TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 1 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES LUNA & R S.C.A. CONTRA RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. LAUDO ARBITRAL Medellín, veintidós (22) de mayo de dos mil veinte (2020) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre INVERSIONES LUNA & R S.C.A., como parte Convocante, contra la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S., como parte Convocada, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral, previos los siguientes antecedentes.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL a. El día 29 de mayo de 2019, ante este Centro de Arbitraje, la sociedad INVERSIONES LUNA & R S.C.A. presentó solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitral a fin de que solucionara el conflicto que afirmó tener TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 2 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho frente al sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S; para ello, invocó la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 10.08 del “Contrato de Servidumbre Minera entre Red Eagle Mining de Colombia S.A.S. e Inversiones Luna & R S.C.A., quien actúa en representación de Francisco Antonio Lopera Gil, Juan David Mondragón Múnera y Hernán de los Milagros Tobón Ruíz”, la cual establece lo siguiente: “10.08 Resolución de Conflictos Las partes convienen que en caso de surgir diferencias entre ellas por razón o con ocasión del presente Contrato, el conflicto será dirimido de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín y al procedimiento allí contemplado, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El tribunal estará integrado por 3 árbitros designados por la Partes de común acuerdo.
En caso de que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que una de las partes hubiere notificado a la otra parte su intención de acudir a un tribunal de arbitramento, no fuere posible la designación de común acuerdo, cada parte designará un árbitro y el tercero, será designado por la Cámara de Comercio de Medellín; (ii) La sede del arbitraje será Medellín, Colombia y el idioma que se usará en todos los procedimientos será español;
(iii) El tribunal decidirá en derecho; y (iv) Los gastos que ocasione la intervención del tribunal de arbitramento serán cubiertos de conformidad con la Ley Aplicable.” Las partes, conforme a la anterior cláusula compromisoria, se acogieron al reglamento de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, y al no lograr acuerdo para el nombramiento de árbitros, el día 27 de junio de 2019, mediante sorteo, fueron designados como árbitros los doctores Andrés Felipe Villegas García, Juan Luis Moreno Quijano y Juan Felipe Merizalde Urdaneta, quienes aceptaron su nombramiento de acuerdo con el reglamento de arbitraje y la Ley 1563 de 2012.
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2. ACTUACIONES ARBITRALES El Tribunal se instaló el día 30 de julio de 2019 (Auto N° 1), oportunidad en la que designó como presidente al Dr. Andrés Felipe Villegas García y como secretario al Dr. Juan David Posada Gutiérrez, quien fue posesionado y juró cumplir con imparcialidad y rectitud sus deberes. En dicha oportunidad se inadmitió la demanda (Auto N° 2) y se concedió el término de cinco (5) días para que se subsanaran los requisitos previstos por el Tribunal.
El día 27 de agosto de 2019, una vez cumplidos los requisitos de admisión de la demanda ordenados en el auto antes citado, el Tribunal admitió la demanda (Auto N° 3) y se ordenó tanto la notificación de la citada providencia como el traslado a la Convocada, por el término de 20 días. Es así que, debido a la inasistencia de la parte Convocada, tanto en la reunión para nombramiento de árbitros, como a la audiencia de instalación, el Tribunal, a través del secretario, procedió con su notificación personal de manera electrónica, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 1563 de 2012 y 91 del Código General del Proceso.
La notificación fue enviada a la dirección de correo electrónico que reposa en el certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda, a través del servicio de correo electrónico certificado (Certimail) el día 28 de agosto de 2019. del cual consta la recepción del correo electrónico el día 28 de agosto de 2019 a la 1:04 p.m., al igual que su apertura en la misma fecha a las 4:04 p.m. En dicho correo electrónico certificado le fue enviado tanto el auto admisorio de la demanda como el respectivo traslado y memorial de subsanación de requisitos, cumpliendo de esta forma con la debida notificación del auto admisorio de la demanda a la parte Convocada, exigida por la ley procesal y el estatuto arbitral.
Vencido el término concedido a la parte Convocada para ejercer su derecho a la defensa, ésta optó por guardar silencio dentro del proceso hasta el 18 de diciembre de 2019, como explicaremos más adelante. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 4 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho En vista de que la parte Convocada no propuso excepciones de mérito, el Tribunal, mediante providencia del 03 de octubre de 2019, fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación y, en caso de fracasar ésta, proceder con la fijación de honorarios y gastos del proceso, para el día 01 de noviembre de 2019 (Auto N° 4).
Previo a la celebración de la audiencia de conciliación, acudió al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín el señor Ezequiel Sirotinsky, quien funge como representante legal de la sociedad Convocada, y le fue entregada una copia digital de los documentos obrantes dentro del expediente (Folio 98). El día 01 de noviembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, en virtud de la inasistencia de la parte Convocada (Auto N° 5) y, por lo tanto, se ordenó seguir adelante con el proceso y fijar los gastos y honorarios del Trámite Arbitral, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1563 de 2012.
Dentro de la oportunidad legal, la parte Convocante pagó, tanto lo que le correspondía por concepto de gastos y honorarios del proceso, como lo fijado a cargo de la parte Convocada, de acuerdo a lo previsto en el Auto N° 6 del 01 de noviembre de 2019. En virtud de lo anterior, el día 4 de diciembre de 2019, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda, sin que mediara oposición de la parte Convocada en el momento procesal oportuno. Además, se decretaron las pruebas dentro del proceso, así: “
RESUELVE
I. SOBRE LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CONVOCANTE DOCUMENTALES TÉNGANSE COMO PRUEBAS, CON EL MÉRITO LEGAL PROBATORIO QUE A CADA UNO CORRESPONDA, LOS DOCUMENTOS RELACIONADOS Y EFECTIVAMENTE APORTADOS CON LA DEMANDA. II. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 5 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho INTERROGATORIOS DE PARTE SE DECRETA DE OFICIO LA PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO DE PARTE EL CUAL DEBERÁ SER ABSUELTO POR LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PARTES CONVOCANTE Y CONVOCADA”.
En vista de la inasistencia de la parte Convocada, el Tribunal envió citación electrónica a través del servicio de Certimail al señor representante legal de la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. para que el día 18 de diciembre de 2019 fueran practicados tanto su interrogatorio como el del representante legal de la parte Convocante.
En efecto, el 18 de diciembre de 2019, por decreto de prueba oficiosa, se llevó a cabo el interrogatorio del representante legal de la Convocante, señor Francisco Antonio Lopera Gil. Luego se recibió el interrogatorio del representante legal de la Convocada, señor Ezequiel Sirotinsky. Las pruebas del proceso fueron decretadas y practicadas oportunamente, garantizándose el derecho de defensa y contradicción, sujetándose su sustanciación a las leyes que orientan el proceso, sin ningún pronunciamiento o reparo de las partes.
Precluido el período probatorio, el 23 de enero de 2020, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, los cuales igualmente fueron aportados de forma escrita para que fueran agregados al expediente. Agotadas las etapas procesales, encuentra el Tribunal que se halla dentro del término para proferir el presente laudo. Por no existir plazo especial pactado en la cláusula compromisoria, el presente Arbitraje tiene una duración máxima de ocho (8) meses (artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020)1 contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite. 1 Por el cual se modificó el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, fundamentado en los impactos sanitarios y económicos del Covid-19, se extendió el plazo de duración de los procesos arbitrales hasta por ocho (8) meses.
Véase artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 2020, expedido por el Presidente de la República, Ministerio de Justicia y del Derecho, el 28 de marzo del 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 6 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Habida cuenta de que el plazo de ocho (8) meses actualmente previsto para los procesos arbitrales, contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, comenzó a correr el cinco (05) de diciembre de 2019, sin que hubiese suspensiones dentro del proceso, el término del proceso vencerá el cinco (05) de agosto del 2020.
CAPÍTULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA La demanda expuso, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1. El día 18 de septiembre de 2015, se celebró entre las partes un contrato de servidumbre minera, cuyo objeto consistía en que la parte Convocante, en calidad de representante de los copropietarios de los predios sirvientes, se obligaba a permitir a la Convocada, empresa minera, sus empleados, contratistas y cesionarios, llevar a cabo todas las actividades necesarias para adelantar labores de construcción, montaje y explotación minera, a cambio de una remuneración económica y periódica a favor de la Convocante. 1.2.
La parte Convocante afirma que la parte Convocada, desde septiembre del 2018, incumplió sus obligaciones económicas por la servidumbre minera, puesto que no pagado, mensualmente, el valor de sesenta millones de pesos ($60.000.000) más IVA, que le correspondía contractualmente por ese concepto. La parte Convocante, además, afirma que la parte Convocada dejó de pagar las facturas de servicios públicos que le correspondía, por lo que la parte Convocante tuvo que hacerse cargo de su pago. 1.3.
Finalmente, la Convocante aduce que ésta sí cumplió con sus obligaciones, puesto que procedió con la inscripción de la servidumbre en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 7 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho
2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA La sociedad INVERSIONES LUNA & R S.C.A solicitó a este Tribunal lo siguiente: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la empresa RED EAGLE MINNING DE COLOMBIA S.A.S. incumplió el contrato suscrito con la empresa Inversiones Luna y R S.C.A. con fecha 18 de septiembre de 2015.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato. TERCERA: Que igualmente y a consecuencia del incumplimiento se condene a la empresa RED EAGLE MINNING DE COLOMBIA S.A.S. al pago de la obligación causada y por todo el tiempo que dure el incumplimiento; la anterior solicitud se realiza en consideración de la gran afectación del predio sirviente, quien debe soportar enormes obras de infraestructura que el titular minero abandonó, así como facturas de servicios públicos que tuvo que cancelar la sociedad a quien se le incumplió el contrato y que deberán ser tenidas en cuenta al momento de tasación de los perjuicios por parte del honorable tribunal; reiteramos que los prejuicios únicamente derivados del incumplimiento contractual equivalen a la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRESMIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS M/CTO ($661.683.330) con sus respectivos intereses y obligaciones tributarias pendientes, desde el mes de septiembre de 2018 hasta el mes de mayo del año 2019, obligación que deberá ir creciendo en la medida del incumplimiento de la empresa demandada.
CUARTA: Que se condene a la empresa demandada al pago de los perjuicios derivados de su incumplimiento de la cláusula VI la cual en su numeral 6.3 se comprometía a pagar los servicios públicos; obligación que no cumplió, teniendo la empresa demandante que incurrir en el cumplimiento de esa obligación como consta en la copia de las facturas canceladas en unos valores de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($6.887.692) y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DIEZ PESOS ($2.632.010) como consta en la copia de los recibos anexos a este documento.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 8 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho QUINTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a la sociedad RED EAGLE MINNING DE COLOMBIA S.A.S. SEXTA: Condenar a la sociedad RED EAGLE MINNING a pagar a la sociedad contractual compuesto por INVERSIONES LUNA & R S.C.A, JUAN DAVID MONDRAGÓN MÚNERA Y HERNÁN DE LOS MILAGROS TOBÓN RUÍZ, los valores aquí descritos, los cuales se declaran bajo JURAMENTO ESTIMATORIO, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 206 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012).
(…).”
3. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La parte Convocada fue notificada en debida forma a través del correo electrónico indicado en su certificado de existencia y representación legal, sin que ésta hubiese efectuado pronunciamiento alguno ni propuesto excepciones de fondo, dentro de la oportunidad que le correspondía.
4. ALEGACIONES DE LAS PARTES Concluido el recaudo probatorio, se dio lugar a que las partes presentaran sus alegaciones, lo cual hicieron con sujeción a la ley, en forma oral, y en los términos cuyo contenido se resume a continuación: 4.1 Síntesis de los argumentos de conclusión de INVERSIONES LUNA & R S.C.A. La parte Convocante reiteró lo manifestado en su demanda, en el sentido de reafirmar que ésta respetó a cabalidad sus compromisos contractuales, contrario a la parte Convocada, quien ha desatendido de manera grave y asidua la totalidad de sus obligaciones, al punto que no volvieron al predio gravado con la servidumbre.
Hizo hincapié en el hecho de la renuencia de la parte Convocada en contestar la demanda, y que, así como desatendió el presente proceso, ha manejado la relación contractual con el Convocante, buscando además dilatar el trámite en aras de lograr una conciliación, lo cual no tendría lugar, pues la Convocada no ha presentado propuestas serias.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 9 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Afirmó que ha sufrido una cantidad de perjuicios considerables, inclusive dentro del trámite del proceso, pues le tocó sufragar completamente los gastos y honorarios del Tribunal, por lo que no considera lógico que se vea obligado a soportar los incumplimientos de la parte Convocada, hasta el término de duración del contrato de concesión minera, que sería el momento en el que culminaría el derecho de la servidumbre constituida.
En virtud de lo anterior, solicitó que fueran acogidas las pretensiones y, con ello, evitar que sigan generando los perjuicios que, hasta el día de hoy, ha soportado su representada. 4.2 Síntesis de los argumentos de conclusión del RED EAGLE MINNING DE COLOMBIA S.A.S. La parte Convocada no negó el incumplimiento de sus obligaciones económicas que son objeto del presente proceso, puesto que manifiesta que la sociedad RED EAGLE MINING ha atravesado una serie de situaciones que no le han permitido atender sus obligaciones desde el momento que informa la parte Convocante.
Además, aceptó el hecho de que no haber contestado la demanda y de las consecuencias procesales que ello pueda tener. No obstante, afirma que el presente proceso debe ser atendido única y exclusivamente a la luz del Código de Minas, Ley 685 de 2001, ya que el contrato objeto de la controversia se trata de una servidumbre minera. En virtud de lo anterior, afirma que las únicas causales de terminación del contrato de servidumbre minera serán las del contrato de concesión, sin que haya lugar a la aplicación de otra normatividad diferente a la normatividad minera.
Así, el mero incumplimiento de las obligaciones económicas por parte de la Convocada no puede ser sancionado con la resolución y/o terminación del contrato de servidumbre minera, pues esta causal no se encuentra prevista en el contrato y, en cualquier caso, este tipo de contrato se rige por una norma especial y preferente respecto a la regulación general de los contratos, motivo por el cual, afirmó que el Tribunal arbitral no podrá decidir sobre las pretensiones relacionadas con la resolución del contrato, porque no es TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 10 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho de su competencia y, a lo sumo, podrá imponer el pago de las obligaciones dinerarias, que la Convocada reconoce tener para con la Convocante.
CAPITULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”2, o sea, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”3, se encuentran satisfechos. En efecto, la demandante y la demandada, personas jurídicas cuya existencia y representación legal está acreditada en debida forma, ostentan capacidad para ser parte y comparecer al proceso, han comparecido a éste por sus representantes y apoderados judiciales, están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 1º y 3º de la Ley 1563 de 2012), y estipularon pacto arbitral (artículo 4º de la Ley 1563 de 2012), en la Cláusula 10.08 del “Contrato de Servidumbre Minera entre Red Eagle Mining de Colombia S.A.S. e Inversiones Luna & R S.C.A., quien actúa en representación de Francisco Antonio Lopera Gil, Juan David Mondragón Múnera y Hernán de los Milagros Tobón Ruíz” suscrito el 18 de septiembre de 2015, acordando que las diferencias que surgieran entre ellas por razón o con ocasión del citado, sean decididas por un Tribunal arbitral, 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103- 006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 11 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho el cual reúne los requisitos de existencia previstos por la ley, sin que se haya invocado ni acreditado vicio alguno en su celebración. Del mismo modo, la demanda arbitral se ajustó a las exigencias formales previstas en los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso, el Tribunal se instaló legalmente, asumió competencia para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la misma, decretó y practicó las pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones, efectuó el control de legalidad del trámite y no se observa causa de nulidad o irregularidad de la actuación. Asimismo, es competente para decidir las diferencias sometidas a su consideración, puesto que éstas involucran asuntos litigiosos de naturaleza patrimonial, susceptible de disposición, transacción, relacionadas con el contrato fuente de la presente controversia.
Finalmente, el Tribunal confirmó que la parte Convocante cuenta con poder suficiente para representar a los copropietarios del predio sirviente. En síntesis, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, y no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del Código General del Proceso4, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
2. EL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde ahora al Tribunal plantear el problema jurídico que envuelve la controversia subjudice. Lo anterior, a partir de lo pretendido por el actor en la demanda y la correspondiente contradicción ejercida por la demandada a través de su participación en la audiencia de pruebas efectuada, así como en lo planteado en la etapa de alegaciones, atendiendo a que no existió contestación de la demanda. 4 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará.” TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 12 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Se busca con la demanda obtener por parte del Tribunal un laudo en derecho donde se declare el incumplimiento del contrato de servidumbre minera y, en virtud de ello, se resuelva dicho contrato; sumado a ello, la actora reclama el pago de la indemnización de perjuicios originada en el incumplimiento referido.
Se hace necesario, entonces, antes de analizar la pretensión de resolución del contrato y la indemnización de perjuicios solicitada, hacer una distinción necesaria entre el Derecho Real de Servidumbre y el Contrato de Servidumbre Minera celebrado entre las partes. Así las cosas, de entrada, se advierte que este Tribunal únicamente tiene competencia para resolver aquellas diferencias que tienen origen en el Contrato de Servidumbre Minera, el cual comporta la cláusula compromisoria, mas no sobre el Derecho Real de Servidumbre.
A continuación se explicará, en primer lugar, la naturaleza de las dos relaciones jurídicas que subyacen en el presente litigio (Derecho Real - Contrato), para luego entrar a analizar la pretensión resolutoria e indemnizatoria del contrato de servidumbre minera.
2.1. NATURALEZA DE LA RELACIÓN JURÍDICA SURGIDA ENTRE LAS PARTES 2.1.1. El Contrato de Servidumbre Minera celebrado por las partes. Entre Red Eagle Mining de Colombia S.A.S., obrando en su propio nombre, e Inversiones Luna & R S.C.A., obrando en representación de los señores Francisco Antonio Lopera Gil, Juan David Mondragón Múnera y Hernán de los Milagros Tobón Ruiz, se celebró un “Contrato de Servidumbre Minera” mediante documento privado fechado el 18 de septiembre de 2015, contrato que luego formalizaron los mismos suscriptores mediante la escritura pública No. 2.955 del 13 de octubre de 2015 de la Notaría Diecisiete de Medellín, registrada en los folios de matrícula inmobiliaria números 025-6248 y 025-23524 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Osos (Ant.).
Del contenido de dicho contrato, contenido en la citada escritura pública, se destaca lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 13 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 2.1.1.1. Consideraciones. En la primera parte del contrato, las partes consignan, entre otras, las siguientes CONSIDERACIONES: ▪ En el numeral 1. indican “que el Titular Minero es titular del contrato de concesión minera 7560 (la “Concesión”). ▪ En el numeral 2. se hace referencia al Programa de Trabajo y Obras (PTO) con el cual cuenta la Concesión; a la resolución por medio de la cual fue aprobado dicho Programa; y a la posibilidad de ser modificado de tiempo en tiempo, de acuerdo con el desarrollo del proyecto Santa Rosa, cambios de orden técnico en el PTO y en especial a los cambios producidos para reducir potenciales impactos al medio ambiente. ▪ En el numeral 3. se indica que la Concesión se encuentra a la fecha de firma del Contrato en etapa de construcción y montaje año 1. ▪ En el numeral 4. se hace constar que los Titulares de los Predios Sirvientes lo son, en los porcentajes que se indican en el contrato, de unos terrenos ubicados en el Municipio de Sant Rosa de Osos, Departamento de Antioquia, así: el predio con matrícula inmobiliaria No. 025-6248, que se especifica por su ubicación y linderos, perteneciente a Francisco Antonio Lopera Gil (80%), Juan David Mondragón Múnera (10%) y Hernán de los Milagros Tobón Ruiz (10%); y el predio con matrícula inmobiliaria No. 025-23524, que también se especifica por su ubicación y linderos, perteneciente a Francisco Antonio Lopera Gil (85%) y Hernán de los Milagros Tobón Ruiz (15%). ▪ En el numeral 5. se indica que el Titular Minero comenzará labores de construcción de la mina “San Ramón” en un área de 60 hectáreas denominada el “Área objeto de la Servidumbre”, ubicada en parte del área de los Predios Sirvientes. ▪ En el numeral 6. se precisa que “las 60 hectáreas objeto del presente contrato de servidumbre, gravan de manera parcial los predios anteriormente descritos”, cuyas coordenadas se detallan a continuación, así como también se especifican los linderos de las 60 hectáreas.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 14 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 2.1.1.2. Cláusulas. Una vez expuestas las “CONSIDERACIONES” a las cuales se ha hecho referencia, las partes manifiestan que “han decidido suscribir el presente Contrato, con el fin de consagrar los términos y condiciones de la servidumbre, la cual se regirá por las siguientes disposiciones”, que enseguida plasman en diez (10) cláusulas (CLÁUSULA I a CLÁUSULA X), de las cuales se destaca lo siguiente: ▪ La CLÁUSULA I, cuyo texto se transcribirá más adelante, define el “OBJETO Y FINALIDAD” del contrato. ▪ La CLÁUSULA II, cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA II DURACIÓN El presente Contrato comenzará a regir a partir del 1 de agosto de 2015 (la “Fecha Efectiva”) y tendrá una duración de veinte (20) años contados a partir del momento en que la Concesión entre en Etapa de Producción, entendiéndose por tal lo que ocurra primero entre (i) la fecha en que se cumpla el tercer mes siguiente a la fecha en que la Casa Matriz del Titular Minero emita el comunicado de prensa exigido por la Bolsa de Valores de Toronto indicando la verificación de la circunstancia antes descrita; o (ii) El 1 de enero de 2017.
El presente Contrato podrá ser prorrogado por un término igual al inicialmente pactado.” ▪ La CLÁUSULA III, cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA III VALOR POR CONCEPTO DE EJERCICIO DE SERVIDUMBRE Y FORMA DE PAGO El precio acordado por concepto de ejercicio de esta servidumbre será pagado por el Titular Minero al Representante de los Titulares de los Predios Sirvientes, de la siguiente forma: TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 15 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 3.1.
