VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S. EN CONTRA DE INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S. Radicado No. 2019 A 0027 LAUDO Medellín, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veinte (2020) Tabla de contenido I.
ANTECEDENTES A. Integración y actuaciones del Tribunal B. La demanda C. La contestación de la demanda D. El traslado de la contestación de la demanda E. Las pruebas II. PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES A. Pacto arbitral, jurisdicción y competencia B. Integración del Tribunal, capacidad del árbitro, deber de información, impedimentos y recusaciones C. Capacidad para ser parte, comparecer al proceso y derecho de postulación D. Término del proceso y suspensiones E. Demanda en forma F. Legitimación en la causa G. Integración del contradictorio III.
ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PLANTEA EL LITIGIO – MOTIVOS DE LA DECISIÓN A. El contrato de franquicia B. Las obligaciones que se reputan incumplidas C. El daño D. El nexo causal IV. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA V. JURAMENTO ESTIMATORIO VI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO VII. DECISIÓN VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho TRIBUNAL ARBITRAL DE VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S. CONTRA INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S. Medellín, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veinte (2020) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para el efecto, procede el Tribunal Arbitral, integrado por el árbitro único, Natalia Tobón Calle, con la secretaría de Santiago Sierra Ospina, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y resuelve las controversias contractuales surgidas entre VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S., parte convocante e INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S., parte convocada.
Este laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley. I.
ANTECEDENTES A. Integración y actuaciones del Tribunal 1. El 10 de agosto de 2017, VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S. (en adelante, la “Convocante” o “VS PROYECTOS E INGENIERÍA”) presentó solicitud de iniciación de trámite arbitral contra INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S. (en adelante, la “Convocada” o “INVERSIONES OBRA BLANCA”). 2.
El 23 de mayo de 2019, se llevó a cabo el sorteo público de árbitros por parte del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia donde resultó elegida la abogada Natalia Tobón Calle como árbitro único. 3. El 28 de mayo de 2019, Natalia Tobón Calle presentó la declaración de independencia y deber de información. 4.
El 19 de junio de 2019, por medio del Auto No. 1, se nombró como secretario al abogado Santiago Sierra Ospina, se declaró instalado el tribunal arbitral (en adelante, el “Tribunal”), se fijó su lugar de funcionamiento, se reconoció personería a los apoderados, se puso en conocimiento de las partes que la normatividad aplicable al procedimiento sería el reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia y se establecieron reglas de notificación. 5.
El 19 de junio de 2019, por medio del Auto No. 2, se admitió la demanda y se procedió a su notificación para efectos de correr el traslado correspondiente. 6. El 19 de junio de 2019, se llevó a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda según consta en el acta visible a folio 487. 7. El 22 de junio de 2019, el secretario Santiago Sierra Ospina presentó la declaración de independencia y deber de información. 8.
El 19 de julio de 2019, el apoderado de la Convocada allegó por medios electrónicos la contestación de la demanda y nueve archivos de anexos. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 9. El 25 de julio de 2019, por medio del Auto No. 3, se posesionó al secretario designado, se ordenó que por secretaría se corriera traslado de las excepciones de mérito formuladas por la Convocada, se corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio presentada por la Convocada y se fijó la fecha para la celebración de la audiencia de conciliación y fijación de honorarios. 10.
El 25 de julio de 2019, por medio de correo electrónico, el secretario corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas por la Convocada. 11. El 5 de agosto de 2019, el apoderado de la Convocante, mediante correo electrónico, se pronunció frente a las excepciones y la objeción del juramento estimatorio. 12. El 9 de agosto de 2019, tras haberse realizado la audiencia de conciliación, por medio del Auto No. 4, se declaró fracasada la etapa de conciliación y se ordenó continuar con el trámite. 13.
El 9 de agosto de 2019, por medio del Auto No. 5, se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal. 14. El 16 de agosto de 2019, la Convocante hizo entrega de un cheque de gerencia por valor de $8.448.667. 15. El 26 de agosto de 2019, el secretario, por medio de correo electrónico, informó a las partes que la Convocada se abstuvo de efectuar el pago correspondiente. 16.
El 28 de agosto de 2019, la Convocante hizo entrega de un cheque de gerencia por valor de $9.434.126, suma que le correspondía pagar a la Convocada. 17. El 4 de septiembre de 2019, por medio del Auto No. 6, se fijó la fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite. 18. El 23 de septiembre de 2019, por medio del Auto No. 7, se fijó nuevamente la fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite, de conformidad con la solicitud de aplazamiento presentada por la Convocante. 19.
El 7 de octubre de 2019, dentro del desarrollo de la primera audiencia de trámite, por medio del Auto No. 8, el Tribunal asumió competencia, causó los honorarios correspondientes y comenzó el conteo del plazo del proceso por un término de seis (6) meses. 20. El 7 de octubre de 2019, dentro del desarrollo de la primera audiencia de trámite, por medio del Auto No. 9, se resolvió sobre las pruebas del proceso. 21.
En la misma fecha y dentro del desarrollo de la primera audiencia de trámite, por medio del Auto No. 10, se resolvió negativamente el recurso de reposición VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho interpuesto por la Convocante contra el Auto No. 9 que resolvió negar la práctica de la exhibición de documentos solicitada por esta. 22.
El 29 de octubre de 2019, se realizó la audiencia de pruebas en donde se recibieron los interrogatorios de parte de Juliana María Villa Flórez y Bibiana Marcela Salgado Murcia. Así mismo, se recibieron los testimonios de Leidy Atehortúa Restrepo, Sergio Alberto Villa Salazar y Daissy Gallego Muñoz. 23. El 14 de noviembre de 2019, por medio del Auto No. 10, se dispuso prescindir de los testimonios de Juan Esteban Álvarez Hernández y Luis Fernando Martínez, toda vez que no presentaron excusa válida para su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de pruebas1.
Así mismo, se pusieron en conocimiento de las partes las respuestas a los oficios y se ordenó oficiar nuevamente a Emprendedores Asociados de Colombia S.A.S. (en adelante “Emprendomás”). 24. El 28 de noviembre de 2019, por medio del Auto No. 11, se puso en conocimiento de las partes la respuesta al oficio de que trata el numeral anterior, dar por concluido el periodo probatorio y fijar fecha para los alegatos de conclusión. 25.
El 17 de diciembre de 2019, se realizó la audiencia de alegatos de conclusión. 26. El 17 de marzo de 2020, por medio del Auto No 12, se fijó la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de laudo. B. La demanda La demanda que da origen al presente trámite arbitral narra, en síntesis, lo siguiente: - El 10 de octubre de 2016, la Convocante y la Convocada (en adelante, conjuntamente las “Partes”) suscribieron el documento denominado ACUERDO DE INGRESO DE FRANQUICIA TERMINADOS OBRA BLANCA, en donde se manifestaba la intención de la Convocante de adquirir la franquicia TERMINADOS OBRA BLANCA y un compromiso de la Convocada de otorgarle a la Convocante una zona exclusiva dentro del Valle de Aburrá de la ciudad de Medellín y asesorarla en relación con la instalación y operación de un centro TERMINADOS OBRA BLANCA. - Con la suscripción de este acuerdo, la Convocante pagó la suma de $22.717.440 a la Convocada por concepto de 50% del denominado “fee de entrada”.
El 50% restante se entregaría seis meses después de iniciado el funcionamiento de la franquicia. - En febrero de 2017, la Convocante inició sus actividades como operador de la franquicia TERMINADOS OBRA BLANCA. 1 Artículo 218 del Código General del Proceso. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho - El 11 de junio de 2017, la Convocante informó a la Convocada sobre la existencia de dos equipos de operación de TERMINADOS OBRA BLANCA en la misma zona de exclusividad, lo que en su concepto constituye un incumplimiento del ACUERDO DE INGRESO FRANQUICIA TERMINADOS OBRA BLANCA. - El 24 de octubre de 2017, las Partes suscribieron un contrato de franquicia (en adelante, el “Contrato de Franquicia”) en el que la Convocada declaró ser la titular única y exclusiva de la marca TERMINADOS OBRA BLANCA. - Entre las obligaciones como franquiciante, la Convocada debía proveer asistencia y asesoramiento, de manera continua, a la Convocante, en relación con temas operativos, técnicos, de precios, ventas y publicidad. - El 27 de julio de 2018, la Convocante terminó el Contrato de Franquicia como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones como franquiciante por parte de la Convocada, al haber otorgado una franquicia sin contar con el debido registro de la marca y no haber transmitido adecuadamente el know how.
Como consecuencia de lo anterior, la Convocante pretende: 1. Que se declare que la sociedad INVERSIONES OBRA BLANCA incumplió con las obligaciones contraídas en el Contrato de Franquicia suscrito con VS PROYECTOS E INGENIERÍA, el 24 de octubre de 2017. 2. Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento contractual, se condene a INVERSIONES OBRA BLANCA al pago de los perjuicios que se estiman en DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS ($210.000.000) más el valor de los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, a favor de VS PROYECTOS E INGENIERÍA. 3.
Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a la sociedad INVERSIONES OBRA BLANCA. C. La contestación de la demanda En la contestación de la demanda se planteó, en síntesis: - Para el momento en que se suscribió el ACUERDO DE INGRESO DE FRANQUICIA TERMINADOS OBRA BLANCA, VS PROYECTOS E INGENIERÍA aún no existía. - El conflicto informado por la Convocante en el correo electrónico del 11 de junio de 2017, no constituye un incumplimiento del ACUERDO DE INGRESO FRANQUICIA TERMINADOS OBRA BLANCA, por cuanto la zona de exclusividad solo se definiría en el “acuerdo final de franquicia” y la señora Daissy Gallego nunca ha sido parte del grupo de franquiciados de TERMINADOS OBRA BLANCA. - El 24 de octubre de 2017 fue suscrito el Contrato de Franquicia por los representantes legales de la Convocante, haciendo lo propio la representante legal de la Convocada el 19 de diciembre de 2017.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho - En el Contrato de Franquicia, se estableció que la Convocante reconoció y aceptó que la Convocada era la única y exclusiva propietaria o usufructuante de la marca. La marca entendida como el nombre, término, signo, símbolo, diseño o una combinación de estos, puede ser de “propiedad” o “usufructo”, aunque esté registrada o no en determinado momento.
Lo anterior, sin perjuicio de las Resoluciones No. 6531 del 12 de febrero de 2016 y 24273 del 2 de mayo de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio - Las prestaciones de asistencia y asesoría, a cargo de la Convocada, se satisficieron a través de visitas físicas, comunicación telefónica y remisión de información, y en la medida de la disponibilidad y correlativo cumplimiento de las obligaciones por parte de la Convocante. - El 27 de julio de 2018, la Convocante envió un comunicado terminando el Contrato de Franquicia, en la cual se hace una acusación relacionada con la falta de registro de la marca, sin encontrar alusión alguna a otros aspectos que sirvieran de base razonable para terminar el mismo. - Emprendomás fue el tercero determinador de la decisión de finiquitar el Contrato de Franquicia. La Convocada propuso las siguientes excepciones de mérito: 1.
