicieran peligrosa y ocasionada a controversias, tenía el autor de la ley que exigir, como requisito sine qua non de su eficacia, el que se determinase el contrato prometido en todos sus elementos estructurales hasta el punto de que para ser celebrado posteriormente, mediante el 26 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho empleo de esos cabales elementos, solo restase en orden a su perfeccionamiento la tradición de la cosa, cuando el contrato fuere real, o las formalidades legales, cuando estas fueses requeridas por el derecho, como en los contratos solemnes”.

Como conclusión de lo anteriormente expuesto se tiene que: 1. Los contratos de promesa de contrato de compraventa que fueron antes referidos no fueron atacados por ninguna de las partes para endilgarles alguna causal de nulidad o de incumplimiento de los requisitos anteriores; todo lo contrario, el Tribunal verificó que dichos contratos cumplen con todos los requisitos de existencia y validez, por tanto, dichos convenios se tendrán como existentes y válidos para efectos de realizar el análisis de las pretensiones y las excepciones de fondo de esta Litis. 2.

La promesa de compraventa es un contrato solemne, ya que como se indicó anteriormente, debe constar por escrito, por el cual las partes se obligan recíprocamente a celebrar un determinado contrato, en un plazo, o por el cumplimiento de una condición. Por ello, la doctrina lo ha considerado como un “contrato preparatorio”, que está destinado a que las partes se pongan de acuerdo sobre los términos y el contenido del contrato que se obligan a celebrar con posterioridad. 3.

Habiéndose verificado previamente la existencia y la validez de los contratos, el Tribunal se apoyará en su decisión en el principio de autonomía de la voluntad, en las denominadas estipulaciones contractuales contenidas en los contratos de promesa de compraventa antes referidos, sin perjuicio de las normas de carácter imperativo y de orden público contenidas en la legislación mercantil y civil a que haya de hacerse referencia. 4.

Finalmente, y respecto a la interpretación de los contratos en materia comercial, el Tribunal recoge los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano, en virtud del cual el Legislador y la Jurisprudencia han establecido pautas para la interpretación de la Ley y de los contratos.

3. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES, DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y DE LAS PRUEBAS VÁLIDAMENTE PRACTICADAS EN EL PROCESO ARBITRAL: Una vez analizada la existencia y validez de los contratos que son objeto de este proceso, el Tribunal entra a decidir sobre las pretensiones 27 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho formuladas en la demanda, analizando los elementos en que ellas se fundamentan.

Como quiera que el problema jurídico radica en determinar si la sociedad vendedora incumplió o no los contratos de promesa por la no entrega de los inmuebles dentro del plazo contractualmente pactado por las partes y por el no otorgamiento de la escritura pública en la fecha, hora y notaría determinadas para ello, el Tribunal valorará los hechos y su respuesta relativos a ellos, de cara a los contratos de promesa de contrato de compraventa celebrados entre las partes los días 31 de Agosto de 2.015 y 3 de Septiembre de 2.015, así: a) Análisis jurídico de la cláusula octava, común a ambos contratos de promesa de compraventa cuyo objeto fueron los inmuebles denominados apartamento 1201 y el parqueadero 80 y apartamento 605 y parqueadero 78, todos ellos ubicados en el Proyecto Terra Etapa 1: La cláusula contractualmente pactada entre las partes que da cuenta de la obligación de entrega es la octava, la cual es idéntica en ambos contratos y prescribe lo siguiente: “OCTAVA: ENTREGA MATERIAL: EL PROMITENTE VENDEDOR se obliga a hacer entrega material del inmueble el TREINTA (30) de Mayo de 2.018.

EL PROMITENTE VENDEDOR declara que entregará al promitente comprador, con justo título y buena fe, la posesión material del mismo y lo autoriza a ejercer en dicho inmueble actos de señor y dueño. No obstante el señalamiento de este plazo, EL PROMITENTE VENDEDOR dispondrá de un plazo de gracia de 120 días para efectuar dicha entrega. Si vencido este plazo la entrega material no se hubiere hecho, EL PROMITENTE VENDEDOR deberán (sic) reconocer a EL(LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(ES) un 0,5% del precio de los inmuebles por cada 30 días de retraso durante 150 días adicionales.

En caso de que estos términos se venzan, se hace efectiva la Cláusula Penal nombrada en el punto Décimo Segundo. La mencionada entrega material de los inmueble se hará mediante acta suscrita por las partes donde constará el estado de los inmuebles recibidos.” De acuerdo con dicha cláusula, que como ya se dijo es idéntica en ambos contratos, la promitente vendedora CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S., se obligó a entregar materialmente los inmuebles prometidos en venta, a más tardar, el día treinta (30) de Mayo de 2018; sin embargo, las mismas partes acordaron un plazo de gracia adicional, para que la promitente 28 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho vendedora pudiera cumplir con dicha obligación, de ciento veinte (120) días más. En síntesis, el plazo contractualmente acordado por las partes para que la promitente vendedora cumpliera con la obligación de entrega de los inmuebles prometidos en venta vencía el treinta (30) de septiembre de 2018, según lo estipulado por las mismas partes en los contratos referidos.

A juicio del Tribunal la obligación de entrega contenida en las cláusulas octavas de los “contratos de promesa de compraventa”, es una obligación de plazo, la cual se encuentra regulada en el artículo 1551 del Código Civil, el cual determina que “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”; por tanto, las obligaciones a plazo son aquellas que existen o que ya han nacido al mundo jurídico, pero cuya exigibilidad depende de la ocurrencia de un hecho futuro que se tiene certeza que acaecerá. La doctrina y la jurisprudencia nacional, han sido pacíficas en indicar las diferencias existentes entre las obligaciones sometidas a condición y las de plazo, expresando las siguientes diferencias: la condición es un hecho futuro e incierto, en tanto que el plazo es un hecho futuro pero cierto; la condición suspende el nacimiento de la obligación, mientras que el plazo suspende la exigibilidad de la obligación; durante el plazo de la obligación el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la misma (C.C. Art. 1553), salvo que el deudor ingrese a un proceso de insolvencia de la Ley 1116 de 2007, entre otras, y como la obligación no es exigible, no puede hablarse de prescripción ni de compensación. Además, el plazo de la obligación se extingue por la ocurrencia de una de las causales de los artículos 1553 y 1554 del Código Civil, esto es, por el vencimiento o por el acaecimiento del hecho futuro y cierto, tal como lo es la llegada del día acordado entre las partes, por la renuncia del plazo y, por la caducidad del plazo.

El plazo puede ser legal, convencional o judicial. El plazo es legal cuando la misma ley lo indica, tal como sucede en el contrato de compraventa cuando las partes guardan silencio: el vendedor queda obligado a entregar la cosa dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al perfeccionamiento del contrato ( Art. 924 del C. de Co.); el plazo es voluntario cuando proviene de la convención celebrada entre las partes, tal como sucedió en los “contratos de promesa de compraventa” que este Tribunal analiza y, en especial, en el contenido de la cláusula octava antes transcrita y que como se dijo, es común a ambas convenciones. 29 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho A propósito de las diferencias entre las obligaciones a plazo y las sometidas a condición, el Tribunal se remite a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia de noviembre 17 de 1939, a saber: “Las diferencias entre plazo y condición son las siguientes: a) la condición es el acontecimiento futuro e incierto y el plazo es futuro pero cierto, sea determinado o indeterminado, expreso o tácito; b) la condición, cuando es suspensiva, detiene la formación de la obligación, no sabiéndose si ésta habrá de nacer, y el plazo sólo suspende su exigibilidad en la obligación ya constituida; c) el plazo produce sus efectos sin retroactividad y la condición con retroactividad; d) en la obligación bajo condición suspensiva el riesgo lo soporta el deudor si la cosa perece antes del cumplimiento y en la obligación a plazo el riesgo lo sufre el acreedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 1607 del Código Civil”.

(Negrillas fuera del texto). Adicionalmente, el mismo artículo 1551 establece que el plazo puede ser expreso o tácito y la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de enero 31 de 1936, ratifica esa alternativa en los siguientes términos: “Al recordar que el plazo tácito es el indispensable para cumplir la obligación respectiva (CC. Art. 1551), se puede reconocer también que las partes pueden fijarlo, así sea indirectamente, en cuanto sus estipulaciones contengan elementos que conduzcan a determinar ese tiempo indispensable para tal cumplimiento” En otras palabras, por lo acá explicado resulta obvio que la obligación a plazo no está sujeta a ninguna condición, aunque en ambas haya un elemento que mira hacia el futuro, pero, como ya se expresó, mientras en la condición ese futuro es incierto, en el plazo los contratantes tienen certeza de su llegada desde el momento mismo de su celebración. En ese orden de ideas, y con fundamento en los Arts. 96 y 193 del Código General del Proceso, el Tribunal valorará las afirmaciones contenidas en la demanda y en la contestación de la demanda, respecto a la obligación de entrega, sometida a plazo, los cuales indican: Hecho afirmado en la demanda: “DECIMO: La demandada incumplió la estipulación contractual contenida en la cláusula octava de los contratos de promesa de compraventa a que se hizo mención en el acápite factico anterior, por cuanto no hizo la entrega de los inmuebles a mi poderdante con justo título y buena fe, el 30 de mayo de 2018 30 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho ni dentro de los 120 días del plazo de gracia estipulado para tal efecto.” Respuesta o contestación: “DECIMO: NO ES CIERTO COMO LO AFIRMA EL DEMANDANTE, si bien la entrega material de las unidades inmobiliarias prometidas en venta al demandante no fue posible para la fecha inicialmente estipulada, así como tampoco fue posible en los tiempos de gracia o con compensación, esta situación corresponde, como ya se ha mencionado, a un evento de fuerza mayor al que se vio sometido el desarrollo del proyecto por la necesidad de los cambios de cimentación para la seguridad del proyecto.

En conclusión, haciendo la salvedad que indica la parte demandada acerca de la causa por la cual, en su concepto, no fue posible el cumplimiento de la fecha prevista para la entrega material de los inmuebles objeto de las promesas multicitadas, está probado que la obligación contractualmente contenida en la cláusula octava de los “contratos de promesa de compraventa”, se trató de una obligación sometida a plazo cuyo objeto fue anticipar una prestación del contrato de compraventa a celebrarse por las mismas partes, la cual fue la de la obligación de entrega por parte del vendedor hacia el comprador. b) Análisis de la pretensión PRIMERA de la demanda: Se plantea por parte del demandante en esta pretensión, que se declare que la sociedad demandada incurrió en incumplimiento contractual de los contratos antes referidos debido a dos causas: 1.