Desde la Fecha Efectiva del Contrato y hasta la fecha en que comience la Etapa de Producción, la suma mensual de CUARENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($40.000.000,oo) MÁS IVA. 1.2. (debe entenderse 3.2.) Desde el día calendario siguiente a la fecha de comienzo de la Etapa de Producción y hasta la terminación del presente Contrato, la suma mensual de SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($60.000.000,oo), MÁS IVA.
Parágrafo primero: Las sumas de dinero antes mencionadas serán pagadas dentro de los primeros cinco (5) días hábiles mes vencido y deberán ser consignadas en la cuenta corriente No. 609-42611329 del Banco Bancolombia, cuyo titular es el Representante de los Titulares de los Predios Sirvientes. Parágrafo segundo: Las sumas de dinero antes mencionadas serán reajustadas anualmente de acuerdo con el IPC del año calendario inmediatamente anterior más 2 puntos.” ▪ La CLÁUSULA IV, cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA IV OBLIGACIÓN DE REGISTRO ANTE LA OFICINA DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS La presente Escritura Púbica deberá ser inscrita ante la Oficina de Instrumentos Públicos en los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes a los Predios Sirvientes, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de firma de la misma.
En caso de que por algún motivo, el Representante de los Predios Sirvientes no proceda con el registro de la presente Escritura Pública, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de firma de la misma ante la Oficina de Instrumentos Públicos, el Representante de los Titulares de los Predios Sirvientes otorga al Titular Minero, a través de la firma de la presente Escritura Pública, poder irrevocable, especial, amplio y suficiente para proceder directamente con las diligencias de registro.” ▪ En la CLÁUSULA V se regulan algunas obligaciones especiales de los Titulares de los Predios Sirvientes y de su Representante, previstas en los numerales 5.1. a 5.5., relacionadas con la entrega del Área objeto de la Servidumbre al Titular Minero y el TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 16 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho buen estado de servicio, seguridad, sanidad y disponibilidad de servicios públicos, cosas y usos conexos; con la posibilidad que tiene dicho Representante de reservarse el derecho de uso de redes eléctricas, el paso de la estructura eléctrica, acueducto y alcantarillado por el área objeto de la servidumbre; con la obligación de firmarle al Titular Minero los documentos necesarios para adelantar determinadas acciones legales dirigidas a proteger la seguridad e integridad del área de la servidumbre; y con el compromiso de abstenerse de hacer construcciones en el Área objeto de Servidumbre, así como de arrendar o ceder a terceros las construcciones existentes en dicha área.
Finalmente, se indica que los Titulares de los Predios Sirvientes y su Representante están sujetos a las demás obligaciones contenidas en la ley. ▪ En la CLÁUSULA VI se regulan algunas obligaciones especiales del Titular Minero, de las cuales se destaca la prevista en el numeral 6.1., consistente en pagar al Representante de los Titulares de los Predios Sirvientes el monto acordado por concepto del ejercicio de la servidumbre, en las condiciones previstas en la cláusula III del Contrato, antes transcrita. ▪ La CLÁUSULA VII, que versa sobre la TERMINACIÓN DEL CONTRATO, dispone que son causales de terminación unilateral del contrato por parte del Titular Minero la terminación de las actividades del Titular Minero por cualquier motivo (7.1.) y las demás previstas en las leyes correspondientes (7.2.). 2.1.2.
La servidumbre minera objeto del contrato celebrado por las partes. En la citada escritura pública No. 2.995 del 13 de octubre de 2015 de la Notaría Diecisiete de Medellín, las partes manifiestan que celebran un “Contrato de Servidumbre Minera” y, tras exponer las CONSIDERACIONES que forman parte del mismo, a las cuales se ha hecho referencia, manifiestan que “han decidido suscribir el presente Contrato, con el fin de consagrar los términos y condiciones de la servidumbre”, lo cual hacen efectivamente a continuación en las CLÁUSULAS del contrato.
En la CLÁUSULA I se precisa el OBJETO Y FINALIDAD del contrato en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 17 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “Por medio del presente Contrato se formaliza una servidumbre de tipo minero a favor del Titular Minero, dentro del área donde se encuentra ubicada la Concesión, sobre los Predios Sirvientes.
En virtud de la misma, los Titulares de los Predios Sirvientes, se obligan a permitir al Titular Minero y a todos sus empleados, contratistas y cesionarios, la realización de todas las actividades necesarias para adelantar labores de construcción, montaje y explotación minera, según corresponda en el Área objeto de la Servidumbre. “De igual forma los Titulares de los Predios Sirvientes se comprometen a permitir que el Titular Minero, sus empleados, sus contratistas y cesionarios, ingresen pasen, carguen, descarguen, transporten y embarquen los minerales en la zona delimitada en el considerando quinto del presente documento “Área objeto de la Servidumbre”, es decir, únicamente dentro de las 60 hectáreas objeto del presente contrato de servidumbre”.
Al igual que las servidumbres de hidrocarburos, las eléctricas y las que se dan en telecomunicaciones, las servidumbres mineras, por ser de interés público y beneficiar una actividad, en vez de un predio, están sometidas a un régimen especial, sin que ello signifique que resulten totalmente ajenas a las previsiones que en materia de servidumbres que trae el Código Civil, que les son aplicables mientras no exista una norma especial que deba aplicarse con prevalencia. De hecho, hay muchos aspectos de las servidumbres mineras que no están regulados por el Código de Minas (Ley 685 de 2001), en las cuales se debe acudir, por lo tanto, al régimen general.
De la servidumbre minera se destacan las siguientes características: ▪ Es un derecho real. La servidumbre minera es, para el titular de la actividad minera, un derecho real que supone el goce parcial de un predio en beneficio de la actividad minera y, para el dueño del predio sirviente, constituye un gravamen que limita el ejercicio de su derecho real de dominio, al tener que soportar la ocupación de su predio para el ejercicio de esa actividad.
Y dada su naturaleza de derecho real, dicha servidumbre se tiene sobre el predio sirviente frente a todo el mundo, vale decir, frente al dueño de dicho predio, cualquiera que sea o llegue a ser y, en general, frente a toda otra persona. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 18 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho ▪ Es de utilidad pública.
El Art. 332 de nuestra Constitución Política declara que “el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables”, entre los cuales están los recursos mineros, y la titularidad de los mismos le permite explotarlos directamente o por medio de terceros, bajo el esquema de una concesión o de una asociación, explotación que finalmente beneficia a la comunidad en general.
En consonancia con esta disposición constitucional, el Código de Minas dispone en su artículo 1º que “el presente Código tiene como objetivos de interés público fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice en forma armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país”.
En el mismo sentido, el artículo 13 del Código de Minas declara “de utilidad pública e interés social la industria minera en todas sus ramas y fases”, con lo cual las servidumbres mineras son también de utilidad pública, al constituir un instrumento esencial para desarrollar dicha industria minera. ▪ El beneficiario de la servidumbre minera es la actividad minera.
Una de las características más importantes de la servidumbre minera que la diferencian de las servidumbres generales del Código Civil consiste en que el beneficiario de la primera no es un predio sino una actividad. Es decir, que la definición de la servidumbre contenida en el Art. 879 del C.C. como “un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño” no se acomoda totalmente al concepto de la servidumbre minera, sin que ello impida, sin embargo, aplicar a ésta las disposiciones del Código Civil en todo aquello que no esté regulado por el Código de Minas y que no se oponga a las características de dicha servidumbre. ▪ Carácter accesorio de la servidumbre minera en relación con el título que legitima la actividad minera.
Las servidumbres del derecho civil son accesorias al derecho de propiedad que existe sobre el predio dominante. En cambio, al no existir un predio dominante en el esquema de la servidumbre minera y constituirse TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 19 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho la actividad minera en beneficiaria de dicha servidumbre, ésta será accesoria al título que legitima la actividad minera, de modo que la pérdida de dicho título conlleva la de la servidumbre. ▪ La servidumbre minera comprende una gran variedad de actividades.
Mientras cada una de las servidumbres del derecho civil hace referencia a una sola actividad, como tránsito, acueducto, luz, etc., las servidumbres mineras a las cuales hace referencia la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), como son la ocupación, ventilación, comunicación, tránsito u obras de embarque, implican la realización de varias actividades, por lo cual no resulta posible clasificarlas como continuas o discontinuas, aparentes o inaparentes, positivas o negativas, como se hace con las servidumbres del derecho civil. ▪ Es una servidumbre legal.
Conforme al artículo 888 del Código Civil, las servidumbres legales son las “impuestas por la ley”, a diferencia de las voluntarias, que “son constituidas por un hecho del hombre”. Y el Art. 168 del Código de Minas declara que “las servidumbres en beneficio de la minería son legales o forzosas”. Esta característica de la servidumbre minera, que se deriva de su utilidad pública, implica que el dueño del predio sirviente no puede controvertir la necesidad ni la ubicación de la servidumbre, y a duras penas puede discutir, mediante el procedimiento establecido por la ley, el avalúo de la compensación que plantea el minero.
El carácter legal y forzoso de la servidumbre minera no faculta al minero, sin embargo, para iniciar sus actividades sin contar, bien sea con el consentimiento del afectado, o bien con una decisión de autoridad competente que garantice el pago de la indemnización que se fije, lo cual contempla el Art. 174 del Código de Minas, al disponer que “si para el establecimiento y ejercicio de las servidumbres, el dueño o poseedor del predio sirviente exigiere el pago de los perjuicios que se le causen o su garantía, así se procederá de inmediato, de acuerdo con las reglas que se señalan en el presente capítulo”.
Un sector de la doctrina sostiene que el carácter de legal de la servidumbre minera sólo implica que ella puede ser impuesta por la autoridad competente al propietario del predio sirviente si no se aviene a constituirla voluntariamente mediante un TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 20 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho contrato de servidumbre minera, y que el registro, bien sea de la decisión judicial que la impone, o de dicho contrato, marcará el momento en el cual nacerá el derecho real de servidumbre a favor del minero y a cargo del predio sirviente.
Sin embargo, la naturaleza de legal y forzosa de la servidumbre minera ha conducido al sector predominante de la doctrina y de la jurisprudencia a sostener que dicha servidumbre surge en virtud de la sola ley, vale decir, de pleno derecho, y que, por lo tanto, su nacimiento no requiere de un acto judicial que la imponga, ni de un contrato celebrado entre el minero y el dueño del predio sirviente, así como tampoco del registro de uno u otro, según el caso, en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria del bien que soporta el gravamen, aunque se reconoce que tal registro resulta importante por razones de publicidad y de oponibilidad a terceros.
Al respecto, se destaca lo dicho por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de septiembre de 1936 en relación con la servidumbre legal de tránsito, aplicable a la servidumbre minera, que tiene el mismo carácter de servidumbre legal: “( ) De lo dicho pueden sacarse las siguientes conclusiones: ( ) 3.
Que dicha servidumbre legal no se constituye por título distinto del hecho mismo de la incomunicación, sino que existe de pleno derecho, porque es la ley la que directamente la establece, y es en consecuencia preexistente a toda determinación judicial, hasta el punto de que la necesidad o no necesidad de acudir a la justicia para el ejercicio efectivo de ella solo depende de la situación de hecho existente: si el titular del derecho no necesita modificar los hechos existentes para conformarlos a su derecho, carece de interés la intervención de los jueces que, con su decisión nada le agregan ni le quitan a ese derecho sino que simplemente determinan, cuando es el caso, un cambio en la situación de hecho prexistente. 4.