Inexistencia de la obligación, 2. Cobro de lo no debido, 3. Culpa exclusiva de la víctima, 4. Intervención determinante de un tercero, y 5. Contrato no cumplido. D. El traslado de la contestación de la demanda En el traslado del escrito de contestación de la demanda, la Convocante se pronunció en relación con las excepciones de mérito propuestas por la Convocada y solicitó el decreto y práctica de medios probatorios documentales, oficio, interrogatorio de parte y testimoniales.
E. Las pruebas El 7 de octubre de 2019, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite y dentro de ella se decretaron los medios de prueba solicitados en la demanda, la contestación de la demanda y el traslado de excepciones de mérito formuladas con la contestación de la demanda. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho El único medio de prueba que fue negado en su práctica fue la exhibición de documentos solicitada en la contestación de la demanda, por los motivos indicados en los Autos No. 9 y 10 del 7 de octubre de 2019.
Dicho auto fue recurrido y confirmado según consta en las mismas providencias. El 29 de octubre de 2019, se realizó la audiencia de pruebas en donde se recibieron los interrogatorios de Juliana María Villa Flórez y Bibiana Marcela Salgado Murcia. Así mismo, se recibieron los testimonios de Leidy Atehortúa Restrepo, Sergio Alberto Villa Salazar, Daissy Gallego Muñoz y Carol Johanna Velasco Benavidez.
El 14 de noviembre de 2019, por medio de Auto No. 10, se dispuso prescindir de los testimonios de Juan Esteban Álvarez Hernández y Luis Fernando Martínez, toda vez que no presentaron excusa válida para su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia de pruebas. Se ofició a PROPAÍS, quien allegó su respuesta el 23 de octubre de 2019, de la cual se corrió traslado a las partes por medio del Auto No. 10 del 14 de noviembre de 2019.
Se ofició a la Superintendencia de Industria y Comercio, quien allegó su respuesta el 9 de noviembre de 2019, de la cual se corrió traslado a las partes por medio del Auto No. 10 del 14 de noviembre de 2019. El 26 de noviembre de 2019, se radicó la respuesta al oficio 02 por parte de Emprendomás de la cual se corrió traslado a las partes por medio del Auto No. 11 del 28 de noviembre de 2019.
F. Los alegatos de conclusión El 17 de diciembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia de alegaciones finales, dentro de la cual las partes intervinieron de manera oral. La Convocante entregó una presentación que recogía los puntos centrales de su alegato y que fue incorporada al expediente; la Convocada no presentó escrito alguno. II.
PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES Teniendo en cuenta que a través del proceso arbitral se ejerce la función jurisdiccional del Estado 2 y esta constituye una fuente de creación de una norma jurídica individualizada, se hace necesario antes de fallar, hacer nuevamente un juicio de validez y eficacia del proceso arbitral, para verificar la legitimidad de la fuente normativa y si la misma resulta idónea para el fin que le fue trazado, esto es, resolver el litigio.
Por esta razón, previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el proceso reúne todos los presupuestos procesales y materiales, así: A. Pacto arbitral, jurisdicción y competencia Las pretensiones que dan lugar a este proceso arbitral ocurren como consecuencia de diferencias acaecidas con ocasión del presunto incumplimiento de las obligaciones 2 Artículo 116 de la Constitución Política de Colombia.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho surgidas del Contrato de Franquicia celebrado entre VS PROYECTOS E INGENIERÍA e INVERSIONES OBRA BLANCA. En la cláusula trigésima quinta del Contrato de Franquicia se pactó lo siguiente: “CLAUSULA TRIGÉSIMA QUINTA: ARBITRAJE COMERCIAL En caso de conflicto entre las partes por causa del presente acuerdo o sus anexos, prevalecerán el contenido de este documento y la verdadera intención y alcance de los mismos.
Igualmente, las partes declaran que, de no llegar a acuerdo sobre la aplicación o interpretación de su texto, se designará una comisión de arbitraje comercial que dirima la controversia planteada. La designación de los árbitros estará a cargo de la cámara de comercio de Medellín para Antioquia, a cuyas reglas las partes declaran someterse, todo el procedimiento se regirá por la ley 1563 de 2012 y demás normas que la sustituyan o modifiquen.” Mediante Auto No. 8 del 7 de octubre de 2019, proferido en la Primera Audiencia de Trámite celebrada ese mismo día, el Tribunal asumió su competencia ante la existencia de una cláusula compromisoria que vinculaba a las partes con el objeto del litigio y que las controversias eran arbitrables, subjetiva y objetivamente, de conformidad con la Ley 1563 de 2012.
Frente a esta decisión, ninguna de las partes interpuso recurso alguno. A esta instancia, el Tribunal no tiene nuevas apreciaciones que lo hagan cambiar sus consideraciones y por lo tanto ratifica: i) la existencia, validez y oponibilidad del pacto arbitral que vincula a las partes con el objeto del litigio, ii) que goza de la función jurisdiccional otorgada por el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, y iii) que, por lo tanto, tiene competencia para fallar las pretensiones y excepciones que las partes le han puesto de presente.
B. Integración del Tribunal, capacidad del árbitro, deber de información, impedimentos y recusaciones La cláusula compromisoria no determinó el número de árbitros que conformarían el Tribunal, razón por la cual se aplicó la regla supletiva del artículo 7 de la Ley 1563 de 2012, teniendo en cuenta que el valor de las pretensiones no supera los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por tal motivo, el Tribunal se integró por un árbitro único. El 23 de mayo de 2019, se designó como árbitro a la abogada Natalia Tobón Calle, colombiana y ciudadana en ejercicio, quien no ha sido condenada por sentencia judicial a pena privativa de la libertad ni está inhabilitada para ejercer cargos públicos o ha sido sancionada con destitución. Además, por tratarse de un litigio que habrá de resolverse en derecho, esta cumple con los requisitos exigidos para fungir como tal.
Tras darse cumplimiento al deber de información preceptuado en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 por parte de los miembros del Tribunal, las partes no manifestaron dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia o su deseo de relevarlos VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho con fundamento en la información suministrada.
Así mismo, ninguno declaró estar impedido ni fue recusado por las causales previstas en el artículo 142 del Código General del Proceso. Finalmente, mediante Auto No. 1 del 19 de junio de 2019, proferido en Audiencia de Instalación celebrada esa misma fecha, el Tribunal se declaró instalado, sin que las partes interpusieran recurso alguno. Habiéndose integrado en debida forma el Tribunal y conservando su idoneidad, imparcialidad e independencia, el Tribunal se encuentra constituido en forma legal para fallar las pretensiones que le han puesto de presente.
C. Capacidad para ser parte, comparecer al proceso y derecho de postulación Tanto la Convocante como la Convocada son personas jurídicas, constituidas bajo la figura de sociedad por acciones simplificada, con existencia y representación debidamente acreditada dentro del proceso y ambas comparecieron debidamente representadas por apoderado especial.
De conformidad con lo anterior y en atención de lo previsto en los artículos 53 numerales 1 y 2, 54 y 73 del Código General del Proceso, las partes de este proceso tienen capacidad para serlo, para comparecer al proceso y tuvieron oportunidad para ejercer en debida forma su derecho de postulación. Así las cosas, podrá proferirse frente a ellas una decisión que ponga fin a su litigio.
D. Término del proceso y suspensiones Como no fue fijado por las partes un término de duración para el proceso, el artículo 71 del Reglamento del Centro prescribe que será el establecido en la ley. Así las cosas, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el mismo se estableció en seis (6) meses. Mediante Auto No. 8 del 7 de octubre de 2019, proferido en la Primera Audiencia de Trámite celebrada esa misma fecha, el Tribunal comenzó el conteo de duración del proceso arbitral por un periodo de seis (6) meses, que vencería el 7 de abril de 2020, sin que se presentaran en el trámite del proceso suspensiones por las causales previstas el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012.
Estando entonces dentro del término para ejercer válidamente su función jurisdiccional, el Tribunal goza de competencia para fallar las pretensiones y excepciones que le han puesto de presente. E. Demanda en forma Mediante Auto No. 2 del 19 de junio de 2019, el Tribunal admitió la demanda arbitral al considerar que la misma cumplía con los requisitos previstos en el artículo 82 del Código General del Proceso.
Frente a esta decisión, ninguna de las partes interpuso recurso alguno. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho A esta instancia, el Tribunal no tiene nuevas apreciaciones que lo hagan cambiar sus consideraciones y por lo tanto ratifica que en este trámite arbitral se cumplió con el presupuesto procesal de la demanda en forma. F. Legitimación en la causa El Contrato de Franquicia vincula a INVERSIONES OBRA BLANCA en calidad de franquiciante y a VS PROYECTOS E INGENIERÍA en calidad de franquiciado.
Como ya se planteó, con la demanda se pretende: 1. Que se declare que INVERSIONES OBRA BLANCA incumplió con las obligaciones contraídas en el Contrato de Franquicia. 2. Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento contractual se condene a INVERSIONES OBRA BLANCA al pago de los perjuicios a favor de VS PROYECTOS E INGENIERÍA, que equivale a la suma de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS ($210.000.000) más el valor de los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida. 3.
Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a INVERSIONES OBRA BLANCA. De lo anterior puede concluirse que existe correspondencia entre los sujetos vinculados por la relación sustancial (INVERSIONES OBRA BLANCA en calidad de franquiciante y a VS PROYECTOS E INGENIERÍA en calidad de franquiciado) y los sujetos vinculados por la relación sustancial (INVERSIONES OBRA BLANCA en calidad de resistente y a VS PROYECTOS E INGENIERÍA en calidad de pretensor), predicándose entonces la legitimación por activa y por pasiva, necesaria para que la decisión que se tome resuelva eficazmente el litigio.
Consecuentes con lo anterior, al margen de si las pretensiones están o no llamadas a prosperar, efectivamente existe legitimación en la causa tanto desde el extremo activo, como del pasivo. G. Integración del contradictorio En el presente trámite no se planteó solicitud en virtud de la cual debiera integrarse el contradictorio. Tampoco encontró el Tribunal mérito alguno para tomar una decisión en tal sentido.
III. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PLANTEA EL LITIGIO – MOTIVOS DE LA DECISIÓN Corresponde a este Tribunal determinar si la Convocada incumplió sus obligaciones contractuales y si en consecuencia es responsable de los perjuicios alegados por la Convocante. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Para tal efecto, procederá el Tribunal a verificar si se encuentran acreditados los elementos de la responsabilidad contractual, a saber, la existencia de un contrato válidamente celebrado, el incumplimiento de una obligación derivada del mismo, la ocurrencia de un daño indemnizable y la existencia del nexo causal entre éste y el incumplimiento de la obligación. A. El contrato de franquicia (i) Existencia y validez De conformidad con los documentos allegados al expediente, las partes celebraron el Contrato de Franquicia. Los representantes legales de VS PROYECTOS E INGENIERÍA autenticaron el mismo el 24 de octubre de 2017, mientras que la representante legal de INVERSIONES OBRA BLANCA hizo lo propio el 19 de diciembre de 2017.
