TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.·KAOME VS. PONTIFIC;s [_X; UNIVERSIDAD JAVERIANA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C. VEINTIOCHO {28) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE {2015) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil quince (2015) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre KAOME SOFTWARE S.A.S. y PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, como parte convocada. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -"T -\ ~ TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME vs. PONTIFICIA)G UNIVERSIDAD JAVERIANA A.
ANTECEDENTES 1.- El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas No. 1, a folios 1 a 5, obra copia del "Contrato de Prestación de Servicios Profesionales DJS-09-13" de fecha 28 de mayo de 2013, y en la cláusula décima novena, está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: "CLAUSULA DÉCIMA NOVENA.CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Las partes contratantes solucionarán las diferencias que se presenten entre ellas por razón del contenido y alcance de las disposiciones contenidas en este contrato. No obstante, si transcurrieren cuarenta y cinco (45) días comunes sin que las mismas llegaren a un acuerdo con la elección del árbitro elegido por los contratantes directamente y de común acuerdo, cuyo fallo será en derecho.
Si dentro de un término de quince (15) días hábiles las partes no llegaren a un acuerdo en la elección del árbitro, éste será designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El término de duración del arbitramento no podrá exceder de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, prorrogables por otros seis (6) meses más, a solicitud de cualquiera de las partes.
El procedimiento se sujetará a las normas que al respecto establece el Código de Procedimiento Civil lo mismo que a lo dispuesto por la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás disposiciones legales que los modifiquen o adicionen. La organización interna del Tribunal de Arbitramento deberá ser adoptada de conformidad con el reglamento que para el efecto utiliza el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los costos y honorarios del Tribunal de Arbitramento correrán a cargo de las partes en iguales proporciones, salvo que el Tribunal disponga lo contrario.
" 2. Partes Procesales: 2.1.- Parte Convocante: -La sociedad KAOME SOFTWARE S.A.S., persona jurídica, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente, por la señora ROSANA VELÁSQUEZ MARKFOY (Q.E.P.D.) 2 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA 0'6 UNIVERSIDAD JAVERIANA 2.2.- Parte Convocada: -La institución superior de educación superior PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, persona jurídica, domiciliada en Bogotá D.C. 3.-EI trámite del proceso arbitral.
El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas solicitadas y no desistidas por las partes. La primera audiencia de trámite se adelantó el día 12 de diciembre de 2014 y el proceso estuvo suspendido por el término de 120 días a solicitud de las partes, razón por la cual el presente laudo arbitral es proferido dentro del término. 4.-Hechos de la demanda.
Los hechos de la demanda obran a folios 1 a 9 del Cuaderno Principal No. l, se refieren al contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes el día 6 de febrero de 2013, el cual tenía como objeto el desarrollo e implementación para el calculo manejo y contratos del índice de inclusión educativa para la educación inicial, transcribe apartes de dicho contrato y se relacionan a que la convocada no realizó el pago del 70% del anticipo pactado.
De igual manera se expresa que la convocada introdujo cambios, modificaciones y requerimientos de la base fundamental en la construcción al proyecto Include, los cuales constituyen un alto impacto en sus modificaciones, más tratándose de un software monolítico, lo cual impidió su entrega el día 28 de febrero de 2013, lo cual llevó a una prorroga del término del contrato hasta el día 5 de marzo de 2013, modificación contractual que no se le entregó a la convocante por la convocada.
También indica que antes de vencerse el plazo de 5 días de la prorroga, se informó por la convocante que el "proyecto era abortado". De igual forma indica en los hechos que la convocada realizó la reclamación a LIBERTY SEGUROS, indicando que se rechazó la misma por la aseguradora por el cumplimiento de su representada. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA s~ UNIVERSIDAD JAVERIANA Por lo anterior y en razón el incumplimiento antes referido en relación con el pago total del anticipo, solicita que se declare incumplido el contrato y se solicita que la parte cumplida puede exigir el pago de la cláusula penal y solicita 5.-Pretensiones: PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la existencia del contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, suscrito el seis (06) de febrero de 2013, entre la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA en calidad de contratante y KAOME SOFTWARE S.A.S. en calidad de contratista, cuyo objeto es "EL DESARROLLO E IMPLEMENTACION DEL SOFTWARE PARA EL CALCULO, MANEJO Y CONTROL DEL INDICE DE INCLUSION EDUCATIVO PARA LA EDUCACION INICIAL'~ denominado INCLUDE.
SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que la empresa contratista KAOME SOFTWARE S.A.S. cumplió el contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, INCLUDE, suscrito el seis (06) de febrero de 2013 y el OTRO SI del mismo firmado entre las partes el 28 de febrero de 2013 TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA incumplió el contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, INCLUDE, suscrito el seis (06) de febrero de 2013 con la empresa KAOME SOFTWARE S.A.S., y el OTRO SI del citado contrato, firmado el 28 de febrero de 2013 CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA a paga a favor de KAOME SOFTWARE S.A.S. el valor total del precio del CONTRATO No. DJS-09-13, suscrito el seis (06) de febrero de 2013, por la cantidad de OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS ($83, 520,000.00).
QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia del incumplimiento se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA al pago de la Cláusula Penal del DIEZ POR 4 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá,.., ¡r) TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA )7 l_ · UNIVERSIDAD JAVERIANA CIENTO (10%) del valor total del Contrato No. DJS-9-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, suscrito el 06 de febrero de 2013, equivalente a OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS {$8, 352,000.00) M/L. en favor de mi procurada.
SEXTA PRINCIPAL: Que se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA a pagar a KAOME SOFTWARE S.A.S. los intereses moratoria a la tasa máxima permitida por la ley sobre la cantidad $58,464,000.00, del 70% del anticipo pactado del precio del Contrato No. DJS-09-13, contados a partir del 07 de febrero de 2013 hasta cuando se pague efectivamente el capital anotado.
SEPTIMA PRINCIPAL: Que se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA a pagar a KAOME SOFTWARE S.A.S. los intereses moratoria a la tasa máxima permitida por la ley sobre la cantidad de $25,056,000.00, correspondiente a! saldo de! treinta por ciento (30%) del precio del contrato No. DJS-09-13, contados a partir del 06 de marzo de 2013 hasta cuando efectivamente se pague dicho capital.
Que se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA al pago de las agendas en derecho y las costas del proceso. Pretensiones SUBSIDIARIAS En el evento que se declare resuelto el Contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, INCLUDE, suscrito el seis (06) de febrero de 2013 y el OTRO SI del mismo, firmado entre las partes el 28 de febrero de 2013, la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA y KAOME SOFTWARE S.A.S., me permito formular las siguientes PRESTENCIONES SUBSIDIARIAS de las principales: PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, contratante, incumplió el contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, INCLUDE, suscrito el seis (06) de febrero de 2013 y el OTRO SI del mismo firmado entre las partes el 28 de febrero de 2013, con KAOME SOFTWARE S.A.S., en calidad de Contratista.
SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA incumplió el Contrato No. DJS-09-13 por el no pago del anticipo por la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL 5 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA PESOS ($58,464,000.00) M/L., IVA incluido, correspondiente al setenta por ciento (70%) del precio pactado en el mencionado contrato, así como por el no suministro oportuno de la documentación e información necesaria para adelantar la ejecución en tiempo del proyecto INCLUDE por los cambios introducidos al mismo por parte de la UNIVERSIDAD JAVERIANA, y luego ''abortar el proyecto" negándose a recibirlo estando terminado dentro del plazo establecido en el OTRO SI del referido contrato.
TERCERA SUBSIDIARIA: Que en razón de lo expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 1.546 del Código Civil Colombiano, se declare RESUELTO el contrato No. DJS-09-13 de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, suscrito el 06 de febrero de 2013, por incumplimiento de la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA en su calidad de contratante.
CUARTA SUBSIDIARIA: Que se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA como consecuencia de! incumplimiento del contrato No. DJS-09-13 de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, le causo a la contratista KAOME SOFlWARE S.A.S. daños y perjuicios materiales y morales, los que serán tasados según resulten probados en el Laudo. QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia del incumplimiento del contrato DJS-9-13 se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA es deudora del valor de la Cláusula Penal del DIEZ POR CIENTO (10%) del valor total del Contrato DJS- 9-13, equivalente a OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS ($8,352,000.00) M/L. en favor de mi procurada.
SEXTA SUBSIDIARIA: Que se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA es deudora de los intereses moratoria a la tasa máxima permitida por la ley sobre la cantidad de $8,352,000.00 M/L. en favor de mi procurada. SEPTIMA SUBSIDIARIA: Que se declare que la PONTIFICIA -UNIVERSIDAD JAVERIANA es deudora de los intereses moratoria a la tasa máxima permitida por la ley sobre la cantidad de $58, 464,000.00, correspondiente al 70% del anticipo del precio del contrato, o en su lugar sobre las sumas de dinero que resulten de la 6 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -L \-1 ) TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA } \ -- UNIVERSIDAD JAVERIANA condenada a la CONVOCADA, contados a partir del 07 de febrero de 2013 hasta cuando se pague efectivamente el capital adeudado, en favor de la CONVOCANTE.
OCTAVA SUBSIDIARIA: Que se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA adeuda a título de indemnización por daños y perjuicios la suma de $104,682,000.00, a favor de KAOME SOFTWARE S.A.S., en su calidad de contratista cumplida del Contrato No. DJS-09-13, según resulten probados. NOVENA SUBSIDIARIA: Que se declare que la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA se ha constituido en mora, en el pago de las indemnizaciones indicadas en las pretensiones precedentes, la cual deberá ser reconocida a favor de KAOME SOFTWARE S.A.S. DECIMA SUBSIDIARIA: CONDENAS.
Que a raíz del incumplimiento contractual que origina la terminación del Contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, INCLUDE, suscrito el seis (06) de febrero de 2013 y el OTRO SI del mismo firmado entre las partes el 28 de febrero de 2013, se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD'JAVERIANA al pago, a favor de la sociedad que apodero KAOME SOFTWARE S,A.S., de todos los danos y perjuicios que se han ocasionado a favor de la sociedad CONVOCANTE con ocasión a la terminación por incumplimiento del mencionado Contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFECIONALES, INCLUDE, suscrito el seis (06) de febrero de 2013 y el OTRO SI del mismo, firmado entre las partes el 28 de febrero de 2013; para efectos de liquidar la totalidad de los danos y perjuicios sufridos, deberá tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 9.1 Por Daño Emergente: Todas las sumas de dinero que la sociedad CONVOCANTE ha invertido para el desarrollo y ejecución del CONTRATO DJS-09-13, de prestación de servicios profesionales de! SOFTWEARE PARA EL CALCULO, MANEJO Y CONTROL denominado PROYECTO INDICE DE INCLUSION EDUCATIVA PARA LA EDUCACION INICIAL, ''JNCLUDE 1, suscrito el seis (06) de febrero de 2013 y el Otro Si firmado el 28 de febrero de 2013 con la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA.