Que la demandada no realizó la entrega material de los inmuebles en la fecha pactada en la cláusula octava de ambos contratos. 2. Que la demandada no realizó el otorgamiento de las escrituras de compraventa en la fecha pactada en la cláusula novena de ambos contratos. Al respecto es bueno señalar que la responsabilidad contractual nace del contrato y de los efectos que surjan de él, puesto que el contrato debe ser cumplido en la forma y términos pactados entre las partes, ya que, al tenor del artículo 1602 del Código Civil, “El contrato es ley para las partes”.

Tal característica impone a las partes contratantes una conducta que busque la consecución del objeto contratado y su realización de buena fe, 31 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho de acuerdo con la naturaleza de la obligación, a lo pactado en el contrato y a lo que la ley ordena al respecto. En palabras de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 13 de agosto 1976), “(…) por esta razón la ley se empeña en que los particulares sean respetuosos y estrictos en el cumplimiento de la prestación u obligación que voluntariamente han aceptado, señalando sanciones graves para quienes en el desarrollo del contrato traicionan la palabra comprometida o violen el negocio jurídico celebrado”; y siguiendo al profesor Javier Tamayo Jaramillo2 “(…) la responsabilidad contractual tendrá su causa en el incumplimiento de la convención o acuerdo, y como consecuencia de ello se producirá un daño. Para determinar la existencia de este tipo de responsabilidad, es necesario un contrato válido entre el supuesto responsable y la víctima, y que el daño sea directamente imputable al incumplimiento; además, se requiere la existencia de un comportamiento activo u omisivo del demandado, que ocasiona un perjuicio al demandante”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) (TAMAYO JARAMIILO, Javier. De la responsabilidad civil: teoría general de la responsabilidad contractual. T.I, Bogotá. Temis, 1999, pág. 41.) La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en relación con el alcance de la responsabilidad civil contractual, así: “Sabido es que para que la responsabilidad contractual se estructure, deben converger, entre otros, los siguientes requisitos: a) Liminarmente, que se haya incumplido un deber contractual, ya porque no se ejecutó total o parcialmente la prestación debida, ora porque se ejecutó defectuosa o tardíamente; b) Que ese incumplimiento haya producido un daño, es decir, una lesión en el patrimonio del actor y, c) Que exista un nexo de causalidad entre el primero y el segundo. Por consiguiente, cuando se persigue la indemnización de perjuicios de manera principal (artículos 1610 y 1612 del Código Civil), como en este caso, constituye presupuesto indispensable para la prosperidad de la pretensión, la prueba de los dos últimos requisitos, pues no siempre el incumplimiento del contrato ocasiona perjuicios al otro contratante.

Dicho en otras palabras, a quien pretende el resarcimiento en mención, le corresponde demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación depreca y su cuantía, porque la condena por tal concepto no puede superar el detrimento patrimonial que en realidad se le haya irrogado a la víctima. “Y como el incumplimiento –ha dicho la Corte- de una obligación no irroga siempre perjuicios al acreedor y casos hay en los que incluso le proporciona beneficios, obvio es concluir que el perjuicio no es un efecto forzoso del 32 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho incumplimiento, ni una presunción de él. Por eso, como regla general, quien demanda la indemnización de perjuicios debe demostrar que se le causaron, tal como se deduce de los artículos 1617 y 1599 del Código Civil, relativos a la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria y al pago de una obligación con cláusula penal, respectivamente, que, de manera excepcional, consagran dos casos en que esa presunción es posible, ratificando de paso el fundamento de la regla general.” (Cas.

Civ. 478 de 12 de diciembre de 1989)” (Negrillas y subrayas nuestras) (Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, sentencia de 4 de julio de 2002, Exp. No. 6461, M. P. José Fernando Ramírez Gómez). En síntesis, habrá responsabilidad contractual, cuando: 1. Se demuestre la existencia de un contrato valido. Frente a este requisito el Tribunal ya se pronunció, y 2.

Que el daño surja de la inejecución, retardo o cumplimiento defectuoso del contrato. En otras palabras, se requiere que haya identidad entre las obligaciones pactadas y las obligaciones incumplidas. Aprecia este Tribunal que la obligación de entrega contenida en las cláusulas octavas de los contratos de promesa antes referidos fue incumplida, circunstancia que incluso es reconocida por el mismo demandado en la contestación de la demanda; por lo tanto, el Tribunal declarará su incumplimiento por cuanto que el plazo fijado por las partes para realizar la entrega de los inmuebles no se dio en el fecha máxima acordada entre las partes, es decir, ni el día 30 de mayo de 2018 ni pasados los 120 días de gracia convenidos adicionalmente para que operará la entrega de los bienes.

En este sentido obra en el expediente, el acta de entrega con la que se instrumentó el cumplimiento de dicha obligación, la cual tiene fecha del día 16 de junio de 2.020 y adicionalmente el incumplimiento en el plazo señalado para dicha entrega fue aceptado por la apoderada y representante legal de la sociedad demandada tal como se expresó antes.

No obstante lo anterior, este Tribunal se referirá posteriormente a la causal de fuerza mayor aducida por la sociedad demandada en este proceso como razón para no haber efectuado la entrega oportunamente y como excepción aducida para enervar las pretensiones de la demanda. 33 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Consideraciones acerca de la mora del deudor: La mora, tradicionalmente se ha definido como “el retardo en que incurre el deudor en el incumplimiento de su prestación”3, “el retraso contario a derecho e imputable al deudor en el cumplimiento de su prestación”4; así, pues, es el artículo 1608 del Código Civil (aplicable al caso concreto por remisión directa del art. 822 del Código de Comercio), el que la regula, prescribiendo lo siguiente: “Artículo 1608.

MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Subraya fuera del texto original.

En virtud a que la obligación pactada en el contrato, era una de plazo, con fundamento en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo no era necesario requerir al deudor para constituirlo en mora. Así las cosas, los efectos de la mora, pueden resumirse en dos: 1) La facultad que le consagra la Ley al acreedor para exigir el cumplimiento de la prestación debida, y 2) El pago de los intereses desde el día en que el deudor es constituido en mora (Cfr. Art. 1617 del C.C. y 884 del C. de Co.).

Por todo lo anterior, el Tribunal declarará el incumplimiento de los contratos de promesa de compraventa antes referidos, por la no entrega en la fecha convencionalmente acordada entre las partes en las cláusulas octavas de los contratos de promesa de compraventa; incumplimiento imputable a CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S., puesto que la entrega se realizó el día 16 de Junio de 2.020, esto es, por fuera del plazo pactado en los contratos.

Finalmente y como consideración complementaria a la declaratoria de prosperidad de esta pretensión se hace necesario mencionar frente a la segunda causa de incumplimiento aducida por la demandante, relativa al incumplimiento de la demandada en el otorgamiento de la escritura 3 PEÑA NOSSA, Lisandro. Contratos mercantiles nacionales e internacionales.

Bogotá. Temis, 2010, págs. 36 y 37. 4 CANOSA TORRADO, Fernando. La resolución de los contratos incumplimiento y mutuo disenso. Bogotá. Ediciones doctrina y ley, 2005, pág. 309. 34 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho pública que perfeccionará las promesas prometidas, que dicha obligación, de acuerdo con los contratos de promesa de compraventa referidos, concernía a ambas partes y no solamente a la parte demandada en el presente proceso, como quiera que la celebración de dicho contrato futuro es precisamente el objeto de las promesas de compraventa celebradas entre ellas y así lo manifestaron en las cláusulas novenas de ambos contratos, sin que obre en el expediente constancia de que alguna de ellas se haya presentado a la Notaría 15 de Medellín en la fecha prevista en los acuerdos multicitados, a otorgar el instrumento respectivo y que la otra parte no lo haya hecho.

Al respecto, la cláusula NOVENA en ambos contratos señala lo siguiente: “NOVENA: OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA: Las partes acuerdan que la escritura de compraventa que solemnice el presente contrato se otorgará el DIA 23 DE MAYO DE 2018 a las 2:00 pm en la Notaría 15 de Medellín…” En tal virtud la pretensión primera de la demanda está llamada a prosperar únicamente por el incumplimiento en la fecha de entrega de los inmuebles que son objeto de los contratos de promesa celebrados entre ambas partes. b) Análisis de la pretensión SEGUNDA de la demanda: Se plantea por parte del demandante en esta pretensión, que se condene a la sociedad demandada a dar cumplimiento a los contratos de promesa antes referidos, en lo convenido en las cláusulas octava y novena de tales convenios, es decir, que se ordene al demandado la entrega material de los inmuebles y el otorgamiento de las escrituras públicas correspondientes.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la entrega de los inmuebles se realizó el día 16 de junio de 2.020, según el acta de entrega suscrita por las partes intervinientes en los negocios celebrados, por lo que no se torna necesario un pronunciamiento en dicho sentido, puesto que la obligación en cuestión ya fue cumplida, por lo que en este caso por sustracción de materia se torna innecesario e inane dicho pronunciamiento.

Cabe anotar que revisadas las actas de entrega y contrastadas con los contratos de promesa de compraventa, existe una diferencia en la nomenclatura de tales bienes inmuebles, situación que se dio en virtud del cambio de nomenclatura que sufrieron los inmuebles del proyecto inmobiliario “Terra”, tal como consta en el certificado de nomenclatura número 0474 de fecha 12 de diciembre de 2018 emitido por la Secretaria 35 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho de Planeación del Municipio de Rionegro (Antioquia) en donde se evidencia que: NOMENCLATURA PROMESA NOMENCLATURA ASIGNADA Apto 1201 y Parqueadero 80 Apto 1206 y Parqueadero 80 Apto 605 y Parqueadero 78 Apto 604 y Parqueadero 78.