Que en consecuencia, la servidumbre de tránsito, cuando se trata de una servidumbre legal impuesta por la ley, porque la norma jurídica que los exige para las servidumbres discontinuas de todas las clases y para las continuas inaparentes sólo se refiere a las servidumbres voluntarias” El carácter de servidumbre legal atribuido a la servidumbre minera por el Art. 168 de la Ley 685 de 2001, mediante la cual se expidió el Código de Minas, fue explicado así en la exposición de motivos de dicha Ley: TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 21 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “A diferencia de las servidumbres de derecho civil que son, por regla general, voluntarias, es decir, constituidas por actos jurídicos determinados o concertados por los particulares, las servidumbres mineras son de orden legal o sea, impuestas por ministerio de la ley con base en ser considerada la minería de utilidad pública.
De modo que si bien en muchos casos formalmente la manera y alcance de su ejercicio son fruto de acuerdo entre los interesados, su existencia misma como una carga o gravamen en beneficio de las minas, no estará nunca sometida a reconocimiento expreso de ninguna autoridad, lo que ante ésta, se ventila es la forma de su ejercicio y el monto y pago de las indemnizaciones debidas a quien las soporta”.
Cualquiera que sea la posición que se adopte al respecto, lo cierto es que, de todos modos, las disposiciones legales que regulan la servidumbre minera no solo no se oponen a que las partes (el minero y el propietario del predio sirviente) puedan celebrar un contrato, como el contrato que opone a las partes en el presente arbitraje, por medio del cual convengan la formalización de la servidumbre minera y precisen el conjunto de sus respectivos derechos y obligaciones y las condiciones para el ejercicio de dicha servidumbre, acuerdo en el cual uno de los elementos más importantes será el relativo al valor y la forma de pago de la compensación económica que deberá pagar el minero al dueño del predio sirviente por razón del ejercicio de la servidumbre, ejercicio que implica un gravamen para dicho predio, que obviamente entraña una serie de limitaciones para su dueño. En efecto, el Código de Minas hace referencia en varias de sus disposiciones a la posibilidad que las partes tienen de acordar diversas cuestiones relacionadas con las servidumbres mineras, y se debe entender que al respecto está, simplemente, reconociendo el sagrado principio de la autonomía de la voluntad, que permite a las partes convenir todo aquello que no esté prohibido o restringido por la ley.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 22 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Al respecto se destacan las siguientes disposiciones de dicho Código: ▪ El Art. 169 establece que “las servidumbres necesarias para las obras y trabajos de exploración podrán ejercitarse desde el perfeccionamiento del contrato de concesión y las que se requieran para la construcción, montaje, explotación, acopio, beneficio y transformación desde cuando quede aprobado el Programa de Obras y Trabajos y otorgada la Licencia Ambiental, si ésta fuere necesaria”, y agrega que “todo sin perjuicio de lo que se acuerde con el dueño o poseedor del predio sirviente”. ▪ El Art. 176, que hace referencia a la duración de las servidumbres mineras, dispone que “salvo que con el dueño o poseedor del predio sirviente se hubiere acordado otra cosa, el uso y disfrute de las servidumbres tendrá una duración igual a la del título minero, sus prórrogas y de las labores necesarias para realizar las obras y labores de readecuación o sustitución de terrenos”. ▪ El Art. 177 establece que “habrá servidumbre de uso de terrenos” y agrega que “el interesado acordará con el dueño o poseedor el plazo y la correspondiente retribución” y que “se entenderá que esta servidumbre comprende el derecho a construir e instalar todas las obras y servicios propios de la exploración, construcción, montaje, extracción, acopio y beneficio de los minerales y del ejercicio de las demás servidumbres”. ▪ El Art. 184, al establecer las reglas y criterios que deben observar los interesados, los peritos y las autoridades en la fijación de las indemnizaciones y del monto de la caución a que está obligado el minero por causa del establecimiento y uso de las servidumbres, establece en el literal c) que, “salvo acuerdo en contrario, si la ocupación de los terrenos fuere transitoria y no mayor de dos (2) años, los pagos por su uso, al dueño o poseedor, se harán por trimestres anticipados” y que “si la ocupación fuere por más tiempo, el pago se hará al contado y en forma anticipada”.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 23 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho 2.1.3. Régimen legal del contrato celebrado por las partes. Es claro que en el caso sub judice las partes manifestaron que el CONTRATO DE SERVIDUMBRE MINERA que celebraron tiene por objeto formalizar la servidumbre minera, consagrar los términos y condiciones de la misma, y someterla a las cláusulas de dicho contrato, según lo hacen constar al final de las CONSIDERACIONES de dicho Contrato y en la CLÁUSULA I del mismo.
Y, en consecuencia, al haber elegido las partes la vía contractual para la formalización y la regulación del ejercicio de la servidumbre minera, resulta ineludible examinar las características de dicho contrato y atenerse al régimen legal que le es aplicable, especialmente ante el evento del incumplimiento por parte de la parte demandada.
A diferencia del Derecho Real de Servidumbre Minera que está regulado principalmente por normas de derecho público, el contrato celebrado entre las partes para regular los efectos surgidos entre ellas a partir del nacimiento de dicha servidumbre legal se regula por las normas de derecho privado establecidas en el Código Civil y en el Código de Comercio.
Ello se debe a que, como anticipamos, el Contrato de Servidumbre Minera no crea ni constituye la servidumbre minera, que se crea en virtud de la ley, sino que se limita a regular las consecuencias económicas de dicha situación jurídica, teniendo las partes total libertad contractual para hacerlo. Significa lo anterior que aquellas normas consagradas en nuestro derecho privado referidas a la resolución del contrato, para el caso, el artículo 1546 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio, son plenamente aplicables al contrato celebrado entre las partes y que se ha denominado por ellas Contrato de Servidumbre Minera.
También significa lo anterior que cualquier pronunciamiento del juez del Contrato de Servidumbre Minera — como lo es, en este caso, este Tribunal Arbitral — solo podrá pronunciarse sobre los efectos del Contrato de Servidumbre Minera entre sus partes, sin poder pronunciarse sobre la existencia o no de la servidumbre minera del predio, cuestión de orden público que escapa a la competencia objetiva de este Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 24 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Así, entonces, el principal problema jurídico que debe entrar a solucionar este Tribunal atañe a saber si existió un incumplimiento del Contrato de Servidumbre Minera celebrado el 18 de septiembre de 2015 entre INVERSIONES LUNA y RED EAGLE MINNING, cuya naturaleza ya ha sido explicada anteriormente en este laudo.
Sea pertinente recordar que aquello que es objeto de análisis por parte del Tribunal es el acuerdo logrado entre las partes para regular la manera de ejercer los derechos y obligaciones que surgieron entre éstas, a partir de la constitución del derecho de servidumbre minera que, como ya se explicó, es un relación jurídica diferente del vínculo contractual que se pretende resolver.
De existir el incumplimiento referido, el Tribunal podrá establecer si procede la pretensión resolutoria presentada con la demanda, así como las directamente relacionadas con aquella, como lo sería el efecto restitutorio y la pretensión indemnizatoria que podrían darse a partir de la resolución contractual. Para decidir sobre el particular, se analizarán entonces (i) algunas precisiones fundamentales sobre la resolución contractual, (ii) luego se analizará el incumplimiento del contrato en el caso concreto, para finalmente (iii) establecer si procede o no la resolución solicitada por el demandante. 2.2.
Sobre la resolución o terminación de los contratos. Se ha entendido por la resolución del contrato el remedio dado al acreedor contractual defraudado por el incumplimiento de su deudor, que le permite la destrucción del vínculo contractual. Este remedio es utilizado por el acreedor cuando quiere desvincularse de la relación jurídica que lo unía al deudor incumplido.
La destrucción del contrato querida por el acreedor le permite volver al estado de libertad precontractual para conseguir la prestación de reemplazo de manos de otra persona diferente a su deudor inicial, o simplemente para olvidarse del objetivo perseguido con el contrato, renunciando a la satisfacción de su interés de manera definitiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 25 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Ahora bien, la acepción “resolución” no es pacífica dentro de la ciencia jurídica, generando varias interpretaciones o alcances sobre la misma. En efecto, se ha podido entender la resolución como el efecto propio del ejercicio de la condición resolutoria tácita consagrada en el Código Civil en el artículo 1546, propia de los contratos bilaterales de ejecución instantánea.
Así mismo, se ha entendido la resolución como un fenómeno más general, ubicada en la denominada teoría de los remedios del acreedor, entendidos éstos como las opciones que tiene un acreedor para superar la frustración que le genera el incumplimiento del deudor. La resolución en este contexto permitirá aplicarse como remedio no solo a los contratos bilaterales de ejecución instantánea, sino también a los de tracto sucesivo o ejecución escalonada.
Incluso, se ha querido sostener que la resolución, entendida como un fenómeno destructivo del contrato, cambiaría su denominación a “terminación” cuando se trata de contratos de ejecución en el tiempo. Se ha querido sostener por algunos autores, como el profesor chileno René Abeliuk M., que la terminación es la denominación que debe utilizarse en los contratos de tracto sucesivo, y de esta forma diferenciar este fenómeno de la resolución, propia de los contratos de ejecución instantánea, atendiendo a los efectos que se generan.
La resolución generaría efectos retroactivos y ultractivos, esto es, efectos hacia el pasado y también hacia el futuro. Hacia el pasado, la resolución tiene la virtud de destruir el contrato retroactivamente. Así, se aplicaría una ficción jurídica pudiendo entender que el contrato nunca fue celebrado, nunca nació a la vida jurídica. Por lo tanto, ningún efecto que tuviera explicación en el contrato podría seguir sosteniéndose en el tiempo luego de la declaratoria de la resolución. Hacia el futuro, la resolución tiene la virtud de restarle eficacia al contrato, sin que se pudieran seguir generando efectos.
La terminación, a diferencia de lo anteriormente dicho, solo generaría efectos ultractivos, esto es, hacia el futuro. Significa lo anterior que todos aquellos efectos jurídicos que se dieron antes de presentarse el incumplimiento del contrato calificado como grave se mantienen y solamente desde la terminación dejaría el contrato de producir efectos jurídicos.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 26 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Esta multiplicidad de acepciones ha llevado a utilizar la expresión genérica “terminación unilateral del contrato” para referirse al fenómeno de destrucción del contrato por razón del incumplimiento del mismo, pudiéndose producir efectos retroactivos o ultractivos, dependiendo de cada una de las particularidades de cada contrato y de cada obligación surgida de éste.
Tradicionalmente, la resolución en sentido general, esto es, entendida como el remedio que procura la terminación general del contrato, requiere para su prosperidad la verificación de un incumplimiento grave y por demás imputable al deudor. Significa lo anterior que aquel deberá estar en situación de mora, entendiendo por ésta como el incumplimiento atribuible al deudor contractual.
Además de lo anterior, hace parte de nuestra costumbre jurídica exigir que el acreedor que ejerce la acción resolutoria haya cumplido con su parte del trato o por lo menos que esté llano a cumplir con su propia obligación, ya que lo contrario permitiría al deudor incumplido invocar la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) para justificar el incumplimiento.