Daño emergente que 7 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA corresponde a los gastos y costos en la ejecución del mencionado del SOFlWARE a que hace relación el citado contrato, así como los ingresos dejados de percibir por el incumplimiento de la UNIVERSIDAD en el pago de las sumas de dinero del precio del Contrato en mención. en $70,000,000.00 9.2Por Concepto de Lucro Cesante: La suma que corresponda teniendo en cuenta que el perjuicio por este concepto reclamado está representado en la sumas que dejo y deja de percibir la sociedad CONVOCANTE por los siguientes concepto: a) Los rendimientos y utilidades dinerarias dejados de percibir por KAOME SOFTWARE S.A.S. en el giro ordinario de sus actividades comerciales, empresariales y profesionales durante el periodo comprendido entre el 06 de febrero de 2013 a 05 de marzo de 2013, por haber dejado de recibir la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATO MIL PESOS ($58,454,000.00) M/L. correspondiente al setenta por ciento (70%) del anticipo del precio del Contrato No. DJS-09-13, dejados de pagar por la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA en la fecha pactada. b) Los intereses de mora a la tasa max,ma legal permitida sobre $58,454,000.00, valor del anticipo del 70% del precio del Contrato No. DJS-09-13, contados a partir del 06 de febrero de 2013 hasta cuando efectivamente se pague el saldo del citado capital. e) El valor de la Cláusula Penal pactada en la Cláusula Decima Octava del Contrato DJS-09-13, por la suma de $8,352,000.00, debido al incumplimiento de la Contratante en el presente caso. d) Los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida sobre el valor de la Cláusula Penal de $8,352,000.00, contados a partir del 05 de marzo de 2013 hasta cuando efectivamente se pague el citado capital. e) La cantidad correspondiente a la actualización del capital correspondiente a las cantidades anotadas en los ordinales antes citados, teniendo en cuenta el IPC 9.3 Por concepto de Perjuicios Inmateriales: Por concepto de Perjuicios Inmateriales los que correspondan al momento de dictar el correspondiente laudo condenatorio, teniendo en cuenta la afectación que sufrió la EMPRESA KAOME 8 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME vs. PONTIFICIA "3 \L~ UNIVERSIDAD JAVERIANA \ SOFTWARE S.A.S. por el incumplimiento de la UNIVERSIDAD JAVERIANA en el pago del anticipo del 70%, por lo cual KAOME tuvo que trasladar fondos de la empresa para aplicarlos al desarrollo, elaboración y terminación del producto del contrato No. DJS-09-13, lo cual descapitalizo a la empresa perdiendo imagen y credibilidad en el mercado de la rama de la actividad de esta.
Daño que no podrá ser inferior quince Millones ($15,000,000) de pesos DECIMA PRIMERA SUBSIDIARIA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA efectuar el pago de todas y cada una de las condenas aquí solicitadas y de las que llegaren a decretarse, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga.
DECIMA SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se condene al pago de los correspondientes intereses moratorias a la tasa máxima autorizada por la ley en caso de mora en el pago del cumplimiento de las condenas impuestas en el laudo correspondiente. DECIMA TERCERA SUBSIDIARIA: Que se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA al reconocimiento y pago de la indemnización Sobre las sumas decretadas como condena en el Laudo Arbitral.
Que se condene a la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVEIANA al pago de las costas del trámite arbitral, incluidas las agendas en derecho correspondientes." 6. Excepciones a la demanda. El apoderado de la sociedad convocada presentó las siguientes excepciones de mérito en el escrito de contestación de la demanda: 1. Excepción de contrato no cumplido. 2.
Inexistencia de la condición, (suspensiva), de la que pendía la obligación de pagar. 3. Facultad contractual de la Pontificia Universidad Javeriana para terminar el contrato ante el incumplimiento de Kaome Software S.A. 4. Mala fe contractual de Kaome Software S.A.S. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 5.
Ausencia de requisitos para que los daños cuyo resarcimiento se solicita sean indemnizables. 6. Culpa de la víctima en la causación de los perjuicios cuya indemnización reclama. Mala fe contractual. 7. Abuso del derecho por parte de la convocante. 8. Indebida acumulación de pretensiones. 9. Genérica. 7. Hechos de la demanda de reconvención. Los hechos de la demanda de reconvención se encuentran en los folios 142 a 152 del Cuaderno Principal No. 1, y estos se relacionan principalmente describiendo los antecedentes de la celebración del contrato objeto del presente proceso, así como los objetivos del convenio celebrado con la Fundación Saldarriaga Concha y el Ministerio de Educación, así como el contrato de consultoría No. 0558 celebrado entre la convocada y la Fundación Saldarriaga Concha, razón por la cual se buscó un contratista que desarrollara el software para implementar el proyecto.
Se expone que el contrato sin encontrarse suscrito comenzó a ejecutarse por las partes, llevando a modificarse el plazo para su entrega así como la forma de pago, sin establecer de ninguna forma como anticipo los valores correspondientes al primer contado del valor del contrato, siempre y cuando se recibiera por el Tribunal a plena satisfacción. Expresa también el demandante en reconvención que no se acreditó por la convocante, el avance significativo del software contratado, advirtiéndose a la demandada en reconvención que se modificarían los cuestionarios de adultos y niños, lo cual no implicaba una modificación ostensible del contrato y de lo cual tenía conocimiento Kaome al momento de asumir la celebración y ejecución del contrato.
También se relatan las diferentes reuniones en las que no fue posible verificar el avance y cumplimiento del contrato, conllevando al incumplimiento del contrato y la solicitud de recibo del mismo sin realizar pruebas correspondientes. 10 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Se indica en relación a la reclamación realizada a la aseguradora que la misma se desestimó por no haberse notificado las modificaciones al contrato, más no por el cumplimiento del mismo por la convocante.
Todo lo anterior dio lugar a la generación de perjuicios entre otros, por desplazar personas que deberían realizar el trabajo de campo respecto de un software que no se entregó y la necesidad de celebrar un contrato con otra firma para el desarrollo del programa encargado, lo cual conllevó un retraso en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la Fundación Saldarriaga Concha y el Ministerio de Educación. 8.
Pretensiones de la demanda de reconvención. l. PRETENSIONES 1. Se declare la existencia del contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013, suscrito entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S. 2. Se declare la existencia del otrosí No. 1 al contrato de prestación de serv1c1os profesionales No. DJS-09-13 suscrito entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S., otrosí fechado el 28 de Febrero de 2.013. 3.
Se declare que la relación contractual existente entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S. y que se documentó en el contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013 y el otrosí No. 1 al mismo fechado el 28 de Febrero de 2.013 se gestó y perfecciono desde mediados de Noviembre de 2.012. 4.
Se declare que tanto la Pontificia Universidad Javeriana como Kaome Software S.A.S. comenzaron a ejecutar la relación contractual, a la postre documentada en el contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013 y el otrosí No. 1 al mismo fechado e! 28 de Febrero de 2.013, desde el 19 de Noviembre de 2.012. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 4.1 Subsidiariamente se solicita se declare que, en el peor de los casos, tanto la Pontificia Universidad Javeriana como Kaome Software S.A.S. comenzaron a ejecutar la relación contractual desde el 27 de Noviembre de 2.012 S. Se declare que Kaome Software S.A.S. incumplió reiteradamente tanto el contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013, el otrosí No. 1 al mismo fechado el 28 de Febrero de 2.013 y en general la totalidad de la relación contractual que se configuro con la Pontificia Universidad Javeriana, como los deberes secundarios de comportamiento emanados del mismo y de la Ley, al: - No haber avanzado en la elaboración del software contratado de acuerdo al cronograma remitido el 19 de Diciembre de 2.012 - No haber solicitado oportunamente las aclaraciones o precisiones que se supone requirió para la elaboración de! software contratado - No haber mostrado el software como corresponda en las diversas reuniones programadas para el efecto, de acuerdo al cronograma convenido - No haber demostrado el funcionamiento del software contratado en las múltiples reuniones programadas para el efecto - No haber presentado los informes de avance de elaboración y demostración del software contratado conforme a lo convenido - No haber entregado, finalmente, el 1 º de Marzo de 2.013, el software para demostración 6.
Consecuencia de lo anteriormente solicitado, se reconozca que tanto e! contrato de prestación de servicios DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013 y su otrosí No. 1 fechado el 28 de Febrero de 2.013 como en general la relación contractual existente entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S. ceso en sus efectos ante el incumplimiento reiterado de Kaome Software S.A.S. todo de acuerdo a la decisión adoptada por la Pontificia Universidad Javeriana con fundamento en lo dispuesto en la cláusula vigésima del contrato en mención. 7.
Que como consecuencia del incumplimiento de Kaome Software S.A.S. a sus obligaciones contractuales, incluidos los denominados deberes secundarios de 12 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá,., -¡_ \/ J \ ---¡ '\ r:1 TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA /. t UNIVERSIDAD JAVERIANA comportamiento, se le condene a reconocer a la Pontificia Universidad Javeriana las siguientes sumas de dinero: 7.1 $7'200.000.oo por concepto de clausula penal, contemplada en la cláusula decima octava del contrato de prestación de servicios No. DJS-09-13 sin incluir el valor del Impuesto a las Ventas IVA como parte del valor del contrato. 7.2 Intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida conforme a la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Financiera, liquidados mes a mes, sobre el valor total del contrato excluido e! IVA, esto es sobre la suma de $72'000.000.oo contabilizados a partir del 25 de Febrero de 2.013, o desde la fecha que el Honorable Tribunal encuentre probado se incurrió en mora por parte de la demandada en reconvención, y hasta la fecha del laudo arbitral. 7.2.1 Subsidiariamente se solicita se condene a Kaome Software S.A.S. a cancelar intereses moratorios a la máxima tasa Legalmente permitida conforme a la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Financiera, liquidados mes a mes, sobre el valor del primer contado del valor del contrato excluido el IVA, esto es sobre la suma de $52'400.000.oo contados a partir del 25 de Febrero de 2.013, o desde la fecha que el Honorable Tribunal encuentre probado se incurrió en mora por parte de la demandada en reconvención, y hasta la fecha del laudo arbitral. 7.3 $1'710.437.oo por concepto de gastos infructuosos de desplazamiento y alimentario del personal de la Pontificia Universidad Javeriana al campo, (Soacha, Cali, Medellín y Manizales), para implementar el desarrollo del software a cargo de Kaome Software S.A.S. 7.4 $3'500.000.oo por concepto de costos directos por el tiempo perdido por el personal de la Pontificia Universidad Javeriana por el desplazamiento al campo, (Soacha, Cali, Medellín, Manizales), para implementar el piloto de software a cargo de Kaome Software S.A.S., a razón de $70.000.oo la hora de trabajo de cada uno de los profesionales. 8.