Dicha situación acredita que al demandante efectivamente se le hizo entrega material de los apartamentos prometidos en venta, sin que se le hubiere hecho entrega de bienes diferentes, aspecto este ultimo que tampoco fue argüido por la parte actora quien recibió de conformidad los mismos. Ahora, frente a la necesidad de que el Tribunal Arbitral obligue a la sociedad demandada a dar cumplimiento a los contratos de promesa de compraventa, si bien dentro del plenario obran copias de la minuta de las escrituras públicas número 3530 y 3531 de fecha 29 de mayo de 2020 en la cual se pretendió dar cumplimiento a los contratos prometidos entre las partes, la cual según lo afirman las partes fue firmada el día 29 de Mayo de 2020 por la parte actora y el día 23 de junio por el representante legal de la sociedad demandada, estas también indicaron ante requerimiento que hizo el Tribunal mediante auto número 16 de fecha 31 de julio de 2020 que se está pendiente de que el representante legal del Banco Davivienda firme la minuta en cuestión, y que posteriormente estas sean firmadas y debidamente otorgadas por el Notario Quince (15) de Medellín. En ese orden de ideas, no se esta en presencia de unas escrituras públicas conforme a los lineamientos del Decreto 960 de 1970, según lo preceptuado por dicha disposición normativa en sus artículos 14, 40 y 100 al carecer tales minutas de la firma y autorización del Notario.

Por tales razones, en la parte resolutiva del laudo se ordenará a la parte demandada proceda a realizar las gestiones para que se suscriban las escrituras públicas que perfeccionen los contratos de promesa de compraventa objeto del presente proceso arbitral. c) Análisis de la pretensión TERCERA de la demanda: Solicita la parte demandante que dado el incumplimiento en la entrega de los inmuebles en la fecha señalada para ello, el Tribunal acceda al pago de la suma prevista en la cláusula OCTAVA de ambos contratos de promesa, la cual fue pactada, así: 36 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “OCTAVA: ENTREGA MATERIAL: EL PROMITENTE VENDEDOR se obliga a hacer entrega material del inmueble el TREINTA (30) de Mayo de 2.018.

EL PROMITENTE VENDEDOR declara que entregará al promitente comprador, con justo título y buena fe, la posesión material del mismo y lo autoriza a ejercer en dicho inmueble actos de señor y dueño. No obstante el señalamiento de este plazo, EL PROMITENTE VENDEDOR dispondrá de un plazo de gracia de 120 días para efectuar dicha entrega. Si vencido este plazo la entrega material no se hubiere hecho, EL PROMITENTE VENDEDOR deberán (sic) reconocer a EL(LOS) PROMETIENTE(S) COMPRADOR(ES) un 0,5% del precio de los inmuebles por cada 30 días de retraso durante 150 días adicionales.

En caso de que estos términos se venzan, se hace efectiva la Cláusula Penal nombrada en el punto Décimo Segundo. (Negrillas fuera del texto) Considera el presente Tribunal que la suma de dinero antes señalada tiene una naturaleza compensatoria de los efectos derivados del incumplimiento, pues del texto en comento no se entiende cosa diferente, toda vez que las partes no le dieron el alcance de ser parte del precio pactado por ellas y si se observa la intención de que dicho valor se pague de manera previa, antes de que opere el pago de la cláusula penal pactada.

Se tiene entonces que la compensación reclamada operaría en el evento en que vencido el plazo de gracia de 120 días contados a partir de la fecha señalada para la entrega, dicha obligación no se hubiera cumplido, bajo los siguientes parámetros: a. Monto de la compensación: 0.5 % del precio de los inmuebles por cada 30 días de retraso. b. Límite para el pago de dicha compensación: 150 días adicionales al vencimiento del plazo de gracia, toda vez que pasado este plazo, operaría otra consecuencia contractual entre las partes, como lo es la cláusula penal que ellas pactaron.

Se observa entonces que las partes convinieron que una vez vencido el plazo de gracia de 120 días iniciales (sin compensación) existiera otra especie de plazo de gracia para la entrega, en el cual estaría previsto el pago de la compensación antes determinada, cuyo monto máximo equivaldría a un pago del equivalente al 0.5 % del precio de los inmuebles, por un plazo máximo de 150 días, cada que se cumpliera un periodo de 30 días.

Dado que la entrega de los inmuebles excedió por mucho los plazos y periodos contemplados en los contratos y que dicho incumplimiento quedo 37 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho establecido en el pronunciamiento sobre la pretensión primera de esta demanda, este Tribunal considera que hay lugar al pago de dichas sumas compensatorias, las cuales se precisarán en su monto en la parte resolutiva del laudo.

Por lo tanto, esta pretensión está llamada a prosperar. d) Análisis de la pretensión CUARTA de la demanda: Solicita el demandante en esta pretensión que se paguen los intereses moratorios sobre las sumas compensatorias antes reconocidas, a partir del 1 de octubre de 2.018, que es la fecha de vencimiento del plazo de gracia de 120 días al cual se aludió en el análisis de la pretensión TERCERA efectuado anteriormente, hasta el momento en que se presentó la demanda así como las que se sigan causando hasta la entrega material de los inmuebles y el pago efectivo de dicha sanción. El Tribunal accederá, de manera parcial, a esta pretensión, toda vez que condenará al pago de los intereses moratorios de que trata el art. 884 del Código de Comercio, a la tasa máxima permitida por la ley, sobre el valor de la compensación, por tratarse de una relación mercantil, a partir de la fecha de ejecutoria del laudo arbitral y hasta el pago total de esta condena.

La razón de lo anterior es que es solo a partir del laudo que se torna exigible el pago de dichas sumas de dinero, no antes, ya que es en el fallo que se verifica el incumplimiento de la cláusula que da lugar a tal compensación; por tanto, los intereses de mora empezaran a causarse a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo arbitral.

Por las anteriores consideraciones esta pretensión está llamada a prosperar de manera parcial. e) Análisis de la pretensión QUINTA de la demanda: Solicita el demandante en esta pretensión que se condene a la demandada al pago de las cláusulas penales pactadas concretamente en las cláusulas decima segunda de los contratos de promesa de compraventa objeto de este asunto, las cuales son idénticas en su redacción. Dado que para este Tribunal hubo incumplimiento contractual, es procedente pronunciarse sobre la condena al pago de la cláusula penal solicitada en esta pretensión y sobre la naturaleza de dicha estipulación efectuada entre las partes, toda vez que dicho análisis tiene incidencia frente a otras pretensiones solicitadas en la demanda. 38 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Al respecto el artículo 867 del Código de Comercio, respecto a la cláusula penal, reza: “Artículo 867.

Cláusula Penal. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” Con fundamento en dicha norma, la cláusula penal es el pacto o estipulación convencional mediante el cual las partes establecen el pago de una prestación en el evento de que exista incumplimiento o mora por alguna obligación contractual, en otras palabras, la cláusula penal es una prestación que debe satisfacer una parte por haber incumplido o incurrido en mora de una o más obligaciones originadas en la convención o en el contrato.

En ese sentido el legislador autoriza para que los contratantes puedan avaluar, anticipadamente, el monto de los eventuales perjuicios que conllevan el incumplimiento de cualquiera de las partes de sus obligaciones contractuales, por ello, la cláusula penal es siempre una tasación o avalúo anticipado de perjuicio resultantes de la infracción del derecho contractual.

De acuerdo con la lectura de las cláusulas decimo segundas de los contratos de promesa de compraventa, es evidente que las partes pactaron, como tasación anticipada de perjuicios, el diez por ciento (10%) del valor del precio del contrato, esto es, si en el contrato de promesa correspondiente al apartamento 605 (hoy apartamento 604) y el parqueadero 78 se acordó un precio total por valor de $148.657.600, el diez por ciento (10%) de dicho precio equivale a la suma de $14.865.760; de la misma manera si en el contrato de promesa correspondiente al apartamento 1201 (hoy apartamento 1206) y el parqueadero 80 se acordó un precio total por valor de $163.991.200, el diez por ciento (10%) de dicho precio equivale a la suma de $16.399.120. 39 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Así las cosas, y en vista a que el Tribunal declarará el incumplimiento contractual por parte de la sociedad demandada CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S., en virtud de que no cumplió con la obligación de entrega en el plazo convencionalmente pactado entre las partes y por haber incurrido en mora en la obligación de entrega tanto jurídica como material de los inmuebles objeto de promesa, el Tribunal encuentra procedente condenar a esta sociedad al pago de las cláusulas penales antes señaladas.

Por las anteriores consideraciones está pretensión está llamada a prosperar. e) Análisis de las pretensiones SEXTA, SEPTIMA, OCTAVA y NOVENA de la demanda: Este Tribunal Arbitral ha agrupado el pronunciamiento sobre estas pretensiones, dado que el criterio que se sostiene en este laudo sobre las mismas es que no están llamadas a prosperar, toda vez que los perjuicios reclamados en dichas pretensiones no fueron suficientemente probados en el presente proceso, ni existe relación de causalidad entre el incumplimiento antes declarado y las condenas que se pretenden en las mismas.

Al respecto es necesario pronunciarse en primer lugar frente a la posibilidad de solicitud de perjuicios adicionales a las cláusulas penales pactadas en los contratos de promesa de compraventa que dieron lugar a la presente Litis. La cláusula penal contenida en la cláusula decimosegunda de ambos contratos de promesa, tiene el carácter de cláusula penal compensatoria, es decir, es de aquellas que tienen por objeto reparar el daño causado por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, cuya ventaja para el acreedor, entre otras, como lo ha señalado la jurisprudencia, es la de liberarlo del deber de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal, y, en esa medida, evita discusiones acerca de la cuantía de los perjuicios sufridos.

(Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, sentencia de octubre 7 de 1976, citada en Código Civil de Legis, pág. 660, bajo el núm. 6982.) El Código Civil, en su artículo 1600, indica que tratándose de una cláusula penal compensatoria no es posible solicitar simultáneamente la indemnización de perjuicios y el pago de la pena, salvo que en la cláusula se hubiere estipulado expresamente esta posibilidad; el Tribunal luego de la lectura de la cláusula en ambos contratos, observa que dicha posibilidad sí se acordó, puesto que en dicho texto las partes convinieron lo siguiente: “En ambos casos, juntamente con el cumplimiento o la resolución, tendrá 40 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho derecho EL (LOS) CONTRATANTE(S) cumplido(s) a pedir el pago de la pena y la indemnización de los perjuicios pertinentes, tal como lo permiten los artículos 870 del Código de Comercio y 1546 y 1600 del Código Civil.” Es claro entonces para este Tribunal que dada la forma en que fue pactada la cláusula penal en los contratos en comento, existe la posibilidad para el demandante de reclamar otros perjuicios adicionales a los que se tasaron anticipadamente en dichos acuerdos, siempre y cuando ellos resulten probados en el proceso.