Así mismo, se ha entendido que la resolución debe ser declarada por sentencia judicial o laudo arbitral. Exigir un incumplimiento grave para la prosperidad de la resolución atiende a la constante idea de los ordenamientos jurídicos de proteger la figura del contrato como máxima expresión del principio de la autonomía de la voluntad, pilar fundamental del derecho privado.
Así, el contrato, que es ley para las partes, solo puede destruirse o anularse por los motivos expresos establecidos por la ley, sin que el simple hecho del incumplimiento, per se, haga desaparecer su existencia o sus efectos. La exigencia de un incumplimiento grave como requisito de prosperidad de la acción resolutoria se presenta como un mecanismo de protección especial al contrato y a su ánimo de pervivencia, a pesar del atentado al programa de la obligación construido entre acreedor y deudor al momento de su celebración. Ahora bien, no se tiene, ni se puede tener, una definición de incumplimiento grave que sea objetiva y que permita su aplicación en todos los litigios que envuelvan la TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 27 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho pretensión resolutoria.
Hacerlo así sería tanto como desconocer las distintas particularidades que nacen de cada relación contractual, así como los efectos particulares y específicos que el incumplimiento pueda generar en la persona del acreedor. Por ello, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han adherido a una definición de incumplimiento grave que permita su constatación o verificación en cada controversia planteada.
No obstante lo anterior, sí se han establecido una serie de criterios que permiten calificar, en cada caso concreto, el hecho de presentarse un incumplimiento grave. Así, la idea de un incumplimiento absoluto, de un incumplimiento total, de un incumplimiento gravemente culposo o doloso, un incumplimiento de las obligaciones principales o esenciales del contrato, un incumplimiento que implique la pérdida definitiva de confianza en el deudor, un incumplimiento que reste total interés frente al programa de la obligación y la consecuente satisfacción de la función económica que envuelve el contrato, que lo prive sustancialmente de aquello a lo que tenía derecho, podrían servir como criterios para calificar la entidad de un incumplimiento grave.
Por supuesto, el hecho de verificarse un incumplimiento grave no implica una reducción de las opciones que tiene el acreedor frente a los remedios que puede escoger. En nuestro sistema de remedios existe el principio de la opción, que permite al acreedor escoger la alternativa que le resuelva de mejor manera el problema del incumplimiento, sin que tenga que escoger o agotar ciertos remedios con preferencia o prelación respecto de otros.
Con todo, la resolución solamente estará presente dentro de dichas opciones a escoger, cuando el incumplimiento sea grave. En conclusión, y siguiendo a Claro Solar, se resalta la idea de que no todo incumplimiento legitima la pretensión resolutoria, pues los alcances del mismo podrían generar consecuencias, en definitiva, insignificantes frente al interés del acreedor, que no necesariamente se traducen en perjuicios considerables que justifiquen la acción resolutoria.
Por otra lado, se advierte la necesidad de abordar una cuestión relevante de cara a la prosperidad de la acción resolutoria, como lo es el rol que cumple la imputabilidad del TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 28 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho incumplimiento grave al deudor contractual, atribución que se hace mediante criterios o factores de imputación subjetivos u objetivos, y que permiten establecer el estado de mora en el deudor.
Tradicionalmente se ha exigido dicha imputación para que sea viable la resolución del contrato. Este requisito envuelve la idea de la resolución como sanción frente al incumplimiento, constituyéndose en un remedio que parte del reproche que se le hace al deudor contractual por haber frustrado el interés del acreedor. No puede desconocerse que existen propuestas para eliminar la imputabilidad como requisito de la resolución del contrato; aquellas promueven la prosperidad de este remedio, incluso para eventos donde el incumplimiento del contrato sea neutro y objetivo (material).
Esta idea se enfoca en la simple desviación del programa de prestación convenido, permitiendo que el acreedor pueda encontrar el estado de libertad precontractual para conseguir la prestación del reemplazo, prescindiendo de la idea de culpa, dolo, riesgo o garantía como criterios de imputación. La flexibilización en los requisitos de prosperidad de la resolución como remedio permitiría que ésta se presente como una opción más ágil y efectiva para superar los inconvenientes que surgen para el acreedor en virtud del incumplimiento.
Ahora, si bien es cierto que no existe ninguna norma que exija la imputación referida para permitir la resolución (la verdad es que no hay una norma especial para la resolución como remedio), ha sido una idea tradicional en nuestro sistema judicial la exigencia de la atribución del incumplimiento al deudor para permitir el ejercicio de este remedio, así como la necesidad de un pronunciamiento judicial para declarar su prosperidad.
Se ha soportado esta exigencia en la idea de que, si el incumplimiento tiene origen en una causa extraña, la obligación se extinguiría por otro modo denominado imposibilidad de cumplimiento o pérdida de la cosa que se debe. Con todo, este planteamiento encontraría una limitación respecto de aquellas obligaciones de resultado reforzado como las dinerarias y respecto de la obligación correlativa que no sufriera, en principio, un atentado por la fuerza mayor o caso fortuito presentado.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 29 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Es preciso señalar que la corriente defensora del incumplimiento neutro como presupuesto de la resolución no ha encontrado replicadores con fuerza en nuestro sistema jurídico.
Por el contrario, grandes retractores a estas posiciones se esgrimen como los autores más destacados en estos temas dentro de nuestra tradición jurídica. Independiente de las posiciones que se tengan sobre la imputación del incumplimiento del deudor, lo cierto es que nadie desconoce que la acción resolutoria envuelve un triple campo de acción que enmarca la producción y alcance de sus efectos jurídicos como remedio.
En efecto, la acción resolutoria envuelve naturalmente la idea de destrucción del contrato. Esta consecuencia es la resolución propiamente dicha, constituyéndose en el objetivo básico de este tipo de pretensión. Así, aunque suene de Perogrullo, toda acción resolutoria buscará resolver el contrato. Acompañando al efecto resolutorio, encontramos el efecto restitutorio, que es una consecuencia lógica del primero. Si el contrato desaparece de la vida jurídica en virtud de la resolución, ya no existirá ninguna explicación válida para que el deudor incumplidor retuviera aquellas cosas que recibió en virtud del contrato y, por ende, debe retornarlas en el estado en que se encuentren, salvo deterioros sobrevenidos por culpa, escenario en el cual tendrá que responder por dichos perjuicios.
En la restitución, el deudor incumplidor estará llamado a responder por los deterioros de la cosa que hayan ocurrido por culpa de éste, incluso en el evento de surgir deterioros en el tiempo en que el deudor incumplidor tuviese la calidad de dueño de la cosa y, por ende, del atributo de la disposición, que le permite enajenar, consumir o destruir la cosa que le pertenece.
Así, el derecho de dominio está sometido a la condición de perderse por el hecho del incumplimiento, algunas veces de manera retroactiva, situación que lleva a generar responsabilidad por la cosa que se destruye en su poder. Ahora, la resolución del contrato implica que las cosas vuelvan al estado precontractual, dentro de un contexto de racionalidad y equidad, pues solo aquellas cosas que se puedan y se deban devolver son las que se tendrán que restituir.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 30 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho En los contratos unilaterales generalmente el efecto restitutorio se confunde con el cumplimiento forzoso del contrato. No ocurre lo propio en los contratos bilaterales, donde se trasfiere el dominio de la cosa o se permite la tenencia de los bienes del acreedor.
El último componente que acompaña la acción resolutoria es la pretensión indemnizatoria, la cual es contingente y no necesaria, resultando viable solamente en aquellos casos donde la resolución haya generado perjuicios al acreedor y éste decida cobrarlos. La pretensión indemnizatoria de perjuicios en la resolución hace referencia a la denominada “indemnización al interés negativo del contrato”, en contrapartida de la llamada “indemnización al interés positivo del contrato”.
Así, en la resolución, la reparación al interés negativo del contrato tiene por finalidad llevar al acreedor al estado de bienestar en el que se encontraba antes de la celebración del mismo, entendiendo que éste fue ruinoso para él. Por el contrario, en la indemnización al interés positivo del contrato se pretende dejar al acreedor en el estado de bienestar más cercano al que hubiese alcanzado si el contrato se hubiera cumplido. 2.3.
Sobre el incumplimiento del contrato en el caso concreto. La demanda arbitral es clara en señalar la conducta reprochable a la Convocada al advertir que, desde septiembre del 2018, aquella incumplió con sus obligaciones económicas por la servidumbre minera, puesto que no ha pagado mensualmente el canon de la servidumbre, avaluado originalmente en SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000) más IVA, que le correspondía contractualmente por dicho concepto.
En atención a lo acordado en el contrato, el Tribunal puede fácilmente constatar que dicha obligación aún existe, y que el contrato del cual proviene es así mismo existente y válido. Es más, ninguna discusión procesal se dio en torno a dicho tópico. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 31 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Ahora bien, conforme la regla general sobre la prueba de las obligaciones nítidamente establecida en el artículo 1757 del Código Civil, corresponde a la persona que alega la existencia de la obligación o la extinción de la misma, demostrar tales circunstancias.
Así, el interesado en demostrar la existencia de una obligación tiene la carga de la prueba de demostrar la fuente de la misma. Si la fuente es el contrato, deberá por ende el interesado demostrar la existencia de dicha convención. Por su parte, el interesado en demostrar la extinción de la obligación tiene la carga de la prueba de demostrar el modo en virtud del cual se ha extinguido aquella.
En ese orden de ideas, aquel que alega que “no debe”, ha de demostrar alguno de los modos de extinguir las obligaciones consagrados en el artículo 1625 del Código Civil. Lo anterior permite sin mayor complejidad concluir que en un caso como el que nos convoca, bastaba para el actor demostrar la existencia del contrato y afirmar un incumplimiento de la obligación allí pactada, para cumplir con la carga de la prueba que le correspondía. Por su lado, al deudor demandado le correspondía demostrar que la obligación en discusión fue extinguida por pago como modo natural y común de extinción, o por alguno de los otros modos contemplados en la ley.
En el sub judice, esta carga se entiende cumplida con el contrato aportado con la demanda como prueba documental, la cual no fue tachada, ni desconocida por la Convocada. Es más, del interrogatorio de parte practicado al representante legal de la demandada se desprende, sin duda, la existencia del contrato y de la obligación de pagar la contraprestación dineraria pactada por ejercer los derechos propios de la servidumbre en los términos ya referidos en la parte inicial de este laudo.
Por lo demás, en el proceso no se encuentra prueba alguna del pago o de la extinción, por otro modo, de la obligación que se dice haberse incumplido en la demanda, debiendo el convocado haber demostrado dicha circunstancia si pretendía el efecto exonerativo o desvinculante del contrato, pues en dicha parte recaía la carga de la prueba de la inexistencia o extinción de la obligación. Ahora bien, no solo no existe prueba del pago de la obligación afirmada como incumplida, sino que además existe confesión por parte del representante legal de la TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 32 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Convocada donde claramente se reconoce la veracidad del incumplimiento imputable a esta parte.
En efecto, en la audiencia de interrogatorio de parte llevada a cabo el 18 de diciembre de 2019, el señor Ezequiel Sirotinsky, en calidad de representante legal de RED EAGLE MINING, confesó no haber realizado el pago de la contraprestación por la servidumbre desde septiembre de 2018. En esa declaración, el Sr. Sirotinski explicó al Tribunal la situación compleja por la que atraviesa RED EAGLE MINING desde aquella época, indicando que se requería un flujo de capital para ponerse al día con sus obligaciones en octubre de ese año, pero que esos recursos finalmente no se lograron concretar.