La existencia o validez del Contrato de Franquicia no fue cuestionada por ninguna de las partes durante el proceso arbitral, ni el Tribunal advierte causal alguna de nulidad absoluta que deba ser declarada de oficio. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por las partes en la cláusula trigésima segunda del Contrato de Franquicia, este “anula y sustituye todos los acuerdos establecidos con anterioridad al mismo ( ) constituyendo y abarcando el presente contrato la totalidad del acuerdo alcanzado entre LAS PARTES”.
(ii) Regulación, definición y características del contrato de franquicia El contrato de franquicia es un contrato atípico en Colombia que no tiene una regulación específica. Por lo tanto, el contrato de franquicia se rige por lo que las partes pacten en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad. En este orden de ideas, son las partes las que determinan el objeto, el alcance, las obligaciones y los efectos del contrato.
A pesar de no existir una normatividad que regule el contrato de franquicia, la doctrina se ha encargado de analizar el mismo con el fin de definirlo e identificar sus características principales. En este sentido, Juan Carlos Botero Campo define el contrato de franquicia como “un modelo de negocio en virtud del cual el franquiciante o franquiciador le concede al franquiciado o franquiciatario el beneficio de hacer uso de un formato de negocio con el fin de ofrecer y vender bienes y/o servicios acompañados con la utilización de propiedad intelectual representada ya sea por marcas de producto o servicio, nombres comerciales, logotipos, derechos de autor, entre otros, respecto del cual el franquiciante ejerce o brinda de forma significativa un control y asistencia en su operación mediante la transferencia de know how, fijación de reglas y estándares, entre otros, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta que se denomina royalty o fee”.3 3 BOTERO CAMPO, Juan Carlos.
El Contrato de Franquicia y su regulación. Medellín: Diké, 2016. 64-65p. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho En términos similares describe el contrato de franquicia Pablo José Quintero, al señalar que es “un contrato comercial por virtud del cual una persona (franquiciante) otorga a otra (franquiciado) la facultad de utilizar un conjunto de derechos entre los cuales van involucrados marcas, enseñas, patentes de invención y una serie de conocimientos técnicos y comerciales para ser explotados, mediante el pago de unas regalías y/o un porcentaje de las ventas, todo bajo la supervisión del franquiciante.”4 El diccionario del español jurídico de la Real Academia Española, por su parte, define el contrato de franquicia como aquel “por el que una empresa otorga a otra la comercialización de ciertos productos o servicios bajo sus símbolos y marcas en una zona determinada y con su asistencia técnica a cambio de pagarle una cuota de entrada y un canon periódico.” De las anteriores definiciones, se desprenden unas características o elementos comunes al contrato de franquicia: 1.
La transmisión de unos derechos inmateriales entre los cuales se encuentran las marcas y el know how; 2. La asistencia y supervisión continua del franquiciante con el fin de transferir el know how; y 3. El pago de una contraprestación económica que puede consistir en un pago de entrada y en unas regalías. B. Las obligaciones que se reputan incumplidas De acuerdo con el texto de la demanda y los argumentos expuestos por la Convocante en sus alegatos de conclusión, es posible establecer que los presuntos incumplimientos contractuales que la Convocante le endilga a la Convocada son tres: 1.
Otorgar la zona de exclusividad a dos equipos diferentes; 2. Otorgar una franquicia sin tener una marca registrada, a pesar de haberlo declarado así en el Contrato de Franquicia y en los documentos previos a este; y, 3. Transferir inadecuadamente el know how de la franquicia. (i) Sobre el presunto incumplimiento de INVERSIONES OBRA BLANCA por otorgar una misma zona de exclusividad a dos equipos de operación Sostiene VS PROYECTOS E INGENIERÍA que en el Contrato de Franquicia se le otorgó una zona de exclusividad para desarrollar el objeto del mismo.
Sin embargo, durante su ejecución, la Convocante se dio cuenta de que había dos equipos de operación en la 4 QUINTERO DELGADO, Pablo José. El Contrato de Franquicia. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. 84p. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho misma zona, lo cual, en su parecer, constituye un claro incumplimiento del Contrato de Franquicia. Deberá el Tribunal determinar entonces si, en efecto, existía una zona de exclusividad y se generó un incumplimiento contractual por parte de la Convocada al otorgar dicha zona a dos equipos de operación diferentes.
Al revisar el Contrato de Franquicia, se establece con claridad en la cláusula primera5 y en el Anexo B 6 que INVERSIONES OBRA BLANCA otorgó a VS PROYECTOS E INGENIERÍA una zona de exclusividad territorial en Ciudad de los Puertos, ubicada en la Calle 38 # 55-310, Barrio Santa Ana del municipio de Bello, Antioquia. Mediante comunicación del 11 de junio de 20177, VS PROYECTOS E INGENIERÍA le informó a INVERSIONES OBRA BLANCA que el 9 de junio de ese mismo año, se enteraron de que la señora Daissy Gallego había iniciado obras en un apartamento ubicado en su zona de exclusividad territorial, a pesar de que se había llegado a un acuerdo diferente entre las partes.
En dicha comunicación, la CONVOCANTE manifestó que entendían que “el cliente exigió que fuera atendido por Daissy Gallego” y que su “objetivo no es entorpecer la relación ni afectar el cliente”. No obstante, ante su inconformidad frente a la situación, planteó una serie de condiciones para ese caso puntual y los demás que se pudieran presentar en su zona.
Según se evidencia en el correo electrónico del 20 de junio de 20178, VS PROYECTOS E INGENIERÍA no obtuvo respuesta alguna de la anterior comunicación por parte de INVERSIONES OBRA BLANCA. Sin embargo, en el Acta de Compromisos del 21 de junio de 20179, a la cual asistieron las representantes legales de las partes, “[s]e acordó que el Royalti [sic] resultante del proyecto que esta [sic] ejecutando la señora Daissy Gallego será calculado por casa matriz y entregado a VS proyectos e ingeniería”.
Este acuerdo fue aportado por la Convocante y no se afirmó ni se reclamó durante el proceso que el mismo hubiera sido incumplido posteriormente por la Convocada. Por otra parte, se recibió el testimonio de la señora Daissy Gallego en los siguientes términos: “PREGUNTADA: ¿Hacia el mes mayo del año 2017, usted le desarrolló un trabajo a un cliente en el municipio Bello, en el conjunto Puerto Alegre…? CONTESTÓ: Puerto Nuevo.
PREGUNTADA: Puerto Nuevo, perdón. CONTESTÓ: Sí, doctor, es así. Ese cliente, Sergio Correa, yo ya lo había atendido en San Germán, y él me dijo “Daissy, necesito que me haga los trabajos para mi apartamento”; porque quedó muy contento con el trabajo que yo le presté, y yo no vi ningún problema, yo le realicé los trabajos allá, en Puerto Nuevo, fue al único que le hice trabajos, de 5 Folio 29 del cuaderno principal No. 1. 6 Folio 44 del cuaderno principal No. 1. 7 Folios 52 y 53 del cuaderno principal No. 1. 8 Folio 54 del cuaderno principal No. 1. 9 Folios 56 y 57 del cuaderno principal No. 1.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho resto, seguí en mi proyecto porque yo siempre me ubico por sectores, y yo estaba trabajando en otra parte. Se lo hice y ya me fui para el otro sector (se resalta)”. Así las cosas, de las pruebas recaudadas en el proceso, se puede establecer con claridad que el cliente de Ciudad de los Puertos solicitó directamente los servicios de la señora Daissy Gallego, toda vez que esta le había realizado un trabajo previo.
Adicionalmente, VS PROYECTOS E INGENIERÍA, a pesar de no estar a gusto con la situación, aprobó la realización de la obra por Daissy Gallego, bajo ciertas condiciones, y posteriormente llegó a un acuerdo con INVERSIONES OBRA BLANCA al respecto. Por lo tanto, no considera el Tribunal que haya habido un incumplimiento contractual de INVERSIONES OBRA BLANCA en relación con la zona de exclusividad territorial, pues la solicitud de trabajo provino directamente de un cliente antiguo de la señora Gallego, y en consecuencia, INVERSIONES OBRA BLANCA no estaba en condiciones de prohibir la realización de este trabajo.
A pesar de lo anterior, y teniendo en cuenta el vínculo entre INVERSIONES OBRA BLANCA y la señora Daissy Gallego, la Convocada se comprometió a pagar el royalty a VS PROYECTOS E INGENIERÍA, tal y como lo había solicitado la Convocante desde la comunicación del 20 de junio de 2017. (ii) Sobre el presunto incumplimiento de INVERSIONES OBRA BLANCA de otorgar una franquicia sin una marca registrada De acuerdo con lo expuesto por VS PROYECTOS E INGENIERÍA, INVERSIONES OBRA BLANCA le vendió la franquicia TERMINADOS OBRA BLANCA sin tener ni siquiera la solicitud de registro de la marca en trámite, pues el único que adelantó alguna gestión en tal sentido fue el señor Sergio Villa, representante legal suplente de INVERSIONES OBRA BLANCA y persona diferente a la sociedad que suscribió el Contrato de Franquicia. Por lo tanto, en su opinión, INVERSIONES OBRA BLANCA no podía licenciar los derechos de uso de la misma ya que no era su titular.
A pesar de esto, la Convocada indicó tanto en el documento denominado “Dossier de la Franquicia” como en el Contrato de Franquicia (consideración primera y cláusulas primera y décima cuarta) que era titular para Colombia de la marca TERMINADOS OBRA BLANCA en la clase 37 de la clasificación internacional de Niza, cuando ni siquiera existía un signo distintivo previamente registrado.
VS PROYECTOS E INGENIERÍA asegura que como consecuencia de este engaño, adquirió y pagó para hacer uso de la marca TERMINADOS OBRA BLANCA y desarrollar su negocio. Mientras en la demanda la Convocante solicitó al Tribunal declarar el incumplimiento contractual de INVERSIONES OBRA BLANCA por haberle vendido a VS PROYECTOS E INGENIERÍA una franquicia sin una marca previamente registrada, en su alegación final manifestó que la consecuencia de lo anterior es la inexistencia del Contrato de Franquicia. Es de advertir que ambas pretensiones difieren entre sí pues mientras en el primer caso se reputa que la obligación existió y que se incumplió por la Convocada, en el segundo caso, se entiende que la misma nunca existió, y por lo tanto, se deben retrotraer los efectos del Contrato de Franquicia como si este nunca hubiese existido.