No obstante la posibilidad existente, este Tribunal no encontró debidamente acreditada la ocurrencia de los perjuicios solicitados en cada una de las pretensiones mencionadas en este literal y en este sentido procede a pronunciarse sobre cada una de estas pretensiones analizando con mayor detalle las razones en que se fundamenta esta decisión, así: a. Con respecto a las pretensiones sexta y séptima: Consistentes en el reclamo de perjuicios en la modalidad de daño emergente pasado y futuro, correspondientes a los cánones de arrendamiento pagados por el demandante, desde el 1 de octubre de 2.018 y la fecha de presentación de la demanda y los cánones de arrendamiento pagados por el demandante a partir del mes de octubre de 2.019 hasta la fecha de entrega material de los inmuebles: En estas pretensiones parte el demandante de considerar que dado el incumplimiento presentado, la demandada le adeuda los cánones de arrendamiento del inmueble en el cual actualmente vive con su familia, desde el 1 de octubre de 2.018 hasta la fecha de entrega material de los inmuebles que le prometió en venta la demandada.

Obsérvese que estas pretensiones del demandante no se dirigen a reclamar los cánones de arrendamiento que les corresponderían a los inmuebles que adquirió de la demandada en el Proyecto Terra, sino a los cánones de arrendamiento del inmueble en el que actualmente vive, sobre la base de que si los inmuebles del Proyecto Terra le hubieran sido entregados oportunamente, él los hubiera podido vender y no habría incurrido en el pago de los cánones que reclama.

Al respecto, el presente Tribunal Arbitral no encuentra una relación de causalidad entre el incumplimiento que se presentó al no entregarse los inmuebles del Proyecto Terra y el pago de los cánones de arrendamiento reclamados, por dos razones a saber: 41 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho En primer lugar, toda vez que como se estableció en el acervo probatorio de este proceso, los inmuebles adquiridos por el demandante no tenían por objeto servir a su vivienda y a la de su núcleo familiar, sino que fueron adquiridos como inversión por parte del Sr. Rodrigues de Siqueira.

Al respecto encontramos lo siguiente en las pruebas recogidas en el proceso: a.1. INTERROGATORIO DE PARTE DE MARCO RODRIGUES DE SIQUEIRA: “PREGUNTADO: La número uno, don Marco, ¿cuál era su expectativa inicial con la adquisición de los inmuebles en el año 2015? CONTESTÓ: (…) inicial era entrar como inversionista, -yo llegué a este país en el 2012 (falla de grabación)-, en 2015 todavía no tenía capital necesario para comprar un apartamento, entonces mi expectativa era, con la plata que yo tenía, que alcanzaba para pagar esos apartamentos, comprarlos, esperar su conclusión, venderlos y comprar una vivienda para que yo pudiera vivir.

Esa era la expectativa, siempre ha sido la expectativa, digamos, más importante de todas. PREGUNTADO: Perfecto. Don Marco, entonces, ¿usted no adquirió los inmuebles para su uso de habitación sino para revender los inmuebles? CONTESTÓ: -(…) (falla de grabación)- Kelly, sí, sin embargo, en junio de 2018, por ahí de pronto un poquito antes, la empresa que yo trabajo tuvo una reestructuración muy fuerte, Andercol es una empresa del Grupo Orbis, donde está Pintuco y varias empresas, nosotros tenemos un centro de servicios compartidos con 700 personas, y la junta decidió acabar con el centro de servicios compartidos, de volver los procesos, los negocios de manera regional, eso fue una movida de, por lo menos, unas 700 personas; en este momento…, eso fue entre marzo y junio de 2018, yo llegué a pensar, pero aquí…, nunca hablé con nadie porque todavía era un tema incierto, en el hecho, si yo perdiera el empleo, una opción sería vivir allá, pero igual no iba a funcionar en este momento porque los apartamentos estaban lejos de estar listos; entonces, la opción de vivir allá solo estuvo en los momentos…, o más que en los momentos, en la posibilidad de que yo tuviera una calamidad doméstica y perdiera el empleo, eso estuvo cerca por allá en el 2008 y después, gracias a Dios, no, pero, era la… digamos, la opción de -vivirlos (no es clara la palabra)-, aunque nunca ha sido la primera opción.” a.2.

TESTIMONIO DE JULIANA DE CARVALHO STAGI: “PREGUNTADA: Muy bien, gracias. Bueno, manifiéstele al Tribunal cuál fue la motivación o las motivaciones que tuvieron para comprar los dos apartamentos del Proyecto Verde Terra a Contex, que 42 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho mencionaba en las respuestas anteriores. CONTESTÓ: Nosotros compramos como medio de inversión. PREGUNTADA: Juliana, manifiéstele al despacho, cuando usted en respuestas anteriores manifestaba que la compra de los dos apartamentos que realizaron a Contex era una inversión, aclárele o amplíele la respuesta al Tribunal, ¿esa era una inversión que tenía qué destinación? CONTESTÓ: La idea era comprar como inversión, después venderlo y comprar un apartamento propio para vivir en Medellín. “ Considera el Tribunal que cabría derecho a reclamar los cánones de arrendamiento si los inmuebles adquiridos hubieran tenido como objetivo la vivienda propia del matrimonio RODRIGUES – DE CARVALHO, mas no en el caso que nos ocupa, toda vez que quedó demostrado que los inmuebles no se requerían para vivienda propia y su entrega lo que propiciaría sería un negocio con dichos bienes, razón por la cual no hay relación de causalidad entre el contrato celebrado entre las partes demandante y demandada en este proceso y el reclamo de estos perjuicios.

En segundo lugar, porque la posibilidad de que se diera una reventa con los inmuebles del proyecto Terra, de ninguna manera generaba una certeza de que dicho negocio sobre esos bienes efectivamente fuera a realizarse, ni ese fue un compromiso adquirido por la sociedad demandada; toda vez que la obligación adquirida por esta sociedad era entregar cumplidamente los inmuebles objeto de promesa lo que a la postre no se dio, pero de ninguna manera puede considerarse que esta sociedad estuviera obligada a que los posibles negocios planteados por el demandante en este proceso pudieran concluirse según la voluntad del demandante, pese a que según consta en el expediente intento hacerlo sin éxito.

Al respecto encontramos lo siguiente en las pruebas recogidas en el proceso: a.3. TESTIMONIO DE GLORIA PATRICIA GONZALEZ RUIZ “PREGUNTADA: Listo. Entonces, le estaba planteando a la señora Patricia que de acuerdo a su experiencia, si era factible que ella nos diera un tiempo promedio en cuánto se demoraba en cerrarse una negociación de la venta de un inmueble.

CONTESTÓ: ¿Procedo entonces, ya? EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Sí, muy bien, ya puede proceder a responder. LA DECLARANTE: Ok. Esta respuesta…, esto es relativo, esto es relativo porque todo depende de las propiedades y que sean del agrado de los clientes, me ha pasado que he tenido negociaciones que se han durado…, o sea, se han terminado en 15 días porque muestro la propiedad, al cliente, le 43 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho encantó, al otro día estamos haciendo compraventa y ellos están haciendo pagos, ponle, en unos dos días y ya con registro, con escrituración y registro, más o menos en 15 días más se está terminando la negociación de una manera satisfactoria; también me ha pasado con clientes que no encuentran lo que quieren, que nos hemos…, en ese proceso de búsqueda no más, nos hemos demorado hasta un mes y ya, después, con temas de bancos y demás, nos hemos demorado unos…, después de haber firmado promesa de compraventa, nos hemos demorado en terminar ya la negociación como tal, hasta dos meses, entonces; eso es muy relativo.

PREGUNTADA: Bueno, de acuerdo a eso, ¿usted podría decirle al Tribunal “sí” o “no”, es factible que usted, en el momento de ofrecer un inmueble, le pueda dar una fecha cierta de venta al cliente? CONTESTÓ: Sí. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿“Sí” qué, doña Patricia? LA DECLARANTE: Sí es factible que pueda dar una fecha cierta. REANUDA REPRESENTANTE LEGAL DE LA PARTE CONVOCADA.

PREGUNTADA: ¿Una fecha cierta para la venta o para el cierre de la negociación? CONTESTÓ: A ver, un momentico, para la venta, obvio, claro, de hecho eso no solamente está de una manera verbal sino que está escrito mediante una promesa de compraventa, donde hay unas fechas estipuladas, también en esa promesa está los tiempos para la negociación, entonces, no…, esto no puede ser tampoco de una manera precisa porque está sujeto a unos…, al desembolso del banco, está sujeto a otro…, a factores externos, pero sí podemos ser muy acertados, muy acertados con la proximidad de esas fechas.

PREGUNTADA: Pero, usted en su respuesta anterior había manifestado que era muy relativo cuándo se cerraba la negociación, entonces, digamos que hoy se entrega un inmueble para la venta, ¿cuándo me podría decir usted que ese inmueble va a encontrar un comprador para el inmueble?, ¿un mes?, ¿dos meses?, ¿puede decirme fecha, sí o no? CONTESTÓ: Ah no, no, entonces no entendí la pregunta inicial, aquí estamos hablando ya de otra cosa diferente, o sea, a mí un cliente me entrega una propiedad y yo no puedo asegurarle a mí cliente cuando la voy a vender, imposible, no, eso no tiene… O sea, yo no podría hacer eso.

Dependiendo del tipo de propiedad yo sí le puedo decir a él “lo vamos a vender muy rápido”, soy demasiado reconocida en el mercado, entonces, dependiendo de eso, del precio justo en que lo tengan valorado, puedo decirle a él “esto lo vamos a vender muy rápido” y puedo demorarme, en algunos casos, me he demorado 8 días en vender una propiedad, en otros casos me he demorado 15 días, dos meses y tengo propiedades que llevo un año promocionándolas y no las he podido vender.” a.4.

TESTIMONIO DE ERICA JOHANNA ARENAS CARDONA: “PREGUNTADA: Es decir, que cuando ustedes reciben un inmueble, ustedes pueden darle… Hoy te entrega Marco un inmueble y ¿tú puedes decirle una fecha cierta en la cual van a tener un cliente para venderle ese inmueble o algún interesado? 44 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho CONTESTÓ: Ah, ya, ya, sí, qué pena que o le había comprendido la pregunta, pensé que se estaba refiriendo a cuando me llega un cliente a mí buscando un inmueble; no, cuando yo tengo el inmueble para vender, eso es muy relativo, la verdad, es que hay unos que se venden más rápido, hay unos que se pueden vender en un mes y otros que se pueden tardar un poco más. Entonces, es muy relativo, pues, como el tiempo.