Las explicaciones brindadas por la Convocada no constituyen una causal de exoneración o justificación frente a la obligación dineraria que recaía sobre ésta, y por lo tanto este Tribunal concluirá que existe un incumplimiento imputable al deudor de la obligación dineraria que estaba en su cabeza desde septiembre de 2018, máxime cuando esta obligación es de aquellas denominadas como de “resultado reforzado” y, por ende, ni siquiera la causa extraña libera de su cumplimiento.
En efecto, la obligación dineraria, por ser una obligación de género, no se extingue por el hecho de no disponer de recursos para afrontar el compromiso contractual, así los motivos de dicha falta de disponibilidad de dinero sean imputables o no al deudor. Por lo anterior, existe certeza en el Tribunal sobre el incumplimiento imputable a la Convocada, restando solamente entrar a analizar si el mismo tiene la entidad de ser grave para efectos de soportar la pretensión resolutoria. 2.4.
Sobre la procedencia de la resolución contractual. Como bien se ha explicado, la resolución como remedio frente al incumplimiento del contrato solo procede cuando aquel es calificado de grave. Significa esto que, por más que exista un incumplimiento del contrato, solo podrá soportarse la pretensión resolutoria del mismo cuando dicho incumplimiento sea realmente de tal importancia que haga desaparecer el interés del acreedor en continuar vinculado con su deudor por medio del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 33 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho La calificación del incumplimiento como grave se hace más compleja en las obligaciones dinerarias que deben ser cumplidas de manera continuada en el tiempo como lo es la del pago del canon de la servidumbre.
Lo anterior, en tanto que, en los contratos de tracto sucesivo, no siempre el incumplimiento de alguna de las prestaciones periódicas o cuotas debidas lleva al acreedor a desistir del contrato de manera definitiva. En efecto, no en pocas oportunidades el acreedor tolera de una u otra manera, los atrasos del deudor en el pago de sus obligaciones, sin que ese retardo lo lleve a la decisión de terminar el contrato.
Es importante recordar en este punto que el hecho de incumplir con alguno o algunos de los pagos periódicos de las sumas dinerarias debidas no constituye, per se, el presupuesto de la resolución del contrato. Deberá el juez del contrato indagar por las circunstancias que rodearon ese incumplimiento, por la naturaleza de la prestación incumplida, por la posibilidad de retomar el plan de la obligación, por la confianza que el acreedor todavía pudiera tener en el deudor, por los efectos que se han generado o se podrán generar en aquel que soporta el incumplimiento, y en otras posibles variables que resulten de importancia en la relación obligacional específica, a fin de calificar el incumplimiento como grave o resolutorio.
Para el caso concreto, el Tribunal considera que el incumplimiento del contrato por parte de la Convocada es suficientemente grave para soportar la pretensión resolutoria, por las siguientes consideraciones: En primer lugar, es la obligación principal de la Convocada la que se viene incumpliendo de manera reiterada desde septiembre de 2018.
Este hecho ha generado una suma importante de dinero por cuotas debidas que ha dejado de percibir la Convocante, situación que implica la causación de un perjuicio patrimonial imposible de desconocer. En segundo lugar, dicho incumplimiento defraudó la confianza que el acreedor podría seguir sosteniendo a favor de su deudor, restándole credibilidad al mismo.
En efecto, no puede este Tribunal echar de menos las explicaciones dadas por el señor Ezequiel Sirotinsky, en calidad de representante legal de RED EAGLE MINING, cuando advierte TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 34 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho que los esfuerzos por capitalizar la operación minera que desarrollaba en el predio gravado con servidumbre, finalmente no pudieron concretarse, llevando esta situación a un estado de incertidumbre y preocupación razonable en el acreedor sobre la posibilidad de recuperar el objetivo común trazado en el contrato; sobre todo, porque a la fecha de la presentación de la demanda arbitral faltaba bastante tanto tiempo de ejecución contractual conforme lo pactado inicialmente por las partes.
En tercer lugar, el Tribunal también considera que la conducta de las partes tras el incumplimiento confirma la gravedad del mismo. Por un lado, la parte Convocante no activó el proceso de resolución del contrato de manera apresurada o injusta. Al contrario, la Convocante esperó hasta mayo de 2019 para presentar su Demanda, lo que habría permitido a la Convocada remediar su conducta por un plazo de ocho meses.
Es más, en el expediente está acreditado que, además de incumplir sus obligaciones de pago del canon, la Convocada, por imposibilidad o desidia, dejó de pagar los servicios públicos que le correspondía pagar, debiendo pagarlos la Convocante con cargos de mora y reconexión. Por su lado, la Convocada no demostró haber realizado ningún intento por remediar su incumplimiento de pago, confirmando así la destrucción de la confianza para el acreedor.
Todas estas razones llevan al Tribunal a fundamentar la idea de un incumplimiento grave del contrato que permite soportar la pretensión resolutoria formulada. Ahora bien, deberá establecerse con precisión la fecha a partir de la cual el contrato celebrado entre las partes, para regular la manera de ejercer los derechos y obligaciones que surgieron a partir del derecho de servidumbre minera referido, se entiende resuelto.
Lo anterior resulta de importancia cardinal en tanto que, luego de la resolución, no se podrán predicar los efectos propios del contrato. También resulta importante la determinación de ese momento, en tanto solo podrá tenerse derecho a la contraprestación económica soportada en el contrato hasta el día de su resolución. Para determinar el momento preciso de la extinción del contrato por incumplimiento no basta identificar la fecha a partir de la cual se dio ese incumplimiento, pues como se ha explicado, el incumplimiento resolutorio no solo exige el calificativo de ser grave, TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 35 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho sino que, además, exige que el acreedor haya tomado la decisión de no continuar con el contrato.
Recuérdese en este punto que, por más que exista incumplimiento grave del contrato, el acreedor podría optar por otros remedios diferentes a la resolución, que busquen la indemnización del interés positivo del contrato. Así, es importante establecer, no solamente la entidad del incumplimiento, sino también identificar el momento en el cual el acreedor defraudado ha escogido terminar el contrato por incumplimiento, haciéndose necesario que dicha elección sea puesta en conocimiento del deudor contractual incumplido.
Si bien no existe ninguna norma en nuestro sistema jurídico que obligue a comunicar la decisión de terminar el contrato por incumplimiento, el deber de información que nace del principio de la buena fe contractual, predicable a todas las partes del contrato, y que amplía su marco normativo, encuentra un punto claro de materialización en el hecho de hacer conocer por parte del acreedor al deudor sobre su decisión de resolver o terminar el contrato que vinculaba a las partes.
Dentro del proceso no se encuentra prueba que permita al Tribunal concluir que la elección del remedio de la resolución o terminación escogida por la parte Convocante, hubiera sido tomada por ésta y notificada al deudor en una fecha anterior a la presentación de la demanda y su debida notificación. En efecto, solo hay reseñas o comentarios aislados de las partes que tuvieron lugar durante el transcurrir de las audiencias, sin fundamento probatorio convincente, que dan cuenta de la existencia de algunos acercamientos para tratar de solucionar el tema de la cesación de pagos por parte de RED EAGLE MINING que, en todo caso, resultaron infructuosos y que para efectos del laudo arbitral que se profiere, resultan también de poca trascendencia. Así, al no existir prueba de una comunicación dirigida por el acreedor al deudor indicándole su intención de terminar el contrato desde una fecha cierta, entenderá el Tribunal que la decisión de resolver el contrato solo tuvo lugar con la presentación de la demanda y su debida notificación a la Convocada, en tanto que, antes de esos actos procesales, no se logró evidenciar o soportar manifestación de voluntad alguna por parte de la Convocante, indicando el sentido de su elección. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 36 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Por lo anterior, y atendiendo, no solo a la existencia de un incumplimiento grave imputable a la Convocada, sino también al hecho de no haber existido oposición por parte de la Convocada a la demanda y a la elección de resolución allí tomada y ejercida, precisamente porque no hubo contestación de su parte, se entenderá resuelto el contrato desde la fecha del laudo arbitral.
Sin duda, el transcurrir del proceso arbitral, aún con las pocas audiencias y oportunidades probatorios que se dieron, permitió tener acceso a la información que ha permitido calificar como grave al incumplimiento denunciado en la demanda, y por ello, la fecha de la terminación será coincidente con la del laudo. No con ello se está predicando que la sentencia o laudo que conceda la resolución del contrato sea una providencia constitutiva de esa situación jurídica, pues en opinión de este Tribunal, la sentencia que concede la resolución declara un estado de cosas ya ocurridas pretéritamente.
Con todo, al no existir una comunicación por parte del Convocante, previa al inicio del presente arbitramento que hubiese permitido al Tribunal fijar la fecha de terminación del contrato en un entorno extraprocesal, se tomará como presupuesto de la resolución la comunicación efectuada a la parte Convocada a través de los actos procesales de presentación de la demanda y su debida notificación. Ahora, como todo ello ocurre en sede y a instancia del proceso arbitral, esa constatación solamente puede hacerla el Tribunal mediante el laudo, en tanto no existe una norma que permita circunscribir estos efectos al día de la presentación de la demanda, tal y como existe para otros casos en nuestro ordenamiento jurídico, donde sí existe norma expresa que fundamenta ese efecto retroactivo, como lo sería, por ejemplo, el artículo 94 del C.G.P., para efectos de la interrupción de la prescripción o de la constitución en mora.
Súmese a lo anterior que RED EAGLE MINING ha estado en posibilidad de explotación de la servidumbre durante todo el tiempo en que ha durado el proceso arbitral y, por esa razón, debe asumir el canon por la servidumbre hasta tanto el proceso termine por medio del laudo. Por lo anterior, este Tribunal declarará resuelto o terminado el contrato de servidumbre a partir de la fecha del Laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 37 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Deberá advertirse que lo resuelto no es el derecho de servidumbre minera, pues aquel, como fue explicado ya en este laudo, no es susceptible de terminación o extinción por parte de este Tribunal, en virtud de las razones esbozadas.
Lo aquí terminado es el convenio o acuerdo particular celebrado entre las partes, denominado por éstas Contrato de Servidumbre Minera, y que tenía por objeto regular las relaciones jurídicas obligacionales surgidas del nacimiento de dicha servidumbre en virtud de la ley, a la que tanto se ha aludido. El derecho real de servidumbre minera no es objeto de resolución o terminación a través del presente laudo, entre otras, porque este Tribunal no tendría competencia para ello.
Se repite que lo resuelto o terminado es el acto jurídico convencional regulatorio de los derechos y obligaciones que surgen de la servidumbre minera, esto es, el contrato celebrado con el fin de consagrar los términos y condiciones del ejercicio de dicha servidumbre minera, contrato que contiene la cláusula compromisoria que otorga competencia al presente Tribunal.