Se declare que como consecuencia del incumplimiento de Kaome Software S.A.S. y la necesidad de la Pontificia Universidad Javeriana de contratar los servicios de Con Saber 13 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA ·s \ Q UNIVERSIDAD JAVERIANA; \ Humano para desarrollar el software correspondiente al proyecto Include, el pago del último contado que la Fundación Saldarriaga Concha debía hacer a la demandante en reconvención se retrasó considerablemente. 9.
Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a Kaome Sofware S.A.S. a cancelar a favor de la Pontificia Universidad Javeriana los intereses comerciales corrientes que de acuerdo a certificación de la Superintendencia Financiera hubiera producido la suma de $169 '800.000.oo desde le 27 de febrero de 2.013 hasta el 13 de junio de 2.013, fecha en que la Fundación Saldarriaga Concha efectivamente canceló la misma por concepto del tercer contado del contrato de consultoría No. 0558 del 22 de Noviembre de 2.012. 10.
Se condene a Kaome Software S.A.S. reconocer a la Pontificia Universidad Javeriena los Perjuicios extrapatrimoniales por la suma de $100 '000.000.oo, provenientes de la afectación a su buen nombre y reputación frente a la Fundación Saldarriaga Concha y el Ministerio de Educación Nacional, al no haber dado estricto cumplimiento a los términos del contrato de consultoría No. 0558 del 22 de noviembre de 2.012. 10.1.
Subsidiariamente. se condene a Kaome Software S.A.S. a reconocer a la Pontificia Universidad Javeriana perjuicios morales objetivados por la suma de $100 '000.000.oo, provenientes de la afectación a su buen nombre y reputación frente a la Fundación Saldarriaga Concha y el Ministerio de Educación Nacional, al no haber dado estricto cumplimiento a los términos del contrato de consultoría No. 0558 del 22 de Noviembre de 2.012. 11.Se ordene a Kaome Software S.A.S. cancelar las sumas de dinero anteriormente reclamadas en un término de cinco (5) días hábiles posteriores a la notificación del laudo arbitral, vencido el cual se generarán intereses moratorios a la más alta tasa legalmente posible." 9.
Excepciones contenidas en la contestación de la demanda de reconvención. El apoderado de la sociedad convocante (demandada en reconvención), formuló las siguientes excepciones de mérito: 14 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA l. Falta de legitimación en la causa por activa. 2.
Excepción de contrato no cumplido. 3. Excepción de incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la demandante. 4. Excepción de inexistencia de la obligación de indemnizar por que no es imputable a la demandadada (sic) en reconvención. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 1.De la Tacha de testigos. Procede el Tribunal a resolver la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la sociedad convocante respecto de los testigos JAIME ANDRÉS PAVLICH, JOSÉ ANDRÉS PINILLA y ELENA MARULANDA fundamentada en que se trata de trabajadores que tienen vínculos con la parte convocada.
Sobre los testigos sospechosos establecen los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: ''Artículo 217: Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del Juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Artículo 218: (Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el Juez). La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Cuando se trate de testigos sospechosos/ los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia/ o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio/ en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia/ y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos/ de acuerdo con las circunstancias de cada caso'~ Para el Tribunal, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en varias ocasiones1, las personas que tengan relación de parentesco, dependencia o sentimientos con alguna de las partes vinculadas al proceso pueden ser tachadas de sospechosas para rendir su declaración, lo cual no implica que por ese solo hecho de unión de un vinculo social, afectivo o jurídico, el juzgador deba prescindir sin mayor análisis, pues, es al árbitro, a quien le corresponde establecer en el caso concreto la veracidad del relato; por supuesto, realizando con mayor cautela y rigor su valoración. Analizados los testimonios de los testigos cuya tacha de sospecha fue presentada encuentra el Tribunal que los mismos declarantes ponen de presente su vinculo con la convocada, cuestión que por obvias razones tuvo en la cuenta el Tribunal al realizar el análisis del relato junto con otros medios probatorios.
No encuentra entonces el Tribunal que dichos testimonios tengan visos de engaño y que lo dicho estaba soportado en varios de los documentos que se aportaron dentro del proceso, razón por la cual no están ausentes de credibilidad; por lo cual se declararán que no prosperan la tachas y se le dará credibilidad a las declaraciones de los testigos. 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 12 de febrero de 1980, Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper: ''Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del 228 - 1 ibklem, pues de haberlos lo probable, lo que suele ocurrir es que el testigo falté a la verdad movido por los sentimientos que menciona la norma arriba transcrita.
La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de las personas libres de condena'~ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de mayo de 2002, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.
Ex. 6228. 16 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 2. El Contrato Celebrado. El día 6 de febrero de 2013, las partes del proceso celebraron un contrato de prestación de servicios DJS-09-13 cuyo objeto es " el desarrollo e implementación del Software para el cálculo, manejo y control del INDICE DE INCLUSIÓN EDUCATIVO PARA LA EDUCACIÓN INICIAL, según propuesta presentada por el CONTRATISTA, con fecha 18 de enero de 2013, la cual forma parte integral del presente contrato, siempre que no contrarié las estipulaciones contenidas en este documento.
PARÁGRAFO. ALCANCE DEL SERVICIO. El Servicio objeto del presente contrato incluye la ejecución de las siguientes actividades: l. l. Diagnóstico del Estado Actual. 1.2. Diseño de la Solución y su Arquitectura. 1.3. Desarrollo del software orientado a web. 1.4. Involucrar criterios de parametrización y configuración tanto en el sistema, como de los cuestionarios y niveles de los mismos, bajo la base de un conjunto finito de cuestionarios, factores y dimensiones. 1.5.
Comportamiento estadístico por gráficas. 1.6. Creación del sistema de consultas y reportes del sistema. l. 7. Creación y administración de perfiles. Control al acceso del aplicativo mediante login y password. 1.8. Permito el envío o recibo de datos en forma estándar. " De igual forma establecieron como obligaciones del contratista las siguientes: "CLÁUSULA SEGUNDA: OBLIGACION DEL CONTRATISTA.
EL CONTRATISTA se obliga a adelantar todas las actividades que hagan parte del objeto de este contrato y resulten necesarias para la correcta prestación de lo contratado y en especial a: 2.1. Ejecutar bajo su dirección y responsabilidad, por su cuenta y riesgo, y a entera satisfacción de LA UNIVERSIDAD, la totalidad de las prestaciones OBJETO del presente contrato, de conformidad con los términos señalados en la propuesta de fecha 18 de enero de 2013, documento que hace parte integral del presente contrato. siempre que no contrarié las estipulaciones contenidas en 17 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA este documento. 2.2.Asignar y contratar en su nombre, por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad. al personal idóneo, calificado y suficiente que garantice el cumplimiento adecuado y oportuno del objeto de este contrato. 2.3.Garantizar la experiencia y conocimiento certificado de los consultores que intervendrán en el desarrollo del software, así como la totalidad del alcance objeto de este contrato.. 2.4.Cumplir con cada uno de los entregables descritos en el presente contrato 2.5.0torgar la garantía del software descrita en la clausula tercera. 2.6.
Solucionar las incidencias reportadas por LA UNIVERSIDAD, atendiendo a la prioridad de las mismas, de conformidad con los tiempos de respuesta previstos en la clausula tercera del presente contrato. 2. 7. No dejar de prestar el servicio de soporte a menos que se lo impidan razones de fuerza mayor o caso fortuito, evento en el cual tomara las medidas respectivas para prestar en debida forma el servicio de soporte en el menor tiempo posible, situación que será comunicada por escrito a LA UNIVERSIDAD. 2.8.
Mantenerse como responsable exclusivo ante LA UNIVERSIDAD, dentro de los términos y condiciones señalados en este acuerdo jurídico, por las labores encomendadas, sin perjuicio de la existencia de empleados o delegados a su cargo 2.9 Presentar las facturas con el lleno de los requisitos legales en los términos previstos en la clausula sexta del presente contrato. 2.10.
Responder a cada requerimiento de LA UNIVERSIDAD y atender las observaciones e instrucciones que suministre LA UNIVERSIDAD. así como asistir a las reuniones programadas por esta. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA 2.11.
Responder por sus obligaciones de caracter laboral, asumiendo el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes en materia de seguridad social e indemnizaciones del personal que emplee en la ejecución del presente contrato. 2.12. Indemnizar a LA UNIVERSIDAD por cualquier daño o perjuicio que le pudiera causar a esta en desarrollo o con ocasión del cumplimiento de las obligaciones derivadas del objeto de este contrato. siempre que tal daño le fuere imputable. 2.13.
Cumplir en forma eficiente. oportuna y a entera satisfacción las labores encomendadas. y aquellas obligaciones que se generen de acuerdo con la naturaleza de los servicios contratados. 2.14.0brar siempre de manera profesional, con la máxima calidad y la mayor diligencia y cuidado. 2.15. Las demás que se deriven de la ley y el presente contrato." (Subrayado del Tribunal) De igual forma como obligaciones de la parte convocante se estableció como tal las siguientes: "CLAUSULA QUINTA.
OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE. EL CONTRATANTE se obliga para con EL CONTRATISTA a cumplir con las siguientes obligaciones: 5.1. Aprobar todos los documentos de alcance, diseño, implementación. 5.2. Pagar el precio pactado y en la forma convenida en el presente contrato. 5.3.Las demás establecidas en el contrato y por la ley." En la cláusula Sexta, se establece como precio y forma de pago que: " ( ) LA UNIVERSIDAD pagará al CONTRATISTA como contraprestación total por la prestación de los servicios objeto del presente contrato, la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($83,520,000 M/CTE) IVA INCLUIDO. 19 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA PARÁGRAFO PRIMERO. El precio estipulado en esta clausula no podrá ser reajustado en ningún evento, salvo que se presente una variación sustancial en las especificaciones definidas inicialmente, caso en el cual las partes acordaran por escrito el reajuste al que haya lugar.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Dentro del precio estipulado en la presente clausula se incluye el valor de todos los servicios (análisis, diseño, implementación, administración de perfiles), pagos de personal, transporte, y en general, de todos los gastos que de una u otra forma debe efectuar el CONTRATISTA para el cumplimiento del objeto del presente contrato.