“ Es claro entonces para este Tribunal que indudablemente pueden darse circunstancias que facilitan la realización de un negocio inmobiliario, entre ellas la entrega inmediata de los inmuebles transados o la no existencia de gastos excesivos para las partes interesadas en la conclusión de esta clase de transacciones; pero ello de ninguna manera garantiza la realización de este tipo negocios, es decir, sobre ellos siempre pesará la incertidumbre de múltiples aspectos que pueden en un momento determinado incidir en su no realización. Desconocer estas variables y la incertidumbre que genera la realización de un negocio inmobiliario pretendido por el demandante con los bienes objeto de las promesas celebradas por las partes, no puede compensarse con la indemnización de perjuicios pretendida, máxime habiéndose accedido por este Tribunal a las cláusulas penales y a las compensaciones solicitadas en pretensiones anteriores. b. Con respecto a la pretensión octava: Reclamo de perjuicios en la modalidad de daño emergente futuro correspondientes al valor del impuesto de ganancia ocasional que supuestamente se causará al demandante por el retraso en el otorgamiento de la escritura pública que dará cumplimiento a los contratos de promesa de compraventa antes mencionados: Este Tribunal Arbitral considera que en el caso concreto no se demostró que efectivamente al demandante se le causara un perjuicio en tal sentido, puesto que a la fecha en que se emite este laudo no se ha otorgado en debida forma, esto es, conforme a los lineamientos del Decreto 960 de 1970 una escritura pública que perfeccione los contratos de compraventa prometidos en donde se evidencie un mayor valor o precio comparado al pactado en los contratos de promesa de compraventa.

Téngase en cuenta que según lo dispone el artículo 53 de la Ley 1943 de 2018 que modificó el artículo 90 de Estatuto Tributario Colombiano, el valor de la escritura debe coincidir con el de la promesa. 45 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Ahora, tampoco se allegó, ni practicó ningún medio de prueba que permitiera demostrar las situaciones fácticas que dan lugar a la pretensión. c. Con respecto a la pretensión novena: Reclamo de perjuicios morales derivados del incumplimiento de la demandada sufridos por el demandado y su núcleo familiar: Encuentra este Tribunal que dicha solicitud no fue probada en el proceso ni en cuanto al monto solicitado ni en cuanto a las razones o causas que dieron origen a este supuesto perjuicio.

Al respecto este Tribunal solo encontró en el testimonio rendido por la señora JULIANA DE CARVALHO STAGI hechos fundantes para esta petición, cuando la señora De Carvalho manifestó: “PREGUNTADA: Doña Juliana, cuéntele al Tribunal si usted o algún miembro de su familia ha sufrido alguna alteración de salud que se haya generado por estas circunstancias que menciona de no poder contar o disponer de los inmuebles para adquirir uno propio para vivir.

CONTESTÓ: Yo, claro, he sufrido de mucha ansiedad, mucho estrés, y el año pasado, en junio, tuve una crisis de gastritis, fui a parar en emergencia, en urgencias, y sí fue visto que yo estaba con gastritis y me dieron el tratamiento, gracias a Dios hoy estoy bien. Sigo ansiosa, frustrada con esta situación porque sí me gustaría mucho estar en mi apartamento, con nuestras cosas, con nuestra carita y no, no es posible.

PREGUNTADA: Doña Juliana, indíquele al despacho si antes del 2018 usted sufría o padecía de alguna de esas alteraciones en su salud, que nos acaba de compartir. CONTESTÓ: No, no sufría, no tenía nada. PREGUNTADA: Ok. Esas mismas circunstancias, doña Juliana, manifiéstele al despacho si han sido causa o han generado algún conflicto, discusiones, problemas en el entorno familiar y de pareja, y descríbalo, si han ocurrido.

CONTESTÓ: Sí, sí han ocurrido, porque…, discusiones, porque uno busca un apartamento tanto tiempo, y le gusta a uno y estamos como, ¿cómo digo?, como que dependiendo de una situación y no…, que no podemos comprar el apartamento si no vendemos los apartamentos de Contex o si no conseguimos por lo menos poner uno en cambio a comprar uno, entonces, sí, ya son desde 2012 viviendo en un apartamento que los muebles no son tuyos, las cosas que… Lo único que hay en el apartamento es los juguetes de los niños y nuestra ropa, o sea, bueno, ya estoy cansada, entonces, sí, discutimos mi esposo y yo hemos discutido, claro.” 46 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Encuentra el Tribunal que las anteriores afirmaciones acerca de situaciones de salud y de familia no constituyen suficientes pruebas para considerar que en este caso en particular el incumplimiento de la sociedad demandada hubiera acarreado perjuicios morales al demandante, ni a su cónyuge y que lo narrado es una afirmación que no necesariamente puede atribuirse al objeto de esta Litis y adicionalmente carece de verificación adicional.

Por las anteriores consideraciones no están llamadas a prosperar las pretensiones SEXTA, SEPTIMA, OCTAVA y NOVENA de la demanda. f) Análisis de la pretensión PRIMERA subsidiaria de la demanda: El demandante solicita en esta pretensión que en el evento de no concederse los intereses de mora solicitados en la pretensión cuarta de la demanda, se acceda a que la suma de dinero pretendida en la pretensión tercera sea indexada.

Dado que la pretensión cuarta de esta demanda fue acogida parcialmente, este Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre la misma, además de que dentro de los intereses moratorios se encuentra contenida la indexación o corrección monetaria.

4. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FONDO O DE MÉRITO PROPUESTAS POR CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S: El Tribunal procede a pronunciarse respecto de las excepciones de fondo o de mérito, dado que varias de las pretensiones solicitadas por el demandante están llamadas a prosperar, pero otras de ellas no, tal como se señaló anteriormente.

Al respecto, ha expresado la Corte Suprema de Justicia: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino 47 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’” (Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Junio 11, 2001 – Expediente 6343).

Dado que se cumplen los presupuestos señalados por la jurisprudencia transcrita para el análisis de las excepciones propuestas por la demandada en el presente proceso, procede con ello el Tribunal así: a) Análisis de la excepción PRIMERA de la contestación de la demanda, denominada ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR, MALA FE Y TEMERIDAD: Argumenta la parte demandada en esta excepción que la naturaleza abusiva, temeraria y de mala fe que le endilga a la demanda propuesta en su contra, es causa suficiente para que no prosperen las pretensiones del demandante.

Sustenta la demandada esta excepción en el hecho de que el demandante solicita la indemnización de perjuicios de distinta índole, que a su entender no están debidamente soportados en las pruebas, no obedecen a la real intención del demandante al celebrar los negocios jurídicos que condujeron a la presente Litis y no aplican a la luz de la legislación tributaria vigente, entre otros.

Considera este Tribunal que la demandada no logró demostrar porque dichas peticiones plasmadas en las pretensiones de la demanda constituyen un abuso del derecho o implican temeridad o mala fe y simple y llanamente se limita a expresar un concepto al respecto. Todo lo contrario, observa el presente Tribunal que al demandante le asiste pleno derecho de intentar el reclamo de todos los perjuicios que considere se le han causado y que en este caso en particular, más allá del análisis acerca de su viabilidad, procedencia y pertinencia que efectuará el mismo Tribunal en el presente Laudo, los mismos están narrados 48 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho coherentemente en la demanda y soportados en cuanto a su petición y prueba de los mismos.

Es de anotar que los argumentos y hechos que sustentan dichas pretensiones son igualmente controvertidos por la demandada en otras de las excepciones propuestas por ella, tendientes a desvirtuarlas con argumentos diferentes a los aquí propuestos y obviamente, dichas peticiones y la resistencia a las mismas es analizada en el presente laudo, razón por la cual este Tribunal declara impróspera esta excepción. Adicionalmente es de anotar que la demandada en su alegato de conclusión no señala o fundamenta por qué está llamada a prosperar esta excepción propuesta de su parte; por lo tanto, esta excepción no está llamada a prosperar. b) Análisis de la excepción SEGUNDA de la contestación de la demanda, denominada FUERZA MAYOR – CASO FORTUITO: Habiendo reconocido la demandada en la contestación de la demanda que efectivamente se presentó de su parte un incumplimiento en la fecha de entrega en ambos contratos de promesa de compraventa antes referidos, considera que dicho incumplimiento se excusa por la ocurrencia de una fuerza mayor consistente en la necesidad de realizar un cambio en el sistema de cimentación para la construcción del proyecto, lo que a la postre generó el retardo en la entrega de dichos bienes, justificado por esta razón a su modo de ver.

El Código Civil Colombiano regula la fuerza mayor en su artículo 64, el cual reza así: “Artículo 64. Fuerza mayor o caso fortuito: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Por otra parte, la Sala Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en múltiples ocasiones, analizado la naturaleza de la fuerza mayor; una de ellas se transcribe a continuación, por considerarse especialmente ilustrativa para el caso que nos ocupa, pese a que no se refiere específicamente a la actividad constructiva, pero si lo hace frente a una actividad empresarial en la que se invoca un evento de este tenor, delineando elementos que son comunes y que dan luces sobre la aplicación de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano: “2.

Para dilucidar estos cuestionamientos, es necesario memorar, así 49 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho sea sucintamente, que la fuerza mayor o caso fortuito, por definición legal, es “el imprevisto a que no es posible resistir” (art. 64 C.C., sub. art. 1º Ley 95 de 1890), lo que significa que el hecho constitutivo de tal debe ser, por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos.

No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no. Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces, “la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con las del propio agente-“ (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (cas. civ. de 20 de noviembre de 1989; cfme: sent. 087 de 9 de octubre de 1998).

Desde luego que ello no obsta para que puedan trazarse ciertas directrices que, por su fuerza intrínseca, a la par que jurídica, permitan singularizar y, por ende, dotar de fisonomía al fenómeno en cuestión, el cual, por vía de ejemplo, no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998), ni puede estar “ligado al agente, a su persona ni a su industria” (Sent. 104 de 26 de noviembre de 1999), habida cuenta 50 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho que debe tratarse, según doctrina citada en este último fallo, de “un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía por qué tener en cuenta ni tomar en consideración” (Andreas Von Thur.

Tratado de las Obligaciones. T. II. Cap. VII. Pág. 68). Sobre este último aspecto, conviene acotar –y de paso reiterar- que un hecho sólo puede ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito, es lo ordinario, si tiene su origen en una actividad exógena a la que despliega el agente a quien se imputa un daño, por lo que no puede considerarse como tal, en forma apodíctica, el acontecimiento que tiene su manantial en la conducta que aquel ejecuta o de la que es responsable.