Con base en lo dispuesto en el artículo 281 del Código General del Proceso, y teniendo en cuenta que este argumento solo surgió al finalizar el proceso arbitral y por lo tanto, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho no se le dio la oportunidad a la Convocada de defenderse frente a este, el Tribunal determinará si la Convocada incumplió el Contrato de Franquicia al haber licenciado una marca que no era de su titularidad, haciendo creer a la Convocante que sí lo era, y simplemente hará una mención, al finalizar, sobre la inexistencia del contrato.
En todo caso se destaca que la repentina posición sobre la inexistencia del contrato riñe con las demás pretensiones de la demanda, razón de más para considerar que no es posible que un contrato no exista respecto de una obligación pero fue incumplido respecto de otras. Usualmente, la transferencia de las marcas se hace a través de un contrato de licencia de marca, que se considera independiente del contrato de franquicia y que se rige por las estipulaciones de las partes por tratarse de un contrato atípico10.
En el caso que nos concierne, no existe un contrato de licencia de marca diferente al Contrato de Franquicia, pues las partes decidieron otorgar el derecho de uso de la marca TERMINADOS OBRA BLANCA TODO EN ACABADOS en este mismo. En consecuencia, es necesario analizar el texto del Contrato de Franquicia, en lo que se refiere a la transferencia de la marca, para verificar si medió un incumplimiento contractual por parte de la Convocada.
Al respecto, se estableció lo siguiente en el Contrato de Franquicia: […] […] […] 10 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. El Contrato de Franquicia Internacional. Segunda Edición. Bogotá: Temis, 2008. 274-275p. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho […] De los anteriores apartes del Contrato de Franquicia, se desprende lo siguiente: (i) INVERSIONES OBRA BLANCA autorizó a VS PROYECTOS E INGENIERÍA a usar la marca TERMINADOS OBRA BLANCA TODO EN ACABADOS, la cual se entiende que es de la clase 37 de la clasificación internacional de Niza, y que fue registrada o solicitada en Colombia el 8 de febrero de 2016; y (ii) VS PROYECTOS E INGENIERÍA reconoció que INVERSIONES OBRA BLANCA era la titular o “usufructuaria” de la marca TERMINADOS OBRA BLANCA TODO EN ACABADOS.
De las pruebas que reposan en el expediente, se evidencia que en efecto, INVERSIONES OBRA BLANCA autorizó el uso de la marca mencionada con la que venía operando desde hacía años, pues VS PROYECTOS E INGENIERÍA estuvo utilizando la misma durante la ejecución del contrato con la venia de la Convocada. Sin embargo, esta marca no se encontraba registrada ni en proceso de solicitud por parte de la empresa, pues según lo estableció la Superintendencia de Industria y Comercio en la respuesta al oficio librado en el proceso arbitral, la marca mixta TERMINADOS OBRA BLANCA TODO EN ACABADOS fue presentada solo el 27 de junio de 2018, para el momento de la respuesta se encontraba “bajo examen de fondo” y su titular era el señor SERGIO ALBERTO VILLA SALAZAR.
En virtud de lo anterior, se podría considerar, en principio, que la Convocada hizo creer a la Convocante erróneamente que era la titular de la marca. Sin embargo, de una revisión integral de los apartes anteriormente citados, se observa que en las obligaciones relacionadas con la marca, la Convocante reconoció que INVERSIONES OBRA BLANCA tenía la calidad de titular de la marca, lo que le imponía una carga mínima de verificar si esto era cierto, máxime cuando ello era posible con elevar la consulta a la autoridad competente, o solicitar de su contratante el documento que acreditara dicha titularidad.
Sin embargo, la Convocante solo hizo esta averiguación cuando quiso ceder el Contrato de Franquicia. Al respecto, manifestó la señora Bibiana Salgado, representante legal de VS PROYECTOS E INGENIERÍA, durante su interrogatorio de parte: VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “Entonces, en el contrato hay una cláusula que permitía que yo cediera, ¿cierto?, se le cediera a un tercero, o vendiera mi derecho de franquicia, porque finalmente yo había adquirido un derecho, previa aprobación de Inversiones Obra Blanca del cliente; entonces, nosotros llamamos a Inversiones Obra Blanca, le dijimos ‘queremos acceder a ese derecho que tenemos por contrato, de ceder, conseguir a alguien y venderle’ (…) entonces nos dimos a la tarea de conseguir un consultor, (…) nos dirigió con Seneor Lawyers, inicialmente, pues, con el doctor Julio Seneor, con quien nos sentamos esa tarde, también, (pues hicimos una cita para que nos pudiera atender), le presentamos igualmente, el contrato, también le expresamos que nuestro objetivo era o mejorar, o sea, o mejorar este tema de la franquicia o venderla.
El doctor, junto con el doctor Eduardo, se sentaron, revisaron, hicieron la consulta de la marca y nos dijeron ‘ustedes no pueden hacer nada, porque la marca no está registrada’, y en ese momento nos enteramos”. En tal virtud, no encuentra el Tribunal que la Convocada haya incumplido el Contrato de Franquicia en la medida en que en los términos en que se redactó el Contrato de Franquicia, la Convocante reconoció que INVERSIONES OBRA BLANCA era titular o usufructuaria de la marca, sin adelantar la más mínima carga de diligencia que la suscripción del contrato le imponía. En consecuencia, la Convocante no puede aducir su propio error como motivo de incumplimiento de la Convocada.
Ahora bien, la falta de registro de la marca no implica que no se pueda celebrar un contrato de franquicia, como lo pretende hacer parecer la Convocante. Sobre este tema, ha manifestado Pablo José Quintero: “Lo anterior no quiere decir que si la marca no ha sido registrada no pueda celebrarse el contrato de franquicia. Como bien lo indica el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), “… En muchos casos cuando se firme el contrato de franquicia principal el franquiciador habrá presentado una solicitud de registro de la marca, pero el registro no habrá tenido lugar aún. Además, no es posible estar seguros de que la solicitud de registro de marca será aceptada.
Por tanto es necesario tratar cualesquiera consecuencias que pudieran resultar si la solicitud es rechazada. De nuevo, esta es una cuestión de asignación de riesgo y las consecuencias y la manera de tratar esta cuestión son similares a las discutidas anteriormente en relación con los procedimientos de infracción…”11 (Se resalta) Así las cosas, si la Convocante hubiera investigado el estado de la marca, antes de celebrar el Contrato de Franquicia, se hubieran regulado las consecuencias de que la marca no se hubiera solicitado o registrado, o que posteriormente ello no fuera aceptado por la autoridad competente.
Incluso, si el registro de la marca hubiera sido un elemento tan importante para la Convocante, y hubiera averiguado el estado de la misma para el momento en que estaba negociando la franquicia con INVERSIONES 11 QUINTERO DELGADO, Pablo José. El Contrato de Franquicia. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. 68p. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho OBRA BLANCA, como le correspondía en virtud de lo anteriormente expuesto, simplemente hubiera podido abstenerse de suscribir el Contrato de Franquicia. Sin embargo, las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de que la Convocante echó mano de este argumento con el solo fin de terminar el Contrato de Franquicia, - como lo pretendía hacer desde hacía algún tiempo, - a pesar de que la falta de registro de la marca no fue un inconveniente para ella durante la ejecución del mismo.
El artículo 162 de la Decisión 486 de 2000 establece que “[e]l titular de una marca registrada o en trámite de registro podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva. (…) La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros (…). (se resalta)” En este caso, no hubo una afectación de la marca TERMINADOS OBRA BLANCA TODO EN ACABADOS pues no se presentó reclamo o conflicto alguno con un tercero que impidiera la adecuada explotación de la misma por parte de la Convocante.
Aunado a lo anterior, y en contravía con lo expuesto por el apoderado de la Convocante en su alegato de conclusión, la marca no constituye un elemento esencial del contrato de franquicia. Al respecto señala Fabián López: “En principio se creyó que la transmisión de la marca constituía la obligación esencial del contrato de franquicia; puestas así las cosas, la franquicia se entendía subsumida en el contrato de licencia de marca, lo que a todas luces significa un desconocimiento de la tipicidad, características y elementos diferenciadores de cada uno de estos contratos.
A pesar de la importancia que tiene la transmisión de la propiedad incorporal dentro del negocio de franquicia, en este el elemento fundamental es el aspecto organizativo o asociativo (Roncero Sánchez, 1999, pág. 168), y la licencia de marca, junto con la licencia de patente, la licencia de know how y la asistencia técnica o la formación del personal del franquiciado, son contratos accesorios al negocio de franquicia propiamente dicho12.” Por lo tanto, con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, no se evidencia un incumplimiento del Contrato de Franquicia y mucho menos, la inexistencia del mismo por la falta de una marca registrada, que, se reitera, no constituye un elemento de la esencia de la franquicia. (iii) Sobre el presunto incumplimiento de INVERSIONES OBRA BLANCA de no transferir adecuadamente el know how VS PROYECTOS E INGENIERÍA manifiesta que INVERSIONES OBRA BLANCA no le transmitió adecuadamente el know how para que pudiera desarrollar el negocio de manera exitosa.
En resumen, considera la Convocante que el incumplimiento de la Convocada respecto a la transferencia del know how consiste en: (i) la falta de información presentada en los manuales puesto que no se encuentran detallados todos 12 LÓPEZ GUZMÁN, Fabián. El Contrato de Franquicia Internacional. Segunda Edición. Bogotá: Temis, 2008. 299p.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho los procedimientos relativos al manejo del negocio, tales como temas de publicidad, administrativos o financieros, o funcionamiento de software; y (ii) durante la vigencia del Contrato de Franquicia, INVERSIONES OBRA BLANCA no ofreció de manera oportuna y completa las capacitaciones necesarias para el desarrollo del negocio.
Así mismo, la Convocante sostiene que conocidos los elementos que deben contener los manuales operativos de una franquicia, con base en los lineamientos de PROPAÍS que fueron allegados al proceso arbitral, se observa que los manuales suministrados por la Convocada no evidencian puntos esenciales y fundamentales para el desarrollo de una franquicia, incumpliendo, por ende, con su obligación de realizar una buena y efectiva transmisión del know how.
Corresponde entonces al Tribunal determinar si a través de los manuales entregados por INVERSIONES OBRA BLANCA a VS PROYECTOS E INGENIERÍA y las capacitaciones brindadas, se dio una transmisión adecuada o inadecuada del know how de la Convocada. Previo a hacer el anterior análisis, es necesario entender qué es el know how. “La doctrina ha dejado por sentado que el know how versa sobre un conjunto de conocimientos y experiencias en una ciencia, arte o actividad comercial.
Al know how se le ha identificado también como un conjunto de conocimientos técnicos, de manera que cuando hablamos de know how o de secretos técnicos, estamos haciendo referencia a los conocimientos técnicos. Estos constituyen la esencia del contrato de licencia de know how y se aplican en cualquier campo o actividad industrial.”13 Usualmente, el franquiciante debe brindarle al franquiciado la asistencia y acompañamiento necesario para la adecuada transmisión del know how, para lo cual hace entrega de unos manuales de operación, que se complementan en la práctica con la asesoría y asistencia continua.