PARAGRAFO TERCERO. FORMA DE PAGO. El precio de este contrato se pagara por LA UNIVERSIDAD al CONTRATISTA de la siguiente forma: PORCENTAJE DE FASES DELPROYECTO VALORA PAGAR PAGO (IVA INCLUIDO) 70% A la firma del contrato S 58.464.000 30% A la firma del acta de $ 25.056.000 entrega del proyecto. LA UNIVERSIDAD efectuará los anteriores pagos. una vez se hayan ejecutado. la totalidad de las actividades y entregables incluidos en cada una de las fases del proyecto. de conformidad con el cronograma de trabajo. según manifestación que en tal sentido imparta la Directora del Proyecto "Consultoría para la adaptación del índice de inclusión en la Educación inicial" y el Decano Académico de la Facultad de Educación de LA UNIVERSIDAD y el coordinador del presente contrato.
PARAGRAFO CUARTO. El CONTRATISTA Y EL CONTRATANTE declaran conocer y aceptar los acuerdos previos a la firma de este contrato, en donde los pagos se realizaran dentro de los (5) cinco días siguientes a la fecha de presentación de la correspondiente factura, la cual deberá contar con la aprobación del Decano Académico de la Facultad de Educación de LA UNIVERSIDAD." (Subrayado del Tribunal) 20 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA En relación con la duración del contrato de dispuso por las partes que: "CLAUSULA SEPTIMA.
DURACION. El presente contrato estará vigente hasta el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), termino dentro del cual EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios objeto del presente contrato (análisis, diseño, administración de perfiles y puesta en funcionamiento). Lo anterior, sin perjuicio de las fechas puntuales de cumplimiento de actividades acordadas en el cronograma de trabajo aprobado por las partes.
Dicho termino no será prorrogable en ningún caso salvo estipulación en contrario manifestada en otrosí suscrito por las partes." En el otro sí celebrado el 28 de febrero de 2013, las partes establecieron que de común acuerdo que prorrogaban el plazo previsto en la cláusula séptima del mismo, por el término de cinco días corrientes, y que de acuerdo a lo anterior modificaron el parágrafo tercero de la cláusula sexta con el fin a ajustarla a los nuevos términos de vigencia acordados, siendo modificados por las partes dichas cláusulas así: "CLAUSULA SEPTIMA.
DURACIÓN. El presente contrato estará vigente durante dos meses y cinco días desde su fecha de firma/ esto es hasta el 5 de marzo de 2013, termino dentro del cual EL CONTRATISTA se obliga a prestar los servicios objeto del presente contrato (análisis, diseño/ administración de perfiles y puesta en funcionamiento). Lo anterior, sin pe/juicio de las fechas puntuales de cumplimiento de actividades acordadas en el cronograma de trabajo aprobado por las partes.
Dicho termino no será prorrogable en ningún caso salvo estipulación en contrario manifestada en otrosí suscrito por las partes"
PARÁGRAFO PRIMERO: Sin pe/juicio de lo anterior EL CONTRATISTA se obliga a presentar el software para pruebas el primero {l) de marzo del 2013 a las 6:00 p.m. en las instalaciones de la Pontificia Universidad Javeriana/ y la entrega final del mismo el cinco (5) de marzo del mismo año. El incumplimiento en cualquiera de estas dos entregas dará lugar a que se entienda incumplido el contrato.
PARAGRAFO SEGUNDO: En la fecha de entrega para pruebas del software este deberá cumplir con las siguientes condiciones: El software completamente 21 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 17J~ TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA desarrollado/ de acuerdo con los requerimientos del contrato original, y en plena funcionalidad para hacer las pruebas a que haya lugar.
Dichas pruebas consisten en el ingreso de toda la información de padres/ agentes y niño~ de distintos Centros de Desarrollo Infantil, y en el calculo del Índice de Inclusión para cada Centro/ a nivel municipal, regional, departamental y nación. El software debe estar habilitado para que todos estos cálculos sean posibles. Los resultados deben coincidir con los cálculos manuales de los distintos índices realizados por el estadístico que apoya el proyecto.
Las condiciones también incluyen la entera satisfacción por parte de LA UNIVERSIDAD/ por la facilidad de manejo del software/ y la funcionalidad de la interfaz humano-computador que el software provea."
PARAGRAFO TERCERO: Para verificar la funcionalidad del software las pruebas estarán acompañadas y verificadas por el Dr. Jaime Andrés Pavlich quien en su calidad de experto en ingeniería de sistemas determinara la funcionalidad del software objeto del contrato.
PARAGRAFO CUARTO: El contratista se obliga a cumplir con todas las especificaciones del producto consignadas en el contrato original, celebrado el 6 de febrero de 2013. No obstante lo anterior para el 4 de marzo no se requerirá que entregue las ilustraciones del instrumento de niños. En todo caso/ el CONTRATISTA se obliga a introducirlas durante el periodo de garantías previstas en el contrato inicial.
CLAUSULA SEXTA. PRECIO Y FORMA DE PAGO. LA UNIVERSIDAD pagara al CONTRATISTA como contraprestación total por la prestación de los servicios objeto del presente contrato/ la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($83/520/000 M/CTE) !VA INCLUIDO.
PARAGRAFO PRIMERO. El precio estipulado en esta clausula no podrá ser reajustado en ningún evento/ salvo que se presente una variación sustancial en las especificaciones definidas inicialmente/ caso en el cual las partes acordaran por escrito el reajuste al que haya lugar.
PARAGRAFO SEGUNDO. Dentro del precio estipulado en la presente clausula se incluye el valor de todos los servicios (análisis/ diseño/ implementación/ administración de perfiles J pagos de personal, transporte/ y en general, de todos 22 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA; 151, UNIVERSIDAD JAVERIANA los gastos que de una u otra forma debe efectuar el CONTRATISTA para el cumplimiento del objeto del presente contrato.
PARAGRAFO TERCERO. FORMA DE PAGO. El precio de este contrato se pagara por LA UNIVERSIDAD al CONTRATISTA de la siguiente forma: PORCENTAJE DE FASES DEL VALOR A PAGAR PAGO PROYECTO (!VA INCLUIDO) 70% A mas tardar, el dla hábil $58,464,000 siguiente del reporte de recibo a satisfacción que emitirá la Facultad de Educación. LA 30% Entrega final del software $25,056,000 a satisfacción de la Universidad UNIVERSIDAD efectuará los anteriores pagos, una vez se havan eíecutado, a satisfacción la totalidad de las actividades v entregables incluidos en cada una de las fases del provecto, de conformidad con el cronograma de trabaío, según manifestación que en tal sentido imparta la Directora del Proyecto ''Consultor/a para la adaptación del lndice de inclusión en la Educación inicial" y el Decano Académico de la Facultad de Educación de LA UNIVERSIDAD y el coordinador del presente contrato.
PARAGRAFO CUARTO. El CONTRATISTA declara conocer y aceptar el reglamento interno de pagos de LA UNIVERSIDAD, según el cual todo pago se realizara dentro de los cinco (5) dlas hábiles siguientes a la fecha de presentación de la correspondiente factura, la cual deberá contar con la aprobación del Decano Académico de la Facultad de Educación de LA UNIVERSIDAD.
PARAGRAFO QUINTO: Las partes precisan que para efectos de este contrato se ente(Jderá como satisfacción, aquella previamente definida en el contrato celebrado el 6 de febrero de 2013, en la clausula segunda, o de obligaciones del contratista. Según esta: ''El contratista se obliga a ejecutar bajo su dirección y 23 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.·KAOME VS. PONTIFICIA 11<;:\ UNIVERSIDAD JAVERIANA '¡ responsabilidad por su cuenta y riesgo/ y a ENTERA SATISFACCION DE LA UNIVERSIDAD/ la totalidad de las prestaciones OBJETO del presente contrato/ de conformidad con los términos señalados en la propuesta de fecha 18 de Enero de 2013/ documento que hace parte integral del presente contrato/ siempre que no contrarié las estipulaciones contenidas en este documento TERCERA: Todas las demás estipulaciones del contrato/ contenidas en las clausulas y parágrafos no modificados por el presente documento/ continúan con plena vigencia y serán de estricta obligatoriedad para las partes contratantes.
CUARTA. ESTIPULACIONES ANTERIORES. Las partes manifiestan que no reconocerán validez a estipulaciones verbales anteriores v que el presente otrosi EL CONTRA TO v sus anexos constituven el acuerdo completo v total de la negociación celebrada, por lo tanto reemplaza v deia sin efecto alguno cualquier otro contrato o acuerdo verbal, celebrado con anterioridad al día de hov.
" De igual forma obran además del contrato y su otrosí, la propuesta presentada por la sociedad convocante, que aparece a folios 193 a 200 del Cuaderno de Pruebas 1, así como la Propuesta Preliminar para la reestructuración del Índice de Inclusión Educativa para Educación Inicial y el Contrato de Consultoría No. 0558 Celebrado entre la Fundación Saldarriaga Concha y la Pontificia Universidad Javeriana que aparece a folios 63 a 187 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en este último obra como plazo de duración del mismo el 27 de febrero de 2013. 3.
De la forma de pago pactada. En relación con el anterior punto tal como se dispuso en la cláusulas antes transcritas, se establece que el pago se realizará según el parágrafo 3º de la cláusula Sexta del contrato en la cual a continuación se establece que el primer contado correspondiente al 70% se realizará una vez firmado el contrato y dicho pago se realizaría una vez se aprobara por parte de la entidad convocada, lo cual llevaría a entender claramente que dicho pago se debería realizar a la firma del contrato.
Lo anterior se modificó por las partes al suscribir en fecha 28 de febrero de 2013, el otrosí antes transcrito en el cual se dispuso expresamente por las partes que de modificaban los aspectos correspondientes al término de duración del contrato otorgando un plazo adicional de 5 días y la forma de pago en la cual se modifica que el pago correspondiente se realizaría 24 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME vs. PONTIFICIA JD UNIVERSIDAD JAVERIANA un 70% no al momento de la firma del contrato si no a más tardar al día siguiente del reporte de recibo a satisfacción que emitirá la Facultad de Educación, lo cual modificó de manera voluntaria el plazo del contrato y derogó expresamente en la cláusula cuarta del otrosí "cualquier otro contrato o acuerdo verbal celebrado con anterioridad al día de hoy", razón por la cual el análisis que debe realizarse por el Tribunal es aquel que corresponde al contrato celebrado con las partes una vez incorporadas las modificaciones contenidas en el otrosí tantas veces referido.
Llamando la atención del Tribunal que en el presente caso se trata de una modificación del contrato respecto del cual la parte convocante no dejó salvedades ni constancias que permitan determinar algún tipo de vicio de dicho negocio jurídico, razón por la cual además de no alegarse no encuentra el Tribunal sustento para desconocer la voluntad de las partes al momento de modificar el contrato y decir expresamente que las condiciones del mismo se sujetaban con ocasión del otrosí a la aprobación correspondiente por la parte convocada. 4.