Por eso, entonces, si una persona desarrolla en forma empresarial y profesional una actividad calificable como “peligrosa”, de la cual, además, deriva provecho económico, por ejemplo la sistemática conducción de automotores de servicio público, no puede, por regla general y salvo casos muy particulares, invocar las fallas mecánicas, por súbitas que en efecto sean, como constitutivas de fuerza mayor, en orden a edificar una causa extraña y, por esa vía, excusar su responsabilidad.

Con otras palabras, quien pretenda obtener ganancia o utilidad del aprovechamiento organizado y permanente de una actividad riesgosa, esto es, de una empresa que utiliza de manera frecuente bienes cuya acción genera cierto peligro a terceros, no puede aspirar a que las anomalías que presenten los bienes utilizados con ese propósito, inexorablemente le sirvan como argumento para eludir la responsabilidad civil en que pueda incurrir por daños causados, sin perjuicio, claro está, de que en casos muy especiales pueda configurarse un arquetípico hecho de fuerza mayor que, in radice, fracture el vínculo de causalidad entre la actividad desplegada y el perjuicio ocasionado.

Pero es claro que, en línea de principio rector, tratándose del transporte empresarial de personas y de cosas, los defectos mecánicos son inherentes a la actividad de conducción y al objeto que el conductor –y el guardian empresario- tienen bajo su cuidado, lo que descarta, en general, su apreciación como inequívoco evento de fuerza mayor o caso fortuito.

Obsérvese que en esta hipótesis, la del transporte comercial –pues en el 51 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho caso de la conducción de vehículos particulares, sería menester hacer algunas consideraciones complementarias-, las fallas mecánicas son racionalmente previsibles, tanto más cuanto así lo develan las máximas de la experiencia. Más aún, como se trata de una actividad potencialmente riesgosa, no deviene imposible que racionalmente se pueda prever la ocurrencia de un desperfecto mecánico, así se realice, ex ante, un mantenimiento preventivo al automotor, el que por lo demás se impone en este tipo de actividades.

Al fin y al cabo, “imprevisible es el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, examinando en cada situación de manera específica los siguientes criterios: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) el concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo” (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), siendo claro que este último elemento es insuficiente, per se, para tildar un hecho como constitutivo de fuerza mayor, menos aún si se para mientes en el carácter contingente que tiene el defecto mecánico, el cual es normalmente pronosticable, a juzgar por las precitadas máximas de la experiencia. No en vano, como se delineó, son varios los presupuestos que, en forma conjunta y articulada, deben observarse para que el evento se torne en imprevisible.

A este respecto, ha precisado la Sala que “en sana lógica se impone concluir, siguiendo este criterio, que las fallas en el mecanismo u operación de ciertas cosas o actividades peligrosas, de cuyo buen funcionamiento y ejecución exenta de peligros es garante el empresario frente a potenciales víctimas, por faltarles el requisito de exterioridad”, no pueden, en general, estructurar “en la modalidad de caso fortuito o de fuerza mayor, una causa exoneratoria capaz de contrarrestar la presunción de culpa que consagra el Art. 2356 del C. Civil” (Se subraya;

Sent. No. 104 de 26 de noviembre de 1999, reiterada en sentencia No. 064 de 16 de junio de 2003).(Negrillas fuera del texto)” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. MP: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Sentencia de fecha 29 de abril de 2005. Expediente: No. 0829-92 De la norma y jurisprudencia anteriormente transcritas y en general de múltiples jurisprudencias en las que nuestro máximo tribunal se ha ocupado de este tema, tenemos que para que se configure la fuerza mayor como eximente de responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos: 52 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 1.

Que el hecho constitutivo de la fuerza mayor sea imprevisible, entendida esta situación como la imposibilidad de advertir la posible ocurrencia del mismo, es decir, debe ser un evento de un carácter tan remotamente probable y súbito que ni siquiera una persona diligente hubiera razonablemente tomado medidas para precaverlo. Además, dicho hecho debe ser ajeno a la industria o ramo al que se dedica el agente al que se le imputa un actuar dañoso. 2.

Que el hecho constitutivo de la fuerza mayor sea irresistible, entendida esta situación como la imposibilidad de quien sufre el evento de resistirse al mismo conjurando su ocurrencia o conjurando los efectos derivados del mismo o dicho de otra forma, el fenómeno constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor debe poner al demandado – a pesar de sus mayores esfuerzos – en una situación de imposibilidad absoluta y permanente de cumplir (en materia contractual) o de evitar el daño (en materia extracontractual).

Adicionalmente la jurisprudencia ha puesto de presente que el análisis de la figura de la fuerza mayor no puede realizarse de manera general, considerando los presupuestos antes anotados como de aplicación a todos los casos en que ella sea invocada, sino que deberán considerarse las condiciones particulares de cada situación en la que dicho fenómeno pueda acaecer, teniendo en cuenta que para dicho estudio también deberán tenerse en cuenta las condiciones particulares o singulares de quien la invoca.

En el caso concreto que nos ocupa habrá que hacerse las siguientes preguntas en punto a determinar si la situación que se invoca por la parte demandada en el proceso, es decir, la necesidad cambiar el sistema de cimentación estructural para la construcción del proyecto TERRA es constitutiva de fuerza mayor y por lo tanto, es una eximente de responsabilidad contractual frente a su incumplimiento: 1.

¿Fue el cambio de cimentación estructural en el proyecto un hecho imprevisible, entendido este como algo imposible de advertir en cuanto a su posible ocurrencia? 2. ¿Fue el cambio de cimentación estructural en el proyecto un hecho irresistible, en cuanto a que la sociedad demandada estaba imposibilitada para afrontar la ocurrencia de tal hecho o las consecuencias de este? Y una pregunta final que atiende a la naturaleza de quien en este caso invoca la fuerza mayor como eximente de su responsabilidad contractual: 53 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 3.

¿El cambio de cimentación estructural y/o las consecuencias que el mismo conllevó frente a los contratos celebrados con terceros en el proyecto Terra eran imprevisibles e irresistibles en sus efectos para una sociedad que profesional y habitualmente se dedica a la construcción de inmuebles o se trata esta situación de un riesgo inherente a la actividad constructiva y por lo tanto previsible y resistible? En cuanto a la respuesta a la primera y a la tercera de estas preguntas, este Tribunal considera que el cambio de cimentación estructural en el proyecto no era un hecho imprevisible para la sociedad demandada.

Todo lo contrario, de la prueba testimonial aportada al proceso y solicitada por la propia demandada encontramos que la necesidad de modificación del sistema estructural de un proyecto constructivo es previsible e inherente a la actividad constructiva; de hecho, para conjurar sus efectos se tiene definido un protocolo que se cumplió en este caso, según lo señalan los siguientes testimonios e interrogatorio de parte: “INTERROGATORIO DE PARTE DE LA DOCTORA KELLY JOHANA PEREZ LONDOÑO: PREGUNTADA: Con base en esas recomendaciones, y la experiencia que tiene en el sector constructivo, manifiéstele al Tribunal si es cierto o no, que dichas recomendaciones se realizan porque en la ejecución de cualquier proyecto constructivo es posible que se puedan presentar o encontrar condiciones diferentes, en la cimentación del suelo, a las establecidas en el estudio de suelos, y que ello puede conllevar al cambio del sistema de cimentación;

¿es posible eso en cualquier proyecto constructivo? CONTESTÓ: Pues, de ser posible, sí, es posible, pero digamos que es la primera vez en un proyecto constructivo de Contex que sucede esto, después de 14 años. Digamos que nosotros en esa zona, puntualmente donde está construido Terra, ya se habían realizado más o menos tres proyectos de la constructora, en la zona, y nunca había sucedido pues como una situación particular, y siempre se procedía de acuerdo a las recomendaciones del estudio de suelos, y digamos que el suelo era homogéneo.” “TESTIMONIO DE LIBARDO DE JESUS GALLEGO ARIAS: PREGUNTADO: Ingeniero Libardo, entonces, con fundamento en esa respuesta, manifieste si es cierto o no, al Tribunal, que dichas recomendaciones se realizan porque es posible, o existen probabilidades, que en la ejecución de cualquier proyecto constructivo se puedan presentar cambios o encontrar condiciones significativamente diferentes en la cimentación del suelo a las que se establezca en el estudio de suelos 54 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho y que obligue al cambio de sistema de cimentación inicialmente definido.

CONTESTÓ: Sí, lo acabo de decir, pero no es solo en relación con el sistema de cimentación, un ejemplo es con los taludes, con la evaluación de los taludes, es decir, uno hace un análisis de estabilidad de taludes con base, pues, en la información que le da el estudio de suelos, define unos parámetros, pero esos parámetros pueden cambiar de un sitio a otro y no haberse detectado en el estudio de suelos, entonces, una condición importante que muchas veces se encuentra en un proyecto es cuando se empiezan a hacer la perfilación de los taludes y se empiezan a encontrar, por ejemplo, lo que llamamos nosotros “bolsas de materiales” o cosas por el estilo.

PREGUNTADO: Ingeniero Libardo, con base en esa respuesta que nos acaba de dar, manifieste entonces al Tribunal, en su concepto profesional, que la posibilidad que se presenten cambios en las condiciones de suelo, de la cimentación, que nos acaba de referir, al inicio o durante la ejecución de la obra, respecto de las que establece un estudio de suelos o respecto de las establecidas en el estudio de suelos, ¿es un riesgo propio, un riesgo inherente de la actividad constructiva, conocido por todos los constructores? CONTESTÓ: Sí, eso es inherente a la actividad constructiva y, de hecho, en muchas ocasiones hay que profundizar, por ejemplo, profundizar más el sistema de cimentación porque a la profundidad que se definió en el estudio de suelos, puntualmente en algunas de las pilas, se encuentran unas bolsas de unos materiales que definitivamente el estudio no detectó, porque vuelvo y ratifico, el estudio se hace con base es en un análisis probabilístico, y entonces existe una probabilidad de que haya situaciones cambiantes.“ “TESTIMONIO DE ASTRID VIVIANA FORONDA GOMEZ: PREGUNTADA: Arquitecta, de acuerdo a su experiencia, y con base en esa respuesta y las recomendaciones del estudio del suelo, manifieste si es cierto o no que esa recomendación se realiza porque en cualquier proyecto constructivo existe la probabilidad que se puedan presentar cambios o encontrar condiciones diferentes en la cimentación del suelo a las establecidas en el estudio de suelos.