Resuelto el contrato, deberá el Tribunal decidir si procede la restitución de los bienes sobre los que recae el Contrato de Servidumbre Minera, como una consecuencia natural y lógica de la resolución. Es importante advertir que la demanda no comporta una pretensión específica respecto de la restitución, y por ello el análisis de la procedencia o no de aquella implica una reflexión más compleja y un esfuerzo interpretativo mayor por parte del Tribunal.
En este análisis se empezará diciendo que, como ya lo hemos referido, la restitución de las cosas que se dieron o entregaron en virtud del contrato deberá entenderse como una consecuencia lógica de la resolución, pues de lo contrario estaríamos en un escenario donde el deudor incumplido seguiría reteniendo dichas cosas sin la existencia de un contrato que le sirva de causa jurídica para ello.
Ahora, el Tribunal en cumplimiento de su deber de interpretar la demanda5 y de darle un efecto jurídico y práctico a las decisiones que toma como administrador de justicia, 5 El artículo 42 No. 5 del Código General del Proceso, advirtió que es deber del juez: Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 38 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho entenderá que el actor, al momento de solicitar la resolución del contrato en su demanda, entiende que se está queriendo y pidiendo la restitución de las cosas que se dieron en virtud de ese contrato.
Esa es la precisión que debe hacer el Tribunal y que resulta necesaria para garantizar la efectividad de los derechos que buscó proteger el demandante por medio del presente proceso. La restitución no es otra cosa que la conveniente, ajustada y lógica respuesta que la administración de justicia debe otorgar cuando encuentra acreditados los presupuestos para declarar la resolución contractual y de esta forma dar una solución de fondo al litigio.
Frente a la facultad de interpretar la demanda de cara a evitar fallos incongruentes, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 15 de julio de 2010, No. 1100131030132005-00265-01, M.P. Ruth Marina Díaz, advirtió: “6.- Es indiscutible que el juzgador ostenta la prerrogativa de buscar, cuando ello es necesario, el sentido y alcance que tiene una demanda para no hacer nugatorio el derecho fundamental que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia, esto es, en últimas, para evitar que se desconozca o aplace el mismo.
Esta facultad no es absoluta, esto es, se encuentra restringida a los casos en los cuales es inevitable por la falta de claridad, precisión o el carácter oscuro del citado libelo. La labor de desentrañar su verdadero sentido se impone sin reservas, naturalmente que siempre y cuando no se vaya a sustituir por ese camino la voluntad o el querer de la parte demandante.” Esa línea de interpretación es también consecuente con la posición que ha sostenido la misma Corte Suprema de Justicia sobre la posibilidad específica y concreta de conceder el efecto restitutorio cuando se declara la resolución del contrato, aunque la misma no se haya pedido expresamente en la demanda, sin que ello implique una transgresión al principio de congruencia de las sentencias. necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 39 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Así, conceder la restitución de las cosas que se dieron o entregaron en virtud del contrato resuelto no implica un fallo extra petita, en tanto que, cuando se pide la resolución o terminación de contrato, se están incluyendo las consecuencias lógicas y necesarias de esa declaración, aunque no se diga así expresamente en el catálogo de pretensiones.
Es más, no conceder la restitución implica dejar de resolver uno de los extremos o componentes de la litis, con el riesgo que ello implica, pues se estaría destruyendo una relación jurídica, pero a la vez se estaría dejando un efecto jurídico que solamente se explica en dicha relación que ha desaparecido. Esa restitución se deberá hacer con base en las normas generales sobre restituciones mutuas que establece el Código Civil al regular dicha materia.
Adviértase en este punto que ningún tipo de perjuicio se acreditó en este litigio sobre el deterioro del bien, imputable al deudor y, por esa razón, ninguna consideración sobre indemnización de perjuicios podrá hacerse. A diferencia del efecto restitutorio, que es connatural a la resolución, el efecto indemnizatorio debe ser expresamente solicitado por el demandante, pues éste es contingente y no necesario a la resolución. En este caso, nada se dijo o pidió sobre la indemnización de perjuicios causados en los predios a los que se refiere el Contrato de Servidumbre Minera y, por tal motivo, nada se dirá sobre el particular.
Sobre la posibilidad de conceder la restitución de las cosas dadas o entregadas en virtud de un contrato que se declara resuelto, aunque aquella no se haya solicitado expresamente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de CAS. 24-06-1921 XXVIII 359, advirtió que no se falla de manera incongruente por conceder la restitución, al decir: “A la primera causal alegada ante el inferior se agregó la segunda en el alegato de fundamento.
Consiste ésta en la falta de congruencia entre el fallo y la demanda de reconvención, porque al decir del recurrente, en dicha pieza sólo se pidió la declaración de quedar resuelto el contrato de compraventa y de que el contrademandado Trespalacios debía cubrir al otro los perjuicios ocasionados o por ocasionar y las costas del juicio; y en el fallo se le condenó a Trespalacios a restituir a Rapalino las cincuenta TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 40 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho reses materia del contrato con sus frutos naturales y civiles; y que por consiguiente se falló sobre un punto no sometido al debate.
No tendría objeto la demanda de resolución si su resultado afirmativo no fuera el de volver las cosas al estado que tenían antes, como lo tiene establecido repetidas veces la Corte, con la indemnización de perjuicios que trata el artículo 1930 del Código Civil. El juzgador no hizo pues otra cosa que resolver en armonía con la recta razón y la lógica jurídica.
Carece por tanto la acusación de base sólida por este aspecto.” Por lo anterior, este Tribunal ordenará la restitución de los bienes sobre los que recae el Contrato de Servidumbre Minera, cuyos linderos claramente se advierten en la Escritura Pública No. 2.955 del 13 de octubre de 2015 de la Notaría Diecisiete de Medellín, en el estado en que se encuentren.
Ahora bien, declarado resuelto el Contrato de Servidumbre Minera y ordenada la restitución de los predios sobre los que recae la misma, deberá el Tribunal ordenar consecuentemente la cancelación de la inscripción de la escritura pública ya referida, esto es, la número No. 2.955 del 13 de octubre de 2015 de la Notaría Diecisiete de Medellín que contiene el Contrato de Servidumbre Minera, en los folios de matrícula inmobiliaria números 025-6248 y 025-23524 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Osos (Ant.), respectivamente.
3. SOBRE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS Y EL JURAMENTO ESTIMATORIO. Habiendo concluido que la parte Convocada incumplió sus obligaciones nacidas bajo el contrato y que las únicas excepciones planteadas en sus alegatos de conclusión carecen de mérito jurídico, corresponde al Tribunal decidir sobre la condena de daños y perjuicios a la luz de la demanda y los elementos probatorios.
El artículo 870 del Código de Comercio – que, como determinó el Tribunal anteriormente, resulta aplicable para este contrato – dispone que la indemnización de daños y perjuicios es la consecuencia de la resolución o terminación de los contratos bilaterales: TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 41 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho “ARTÍCULO 870.
RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN POR MORA. En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” En la demanda, la parte Convocada presenta dos pretensiones relativas a la condena de daños y perjuicios.
La primera, relativa a los montos del canon de servidumbre, impuestos e intereses; y la segunda, correspondiente a los pagos de los servicios públicos que la parte Convocada dejó de pagar. Tales pretensiones fueron planteadas en los siguientes términos: “TERCERA: Que igualmente y a consecuencia del incumplimiento se condene a la empresa RED EAGLE MINNING DE COLOMBIA S.A.S. al pago de la obligación causada y por todo el tiempo que dure el incumplimiento; la anterior solicitud se realiza en consideración de la gran afectación del predio sirviente, quien debe soportar enormes obras de infraestructura que el titular minero abandonó, así como facturas de servicios públicos que tuvo que cancelar la sociedad a quien se le incumplió el contrato y que deberán ser tenidas en cuenta al momento de tasación de los perjuicios por parte del honorable tribunal; reiteramos que los prejuicios únicamente derivados del incumplimiento contractual equivalen a la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRESMIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS M/CTO ($661.683.330) con sus respectivos intereses y obligaciones tributarias pendientes, desde el mes de septiembre de 2018 hasta el mes de mayo del año 2019, obligación que deberá ir creciendo en la medida del incumplimiento de la empresa demandada.
CUARTA: Que se condene a la empresa demandada al pago de los perjuicios derivados de su incumplimiento de la cláusula VI la cual en su numeral 6.3 se comprometía a pagar los servicios públicos; obligación que no cumplió, teniendo la empresa demandante que incurrir en el cumplimiento de esa obligación como consta en la copia de las facturas canceladas en unos valores de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($6.887.692) y DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DIEZ PESOS ($2.632.010) como consta en la copia de los recibos anexos a este documento.” TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 42 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Con su demanda, la parte Convocante liquidó los daños y perjuicios causados hasta el mes de julio de 2019 y solicitó al Tribunal liquidarlos hasta la fecha de la resolución del Contrato6 al tratarse de una obligación de tracto sucesivo.
Finalmente, en su SEXTA PRETENSIÓN, la parte Convocante declaró bajo la gravedad del juramento estimatorio la tasación de estos daños y perjuicios. La parte Convocada, a pesar de haber tenido la oportunidad de hacerlo, no se opuso a esta tasación, por lo que el Tribunal dará por probados estos daños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso, sin que el Tribunal considere que esta estimación es “notoriamente injusta, ilegal [u] objeto de fraude, colusión o cualquiera otra situación similar”, según lo dispone dicho artículo.
Así las cosas, el cálculo de la condena deberá analizar cuatro cuestiones. Primero, si el Tribunal deberá liquidar los daños hasta la fecha de la resolución o terminación del Contrato. Segundo, corresponderá al Tribunal decidir si dichos montos deben ser objeto del pago de intereses. Tercero, corresponderá al Tribunal analizar si el monto del canon debe actualizarse o mantenerse para el año 2020.
Por último, el Tribunal se referirá al pago del IVA sobre el canon de la servidumbre. En primer lugar, y como anunciamos, la parte Convocante liquidó los daños y perjuicios bajo la gravedad del juramento hasta el mes de julio de 2019 y solicitó al Tribunal extender dicha liquidación a la fecha de la resolución o terminación del contrato por tratarse de una deuda de tracto sucesivo.
La parte Convocada no objetó la liquidación. El Tribunal coincide con la parte Convocante. Por un lado, en su cláusula III, el Contrato preveía sin ambages que el pago del canon de la servidumbre sería mensual y hasta la terminación del Contrato. Por otro lado, al no haberse resuelto ni extinguido de otra manera el Contrato de Servidumbre Minera, sus efectos se prolongaron en el tiempo permitiéndole a la parte Convocada beneficiarse del mismo (así hubiese decidido no hacerlo). 6 Correcciones a la Demanda de la parte Convocante del 6 de agosto de 2019, punto 2 (“Adicionalmente a esto y solo en calidad informativa incluimos el cálculo actualizado de los meses que se han causado desde que se presentó la demanda ante la Cámara de Comercio hasta el momento de la presentación de este documento; esto en razón de que la obligación objeto de controversia es de tracto sucesivo y seguirá causándose mes a mes hasta que el contrato se resuelva […]”.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 43 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Por consiguiente, el Tribunal liquidará los montos debidos hasta la fecha del Laudo, esto es, hasta el 22 de mayo del 2020. En segundo lugar, el Tribunal debe analizar la pretensión de la parte Convocante de que las sumas adeudadas sean objeto del pago de intereses.