Del Cumplimiento del Contrato. Del texto de los testimonios practicados, encuentra el Tribunal que en varios se deja constancia acerca de la no entrega del software contratado, tal como consta en los testimonios siguientes testimonios: En el del señor ENVER SANTOS quien expresó que: "( ) DR. VARGAS: Por favor infórmele al Honorable Tribunal si Kaome hizo entrega del software de prueba a la Universidad Javeriana? SR. SANTOS: Ese software de prueba se iba a hacer la entrega el primero de marzo, a lo cual se tuvo el colapso de estos dos servidores por parte de Kaome y no se pudo realizar la entrega." "( ) DR. REVELO: Teniendo en cuenta que ya estaba toda la información suministrada cuál fue el motivo para no finalizar ese contrato en ese día? SR. SANTOS: Hubo un colapso en los servidores de Kaome para la presentación del software. 25 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA;> [ UNIVERSIDAD JAVERIANA II DR. REVELO: Ese otrosí, teniendo en cuenta el colapso que se presentó, para qué fecha se determinó entregar definitivamente? SR. SANTOS: Si no estoy mal para el 5 de marzo, 4 o 5 de marzo." El testigo ALBERTO RAMIREZ dijo al respecto que: "Ese señor Ospina que es el que en ese momento está liderando supuestamente el grupo, pero que nunca asistió a ninguna reunión en la Javeriana, yo siempre asumí que era el señor Enver Santos el que estaba haciendo eso y todas las comunicaciones y todas las asistencias a todas las reuniones fue con el señor Enver Santos, este señor se molesta, que lo están maltratando, simplemente no está mostrando nada, y que la culpa de todo es culpa mía porque yo nunca envié ninguna información a Kaome, entonces yo tengo que pararlo ahí: un momentico, usted está faltando a la verdad, usted y yo hablamos muy cordialmente el día de ayer, usted recibió los archivos y tengo constancia de todos los archivos que desde el 19 de diciembre le enviado al señor Enver Santos y los tiene la directora del proyecto y los tienen todos los profesionales del proyecto, uno no puede estar diciendo que es que a uno nunca le enviaron la información si esa información se está entregando desde el 19 de diciembre y en todas las reuniones nos han manifestado que el software está avanzando y que va bien. que no tienen ningún problema con la información pero cuando se les dice: entreguen. entonces ahí es cuando aparecen: tenemos problemas. la información no sirve, pero durante dos meses y medio nunca hubo ningún problema con la información. sólo cuando les tocó ya presentar entonces adujeron que no, que simplemente nunca se les había enviado información. A raíz de esa reunión se les da un plazo hasta el primero de marzo para que nuevamente entreguen o nos presenten el software y se hagan una prueba de pilotaje en vivo con todos los profesores allí para poder probar el software, cosa que se ha debido hacer quince días antes, que lo ha debido hacer Kaome y que nunca lo hizo, llegamos a esa reunión, la reunión está citada a las 5 de la tarde, el señor Enver Santos llega 6:30 de la tarde y simplemente no lleva absolutamente nada, dice: el sistema se calló, no puedo mostrar nada, y 26 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA digamos que hasta ahí termina la relación con Kaome, yo no vuelvo a tener ninguna reunión en la que esté presente alguien de Kaome porque además yo no soy quien convoca la reunión, las reuniones las convoca educación, los profesionales a cargo del proyecto. la doctora Marulanda me comunica un par de días después: vamos a romper el contrato con Kaome, vamos a buscar una empresa. necesitamos de una forma absolutamente urgente desarrollar ese software. tenemos plazo de unas pocas semanas para entregarlo a la empresa contratante." (Subrayado del Tribunal).
El testigo Jaime Pavlich dijo en su declaración que: "El día primero de marzo la reunión se acordó hacerla, si mal no recuerdo, a las 6 de la tarde más o menos, creo que fue a las 6 de la tarde en la Javeriana también, la empresa Kaome llegó atrasada, alrededor de una hora de atraso y se excusaron en ese momento que no tenían cómo mostrar el sistema que se supone ese día tenía que estar ya completo, debido a un problema que tenían en uno de los servidores que ellos manejaban que es donde estaba almacenado el sistema y donde uno tendría que haber accedido para poder utilizarlo y probarlo.
En ese punto ya estaba yo bastante más interiorizado del proyecto ya sabía un poco más información de qué es lo que había ocurrido antes, y unido también a esta situación y lo que había visto el día 27 concluí en ese momento de que había un alto riesgo de que el proyecto realmente no fuera o el software que estaba diciendo Kaome que estaba realizando no iba a ser completado en las fechas que se habían estipulado, en ese momento le sugerí a Elena Marulanda, justamente le expliqué la situación, que yo veía un alto riesgo de que esto no estuviera listo para las fechas que la Javeriana se había comprometido con esta otra organización con la cual estaba trabajando y no iba a ser posible cumplir con la entrega de este software a tiempo.
Ante eso Elena lo que hizo fue cancelar el proyecto, abortar el proyecto con Kaome y ahí ya después personalmente no me enteré de mayores detalles de qué pasó después con Kaome sino que de ahí empecé a asesorar al equipo de Elena para encontrar una nueva empresa de desarrollo que sí pudiera cumplir con todo lo que se estaba pidiendo." 27 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA La testigo Elena Marulanda expreso en su declaración que: "DR. VARGAS: Por favor precísele al Tribunal si usted como directora del proyecto por parte de la Javeriana impartió el visto bueno previo a algún avance del proyecto para que se desembolsara el primer contado del precio convenido? SRA. MARULANDA: No." "DR. VARGAS: Precísele por favor al Honorable Tribunal si Kaome en algún momento entregó avances del proyecto a la Javeriana.
SRA. MARULANDA: No." "DR. VARGAS: Por favor precísele al Tribunal cuándo se ha debido hacer entrega del software originalmente? SRA. MARULANDA: Ellos deberían entregar el producto terminado con pruebas el día 28 de febrero, sin embargo, nosotros esperábamos hacer las primeras pruebas el 15 de febrero, cosa que no ocurrió y debo anotar que en el cronograma que se entrega el 28 de diciembre y que se acuerda el 19 de diciembre aparecen como fechas de ese piloto de software el 7 al 14 de febrero, es decir, ellos desde diciembre sabían que en febrero se iban a hacer esas pruebas, esas pruebas se postergan porque nosotros no podemos todavía o no estamos seguros todavía de cómo queremos organizar ese piloto, queremos aprovechar ese viaje para otras cosas entonces se posterga pero ellos saben que hay que hacer esas pruebas desde el principio y no podemos ver, hasta el 27 de febrero esas pantallas, pero antes no podemos ver nada." El señor RICARDO ROA, en su declaración respecto de la entrega del software expresó que: "DR. VARGAS: Tuvieron a disposición el software contratado con Kaome el día 25 de febrero cuando se desplazaron a campo? SR. ROA: No. " 28 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA El testigo FERNANDO OSPINA manifestó en relación con la ejecución del contrato que: "SR. OSPINA: Desde que arrancó el proyecto, desde noviembre le empecé a decir a Enver que tocaba empezar a requerir a la Universidad para que fuera más precisa porque que le digan a uno que quieren un software para calcular el índice de inclusión eso no dice nada, eso es un " "Al otro día me encuentro con la sorpresa de que el contrato había sido caducado, esos son los hechos hasta ahí. Qué más puedo decir, el producto a la fecha se había terminado, el producto a la fecha no se había probado porque nunca hubo un peritazgo por parte de la Universidad y el producto a la fecha en la que nosotros entregamos jamás fue evaluado por personas distintas a nosotros mismos, eso es lo que me consta." La testigo Hilba Jiménez expresó en su testimonio que: "SRA. JIMÉNEZ: En la primera fase que se desarrolló nosotros comenzamos en noviembre/12 más o menos, estuvimos como comenzando, desde antes estábamos ya haciendo revisión bibliográfica pero en noviembre hicimos como las primeras reuniones formales del equipo" También aparecen dentro de los muchos documentos que se presentaron los siguientes correos electrónicos: Correo electrónico remitido por la señora Jenny Velásquez de fecha 26 de febrero de 2013 a las 17:08 que aparece a folio 203 del Cuaderno de Pruebas No. 1. en el cual se establece: "Doctora Elena Marulanda buenas tardes. preocupada porque al día de hoy no se ha recibido la transferencia del primer pago correspondiente a la factura No. 2505 de fecha 6 de febrero y radicada según el sello de la Universidad el 14 de febrero, me permito solicitarle su colaboración para que me indique con quién me debo comunicar o qué procedimiento debo seguir para lograr que se efectúe la transferencia, lo que me angustia es que nosotros ya tenemos bien adelantado el desarrollo del producto 29 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA y no he podido programar la fecha de la primera entrega con ustedes.
La reunión programada para mañana a las 2 de la tarde en donde se espera hacer la visualización del producto debemos posponerla mientras logramos que se efectúe la transferencia. Usted comprende que en este proyecto interviene un equipo de trabajo conformado por 8 profesionales y que la mayoría de ellos se encuentran vinculados desde el mes de enero en tiempo completo.
Espero me comprenda y me pueda colaborar para reprogramar las reuniones y empezar a hacer las entregas y continuar con el proyectoH También aparece la correspondiente respuesta de fecha 26 de febrero enviado por la señora Elena Marulanda: ''Le comento que el pago de la citada transferencia se ha retenido por parte de la oficina financiera de la Universidad debido a que Kaome aún no nos ha entregado el software para pruebas tal y como quedó estipulado en el cronograma que se envió a todo el equipo que trabaja en el índice del 28 de diciembre/12, me permito recordarle que en sus obligaciones contractuales dicho cronograma exigía que Kaome realizara antes de la fecha de entrega final pruebas piloto del índice en 6 regiones del país, cosa que no ocurrió. Dado que a la fecha no hemos podido ver ningún adelanto del producto el pago se ha retenido hasta que el equipo que trabaja en el índice no tenga constancia del software de prueba y de su correcto funcionamiento, tal y como se acordó en el cronograma que le menciono. Derivado de ello me permito solicitarle muy amablemente se cumpla la reunión de mañana, día en que está previsto que el equipo de la Pontificia Universidad Javeriana que trabaja en el índice pueda hacer las pruebas piloto que no fue posible realizar cuando se había acordado, espero que también entiendan la situación, si mañana se efectúa la reunión y el producto cumple con los requerimientos acordados la Pontificia Universidad Javeriana realizará el pago al día siguiente.