CONTESTÓ: Basada en mi experiencia, no es lo más común que suceda, pero sí se debe considerar siempre. PREGUNTADA: Arquitecta, de acuerdo a su experiencia, y le recuerdo que está bajo la gravedad de juramento, que tiene unas implicaciones incluso de índole penal, le solicito, muy concretamente responda si en cualquier proyecto constructivo existe el riesgo o la posibilidad que se presenten o que se encuentren características distintas del suelo a las establecidas en el estudio geotécnico.

CONTESTÓ: Sí, puede pasar en cualquier proyecto. PREGUNTADA: Con base en esa última respuesta, arquitecta, en su concepto, ¿esa posibilidad o esa probabilidad de cambios de características del suelo, es un riesgo inherente, propio de la actividad constructiva, que es conocido por los constructores? CONTESTÓ: Sí, como decía ahorita, no es lo más común pero sí es un riesgo.” 55 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho De los testimonios e interrogatorio antes mencionados se concluye claramente que el cambio de cimentación estructural en un proyecto es un tema técnico previsible, máxime teniendo en cuenta el carácter de constructor profesional de la sociedad demandada y la experiencia de esta, lo que hace que se considere como un riesgo inherente a la actividad constructiva.

En cuanto a la respuesta a la segunda de estas preguntas, este Tribunal considera que el cambio de cimentación estructural en el proyecto no era un hecho irresistible para la sociedad demandada o que en el evento en que se considerara que su naturaleza lo hacía irresistible, sus efectos y las implicaciones del mismo en los compromisos contractuales adquiridos con terceros si eran previsibles y de alguna manera habiéndose presentado en una fase inicial del proyecto, sus consecuencias hubieran podido conjurarse en punto a que dicha situación no generará el incumplimiento de las obligaciones de la demandada.

En este sentido en los testimonios e interrogatorio se aprecia lo siguiente: “INTERROGATORIO DE PARTE DE LA DOCTORA KELLY JOHANA PEREZ LONDOÑO: EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Con base en esta cronología, que ya me quedó más clara que en la respuesta, ¿usted en cuánto estima que esta situación retrasó el inicio del proyecto? LA DECLARANTE: El inicio del proyecto se retrasó más o menos un año, un año pasado, pero más de un año sí, porque teníamos…, o sea, con las pilas el cronograma estaba para 14 meses, y esto se movió hasta 18 meses, o sea, la fecha de inicio se debió haber movido, más o menos, 7 meses, más el tiempo de construcción, o sea, sí fue un retraso muy significativo.” “TESTIMONIO DE LIBARDO DE JESUS GALLEGO ARIAS: PREGUNTADO: Ingeniero Libardo, con base en esa respuesta, también manifiéstele al despacho si en su concepto profesional, dada su larga experiencia, los constructores acostumbran establecer unos márgenes de tiempo en sus cronogramas de obra para atender o cumplir con sus acuerdos contractuales si se llega a presentar este tipo de dificultades en la cimentación. CONTESTÓ: Pues, a ver, lo que pasa es que yo no soy constructor, entonces, yo, pues, no soy quien elaboro los programas ni estoy en la intimidad de los plazos que tiene el constructor, que están sujetos a muchas más cosas.

Por el conocimiento que tengo dentro de la actividad que vengo desarrollando hace tanto tiempo, de hecho, sí hay, pues…, se manejan, llamémoslo unos factores de seguridad en tiempo, para condiciones imprevistas.” “TESTIMONIO DE ASTRID VIVIANA FORONDA GOMEZ: 56 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho PREGUNTADA: ¿Cuál es la diferencia en términos de sistema constructivo entre una cimentación con pilas y micropilotes? CONTESTÓ: Bueno, la pila, digamos, que se construye de una manera más manual; es una excavación, de igual manera más rápida a la hora de ejecutar -(…) (falla de grabación)- como tal, podemos hacer varias pilas al mismo tiempo, mientras que el sistema de micropilotes conlleva varias etapas: primera, perforación mecánica, que deben ser pues, de manera alternada, no se puede hacer un micropilote y el de al lado al mismo tiempo; luego, una etapa de llenado, que es para mejorar las condiciones del suelo, se debe esperar más o menos dos-tres días para luego hacer una inyección con una lechada, donde se determina una resistencia, según el proyecto, luego…, cada elemento estructural, que llamamos columna, tiene una serie de micropilotes, entonces, primero se hacen ese número de micropilotes, luego se hace un cabezal encima de ese micropilote, que es un -elemento que es el que recibe como la carga sismorresistente, luego de eso va (…) todo el sistema de micropilotes y luego de ahí es que va la columna, mientras que en la pila, en la pila (…) solo elemento (…) macizo al final de donde nace la columna (…) entonces es mucho más rápido y eficiente (falla de grabación)-.

PREGUNTADA: Con respecto a las pruebas de carga de los micropilotes, ¿cómo es el proceso de cada una de las pruebas y cuántas pruebas se realizaron’, para llegar a una definición de la cimentación, para estar seguros de que esa era la cimentación y se podía iniciar construcción. CONTESTÓ: Sí, en el proyecto realizamos cinco pruebas de carga, dos rápidas y tres lentas; las cinco nos arrojaron información diferente y por eso (…) nos llevaba a la realización de la otra.

Cada prueba, que consta de la construcción de los micropilotes con el mismo proceso que les mencionaba anteriormente, luego de ello, hay que construir un dado macizo que es donde va el gato, que es el que va a dar la fuerza para poder tomar las lecturas de la prueba, como tal; el proceso, como tal, nos lleva alrededor de mes y medio, entre la construcción del micropilote y la realización de la prueba, por temas de adquirir la resistencia del concreto, que por normatividad son 28 días para llegar a esta resistencia. Estas pruebas las empezamos como en marzo del 2017 y, pues, como cada una tarda más o menos mes y medio, pues, esto nos llevó, pues, una serie de meses, cerca como de seis meses la realización de todas las pruebas, hasta llegar a la última, que fue la que nos dio la información total para poder llegar a un diseño estructural definitivo.

PREGUNTADA: Con base en esa respuesta, arquitecta, indíquele al Tribunal si para establecer los cronogramas de obra se tienen en cuenta los acuerdos realizados con los compradores en esa etapa de preventa. Las fechas de entrega. CONTESTÓ: Sí, claro, de allí esta fecha es la que nos dan para partir el cronograma de obra.” Del interrogatorio y los testimonios anteriormente mencionados, este Tribunal considera lo siguiente: 1.

La sociedad demandada tenía claro conocimiento de que implementar el sistema de micropilotes generaría una demora sustancial en el proyecto y que ello alteraría los cronogramas definidos para la ejecución del proyecto y de paso los compromisos contractuales con los clientes. 57 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 2. Para este Tribunal no hay duda de que la demandada adoptó todas las medidas necesarias y que la técnica recomienda para garantizar la estabilidad de la construcción y la seguridad de esta, pero no hay evidencia de que hubiera intentado conjurar el efecto de la situación frente a las obligaciones adquiridas con los compradores del proyecto.

Concluye este Tribunal que dado que la sociedad demandada en este proceso pudo haber previsto la ocurrencia del cambio en el sistema estructural dado que es un riesgo inherente a su actividad y pudo haber resistido a sus efectos con el empleo de medidas de todo tipo que hubieran permitido conjurar los efectos de dicha situación en los vínculos contractuales frente a terceros (lo que no fue acreditado en el presente proceso), no puede invocar válidamente la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en este caso y por lo tanto esta excepción no está llamada a prosperar. c) Análisis de la excepción TERCERA de la contestación de la demanda, denominada AUSENCIA DE PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL: INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL O AUSENCIA DE DAÑO DIRECTO: Esta excepción la sustenta la parte demandante en el hecho de que no existe responsabilidad de su parte frente al incumplimiento en la obligación de entregar los inmuebles objeto de las promesas antes mencionadas, dada la ocurrencia, en su concepto, de una fuerza mayor que válidamente se lo impidió y que por lo tanto los perjuicios reclamados por la demandante y que se derivan de dicho incumplimiento deben correr la misma suerte, es decir, no deber ser reconocidos por el Tribunal como quiera que los mismos provienen del incumplimiento que según el dicho de la demandada esta excusado por la ocurrencia de la fuerza mayor.

Frente a esta excepción propuesta por la parte demandada el Tribunal encuentra que la misma no está llamada a prosperar como eximente de responsabilidad derivada del incumplimiento en la entrega de los bienes que fueron objeto de las promesas de compraventa antes mencionadas, por las razones antes señaladas en el presente Laudo. c) Análisis de la excepción CUARTA de la contestación de la demanda, denominada INEXISTENCIA DE PACTO EXPRESO CON RELACIÓN A PERJUICIOS IMPREVISIBLES EN EL CONTRATO: Conforme a lo expuestos líneas atrás, no es posible indicar que los perjuicios reclamados en la demanda tuvieran la calidad de imprevisibles y que en ese orden de ideas se requiriera pacto expreso para que la sociedad demandada entrara a responder por los mismos conforme a los postulados del artículo 1616 del Código Civil; por el contrario, se ha logrado demostrar que los perjuicios reclamados en la demanda eran 58 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho perfectamente evidenciables por la sociedad demandada al constituir riesgos propios o inherentes a su actividad económica.

Siendo así las cosas, debe la sociedad demandada entrar a responder por los perjuicios reclamados y que fueron debidamente acreditados por la parte demandante sin que existiera la necesidad de acreditar o probar dolo de su parte, dado que estos, se itera, no son imprevisibles, sino lo contrario, plenamente previsibles, según las reglas del articulo 1616 del Código Civil.

Por lo anterior, la excepción de fondo alegada no se abre paso. 5.- JURAMENTO ESTIMATORIO La demanda arbitral fue presentada el día veintidós (22) de agosto de 2019, fecha en la cual estaba vigente el Art. 206 de la Ley 1564 de 2012 “Código General del Proceso”, con la reforma introducida por la Ley 1743 de 2014, que modificó, en lo pertinente, el Art. 206 de la Ley 1564 de 2012, cuyo texto es el siguiente: “ARTÍCULO 206.

JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.