Así, la costumbre mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia certifica que “el franquiciante debe entregar al franquiciado la información necesaria para la operación del negocio, la cual puede estar contenida en manuales o protocolos que indiquen: operaciones, procedimientos y funciones” y que “el franquiciante debe transmitir al franquiciado el know how (información y procedimientos técnicos y administrativos por medio de los cuales un comerciante desarrolla una actividad mercantil) sobre los bienes y servicios que constituyen la franquicia.”14 No obstante lo anterior, como se estableció al inicio de este capítulo, en la medida en que no existe una normatividad del contrato de franquicia en Colombia, son las partes quienes deberán establecer las condiciones bajo las cuales se desarrollará el mismo.
Esto incluye la forma como deberá transmitirse el know how. Descendiendo al caso que nos concierne, las partes acordaron lo siguiente en relación con la transmisión del know how por parte de INVERSIONES OBRA BLANCA: 13 Ibídem, 354p. 14 http://virtuales.camaramedellin.com.co/CostumbreMercantil/#/listado VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Del texto anterior, es posible establecer que las partes decidieron regirse por lo que dicta la mencionada costumbre mercantil, esto es, entregar unos manuales de operación y brindar una asistencia durante la ejecución del contrato.
En relación con los manuales de operación, se evidencia que INVERSIONES OBRA BLANCA efectivamente hizo entrega de los mismos a VS PROYECTOS E INGENIERÍA15. Los manuales de operación regulaban los siguientes temas: • Conceptualización, en el cual se indica la misión, visión, valores, política de calidad y productos ofrecidos por la franquicia; • Organigrama de la franquicia; 15 Folios 512 a 610 del cuaderno principal No. 1.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho • Descripciones de los cargos, en el cual se hace una identificación de cada uno y se establece su misión, funciones, responsabilidades, indicadores de desempeño, personal a cargo, recursos físicos empleados, riesgos laborales, equipos de protección, y conocimientos, habilidades y experiencia requerida para cada cargo; • Procedimientos operativos, que establece el control de revisión, propósito, alcance, normas generales, definiciones y procedimiento; y • Formatos administrativos, con los cuales se lleva un control del inventario.
Es importante señalar que en el Contrato de Franquicia, las partes no acordaron los mínimos entregables en los manuales de operación ni las guías que tendrían en cuenta para definir dichos mínimos. Únicamente se indicó que se entregaría un manual operativo que serviría de referencia para las inspecciones de las obras16. Por tal motivo, los parámetros establecidos por PROPAÍS que fueron allegados al proceso 17 constituyen simples pautas que no pueden definir los mínimos entregables por parte de INVERSIONES OBRA BLANCA.
Partiendo de lo anterior, considera el Tribunal que los manuales de operación cumplían con su fin de establecer qué personal se debía contratar, los recursos con los que debía contar, las funciones que debía desempeñar, los procedimientos que debía seguir para ejecutar sus labores, los servicios que se ofrecían en la franquicia, entre otros, que es precisamente la función de un manual operativo.
El hecho de que el elemento “mascarilla” no tuviera una descripción más detallada no demuestra la ausencia de estandarización de los manuales operativos, como lo indica el apoderado de la Convocante, y mucho menos, es una razón para indicar que no hubo una transmisión adecuada del know how. En relación con las proporciones de material a utilizar, se observa que en el numeral 4.1. del manual de procedimientos operativos18 se estableció que “[l]as proporciones de materiales a utilizar en cada fase, estarán descritas en el F02-PO01- Proyecto de obra”, documento que no fue allegado al expediente y cuya falta de entrega no fue alegada ni negada concretamente.
Esto, en principio, podría generar una deficiencia en la transmisión del know how pues para desarrollar adecuadamente el negocio de “acabados sobre inmuebles, en obra gris o en mercado secundario o remodelaciones, específicamente obra blanca y terminados en madera” 19, se requiere tener esta información. Sin embargo, el testimonio de la señora Leidy Atehortúa, quien fue jefe de obra de VS PROYECTOS E INGENIERÍA, da cuenta de que durante la ejecución del Contrato de Franquicia, INVERSIONES OBRA BLANCA brindó un seguimiento continuo respecto a las medidas que se debían tener para la preparación del material.
Al respecto señaló: 16 Numeral 4 de la cláusula cuarta del Contrato de Franquicia. 17 Folios 720 a 721 del cuaderno principal No. 2. 18 Folio 586 del cuaderno principal No. 1. 19 Cuarta condición preliminar del Contrato de Franquicia. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “Él [Juan José, supervisor de INVERSIONES OBRA BLANCA] nos supervisaba a todos, entonces, él llegaba muchas veces a medir y yo casi no sabía como el tema de las medidas de la madera, porque ellos eran muy estrictos con lo de la medida, entonces, yo me apoyaba muchas veces en Juan José o en el mismo carpintero, trataba más que fuera con el carpintero porque yo ya iba, pues, como a la fija (…) infórmanos o explícanos si en algún momento Inversiones Obra Blanca te explicó cómo tenían que hacer las mediciones (…) CONTESTÓ: Sí, ellos me explicaron, me dieron unos planitos, me dieron unos folletos, me dieron una cartilla, me dieron una cartilla… La niña Juliana, que es de Obra Blanca, de Inversiones Obra Blanca, ella se reunía varias veces conmigo, incluso me escribía…, o sea, incluso me escribió cómo debía yo llegarle al cliente y me escribía cómo era que yo debía medir, o sea, ella me lo escribió todo, prácticamente, que yo hasta eso me lo aprendí como si eso fuera en la universidad, y tantos milímetros, tantos milímetros que yo tenía que poner, y dibujado y todo.” Así las cosas, encuentra el Tribunal que no hubo una transmisión inadecuada del know how en lo que se refiere a los manuales de operación. Adicional a la entrega de manuales de operación, INVERSIONES OBRA BLANCA se comprometió a entregar un cronograma de formación inicial, prestar asesoría y asistencia, de manera continua, en temas operativos, técnicos, de precios, de ventas y publicitarios20, dictar las políticas de publicidad y mercadeo, formar al personal de VS PROYECTOS E INGENIERÍA en relación con las operaciones del centro, y acompañar a la Convocante permanentemente durante la primera semana y parcialmente durante las semanas siguientes hasta completar el mes.
En relación con las anteriores obligaciones, considera el Tribunal que hubo una entrega del cronograma de formación inicial, así como una capacitación del jefe de obra de VS PROYECTOS E INGENIERÍA durante el primer mes. Sobre este tema, la señora Bibiana Salgado señaló durante su interrogatorio: “[S]egún un documento que entregó EmprendoMás, conjuntamente con el dossier y con el acuerdo de ingreso, había un cronograma de…, como del start de la franquicia, dentro de ese cronograma está no solamente el pago para poder iniciar la firma del contrato, que como ustedes se pudieran dar cuenta en el expediente, no se dio en los tiempos estipulados, también contemplaba el ingreso de personal para formación, el ingreso de personal, por ejemplo, en este caso el operativo, que era la señora Leidy Atehortúa, ella debía tomar de cuatro a cinco semanas de capacitación según el cronograma entregado y según las palabras de… y lo que reposa allí, la última semana era dedicada para que ella empezara a coger proyectos, en esos términos está escrito.
Esos proyectos era ya empezar a trabajar; la capacitación.., o bueno, formación que le dieron a Leidy durante su primer mes, que no era más que acompañar a una persona que trabajaba de tiempo atrás con Terminados Obra Blanca…” 20 Numeral 1 de la cláusula quinta del Contrato de Franquicia. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho En los mismos términos se refirió la señora Leidy Atehortúa, exjefe de obra de VS PROYECTOS E INGENIERÍA, sobre su capacitación: “PREGUNTADA: ¿El desempeño que tuviste en VS Proyectos entonces, estuvo apoyado por la capacitación que te dieron en Obra Blanca? CONTESTÓ: Sí, señor.
Sergio me apoyó, él estuvo conmigo, incluso yo era, pues, como muy nueva en la ciudad y yo no sabía, pues, como mucho llegar a muchos sitios, incluso él se iba en su carro y yo me iba detrás en la moto para aprender, pues, cómo llegaba a las obras. Sí, me capacitaron un mes. (…) PREGUNTADA: Explícanos detalladamente cómo fue la capacitación para hacer eso, cómo te dabas cuenta de si una obra quedaba bien o mal hecha, qué te había explicado… CONTESTÓ: A ver, yo ya tenía un poquito de conocimiento en el tema de construcción, ¿cierto?, entonces, ya uno, pues, va a la fija, uno sabe qué es bonito y qué es feo.
A mí, la capacitación me la dieron en Sendero Verde, me la dio Sergio [Villa], (…) ellos me explicaban qué material, más o menos se necesitaba para tal apartamento, para tal área y me explicaban cuáles eran los problemas que tenía el tema del estuco, y me decían cuál era el proceso a realizar, la dosificación, y todo el tema, entonces, ya cuando se veían errores en el momento, que estaban ejecutando, ellos me decían, vea, esto no lo podemos permitir así, entonces, ya uno empezaba como a cogerle el ritmo a eso, y como todos los días era lo mismo, entonces, ya era más fácil.” En cuanto a la capacitación del resto de personal de VS PROYECTOS en relación con la forma como se debían realizar las obras también se evidencia del testimonio de Leidy Atehortúa que se dio la misma: “¿Los oficiales o ayudantes recibieron alguna capacitación por parte de Inversiones Obra Blanca? LA DECLARANTE: Sí, señora, por parte de Juliana.
EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Qué capacitación recibieron? LA DECLARANTE: Pues, les explicaban sobre todo el proceso de cómo era el proceso como ellos lo trabajaban, dosificaciones, cómo se recibían los acabados, por ejemplo, el tema de filetería plástica, que había que llevarla; entonces, ellos eran, pues, como muy puntuales en la hora de hacer trabajos, de que cumplieran como con las normas que ellos mismos implementaron, incluso, ellos tienen una cartilla.
(…) La capacitación, no, el tema, pues, como de eso de seguridad fue muy básico, y el tema de, vuelvo y le digo, el tema del proceso de los acabados, de cómo se hacía un estuco, cómo se hacía una pintura, cómo se enchapaba, cómo debíamos enchapar, qué crucetas normalmente se utilizan a la hora de enchapar, lo de la perfilería plástica, que no podía faltar.
EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Era una capacitación práctica o era una capacitación teórica? LA DECLARANTE: Las dos, porque muchas veces nos llevaban los mismos oficiales, para que vieran, más o menos, cómo era el trabajo que ellos hacían y a todos, a mí también y… (…) EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿A los oficiales o ayudantes les dieron alguna información sobre las mezclas que debían tener para poder realizar las obras? LA DECLARANTE: Sí, señora, la verdad yo me acuerdo mucho es del tema del estuco porque siempre fue un poquito complicado.