( ) 30 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA De todo lo anterior además el Tribunal tuvo la oportunidad de analizar los documentos aportados por las partes y encuentra que dentro del plazo inicial del contrato y la prorroga del otrosí la sociedad convocante no puso a disposición de la parte convocada ni siquiera el programa contratado en ambiente de pruebas, al no haberse cumplido el calendario fijado por las partes para haber realizado las pruebas que las mismas partes habían establecido.
Existieron varias manifestaciones por la convocante respecto del incumplimiento de la convocada en la entrega de la información requerida, así mismo como de los cambios e que implicaron las modificaciones en las preguntas las cuales según testimonios se no alcanzaban el carácter de estructural en el software contratado, por tratarse de cambios Es importante resaltar que en el contrato se estableció en las cláusulas 2.1., 2.4., 2.10 y 2.13, antes transcritas, que la sociedad convocante se comprometió a cumplir los entregables relacionados con el proyecto y el software que se debía desarrollar, dentro de los calendarios fijados y de acuerdo a los requerimientos realizados por el contratantes.
Es de igual forma claro que las entregas y pruebas programadas por las partes no fueron realizadas y que no fueron cumplidas tal como aparece en las pruebas que se practicaron dentro del proceso, afectando el desarrollo del convenio que había celebrado la Pontificia Universidad Javeriana con la Fundación Saldarriaga Concha. Encuentra de igual manera el Tribunal que en especial el informe presentado por el ingeniero Jaime Pavlich (folios 412 a 422 del Cuaderno de Pruebas No. 1), en la que aparece una relación detallada de los requerimientos realizados y se deja constancia que los mismos fueron atendidos oportunamente por la convocada y además en los que queda cuenta de que la información requerida como esencial para el desarrollo de las preguntas se aportó y se entregó por la parte convocada, lo anterior aparece también explicado en su testimonio como en el de la señora Elena Marulanda entre otros.
Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal procederá a realizar el análisis de cada una de las es formuladas en la demanda. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -r;tJi / (.//. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA S. PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL.
En relación con la primera pretensión principal de la demanda que trata sobre la existencia del contrato celebrado entre las partes, el Tribunal procederá a declarar la existencia de dicho contrato. El Tribunal procede a continuación a advertir a las partes que no en todos los eventos en que un demandado propone excepciones de fondo, en la sentencia debe hacerse un pronunciamiento expreso sobre las mismas, con el fin de acatar el artículo 305 del C.P.C., pues antes de proceder a su definición, el juez debe estudiar los diversos elementos y aspectos definidores de la pretensión y condiciones de su prosperidad, lo que significa que si la pretensión no sale avante, "por sustracción de materia, no tiene porqué entrar en Juego la excepción que se había convocado para oponer/e' (Cas.
Civ. Sentencia 228 de 28 de noviembre de 2000). En otros términos, el estudio de las excepciones, '~.. no procede sino cuando se ha deducido o establecido en el fallo el derecho del actor, porque entonces habiéndose estudiado el fondo del asunto y establecido el derecho que la parte actora invoca, es necesario, de oficio algunas veces, a petición del demandado en otras, confrontar el derecho con la defensa, para resolver si ésta lo extinguió. Por eso, cuando la sentencia es absolutoria, es inoficioso estudiar las defensas propuestas o deducir de oficio alguna perentoria, porque no existe el término, el extremo, es decir, el derecho a que haya de oponerse la defensa' (Cas.
Civ. de 30 de abril de 1937, XLV, 114; 31 de mayo de 1938, XLVI, 612). Dicho de otra forma, las excepciones de fondo, como medios de defensa propuestos con el fin de cercenar los efectos del derecho pretendido, solo cobran razón de ser, "en el evento de abrirse paso la posibilidad de las pretensiones, precisamente con el fin de verificar si los hechos aducidos como medio de defensa por el demandado, constituyen excepción de mérito, por tener la fuerza para enervar/as' (Cas.
Civ. 9 de febrero de 2001). Por consiguiente, la excepción de fondo no alcanza viabilidad si el actor carece del derecho pretendido, porque este nunca se estructuró: "De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al 32 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá.-,·1 )q TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA /.
UNIVERSIDAD JAVERIANA demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen' (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)". Razón por la cual No obstante lo anterior, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las excepciones de fondo propuestas a pesar de no prosperar las demás pretensiones de la demanda por lo que ahora se establece a continuación. Respecto de la pretensión segunda principal de la demanda, por lo antes dicho se probó a lo largo del proceso que la sociedad convocante no cumplió el proceso, razón por la cual se denegará dicha pretensión y se declarará correlativamente probada la excepción denominada "Excepción de Contrato no cumplido", eximiéndose de analizar las demás excepciones planteadas por enervar las pretensiones que se deniegan de la demanda principal.
En relación con la tercera pretensión principal de la demanda, por haberse probado que al no haberse acreditado por el convocante ante la convocada de los avances del software encargado, se procederá a aplicar lo previsto en los artículos 1546 y 1609 del Código Civil y del artículo 865 del Código de Comercio. Al estar probado a lo largo del proceso, que el contrato fue terminado unilateralmente por la parte convocante y que se había modificado el plazo del contrato con el fin de darle la oportunidad a la sociedad convocante para que diera cumplimiento al objeto, para reducir el monto de los perjuicios que su incumplimiento le había causado a la Contratante, es evidente que el daño materia de estudio no puede ser asumido por la convocada, por ausencia de los presupuestos que gobiernan la responsabilidad contractual.
Si el Contratista hubiese cumplido sus obligaciones, si hubiese ejecutado lo contratado en los términos y dentro del plazo contractual, es evidente que no habría sufrido el perjuicio cuya indemnización reclaman. Razón por la cual la excepción de contrato no cumplido impide a la parte que incumple un contrato, reclamarle con éxito a la otra parte perjuicios por dicho incumplimiento.
Tratadistas como los profesores Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, aludiendo a la figura de la excepción de contrato no cumplido, ponen de manifiesto en su obra que este instituto, " emparentado con la resolución judicial de los contratos por el incumplimiento de una de las partes y con la moderna teoría de los riesgos, se funda, como éstas, en la 33 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales, determinada por la integración real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones sean cumplidas simultáneamente (dando y dando), desde que se hagan exigibles.
Es manifiestamente contrario a la equidad y a la buena fe que debe presidir la ejecución de todo acto jurídico (1603), el que en tales contratos una de las partes use, o mejor, abuse de las acciones que la ley le otorga, para pretender que la otra parte cumpla, sin que ella a su vez, haya cumplido ni manifieste su disposición de cumplir las obligaciones a su cargo"2 En relación con las pretensiones cuarta principal, quinta principal, sexta principal, séptima principal por tratarse de pretensiones consecuenciales a las anteriormente denegadas, correrán la suerte de aquellas, es decir serán denegadas.
En lo concerniente a las pretensiones subsidiarias presentadas, si bien no resulta clara su formulación, en la medida que se condicionan en su introducción a la declaratoria de la resolutoria del contrato y posteriormente se formula, es claro que tal como las partes pactaron inicialmente el precio del contrato no estaba fijado como un anticipo y tal como además se estableció en el otrosí correspondiente las partes novaron dicho contrato al establecer unos términos y condiciones diferentes al requerir para el pago la aprobación expresa en relación con la primera parte del precio el recibido a satisfacción de un producto que ni siquiera se les exhibió, por lo que Tribunal procederá a denegarlas toda vez que además de haberse probado el incumplimiento del contrato por la parte convocante, el contrato ya fue terminado por la parte convocada en ejercicio de una facultad contractual, específicamente en la cláusula vigésima del contrato al establecerse la facultad unilateral de dar por terminado el contrato en fecha 1 de marzo de 2013, razón por la cual se denegarán dichas pretensiones y de declarará probada la excepción denominada "Facultad contractual de la Pontificia Universidad Javeriana para terminal el contrato ante el incumplimiento de Kaome Software S.A."
6. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. A continuación el Tribunal procederá a analizar de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente. 2 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico, p.p. 576 y s.s. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA En relación con las pretensiones primera y segunda relacionadas con la declaratoria de la existencia del contrato y del otro sí No. 1 de fecha 28 de febrero de 2013, ya coincidiendo con la pretensión primera de la demanda inicial en lo correspondiente a la primera pretensión, así mismo se encuentra probado dentro del proceso la existencia del otro sí suscrito por las partes.
Razón por la cual se procederá a declarar lo solicitado en estas dos pretensiones. En relación con la pretensión tercera está será declarada en la medida que se solicita que se declare que las partes comenzaron ejecutar la relación contractual que se documentó en el contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 de 6 de febrero y su otro sí, se gestó y perfeccionó desde mediados de noviembre de 2012.
Lo cual claramente se probó dentro del proceso. En lo que corresponde a la pretensión cuarta de la demanda de reconvención esta procederá a denegarse en la medida, toda vez que no existe prueba en el expediente que permita determinar como fecha de iniciación de la ejecución de la relación contractual el 19 de noviembre de 2012, la pregunta que se realizó al señor ENVER SANTOS se realizó la pregunta en relación con el envío de correos electrónicos referentes al proceso y se respondió que desde el 9 de noviembre de 2012 y en la declaración de la señora ELENA MARULANDA se habla del día 13 de noviembre de 2015, razón por la cual está pretensión procederá a denegarse.
Con base en lo anterior se procederá a analizar la pretensión cuarta subsidiaria en la que se indica que su relación contractual se comenzó a ejecutar desde el día 27 de noviembre de 2012, respecto de lo cual obra en el expediente entre otras, la comunicación de fecha 25 de marzo de 2013, en la cual se indica la ocurrencia de varias reuniones por parte de la señora ELENA MARULANDA y en relación con dicha comunicación y la tabla anexa a folios 331 a 350, en la misma aparece una referencia a la reunión realizada dicha fecha, la cual no fue desmentida por parte de la parte convocante y se expresó por las personas que declararon por parte de KAOME sobre la realización de dichas reuniones previas, razón por la cual se declarará dicha pretensión subsidiaria.
En relación con la pretensión quinta de la demanda de reconvención, a lo largo del expediente se encuentra claro que de manera reiterada la parte convocante incumplió el contrato al no avanzar en el software de conformidad con el cronograma que se remitió el día 19 de diciembre de 2012 en los términos de la pretensión presentada, al 35 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA 5, 1 lt( UNIVERSIDAD JAVERIANA no haber solicitado oportunamente las aclaraciones o prec1s1ones que se supone requirió para la elaboración del software contratado, no haber mostrado el software como correspondía en las diversas reuniones programadas para el efecto de acuerdo con el cronograma convenido, al no haber demostrado el funcionamiento del software contratado, al no haber presentado los informes de avance de elaboración y demostración del software y no haber entregado el software para su demostración, lo cual se encuentra probado con los correos electrónicos, comunicaciones y testimonios que fueron practicados a lo largo del proceso.