De manera preliminar, el Tribunal nota que la petición de intereses sólo consta en la pretensión relativa al canon de la servidumbre (TERCERA PRETENSIÓN), mas no en la pretensión relativa a las facturas de servicios públicos (CUARTA PRETENSIÓN). En lo concerniente a la falta de pago del canon de servidumbre, el Tribunal nota que la parte Convocada debía pagar cada factura mensual, a más tardar al quinto día hábil del mes siguiente, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero de la cláusula 3.2 del contrato.
En la demanda y su juramento estimatorio consta que la primera factura no pagada, corresponde a la del mes de septiembre de 2018, afirmación que no fue negada por la Convocada. Por consiguiente, la parte Convocada deberá pagar intereses moratorios a partir del mes de septiembre de 2018. En lo tocante a la tasa de interés, y de conformidad con lo previsto en el artículo 884 del Código de Comercio, ésta será una y media vez el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria al tratarse de una obligación dineraria impaga sujeta al pago de intereses moratorios.
En tercer lugar, el Tribunal debe referirse a la indexación del canon de la servidumbre. Al respecto, el Tribunal nota que, en el parágrafo segundo de la cláusula 3.1 del contrato, las partes acordaron que “las sumas de dinero antes mencionadas [relativas al canon] serán reajustadas anualmente de acuerdo con el IPC del año calendario inmediatamente anterior más 2 puntos”.
Bajo el contrato, por lo tanto, el canon debía ajustarse anualmente. Ahora bien, el Tribunal encuentra que la parte Convocante no solicitó el reajuste del canon para el año 2020. Es más, al liquidar los daños correspondientes al año 2019, la parte Convocante siguió utilizando el canon de base (antes del IVA) de $63.654.000 correspondiente al 2018.
El Tribunal debe ceñir sus decisiones a las pretensiones de las partes. Lo contrario podría implicar un fallo ultra petita. Por estos motivos, el Tribunal decide mantener el mismo canon de base de $63.654.000 para el cálculo de las mensualidades de 2019 y 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 44 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Por último, el Tribunal desea hacer un comentario sobre el pago del IVA.
En su juramento estimatorio, la parte Convocante incluyó un monto correspondiente al 19% del canon de la servidumbre como monto de IVA. Ello se ajusta a la disposición contractual de la cláusula 3.1 del Contrato que establece que el pago se hará “más IVA”. El Tribunal, como es sabido, no es (ni puede ser) juez de lo tributario. Por lo tanto, no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la procedencia del pago del IVA o su tasa.
El Tribunal también nota que la parte Convocada nunca se opuso al pago del IVA, ni antes ni durante el arbitraje. Por consiguiente, el Tribunal incluirá en su cálculo el monto del IVA reclamado por la parte Convocante bajo el entendido de que ésta hará con estos montos lo que le corresponda de conformidad con la legislación tributaria.
Así las cosas, corresponde entonces liquidar los daños y perjuicios causados por los dos rubros reclamados: Canon de la servidumbre y su IVA. La parte Convocada deberá pagar a la parte Convocante la suma de ($1,543,927,770.oo) correspondiente a los cánones no pagados de septiembre de 2018 a mayo de 2020, como consta en la siguiente tabla.
Por lo indicado, este monto devengará intereses a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, una y media vez el interés bancario corriente, y por tal motivo se ordenará pagar también a título de perjuicio, en su modalidad de interes de mora, la suma de ($357,553,000.oo) según la siguiente liquidación: TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 45 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Mes Factura Valor antes de IVA IVA Retención Total Fecha límite para el pago del canon Valor Interés Moratorio a la Tasa Máxima legal permitida (hasta la fecha del Laudo 22 de mayo de 2020) * Septiembre (2018) F2-87 $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 7/9/2018 $33,638,000 Octubre F2-94 $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 5/10/2018 $32,078,000 Noviembre F2-101 $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 8/11/2018 $30,201,000 Diciembre F-108 $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 7/12/2018 $28,612,000 Enero (2019) $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 9/1/2019 $26,817,000 Febrero $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 7/2/2019 $25,243,000 Marzo $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 7/3/2019 $23,696,000 Abril $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 5/4/2019 $22,117,000 Mayo $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 8/5/2019 $20,322,000 Junio $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 10/6/2019 $18,528,000 Julio $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 8/7/2019 $17,008,000 Agosto $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 8/8/2019 $15,326,000 Septiembre $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 6/9/2019 $13,750,000 Octubre $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 7/10/2019 $12,070,000 Noviembre $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 8/11/2019 $10,355,000 Diciembre $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 6/12/2019 $8,859,000 Enero (2020) $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 9/1/2020 $7,057,000 Febrero $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 7/2/2020 $5,523,000 Marzo $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 6/3/2020 $4,026,000 Abril $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 7/4/2020 $2,327,000 Mayo $63,654,000 $12,094,260 $ 2,227,890 $73,520,370 8/5/2020 $713,000 Total $1,543,927,770 $357,553,000 Servicios Públicos.
La parte Convocada, además, deberá pagar a la parte Convocante la suma de $9.519.702, correspondiente al no pago de las facturas (i) 699423886-08 y (ii) 712571598-80 de EPM, que la parte Convocada dejó impagas a la resolución del Contrato. No se condena a intereses moratorios sobre esta suma, en la medida que los mismos no fueron solicitados en la demanda.
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4. LAS COSTAS DEL PROCESO. Resta por imponer las costas y agencias en derecho, por cuanto las pretensiones declarativas y de condena prosperaron plenamente, además de que la parte Convocante asumió la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, sin que exista constancia en el expediente de que la Convocada hubiese efectuado reembolso de lo pagado por la parte Convocante.
Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con el Art. 365 del CGP7, la sociedad demandada, RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S., pagará a INVERSIONES LUNA & R S.C.A. las siguientes sumas de dinero a título de costas (gastos) y agencias en derecho: Por concepto de gastos del proceso, la demandada deberá asumir el 100% del valor de los honorarios y gastos fijados a cargo de ambas partes8, los cuales ascienden a la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CUATRO PESOS M.L. ($67.439.104).
En cuanto a las agencias en derecho, el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del cinco (5) de agosto de 20169, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, aunque no 7 “Artículo 365. Condena en costas En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)”. 8 Confrontar Acta de Audiencia de Conciliación y de Fijación de Gastos y Honorarios llevada a cabo el primero (1°) de noviembre de 2019. 9 “ARTÍCULO 5° Tarifas.
Las tarifas de agencias en derecho son:
1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 47 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho se refiere de forma concreta o específica a los Procesos Arbitrales, puesto que sólo regula los procesos judiciales, deberá servir como marco de referencia legal para liquidar este concepto, en lo ateniente a los procesos declarativos, en general de única instancia, y en los cuales se formulen pretensiones de contenido pecuniario, en el que se indica que se deben fijar agencias en derecho entre el 5% y el 15% de lo pedido.
En ese orden de ideas, en concordancia con los criterios establecidos en el artículo 2º del Acuerdo PSAA16-10554 de 201610 y en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso11, el Tribunal fijará las agencias en derecho en un 5% de lo pedido en la demanda12, por lo que la parte demandada deberá pagar la suma de CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS M.L. ($40.912.188).
Así las cosas, el valor total de la condena en costas, incluidas las agencias en derecho, a cargo de la Convocada y a favor de la parte Convocante, es de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M.L. ($108.351.292). CAPITULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA (…)” 10 “ARTÍCULO 2° Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.” (Subrayas del Tribunal). 11 “(…)4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas ( ).” (Subrayas del Tribunal). 12 Véase Folio 80 del expediente, memorial de corrección de la demanda, del cual se desprende que la cuantía de las pretensiones asciende a $818.243.772, valor que igualmente fue tenido en cuenta como parámetro para la liquidación de los gastos y honorarios del proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 48 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre INVERSIONES LUNA & R S.C.A. y RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, en decisión unánime y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Declarar que la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. incumplió de manera grave el Contrato de Servidumbre Minera celebrado con INVERSIONES LUNA & R S.C.A. el día 18 de septiembre de 2015.
Segundo. Declarar, en virtud de dicho incumplimiento grave, resuelto o terminado el Contrato de Servidumbre Minera celebrado entre las partes de este proceso. Dicha resolución o terminación tendrá lugar a partir de la fecha de la notificación del presente laudo, conforme a lo establecido en la parte motiva de éste. Tercero. Condenar a la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de la sociedad INVERSIONES LUNA & R S.C.A., a título de indemnización de perjuicios durante el tiempo que duró el incumplimiento del contrato por no pago del valor del canon acordado, la suma de MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTE Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS ($1.543.927.770).
Cuarto. Condenar a la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de la sociedad INVERSIONES LUNA & R S.C.A., a título de intereses moratorios sobre el monto debido, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($357.553.000). Quinto. Condenar a la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de la sociedad INVERSIONES LUNA & R S.C.A., a título de indemnización de perjuicios por el incumplimiento del contrato al no pagar los servicios públicos que eran a su cargo, la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($9.519.702).
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 49 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Sexto. Condenar a la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de la sociedad INVERSIONES LUNA & R S.C.A. intereses de mora desde la ejecutoria del presente laudo hasta su pago efectivo.
Séptimo. Condenar a la sociedad RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de la sociedad INVERSIONES LUNA & R S.C.A., a título de costas, agencias en derecho y demás gastos del Tribunal Arbitral, la suma de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M.L. ($108.351.292). Octavo. Ordenar la restitución, en el estado en que se encuentren, de los bienes sobre los que recae el Contrato de Servidumbre Minera resuelto, identificados con la matrícula inmobiliaria número 025-6248 y 025-23524 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Osos (Ant.) respectivamente, pero solo en aquella parte objeto de servidumbre, plenamente identificada por los linderos referidos en la Escritura Pública No. 2.955 del 13 de octubre de 2015 de la Notaría Diecisiete de Medellín. Noveno. Ordenar la cancelación del registro de la escritura pública número No. 2.955 del 13 de octubre de 2015 de la Notaría Diecisiete de Medellín que contiene el Contrato de Servidumbre Minera, en los folios de matrícula inmobiliaria números 025-6248 y 025-23524 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Rosa de Osos (Ant.), respectivamente.
Décimo. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y del oficio de cancelación del registro de la escritura pública No. 2.955 del 13 de octubre de 2015 de la Notaría Diecisiete de Medellín, antes ordenada. Undécimo. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, por lo que se ordena realizar el pago correspondiente, previo descuento de la Contribución Especial Arbitral dispuesta en los artículos 16 a 23 de la Ley 1743 de 2014, modificada por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016, reglamentada por los artículos 10 y 11 del Decreto 272 de 2015.
TRIBUNAL DE ARBITRAL 2019 A 0033 PROMOVIDO POR INVERSIONES LUNA & R S.C.A. EN CONTRA DE RED EAGLE MINING DE COLOMBIA S.A.S. 50 VIGILADO Ministerio de Justicia y del Derecho Duodécimo. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de dicha partida, si a ello hubiere lugar.
Décimo tercero. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los árbitros, ANDRÉS FELIPE VILLEGAS GARCÍA (Presidente) JUAN LUIS MORENO QUIJANO JUAN FELIPE MERIZALDE URDANETA El Secretario, JUAN DAVID POSADA GUTIÉRREZ