El tema del estuco tuvimos un pequeño inconveniente con un trabajador que dijo que era estucador, VS Proyectos le dio la confianza de que estucara, cuando menos pensó, eso se descuartizó todo, pero ya le habían explicado, sino que hay trabajadores muy tercos y vienen de otras partes diciendo que “yo sé, yo sé, yo sé”. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: “Ya le habían explicado”, ¿quién? LA DECLARANTE: Juan José, Juan José se encargaba mucho del tema también de explicarle; como él nos supervisaba, él le explicaba mucho el tema de cómo era el procedimiento, cómo era la dosificación, cómo debía quedar.” En similares términos se refirió el señor Sergio Villa, quien indicó claramente cómo era la enseñanza práctica que se le daba a los empleados: “CONTESTÓ: Ahí quedó en los manuales cómo es el proceso de los apartamentos, cómo es el proceso, qué se hace primero, después qué sigue y todas esas cosas, pero cómo se hace la pintura nosotros les explicamos a los trabajadores, pero no era el negocio de traer gente no supiera para enseñarle a pintar, el franquiciado debía traer un pintor, no una persona para enseñarle a pintar; el franquiciado debía traer un carpintero, no una persona que no tuviera conocimiento para enseñarle a armar madera, no, traían un carpintero y les decíamos cómo hacemos nosotros los trabajos, inclusive, no era obligación, pero se los aportamos nosotros también. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: “Se los aportábamos”, ¿qué? EL DECLARANTE: O sea, ‘necesito un pintor’ y entonces, nosotros se lo…, yo llamaba a uno de los muchachos que trabajan conmigo, ‘venga, que Andrés o Bibiana necesitan un pintor’, entonces, lo mandábamos, pero no a enseñarles a pintar, como le digo, no cualquier persona que fuera…, no, un pintor que ya fuera a trabajar o si ellos traían uno, ‘bueno, venga, nosotros trabajamos así, hermano, vea, no lije antes de fondear, fondee primero, resane’ y cositas así.” Ahora bien, donde sí encuentra el Tribunal que no hubo una transmisión adecuada del know how es con relación a los jefes de obra posteriores a Leidy Atehortúa, a pesar de que en el Contrato de Franquicia, INVERSIONES OBRA BLANCA se obligó a formar al personal de VS PROYECTOS E INGENIERÍA durante toda la vigencia del Contrato de Franquicia.21 El señor Sergio Villa manifestó lo siguiente durante su testimonio: “EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Y a todos [los jefes de obra] se les dio una capacitación? EL DECLARANTE: Con todos estuve, con todos estuve, doctora, sí. EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Estuve… EL DECLARANTE: En las obras, pues, estuve en las obras, así… EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: ¿Haciendo una -capacitación? EL DECLARANTE: No… (hablan ambos interlocutores al mismo tiempo)- Con Leidy fue la que más me acuerdo de capacitación, con los otros iba a dar vueltecita o alguna cosa, o alguna cosa puntual, pero la capacitación con Leidy, esa es la que le puedo responder con toda seguridad que sí. (se resalta)” Esta falta de transmisión adecuada del know how también se presentó con los franquiciados.
Si bien en el cronograma se tenían programadas unas capacitaciones de cinco semanas para Bibiana Salgado y Andrés Vásquez, quienes adquirieron la franquicia, dichas capacitaciones solo se dieron en un fin de semana. Así lo sostuvo la representante legal de VS PROYECTOS E INGENIERÍA: 21 Cláusulas cuarta y quinta del Contrato de Franquicia. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “La capacitación del franquiciado, según el cronograma entregado por EmprendoMás, era de cinco semanas, y era al mismo tiempo que se iba capacitando el otro personal.
Nosotros, desde un principio expresamos que cómo podíamos manejar este tipo de capacitaciones para que se fueran dando al mismo tiempo con el personal operativo, sabiendo que nosotros, desde el acuerdo de ingreso, expresamos que vivíamos en Bogotá y no nos íbamos a radicar en Medellín, a lo cual EmprendoMás nos envió por correo electrónico la descripción del perfil del franquiciado, el cual, palabras más- palabras menos, indicaba que debía tener un conocimiento en manejo de negocios y, pues, tener el dinero para poder ingresar, y en ninguna parte el perfil del franquiciado decía que debía estar radicado en la ciudad de Medellín. Entonces, ellos nos propusieron que en un fin de semana, que terminaba…, sé que terminaba el 24 de noviembre del 2016, no sé las fechas exactas, era un fin de semana, puente, podíamos coordinar esa capacitación. Nosotros no conocíamos el temario, de hecho, antes de desplazarnos a Medellín les solicitamos el temario y nos dijeron que nos lo entregarían una vez iniciáramos las capacitaciones.
(…) EL TRIBUNAL, ÁRBITRO: Pero, perdón, ¿no hubo algún tipo de acuerdo previo entre las partes de cómo debían ser las capacitaciones? LA DECLARANTE: No, hubo una exigencia de parte de VS Proyectos hacia Inversiones Obra Blanca y hacia EmprendoMás, de qué estamos esperando como capacitación, pero a eso no obtuvimos respuesta sino hasta junio, mayo-junio del 2018, en donde la señora Juliana Villa nos envió un correo en donde dijo ‘el temario de las capacitaciones de las franquicias es este’, y en ese correo había un adjunto con un temario de cinco capítulos, al cual yo le respondí que no había recibido absolutamente nada, por lo tanto, no podía marcarlo recibido o no recibido, y que me diera instrucciones de cómo proseguir o cómo llenar o cómo responder a su correo, pero nunca lo recibimos.” Esto quedó plasmado igualmente en la comunicación del 14 de junio de 2014 que VS PROYECTOS E INGENIERÍA le envió a Emprendomás: “La formación para el caso del Franquiciado, fue un fin de semana con unas visitas a las obras que estaba ejecutando en su momento el Franquiciante, estas visitas eran de estricta observación, no contaron con ningún temario o soporte documental, posteriormente se hicieron dos reuniones, cada una de dos horas para comentar como manejar en un Excel el listado de cotizaciones, otro Excel para llevar los ingresos y egresos por apartamento y una charla de la teoría del color.
A la fecha no conocemos cuál es el documento de cronograma de formación. El pasado 23 de mayo, el Franquiciante envió por correo electrónico un diagnóstico de capacitación, con el fin de que cada Franquiciado indicara en dicho formato cuales capacitaciones no había recibido, en nuestro caso se informó al Franquiciante no haber recibido ninguna de las capacitaciones allí mencionadas”.
De lo anterior se desprende un incumplimiento parcial de INVERSIONES OBRA BLANCA al no capacitar a los franquiciados. Y se dice parcial por cuanto se considera que VS PROYECTOS E INGENIERÍA también tuvo participación en que no se diera una transmisión adecuada de la información, a pesar de que en el Contrato de Franquicia se había comprometido a “[d]edicar el tiempo y la atención necesarios para asegurar la VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho operación eficaz” del negocio22.
Si VS PROYECTOS E INGENIERÍA sabía que se debía dar una capacitación de cinco (5) semanas, debió haber hecho un esfuerzo por asistir a las mismas, pues es lo que le exigía su calidad de franquiciada, ya que ningún negocio puede funcionar solo. Sin embargo, INVERSIONES OBRA BLANCA también se quedó corta en la transmisión del conocimiento pues ante la manifestación de VS PROYECTOS E INGENIERÍA de no poder asistir a la totalidad de las capacitaciones, durante un periodo de cinco semanas, por no estar domiciliada en Medellín, INVERSIONES OBRA BLANCA no planteó otras posibilidades para brindar las capacitaciones a las cuales se había comprometido.
Esta ausencia de capacitaciones se reflejó en una asesoría y acompañamiento deficiente en cuanto a costos, ventas y publicidad, como se evidencia en las comunicaciones del 4 de abril y 14 de junio de 2014 enviadas por VS PROYECTOS E INGENIERÍA a Emprendomás. A título de ejemplo, en la mencionada comunicación del 4 de abril, VS PROYECTOS E INGENIERÍA manifestó: “… nos encontramos con que los costos de la mano de obra incrementaron, sin que nos fuera informada esta situación. (…) Materiales: Como lo hemos manifestado antes es importante que la Casa Matriz defina no solo el listado de proveedores sino también los costos y acuerdos que se tienen con cada uno de ellos según los materiales que provean.
Nos hemos encontrado con sobre costos en materiales que teníamos estimados en valores suministrados por casa matriz pero que en el momento de cancelar se han incrementado.” Los “tips” a los que se refirió el señor Sergio Villa en su testimonio que le daba a la señora Leidy Atehortúa sobre cómo conseguir clientes en las porterías de los conjuntos no puede considerarse como una asesoría o formación en ventas adecuada.
Tampoco se evidencia un acompañamiento en los temas financieros de la compañía, pues según lo indicó el señor Sergio Villa en su testimonio, era él quien inicialmente conseguía los clientes y elaboraba los contratos para VS PROYECTOS E INGENIERÍA, aduciendo que “como Bibiana no estaba aquí en Medellín ni nada, entonces, yo se los manejaba, estaba pendiente de los contactos, mientras que la jefe de obra se iba capacitando y todo, pero ella no manejaba platas”.
Posteriormente, “ya ellos seguían cogiendo sus contratos y les consignaban a ellos directamente y lo siguieron manejando ellos”. Esta consecución de clientes no estuvo precedida de una capacitación estructurada en ventas, precios y publicidad, y a la única persona que dieron algunas nociones en temas de ventas no estaba facultada para manejar dinero de la compañía, lo cual demuestra que la transmisión de estos conocimientos no fue idónea.
Para concluir, se evidencia en las pruebas que INVERSIONES OBRA BLANCA entregó unos manuales de operación y capacitó a la primera jefe de obra y a los oficiales de VS PROYECTOS E INGENIERÍA. Sin embargo, no se considera que se brindó una formación, asesoría o acompañamiento adecuado para los franquiciados y menos aún en temas financieros, de ventas o publicitarios, como se había pactado en el Contrato de 22 Cláusula décima, numeral 1 del Contrato de Franquicia. VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Franquicia. Esta transmisión deficiente del know how para los franquiciados se debió a un incumplimiento compartido de las partes, por las razones indicadas anteriormente.
C. El daño En la demanda, VS PROYECTOS E INGENIERÍA solicita que se condene a INVERSIONES OBRA BLANCA al pago del daño emergente presuntamente sufrido por la Convocante, el cual se deriva de: (i) el pago del 50% del canon de entrada, equivalente a $22.717.440 y (ii) los gastos incurridos para el inicio de la operación de la franquicia, los cuales ascienden a $187.282.560.