Teniendo en cuenta lo antes dicho y al haber sido declarada la excepción correspondiente a la facultad unilateral que se tenía por parte de la convocada, se procederá a declarar la pretensión solicitada, declarando que se realizó con base en la facultad que la cláusula vigésima del contrato la habilitaba. Con ocasión de las anteriores declaraciones el Tribunal procederá a declarar en relación con la pretensión séptima de la demanda en reconvención a declarar con razón del incumplimiento presentado por la sociedad convocada, el pago de la suma correspondiente a $7.200.000.oo como cláusula penal prevista en el contrato de prestación de servicios No. DJS-09-13 en su cláusula décima.
No obstante lo anterior y la naturaleza de la cláusula penal, el Tribunal en atención al pacto contenido en el numeral 2.12 de la cláusula segunda del contrato la parte convocante se encontraba obligada a causar todos los perjuicios a ella causadas, para lo cual el Tribunal en atención al parágrafo primero de la cláusula decima del contrato que dispone: "Las partes acuerdan respecto de obligaciones dinerarias que el retardo injustificado en su cumplimiento, no hará efecita la cláusula sino que la parte incumplida reconocerá a la parte cumplida, durante el tiempo en que se encuentre en mora de realizar el correspondiente pago, intereses moratorias a la tasa máxima legal permitida" Por lo anterior, el Tribunal procederá a condenar a la sociedad convocante al pago de los intereses moratorias a la tasa máxima legal permitida respecto de la suma de $72.000.000.oo a partir de la fecha de la presentación de la demanda de reconvención hasta la fecha del pago, procediendo entonces la pretensión 7.2. 36 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOM E SOFTWARE S.A.S.-KAOM E VS. PONTIFICIA ) 'l¡;f _, UNIVERSIDAD JAVERIANA 7.4 Y por encontrarse probados los gastos en los que incurrió la convocada de ordenará el pago de la siguientes sumas: $1'710.437.oo por concepto de gastos infructuosos de desplazamiento y alimentario del personal de la Pontificia Universidad Javeriana al campo, (Soacha, Cali, Medellín y Manizales), para implementar el desarrollo del software a cargo de Kaome Software S.A.S. y de $3'500.000.oo por concepto de costos directos por el tiempo perdido por el personal de la Pontificia Universidad Javeriana por el desplazamiento al campo, (Soacha, Cali, Medellín, Manizales), para implementar el piloto de software a cargo de Kaome Software S.A.S., a razón de $70.000.oo la hora de trabajo de cada uno de los profesionales.
Lo cual se probó con los comprobantes aportados por la demandante en reconvención y las declaraciones de algunas de las personas que concurrieron a dichas reuniones fallidas. Respecto de la pretensión 8 de la demanda de reconvención, se encuentra probado en los documentos aportados al proceso y las declaraciones rendidas, que por haberse retrasado el contrato que es objeto de análisis por este Tribunal, la Pontificia Universidad Javeriana debió contratar a la firma Con Saber Humano quien dentro de un plazo de 2 meses desarrolló el software contratado (proyecto Include), lo cual afectó el pago del último contado por parte de la Fundación Saldarriaga Concha, toda vez que la entrega por parte de la nueva firma contratada retrasó la entrega de dicho programa de computador que no fue puesto en conocimiento de la contratante, ni se presentaron los informes de avance y demostración del software de acuerdo a lo contratado y no haber entregado el 1 de marzo de 2013, el software para demostración tal como se estableció en la pretensión quinta de la reconvención. En relación con la pretensión novena consecuencia! de la pretensión octava se probó que a pesar de lo establecido en el convenio que se suscribió con la Fundación Saldarriaga Concha, se retrasó el pago del último pago de dicho contrato desde el 27 de febrero de 2013 a 13 de junio de 2013, tal como obra en el expediente en relación dicho pago solo se realizó el 13 de junio de 2013, folios 430 a 433 del Cuaderno de Pruebas, el Tribunal condenará a los intereses bancarios corrientes desde el 27 de febrero de 2013 a 13 de junio de 2013.
En lo que respecta a la pretensión número diez respecto de los perjuicios extrapatrimoniales causados por la afectación al buen nombre y reputación de la convocada frente a la Fundación Saldarriaga Concha por la suma de $100.000.000.oo al 37 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá _ _,,,.,. 1 ·- ( \ e ( TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA ), [ / UNIVERSIDAD JAVERIANA no haber dado estricto cumplimiento a los términos del convenio suscrito con la parte convocada y de manera subsidiaria se solicitan los perjuicios morales objetivados por la misma suma.
Al respecto el Tribunal considera que la Jurisprudencia que: "La indemnización del daño patrimonial tiene como fin remediar el detrimento económico sufrido por la víctima, por lo que una condena excesiva puede ser fuente de riqueza o ganancia injustificada. La reparación del daño no patrimonial, por el contrario, no cumple. una función resarcitoria en sentido estricto, pues ningún bien material es equiparable al valor absoluto de la dignidad humana, el cual es, por lo tanto, irremplazable.
De manera que, por regla general, el desagravio del perJu1c10 no patrimonial carece de la virtualidad de producir un enriquecimiento injusto, pues los bienes jurídicos inherentes a la persona humana no tienen equivalencia en dinero. Luego, si la medida de satisfacción que se reconoce no lleva implícito un provecho económico sino más bien de simple consolación, satisfacción o compensación, entonces es desacertado afirmar que la misma puede dar lugar a cualquier tipo de lucro."3 El Consejo de Estado ha dicho sobre el tema que: "Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria.
Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a "todas las personas" el derecho "a su buen nombre" y atribuye al estado el deber de "respetarlos y hacerlos respetar" (artículo 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo." 4 · 3 Sentencia de Casación, SC10297-2014, Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ 4 Sección Tercera - Subsección A. Sentencia de 16 de agosto de 2012.
Radicación: 50001233100019970635901 (24991) 38 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Si bien el Tribunal entiende que a pesar de las diferentes pos1c1ones existentes considera que si bien pudo existir afectación en relación con el incumplimiento presentado con la Fundación Saldarriaga Concha, es del caso analizar que solo se ha considerado cuando se afecta el buen nombre o reputación de una persona jurídica, solo deben ser resarcida cuando se amenace su existencia, o se disminuya significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento, o se coloque en ostensible inferioridad frente a otros entes jurídicos de su mismo género o especie, caso que en la situación objeto de estudio y análisis por el Tribunal no ocurre, razón por la cual procederá a denegar la pretensión 10 en lo referente al daño extrapatrimonial y tampoco encuentra probado los perjuicios morales cuantificados en la suma de $100.000.000.oo, razón por la cual procederá a denegar dichas pretensiones.
Respecto de las excepciones de mérito formuladas por el apoderado de la sociedad convocante (demandada en reconvención) denominadas: l. Falta de legitimación en la causa por activa. 2. Excepción de contrato no cumplido. 3. Excepción de incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la demandante. 4. Excepción de inexistencia de la obligación de indemnizar por que no es imputable a la demandadada (sic) en reconvención Estas serán negadas por haberse probado el cumplimiento en los términos del contrato y del otrosí suscrito por las partes, por parte de la Pontificia Universidad Javeriana, al haber guardado silencio al momento de celebrar el día 28 de febrero de 2013 y al haber dicho que: (..) LA UNIVERSIDAD efectuará los anteriores pagos/ una vez se hayan ejecutado/ a satisfacción la totalidad de las actividades y entregables incluidos en cada una de las fases del proyecto/ de conformidad con el cronograma de trabajo/ según manifestación que en tal sentido imparta la Directora del 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 1992, Exp. 6221, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 39 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Proyecto "Consultoría para la adaptación del índice de inclusión en la Educación inicial" y el Decano Académico de la Facultad de Educación de LA UNIVERSIDAD y el coordinador del presente contrato.
( ) CUARTA. ESTIPULACIONES ANTERIORES. Las partes manifiestan que no reconocerán validez a estipulaciones verbales anteriores y que el presente otrosí, EL CONTRATO y sus anexos constituyen el acuerdo completo y total de la negociación celebrada. por lo tanto reemplaza y deja sin efecto alguno cualquier otro contrato o acuerdo verbal. celebrado con anterioridad al día de hoy Razón por la cual ninguna de las excepciones formuladas se declaran probadas, más aún cuando a lo largo del proceso de probó que la parte convocante ni siquiera mostró a la convocada en ambiente de pruebas la aplicación contratada a pesar de haberse remitido la información necesaria y al no haberse modificado la estructura del programa contratado.
7. DEL JURAMENTO ESTIMATORIO. En relación con el juramento estimatorio el Tribunal considera que: l.- El artículo 206 del C.G.P., vigente desde el 12 de julio de 2012, establece que: "Artículo 206. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. 40 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales.Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz." 2.- Sobre el alcance de la norma antes referida y de sus antecedentes, otros tribunales de arbitramento han señalado que: "Del análisis de la norma en cita se tiene/ en primer lugar, que ella impone a quien pretenda el reconocimiento de una indemnización el deber de estimar, bajo juramento/ el valor pretendido/ en forma razonada en la demanda en la que solicita la referida indemnización. El juramento prestado en esa forma será prueba del monto de los perjuicios reclamados/ salvo que la parte contra quien se aduce lo objete dentro de la oportunidad señalada en la ley, en este caso/ en el traslado de la demanda.
En consecuencia/ la objeción que formule el demandado tiene Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA como principal efecto enervar el valor probatorio que pueda tener la estimación Juramentada del demandante respecto de la «cuantía» de los perjuicios reclamados/ mas no impide que se acredite su ocurrencia o realización. En otras palabras/ con la referida objeción el demandado evita que el monto señalado en la demanda constituya/ por sí solo/ valor probado de los perjuicios reclamados/ con lo cual el Jue0 en el evento en que haya lugar a determinar la cuantía de la indemnización pedida/ por encontrarse acreditados los supuestos necesarios para ello/ ha de evaluar y resolver la objeción formulada/ de cara a los medios de prueba a su alcance.
Es de precisar en este punto que el valor probatorio del Juramento estimatorio no se refiere a la ocurrencia o causación de los daños/ sino exclusivamente al monto de los mismos. De esta suerte/ el demandante que presta el Juramento estimatorio no está relevado de la carga que sobre él recae de demostrar las circunstancias de hecho y de derecho que constituyan el motivo y el fundamento del perjuicio cuya indemnización demanda.