El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la 59 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” A juicio del Tribunal, no habrá lugar a la imposición de las sanciones de que trata el artículo antes citado, por cuanto se ha observado que no hubo negligencia de la parte actora en dicho aspecto, por lo que la falta de demostración de los perjuicios en el presente caso no se debió a negligencia de la parte actora, quien desplegó por el contrario, un comportamiento procesal juicioso, diligente y colaborador, pero, pese a ello, desde el punto de vista jurídico, las pretensiones incoadas en la demanda no podían abrirse paso, como se razonó líneas atrás, razón por la que no se condenará al pago de la sanción contemplada en el inciso 4 del artículo 206 del Código General del Proceso y en el parágrafo de dicha norma.

Acerca de la negligencia que hace a la parte demandante merecedora de la sanción consagrada en el artículo 206 del CGP, señala la Sentencia C- 157 de 2013 de la Corte Constitucional: “…en el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.

En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte. Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada…”.

Por todo lo anterior, el Tribunal no condenará a la parte demandante a la sanción prevista en el inciso 4 del Artículo 206 del C.G.P. y en el parágrafo de dicha norma, toda vez que no se observa que la parte actora haya 60 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho actuado de manera desproporcionada, reprochable, abiertamente negligente o temeraria en el caso sub judice. 6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.

El estatuto arbitral –Ley 1563 de 2012- no se ocupa de disciplinar el régimen de las costas procesales. Por consiguiente, hay que acudir a las reglas pertinentes sobre la materia consagradas en el Código General del Proceso, en virtud de lo dispuesto en su artículo 1°, conforme al cual dicho cuerpo normativo se aplica, entre otros, a “todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras Leyes”.

Según el artículo 361 del mencionado código: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, y “serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente…”. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 ibidem, en los procesos en que haya controversia se condenará en costas a la parte vencida.

De la letra de este numeral 1, surge evidente el criterio objetivo que domina la directriz para imponer costas; basta que una de las partes sea vencida, sin que se requiera efectuar juicio de valoración acerca del comportamiento procesal de quien debe sufrir la condena. La legislación civil no realizó una definición concreta acerca de las costas.

Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-539 de 1999, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, realizó la siguiente precisión: “…las costas pueden ser definidas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial. Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial etc.), y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, los cuales – vale la pena precisarlo- se decretan a favor de la parte y no de su representante judicial.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es el juez quien, de manera discrecional, fija la condena por 61 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho este concepto con base en los criterios establecidos en el artículo 393- 3 del Código de Procedimiento Civil …” En materia de agencias en derecho el Tribunal observará un criterio de razonabilidad, toda vez que no considera que hubiera habido temeridad en la actuación procesal de las Partes ni de los Apoderados, quienes fueron leales a su contraparte y con el Tribunal Arbitral, acataron las órdenes de este y cumplieron con sus obligaciones procesales en debida forma.

En cuanto a las agencias en derecho, el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSAA16-10554 del cinco (5) de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y con fundamento en el criterio establecido en el artículo 5 “Procesos Declarativos en General en Única Instancia”, señala: “Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido.” Por lo anteriormente expuesto, se condenará en costas por valor equivalente al 5% del valor de las pretensiones de la demanda y con fundamento en las cuales se calcularon los honorarios y gastos del presente Tribunal de Arbitramento, esto es, la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($10.998.583) más el correspondiente reembolso de lo pagado por la parte demandante con ocasión del funcionamiento del Tribunal y gastos generados durante el trámite.

Por consiguiente, y de conformidad con los artículos 365 Núm. 1 del Código General del Proceso se impondrán las costas del Proceso en contra de la sociedad demandada, CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. y a favor de la parte demandante, MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, incluyendo las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 366 Núm. 3 y 4 de la Ley 1564 de 2012 “Código General del Proceso”5 y el pago de los demás costes debidamente acreditados en el proceso, tal como lo prevé el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 “Código General del Proceso”. 5 “3.

La liquidación [de costas] incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

(…) 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que puede exceder el máximo de dichas tarifas.

(…)” La negrilla es propia del Tribunal. 62 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho La parte actora pagó la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOCE PESOS ($8.996.512) incluido IVA, por concepto de la partida que le correspondía asumir de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. Como quiera que la parte vencida ha resultado ser la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. esta será condenada a restituir al señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA el valor correspondiente a los dineros pagados por este por concepto de honorarios y gastos del presente Tribunal de Arbitramento, los cuales ascendieron a la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOCE PESOS ($8.996.512) En el expediente no hay constancia de otros costos pagados por parte de la demandante, razón por la cual, por no estar debidamente acreditados, el Tribunal no hará ningún reconocimiento. 7-.

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias suscitadas entre MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA contra CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y por habilitación de las Partes, conforme a lo establecido en la Ley 1563 de 2012, mediante decisión adoptada en Derecho, RESUELVE SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE FONDO:

PRIMERO. Declarar el incumplimiento contractual por parte de la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. con respecto al señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, por no haber hecho entrega de los inmuebles objeto de los contratos de promesa de compraventa en el tiempo acordado y estipulado en los mismos, según lo expresado en la parte motiva de este Laudo.

SEGUNDO. Ordenar a la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. proceda a realizar al señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, la escrituración de los bienes inmuebles prometidos en venta y que ya le fueron entregados materialmente a este, el pasado 16 de junio de 2020, concretamente de los apartamentos 604 y 1206, así como los parqueaderos 78 y 80 pertenecientes al proyecto inmobiliario denominado 63 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “CONJUNTO CLUB VERDE TERRA P.H.” según lo expresado en la parte motiva de este laudo.

TERCERO. Negar la orden a la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. de proceder a realizar al señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, la entrega material de los bienes inmuebles prometidos en venta, puesto que estos ya le fueron entregados materialmente el pasado 16 de junio de 2020, según lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

CUARTO. Como consecuencia del incumplimiento contractual declarado, Acceder a la condena solicitada en la pretensión tercera de la demanda y en consecuencia de ello, Condenar a la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S, al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de la parte demandante, MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA: A. La suma de TRES MILLONES SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($3.716.440), por concepto de la sanción contemplada en la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes en relación con el apartamento 605 (hoy apartamento 604) y parqueadero 78 del proyecto inmobiliaria denominado “CONJUNTO CLUB VERDE TERRA P.H.” Igualmente, deberá procederse al pago de los intereses de mora causados sobre la suma antes mencionada calculados a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme a lo establecido por el artículo 884 del Código de Comercio a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo hasta el momento en que se proceda al pago total y efectivo de dicha obligación. B. La suma de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($4.099.780), por concepto de la sanción contemplada en la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes en relación con el apartamento 1201 (hoy apartamento 1206) y parqueadero 80 del proyecto inmobiliaria denominado “CONJUNTO CLUB VERDE TERRA P.H.” Igualmente, deberá procederse al pago de los intereses de mora causados sobre la suma antes mencionada calculados a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, conforme a lo establecido por el artículo 884 del Código de Comercio a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo hasta el momento en que se proceda al pago total y efectivo de dicha obligación. 64 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho QUINTO. Como consecuencia del incumplimiento contractual declarado, Acceder a la condena solicitada en la pretensión quinta de la demanda y en consecuencia de ello, Condenar a la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S, al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de la parte demandante, MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA: -La suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($14.865.760), por concepto de la cláusula penal contemplada en la cláusula décima segunda del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes en relación con el apartamento 605 (hoy apartamento 604) y parqueadero 78 del proyecto inmobiliaria denominado “CONJUNTO CLUB VERDE TERRA P.H.” -La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTE PESOS ($16.399.120), por concepto de la cláusula penal contemplada en la cláusula décima segunda del contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes en relación con el apartamento 1201 (hoy apartamento 1206) y parqueadero 80 del proyecto inmobiliaria denominado “CONJUNTO CLUB VERDE TERRA P.H.”

SEXTO. Negar las pretensiones sexta, séptima, octava y novena de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo.

SEPTIMO. De acuerdo con lo establecido en la parte motiva del presente fallo, DECLARAR no probadas las excepciones de mérito formuladas por la sociedad CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S. en la contestación a la demanda arbitral promovida en su contra por MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA. SOBRE LAS COSTAS Y JURAMENTO ESTIMATORIO OCTAVO. CONDENAR a la sociedad demandada CONSTRUCTORA CONTEX S.A.S., para que pague a favor de la parte demandante, MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, por concepto de costas y agencias en derecho, la suma total de DIEZ Y NUEVE MILLLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y CINCO PESOS ($19.995.095), los cuales se discriminan así: -Por el valor de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral que fueron sufragados por el señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, parte demandante, la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DOCE PESOS ($8.996.512). 65 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho -Por el valor de las agencias en derecho a favor del señor MARCO AURELIO RODRIGUES DE SIQUEIRA, la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($10.998.583)

NOVENO. ABSTENERSE de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por lo expuesto en la parte motiva. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DÉCIMO: DISPONER la causación y pago del 50% restante de los honorarios del Árbitro único y el Secretario.

DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR la liquidación final de las cuentas del Proceso Arbitral.

DÉCIMO SEGUNDO: Decretar el pago de la Contribución Especial Arbitral de que trata el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016 que modificó los artículos 17 a 22 de la Ley 1743 de 2014, equivalente al dos por ciento (2%) del valor total de los honorarios pagados al árbitro y al secretario, el cual deberá consignarse en la Cuenta del Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia, al día siguiente a la ejecutoria del laudo arbitral o de la providencia que decida sobre su aclaración, corrección o complementación. El monto de los honorarios causados al árbitro único –Cfr. Auto Nro.6 de fecha 12 de febrero de 2020– ascendieron a la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($7.424.044); por tanto la Contribución Especial Arbitral del dos por ciento (2%), equivale a la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($148.480) por concepto del árbitro único y con respecto al secretario los honorarios causados ascendieron a la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL VEINTIDOS PESOS ($3.712.022), por lo que la contribución especial arbitral del 2% equivale a la suma de SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($74.240), los cuales se deberán consignar en la Cuenta del Banco Agrario No. 3-082-00-00634-1, Denominación “Contribución Especial Arbitral y sus Rendimientos CUN”, a nombre del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Remítase copia del pago de la Contribución Especial Arbitral al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia para los efectos de información del pago que trata la Ley 1743 de 2014.

DÉCIMO CUARTO: ORDENAR la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.

DECIMO QUINTO: ORDENAR el archivo del expediente arbitral en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. 66 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho El presente laudo arbitral queda notificado en estrados —audiencia celebrada por medios electrónicos— el lunes diez (10) de agosto de dos mil veinte (2020).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FEDERICO BERNHARDT ZULETA Arbitro SEBASTIAN FIGUEROA ARIAS El secretario