Así mismo, la Convocante pretende el pago de lucro cesante, constituido por los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Financiera por la demora en el pago de los daños supuestamente ocasionados. La anterior petición se sustenta en la certificación expedida por la contadora de VS PROYECTOS E INGENIERÍA, Carol Johanna Velasco, la cual establece: “A la fecha, por concepto de perjuicios (Daño emergente y lucro cesante) la sociedad INVERSIONES OBRA BLANCA S.A., debe a VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S. la suma de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS ($210.000.000), discriminados así: - Pago del 50% del Fee o derecho de entrada a la franquicia TERMINADOS OBRA BLANCA por un valor de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS MTCE ($22.717.440). - Gastos incurridos por VS PROYECTOS E INGENIERIA S.A.S. para el inicio de operación de franquicia por conceptos de: gastos de infraestructura, gastos en tiquetes para capacitaciones de directores de la sociedad y empleados, gastos de nóminas de empleados, gastos de creación de la empresa, pagos directos a Empredomas por el desarrollo de la franquicia, los cuales ascienden a la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA DE PESOS MTCE ($187.282.560). 6.
Los anteriores valores no incluyen los correspondientes intereses de mora por demora en el pago de los daños que le ha ocasionado la aquí demandada.” En las alegaciones finales de la Convocante, su apoderado manifestó que el daño se calculó de conformidad con el valor pagado por el derecho de entrada, los costos de inicio de operaciones, los gastos no deducibles, los sobrecostos en materiales no suministrados por la Convocada y una expectativa de utilidad del 158% anual.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “en nuestro ordenamiento el daño es uno de los elementos medulares de la responsabilidad civil, al punto que todo esfuerzo por establecerla se torna vano si no existió un perjuicio, o si éste VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho no se pudo probar o determinar; de ahí que deba concluirse sin titubeo alguno que no puede existir responsabilidad civil sin daño”23.
En cuanto a los requisitos del mismo, agrega que “el daño indemnizable es aquel que además de cierto, debe ser personal y directo, todo lo cual se presenta cuando existe evidencia en cuanto a la realidad del perjuicio, cuando éste es sufrido por quien reclama su reparación, y cuando sea una consecuencia directa de un hecho civilmente imputable a un sujeto de derecho.”24 Deberá entonces el Tribunal determinar si, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Convocante sufrió un daño indemnizable.
(i) El desarrollo de la franquicia por cuenta y riesgo del franquiciado En los contratos de franquicia, es el franquiciado quien debe desarrollar la franquicia bajo su propia cuenta y riesgo. Así lo establece la costumbre mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.25 En consonancia con lo anterior, en la cláusula trigésima del Contrato de Franquicia, se estableció lo siguiente: “1.
EL FRANQUICIANTE no realizará ninguna previsión de resultados de EL FRANQUICIADO, teniendo en cuenta que todas las cifras que se le hubieran entregado, antes y después de la firma de este acuerdo, son puramente orientativas y calculadas sobre la base de la experiencia, así como de datos relativos a la zona de exclusividad concedida, todo lo cual EL FRANQUICIADO reconoce y acepta.
2. EL FRANQUICIADO acepta y reconoce que no se ha apoyado en ninguna garantía expresa o implícita en cuanto a ingresos, utilidades, éxito o viabilidad que previamente le haya sido suministrado por EL FRANQUICIANTE con fines meramente referenciales”. (ii) Los costos y gastos reclamados por la Convocante en virtud del Contrato de Franquicia En relación con las sumas reclamadas por la Convocante, se observa un cuadro en el expediente en el cual se indica que los gastos operativos de la franquicia26 ascienden a la suma de $39.727.262, la cual incluye los $22.717.440 que pagó VS PROYECTOS E INGENIERÍA como canon de entrada. 23 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia de 25 de febrero de 2005, expediente No. 7232, M.P. Dr. Pedro Octavio Munar Cadena. 24 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de mayo de 2013, expediente No. 11001-0203-000-2009-00770-00, M.P. Dr. Arturo Solarte Rodríguez. 25 Como resultado de la investigación realizada entre el 22 de julio y el 20 de diciembre del 2019, es costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia que el franquiciado desarrolla el negocio franquiciado por su cuenta y riesgo. http://virtuales.camaramedellin.com.co/CostumbreMercantil/#/listado 26 Folio 76 del cuaderno principal No. 1.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Los demás costos relacionados en este cuadro tienen relación con la constitución de la sociedad, infraestructura, tiquetes aéreos de los franquiciados para temas de capacitaciones e ingreso de supervisores, nómina de supervisores, pago de servicio de celular y pago de una factura a Emprendomás. Adicionalmente, la Convocante aportó unos recibos de pago o facturas por las regalías pagadas a INVERSIONES OBRA BLANCA, así como de los materiales y gastos incurridos durante el desarrollo de las diferentes obras que ejecutó en virtud de los diferentes contratos celebrados en su zona de exclusividad territorial.
Sin embargo, la Convocante no aportó los contratos que celebró con sus clientes ni acreditó los pagos que recibió por los mismos, haciendo parecer que las diferentes obras y el Contrato de Franquicia, en general, únicamente le ocasionaron pérdidas. En otras palabras, la Convocante pretende que se le reembolsen todos los costos y gastos relacionados con el Contrato de Franquicia, sin tener en cuenta los ingresos que obtuvo a través de los diferentes contratos de obra que celebró con sus clientes, lo cual generaría un enriquecimiento ilícito.
De las pruebas que obran en el expediente, es claro que la Convocante obtuvo ingresos por los contratos de obra que celebró durante la ejecución del Contrato de Franquicia, pues de lo contrario no hubiera podido pagar las regalías a las que se había obligado en la cláusula quinta del Contrato de Franquicia. Como se indica en dicha cláusula, las regalías que se obligó a pagar VS PROYECTOS E INGENIERÍA, estaban ligadas a las ventas que hiciera con ocasión del Contrato de Franquicia, lo que implica que si la Convocante hacía un pago de las mismas, es porque había recibido un dinero por dichas ventas.
La señora Juliana Villa manifestó durante su interrogatorio de parte que recibía unas regalías por las labores o negocios que realizó VS PROYECTOS E INGENIERIA, equivalentes al 8%, según la cláusula 5.1 del Contrato de Franquicia. Adicionalmente, en la comunicación del 23 de abril de 2017 enviada por los diferentes franquiciados a INVERSIONES OBRA BLANCA, se dio a entender que aquellos sí tenían ingresos pero no equivalían a las metas mensuales que se les habían planteado inicialmente.
Incluso, se entiende que en algunos casos sí se logró alcanzar la meta pero solo por dos (2) meses. La mencionada comunicación señala lo siguiente: “Observamos que, en ninguno de los casos se ha logrado la meta mensual continua de 4/5 trabajos/proyectos por frente, traducido a ingresos [de] $56 millones mensuales. En el mejor de los casos esta cifra se ha logrado alcanzar en 2 meses, y claramente ninguno de los franquiciados ha logrado recuperar la inversión ni en un 10%.” Así las cosas, no quedó probado dentro del proceso arbitral cuál fue la suma del daño presuntamente sufrido por la Convocante pues las pruebas dan cuenta de que sí obtuvo unos ingresos – y no únicamente pérdidas -, aún cuando los mismos no ascendían a las sumas que esperaba al inicio de la relación contractual.
Y, como se señaló VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho anteriormente, en el Contrato de Franquicia no se aseguraron unos ingresos fijos y mucho menos un éxito, pues este corre por cuenta y riesgo del franquiciado. Así mismo, no demostró la Convocante que el supuesto daño sufrido – que no quedó probado – fuera la consecuencia directa del incumplimiento compartido en el que incurrió la Convocada, según se explicó en el capítulo (iii) anterior.
Lo cierto es que los “gastos operativos” en los que incurrió la Convocante se dieron con anterioridad al mencionado incumplimiento de INVERSIONES OBRA BLANCA, y deben ser asumidos por la Convocante, pues no existe una obligación legal o contractual para que un franquiciante asuma los gastos de una franquicia, simplemente porque el franquiciado no obtuvo los ingresos que pretendía. Específicamente en relación con los gastos de infraestructura reclamados por la Convocante, el Tribunal llama la atención a VS PROYECTOS E INGENIERÍA pues durante el proceso siempre sostuvo que no abrió ninguna oficina administrativa y el único soporte que presenta de este gasto es un comprobante de egreso en el que se indica lo siguiente, sin discriminar a qué corresponde la presunta suma reclamada: “Noviembre 24 / 2016 Inversiones Obra Blanca $11.900.000”.
(iii) La terminación del Contrato de Franquicia por parte de VS PROYECTOS E INGENIERÍA Durante la ejecución del Contrato de Franquicia, VS PROYECTOS E INGENIERÍA no tuvo los resultados económicos que esperaba, motivo por el cual consideró vender la franquicia. Así lo sostuvieron las representantes legales de las partes durante sus interrogatorios de parte: Juliana Villa: “ellos lo que nos llamaron a decirnos fue que ellos querían vender la franquicia, ¿sí?, porque ellos estaban en Bogotá, que no estaba operando bien, que ellos la querían vender”.
Bibiana Salgado: “En vista de que nosotros…, con mi esposo no teníamos, los resultados esperados en la franquicia, nos dimos a la tarea de buscar a los otros franquiciados acá en Medellín para saber y conocer de primera mano sus resultados y, de pronto, encontrar una estrategia para que nos fuera bien, poder entender si el manejo que le estábamos dando no era el adecuado.
Nos reunimos y empezamos a encontrar muchos puntos en común, entre ellos, que ninguno estaba teniendo los resultados esperados, que ninguno estaba logrando las ventas que se habían presentado en el modelo financiero (…) Entonces, en el contrato hay una cláusula que permitía que yo cediera, ¿cierto?, se le cediera a un tercero, o vendiera mi derecho de franquicia, porque finalmente yo había adquirido un derecho, previa aprobación de Inversiones Obra Blanca del cliente; entonces, nosotros llamamos a Inversiones Obra Blanca, le dijimos ‘queremos acceder a ese derecho que tenemos por contrato, de ceder, conseguir a alguien y venderle’.” (Se resalta) VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Bajo esta intención de ceder o vender la franquicia porque no estaba obteniendo los resultados económicos que esperaba, VS PROYECTOS E INGENIERÍA se dio cuenta de que la marca TERMINADOS OBRA BLANCA no estaba registrada, y con base en este único motivo terminó unilateralmente el Contrato de Franquicia. Así, el 27 de junio de 2018 VS PROYECTOS E INGENIERÍA envió la siguiente comunicación a INVERSIONES OBRA BLANCA: “Por medio de la presente nos permitimos dar por terminado el contrato de Franquicia suscrito entre las partes el pasado 24 de Octubre de 2017, debido al incumplimiento grave de su parte, al otorgarnos una franquicia sin tener la marca debidamente registrada, pese a que en todo nos aseguraron que eran los titulares de la marca franquiciada “TERMINADOS OBRA BLANCA” tanto en documentos precontractuales como en el contrato mismo.
En ese orden de ideas, exigimos proceder con el correspondiente pago de indemnización de perjuicios, por los daños causados, de forma inmediata, incluyendo pero sin limitarse a los dineros previamente entregados, con sus debidos intereses, contando desde la fecha en que efectivamente fueron entregados”. A simple vista se observa que entre los motivos de terminación del Contrato de Franquicia, la Convocante no mencionó la transmisión inadecuada del know how, la falta de capacitaciones ni el otorgamiento de una misma zona de exclusividad a dos equipos diferentes.
Únicamente se limitó a mencionar que terminaba el contrato por incumplimiento de la Convocada al no tener una marca registrada. En otras palabras, la Convocante no alegó como motivos de terminación del Contrato de Franquicia los que ahora alega en el proceso arbitral como causales de incumplimiento. La causal de terminación de un contrato debe tener relación con los daños pretendidos, cosa que no ocurre en este caso pues, como se señaló anteriormente, la Convocante terminó el Contrato de Franquicia aduciendo la falta de marca registrada y no mencionó nada sobre la asignación de la zona de exclusividad a varios equipos de trabajo ni la falta de asesoría y acompañamiento por parte de la Convocada durante la ejecución del Contrato.
Por ende, no puede invocar ahora como causales de incumplimiento contractual, hechos distintos a los alegados en la terminación. En consecuencia, teniendo en cuenta que el Tribunal únicamente encontró un incumplimiento parcial de la Convocada en lo que se refiere a la transmisión del know how - y no en relación con la marca registrada o la asignación de la zona de exclusividad a varios equipos de trabajo -, y que no se probaron perjuicios relacionados con esta causal, - o con ninguna otra -, no se accederá a la solicitud de perjuicios pretendida por la Convocante.
D. El nexo causal VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Si bien el Tribunal considera que se presentó un incumplimiento parcial del Contrato de Franquicia por parte de INVERSIONES OBRA BLANCA, no se procederá al análisis del nexo causal por cuanto no se probó ningún daño de la Convocante. IV. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA Con fundamento en los argumentos expuestos en el capítulo anterior, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la Convocada, aclarando que la obligación que no existe a cargo de INVERSIONES OBRA BLANCA es la de indemnizar y no la de transmitir adecuadamente el know how, obligación que sí tenía la Convocada.
Así las cosas, coincide el Tribunal con la Convocada respecto a esta excepción, en que: (i) la terminación del Contrato de Franquicia fue un acto voluntario y arbitrario de la Convocante, (ii) no hay relación entre la falta de registro de la marca y los supuestos perjuicios sufridos por la Convocante y (iii) no resulta válido jurídicamente cobrar a INVERSIONES OBRA BLANCA los gastos de las obras que ya fueron pagados por los clientes de VS PROYECTOS E INGENIERÍA durante la ejecución de las diferentes obras.
Así mismo, se declara probada la excepción de cobro de lo no debido, por las razones expuestas anteriormente. No prospera la excepción de culpa exclusiva de la víctima, en la medida en que, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, hubo un incumplimiento parcial de INVERSIONES OBRA BLANCA y por lo tanto, existe una culpa concurrente de las partes.
No prospera la excepción denominada intervención determinante de un tercero (Emprendomás) pues de acuerdo con lo confesado por la señora Juliana Villa en su interrogatorio de parte, Emprendomás actuó en representación de INVERSIONES OBRA BLANCA. Tampoco prospera la excepción de contrato no cumplido pues no quedó probado en el proceso que el incumplimiento parcial en el que incurrió INVERSIONES OBRA BLANCA respecto a la transmisión del know how sea correlativo o consecuencia del pago incompleto del precio de la franquicia por parte de VS PROYECTOS E INGENIERÍA. V. JURAMENTO ESTIMATORIO La demanda arbitral fue presentada el 10 de mayo de 2019, fecha en la cual estaba vigente el artículo 206 del Código General del Proceso, con la reforma introducida por la Ley 1743 de 2014.
A juicio del Tribunal, no habrá lugar a la imposición de la sanción de que trata el artículo mencionado, por cuanto el valor jurado en la demanda concretamente en lo atinente a los perjuicios cuyo pago se reclamaba en las pretensiones de la demanda, no fueron concedidos por su improcedencia jurídica, pero sin que el Tribunal encuentre que hubo malicia, mala fe o temeridad en su petición y tasación por la parte demandante.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Tampoco habrá lugar a imponer la sanción de que trata el parágrafo del mentado artículo 206 del Código General del Proceso pues el Tribunal ha observado que no hubo negligencia de la parte en dicho aspecto, por lo que la falta de demostración de los perjuicios en el caso sub lite no se debió a la incuria, impericia o negligencia de la parte actora, quien desplegó por el contrario, un comportamiento procesal juicioso, diligente y colaborador, pero, pese a ello desde el punto de vista jurídico, las pretensiones incoadas en la demanda no podían abrirse paso, como se razonó líneas atrás, razón por la que no se condenará al pago de la sanción contemplada en el inciso 4 del artículo 206 del Código General del Proceso.
Finalmente, el Tribunal también sustenta su decisión en la Sentencia C-157 de 2013 de la Corte Constitucional en la cual sostuvo que: “…en el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.
En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte. Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada…”.
Por lo anterior, el juramento estimatorio implica una sanción cuya imposición se amerita cuando hay mala fe o temeridad de la parte que solicita la condena, sin que en el caso sub-lite se pueda inferir de manera alguna la existencia de dichos elementos. VI. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 361 del Código General del Proceso: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, y “serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente…”.
De acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 ibídem, en los procesos en que haya controversia se condenará en costas a la parte vencida. De la letra de este numeral 1, surge evidente el criterio objetivo que domina la directriz para imponer costas; basta que una de las partes sea vencida, sin que se requiera efectuar juicio de valoración acerca del comportamiento procesal de quien debe sufrir la condena.
La legislación civil no realizó una definición concreta acerca de las costas. Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-539 de 1999, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, realizó la siguiente precisión: “…las costas pueden ser definidas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.
Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial etc.), y, de otro lado, VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, los cuales – vale la pena precisarlo- se decretan a favor de la parte y no de su representante judicial.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es el juez quien, de manera discrecional, fija la condena por este concepto con base en los criterios establecidos en el artículo 393-3 del Código de Procedimiento Civil …” En materia de agencias en derecho el Tribunal observará un criterio de razonabilidad, toda vez que no considera que hubiera habido temeridad en la actuación procesal de las partes ni de los apoderados.
Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y teniendo en cuenta que tan solo prosperó parcialmente una de las pretensiones de la demanda, se impondrán las costas y agencias en derecho del Proceso en un 80% a cargo de la Convocante, según se indica a continuación: Se fija como agencias en derecho la suma de SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000), que serán asumidas así: • CINCO MILLONES SEISCIENTOS ($5.600.000), equivalente al 80% del valor de las agencias en derecho, contra VS PROYECTOS E INGENIERÍA y a favor de INVERSIONES OBRA BLANCA; y, • UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL PESOS ($1.400.000), equivalente al 20% del valor de las agencias en derecho, contra INVERSIONES OBRA BLANCA y a favor de VS PROYECTOS E INGENIERÍA. En relación con los honorarios y gastos pagados y decretados en el proceso, que ascendieron a la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($18.868.252) incluido IVA, se ordena a INVERSIONES OBRA BLANCA a pagar a favor de VS PROYECTOS E INGENIERÍA, la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($3.773.650).
Lo anterior en la medida en que, como consta en el proceso, estas partidas fueron consignadas íntegramente por la convocante. En el expediente no hay constancia de otros costos pagados por parte del demandado, razón por la cual, por no estar debidamente acreditados, el Tribunal no hará ningún reconocimiento. VII. DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal Arbitral conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S. e INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho PRIMERO. Declarar el incumplimiento de INVERSIONES OBRA BLANCA, pero sólo en relación con la trasmisión del know how, en los términos de que trata la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Denegar las demás pretensiones de la demanda promovida por VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S. en contra de INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
TERCERO. Declarar la prosperidad de las excepciones de inexistencia de la obligación de indemnizar y cobro de lo no debido, por las razones expresadas en la parte motiva del laudo.
CUARTO. Declarar imprósperas las demás excepciones, por las razones expresadas en la parte motiva del laudo.
QUINTO. Condenar a la sociedad VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S a pagar a favor de INVERSIONES OBRA BLANCA, la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($5.600.000) por concepto de agencias en derecho.
SEXTO. Condenar a la sociedad INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S. a pagar a favor de VS PROYECTOS E INGENIERÍA, la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL PESOS ($1.400.000) por concepto de agencias en derecho.
SÉPTIMO. Ordenar a la sociedad INVERSIONES OBRA BLANCA S.A.S. a pagar la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($3.773.650) a VS PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S., por concepto de gastos y honorarios del proceso arbitral.
OCTAVO. Absolver a VS PROYECTOS E INGENIERÍA, por concepto de la sanción contenida en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expresadas en la parte motiva del laudo.
NOVENO. Decretar la causación y pago al árbitro y al secretario del 50% restante de sus respectivos honorarios, los cuales deberán ser cancelados por la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida su aclaración, corrección o complementación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.
DÉCIMO. Decretar el pago de la contribución especial arbitral de que trata el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016 que modificó los artículos 17 a 22 de la Ley 1743 de 2014, equivalente al dos por ciento (2%) del valor total de los honorarios pagados al árbitro y al secretario, el cual deberá consignarse en la Cuenta del Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia, al día siguiente a la ejecutoria del laudo arbitral o de la providencia que decida sobre su aclaración, corrección o complementación. El monto de los honorarios causados por el árbitro27 ascendió a la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS ($8.434.125) y la del secretario a CUATRO MILLONES 27 Auto No. 5 del 9 de agosto de 2019.
VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SESENTA Y TRES PESOS ($4.217.063); por lo tanto, la contribución especial arbitral del dos por ciento (2%), equivale a la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($168.682) por la árbitro y OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($84.341) por el secretario, los cuales se deberán consignar en la Cuenta del Banco Agrario No. 3-082- 00-00634-1, Denominación “Contribución Especial Arbitral y sus Rendimientos CUN”, a nombre del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
Remítase copia del pago de la contribución especial arbitral al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia para los efectos de información del pago que trata la Ley 1743 de 2014.
UNDÉCIMO. Ordenar la liquidación final de las cuentas del proceso y, si a ello hubiere lugar, la devolución a la parte actora de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos de Funcionamiento del Tribunal”.
DUODÉCIMO. Ordenar el archivo del expediente arbitral en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia.
DÉCIMO TERCERO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de Ley y con destino a cada una de las Partes. Notifíquese y Cúmplase, El Árbitro, El Secretario, NATALIA TOBON CALLE SANTIAGO SIERRA OSPINA