Por otra parte/ la norma bajo estudio señala que el Juez podrá ordenar la regulación de los perjuicios reclamados «cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión». Así pues/ la facultad del Juez para «ordenar la regulación» a la que se refiere la disposición legal puede ejercerse en aquellos casos previstos en la le~ esto es/ cuando el Juez considere que la estimación hecha por el demandante es «notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión»; no dispone la norma un deber Judicial que deba aplicarse en todos los casos/ sino cuando ocurran las circunstancias descritas/ que se encuentran tipificadas en la ley 45• Con fundamento en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, el Tribunal no condenará a ninguna de las partes a la sanción prevista en dicha norma, toda vez que el enunciado normativo de la norma no aplicaría, por cuanto que no hubo "falta de demostración de los perjuicios" y de igual forma no se observa que al momento de formular el juramento estimatorio, las partes hayan actuado de manera 5 Tribunal de Arbitramento convocado por NCT ENERGY GROUP C.A. contra ALANGE CORP.
Laudo arbitral del 12 de octubre de 2012. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA desproporcionada, reprochable, abiertamente negligente o temeraria, lo cual considera el Tribunal no puede generar el pago de la sanción referida en el artículo antes transcrito. 8.
COSTAS. El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil en lo pertinente a esta actuación dispone: "ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.[.. ]. 3.
La condena se hará en la sentencia[..]. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación.[.. ] 6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el Juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. [..] 9.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación'~ En el presente caso, al haber negado salvo la primera pretensión de carácter declarativo de las pretensiones de la demanda, y haber prosperado la mayoría de las pretensiones de la demanda de reconvención el Tribunal, procederá a condenar a la Convocante a cancelar a la Convocada el 80% de las costas en las que ésta última incurrió dentro del presente trámite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el expediente.
Para lo cual además se deberán tener en cuenta los valores pagados por la convocada en nombre de la convocante correspondiente a honorarios y gastos del Tribuna en los términos previstos en la ley. Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa Judicial de la parte 43 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA victoriosa, a cargo de quien pierda el procesd' (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas en la proporción antes indicada a favor de la Convocada, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante el desarrollo del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales serán fijadas en lo correspondiente al 80% de los honorarios de antes de IVA del árbitro único, es decir, en la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($4.800.000.oo.).
Dicho valor se señala teniendo en la cuenta la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas. En este orden de ideas, el Tribunal procede a liquidar la condena en costas a cargo de la parte convocada, cuyo ochenta por ciento (80%) será asumido por la Convocante, así: Honorarios del árbitro. Incluido IVA $ 3.480.000.oo (50%) Honorarios del Secretario (50%). $ 1.740.000.oo Incluido IVA.
Gastos de funcionamiento del Centro $ 1.740.000.oo de Arbitraje y protocolización y otros gastos, del primer rubro. (50%) Gastos del Tribunal (50%) $500.000.oo TOTAL: $7.460.000.oo 44 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA El valor total de las expensas a cargo de la PONTIFICIA UNIVERSIADA JAVERIANA, por ser el 80% de las costas es de CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS, a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, las cuales se fijaron en la misma proporción de las expensas del proceso y tomando como parámetro el valor de los honorarios fijados en este Tribunal a uno de los árbitros, esto es, la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($4.800.000.oo.), lo cual arroja un total de costas de DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($10.768.000) Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida " Otros gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar.
Por último y en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, respecto del pago correspondiente a SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL PESOS ($7.460.000.oo) se ordenará el pago de dicha suma, junto con los intereses de mora a la tasa más alta vigente desde el día 14 de octubre de 2014. El árbitro único rendirá cuentas de los dineros correspondientes a los gastos del proceso y en caso de remanentes realizará la devolución correspondiente. 45 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá 3SC) TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
9. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre KAOME SOFTWARE S.A.S, por una parte, y por la otra, la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Denegar la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la parte convocante respecto de los testigos JAIME ANDRÉS PAVLICH, JOSÉ ANDRÉS PINILLA y ELENA MARULANDA.
SEGUNDO: Declarar la existencia del contrato No. DJS-09-13, de PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES, suscrito el seis (06) de febrero de 2013, entre la PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA en calidad de contratante y KAOME SOFTWARE S.A.S. en calidad de contratista, cuyo objeto es "EL DESARROLLO E IMPLEMENTACION DEL SOFTWARE PARA EL CALCULO, MANEJO Y CONTROL DEL INDICE DE INCLUSION EDUCATIVO PARA LA EDUCACION INICIAL'~ TERCERO: Declarar probada la excepción de contrato no cumplido y por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia denegar las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda.
CUARTO: Declarar la existencia del contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013, suscrito entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S.
QUINTO: Declarar la existencia del otrosí No. 1 al contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 suscrito entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S., otrosí fechado el 28 de Febrero de 2.013.
SEXTO: Declarar que la relación contractual existente entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S. y que se documentó en el contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013 y el otrosí No. 1 al mismo fechado el 28 de Febrero de 2.013 se gestó y perfecciono desde mediados de Noviembre de 2.012 46 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA -;::-},.__, UNIVERSIDAD JAVERIANA v SÉPTIMO: Denegar la pretensión cuarta de la demanda de reconvención y que por haberse propuesto como pretensión subsidiaria declarar que la Pontificia Universidad Javeriana como Kaome Software S.A.S. comenzaron a ejecutar la relación contractual desde el 27 de Noviembre de 2.012, por las razones establecidas en la parte motiva de ésta providencia.
OCTAVO: Declarar que Kaome Software S.A.S. incumplió reiteradamente tanto el contrato de prestación de servicios profesionales No. DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013, el otrosí No. 1 al mismo fechado el 28 de Febrero de 2.013 y en general la totalidad de la relación contractual que se configuro con la Pontificia Universidad Javeriana, como los deberes secundarios de comportamiento emanados del mismo y de la Ley, al: - No haber avanzado en la elaboración del software contratado de acuerdo al cronograma remitido el 19 de Diciembre de 2012. - No haber solicitado oportunamente las aclaraciones o precisiones que se supone requirió para la elaboración del software contratado - No haber mostrado el software como corresponda en las diversas reuniones programadas para el efecto, de acuerdo al cronograma convenido - No haber demostrado el funcionamiento del software contratado en las múltiples reuniones programadas para el efecto - No haber presentado los informes de avance de elaboración y demostración del software contratado conforme a lo convenido - No haber entregado, finalmente, el 1 ° de Marzo de 2.013, el software para demostración.
NOVENO: Reconocer que tanto el contrato de prestación de servrcros DJS-09-13 fechado el 6 de Febrero de 2.013 y su otrosí No. 1 fechado el 28 de Febrero de 2.013 como en general la relación contractual existente entre la Pontificia Universidad Javeriana y Kaome Software S.A.S. cesó en sus efectos ante el incumplimiento reiterado de Kaome Software S.A.S. todo de acuerdo a la decisión adoptada por la Pontificia Universidad Javeriana con fundamento en lo dispuesto en la cláusula vigésima del contrato en mención. 47 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DÉCIMO: Que como consecuencia del incumplimiento de Kaome Software S.A.S. a sus obligaciones contractuales, incluidos los denominados deberes secundarios de comportamiento, se condena a KAOME SOFTWARE S.A.S a pagar reconocer a la Pontificia Universidad Javeriana las siguientes sumas de dinero: -SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($7'200.000.oo) por concepto de clausula penal, contemplada en la cláusula decima octava del contrato de prestación de servicios No. DJS-09-13 sin incluir el valor del Impuesto a las Ventas IVA como parte del valor del contrato. -Intereses moratorias a la máxima tasa legalmente permitida conforme a la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Financiera, liquidados mes a mes, sobre el valor total del contrato excluido el IVA, esto es sobre la suma de $72'000.000.oo contabilizados a partir del día 18 de febrero de 2014, fecha en la cual se presentó la demanda de reconvención que dio lugar a la presente condena. -UN MILLON SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS $1 '710.437.oo por concepto de gastos infructuosos de desplazamiento y alimentario del personal de la Pontificia Universidad Javeriana al campo, (Soacha, Cali, Medellín y Manizales), para implementar el desarrollo del software a cargo de Kaome Software S.A.S. -TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3'500.000.oo) por concepto de costos directos por el tiempo perdido por el personal de la Pontificia Universidad Javeriana por el desplazamiento al campo, (Soacha, Cali, Medellín, Manizales), para implementar el piloto de software a cargo de Kaome Software S.A.S., a razón de $70.000.oo la hora de trabajo de cada uno de los profesionales.
ONCE: Declarar que como consecuencia del incumplimiento de Kaome Software S.A.S. y la necesidad de la Pontificia Universidad Javeriana de contratar los servicios de Con Saber Humano para desarrollar el software correspondiente al proyecto Include, el pago del último contado que la Fundación Saldarriaga Concha debía hacer a la demandante en reconvención se retrasó considerablemente. 48 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DOCE: Condenar a Kaome Sofware S.A.S. a cancelar a favor de la Pontificia Universidad Javeriana la suma de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS DIECI NUEVE PESOS ($9.470.519.oo), por concepto de los intereses comerciales corrientes que de acuerdo a certificación de la Superintendencia Financiera produjo la suma de $169 '800.000.oo desde el 27 de febrero de 2.013 hasta el 13 de junio de 2.013, fecha en que la Fundación Saldarriaga Concha efectivamente canceló la misma por concepto del tercer contado del contrato de consultoría No. 0558 del 22 de Noviembre de 2.012.
TRECE: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia denegar las pretensiones decima principal de la demanda de reconvención y decima subsidiaria. CATORCE: Por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia denegar las excepciones de mérito planteadas por el apoderado de la parte demandada en reconvención. QUINCE: Condenar a pagar por concepto de costas incluidos agencias en derecho a Kaome Software S.A.S. a la Pontificia Universidad Javeriana la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS ($10.768.000.oo).
DIECISÉIS: Condenar a pagar por concepto de valores correspondientes a honorarios y gastos del Tribunal pagados por la convocada en nombre de la convocante de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a Kaome Software S.A.S a la Pontificia Universidad Javeriana la suma de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL PESOS ($7.460.000.oo) a, junto con los intereses de mora a la tasa más alta vigente desde el día 14 de octubre de 2014.
DIECISIETE: Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro único y del secretario. DIECIOCHO: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo Arbitral con destino a ambas partes con las constancias legales, y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 49 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE KAOME SOFTWARE S.A.S.-KAOME VS. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DIECINUEVE: Disponer que el expediente se archive en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
VEINTE: En relación con las condenas ordenadas en el presente laudo, el Tribunal otorga un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del laudo arbitral o de la decisión que resuelva sobre las aclaraciones correcciones o complementaciones, fecha a partir de la cual comenzarán a correr intereses de mora a la tasa legal correspondiente.
La anterior decisión se notifica en audiencia, (~' u~~/YL, ~LFRE ? REVELO TRUJILLO Arbitr, Unico () ~~ -- ~ ~ CARLOS M O A ESCOBAR Secretario del Tri unal 50 Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá