045. Laudo Arbitral A-202210260876 Fesm vs. Atc

Notas al pie · 199

1. 88.Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos:
2. 1.Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía.
3. 2.Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
4. 3.Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. (…)” De esta regla, en un todo coherente con lo exigido en el numeral 4° del artículo 82 del mismo estatuto procesal22, se deriva que en la demanda sí pueden proponerse pretensiones excluyentes entre ellas, es decir, pretensiones que no puedan coexistir conjuntamente, en tanto la prosperidad de una hace imposible que la otra pueda acogerse, pero siempre que se propongan como principal y subsidiaria, “en el entendido que negada la primera se habilita en el orden propuesto el estudio de las demás.”23 22 “Artículo
5. 82.Requisitos de la Demanda. Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: (…)
6. 4.Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.” 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC8210-2016 del 21 de junio de 2016. Radicación núm. 15001-31-03-001-2008-00043-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Página 24 de 142 La acumulación de pretensiones principales y subsidiarias “[e]s apropiada [por ejemplo] para el evento en el cual la pretensión principal dependa la existencia del contrato y la subsidiaria proceda en el caso contrario; en esa hipótesis, el demandante puede formular, contra el mismo demandado, pretensiones principales (para el evento de que se logre probar el contrato) y subsidiarias (para el evento de que no logre probarse el contrato.) Se partirá de supuestos fácticos contrarios (existencia e inexistencia del contrato), pero es precisamente para ese caso que está prevista esta forma de acumulación en la cual el Juez estudia la segunda pretensión solo en el caso de que rechace la primera.”24 De todo lo anterior, debe colegirse que una pretensión subsidiaria será aquella petición que se formula para que sea examinada por el Juez solo en el evento en que no prospere la pretensión principal a la cual ella accede, toda vez que su contenido pugna con el de su respectiva principal por ser opuesto o contradictorio a lo pedido en esta última. En tal sentido, el carácter subsidiario de una pretensión está determinado por su contenido. En la demanda reformada que ahora se examina la Convocante planteó dos pretensiones principales encaminadas a que se declarase el incumplimiento de ATC, a saber: (i) en el pago de cánones de arrendamiento (pretensión principal primera) y (ii) en la restitución del inmueble por la mora en el pago de los cánones de arrendamiento (pretensión segunda principal). En relación con la pretensión principal primera propuso lo que denominó “1.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA” y “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA”. Por su nominación habría de concluirse que se trata de pedimentos que habrían de estudiarse en caso de que la principal primera no prosperase. Sin embargo, el contenido de esas peticiones dista de ser contradictorio u opuesto al de la principal. En efecto, en la pretensión subsidiaria primera la Convocante indicó: “[d]e igual forma solicito a los honrables (sic) Árbitros se condene a la sociedad ATC SITIOS COLOMBIA S.A.S a pagar a favor de la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTÍNEZ, la suma de 24 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2019. Rad. Núm. 05001-23-31-000-2001-02238-01 (39339). M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Página 25 de 142 CIENTO CUATRO MILLONES CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($104,004,376.00) por concepto de cánones de arrendamiento causados y que se encuentran en mora por pago, al momento de presentación de la presente demanda, discriminados así: (…).” (Subraya del Tribunal) Y, en la segunda subsidiaria solicitó: “[s]e condene a la sociedad ATC SITIOS COLOMBIA S.A.S a pagar a favor de la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTÍNEZ, la suma de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DOCE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($29,659,512.30) por concepto de intereses pactados en la cláusula decima quinta del contrato el contrato de arrendamiento.” (Subraya del Tribunal) Luego, en la pretensión “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA” de la pretensión principal segunda (relativa al incumplimiento de la obligación de entrega) solicitó: “[s]e condene a la sociedad ATC SITIOS COLOMBIA S.A.S. a pagar a favor de la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTÍNEZ, la suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($15,993,892.00), por concepto de clausula (sic) penal pactada en la cláusula octava del contrato de contrato de arrendamiento”, lo que tampoco resulta excluyente de la principal a la que se vincula. Si bien en todos los casos las pretensiones fueron calificadas por la Convocante como subsidiarias, examinado su contenido se advierte que no tienen tal carácter, sino que, por el contrario, se trata de pretensiones de carácter consecuencial, es decir, pretensiones cuyo éxito depende de la prosperidad de las pretensiones principales declarativas de las que dicen ser subsidiarias. Este fenómeno se ha calificado por la doctrina como “acumulación sucesiva”, el cual se presenta “cuando son diversas las pretensiones, pero el estudio de la segunda depende de que se haya acogido favorablemente la primera, en forma tal que, si se desecha la primera pretensión, sobra toda consideración acerca de la siguiente.”25 En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, así: 25 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. DUPRE Editores. Bogotá D.C. 2019, p.
7. 514.Página 26 de 142 “4. Como se sabe, la teoría del derecho procesal distingue cuatro esquemas de acumular pretensiones en una demanda. El sucesivo y el simple o concurrente son dos de ellos, los cuales particularizo por venir al caso. El primero ocurre cuando el reconocimiento de una o de varias pretensiones está condicionado a que prospere la primera, que sirve de soporte. Si ésta no es estimada, el juez no podrá estudiar las acumuladas de manera sucesiva, porque, itero, su análisis pende, con exclusividad, de que le hallé mérito a la que en este orden resulta ser estructural de todas. En tal sistema puede haber diversos pedimentos, más el análisis y viabilidad de los sucesivos depende de la acogida del inicial. Si este es negado, será innecesaria cualquier conceptualización acerca de los acumulados, precisamente por ser dependientes, secuenciales o consecuenciales del primero. Por ejemplo, cuando se pide al juez declarar terminado el contrato de arrendamiento, y, como consecuencia, condenar al demandado a restituir la cosa, caso en el cual el funcionario resolverá sobre el desalojo solo si va camino a deshacer el respectivo lazo negocial.”26 (Subraya del Tribunal) Examinado el texto de las mal llamadas pretensiones “subsidiarias”, de cara a las principales declarativas a las que se adhieren, no encuentra el Tribunal que aquellas solo puedan ser examinadas y decididas al fracasar estas últimas, y, por el contrario, lo que queda claro es que su éxito está sujeto a que las declaraciones de incumplimiento principales sean acogidas. En el primer caso (1.1. pretensión subsidiaria primera de la pretensión principal primera), la condena en el pago de los cánones allí reclamados no solo no se contradice, ni se excluye, con la declaración de incumplimiento en el pago de los mismos, sino que tal condena solo podría imponerse de haberse declarado el incumplimiento de esa prestación. Misma reflexión cabe respecto de la pretensión “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA”, dirigida a que se condena a ATC a hacer el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas pactados en la cláusula décima quinta del Contrato de Arrendamiento. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC12112-2014 del 8 de septiembre de 2014. Radicación núm. 73001-31-03-003-2007-00152-01. M.P. Jesús Vall De Rutén Ruiz. Con salvamento de voto de Luis Armando Tolosa Villabona. Página 27 de 142 En el segundo caso, (2.1. pretensión subsidiaria de la pretensión principal segunda) con la que se solicita que ATC sea condenada al pago de la cláusula penal también es claro que ello no se opone a que se declare el incumplimiento de esa sociedad en la entrega del inmueble, sino que se deriva necesariamente de tal supuesto. Además, aparte de la errada titulación de las mal llamadas subsidiarias, no aparece en sus respectivos textos ninguna expresión que lleve al Tribunal a considerar que su mérito depende del fracaso de la principal, es decir, no indicó la Convocante, como es usual en esta clase de peticiones, “en caso de que no prospere la pretensión anterior”, o, por ejemplo, “en subsidio de la anterior petición”. Por otra parte, de los hechos de la demanda, y, particularmente, de los numerados 27 a 30, el Tribunal puede inferir, sin asomo de duda, que lo requerido por la Convocante son declaraciones de incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte de ATC y consecuenciales condenas de ese incumplimiento tales como cánones de arrendamiento no pagados, intereses moratorios sobre esos cánones y la cláusula penal estipulada por ellos en el contrato. Aquí debe decirse que la Convocante no formuló recurso de reposición en contra del Auto núm. 4 del 15 de febrero de 2023 con el fin de cuestionar la decisión del Tribunal de admitir la reforma de la demanda, lo que ha debido hacer si consideraba que las pretensiones fueron incorrectamente propuestas o acumuladas por su contraparte. Por el contrario, al contestar la demanda, la Convocada rebatió las pretensiones subsidiarias de la primera principal y de la segunda principal (1.1., 1.2. y 2.1.) indicando que se oponía a cada una de ellas “por las mismas razones en las que se fundamenta la oposición a la pretensión principal.” Si el entendimiento de la Convocada era que tales pretensiones eran de carácter subsidiario, y, por ende, excluyentes de la principal, las razones de contradicción no podían ser las mismas; deberían ser autónomas e independientes. Tampoco la Convocante propuso ninguna excepción de mérito dirigida a cuestionar este aspecto que solo vino a esgrimir al término del proceso en sus alegatos de conclusión. Si bien el Tribunal comparte el planteamiento de la Convocada en el sentido de que ante la prosperidad de una pretensión principal no puede el fallador abocar el conocimiento y Página 28 de 142 decidir de mérito la petición subsidiaria, como lo expresó en sus alegaciones con apoyo en varios fallos de la Corte Suprema de Justicia que, en su entender, constituyen precedente judicial vinculante y doctrina probable, en el presente asunto ese supuesto no se verifica, pues como quedó explicado, las pretensiones mal calificadas por la Convocante en su título, no tienen en realidad el carácter de subsidiarias al no ser excluyentes o antagónicas de las pretensiones principales con las que se relacionan. Por esa causa, con esta decisión en modo alguno se aparta el Tribunal de los razonamientos de la Corte Suprema de Justicia expuestos por la Convocada y, por ende, no está obligado a “exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”, como lo prescribe el artículo 7 del C.G.P. Se insiste que en este caso no existen verdaderas pretensiones subsidiarias, con el alcance que han sido explicadas anteriormente, pues lo que la Convocante propuso en su demanda son, en verdad, pretensiones de carácter consecuencial a las declarativas correspondientes, que nominó en forma incorrecta, falencia que necesariamente debe ser soslayada por el Tribunal para emitir una decisión de mérito. Tal conducta del Tribunal no implica, de ninguna manera, que se esté cambiando el sentido de las pretensiones mal llamadas subsidiarias, o que desaciertos de fondo que las mismas pudieran tener sean corregidos o subsanados por el Tribunal, como ciertamente le está vedado al juez al interpretar la demanda. Las peticiones de condena de la Convocante (pretensiones 1.1., 1.2, y 2.1.) habrán de decidirse en este laudo en la estricta literalidad de su contenido, que es preciso y claro a juicio del Tribunal, omitiendo únicamente la errada calificación que en su título les dio la Convocante de ser “subsidiarias”, asunto que resulta puramente formal y que no incide en el fondo de lo reclamado, como ya fue expuesto. Este modo en el que procederá del Tribunal encuentra apoyo en el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia: “2.8.1. La indebida acumulación de pretensiones, no obsta una decisión de mérito y tampoco afecta el presupuesto procesal de demanda en forma, cuando el defecto existente es perfectamente superable. Página 29 de 142 2.8.1.1. El artículo 82, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, prohíbe formular principalmente pretensiones excluyentes para ser resueltas a la vez, por ejemplo, la nulidad y validez de un contrato, pues en virtud del principio lógico de no contradicción, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, salvo que se acumulen como subsidiarias, en el entendido que negada la primera se habilita en el orden propuesto el estudio de las demás. Subsistiendo la incompatibilidad al momento de dictar sentencia, se debe propender por salvar la irregularidad con criterios de proporcionalidad, en el sentido de no sacrificar el fondo por la forma, y de eficacia, en cuanto cupiere la aplicación del principio de economía procesal, fin último del instituto de la acumulación de pretensiones. Por ejemplo, eliminando la informalidad mediante una interpretación racional del escrito genitor, a cuyo propósito, al decir de la Sala, se “(…) estará más a la intención del actor que a lo literal de las palabras, se cotejará las distintas partes del libelo apreciándolo en su conjunto, se preferirá el sentido en que una petición puede producir algún efecto a aquel en que no pueda producir ninguno”. En esa línea, no siempre, fatalmente, la indebida acumulación de pretensiones conduce a un fallo abstencionista. Acaece excepcionalmente cuando intentada salvar la irregularidad, sin atentar contra el contenido objetivo de la demanda, resulta imposible en el campo lógico o jurídico.”27 (Subraya del Tribunal) Indudablemente, en este caso, el defecto del que adolecen las pretensiones de condena propuestas por la Convocante es “perfectamente superable” y sería desproporcionado preferir su nominación de subsidiarias respecto de su contenido que, sin duda alguna, deja en evidencia su carácter consecuencial respecto de las declaraciones de incumplimiento reclamadas. No resulta imposible en el campo lógico o jurídico y desde el contenido objetivo de la demanda, como lo dice la Corte, entender que esas peticiones condenatorias, aunque llamadas subsidiarias, deben ser examinadas aún en el caso de la prosperidad de sus 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC8210-2016 del 21 de junio de 2016. Radicación núm. 15001-31-03-001-2008-00043-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Página 30 de 142 respectivas principales y deben ser acogidas favorablemente, si y solo sí, tales principales han sido prosperas. Por otra parte, suponiendo que las pretensiones de condena que se plantearon como subsidiarias efectivamente lo fueran, que no lo son, la obligación del Tribunal en ese caso sería, o, proferir un fallo inhibitorio por no configurarse el presupuesto procesal de demanda en debida forma, o, abstenerse de proferir una decisión sobre tales subsidiarias, y no, como lo propone la Convocada, despacharlas desfavorablemente y, en consecuencia, exonerar a ATC de toda condena. Siguiendo con los argumentos de la Convocada y sobre la supuesta falta de congruencia que considera tendría este laudo si se deciden favorablemente las pretensiones de condena de la demanda reformada, bajo la modalidad de fallo ultra petita, debe señalarse que esa parte arriba a tal conclusión bajo el supuesto de que las mencionadas pretensiones de condena no pueden ser examinadas en caso de que prosperen las principales correspondientes y que cualquier pago que se determine a su cargo provendría de una decisión de oficio de este Tribunal. En primer término, debe señalarse que el fallo ultra petita es aquel en el cual el fallador condena por una cantidad superior a la pedida en la demanda, es decir, parte de la base de que existe una petición de condena concretada en una suma y ésta fue rebasada por el Juez al momento de fallar. Así las cosas, decidir una pretensión que, a juicio de la Convocada, no puede conocerse por ser subsidiaria, no constituye un fallo ultra petita. De darse ese escenario, se estaría ante un fallo extra petita al haberse impuesto al demandado una prestación con ocasión de una pretensión de la demanda que no podía ser materia de decisión, lo que, en todo caso, no sucede en este proceso. En segundo lugar, estando claro que es erróneo ese supuesto de la Convocada, en el sentido de que no pueden examinarse las pretensiones de condena si prosperan las declarativas principales, debe decirse que, en la contingencia de que en este laudo se determinen condenas a cargo de la Convocada por acogerse las pretensiones 1.1., 1.2. y 2.1., tal decisión será plenamente congruente con lo pedido en la demanda reformada, pues allí la Convocante ha planteado una controversia por el incumplimiento del contrato de Página 31 de 142 arrendamiento por parte de ATC a partir de lo cual ha solicitado condenas a su cargo por el pago de cánones, intereses moratorios y cláusula penal, de manera tal que la eventual concesión que se hiciera de las mismas no sería de oficio, sino a petición de parte, precisamente por causa de las pretensiones propuestas al respecto en la demanda reformada. A este respecto, el apoderado de la Convocada también mencionó que, si el Tribunal se pronunciara sobre las pretensiones de condena que entiende subsidiarias, fallaría en equidad, argumento que, como se evidenciará a lo largo de la decisión, no es de recibo, en tanto esta providencia encuentra soporte en los hechos probados, el Contrato y las disposiciones legales aplicables. Siendo este el único defecto que la Convocada le achaca a la demanda reformada, y habiéndose dado curso a la misma en su oportunidad por estimarse cumplidos todos los requisitos para su admisión, concluye el Tribunal que existe demanda en forma y, por ende, encuentra el Tribunal plenamente satisfechos los presupuestos procesales en este caso para poder decidir de fondo la controversia puesta a su consideración. 1.2. Conducta de las partes El artículo 280 del Código General del Proceso, establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” Tal y como lo señala el apoderado de ATC, la señora Francia Elena recibió en varias ocasiones el llamado de atención del Tribunal por el hecho de no mirar a la cámara. No obstante lo anterior, el Tribunal no considera que esto constituya un indicio contra la declaración de la convocante. En efecto, como ya se ha señalado antes, la señora Francia Elena, a pesar de ser quien figura como propietaria del lote, se ha apoyado en su esposo para este y otros negocios, puesto que su nivel de escolaridad constituye un obstáculo en este sentido. Por esta razón la señora Francia Elena no sabía contestar muchas de las preguntas que se le formulaban. Página 32 de 142 En todo caso, no se pudo comprobar que otra persona se encontrara en la habitación con la señora Francia Elena al momento de contestar las preguntas y al final ella terminó respondiéndolas por sí misma, no sin alguna dificultad, ya que requería que se repitieran y a veces declaraba no conocer o saber la respuesta, sin que por ello el Tribunal hubiera advertido de su parte un interés de obstaculizar el desarrollo del proceso u omitir contestar lo que se le estaba preguntando. Dicho lo anterior, el Tribunal encuentra que, en el presente caso, las partes y sus respectivos apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal, lealtad y respeto que eran de esperarse de unas y de otros, defendieron sus posiciones a través de los mecanismos legales y que tuvieron a su disposición durante el trámite. Cada una de ellas participó activamente en la práctica y contradicción de la prueba, interviniendo oportunamente en el proceso. En consecuencia, no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
8. 2.Consideraciones sobre el fondo de la controversia 2.1. Hechos probados o sobre los que no existe controversia Coinciden las posturas de las partes, como quedaron expresadas en la Demanda Reformada y su respectiva contestación, en algunos de los siguientes supuestos fácticos, o existen situaciones que fueron acreditadas ante el Tribunal en debida forma, aunque respecto de ellas no exista concurrencia en la posición de las partes: 2.1.1 José María García Alegría, Mary Elena García Figueroa, Andrés Eduardo García Figueroa y Marta Isabel García Quintín y Telefónica Móviles Colombia S.A., celebraron el contrato de arrendamiento C-0998-5 que luego fue cedido a FESM, en calidad de arrendadora, y ATC Sitios de Colombia S.A.S., en calidad de arrendataria. Página 33 de 142 Dicho contrato de arrendamiento tiene como objeto un área de terreno ubicado en la carrera 112 A 112 B calle 12 A Lote 6 del Barrio Ciudad Jardín en el Municipio de Cali, Departamento del Valle del Cauca, cuyas medidas y linderos se encuentran detallados en la escritura pública núm. 690 del 4 de marzo de 2003, otorgada por la Notaría 13 del Círculo de Cali, inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria núm. 370-300828 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Cali y al que le corresponde la ficha catastral núm. F29900160000. Este hecho se encuentra probado en el “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO ENTRE JOSE MARIA GARCIA ALEGRIA, MARY ELENA GARCIA FIGUEROA, ANDRES EDUARDO GARCIA FIGUEROA, MARTHA ISABEL GARCIA QUINTIAN, RODRIGO GARCIA QUINTIAN Y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.”28 2.1.2. La posición contractual de arrendador en el citado contrato de arrendamiento fue cedida de parte de los señores José María García Alegría, Mary Elena García Figueroa, Andrés Eduardo García Figueroa, Martha Isabel García Quintián y Rodrigo García Quintián a la Convocante mediante documento denominado “Cesión del Contrato de Arrendamiento Suscrito entre JOSE MARIA GARCIA ALEGRIA, MARY ELENA GARCIA FIGUEROA, ANDRES EDUARDO GARCIA FIGUEROA, MARTHA ISABEL GARCIA QUINTIAN, RODRIGO GARCIA QUINTIAN Y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.”29 y la condición de arrendatario fue cedida por Telefónica Móviles Colombia S.A. a ATC como da cuenta la notificación del 9 de diciembre de 2010 dirigida por la cedente a FESM30. 2.1.3. Las partes de esta controversia reconocen que una vez cedido el Contrato a ATC, FESM y esa sociedad convinieron su modificación para autorizar a esta última a cederlo total o parcialmente, tal y como quedó consignado en el documento denominado “otrosí Nº [1]” suscrito entre ellas31. 28 Véase Expediente Digital:
9. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
10. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1 Pruebas.pdf, p. 12 a 18. 29 Véase Expediente Digital:
11. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
12. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 19 a 21. 30 Véase Expediente Digital:
13. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
14. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 22. 31 Véase Expediente Digital:
15. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
16. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.
17. 23.Página 34 de 142 2.1.4. FESM adquirió el inmueble objeto del contrato de arrendamiento por contrato de compraventa elevado a escritura pública núm. 5298 del 11 de octubre de 2006, que quedó registrada en el folio de matrícula inmobiliaria núm. 370-300828 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali. Lo anterior se encuentra probado con lo que aparece anotado en el Certificado de Libertad y Tradición expedido por la Oficina de Registros Públicos de Cali, respecto del inmueble al que corresponde el folio matrícula inmobiliaria número 370-300828, particularmente en la anotación núm. 024 del 24 de octubre de 200632. 2.1.5. De acuerdo con las pruebas aportadas por ATC33, la Convocada pagó a la Convocante los cánones de arrendamiento de junio a agosto de 2020 y respecto de esos meses no existe controversia entre las partes. 2.1.6. El 8 de abril de 2022 fue proferida la sentencia judicial por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Cali mediante la cual se declaró la nulidad absoluta de la compraventa celebrada entre la Convocante y LHP, si bien ATC señaló que no le consta el contenido íntegro de la misma, ni su ejecutoria, puesto que no fue parte en el proceso, reconoce en el hecho núm. 21 de la contestación de la reforma de la demanda que en el Certificado de Libertad y Tradición del inmueble se encuentra las anotación núm. 33 relativa a la inscripción de tal providencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali. La prueba de la decisión de nulidad del contrato de compraventa entre LHP y FESM fue aportada por la Convocante34 y la copia íntegra de todo el expediente de dicho proceso 32 Véase Expediente Digital:
18. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
19. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 10. 33 Véase Expediente Digital:
20. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
21. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.2. Anexos contestación reforma de la demanda/
22. 09.Soporte de pago junio 2020.jpg,
23. 10.Soporte de pago julio 2020.png y
24. 11.Soporte de pago agosto 2020.png. 34 Véase Expediente Digital:
25. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
26. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.75 a 77 y 84 a
27. 85.Página 35 de 142 judicial -radicado núm. 76001310300220190023100- fue aportado por la orden que impartió el Tribunal Arbitral a través del Auto núm. 16 del 7 de julio de 202335. 2.1.8. ATC presentó una solicitud al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali el 2 de septiembre de 2021 para que el Despacho le indicara “quien debe ser el beneficiario de los cánones de arrendamiento y/o indicar si ATC debe continuar con la detención de estos, en virtud de la relación contractual existente con ATC sobre el inmueble identificado con Nro. Matrícula: 370-300828 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, donde funciona una Torre de Transmisión para la prestación del servicio público de las Telecomunicaciones sobre el cual, de acuerdo a anotación No. 31 recae demanda dentro del proceso de la referencia”36. Consta en el expediente que el Juzgado dio respuesta a la anterior solicitud37. 2.1.9. El 24 de abril de 2022 ATC remitió a FESM el documento denominado “Acuerdo modificatorio n. 3 al contrato de arrendamiento Sitio 160428- Ciudad Campestre”, el cual, no fue suscrito por las partes. El texto de dicho acuerdo fue aportado por la convocante38. 2.2. Hechos controvertidos En relación con las siguientes materias existen posiciones divergentes de las partes, como lo expresaron en el curso del trámite, así: 2.2.1. En primer lugar, en la contestación a la reforma de la demanda, ATC indica que no es cierto que en la comunicación dirigida por Telefónica a FESM conste que la cesión del contrato a la Convocada en calidad de arrendataria se diera desde el 1º de diciembre de 35 Véase Expediente Digital:
28. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
29. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 029.1. Expediente 76001310300220190023100 36 Véase Expediente Digital:
30. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
31. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 81 a 83. 37 Véase Expediente Digital:
32. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
33. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 64. y 010.2. Anexos contestación reforma de la demanda/
34. 06.Oficio No. 1042 recibido del Juzgado el 21 de noviembre de 2021.pdf. 38 Véase Expediente Digital:
35. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
36. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 62 a
37. 63.Página 36 de 142 2010, pues la fecha en la que se hizo efectiva la cesión fue a partir del 1º de diciembre de 2011. 2.2.2. Frente al hecho descrito en el numeral 16 de la reforma de la demanda, en el sentido de que FESM no ha suscrito contrato de cesión del contrato de arrendamiento C-0998-05 objeto del presente proceso, por lo cual, no es posible que dicho documento exista, ATC señaló en la contestación a la reforma de la demanda que no le consta que FESM no haya suscrito una cesión del contrato de arrendamiento del predio objeto de la presente controversia. Lo único que tiene por cierto ATC es que el 12 de julio de 2012, de acuerdo con lo que aparece en el Certificado de Libertad y Tradición del inmueble, la propiedad fue transferida por FESM a LHP, mediante compraventa elevada a Escritura Pública núm. 2333, otorgada el 22 de noviembre de 2010 ante la Notaría Segunda del Círculo de Cali. La vigencia de dicha anotación de acuerdo con la contestación de la demanda se mantuvo hasta el 30 de agosto de 2022, inclusive. 2.2.3. En la contestación a la reforma de la demanda, también se controvierte por parte de ATC lo relativo a la comunicación que, según el numeral 17 de la reforma de la demanda, la Convocada remitió a la arrendataria el 20 de mayo de 2012 advirtiendo sobre personas inescrupulosas que pretendían efectuar de manera fraudulenta la transferencia del inmueble objeto del contrato. En la contestación, ATC indicó que dicha comunicación no fue recibida por ATC, ni se encuentra en sus registros. Si bien dicha comunicación se aporta como prueba por la Convocante, ATC pone de presente que fue firmada por una persona que no ha sido representante legal, ni funcionaria de ATC. 2.2.4. En el hecho descrito bajo el numeral 19 de la reforma de la demanda, la Convocante alega que ATC pagó el canon a FESM hasta el 19 de abril de 2019, “fecha en la cual no efectuó el pago correspondiente a dicha mensualidad”. Frente a lo anterior, en la contestación a la reforma de la demanda, ATC afirmó que sí pagó dicha mensualidad por valor del $ 3.458.058 pesos a la arrendadora. De otro lado, en el mismo numeral 19 de la reforma de la demanda, la Convocante señala que desde agosto de 2020 ATC dejó de pagar el canon “momento a partir del cual, continuo con el incumplimiento de lo pactado en el contrato”. En la contestación de la reforma de la Página 37 de 142 demanda, ATC puso de manifiesto frente a este hecho que, cuando tuvo noticia de la transferencia del inmueble a LHP, pagó a esta última los cánones de arriendo causados desde entonces. Adicionalmente en su contestación, la Convocada afirma que no ha incumplido el contrato con la Convocante, porque el contrato se reputaba terminado por la extinción del derecho de FESM, ya que desde el 11 de julio de 2012 hasta el 30 de agosto de 2022, quien debía tenerse como propietaria del inmueble era LHP, según los registros públicos disponibles del inmueble. 2.2.5. En el hecho descrito en la reforma de la demanda bajo el numeral 21, la Convocante alega que el fallo del Juzgado Segundo Civil de Circuito de Cali en el que se declaró la nulidad del contrato entre LHP y FESM se encuentra debidamente ejecutoriado “y cuyas consecuencias jurídicas se encuentran debidamente inscritas en el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-300828 de la O.R.I.P. de Cali”. En su contestación de la demanda, ATC señala que no le consta el contenido de la sentencia ni que hubiese quedado ejecutoriada, pues no fue parte en el proceso. 2.2.6. Frente al hecho descrito en la reforma de la demanda bajo el numeral 22 según el cual ATC tenía pleno conocimiento del proceso declarativo de nulidad del contrato celebrado entre LHP y FESM, “al punto que participó en el mismo requiriendo al juez de conocimiento”, que no era el juez natural del contrato de arrendamiento, para que le indicara quién debía ser el beneficiario de los cánones de arrendamiento, ATC responde en la reforma de la demanda que no es cierto que tuviera pleno conocimiento del proceso, pues no era parte del mismo. Adicionalmente, la Convocada señala que no es cierto que acudió al juez sabiendo que no era el juez del contrato, sino que lo hizo como un tercero de buena fe que potencialmente se vería afectado por el resultado del proceso. Sobre la respuesta que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dio a ATC frente a su solicitud de aclaración, si bien las partes están de acuerdo sobre el hecho de que tuvo respuesta y el texto de la misma, no lo están frente a su alcance. Para la Convocante, esta respuesta supone que: (i) el juez que conocía de la nulidad del contrato no era el juez natural del contrato de arrendamiento entre las partes; (ii) que el Juzgado no resolvió ninguna discrepancia que versará sobre el contrato de arrendamiento entre las partes; (iii) que la respuesta del Juzgado señaló que ATC debía pagar los cánones a orden de quien Página 38 de 142 considerara pertinente, mostrando opciones entre el dueño de la cosa o quien aparecía como propietaria. De otro lado ATC alega que, en vista de que el Juzgado dispuso que debían seguirse pagando los cánones al propietario del inmueble, y dado que en ese momento quien tenía esa calidad de acuerdo con el Certificado de Libertad y Tradición del inmueble era LHP, fue a ella a quien se le siguió consignando el canon de arrendamiento. Para ATC lo dicho por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali fue una orden judicial que no podía desacatar. 2.2.7. ATC niega en la contestación a la reforma de la demanda que FESM hubiese requerido a la Convocada en múltiples ocasiones para que pagara el canon de arrendamiento, ya que no se precisa a qué se refiere con múltiples ocasiones y en qué fechas fueron supuestamente dirigidas dichas comunicaciones. 2.2.8. No hay acuerdo sobre el valor que FESM manifiesta en la demanda que le debe ATC: (i) frente a los cánones de arrendamiento que la Convocante estima en $104.004.376, ATC en su contestación indica que hasta el 30 de agosto del 2022, quien aparecía como propietaria del inmueble era LHP, por lo cual, el contrato con FESM se reputaba terminado; (ii) en cuanto al arriendo del mes de abril de 2019, como se señaló arriba, ATC alega que sí se pagó el valor de COP $ 3.458.058; (iii) según ATC desde mayo de 2022 esta sociedad ha pedido a la Convocante “regularizar la situación del arrendamiento”39 en palabras de ATC, para poder pagarle, pero la propia FESM no ha querido llegar a un acuerdo, por lo cual aunque el pago de esos cánones no se ha hecho, ATC no se encuentra en mora. 2.2.9. En cuanto a los intereses por valor de $29.659.512, que de acuerdo con la Convocante le adeuda ATC, la Convocada reitera en su contestación de la demanda que no tiene deudas morosas en favor de la primera. 2.2.10. En el mismo orden de ideas, no hay acuerdo sobre la cláusula penal por valor de $15.993.892, pues ATC considera en su contestación que no la debe en tanto no ha incumplido el contrato. 39 Véase Expediente Digital:
38. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
39. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1 Contestación de la reforma de la demanda.pdf, p.
40. 3.(respuesta al hecho núm. 28 de la reforma de la demanda). Página 39 de 142 2.3. El contrato de arrendamiento núm. C-0998-05 sobre el bien inmueble ubicado en la carrera 112A y 112B calle 12A, lote 6, del barrio ciudad Jardín de Cali (el contrato original y sus modificaciones) Si bien frente la duración, la utilización que haría la parte arrendataria del inmueble, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de las partes, el valor del canon y su reajuste anual, las condiciones para la modificación del contrato, la cláusula arbitral, la parte demandada en su contestación declaró que se atiene al documento íntegro y literal del contrato de arrendamiento, revisando el mismo se tienen como ciertos los siguientes hechos: ● Valor inicial del canon al momento de la suscripción del Contrato (Cláusula 3ª): “$2.070.00”. ● Oportunidad de pago del canon (Cláusula 3ª): “los diez primeros días de cada mes”. ● Duración del contrato (Cláusula 2ª): “7 años contados desde el 1º de noviembre de 2005. Ante el silencio de las partes al expirar el término inicial estipulado, las prórrogas serán por períodos iguales al inicial en término indefinido”. ● Destinación del inmueble (Cláusula 4ª): “el inmueble objeto del presente contrato se destinará para la instalación de una estación base de telefonía celular”. ● Sanciones (Cláusula 8º): se establecen entre otras, “la mora en el pago del precio del arrendamiento por fuera del término previsto en la cláusula 3ª”. En este evento (además de los otros que describe la citada Cláusula), se generarán dos tipos de consecuencias para el arrendatario: (i) “derecho a la arrendadora para exigir la restitución del inmueble, sin necesidad de requerir a la arrendataria privada o judicialmente”; (ii) “la arrendataria pagará a la arrendadora, a título de cláusula penal, una suma igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, exigible ejecutivamente sin necesidad de requerimientos a los cuales renuncia expresamente la arrendataria”. ● Reajuste del canon (Cláusula 12º): “se reajustará anualmente cada primero (01) de noviembre, en un porcentaje equivalente al que sea el incremento del índice de aumento de precios del consumidor certificado por el D.A.N.E. para el año inmediatamente anterior al del reajuste”. Página 40 de 142 ● Intereses (Cláusula 15º): “La arrendataria pagará a la arrendadora intereses del dos por ciento (2%) mensual sobre las sumas de que le quede adeudando por cualquier concepto, liquidadas desde la fecha en que han oportunamente debido pagarse, hasta aquella en que definitivamente se realice el pago, sin perjuicio de las demás acciones de la arrendadora”. ● Modificaciones escritas (Cláusula 19º): “Cualquier modificación que acuerden las partes deberá hacerse constar por escrito, sin dicha formalidad se reputará inexistente”. ● Cláusula compromisoria (Cláusula 23ª): “Toda diferencia que surja entre las partes en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiéndose arreglar amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas. El tribunal funcionará en la ciudad de Cali, estará integrado por tres (3) árbitros abogados en ejercicio en Colombia, que se designarán de común acuerdo entre las partes siguiendo las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Los gastos que ocasione el juicio arbitral serán asumidos por cuenta de la parte vencida”. ● Frente a la apreciación que hace ATC sobre el hecho de que no se evidencia en el contrato de arriendo 0998-05 estipulación que determine la terminación del contrato por la venta del inmueble, así como que se atiene al contenido del contrato íntegro y literal del mismo, se advierte que, en ninguna de sus 25 cláusulas, existe referencia específica al hecho de que el contrato de arriendo pueda o deba terminarse como consecuencia de la venta del inmueble por parte del arrendador. 2.4. Delimitación de la controversia y problemas jurídicos 2.4.1. Conforme a los hechos descritos arriba, encuentra el Tribunal que la controversia que pretenden dirimir las partes se relaciona con el presunto incumplimiento de ATC frente al pago de los cánones de arriendo a FESM. De acuerdo con la demanda, el supuesto incumplimiento puede diferenciarse en tres fases: (i) la primera, en relación con el canon del mes de abril de 2019 que la Convocante alega no se pagó, mientras que ATC manifiesta que sí consignó a la cuenta de FESM; (ii) una Página 41 de 142 segunda fase, corresponde a los pagos de los cánones causados entre el 30 de agosto de 2020 cuando, según la convocante, ATC dejó definitivamente de pagar el arriendo del inmueble, hasta el mes de abril de 2022, fecha en la que el Juez Segundo Civil del Circuito de Cali profirió su sentencia mediante la cual declaró la nulidad del contrato de compraventa entre LHP y FESM y mes hasta el cual ATC le pagó los cánones LHP; (iii) finalmente, una última fase que corresponde al periodo comprendido entre el mes de mayo de 2022, cuando ATC ya estaba al corriente de la sentencia de anulación, y octubre de 2022, fecha hasta la cual la Convocante reclama los cánones de arrendamiento que no han sido pagados por ATC. Del reconocimiento o no del no pago oportuno de estos cánones dependerá, en un segundo momento, definir si hay lugar al cobro de intereses y de la cláusula penal, así como a la restitución del inmueble a FESM por parte de ATC, de acuerdo con las pretensiones de la Convocante. 2.4.2. Así las cosas, los problemas jurídicos a resolver serán los siguientes: ● ¿De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, incumplió ATC su obligación de pagar el canon de arriendo del mes de abril de 2019? ● ¿La venta de un inmueble que está siendo arrendado, supone la terminación del contrato de arrendamiento entre el arrendador (que ya no es el propietario) y el arrendatario? ¿Cuál es la conducta esperable de un arrendatario ante esa circunstancia? ● ¿Cuál es la situación jurídica contractual actual entre las partes, después de ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del contrato de compraventa vertido en la Escritura Pública 3233 otorgada el 22 de diciembre de 2010 ante la Notaría Segunda (2) del Círculo de Cali registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No 370-300828 de la O.R.I.P. de Cali? 2.5. La obligación de pago del canon de arriendo del mes de abril de 2019 2.5.1. Posición de la Convocante Página 42 de 142 En la demanda reformada (hecho 19), la Convocante señaló que ATC efectuó el pago de los cánones de arrendamiento en la forma pactada en el Contrato de Arrendamiento C- 0998-05 hasta el mes de abril de 2019, fecha en la cual no efectúo el pago correspondiente a dicha mensualidad, y que, a partir de mayo de ese año y hasta agosto de 2020, continuó cumpliendo oportunamente con su obligación. Más adelante (hecho 28) señaló que, por concepto de ese canon del mes de abril de 2019, ATC le adeuda la suma de $3.458.058. Con fundamento en esos hechos, en la pretensión principal primera de la Demanda Reformada la Convocante reclama que se declare el incumplimiento de ATC respecto de su obligación contractual contenida en la Cláusula Tercera del Contrato, dado el no pago oportuno del canon de abril de 2019, por la suma señalada, y de otros posteriores a septiembre de 2020, que allí relaciona. En la pretensión “1.1. PRETENSION SUBSIDIARIA PRIMERA”, que este Tribunal entiende consecuencial de la anterior como se expuso en el aparte de presupuestos procesales, reclama que se condene a ATC, a pagarle los cánones de arrendamiento causados y que se encuentran en mora de pago al momento de presentación de la demanda, entre ellos, el de abril de 2019 que asciende a la suma de $3.458.058. En el juramento estimatorio de la demanda reformada, incluyó el mismo rubro de la citada pretensión relativo a abril de 2019 y estimó que esa suma ha generado intereses moratorios desde abril de 2019 a octubre de 2022 por la suma de $2.973.929,88. En los alegatos de conclusión de la Convocante no hubo expresa referencia a este asunto. 2.5.2. Posición de la Convocada Al contestar la demanda, la Convocada negó que no hubiera pagado el canon del mes de abril de 2019 “pues el 10 de abril de ese año consignó a la cuenta bancaria de la señora Página 43 de 142 Salazar el monto de COP$3.458.058,86, correspondiente al canon echado de menos por la Demandante.”40 Al oponerse a la pretensión “1.1. PRETENSION SUBSIDIARIA PRIMERA” indicó que ATC pagó el canon de abril de 2019. En su objeción al juramento estimatorio aseveró que el canon de arrendamiento de 2019 no se adeuda por haberse pagado el 10 de abril de ese año a la señora Salazar Martínez. En la oportunidad de alegar de conclusión, la Convocada señaló que ha cumplido y ha estado presta a cumplir con sus obligaciones y, en particular, sobre el canon del mes de abril de 2019 manifestó que fue pagado el 11 de abril de 2019, como consta en el comprobante de pago aportado con la contestación de la demanda, que no fue desconocido ni tachado de falso por la Convocante y que, por tanto, goza de autenticidad. Indicó igualmente que ese pago fue confirmado por el representante legal de la Convocada en su declaración. Visto el expediente, efectivamente obra en las pruebas aportadas con la contestación de la reforma de la demanda un documento del siguiente tenor 40 Véase Expediente Digital:
41. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
42. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1. Contestación reforma demanda.pdf, p.
43. 10.Página 44 de 142 Según allí aparece fue autorizada una transferencia bancaria por la suma de $3.458.056,86 a favor de FESM, a quien corresponde la identificación 0000000669070170, en la cuenta corriente número 083031906 del Banco Corpbanca. El importe o monto coincide con el valor reclamado por la Convocante por el canon de ese mes de abril de 2019, esto es, $3.458.058; el nombre del beneficiario del pago es el de la Convocante en este este proceso -Francia Elena Salazar Martínez-; el número de identificación allí incluido contiene entre otros dígitos el número de la cédula de ciudadanía de FESM, que es 66.907.01741 y los datos de la cuenta bancaria beneficiaria también corresponden parcialmente con lo que fueron detallados en la comunicación del 9 de diciembre de 2010 que le dirigió Movistar a FESM cuando le comunicó la cesión del Contrato de Arrendamiento No. C-0998-0542, como aparece a continuación: 41 Véase Expediente Digital:
44. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
45. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 2. 42 Véase Expediente Digital:
46. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
47. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.
48. 22.Página 45 de 142 Puede verse que la única diferencia corresponde al Banco que en el caso de la comunicación del 9 de diciembre de 2010 es el Banco Santander y en el comprobante de la consignación es Banco Corpbanca. Este aspecto encuentra explicación en el hecho de que en agosto de 2012 el Banco Santander modificó su razón social por Banco CorpBanca Colombia S.A. Sigla: Banco CorpBanca43. Ciertamente como lo señaló la Convocada este documento no fue desconocido por la Convocante, por lo que tratándose de un documento representativo proveniente de un tercero, en los términos del artículo 272 del C.G.P., y, por ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del mismo estatuto se presume auténtico. En todo caso, cotejado ese comprobante de transferencia con otros que fueron aportados por la Convocada al contestar la reforma de la demanda, de los meses de junio, julio y agosto de 202044 (meses respecto de los cuales la Convocante no señala ni en los hechos, ni en las pretensiones de su demanda reformada que ATC hubiera incumplido el pago del canon) aparecen los mismos datos de beneficiario, de cuenta beneficiaria, de identificación, así como el señalamiento de haber sido autorizados. En lo que difieren los comprobantes del año 2020 al del 2019 es en el monto, pues en los primeros el importe asciende a $3.568.023,13 y en el de abril de 2019 a $3.458.056,86, lo que se justifica por el tiempo transcurrido entre unos y otro y el ajuste que el canon debió tener anualmente, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Arrendamiento45. 43 https://www.superfinanciera.gov.co/descargas?com=institucional&name=pubFile10895&downloadname=novedades2012.xls 44 Véase Expediente Digital:
49. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
50. 1.Cuaderno No. 1 Principal/
51. 09.Soporte de pago junio 2020.jpg,
52. 10.Soporte de pago julio 2020.png y
53. 11.Soporte de pago agosto 2020.png. 45 “DECIMA SEGUNDA. REAJUSTE. - Se ha convenido entre las partes que el canon de arrendamiento se reajustará anualmente cada primero (01) de Noviembre, en un porcentaje equivalente al que sea el incremento del índice de aumento de precios al consumidor certificado por el D.A.N.E. para el año inmediatamente anterior al del reajuste. Este porcentaje se liquidará sobre el último precio pagado en el año inmediatamente anterior.” Página 46 de 142 Lo anterior permite concluir al Tribunal que la Convocada sí efectuó el pago del canon correspondiente al mes de abril de 2019 a la señora Francia Elena Salazar Martínez en la cuenta bancaria informada por ella y por el valor reclamado, por lo que en ese aspecto no prosperará la “1. PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA” de la Demanda Reformada, en cuanto a la declaración de incumplimiento en el pago de ese canon por parte de la demanda, ni la consecuencial condena reclamada de ese mismo rubro en la pretensión “1.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA”, ni la relativa a intereses moratorios contenida en la “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA”. 2.6. La obligación del pago del canon de los meses de septiembre de 2020 a abril de 2022 Como se explicó en aparte precedente, la segunda fase del incumplimiento imputado a la Convocada corresponde al impago de los cánones causados en los meses de septiembre de 2020, momento desde el cual la Convocada dejó de hacer el pago a FESM, a abril de 2022, época para la cual fue expedida la sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali mediante la cual declaró la nulidad del contrato de compraventa entre LHP y FESM y mes hasta el cual ATC pagó los cánones de arrendamiento a LHP, según ella misma aseguró y acreditó. Las posiciones de las partes en relación con esta materia son las siguientes: 2.6.1. Posición de la Convocante La Convocante dice en su Demanda Reformada que el 30 de mayo de 2012 informó a la Convocada que “personas inescrupulosas pretendían efectuar, de forma fraudulenta, la trasferencia del inmueble ubicado en la carrera 112A y 112B calle 12A, lote 6, del barrio ciudad Jardín de Cali, objeto del presente litigio, a un tercero, mediante el uso de escrituras y documentos falsos, agregando que le informaran sobre cualquier cambio o anomalía que se presentara respecto al Contrato de arrendamiento C-0998-05 que recaía sobre el inmueble” (hecho 17), aviso que reiteró el 14 de diciembre de 2020 (hecho 18). Página 47 de 142 Según se infiere de lo que la Convocante señala en su Demanda Reformada (hecho 19) la Convocada incumplió con el pago de los cánones de arrendamiento a su cargo desde septiembre de 2020. Por otra parte, la Convocante relató que, en forma fraudulenta, se otorgó la escritura pública núm. 3233 de 22 de diciembre de 2010, en la Notaría Segunda de Cali, donde constaba la supuesta venta del inmueble objeto del contrato de arrendamiento por parte de la señora FEMS a LHP, instrumento que fue inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria núm. 370- 300828 de la O.R.I.P. de Cali (hecho 20). Con ocasión de lo anterior, la Convocante inició un proceso declarativo de nulidad de contrato contra la señora LHP, que cursó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali bajo el radicado núm. 76001310300220190023100, el cual concluyó con sentencia del 8 de abril de 2022, en la que se declaró absolutamente nulo el contrato de compraventa contenido en la mencionada escritura, fallo que quedó debidamente ejecutoriado y fue inscrito en el folio de matrícula del inmueble (hechos 20 y 21). También aseveró que la Convocada estuvo enterada de la existencia del proceso declarativo de nulidad del contrato de compraventa iniciado por FESM en contra de LHP al punto que le solicitó al Juez de conocimiento indicaciones sobre el pago de los cánones causados con ocasión del contrato de arrendamiento, a pesar de que era de su conocimiento que el Juez Segundo Civil del Circuito de Cali no era el Juez del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes, dada la existencia del pacto arbitral estipulado en dicho Contrato (hecho 22). Luego indicó que el Juez Segundo Civil del Circuito de Cali con auto del 23 de noviembre de 2021, absolvió la petición de la Convocada en los siguientes términos “[r]especto a los cánones de arrendamiento del contrato al que hace referencia, debe surtirse con sea o aparezca como propietaria, toda vez que este Despacho no ha proferido sentencia y no es del recorte de este proceso, pues el de la referencia se relaciona con una nulidad de una compraventa y no de un contrato de arrendamiento” y también señaló que la petición efectuada no se despachaba favorablemente por no ser ATC parte de ese proceso (hecho 23). Página 48 de 142 A juicio de la Convocante (hecho 23), en relación con esa decisión del Juez Segundo Civil del Circuito de Cali pueden extraerse 3 conclusiones: • Esa autoridad judicial “no era la entidad competente para resolver las diferencias respecto a la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del contrato de arrendamiento, dado que no eran temas tratados dentro del proceso que bajo su amparo se tramitaba”. • No se resolvió “discrepancia alguna que versara sobre el contrato de arrendamiento que para el caso nos interesa.” • Según el Juzgado, ATC debió efectuar el pago de los cánones de arrendamiento “a ordenes de quien considerara pertinente, mostrándole opciones entre el dueño de la cosa o a quien apareciera como propietaria”, lo que no fue más que una mera recomendación. Por otra parte, dice la Convocante que en el Contrato de Arrendamiento no se pactó que la venta del bien objeto del mismo suponía la terminación del Contrato (hecho 24). En su entender, “[l]a legislación comercial y/o civil no prevén que la venta del inmueble arrendado sea una causa que para la terminación del contrato de arrendamiento” (hecho 25). Por su parte precisa que “[e]l artículo 523 del Código de Comercio dispone que la cesión del contrato de arrendamiento solo será valida (sic) cuando la autorice el arrendador o sea consecuencia de la enajenación del respectivo establecimiento de comercio”, supuesto este último que no se cumple en el caso de ATC porque lo arrendado es un lote de terreno y no un establecimiento de comercio (hecho 26). Igualmente señala que “[l]a señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTÍNEZ en ningún momento ha suscrito contrato de cesión del Contrato de arrendamiento C-0998-05 objeto del presente proceso, motivo por el cual no es posible que tal documento exista” (hecho 16). Desde el año 2020 a la fecha de la Demanda Reformada (9 de febrero de 2023), la Convocante ha reclamado el pago de los cánones y lo que ATC ha manifestado es que el Página 49 de 142 Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali les ordenó pagar “a quien apareciera o aparezca como propietaria a la fecha”, cuando en realidad lo que el Juez les señaló es que no era de su resorte el asunto (hecho 27). Luego explica que el 24 de abril de 2022 ATC le envió el documento denominado “Acuerdo Modificatorio No. 3 al Contrato de Arrendamiento Sitio 160428 – Ciudad Campestre”, con el propósito de que la Convocante “reconozca y valide la actuación irregular adelantada por la entidad convocada al celebrar un otrosí al contrato de arrendamiento de una manera fraudulenta e irregular sin tener en cuenta la voluntad de los firmantes del contrato y/o las personas a las cuales les fue cedido el mismo.” Finalmente, indica que la Convocada adeuda los cánones desde septiembre de 2020 a octubre de 2022, individualizando el valor para cada mes (hecho 28) y reclama las sumas de $29.659.512,30 por concepto de intereses moratorios, de acuerdo con lo pactado en la cláusula quinta del Contrato de Arrendamiento (hecho 29), y de $15.993.892,00, por concepto de cláusula penal (hecho 30). Con fundamento en los anteriores hechos, en la pretensión principal primera de la Demanda Reformada la Convocante reclama que se declare el incumplimiento de ATC respecto de su obligación contractual contenida en la cláusula tercera del Contrato, dado el no pago oportuno de los cánones de septiembre de 2020 a abril de 2022, y otros sobre los que el Tribunal se pronuncia en otros apartes de este laudo, así: “MES AÑO VALOR (…) SEPTIEMBRE 2020 $ 3,568,025.00 OCTUBRE 2020 $ 3,568,025.00 NOVIEMBRE 2020 $ 3,785,716.00 DICIEMBRE 2020 $ 3,785,716.00 ENERO 2021 $ 3,785,716.00 FEBRERO 2021 $ 3,785,716.00 Página 50 de 142 MARZO 2021 $ 3,785,716.00 ABRIL 2021 $ 3,785,716.00 MAYO 2021 $ 3,785,716.00 JUNIO 2021 $ 3,785,716.00 JULIO 2021 $ 3,785,716.00 AGOSTO 2021 $ 3,785,716.00 SEPTIEMBRE 2021 $ 3,785,716.00 OCTUBRE 2021 $ 3,785,716.00 NOVIEMBRE 2021 $ 3,998,473.00 DICIEMBRE 2021 $ 3,998,473.00 ENERO 2022 $ 3,998,473.00 FEBRERO 2022 $ 3,998,473.00 MARZO 2022 $ 3,998,473.00 ABRIL 2022 $ 3,998,473.00 (…)” En la pretensión “1.1. PRETENSION SUBSIDIARIA PRIMERA”, que, como ya se dijo, este Tribunal entiende consecuencial de la anterior como se expuso en el aparte de presupuestos procesales, reclama que se condene a ATC, a pagarle los cánones de arrendamiento causados desde septiembre de 2020 y que se encuentran en mora de pago al momento de presentación de la demanda, en tanto relaciona cánones a octubre de 2022, lo que incluye el periodo al que se refiere el Tribunal en este punto. En la pretensión “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA”, sobre la que cabe la misma reflexión anterior en cuanto su carácter consecuencial, reclamó los “intereses pactados en la cláusula decima quinta del contrato el contrato de arrendamiento” en cuantía total de $29.659.512,30. En la pretensión principal segunda pidió se declarará el incumplimiento de la obligación de ATC de restituir el inmueble “por incumplimiento del contrato por mora en el pago de los cánones de arrendamiento, obligación contenida en la cláusula octava del contrato de Página 51 de 142 arrendamiento”; sin embargo, el Tribunal abordará esta petición más adelante en tanto guarda relación con lo pedido en las pretensiones tercera y cuarta, que son objeto de posterior análisis. Asimismo, en la “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA”, que el Tribunal también entiende como consecuencial, solicitó la condena del pago de la cláusula penal prevista en el Contrato. En el juramento estimatorio de la demanda reformada, incluyó el mismo rubro de la citada pretensión primera principal y de la consecuencial de condena, esto es, $104.004.376,00 (lo que incluye el canon de abril de 2019 que, como ya fue decidido por este Tribunal, no se encontraba en mora) y estimó que los cánones de septiembre de 2020 a octubre de 2022 han generado los siguientes intereses moratorios: “DESDE HASTA CANON VALOR INTERESES MES AÑO (…) SEPTIEMBRE 2020 OCTUBRE 2022 $ 3,568,025.00 $ 1.855.373,00 OCTUBRE 2020 OCTUBRE 2022 $ 3,568,025.00 $ 1.784.012,50 NOVIEMBRE 2020 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.817.143,68 DICIEMBRE 2020 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.741.429,36 ENERO 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.665.715,04 FEBRERO 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.590.000,72 MARZO 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.514.286,40 ABRIL 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.438.572,08 MAYO 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.362.857,76 JUNIO 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.287.143,44 JULIO 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.211.429,12 AGOSTO 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.135.714,80 SEPTIEMBRE 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 1.060.000,48 OCTUBRE 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,785,716.00 $ 984.286,16 NOVIEMBRE 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 959.633,52 DICIEMBRE 2021 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 879.664,06 Página 52 de 142 ENERO 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 799.694,60 FEBRERO 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 719.725,14 MARZO 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 639.755,68 ABRIL 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 559.786,22 MAYO 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 479.816,76 JUNIO 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 399.847,30 JULIO 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 319.877,84 AGOSTO 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 239.908,38 SEPTIEMBRE 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 159.938,92 OCTUBRE 2022 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473.00 $ 79.969,46 (…)” En este mismo aparte estimó el reclamo de la cláusula penal, así: “3. La suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($15,993,892.00), por concepto de clausula (sic) penal pactada en la cláusula octava del contrato de contrato de arrendamiento, discriminados así: SANCIÓN VALOR (…) Mora en el pago del precio del arrendamiento $7.996.946.00 (…)” En sus alegatos de conclusión la Convocante recalcó que, conforme con lo previsto en el artículo 193 del C.G.P., la Convocada al proponer la segunda excepción en su escrito de contestación de la demanda reformada confesó por conducto de su apoderado judicial que el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes se encuentra vigente, aunque considere que no existen razones para declarar su terminación. Luego mencionó que, de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima quinta del Contrato, el Arrendatario debe pagar al Arrendador un interés del 2% mensual sobre las sumas de Página 53 de 142 dinero que adeude por cualquier concepto, liquidados desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el pago efectivo. También señaló que cualquier modificación del Contrato debía hacerse por escrito y que, sin esta formalidad, se reputaría inexistente. Reiteró que FESM y ATC no suscribieron documento alguno que modificara las obligaciones contenidas en el Contrato, y, por tanto, lo antes referido, goza de plena vigencia y validez. Para la Convocante quedó probado que, desde septiembre de 2020, ATC se encuentra en mora en el pago de los cánones de arrendamiento, según lo pactado en el Contrato, y en la medida que el mismo es ley para las partes, las excusas alegadas por ATC no justifican su proceder. En adición, ATC nunca contempló la posibilidad de poner a disposición el valor de los cánones a la orden de un Juzgado o un Tribunal para que fuera esa autoridad quien definiera a quien debía hacerse el pago, sino que de forma arbitraria decidió entregarlos a un tercero, por lo que debe asumir las consecuencias de ese error. Por demás, dice que quedó acreditado que FESM informó a ATC sobre una posible estafa con el inmueble, y, a pesar de ello, esta última no fue diligente al no haber realizado ninguna indagación, no intentó contactar a la señora FESM para verificar lo que estaba sucediendo, menos teniendo en cuenta la experticia con la que cuenta ATC en el arrendamiento de bienes a terceros, al tener más de 5.000 inmuebles arrendados y contar con un equipo de abogados como lo expresó el representante legal en declaración en este proceso. Según entiende la Convocante, no le corresponde a FESM “responder por la negligencia o por la impericia o por la ‘inexperticia’ (sic) de la sociedad demandada. En este caso, (…) ATC no puede pretender que su ineptitud, impericia o imprudencia sean premiadas en menoscabo de los derechos de mi poderdante.” Sobre la orden emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali reiteró sus argumentos de la Demanda Reformada y destacó que, según pruebas aportadas al proceso por ATC, los pagos de ATC al tercero se dieron desde el 13 de noviembre de 2020, con un Página 54 de 142 año de antelación a la supuesta orden judicial que fue de noviembre de 2021, por lo que queda claro que tales pagos fueron discrecionales de la Convocada. También mencionó que después de emitida la sentencia que anuló el contrato de compraventa entre FESM y LHP, ATC se ha negado sistemáticamente hasta la fecha a pagar los cánones de arrendamiento a la Convocante, lo que deja en evidencia que no tiene intención en remediar su errada actuación. Por otro lado, solicitó que se valore por el Tribunal la contradicción entre lo dicho en la Contestación a la Demanda Reformada y lo que declaró en audiencia el representante legal de ATC, quien sostuvo que el contrato de arrendamiento ya no existe y que ATC simplemente es un ocupante del predio, amén de que no puede pretender la Convocada modificar con la declaración de su representante el sentido de sus defensas, lo cual, además, violaría el derecho de defensa de la Convocante. Siguiendo con su argumentación la Convocante indicó que ATC no pudo sustentar la razón legal o contractual por la cual unilateralmente decidió efectuar los pagos de los cánones de arrendamiento a un tercero, lo que implicó un incumplimiento del Contrato de su parte. Sobre el argumento de ATC en el sentido de que pagó al tercero porque este figuraba como dueño, destaca que ese tercero aparecía como dueño del predio durante más de 8 años en los que se le hizo pagos a FESM, y luego, cuando FESM aparece como dueña en el certificado de tradición y libertad del bien, ATC se ha negado a efectuar los pagos, alegando la supuesta falta de unas condiciones que no han sido estipuladas. 2.6.2. Posición de la Convocada Al contestar la demanda, y en su réplica a los hechos, ATC negó que hubiera recibido la comunicación del 30 de mayo de 2012 de FESM que la alertaba sobre una posible estafa con el predio, y aclaró que “revisado el documento aportado por la Demandante, este tiene firma de recibido de una persona que no es ni ha sido representante legal o funcionaria de ATC SITIOS” y, en cuanto a la comunicación del 14 de diciembre de 2020 reconoce haberla recibido, pero aclara que para esa fecha quien aparecía inscrita como propietaria del predio era LHP. Página 55 de 142 Luego señaló que efectivamente pago los cánones de arrendamiento hasta agosto de 2020 a FESM y que, ante el requerimiento de la nueva propietaria en el pago de los cánones siguientes, los pagó a esta, por lo que niega el incumplimiento que le imputa la Convocante al respecto. Para la Convocada “hasta el 30 de agosto de 2022 el Contrato se reputaba terminado por la extinción del derecho de la señora Salazar, por lo que mi mandante dejó de pagar los cánones a la Demandante y, de buena fe, celebró un acuerdo de arrendamiento con la señora Liliana Henao Parra, quien para ese momento figuraba como la propietaria registrada del Inmueble” y aclara que “entre el 11 de julio de 2012 y el 30 de agosto de 2022 la señora Liliana Henao Parra se reputaba como propietaria del Inmueble por estar debidamente inscrita así en el registro del FMI de acuerdo con la información obrante en los registros públicos disponibles.” Por otro lado, reconoce la existencia de la sentencia judicial que declaró la nulidad de la compraventa entre FESM y LHP expedida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali y la ejecutoria de la misma, en tanto ello se desprende de la anotación 33 del certificado de tradición y libertad del inmueble arrendado, pero precisa que no conoce el contenido íntegro de la providencia, pues ni fue parte del proceso, ni concurrió a la audiencia en que fue proferida. Asimismo, niega que tuviera pleno conocimiento del proceso en el que ese fallo fue expedido, pues al no haber sido parte no conoció su expediente, pero reconoce como cierto que, cuando supo de la existencia del proceso, presentó la petición sobre el pago de los cánones a cuyo texto se remite. Indica que el señalamiento de FESM de haberse dirigido a quien no era el juez natural del Contrato “endilga a ATC la intención de someter al Juzgado la resolución de un conflicto sobre el Contrato de Arrendamiento cuando ello no es cierto, porque ATC SITIOS ni hizo parte del Proceso Judicial ni elevó reclamaciones judiciales del Contrato de Arrendamiento ante el Juzgado. ATC SITIOS, como tercero de buena fe que potencialmente se vería afectado por las resultas del Proceso Judicial, una vez estuvo al tanto de la existencia de este solicitó orientación del Juzgado sobre a quién debía pagar los cánones de arrendamiento, en tanto se definía el estado del contrato de compraventa presuntamente celebrado entre Salazar y Henao, lo cual elementalmente afectaría al Contrato de Arrendamiento.” Página 56 de 142 Sobre el contenido de la respuesta del Juzgado a la petición elevada por ATC menciona que la Convocante pretende darle un alcance que no tiene y dice atenerse al texto íntegro de la misma. En el entendimiento de la Convocada, “el Juzgado instruyó a ATC pagar los cánones de arrendamiento a la persona que ‘apareciera como propietaria’ del Inmueble, que para esa fecha seguía siendo la señora Henao. Esta respuesta se compagina con las reglas aplicables en la materia a terceros de buena fe ––como lo es ATC SITIOS––, lo cual es consecuencia natural de la confianza legítima que tienen los terceros de buena fe en el sistema registral inmobiliario.” A juicio de la Convocante, la afirmación de la Convocada en el sentido de conforme con legislación civil y/o comercial la que la venta de un inmueble no pone fin al contrato “desconoce los artículos 2008-3, 2016, 2019 y 2020 del Código Civil.” La Convocada niega que FESM la haya requerido en múltiples ocasiones para que honre el Contrato, en tanto la Convocante no precisó esas oportunidades. Igualmente asegura que no adeuda la suma reclamada de cánones pues “hasta el 30 de agosto de 2022 seguía vigente la anotación No. 31 del FMI del Inmueble, que establecía que la señora Henao Parra era la propietaria del Inmueble por compraventa celebrada con la señora Salazar Martínez, por lo cual hasta esa fecha el Contrato de Arrendamiento se reputaba terminado por la extinción del derecho de esta última (…)” y, desde mayo de 2022 ha requerido a la señora Salazar “para poder regularizar la situación actual del arrendamiento de su Inmueble”, a lo que ella no se ha avenido. Sobre los intereses reclamados la Convocada indica que no se especifica el capital sobre el cual se está liquidando y, en todo caso, niega tener deudas en mora con la Convocante que ameriten su reclamo, así como el de la cláusula penal. Finalmente, reconoce que remitió “el documento denominado ‘Acuerdo Modificatorio No. 3 al Contrato de Arrendamiento Sitio 160428 – Ciudad Campestre’” a la Convocante toda vez que lo requiere “como soporte administrativo y contable para proceder con los pagos pendientes a la señora Salazar”, pero aclara que no fue suscrito. Página 57 de 142 Respecto de las pretensiones que son materia de este aparte ATC se opone con base en los siguientes argumentos: - No existió incumplimiento de ATC al dejarle de pagar los cánones de arrendamiento a FESM desde septiembre de 2020 ATC, pues “para esa fecha este se reputaba terminado por extinción del derecho de la señora Salazar” y, luego, cuando se declaró la nulidad de la compraventa “que presuntamente había extinguido el derecho de la señora Salazar sobre el Inmueble”, ATC ha estado dispuesta a “regularizar administrativamente el arrendamiento que las Partes tenían para efectuar los pagos a los que haya lugar”, lo que la Convocante ha rehusado. - Los cánones causados desde septiembre de 2020 a abril de 2022 fueron pagados por ATC a quien se reputaba propietaria. - Como no hubo incumplimiento de ATC, no hay lugar al cobro de intereses, ni de cláusula penal. La Convocante propuso las siguientes excepciones de mérito que el Tribunal considera dirigidas a enervar las pretensiones que aquí se analizan: “1. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA PROFERIDA POR EL JUZGADO: INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE ATC” Para la Convocada el asunto medular de esta litis tiene que ver con “los efectos de la Sentencia de nulidad absoluta proferida por el Juzgado en audiencia del 8 de abril de 2022”, que deben analizarse de cara a los contratos que dice haber celebrado tanto con LHP y con FESM. Sobre el que considera celebrado con LHP alega que la sentencia de nulidad en mención “una vez ejecutoriada y registrada, terminó el contrato de arrendamiento celebrado entre Página 58 de 142 ATC y Liliana”, al tenor de lo previsto en “los artículos 2008-3 y 2016 del Código Civil, aplicables a este caso.” Respecto del Contrato entre FESM y ATC dice que mientras que no fue proferida la sentencia de nulidad de la compraventa, tal enajenación “tenía validez y producía plenos efectos jurídicos. Por tal razón, y al tenor de los artículos 2008-3, 2016 y 2020 del Código Civil, la enajenación del Inmueble conllevaría a la terminación del Contrato”, y que, conforme con lo regulado en el artículo 1746 del C.C. esos efectos “se desharían” “cuando la Sentencia quedara ejecutoriada y debidamente registrada en el FMI del Inmueble, lo cual solo vendría a pasar el 30 de agosto de 2022”. Para la Convocada, una vez que desparece la transferencia de la propiedad de FESM a LHP “desaparece la causa de la presunta terminación del Contrato de Arrendamiento”, pues de no haber existido ese acto, el Contrato no habría terminado y, por ello, debe entenderse vigente. “3. SUBROGACIÓN DE UN TERCERO: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE ATC SITIOS” Según la Convocada, “entre septiembre de 2020 y abril de 2022 la sociedad ATC pagó, con justa causa para ese momento, los cánones de arrendamiento del Inmueble objeto de litigio. Estos cánones, en tanto frutos del Inmueble, deberían ser restituidos por la señora Henao a la señora Salazar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1746 del CC”. Para la Convocada, “los pagos que hizo ATC a la señora Henao hasta abril de 2022 extinguieron la obligación de pagar el canon correlativo al Contrato y, en su lugar, generaron una nueva relación obligacional entre Henao como deudora de los frutos (cánones) percibidos y Salazar como acreedora de estos”, por lo que considera esos cánones de septiembre de 2020 a abril de 2022 debe reclamarlos a la señora Henao. “4. ATC SITIOS DESEMBOLSÓ LOS CÁNONES DE ARRENDAMIENTO A LA PERSONA INSTRUIDA POR EL JUZGADO” Una vez que ATC conoció la existencia del proceso judicial que dio lugar a la sentencia de nulidad de la compraventa entre LHP y FESM, “como tercero de buena fe que Página 59 de 142 potencialmente se vería afectado por las resultas del Proceso Judicial” “solicitó orientación del Juzgado, en tanto se definía el estado del contrato de compraventa presuntamente celebrado entre Salazar y Henao, lo cual elementalmente afectaría al Contrato de Arrendamiento”. Puntualmente lo que solicitó al Juez fue que le indicara quien debía ser el beneficiario de esos cánones o si le correspondía a ATC retenerlos, ante lo cual este respondió que “los cánones debían pagarse a quien ‘aparezca como propietaria, toda vez que este Despacho no ha proferido sentencia’. Para ese momento, 21 de noviembre de 2021, quien aparecía inscrita en el FMI del Inmueble como propietaria era la señora Liliana Henao” y ATC no podía desconocer una orden de autoridad judicial. “5. BUENA FE DE ATC SITIOS: CONFIANZA LEGÍTIMA EN EL SISTEMA REGISTRAL COLOMBIANO” En este medio de defensa la Convocada expone que “ATC ha tomado decisiones y ha llevado a cabo actos con base en la información disponible que ofrece el sistema registral colombiano, el cual está diseñado para ser un sistema confiable que proporcione información certera de los derechos de propiedad inmobiliaria. Por lo anterior, solicito al Tribunal valorar la conducta de ATC a la luz de la información contemporánea con la que contaba y especialmente a la luz de la diligencia que ha empleado al actuar con base en el sistema registral colombiano.” En ese mismo escrito la Convocada objetó el juramento estimatorio por considerar que “la parte demandante NO cumplió con la carga procesal impuesta por el artículo 206 del CGP, pues no basta con indicar que la suma pretendida en su totalidad asciende a una suma determinada, sino que se debe hacer indicación de cómo se llegó a ellos de manera “razonada” y “discriminada” como lo impone la ley.” Respecto de los cánones de arrendamiento causados entre septiembre de 2020 y abril de 2022 señaló que no se adeudan por haberse pagado a LHP; en cuanto a los intereses moratorios insistió en que no hay mora y, además, que la Convocante “no discrimina de manera adecuada la tasa de interés que se usó para calcular la cifra jurada, de manera tal que ATC no cuenta con los insumos suficientes para rebatir el cálculo” y, finalmente, sobre la cláusula penal indicó que no se discriminó en forma suficiente el origen de las sumas pedidas en los dos rubros que la integran, insistiendo en que no hubo incumplimiento. Página 60 de 142 Al alegar de conclusión, la Convocada señalo que las pretensiones formuladas por FESM eran improcedentes desde una perspectiva sustancial y alegó que los siguientes hechos estaban probados en el trámite: - FESM no dirigió las comunicaciones del 30 de mayo de 2012 y 8 de noviembre de 2012 a la dirección de notificaciones judiciales de ATC indicada en el documento de cesión del Contrato, pues supuestamente las entregó en Unicentro de la ciudad de Cali. - Tampoco presentó esas comunicaciones “a través de los canales oficiales dispuestos por la compañía para dar respuesta a peticiones, quejas o reclamos”. - Esas comunicaciones no se encuentran en la base de datos de la compañía y no tienen un sello emitido por la compañía que deje constancia de su radicación y de su recibo. - Las señoras “Claudia Milena Bravo y Diana Marcela Córdoba Segovia eran abogadas y no trabajaban en el departamento de correspondencia de ATC SITIOS”, por lo que no era parte de sus funciones tramitar la correspondencia, ni atender denuncias de fraudes o suplantaciones de los arrendadores de los predios que usa ATC. - FESM no hizo seguimiento a esas comunicaciones, ni presentó peticiones o acciones por esa causa, por lo que no obró con diligencia y acuciosidad. - En todo caso, en esas comunicaciones del año 2012, FESM no hizo “entrega del folio de matrícula inmobiliaria del inmueble en dónde se acreditara la transferencia fraudulenta del mismo”, lo que confirmó con su testimonio el señor Aramis Reina. - La Convocante tardó más de 7 años en iniciar un proceso judicial para obtener la declaración de nulidad de la compraventa fraudulenta y en ese proceso no solicitaron a la señora LHP los frutos civiles del inmueble, esto es, los cánones de Página 61 de 142 arrendamiento, “y tampoco vincularon o informaron a ATC SITIOS de la existencia de ese proceso en el año 2019”. - “A finales del año 2019, la señora Liliana Henao presentó a ATC SITIOS la Escritura Pública y un certificado de matrícula inmobiliaria del inmueble en donde se evidenciaba con plena claridad que para ese momento ella era la nueva propietaria de la propiedad objeto del arrendamiento. Por lo tanto, la señora Henao solicitó a la compañía que se le empezaran a hacer los pagos de los cánones de arrendamiento. Esto puede ser corroborado con la versión del representante legal de ATC SITIOS y la testigo Alejandra Galindo.” - “ATC SITIOS revisó en detalle los documentos presentados por la señora Liliana Henao, los cuales se presumen auténticos, y conforme a su contenido procedió de buena fe a suscribir el 5 de octubre de 2020 un contrato de arrendamiento con ella tomando en consideración que el Contrato con la Demandante había terminado de pleno derecho porque ella ya no ostentaba el derecho a arrendar el inmueble dado que no era propietaria. Resalto que para el 5 de octubre de 2020 ATC SITIOS no tenía conocimiento de la existencia del Proceso Declarativo.” - Una vez ATC fue informada en diciembre de 2020 sobre la existencia del presunto fraude en la enajenación del inmueble “de manera preventiva procedió a retener el pago de los cánones de arrendamiento a partir de enero de 2021 a la señora Liliana Henao.” - En muestra de buena fe, en noviembre de 2021, presentó un memorial en el Juzgado que conocía de la nulidad para que le indicara a quién debía hacer el pago de los cánones de arrendamiento. - Con oficio de ese mismo mes de noviembre de 2021, “mediante oficio de noviembre de 2021, le informó a ATC SITIOS que los pagos debían efectuarse a quien aparecía como propietaria en el certificado de libertad y tradición del inmueble, es decir, la señora Liliana Henao.” Página 62 de 142 - ATC actuó de conformidad con esa decisión y procedió a pagar a la señora LHP los cánones causados. - El 8 de abril de 2022 se profirió la sentencia de nulidad y allí nada se dijo “sobre la restitución retroactiva de los frutos civiles -cánones de arrendamiento- y la Demandante no presentó recurso de apelación.” - El 24 de abril de 2022 ATC presentó un acuerdo modificatorio al Contrato “para regularizar la relación contractual, pero ella se ha negado a firmarlo.” - “Adicionalmente, la Demandante se ha negado a recibir los cánones de arrendamiento causados desde abril de 2022 en adelante porque ella solicita un pago retroactivo de todos los cánones que le fueron pagados a la señora Liliana Henao.” - ATC ha requerido a la Convocante para hacerle el pago de los cánones, pero ella se ha negado a recibirlos. - ATC solicitó hacer el pago como medida cautelar, pero ello fue negado. - ATC ha ofrecido hacer el pago directamente a la Convocante de los cánones adeudados durante el curso del proceso, pero ella se ha negado a recibirlos. Luego, ATC se refirió a las excepciones por ella propuestas y las calificó de procedentes con base en los argumentos que expuso en el escrito de contestación de la Demanda Reformada y en los siguientes, que resultan adicionales o complementarios: - “[E]l Contrato de Arrendamiento suscrito con la Demandante en un principio terminó de pleno derecho con la enajenación del inmueble a la señora Liliana Henao a través de la Escritura Pública; enajenación que se perfeccionaría el 12 de julio de 2012, con la inscripción de la escritura en la Oficina de Registro.” Página 63 de 142 - Lo anterior debido a que el Código Civil contiene “unas disposiciones normativas imperativas y de orden público que establecen que los contratos de arrendamiento terminan de pleno derecho cuando el arrendador pierde su derecho a arrendar ya sea por (i) una causa independiente de su voluntad o (ii) porque vende la cosa arrendada de que es dueño”, a saber, los artículos 2008, núm. 3, 2016 y 2019 de ese Código. - “[A] pesar de que el Contrato de Arrendamiento en un principio terminó en julio de 2012, ATC SITIOS continuó pagando los cánones de arrendamiento a la señora FRANCIA SALAZAR en la forma y oportunidad debidas por la potísima razón de que NUNCA tuvo conocimiento para ese momento de la venta del inmueble en julio del año 2012.” - LHP “nunca presentó una reclamación o petición a ATC SITIOS sobre el pago de los cánones de arrendamiento durante el año 2012 y los años subsiguientes, ni tampoco se opuso al pago de los cánones que se le estaban haciendo a FRANCIA SALAZAR para ese interregno de tiempo”, lo que demuestra la buena fe con la que obró ATC. - “La causa de la terminación inicial del Contrato de Arrendamiento fue un contrato de venta del inmueble arrendado vertido en la Escritura Pública, y ese contrato de venta desapareció del tráfico jurídico al ser declarado nulo por un Juez. Luego, la causa de la terminación inicial del Contrato de Arrendamiento también desapareció, generando por inercia que dicho contrato reviva y permanezca vigente.” - Sobre el documento suscrito entre LHP y ATC en octubre de 2020, “(…) no importa la denominación que las partes le hayan dado a su contrato; independientemente de que mi representada y la señora Liliana Henao hayan llamado acertada o equívocamente a su convenio un ‘contrato’, ‘acuerdo’, ‘acuerdo modificatorio’, ‘Otrosí’ o ‘cesión’; lo cierto es que a la luz del derecho sustancial y como lo he venido sustentando, ese convenio jurídicamente corresponde a un verdadero contrato de arrendamiento dado que: (i) el Contrato con la Demandante ya había terminado de pleno derecho, (ii) para ese momento la señora Liliana Henao tenía el derecho a Página 64 de 142 arrendar el inmueble porque ella fungía como propietaria del mismo en el certificado de libertad y tradición, y (iii) las partes acordaron en ese convenio los elementos esenciales del contrato de arrendamiento al establecer el inmueble objeto del arrendamiento e identificar quien es el arrendador y el arrendatario: (…)” - “[E]ste contrato con la señora Henao terminaría hasta agosto de 2022 en virtud de la Sentencia, una vez ejecutoriada y registrada. Lo anterior, por cuanto la inscripción de la Sentencia extinguió de manera definitiva el derecho de propiedad que la señora Henao tenía sobre el inmueble y, por lo tanto, terminó el contrato de arrendamiento celebrado entre ATC y Henao, según las previsiones de los artículos 1604, 2008-3 y 2016 del Código Civil ya referenciados con anterioridad.” - “ATC SITIOS pagó, con justa causa para ese momento, la totalidad de los cánones de arrendamiento del inmueble que se causaron desde septiembre de 2020 hasta abril de 2022”. - Como los cánones de arrendamiento que ATC pagó a LHP constituían frutos civiles y “teniendo en cuenta que todo apunta a que la señora Liliana Henao actuó de mala fe”, quien debe restituirlos es ella, como efecto de la declaración de nulidad del contrato de compraventa, de manera tal que ATC no se encuentra legitimada por pasiva para pagarlos. - La Convocante no solicitó que ATC hiciera el pago de los cánones de arrendamiento a órdenes del Juzgado que conoció de la nulidad como medida cautelar, como hubiera podido hacerlo. - “ATC SITIOS ha actuado de buena fe y de manera diligente desde el inicio de la relación contractual con la señora FRANCIA SALAZAR. Así, no hay razones para declararla civil y contractualmente responsable cuando su conducta ha sido transparente, diligente y consistente. Resalto que ATC SITIOS, al igual que la Demandante, fue asaltada en su buena fe por la señora Liliana Henao, pero no por eso la compañía es responsable frente a la Demandante. Este es en últimas el quid de esta controversia.” Página 65 de 142 - Para el mes de mayo de 2012, cuando la Convocante dice haber dirigido comunicación a ATC para alertarla de una posible estafa, ella aún era la propietaria del inmueble y no aportó pruebas de sus alegaciones, como tampoco lo hizo en noviembre de 2012, cuando confirmó que la transferencia fraudulenta se había verificado. - Respecto de las comunicaciones de mayo y noviembre de 2012, que tienen firma de recibido de la señora Claudia Bravo, no se acreditó que la señora Diana Marcela Córdoba las haya conocido, pues ello no puede asumirse o suponerse por el simple hecho de que ella trabajaba en ese sitio. - “[E]l Estatuto de registro de instrumentos públicos (ley 1579 de 2012) establece en sus artículos 2 y 3 que el sistema de registro tiene como uno de sus propósitos dar publicidad a los instrumentos públicos que trasmitan derechos reales sobre bienes raíces y que los registros gozan de presunción de veracidad y exactitud (…).” - “ATC SITIOS no puede determinar si un documento es falso o no corresponde con la realidad. Eso lo debe determinar un juez. Por lo tanto, ATC SITIOS se remitía a la información consignada en el certificado de libertad y tradición del inmueble y actuaba en consecuencia.” - Con ocasión del aviso que FEMS dio a ATC sobre la iniciación del proceso judicial para la declaración de la nulidad de la compraventa entre LHP y ella en diciembre de 2020, ATC “decidió retener de manera preventiva a partir de enero de 2021 el pago de los cánones de arrendamiento que para ese momento le estaba efectuando a la señora Liliana Henao en calidad de arrendadora”. - A inicios del año 2021, LHP presentó un requerimiento de pago de los cánones a ATC, por lo que en febrero de 2021 ATC le indicó que sobre la decisión de retener los cánones y optó por solicitar al Juzgado que le indicara a quién debía hacerse el pago. Página 66 de 142 - Lo anterior implicó una disyuntiva para ATC sobre a quién pagar los cánones, si a la señora LHP, quien aparecía como propietaria del inmueble, o a FESM, quien alegaba la existencia de una estafa “pero sin allegar prueba judicial alguna que acreditara sus alegaciones.” - La Convocante no se opuso a la decisión del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali cuando ordenó que se pagaran los cánones a quien aparecía como propietaria, lo que demuestra su aquiescencia respecto del pago efectuado a LHP. 2.6.3. Consideraciones del Tribunal 2.6.3.1. Sobre la terminación del contrato de arrendamiento con ocasión de la extinción del derecho de arrendador sobre el inmueble Como queda claro del recuento anterior, uno de los argumentos centrales de defensa de ATC es que con ocasión del otorgamiento de la escritura pública núm. 3233 del 22 de diciembre de 2010, otorgada en la Notaría Segunda de Cali, contentiva de la compraventa celebrada entre FESM, como vendedora, y LHP, como compradora, sobre el inmueble objeto de arrendamiento, y hasta tanto esa escritura no fue declarada nula judicialmente, conforme con lo regulado en los artículos 2008, núm. 3, 2016, 2019 y 2020 del Código Civil, el contrato de arrendamiento existente entre FESM y ATC terminó “de pleno derecho”, pues considera que esas normas son de orden público, y, por ende, no hubo incumplimiento de parte de ATC por el no pago a FEMS de los cánones de arrendamiento de los meses de septiembre de 2020 a abril de 2022. Bajo esa premisa corresponde a este Tribunal referirse, inicialmente, al régimen aplicable. 2.6.3.1.1. Régimen aplicable sobre la terminación del Contrato por extinción del derecho del Arrendador En primer término, debe decirse que en el Contrato no fue estipulado por las partes el efecto que podría tener la enajenación del predio objeto de arrendamiento por el arrendador, por lo que es necesario acudir a lo que al respecto prevé la ley. Página 67 de 142 Siendo este un contrato de arrendamiento en el que es parte una sociedad comercial, quien tiene la calidad de comerciante, y, además, que en el predio objeto del mismo se instaló una estación base de telefonía móvil celular, debe concluirse que, al mismo, al tenor de lo previsto en el artículo 1° del Código de Comercio46, le resultan aplicables las normas mercantiles. El contrato de arrendamiento no ha sido regulado por la legislación mercantil, salvo en lo que se refiere (i) al derecho de renovación que surge para un arrendatario en caso de haber ocupado un inmueble con un mismo establecimiento de comercio (artículos 518 a 522 del C.Co.) y (ii) al subarriendo y cesión del Contrato (artículo 523 del C.Co.), asuntos que en relación con el punto a definir por el Tribunal -terminación del contrato por extinción del derecho del arrendador- no tienen relevancia. Por ello, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del estatuto mercantil47, corresponde acudir a las normas del Código Civil que se refieren a la materia. El artículo 2008 de esa codificación establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2008. CAUSALES DE EXPIRACIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:
54. 1.Por la destrucción total de la cosa arrendada.
55. 2.Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
56. 3.Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán.
57. 4.Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto.” 46 “ARTÍCULO 1o. APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.” 47 “ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.” Página 68 de 142 Las reglas que más adelante se expresan son las que aparecen contenidas en los artículos 2016, 2017 y 2018 del mismo Código, que regulan lo correspondiente cuando la extinción del derecho obedece a causas ajenas a la voluntad del arrendador, tales como la terminación del usufructo, la expropiación por utilidad pública, las que tampoco resultan del caso para el asunto que ocupa al Tribunal. También es norma aplicable la contenida en el artículo 2019 del citado Código se establece lo siguiente: “[e]xtinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho, no esté obligada a respetar el arriendo.” Los casos en que un adquirente sí está obligado a respetar el arrendamiento aparecen previstos en el artículo 2020 siguiente48, circunstancias que tampoco se presentan en este proceso, razón por la cual el Tribunal no se detendrá en ello. A partir de lo consagrado en el artículo 2019 citado, debe entenderse que, cuando la causa que extingue el derecho del arrendador proviene de su voluntad, como en el caso de una compraventa, y ello da lugar a la terminación del contrato de arrendamiento, está obligado al arrendador inicial a indemnizar al arrendatario, y, además, “a restituir las rentas pagadas anticipadamente por el arrendatario, cuando ello hubiere ocurrido.”49 Sin embargo, la terminación del contrato de arrendamiento no es inexorable y menos debe considerarse de “pleno derecho”, como lo alega ATC, pues, en realidad lo que debe colegirse de esta norma es que el nuevo propietario tiene el derecho, si así lo decide, a 48 “ARTICULO 2020. RESPETO DEL ARRIENDO POR TERCEROS. Estarán obligados a respetar el arriendo:
58. 1.Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.
59. 2.Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios.
60. 3.Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en el registro de instrumentos públicos, antes de la inscripción hipotecaria. El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.” 49 Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Décima Quinta Edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá D.C., 2002, p.
61. 460.Página 69 de 142 terminar el contrato de arrendamiento. Nótese como es diferente lo consagrado en el artículo 2019 del C.C. ya citado de lo previsto en el artículo 2016 del mismo Código: “ARTÍCULO 2016. EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR SOBRE LA COSA. Extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo que para su duración se hubiere estipulado. Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el arrendador y el arrendatario sobre la duración del arriendo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 853, inciso 2o.” (Subraya del Tribunal) En ese último caso, en forma categórica, el legislador sí estableció la terminación del contrato de arrendamiento como consecuencia de la extinción no voluntaria de su derecho de propiedad al señalar “expirará el arrendamiento”, expresión que no fue utilizada en el artículo 2019 bajo examen. Este entendimiento del Tribunal se respalda en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de junio de 1955, con ponencia del magistrado Alberto Zuleta Ángel50, en los siguientes términos: “a) Que el contrato de arrendamiento de cosas expira por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas contenidas en el capítulo 4° del título 26 del libro 4° del código civil; b) Que el contrato de arrendamiento a que se refiere la demanda se celebró por documento privado y que, en consecuencia, Castillo, comprador del inmueble, no estaba obligado a respetar el arriendo (artículo 2020 del código civil); c) Que, terminado el contrato de arrendamiento por la venta del arrendador a Castillo, podía 50 Gaceta Judicial núm. 2154, p. 485 a
62. 491.Página 70 de 142 éste exigir la restitución de la cosa arrendada; por su parte, la arrendataria tenía acción contra el arrendador para exigirle· la indemnización de los perjuicios correspondientes a la terminación del contrato de arrendamiento (artículo 2019 del código civil); d) Que, por otra parte, el referido contrato de arrendamiento, según se ha visto, se celebró por un término de dos años que comenzaron a contarse el día 15 de mayo de 1942, es decir, que vencía el 15 de mayo de 1944. De tal manera que, al asumir Castillo, voluntariamente, la calidad de arrendador, hubiera podido exigir la restitución de la cosa arrendada en esta última fecha, con perfecto derecho (artículos 2005 y 2008 del código civil); (…)” (Subraya del Tribunal) Como lo explica la Corte la extinción del derecho del arrendador otorga al adquirente la potestad de terminar el contrato de arrendamiento, pero no supone su terminación inmediata e ipso jure, y, por el contrario, si es el deseo del adquirente, el contrato de arrendamiento se mantiene y puede sustituir el adquirente a su enajenante en la posición de arrendador. De hecho, para el autor Bonivento Fernández, la norma que contenía el artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, relativa a las reglas del proceso para la entrega de la cosa por el tradente al adquirente -que hoy reproduce en forma casi idéntica el artículo 378 del Código General del Proceso-, en donde se disponía que “[a]l practicarse la entrega no podrá privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, título emanado del tradente, siempre que sea anterior a la tradición del bien al demandante”, “(…) [i]ncuestionablemente modifica, en el fondo, la causal tercera del artículo 2008 del Código Civil, en lo que respecta a la extinción voluntaria del derecho del arrendador. Encierra el respeto a una situación eminentemente personal nacida de la voluntad del arrendador y el arrendatario, desconociendo los legítimos derechos del adquirente.”51 (Subraya del Tribunal) De lo anterior puede concluirse que la terminación del contrato de arrendamiento con ocasión de la extinción del derecho del arrendador sobre el bien arrendado pende de la voluntad de quien adquiere, quien puede optar por hacer uso de la facultad de terminación, 51 Op. Cit., p.
63. 461.Página 71 de 142 o, por sustituir a su enajenante en la posición de arrendador en el Contrato, e, incluso, en el caso de disputa respecto de la entrega entre el adquirente y el tradente y de iniciar aquel proceso judicial para que ella se verifique, el contrato de arrendamiento está llamado a mantenerse si el arrendatario logra demostrar que tiene un contrato de fecha anterior a la tradición al demandante, caso en el cual debe tener como arrendador a este último, aún si el deseo del adquirente fuera poner final al contrato de arrendamiento en curso. 2.6.3.1.2. Sobre la pretendida terminación del Contrato por la enajenación del inmueble arrendado Ahora, estando claro lo anterior debe determinarse, en el caso bajo estudio, si la enajenación que supuestamente hizo FESM a LHP del inmueble conllevó o no la terminación del Contrato, para lo cual debe revisarse lo sucedió para ese momento. Según indicó la Convocada en sus alegatos de conclusión “[a] finales del año 2019, la señora Liliana Henao presentó a ATC SITIOS la Escritura Pública y un certificado de matrícula inmobiliaria del inmueble en donde se evidenciaba con plena claridad que para ese momento ella era la nueva propietaria de la propiedad objeto del arrendamiento. Por lo tanto, la señora Henao solicitó a la compañía que se le empezaran a hacer los pagos de los cánones de arrendamiento”52, lo que sustentó en la declaración del representante legal de ATC rendida en audiencia celebrada el 15 de agosto de 202353, quien, en efecto, indicó lo siguiente: “SR. VALERO: [00:12:49] (…) Posteriormente en el año 2019, al final de septiembre, más o menos, aparece la señora Liliana Henao Parra, quien allega soportes en los cuales indica que es la nueva propietaria del inmueble en donde se encuentra la estación de telecomunicaciones, razón por la cual y en virtud de la legislación civil de carácter público, ATC procede a firmar acuerdo con dicha señora para que recibiera los cánones de 52 Véase Expediente Digital:
64. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
65. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 042.1. GP-3035008-v4-ATC SITIOS - Arbitraje Francia Salazar - Alegatos de conclusión.pdf. p. 11. 53 La Convocada también dice que este hecho está probado también con el testimonio de la señora María Angélica Galindo López, abogada interna de ATC, encargada del área de litigios de la compañía, aunque está última estaba vinculada a esa sociedad desde el año 2020, momento posterior a la petición de la señora Henao Parra, por lo que no podía constarle en forma directa nada al respecto y tampoco se refirió al asunto en su declaración testimonial. Página 72 de 142 arrendamiento. Reitero con los soportes necesarios: escritura pública y certificación de tradición y libertad a nombre de dicha señora.” (…) “DRA. RUGELES: [00:48:48] Señor Valero usted nos puede precisar, cuándo aparece la señora Liliana Henao en el año 2019, ¿cuál fue el alcance de la solicitud?, ella les indica ahora soy la propietaria de este predio, ¿y cuál era su aspiración? SR. VALERO: [00:49:07] No, ella solo, incluso, yo revisé la comunicación de septiembre, nos dice necesito que pongan los cánones a nombre mío, quien aparezco como propietaria del bien inmueble, y allegó una escritura del año 2010 y el certificado de tradición y libertad donde aparece como propietaria. DRA. RUGELES: [00:49:27] ¿Debo entender de su respuesta que lo que la señora Liliana le solicitó fue consignar a partir de la fecha de la solicitud en adelante los cánones de arrendamiento? SR. VALERO: [00:49:37] Si, si, así venía; así lo solicitó de manera escueta.”54 (Énfasis del Tribunal) Queda claro entonces que lo expresado en su momento por la señora LHP a ATC no fue su voluntad de terminar el contrato de arrendamiento invocando la facultad que otorga el artículo 2019 del C.C., como hubiera podido hacerlo, sino continuarlo y tenerla ahora ella como arrendadora, en la medida que lo que solicitó fue que en, en adelante, se hiciera a su favor el pago de los cánones de arrendamiento. Por su parte, ATC tampoco le hizo saber en ese momento a LHP que su entendimiento era que el contrato vigente había terminado “de pleno derecho”, como lo ha alegado en este proceso, sino que, lo que consta en el expediente, es que preparó y luego suscribió el 5 de 54 Véase Expediente Digital:
66. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
67. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. Página 73 de 142 octubre de 2020 con LHP un documento que se denominó “Modificatorio No 2” o “Acuerdo No. 2 – Contrato de Arrendamiento No. 160428 Ciudad Campestre”55, donde se dice modificar las condiciones del contrato en cuanto a “Cambio de arrendador debido a cesión de posición contractual” y cuyo objeto es “Modificar las partes del contrato de arrendamiento”. Además, en las consideraciones de ese documento, ATC consignó lo siguiente: “5. Que el 22 de diciembre de 2010 mediante escritura 3233, la Arrendadora adquirió el Inmueble por compraventa, por lo que las partes debidamente identificadas como aparece en el cuadro de información han decidido celebrar el presente Acuerdo Modificatorio No. 2 al Contrato de Arrendamiento a fin de realizar a cesión de todos los derechos y obligaciones que emanan del mismo.” (Subraya del Tribunal) Luego, en el aparte “II. Estipulaciones Contractuales” se indicó: “CESIÓN: El Arrendador asume a partir del 2020-09-01 todos los derechos y obligaciones emanados del Contrato de Arrendamiento”; “ALCANCE DE LA CESIÓN: La cesión no implica modificación de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato principal y/o sus modificatorios, a favor y a cargo del Arrendador y la Arrendataria”; “ACEPTACIÓN: Las partes aceptan expresamente los términos y condiciones de la presente cesión. Así mismo, con la aceptación, se entienden cumplidas las notificaciones que de acuerdo con la Le deban surtirse frente a ellas.” (Subraya y negrita del Tribunal) Dice ahora la Convocada, para reforzar su teoría de que el Contrato celebrado con FESM terminó, que lo que suscribió el 5 de octubre de 2020 con LHP fue un nuevo contrato de arrendamiento y que no tiene importancia la denominación que se le hubiera dado a ese convenio, en tanto allí fueron acordados los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, “al establecer el inmueble objeto del arrendamiento e identificar quien es el arrendador y el arrendatario”, para lo cual trae a colación los datos consignados al inicio del documento. Al respecto debe decirse que en ese documento no aparecen todos los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, en tanto no fue indicado el precio 55 Véase Expediente Digital:
68. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
69. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.
70. 25.Página 74 de 142 determinado que debía pagarse por esa causa56, pero aún si allí aparecieran tales elementos, fue expresa e inequívoca la voluntad de los contratantes sobre celebrar una modificación al Contrato consistente en la mutación o modificación de quien ocupa la posición de arrendador, toda vez que en un aparte indicaron que existía asunción por parte de LHP de la calidad de arrendador, y en otros, se refirieron a una cesión. Ahora bien, sobre esta materia el representante legal de ATC señaló lo siguiente en la declaración que rindió ante el Tribunal: “DRA. CIFUENTES [00:55:20] ¿Las cesiones que luego usted, que ustedes realizaron como ATC con la señora Henao Parra respondían como a la misma metodología de cesión? SR. VALERO: [00:55:31] No, no doctora, porque, porque como, reitero, como quiera que aparece otra nueva propietaria, nosotros lo que hacemos por medio de la legislación civil es decir: pues ya no tenemos relación, la señora Francia Elena perdió el derecho que tenía sobre el inmueble por un contrato de compraventa que en su momento realizó en el año 2012 y esta señora nos viene reclamando, quien aparece como nueva propietaria lo que hacemos es firmar un acuerdo modificatorio, si, ese es el encabezado, pero lo cierto es que aparece es como voluntad de las partes, y por un tema administrativo, entonces no tiene la misma seguidilla de los modificatorios que se hicieron en su momento Telefónica y las partes. DRA. CIFUENTES [00:56:13] O sea, si entiendo, talvez entendí mal, o, no sé, me corregirá, ¿no es realmente, o sea, a pesar de que se denomina cesión, no es realmente una cesión? SR. VALERO: [00:56:24] No, no, porque ella aparece, aparece, y ahí incluso, es que está es como mal nombrado, porque aparece como acuerdo modificatorio, pero, si usted se da cuenta en el fondo, aparece como que ella asume su calidad de arrendadora, ¿sí? ni 56 Así lo dispone el artículo 1973 del Código Civil, en los siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.” Página 75 de 142 siquiera es como cesión, asume su calidad de arrendadora teniendo en cuenta que llevó los documentos que la acreditan como propietaria del bien inmueble.”57 De lo anterior queda claro que el entendimiento de ATC al suscribir el documento del 5 de octubre de 2020 no era que estaba celebrando un nuevo contrato de arrendamiento, como se indicó en los alegatos, sino que a través del mismo LHP asumía la calidad de arrendador. ATC le desconoce el carácter de una cesión de posición contractual a lo que ella misma estipuló en ese documento en esos términos, empero para el Tribunal, ciertamente, no puede considerarse que ese documento contiene una cesión del Contrato por la elemental razón de que no se contó con el consentimiento de FESM, como cedente, lo que resultaba obligatorio de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima octava del Contrato58 y se deriva de lo regulado en el artículo 887 del Código de Comercio. Si esa fuera la calificación de ese documento lo que habría de concluirse es que tal cesión significó un incumplimiento del Contrato, en tanto fue efectuada sin la participación de quien cede la calidad de arrendador. Empero, lo que en realidad recoge ese documento a juicio del Tribunal es, de una parte, la voluntad de LHP se sustituir a FESM como arrendador en el predio, dada su supuesta calidad de nueva propietaria del predio, opción que efectivamente tiene un adquirente de un bien arrendado, según ya quedó explicado, y, de la otra, la aceptación expresa de ATC al respecto, lo que implicó, necesariamente, que ATC ya no tuviera a FESM como su arrendadora y dejará de cumplir frente a las obligaciones derivadas del Contrato, entre ellas, la consagrada en la cláusula tercera del mismo, en los siguientes términos: “TERCERA. PRECIO.- El canon mensual de arrendamiento corresponde a la suma de DOS MILLONES SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2'070.000.m/c). Esta suma de dinero deberá ser cancelada por parte de la ARRENDATARIA a favor de uno de los ARRENDADORES, JOSE MARIA GARCIA ALEGRIA, consignando en la cuenta de ahorros 57 Véase Expediente Digital:
71. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
72. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. 58 “DECIMA OCTAVA. CESION DEL CONTRATO.- El presente contrato y los derechos y obligaciones que de él emanen, no podrán cederse por la ARRENDADORA, sin la autorización expresa y escrita de la ARRENDATARIA.” Página 76 de 142 del Davivienda No 016000941282, a nombre de Jose Maria García Alegría, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes. La mera tolerancia de la ARRENDADORA en aceptar el pago del precio con posterioridad a los diez (10) días citados no se entenderá como ánimo de modificar esta cláusula.” Esta estipulación se vio afectada por la cesión que hicieran los arrendadores originales a FESM, siendo desde entonces ella la acreedora de este obligación de pago. Así las cosas, no está llamado a prosperar el argumento de la Convocada en el sentido de que la enajenación del inmueble por parte de FESM a LHP, mientras que no fue declarado nulo, puso fin al Contrato como lo expuso en su excepción “1. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA PROFERIDA POR EL JUZGADO: INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE ATC”, que, en ese aspecto, se declarará no probada por el Tribunal. En principio, a partir de la conducta desplegada por LHP, quien para la fecha en que se presentó ante ATC aparecía como titular del inmueble objeto del Contrato, debería entenderse que tal vínculo no se extinguió y que ella sucedió a FESM en la posición de arrendadora en el Contrato y, por ende, no habría lugar a hacerle pago alguno de cánones de arrendamiento por parte de ATC a la “anterior arrendadora”; sin embargo, para confirmar ese entendimiento debe examinarse lo que LHP acreditó ante ATC para esos efectos, y, sobre todo, la conducta de ATC en relación con la solicitud de LHP de pagarle en adelante esos cánones y determinar, si, efecto, ATC ejecutó en debida forma el Contrato a partir de ese momento y si su actuación era la conducta esperable de quien ocupaba la posición de arrendatario. 2.6.3.1.3. Sobre la acreditación de LHP de su calidad de propietaria y la conducta de ATC En primer término, llama poderosamente la atención del Tribunal el hecho de que la Convocada no aportó como prueba los documentos que dice haber recibido de parte de LHP a finales del año 2019 cuando ella se presentó a exigirle el pago de los cánones, esto es, la escritura pública de compraventa del año 2010 y un certificado de tradición y libertad Página 77 de 142 donde constaba la inscripción de la misma; de hecho ni en la respuesta a los hechos de la Demanda, ni en las excepciones formuladas, ni en sus alegatos de conclusión la Convocada precisó las circunstancias de modo y lugar en que recibió la solicitud de LHP sobre el pago de los cánones. No expresó si se trató de una solicitud escrita, o verbal, a quién fue dirigida, de ser escrita, por cuál medio fue recibida, ni cuáles fueron sus términos. En sus alegatos de conclusión dijo la Convocada que la declaración del representante legal de ATC y el testimonio de la señora María Angélica Galindo López, abogada interna de ATC, acreditaban que “(…) [a] finales del año 2019, la señora Liliana Henao presentó a ATC SITIOS la Escritura Pública y un certificado de matrícula inmobiliaria del inmueble en donde se evidenciaba con plena claridad que para ese momento ella era la nueva propietaria de la propiedad objeto del arrendamiento. Por lo tanto, la señora Henao solicitó a la compañía que se le empezaran a hacer los pagos de los cánones de arrendamiento.” Lo que al respecto declaró el representante legal, que ya fue objeto de cita en el punto anterior, es que a finales de septiembre de 2019 LHP presentó una comunicación, la escritura del año 2010 y el certificado de tradición y libertad del inmueble, pero, se insiste, ninguno de esos documentos fue allegado como prueba por la Convocada. Por otro lado, revisado el testimonio de la señora María Angélica Galindo López, abogada interna de ATC, encargada del área de litigios de la compañía, no encuentra el Tribunal referencia alguna a la materia y se destaca, que, según su dicho, ella se vinculó a ATC en el año 2020, momento posterior a la fecha en que ATC dice se hizo presente LHP. Así las cosas, sobre el alcance de lo que LHP manifestó e indicó en ese mes de septiembre de 2019, el Tribunal solo cuenta con la afirmación de la Convocada, el dicho de su representante legal y la prueba indiciaria que surge de la conducta de ATC al haber suspendido los pagos a FESM y haberlos efectuado desde septiembre de 2020 a la mencionada señora. En cuanto se refiere a los documentos aportados lo que puede establecerse con base en lo que consta en el certificado de tradición y libertad del inmueble, al que corresponde la matrícula inmobiliaria número 370-300828, expedido el 26 de julio de 2021 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, que fue aportado como prueba documental Página 78 de 142 por la Convocada59, es que para finales del año 2019 tal certificado debían constar solo 29 anotaciones, pues las anotaciones 30 y 31 fueron efectuadas el 17 de noviembre de 202060. Partiendo de la premisa de que, en efecto, LHP presentó a finales de 2019 un certificado de tradición y libertad del inmueble objeto del Contrato, ATC debió advertir lo siguiente en tal certificado: En efecto, como lo alega la Convocada, el certificado daba cuenta de la titularidad del dominio por parte de LHP con ocasión de la inscripción de la escritura pública núm. 3233 del 22 de diciembre de 2010 otorgado en la Notaría Segunda de Cali, contentiva de la compraventa supuestamente celebrada entre LHP y FESM. Sin embargo, en la misma certificación también debían aparecer también las siguientes anotaciones, que evidenciaban de la existencia de una situación irregular en la titulación del inmueble y una controversia judicial entre FESM y LHP, que se ventilaba a través de un proceso verbal en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali. 59 Véase Expediente Digital:
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74. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.2. Anexos contestación reforma de la demanda/
75. 16.Certificado de Tradición del Inmueble impreso el 26 de julio de 2021.pdf. 60 Según aparece en el aparte de “SALVADES” de ese certificado para esa fecha -26 de julio de 2021- las anotaciones vigentes no cuentan con correcciones de las que pueda entenderse que lo que se pudo certificar a finales del año 2019 era diferente a lo que consta en ese certificado del año 2021. Página 79 de 142 En efecto, analizada la anotación 028 del 30 de mayo de 2013 donde consta la inscripción de un oficio del 21 de mayo de 2013, expedido por el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales de Cali, queda claro que fue impuesta la suspensión del poder dispositivo, figura que aparece contemplada en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004, así: “ARTÍCULO
76. 101.SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a registro cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente. (…)”61 (Subraya del Tribunal) Sobre esta medida ha dicho la Corte Suprema de Justicia que: 61 El aparte “y antes de presentarse la acusación” fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-395-19 de 28 de agosto de 2019, por lo que para la fecha en que se inscribió esa suspensión la norma estaba vigente como ha sido citada. Página 80 de 142 “(...) en lo concerniente a la medida de suspensión del poder dispositivo que puede adoptador el juzgador de control de garantías con fundamento en el precepto estudiado, se encuentra que la misma está plenamente justificada si se tiene en cuenta que con ella se busca la protección transitoria de los derechos de las víctimas mientras el proceso penal finaliza, en aras de evitar que, entre otras cosas, el bien obtenido de manera artificiosa continúe siendo objeto de negocios jurídicos”.62 (Subraya del Tribunal). Teniendo en cuenta que el título de propiedad de FESM era del año 2006 y que había ejercido pacíficamente la propiedad del inmueble y ejecutado sin tropiezo el Contrato por más de 13 años, lógicamente se podía inferir, sin mayor esfuerzo, que esa anotación 28 debía estar relacionada con el título recientemente inscrito, más considerando que seguidamente se inició un proceso verbal por parte de FESM en contra de la adquirente LHP. Por otro lado, visto el texto de la escritura pública núm. 3323 del 22 de diciembre de 2010, otorgada en la Notaría Segunda de Cali que obra en el expediente63, que es la que aparece inscrita en la anotación 27 del 11 de julio de 2012 del certificado de tradición y libertad del inmueble objeto de arriendo, y que según la Convocada que fue la que la señora LHP le entregó para acreditar su carácter de propietaria, se puede constatar lo siguiente: (i) en la cláusula primera sobre objeto, luego de la descripción del inmueble se indica que “SOBRE ESTE LOTE DE TERRENO SE ENCUENTRA UNA TORRE CON ANTENA PARA TELEFONÍA CELULAR”; (ii) en la cláusula tercera la vendedora se obliga a transferir el dominio del inmueble libre, entre otros, de “arrendamiento constituido por escritura pública o privada”, (iii) en la cláusula quinta se indicó que la vendedora manifestaba que hacía entrega real del inmueble “a entera satisfacción con todos sus usos, costumbres y anexidades (…) y (iv) en la cláusula séptima LHP manifestó que aceptaba la escritura pública por estar en un todo de acuerdo con lo convenido y pactado. 62 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia STP13299-2019 del 30 de septiembre de 2019. M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. 63 Véase Expediente Digital:
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78. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 029.1. Expediente 76001310300220190023100/ 003 anexos dda.pdf, p. 34 a
79. 47.Página 81 de 142 Así las cosas, las declaraciones de FESM en ese instrumento no correspondían con la realidad del inmueble, pues sobre el mismo ciertamente se había celebrado y se encontraba en ejecución el contrato de arrendamiento reducido a documento privado que ha dado origen a este asunto y, además, no era posible que para diciembre de 2010 FESM le hubiera efectuado la entrega material del inmueble64 a LHP en tanto la tenencia del inmueble le correspondía a ATC precisamente por la celebración y ejecución del Contrato. A partir de los hechos expuestos por ambas partes, puede descartarse que en diciembre de 2010 FESM y LHP hubieran acudido al predio a hacer una diligencia de entrega. Hasta este punto concluye el Tribunal que de haber entregado LHP a ATC la escritura de compraventa mencionada y un certificado de tradición y libertad a la fecha (septiembre de 2019), no solo quedó acreditado ante ATC que existía una transferencia del inmueble por parte de FESM a LHP y que está última se reputaba como nueva titular, sino también quedó en evidencia que sobre el inmueble existía una suspensión del poder dispositivo de la titular en ejercicio, lo que tiene lugar según la ley “cuando existan motivos fundados para inferir que el título de propiedad fue obtenido fraudulentamente” y una inscripción de demanda por un proceso verbal entre la adquirente y su enajenante, además de declaraciones inconsistentes de FESM en la escritura pública de transferencia habida cuenta de la existencia del Contrato, que hasta ese momento se había ejecutado en forma pacífica a ininterrumpida. Como se infiere del resumen de la posición de la Convocada de este aparte, el otro pilar de la defensa de ATC es la buena fe con la que dice haber obrado para el momento en que LHP se presentó como nueva propietaria y le exigió el pago de los cánones a su favor. Debe recordarse que, para la Convocada su actuación, es decir, celebrar el Modificatorio No. 2 (que ahora alega es nuevo contrato de arrendamiento, lo que ya ha sido descartado) y hacer el pago de los cánones a LHP, obedeció a que (i) “revisó en detalle” los documentos con los que LHP acreditó su calidad de propietaria, (ii) para el 5 de octubre de 2020 no conocía del proceso declarativo iniciado por FESM y (iii) confió en la información 64 El artículo 740 del C.C. dispone que “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.” Página 82 de 142 suministrada por el sistema registral colombiano. Por su parte, FESM señaló que ATC obró en forma negligente “al no haber realizado ninguna indagación, no intentó contactar a la señora FESM para verificar lo que estaba sucediendo”, cuando fue informada de la transferencia del inmueble. Tal revisión efectuada “en detalle” y la confianza en el sistema registral respecto de lo que constaba en relación con la transferencia del inmueble de FESM a LHP son los elementos con los que ATC justifica haber obrado de buena fe en la ejecución del Contrato. Tal buena fe corresponde a aquella que la doctrina y jurisprudencia han denominado buena fe objetiva, cuyo origen, concepto y alcance se explica en los siguientes términos: “Por otra parte, la buena fe objetiva encuentra consagración en el artículo 1546 del Código Civil chileno, artículo 1603 del C. C. colombiano, conforme al cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella’, de donde se desprende que la buena fe objetiva se manifiesta claramente como un deber de comportamiento, que exige para predicar la buena fe del agente que este adecue de manera efectiva su conducta a las reglas que emanan del principio, por oposición al mero estado de conciencia a que alude el artículo 768 refiriéndose a la buena fe subjetiva. (…) En efecto, para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia de estar obrando conforme a buena fe: es necesario cumplir de manera efectiva los deberes que del principio emanan; se requiere no solo creer, sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de la buena fe; no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente; no creer que se ha sido transparente o suministrado la información requerida conforme a buena fe, sino haberlo sido en realidad; no estimar que se ha respetado el equilibrio, sino haberlo hecho de manera que el contrato en un todo lo refleje, en fin, no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar en un todo según los mandatos de la buena fe. Página 83 de 142 (…) (…) existe una diferencia esencial entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, pues en esta última la conformidad con el paradigma frente al cual se valora la conducta contractual no solo se supone, no solo se está persuadido de observarlo, no simplemente se tiene la conciencia o se cree respetarlo, sino que la conducta del agente coincide en la realidad con dicho paradigma: el de la buena fe, que supone la ausencia de dolo, de fraude, de vicio, la diligencia, la transparencia, entre otras, en últimas la probidad de la conducta.”65 (Subraya del Tribunal) Bajo este postulado el Tribunal encuentra que, contrario a lo manifestado por ATC, esta sociedad no obró de buena fe al momento en que LHP se presentó como nueva propietaria del inmueble arrendado y le solicitó el pago de los cánones de arrendamiento, pues eran varias las razones que han debido generar dudas en ATC respecto de la petición efectuada por LHP y que ameritaban que hubiera contactado a FESM previamente a suscribir el “Modificatorio No. 2” y a suspender el pago de los cánones a favor de aquella e iniciar el pago a favor de LHP, así: - Como ya se explicó, según el dicho de la Convocada, y conforme con lo que declaró el representante legal de esa sociedad, la señora LHP dirigió una comunicación en septiembre de 2019 presentándose como nueva propietaria del inmueble y exigiendo el pago de los cánones a su favor a partir de ese momento, la que acompañó de la escritura pública de compraventa del inmueble arrendado otorgada en el año 2010 y de un certificado de tradición y libertad donde constaba la inscripción de ese acto en 2012. Ese solo hecho, que la adquirente del predio hubiera hecho valer su condición casi 9 años después del otorgamiento de la escritura pública y cumplidos 7 años desde que quedó inscrita en la matrícula inmobiliaria respectiva, resultaba, a lo menos, extraño. Sobre este tema fue indagado el representante legal de ATC quien indicó lo siguiente: 65 Neme Villarreal, Martha Lucía. 2009. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. Revista de Derecho Privado. 17 (dic. 2009), Universidad Externado de Colombia, p. 45 a
80. 76.Página 84 de 142 “DRA. RUGELES: [01:02:11] (…) Usted nos relata que en el año 2020 aparece la señora Liliana Henao con un certificado donde consta que ella es la nueva propietaria y que reclama los cánones, que le sean pagados los cánones a partir de la fecha, en adelante, fue una pregunta que le hice, ¿esa circunstancia sumada a la anotación que constaba en el certificado de tradición y libertad del inmueble, no les generó a Ustedes, dudas sobre por qué apenas en ese momento y 8 años después de haberse adquirido el inmueble se reclamaban los cánones?, ¿ustedes al interior de ATC se cuestionaron eso? SR. VALERO: [01:02:56] Claro, se puede cuestionar doctora, pero reitero lo mismo, volvemos al mismo punto, ¿entonces qué hacemos como corporación? ¿nos vamos sobre supuestos? ¿sobre cosas que, que si existe una anotación?, pero eso ¿esa anotación, como tal, desdibuja la nuda propiedad de la señora? DRA. RUGELES: [01:03:15] ¿cuál nuda propiedad? ¿se refiere a que la señora Liliana Henao tenía una nuda propiedad? SR. VALERO: [01:03:19] Aparece como dueña, aparece como propietaria del bien inmueble, desde el año 2012, ¿sí?, las razones, las razones, yo, usted me pregunta las razones por las cuales ella no apareció, pues creo que son personalísimas de ella y las desconozco por qué apareció hasta el año 2019, sí se validan todos esos temas, pero al final de cuentas tenemos que hacer una valoración de los soportes allegados y pues de lo que legalmente se encuentra a disposición de ATC Sitios de Colombia para tomar una decisión de estas, ¿sí? Se podía, del otro …, reitero doctora, por si fuera del otro lado y hubiéramos hecho caso omiso a la solicitud de Liliana Henao Parra creo estaríamos en el mismo foro, pero al revés, Liliana Henao pidiéndonos, eh, los arrendamientos desde el año 2019 a la fecha y qué por qué le seguimos pagando a Francia Elena cuando ella era la que aparecía como propietaria del bien inmueble. Entonces, ese un tema como de valoración a veces, ¿cuál pesa más desde el punto de vista jurídico, desde el punto de vista legal?, ¿cuál tiene más soporte?, entonces, sí lo hacemos, nos cuestionamos; al día, de hecho, se hacen comités aquí internamente, entre el área Legal Assets Operations, Página 85 de 142 el área de litigios y muchas veces el área de propiedad, Property, para llevar esos casos atípicos en un mundo de 5.000 contratos de arrendamiento.”66 (Énfasis del Tribunal) Como puede inferirse de la declaración del representante legal, en septiembre de 2019, cuando ATC recibió la solicitud de LHP, no desplegó la mínima actuación que era esperable de su parte, a saber, contactar a FESM, ponerle de presente la petición efectuada por LHP y solicitarte explicaciones en torno a aquellos asuntos que debieron generarle una duda fundada sobre la titularidad de la propiedad de LHP. Por el contrario, siguió pagando el canon a FESM durante 10 meses más (octubre de 2019 a agosto de 2020) y, paralelamente, se tomó hasta octubre de 2020 para elaborar y suscribir el modificatorio número 2, sin haber hecho el mínimo esfuerzo de contactar a quien era su contraparte contractual y respecto de quien seguía ejecutando el Contrato. Tal omisión resulta más grave si se tiene en cuenta que, como lo explicó el representante legal ATC, se dedica en forma permanente al arrendamiento de inmuebles, siendo parte en más de 5.000 acuerdos de esta clase, y tiene con un departamento legal al interior de la compañía, lo que, a todas luces, lo convierte un profesional experimentado en esta clase de contratos y sus posibles vicisitudes. Lo dicho sobre esta materia fue lo siguiente: “DRA. RUGELES: [00:20:15] “Y más o menos, si lo tiene claro, ¿de qué orden de infraestructura estamos hablando?, o sea, ¿ustedes tienen cuantificado cuántas antenas o torres tienen? SR. VALERO: [00:20:27] Aproximadamente 5.000 estaciones de telecomunicaciones a través de todo el país. DRA. RUGELES: [00:20:31] ¿Eso implica que tienen, más o menos, la …, el mismo número, la misma cantidad de contratos de arrendamiento sobre las superficies donde instalan las antenas? 66 Véase Expediente Digital:
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82. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. Página 86 de 142 SR. VALERO: [00:20:41] Exactamente doctora, son aproximadamente 5.000 contratos de arrendamiento en piso, que se denominan en piso porque hay unos contratos de arrendamiento en torre respecto de los operadores.”67 (…) DR. OSORIO: [00:44:16] Pregunta número 15: Usted dice que ATC Sitios tiene un promedio de 5.000 contratos de arrendamiento, quisiera que nos explicara si tienen algún área jurídica, profesionales especializados en trabajar este tipo de contratos de arrendamiento y todas las contingencias que se puedan presentar dentro de estos contratos. SR. VALERO: [00:44:36] Si, existe un área que se denomina Legal Assets Operations, es la dedicada a la guarda de los contratos y quien maneja los formatos que se envían a los arrendadores para que se suscriban; esos formatos son, eh, pues propios del objeto social de ATC Sitios de Colombia, y son atípicos desde el tema, atípicos entre comillas, porque son contratos de arrendamiento, sin embargo, pues el clausulado no diferente, no es el mismo de un bien inmueble dedicado a la propiedad o local comercial.” - También era cuestionable el hecho de que, aunque en la escritura pública del inmueble acreditada por LHP apareciera que sobre el predio había una antena para telefonía celular, se indicara a la vez que sobre ese inmueble no existía contrato de arrendamiento y que FESM le había entregado el predio a LHP en diciembre de 2010, sin que ATC, como tenedor del inmueble para ese momento, hubiera tenido noticia al respecto. - De acuerdo con el análisis que acaba de hacerse respecto de las anotaciones 28 y 29 del certificado de tradición y libertad del inmueble que habían sido consignadas 67 Véase Expediente Digital:
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84. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. Página 87 de 142 antes de septiembre de 2019 era manifiesto que existía una actuación de carácter penal que cuestionaba la validez del título traslaticio de dominio y otra de carácter civil en la que eran partes FESM y LHP, que, si bien, no proporcionaban información suficiente para ATC sobre lo que estaba sucediendo en relación con el inmueble, aportaban serios indicios de un conflicto, lo que justificaba acudir a FESM antes de cualquier actuación. Al respecto declaró lo siguiente el representante legal de ATC: “DRA. CIFUENTES: [00:56:47] Y ustedes, al firmar esa cesión, obviamente ustedes, como ATC, ¿tenían en cuenta como soporte la escritura pública y las anotaciones pertinentes que estaban en esa escritura pública? SR. VALERO: [00:56:58] Sí, señora, sí se tuvieron en cuenta y se discutieron. De hecho, hay unas anotaciones que en ese momento llamaron la atención porque aparecían como … como que había como demandas, pero no había nada en firme. No, nada, nada en firme. Y entonces, reitero, nosotros tenemos que cumplir con las obligaciones contractuales, porque sobre supuestos y sobre temas donde ... donde no sea, no, no se desvirtuó la nuda propiedad de esta señora, pues no podíamos basarnos en … en la, en … en supuestos. O sea, reitero, si tenemos, si doña Francia Elena, si, fue reiterativa en que efectivamente existía una nulidad, pero siempre le contestamos lo mismo: es que no hay una sentencia en firme y entonces en aras de … de … de … discúlpeme, cuando uno no mira estos temas y los analiza a fondo, pues uno dice bueno, ¿qué es lo peor que le puede pasar a la compañía? ¿en qué monto está parado? Si yo me … si yo le hago caso a doña Francia Elena sobre supuestos cuando no hay un fallo ejecutoriado, pues se viene Liliana y me dice oiga, ¿pero usted por qué le paga ella si yo soy la dueña? ¿dónde aparece que no soy la dueña? Hasta abril de 2022 que aparece la sentencia es donde nos damos cuenta que, efectivamente, la señora mintió también, ¿eh?, también nos asaltó de nuestra buena fe y pues la … la dueña es doña Francia Elena, ¿sí?, entonces, ese es el tema, como como al final de fondo, doctora, que nosotros siempre hemos obrado de muy buena fe, y, que lo que le digo, a veces esos temas de los arrendadores nos volvemos juez y parte y tenemos que escoger lo que hacemos, esto está, eh, esta señora nos viene diciendo que estos documentos no son, ¿le creemos?, tenemos que creerle, pero pues soportado no está, porque en los documentos que la ley me Página 88 de 142 indica que son los soportes para que yo lleve a cabo una relación, pues aparece es la persona que ella indica que es falso, entonces hasta que no llegó la sentencia en firme, pues hombre, ahí si oiga, si la señora tenía toda la razón, esta otra es una picara lo que quieras, pero pues. Y nosotros obramos de buena fe y de conformidad con las normas estipuladas para tal fin. DRA. CIFUENTES [00:59:03] Pero en esa escritura, ustedes al revisar las anotaciones, ¿no vieron que había una anotación de 2013, desde 2013, de la suspensión del carácter dispositivo de ese inmueble? Había una anotación de desde ese año. SR. VALERO [00:59:18] Sí, claro, doctora, pero la interpretación que se hizo fue: el poder dispositivo era como de enajenación, de venta, pero es un contrato de arrendamiento y ella seguía teniendo la nuda propiedad. Y reitero, hasta mucho después, después, imagínense, después de ocho años. Además, en gracia discusión que en el año 2013 apareció, pues nosotros solo lo vinimos a conocer en el 2019, cuando esta señora lo vio, lo trajo, lo trajo porque no teníamos ni idea que existía eso hasta el 2019, que la misma Liliana dice oiga, yo sigo siendo, yo soy la dueña. No, no es Francia Elena. Y para la fecha en que aparece ese, ese esa suspensión del poder dispositivo le venimos pagando a Francia Elena porque ella pues tampoco manifestó: mire, oiga, miren, llegó esto, hay un tema de poder, dispositivo de suspensión de poder dispositivo. Nos enteramos en el 2019, pero también ella aparecía como la nuda propietaria del bien inmueble. (…) DRA. RUGELES: [01:04:44] (…) ¿Y como parte de esa valoración ustedes consideraron la posibilidad de contactar en ese momento a la señora Francia Elena y hacerle saber sobre la petición que hacía la señora Henao y conocer de parte de ella algún pronunciamiento o versión? SR. VALERO: [01:05:02] Ella siempre desde esa época, ella viene, 2019, finales de 2020, señala que efectivamente que quien aparece, como, que ella es la dueña y Página 89 de 142 señora del bien inmueble y eh, y que los documentos que ella tiene son, no, … carecen de validez, sin embargo, reitero, siempre se le contestó, pues allegue el soporte, la, el fallo donde diga que efectivamente eso no, no pertenece a la realidad y que un juez de la república indicó que efectivamente, eh, la dueña del bien inmueble es Francia Elena Salazar, como al fin se soportó en abril de 2022. Tan es así que hemos hecho, hemos buscado los mecanismos para determinar quién es, pues en un acto, llamémoslo desesperado doctora, pues al tener estas dos partes confrontadas en el 2021, le decimos al juez de conocimiento: ¿oiga a quién le consignamos?, ¿qué hacemos? porque tenemos este, discúlpeme el término coloquial, este ‘chicharronazo’ entre estas dos señoras, ¿a quién le consignamos? ¿a quién lo hacemos? porque es que nos volvimos juez y parte, entonces ¿qué hacemos? y el Juez nos dice pues a quién aparezca como propietario en el certificado de tradición y libertad, creo que eso se allegó a la contestación de la demanda, si la memoria no me falla. DRA. RUGELES: [01:06:18] Gracias señor Valero, pero no me queda claro de su respuesta, ¿ustedes contactaron a la señora Francia Elena antes de suscribir el modificatorio 2, para entender cuál era la posición de ella frente a esta petición de la señora Liliana Henao? SR. VALERO: [01:06:33] No, no creo que la hayamos contactado.”68 (Énfasis del Tribunal) De todo lo anterior queda claro que ATC conoció las anotaciones inscritas en el certificado de tradición y libertad del inmueble, no solo la que daba cuenta de la transferencia del inmueble, sino también la de las dos medidas cautelares practicadas, entre ellas, la de suspensión del poder dispositivo. A pesar los hechos que ponían en evidencia tanto la escritura pública como el certificado de tradición y libertad, sumado a la tardía petición de LHP sobre el pago de los cánones, ATC no contempló la posibilidad de comunicarse con su arrendadora hasta ese momento y 68 Véase Expediente Digital:
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86. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. Página 90 de 142 exponerle la situación que se había presentado. Ha dicho ATC al formular sus excepciones que “ha tomado decisiones y ha llevado a cabo actos con base en la información disponible que ofrece el sistema registral colombiano” y que este Tribunal debe valorar su conducta “a la luz de la información contemporánea con la que contaba y especialmente a la luz de la diligencia que ha empleado al actuar con base en el sistema registral colombiano”, pues, precisamente, eso es lo que en este punto censura el Tribunal de la conducta de ATC, que hizo caso omiso a dos anotaciones del certificado de tradición y libertad del inmueble que evidenciaban que existía una situación que daba lugar a hacer una consulta a FESM antes de adoptar cualquier medida en relación con el Contrato y su ejecución. - En adición, aunque LHP solicitó el pago de los cánones desde septiembre de 2019, “en forma escueta” según dijo el representante legal de ATC, durante los meses de octubre de 2019 a agosto de 2020 ATC continuó haciendo los pagos a FESM, sin haber tenido en cuenta la petición de LHP, y, apenas en octubre de 2020, celebró el “Modificatorio No. 2” y el 13 de noviembre de 2020 efectuó el primer pago a su favor, correspondiente a los meses de septiembre a noviembre de 202069. Si el entendimiento de ATC, como lo ha dicho en este proceso, era que el contrato de arrendamiento celebrado con FESM terminó cuando le fue acreditada la transferencia de la propiedad a LHP, esto es, en septiembre de 2019, no tiene explicación su conducta y menos resulta razonable que LHP se hubiera avenido a esperar, primero, más de un año -de septiembre de 2019 a octubre de 2020- para que ATC la reconociera como propietaria a través del mencionado modificatorio y, segundo, desde septiembre de 2019 a noviembre de 2020- para que esa sociedad le efectuara el primer pago a su favor. Esta circunstancia tampoco mereció ningún reparo de ATC, ni motivó que contactará a FESM. - Según indica ATC para octubre de 2020 no tenía conocimiento de la existencia del proceso verbal iniciado por FESM en contra de LHP70; sin embargo, como ya fue 69 Véase Expediente Digital:
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88. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 030.2. Anexos memorial ATC/ 160428 - Sep - Nov 2020.pdf. 70 En sus alegatos de conclusión señala que “Resalto que para el 5 de octubre de 2020 ATC SITIOS no tenía conocimiento de la existencia del Proceso Declarativo22” y, en esa nota 22 de pie de página, indica que: “22 ATC se enteró del Proceso Declarativo a través de una comunicación de la Demandante de diciembre de 2020 como lo explicaré más adelante.” Véase Página 91 de 142 explicado, en la anotación 28 del certificado de tradición y libertad del inmueble aparecía inscrita una demanda en un proceso verbal de FESM en contra de LHP, por lo que para septiembre de 2019 ATC quedó enterada de esa controversia. Si bien esa demanda inscrita no fue la que concluyó con la sentencia que declaró la nulidad de la escritura pública de compraventa del inmueble arrendado, pues como lo explicó el señor Aramis Jair Reina Clavijo, ese trámite término por desistimiento tácito y fue necesario iniciar otro proceso judicial71, en todo caso, su anotación revelaba, sin duda alguna, la existencia de un litigio que, era fácil concluir, debía guardar relación con la transferencia efectuada de FESM a LHP del inmueble. Como queda claro entre finales de septiembre de 2019 al 5 de octubre de 2020, cuando se suscribe el “Modificatorio No. 2”, ATC contaba con elementos de juicio suficientes para, de haber obrado de manera diligente y prudente, como la buena fe objetiva le imponía hacerlo en relación con su contraparte contractual FESM, haberla contactado e indagado sobre la supuesta compraventa efectuada por ella, lo que no hizo. Por cuenta de esa omisión, ATC decidió dejar de pagar los cánones de arrendamiento a FESM, lo que constituyó el incumplimiento de lo convenido con la Convocante en la cláusula del tercera del Contrato. Para el Tribunal la trasgresión de lo pactado por ATC no está fundada en si ella debía o no tener como propietaria del inmueble a LHP, según lo que constaba en el certificado de tradición y libertad del mismo, pues, efectivamente, no le correspondía a ATC desconocer la anotación que en ese documento aparecía sobre la transferencia del predio a favor de la citada señora, sino en el hecho de que, a pesar de todas las circunstancias que se han explicado, ATC no se dirigió a FESM para exponerle lo sucedido en septiembre de 2019 Expediente Digital:
89. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
90. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 42.1. GP-3035008-v4-ATC SITIOS - Arbitraje Francia Salazar - Alegatos de conclusión.pdf, p. 17. 71 SR. REINA: [00:30:37] “(…) Y entonces, preguntamos, nosotros ¿Entonces qué va a pasar? ¿sí? ¿Qué va a pasar? Entonces ella [la fiscal] nos dijo: no, solicítele a un juez la anulación, la anulación de la escritura, de la falsa escritura. Entonces yo le dije ¿y eso no me lo puede dar usted? Y me dijo, no, no, no tienen que hacerlo con un juez. Entonces ahí nos dimos cuenta que de denuncio pasábamos ahora a colocar una demanda, teníamos que colocar una demanda, ¿sí? conseguimos el abogado, un joven, o sea, no es, no, no fue Carlos Osorio, desafortunadamente. Conseguimos otro abogado y este abogado presentó la demanda y dejó vencer los términos en algo, hasta que un juez lo decretó como desistimiento tácito, ¿sí? O sea, se perdió el proceso. Entonces hubo que esperar seis meses más, para que eso es un castigo, algo así. Bueno, y después de esos seis meses, el mismo, César Parra, el abogado, volvió a colocar la demanda (…), entonces empezó el segundo proceso, digamos el proceso verdadero.” Véase Expediente Digital:
91. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
92. 008.Audiencia de pruebas 31.08.2023/ video1141670304.mp4. El dicho del señor Reina encuentra soporte en las anotaciones 29, 30 y 31 del certificado de tradición y libertad del inmueble. Véase Expediente Digital:
93. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
94. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.2. Anexos contestación reforma de la demanda/
95. 17.Certificado de Tradición del Inmueble impreso el 9 de febrero de 2022.pdf. Página 92 de 142 cuando apareció LHP y, en forma diligente, haberse informado sobre la situación del inmueble previamente a suscribir el “Modificatorio No. 2” y cesar los pagos a favor de FESM. Incluso, en ese momento pudo ATC haberle solicitado a LHP que le acreditara que FESM le había entregado copia del Contrato para confirmar la posibilidad de que la citada señora iniciara acciones en su contra en caso de que ella no le hiciera los pagos que le reclamaba, -punto que fue el único relevante para la Convocada cuando sucedieron los hechos como se explicará más adelante-, lo que al parecer tampoco hizo. En este punto resulta necesario anotar que FESM alegó haber alertado desde el año 2012 sobre la posible ocurrencia de estos hechos a través de dos comunicaciones, una del 30 de mayo de 2012 y otra del 8 de noviembre del mismo año, que fueron aportadas al trámite72. Al respecto la Convocada negó haberlas recibido, e, incluso afirmó que la funcionaria que firmó de recibo la carta del 30 de mayo 2012, esto es, la señora Claudia Bravo, “no es ni ha sido representante legal o funcionaria de ATC SITIOS”, pero luego las descalificó por no haberse dirigido a la dirección de notificación que fue plasmada en el Contrato. Al margen de que después fue establecido a través de una prueba por informe73, que la señora Claudia Jimena Bravo Guayasamin sí fue funcionaria de ATC para la época en que FESM le entregó las dos comunicaciones de alerta, pues trabajo desde el 1 de marzo de 2012 al 12 de enero de 2013 como Abogada Regional Suroccidente, con o sin esos avisos del año 2012 de parte de FESM, lo que le correspondía hacer a ATC, cuando se hizo presente LHP en septiembre de 2019 y le entregó la documentación que aquí se ha analizado, era contactar en forma inmediata a FESM y ponerle de presente la situación que estaba ocurriendo. Debe decirse, además, que ATC fue la que creó un escenario que agravó su posición en este asunto al haber suscrito con LHP el “Modificatorio No. 2” e iniciar el pago de los cánones a su favor, pues dotó a LHP última de su reconocimiento con arrendadora y le proporcionó la posibilidad de reclamarle el cumplimiento del Contrato, amén de haber 72 Véase Expediente Digital:
96. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
97. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 48 y 47. 73 Véase Expediente Digital:
98. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
99. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 037.2. Informe al Tribunal Francia Helena (002).pdf Página 93 de 142 dejado constancia por escrito de esta situación a través de ese documento, constancia de la que LHP carecía hasta ese momento. Por otro lado, el 28 de octubre de 2020, antes de que ATC hiciera el primer pago a LHP, FESM remitió un derecho de petición a ATC74, en el que puso en conocimiento de ATC lo siguiente: (i) la suplantación que se hizo en la escritura pública de compraventa del predio con LHP; (ii) la formulación de la denuncia penal de FESM y los datos de radicación correspondiente; (iii) la existencia de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo que fue decretada y que constaba en la anotación 028 del certificado de tradición y libertad del inmueble; (iv) la denuncia penal iniciada por el mismo Notario Segundo de Cali, quien otorgó la escritura pública de compraventa entre FESM y LHP, (v) la formulación de una demanda en contra de LHP que fue admitida con auto del 7 de octubre de 2019 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali y por virtud de la cual se decretó la medida cautelar de inscripción de la demanda. Según se indica en ese documento, FESM aportó como anexos las denuncias penales formuladas por ella y por el mismo Notario que otorgó la escritura pública, la demanda interpuesta en contra de LHP en la que pedía la nulidad de la compraventa y el auto admisorio de la misma. Aun así, ATC procedió a hacer el pago a LHP de los cánones correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020 y se tomó hasta el 11 de diciembre siguiente para dar respuesta a las peticiones que en ese momento le hizo FESM (pagarle los cánones de septiembre y octubre de 2020, mantener el contrato con ella y entregarle copia de lo que aportó LHP) negándolas todas como aparece en su escrito del 11 de diciembre de 2020, que obra en el expediente75. Como resultado de lo anterior, a los tres días de fechada la respuesta de ATC a la primera petición de FESM, el 14 de diciembre de 2020, FESM dirigió una nueva misiva a ATC76, insistiendo en la alerta sobre la estafa, a la que dice haber allegado el Informe Investigador de Laboratorio del 28 de julio de 2012 y la entrevista a Liliana Parra. Tal informe, al que corresponde la identificación FPJ13 y proviene del Laboratorio Regional de Policía 74 Véase Expediente Digital:
100. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
101. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 59 a 61. 75 Véase Expediente Digital:
102. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
103. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 72. 76 Véase Expediente Digital:
104. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
105. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 49 a
106. 50.Página 94 de 142 Científica y Criminalística No. 477 78, es contundente en señalar que la firma de la FESM no coincide con la que fue plasmada en la escritura pública núm. 3233 de 22 de diciembre de 2010 otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Cali, así: “8.1. Con el fin de dar respuesta a la solicitud planteada por el señor investigador, la suscrita perito procedió a desplazarse hasta las instalaciones de la notaria (sic) segunda de esta ciudad, con el fin de realizar la respectiva fijación, observación y análisis de los aspectos de orden general y particular de la firma como de la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTINEZ, plasmada en la escritura pública No. 3233 del 22/12/10 frente a las muestras escriturales allegadas por el señor investigador de la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTINEZ. Hecho lo anterior y familiarizada con los aspectos que individualizan la signatura discutida y las muestras indubitadas, se logra establecer que las firmas (dubitada e indubitadas) discrepan en sus elementos constitutivos y formales tales como: movimientos y sentidos de los giros, calibre, fluidez, tiempos gráficos, puntos de ataque y de remate, puntos de obturación y abreación entre otros. (…) 9.1 La (01) firma como de la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTINEZ, obrante la escritura pública No. 3233 del 22/12/10 de la Notaría Segunda del Círculo de Santiago de Cali, descrita en el numeral 3.1.1. del presente informe no uniprocede con las muestras escriturales de la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTINEZ allegadas para estudio (ver numeral 8.1.)”. (Subraya del Tribunal) No existe evidencia de que ATC hubiera dado respuesta a esta carta. El 21 de diciembre de 2020, FESM envía otra comunicación a ATC, con la que se pronuncia sobre la “respuesta de ATC a las distintas peticiones realizadas”, de lo que no hay precisión, ni acreditación alguna, y le reitera que la titularidad de LHP ostenta sobre el inmueble como aparece en el certificado de tradición y libertad respectivo, tiene origen en un ilícito, y que 77 Véase Expediente Digital:
107. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
108. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 029.1. Expediente 76001310300220190023100/ 001CuadernoPrincipal/ 003 anexos dda.pdf, p. 19 a 23. 78 ATC no alegó no haber recibido este informe. Página 95 de 142 precisamente por eso constan dos medidas cautelares en el mismo documento - anotaciones 28 y 31-. En esa carta, con acierto, FESM le expone a ATC todas las razones que ameritan desconfiar de la supuesta transferencia de propiedad de parte de ella a LHP y les solicita le aclaren si celebraron un nuevo contrato con LHP sobre el inmueble, o si celebraron una cesión, a todo lo cual se opone, y pide le remitan el documento que suscribieron con esta última. Pasados pocos días de la anterior comunicación, y al parecer sin haber recibido respuesta de parte de ATC, FESM remite otra comunicación a ATC, a la atención de la señora Elizabeth Naranjo Cañaveral, fechada 29 de diciembre de 202079, en la que, en forma detallada, explica la situación que se había presentado con el inmueble desde el mes de noviembre de 2005, cuando se celebró el Contrato entre las partes originales, al 28 de diciembre de 2020, y explica las actuaciones iniciadas por ella desde mayo de 2012 a propósito del otorgamiento de la escritura pública que supuestamente recogía el contrato de compraventa celebrado con LHP, entre ellas: una denuncia penal, que identificó con su número de radicado, de la que dice haber enviado una copia, y en cuyo trámite se obtuvo el informe del perito investigador sobre su firma antes referido y una confesión de LHP de no haber celebrado el contrato con FESM, sino con otra persona, la iniciación del proceso declarativo del año 2019 y las comunicaciones que desde el 28 de octubre había dirigido a ATC sobre esta situación. Allí mismo le notificó a ATC su incumplimiento del Contrato y solicitó fueran reanudados los pagos a su favor. En el acápite de pruebas de ese escrito, la señora FESM dice haber adjuntado 26 documentos, entre ellos, la denuncia penal, el informe de laboratorio, la entrevista de LHP, la demanda verbal interpuesta por ella, entre otros, que no acompañaron la versión de esa comunicación que aportó como pruebas la Convocante, pero que se entiende si fueron entregados en tanto ATC no alegó en este proceso no haberlos recibido, ni aportó prueba a partir de la cual ello pueda concluirse. El 8 de enero de 2021 ATC dice responder un derecho de petición de la Convocante80 que, por el contenido de la respuesta parece corresponder al que se presentó el 21 de diciembre 79 Véase Expediente Digital:
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110. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 51 a 57. 80 Véase Expediente Digital:
111. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
112. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.
113. 78.Página 96 de 142 anterior, indicando que “[e]n cuanto a las peticiones que se extractan de las manifestaciones del escrito, es preciso señalar que nos encontramos realizando las respectivas validaciones internas del caso” e informa que “al presentarse la controversia en curso, ATC ordenó retener el pago de cánones de arrendamiento a partir del mes de enero del presente año. No obstante, lo anterior, es importante resaltar que ATC actúa como tercero de buena fe y que es obligación del arrendador mantener indemne al arrendatario respecto de cualquier controversia presentada.” Sobre la entrega de una copia del documentos suscrito entre ATC y LHP, la Convocada se pronuncia negativamente. Todo lo anterior demuestra, que contrario a lo dicho por ATC, la señora FESM obró con diligencia cuando tuvo conocimiento de la materialización de la estafa que le había sido anunciada, pues interpuso la denuncia penal, la impulsó, obtuvo las pruebas de no haber suscrito la escritura pública, esperó las resultas del proceso penal en cuanto a la falsedad reclamada y, luego de que no pudo obtener la cancelación del título en el proceso penal, inició el proceso civil correspondiente y solicitó la medida cautelar de inscripción de demanda. Además de lo que reflejan las comunicaciones recibidas de ello da fe lo que consta en el expediente del proceso 76001310300220190023100 que cursó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, que obra en las pruebas del expediente81. Tampoco es cierto que la actuación de FESM haya sido tardía, pues como queda claro del recuento que acá se ha hecho, tan pronto como ella tuvo conocimiento de lo sucedido con su predio en el año 2012 formuló la correspondiente denuncia penal, y concluido su trámite, inició el proceso civil de nulidad y si no acreditó lo sucedido ante ATC antes de octubre de 2020 fue porque, como ella misma lo expresó en su demanda y al declarar en el proceso82, ATC cumplió con la obligación de pago a su cargo hasta el mes de agosto de 2020, sin solución de continuidad. Fue a finales de octubre de 2020, es decir, cuando ATC había 81 Véase Expediente Digital:
114. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
115. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 029.1. Expediente 76001310300220190023100. 82 “DRA. RUGELES: [01:55:57] (…) Doña Francia, usted nos refiere que envió una comunicación en mayo y una comunicación en noviembre del año 2012 y que esas comunicaciones no tuvieron respuesta. Le pregunto ¿por qué ante la gravedad de los hechos que usted le relataba a ATC y las … y la contingencia que se podía presentar con esa situación, usted no hizo ningún intento de contacto adicional, según lo que nos ha referido? (…) SRA. SALAZAR [01:56:39] ¿Por qué? Porque ellos me siguieron, ellos me siguieron pagando. Yo el lote lo recibí desde el 2006, desde ahí ellos empezaron a pagarme, hasta, hasta el 2020.” Véase Expediente Digital:
116. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
117. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. Página 97 de 142 dejado de consignarle apenas dos cánones, el de septiembre de 2020 y el de octubre de 2020, que ella presenta el derecho de petición que atrás se aludió, en tanto ya era plausible entender que LHP podría haberse presentado como nueva propietaria del predio. Siguiendo con lo sucedido después del primer pago efectuado por ATC a LHP, fue acreditado por ATC en el proceso que esta sociedad pagó el canon de diciembre de 2020 a LHP el 15 de diciembre de 2020, y a partir de enero de 2021 y hasta el 21 de diciembre del mismo año no le efectúo más pagos83, esto último, a juicio del Tribunal, era lo prudente dada la cantidad de información que FESM le había puesto de presente sobre la presunta ilicitud de la transferencia. De hecho, ATC le informó también de esta decisión de suspender los pagos a LHP con una comunicación del 8 de febrero de 2021, enviada por correo electrónico el 10 de febrero siguiente, en los siguientes términos: “En cuanto a su solicitud de pago de canon de arrendamiento, se informa que, al presentarse una controversia de carácter legal en curso, ATC procedió a la detención de cánones a partir del mes de enero del presente año. No obstante, lo anterior, es importante resaltar que ATC actúa como tercero de buena fe y que es obligación del arrendador mantener indemne al arrendatario respecto de cualquier controversia presentada. Dado lo anterior se procederá a realizar solicitud al juzgado en el cual cursa el respectivo proceso para que sea el quien ordene el que debe ser el beneficiario del pago de los cánones de arrendamiento en mención.”84 Al parecer esa decisión de ATC dio lugar a que LHP hiciera algún otro acercamiento a ATC; a este asunto se refirió la testigo María Angélica Galindo López, abogada interna de ATC, en los siguientes términos: “DRA. CIFUENTES: [00:16:47] Y entonces ¿la señora Liliana Henao Parra también se comunicó con Ustedes?, como usted me acaba de referir. 83 Véase Expediente Digital:
118. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ 030.2. Anexos memorial ATC/ 160428 - Diciembre 2020.pdf y 160428 - Ene - Dic 2021.pdf. 84 Véase Expediente Digital:
119. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
120. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.2. Anexos contestación reforma de la demanda/ 05.B. 160428RTADP_09022021 Liliana Parra.pdf. Página 98 de 142 SRA. GALINDO: [00:16:55] Si, ella, a mediados de 2021, recibimos un derecho de petición muy básico, que decía como no me han pagado, ¿qué pasó? (…) DR. SALCEDO: [00:32:19] (…) ¿Recuerdas, en lo que te consta, si al momento de retener esos pagos a la señora Liliana, la señora Liliana presentó alguna reclamación por la falta de esos pagos? SRA. GALINDO: [00:32:34] Si, ese es el derecho de petición que ella presentó hacia julio, en donde solicitaba el pago de los cánones y le informaran la razón por la cual no se estaba haciendo.”85 Empero, no quedó claro entonces si LHP presentó uno, dos o más reclamos al respecto, pues la Convocada tampoco aportó como prueba las peticiones que dice haber recibido de dicha persona. Del dicho de la señora Galindo, quien además tiene la calidad de abogada y cuenta con los criterios para valorar el alcance de una reclamación de cumplimiento del Contrato, puede concluir el Tribunal que lo pedido por LHP fue una explicación por la falta de pago que se había presentado y no una notificación de incumplimiento del Contrato, ni un requerimiento de entrega del inmueble, ni el anuncio de la iniciación de un proceso judicial. Dice ATC que por lo anterior consideró que lo aconsejable era solicitar “orientación del Juzgado sobre a quién debía pagar los cánones de arrendamiento, en tanto se definía el estado del contrato de compraventa presuntamente celebrado entre Salazar y Henao, lo cual elementalmente afectaría al Contrato de Arrendamiento”86, lo que hizo apenas en septiembre de 2021, es decir, 9 meses después de haber suspendido el pago. 85 Véase Expediente Digital:
121. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
122. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1898468543.mp4. 86 Véase Expediente Digital:
123. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
124. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1. Contestación reforma demanda.pdf, p.
125. 8.Página 99 de 142 Según consta en el expediente, el 2 de septiembre de 202187, ATC, por conducto de su representante legal, se dirigió al Juez Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro del trámite iniciado por FESM en contra de LHP para obtener la declaración de nulidad de la escritura pública de transferencia varias veces mencionada, “en calidad de interesado y tenedor de un área ubicada en el inmueble objeto del proceso” y le solicitó “[s]e sirva indicar quien debe ser el beneficiario de los cánones de arrendamiento y/o indicar si ATC debe continuar con la detención de estos, en virtud de la relación contractual existente con ATC sobre el inmueble identificado con Nro. Matrícula: 370-300828 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali, donde funciona una Torre de Transmisión para la prestación del servicio público de las Telecomunicaciones sobre el cual, de acuerdo a anotación No. 31 recae demanda dentro del proceso de la referencia.” Concluye el Tribunal del texto de la petición que ATC entendía no ser parte del proceso judicial en curso, así como que ese Juez no estaba habilitado para resolver una controversia relativa al cumplimiento del Contrato. Mediante Auto del 30 de septiembre de 202188, el citado juzgado resolvió la petición de ATC en los siguientes términos: “4.- OFÍCIESE al peticionario EDWIN VALERO VARGAS quien obra en condición de apoderado general de la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S (en adelante “ATC”) tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, informándole que su petición no se despacha favorable por no ser parte del proceso.” (Subraya del Tribunal) Hasta ahí consta en esa providencia la decisión al respecto del juez señalado. Tal decisión fue comunicada mediante el Oficio núm. 1048 del 23 de noviembre de 2021 en el que el Secretario del Juzgado indicó lo siguiente: “Comunico a Usted que en auto del 30 de septiembre de 2021, donde se ordenó: OFICIARLE al peticionario quien obra en condición de apoderado general de la sociedad ATC Sitios de Colombia S.A.S (en adelante ‘ATC’) tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal, expedido por 87 Véase Expediente Digital:
126. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
127. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 029.1. Expediente 76001310300220190023100/ 001CuadernoPrincipal/ 025Memorial20210902SolicitaInformación.pdf. 88 Véase Expediente Digital:
128. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
129. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 029.1. Expediente 76001310300220190023100/ 001CuadernoPrincipal/ 034 Auto 2019-00231 no repone , niega apelacion firmado.pdf. Página 100 de 142 la Cámara de Comercio de Bogotá, informándole que su petición no se despacha favorable por no ser parte del proceso. Respecto a los cánones de arrendamiento del contrato al que hace referencia, debe surtirse con sea o aparezca como propietaria, toda vez este Despacho no ha proferido sentencia y no es del recorte de este proceso, pues el de la referencia se relaciona con una nulidad de una compraventa y no de contrato de arrendamiento.” En el entendimiento de ATC, ella recibió una orden judicial para hacerle el pago de los cánones a LHP y, por ello, el 21 de diciembre de 2021, es decir, un mes después de la fecha del Oficio, le pagó los cánones retenidos desde enero de ese año a diciembre de 2021 y le pagó en oportunidad los cánones de enero, febrero y marzo de 202289. El Tribunal debe apartarse de esa conclusión, pues es incontrovertible que la decisión del Juzgado fue negarle a ATC la petición para que le fuera indicado el destino de los cánones; claramente se expresó que “su petición no se despacha favorable por no ser parte del proceso”; el segundo párrafo que aparece en el oficio 1048, que, por cierto, no obra en el texto del Auto del 30 de septiembre de 2021, como acaba de verse y por lo que resulta inexplicable para este Tribunal que el secretario del Juzgado lo hubiera insertado, en todo caso, es incoherente con lo señalado primeramente en el citado oficio. (Subraya del Tribunal) Si de entrada se le informa al peticionario que su solicitud de indicarle a quién o qué debe hacer con los cánones de arrendamiento fue negada, carece de sentido que, a renglón seguido, la misma autoridad se pronuncie al respecto; en adición, lo que allí se dijo “debe surtirse con sea o aparezca como propietaria” es equívoco o, si se quiere, hasta ininteligible, por lo que tampoco daba certeza alguna sobre la precisión reclamada al Juzgado. Para ese momento, nuevamente fue negligente ATC en interpretar lo que había recibido una orden judicial para hacerle el pago a LHP; un actuar prudente hubiera sido entender 89 Véase Expediente Digital:
130. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ 030.2. Anexos memorial ATC/ 160428 - Ene - Dic 2021.pdf; 160428 - Enero 2022.pdf; 160428 - Febrero 2022.pdf y 160428 - Marzo 2022.pdf. Página 101 de 142 que su solicitud de orientación fue negada, como expresamente se le dijo, y esperar las resultas del proceso de nulidad para actuar de conformidad. O, en últimas, ante la contradicción en el contenido del oficio, hubiera solicitado su aclaración al Juez que ordenó oficiarle. Ni para septiembre de 2021, cuando ATC resolvió finalmente acudir al Juzgado, ni para noviembre de 2021, cuando le fue negada su petición como ha sido expuesto, LHP había ni anunciado, ni iniciado acciones en contra de ATC por el no pago del canon, o, por lo menos, eso no fue alegado, ni acreditado por la Convocada, de manera tal que no existía un riesgo inminente para ATC de ser objeto de medidas cautelares por el presunto incumplimiento del Contrato, o de que le fuera ordenada la entrega del inmueble por un Tribunal de Arbitraje, dada la existencia del pacto arbitral en el Contrato. Se insiste que lo que fue demostrado ante este Tribunal, con el dicho de la propia abogada de ATC que atendió los reclamos de LHP, es que lo que dicha señora pidió a ATC fueron explicaciones por la ausencia de pago de los cánones a su favor y nada más. Para el Tribunal resulta claro que ATC, luego de haber celebrado el “Modificatorio No. 2” sin haber siquiera contactado a FESM, por su propia conducta negligente y descuidada, entendió que LHP podría reclamarle el cumplimiento del Contrato y, por ello, todas sus acciones se dirigieron a mitigar ese supuesto, pero por las implicaciones que para ATC podía tener esa situación y sin tener en consideración cómo se afectaban los legítimos derechos de FESM derivados del Contrato, quien había aportado suficiente evidencia de la irregularidad que se había presentado en el otorgamiento de la escritura pública que recogía el contrato de compraventa supuestamente celebrado con LHP. En efecto, al respecto declaró lo siguiente el representante legal de la Convocada: “DRA. BERNAL: [01:15:40] (…) La tercera pregunta es quisiera que nos explicara, un poco gráfico en sus palabras, porque el Tribunal no ha tenido y no se ha solicitado la prueba, y creo que, pues tampoco haría falta, pero sí un poco por ilustración, de qué, que, no, que actividad, sino que hay en el … por parte de ATC Sitios, puesto en el terreno que es objeto de del contrato, o de utilización en este momento, es decir, por ejemplo, qué tienen ¿tractores? no sé qué hay y como cuál, ver, es la razón por la cual si hay una discusión Página 102 de 142 respecto del terreno, porque a ATC Sitios actualmente lo está ocupando y no simplemente se retira. SR. VALERO: [01:16:27] Entiendo su pregunta. En este momento nosotros tenemos una torre auto soportada, si la memoria no me falla. Auto soportada quiere decir que, eh, tiene unas bases de cimiento en la tierra y de ahí se erige o se eroga una torre y donde en la parte de arriba se encuentran las antenas que emiten la señal de telecomunicaciones y abajo están los equipos de telecomunicaciones de los operadores que, pues, soportan de manera enérgica o de manera, energizan, digámoslo así, esas esas antenas para que emitan la señal que al final de cuentas les llegue a los celulares de los consumidores finales. Entonces, si nosotros en esa, eh, lo que lo que veo es que usted me dice ¿y por qué no se han ido teniendo en cuenta esa controversia? Porque no es tan fácil doctora, porque es que sencillamente esas antenas o están en ese sitio por una razón específica, apuntan a una comunidad que solicitó el servicio de las telecomunicaciones y no es como desocupar un un apartamento donde yo me llevo mi cama, mi cocina, mi sala y me voy. Esto, primero tenemos que solicitarle a los operadores preguntarles si existe otra forma migrar a otra estación, eh, si efectivamente el Ministerio de Telecomunicaciones abre las ventanas, tiene que conocer, ellos multan a los operadores cuando se deja de prestar el servicio de las telecomunicaciones y pues también repiten en contra de nosotros esas multas que pagan y, también, restituir ese tema, pero migrar una estación de esas pues eh a un sitio que corresponda, pues tiene un trabajo de campo bastante, bastante álgido. Además de eso, se necesita solicitar los permisos correspondientes de la autoridad municipal. Entonces todo eso es un tema que, al final de cuentas, nosotros estamos dispuestos a soportar el pago de las rentas o el pago del del acuerdo al que se llegue. Sin embargo, pues por eso estamos en ese momento en el sitio, ocupándolo y pues dispuesto a pagar el canon correspondiente, retroactivo, lo que sea, desde el momento de abril de 2020, de 2022, perdón, que aparece la sentencia donde obliga otra vez indica que la señora Francia Elena es la dueña del bien inmueble.”90 90 Véase Expediente Digital:
131. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
132. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. Página 103 de 142 Resulta claro para el Tribunal concluir que el obrar de ATC en ese punto solo tuvo en consideración lo que para ella significaría un reclamo por parte de LHP respecto del cumplimiento del Contrato frente a sus propios clientes, lo que se itera, no puede considerarse como una ejecución de buena fe del Contrato. A partir de lo anterior, el Tribunal desestimará las defensas denominadas “4. ATC SITIOS DESEMBOLSÓ LOS CÁNONES DE ARRENDAMIENTO A LA PERSONA INSTRUIDA POR EL JUZGADO” y “5. BUENA FE DE ATC SITIOS: CONFIANZA LEGÍTIMA EN EL SISTEMA REGISTRAL COLOMBIANO” formuladas por ATC. En cuanto a la excepción denominada “3. SUBROGACIÓN DE UN TERCERO: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE ATC SITIOS”, en tanto se ha desestimado que “entre septiembre de 2020 y abril de 2022 la sociedad ATC pagó, con justa causa para ese momento, los cánones de arrendamiento del Inmueble objeto de litigio”, tampoco prosperará. En consecuencia, se acogerá parcialmente la “1. PRETENSIÓN PRINCPAL PRIMERA” de la Demanda Reformada y se declara el incumplimiento de ATC “respecto a su obligación contractual contenida en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, dado el no pago oportuno a la ARRENDATARIA” de los cánones de los meses de septiembre de 2020 a abril de 2022. Consecuencialmente, y como fue reclamado en la petición “1.1. PRETENSION SUBSIDIARIA PRIMERA”, se ordenará a ATC pagarle a la Convocante los cánones correspondientes a los meses de septiembre de 2020 a abril de 2022, pero no en la cuantía señalada por la Convocante, teniendo en consideración lo siguiente: De conformidad con lo pactado en la cláusula décima segunda del Contrato, el reajuste a partir del 1 de noviembre de cada año durante la vigencia del contrato debía hacerse con base “en un porcentaje equivalente al que sea el incremento del índice de aumento de precios al consumidor certificado por el D.A.N.E. para el año inmediatamente anterior al del Página 104 de 142 reajuste. Este porcentaje se liquidará sobre el último precio pagado en el año inmediatamente anterior.”91 (Subraya del Tribunal) Lo anterior quiere decir que el canon vigente en octubre de 2020 debía incrementarse en el IPC del año 2019 y ese sería el valor a pagar a partir de noviembre de 2020 hasta octubre de 2021, y el canon correspondiente al mes de octubre de 2021 debía reajustarse con base en el IPC del año 2020 y pagarse lo correspondiente a partir del mes de noviembre de 2021 hasta octubre de 2022, así: Canon vigente a octubre de 2020 IPC año 2019 Incremento Canon vigente noviembre de 2020 a octubre de 2021 $3.568.025,1392 3,8093 $135.584,95 $3.703.610,08 Canon vigente a octubre de 2021 IPC año 2020 Incremento Canon vigente noviembre de 2021 a octubre de 2022 $3.703.610,08 1,6194 $59,628,12 $3.763.238,21 Como puede verse en la Demanda Reformada, la Convocante reclama como valor de los cánones de noviembre de 2020 a octubre de 2021 la suma mensual de $3.785.716,00, y en cuanto a los cánones de noviembre de 2021 a abril de 2022 pide la suma mensual de $3.998.473,00, lo que no puede ser acogido en tanto no respeta lo previsto en el Contrato sobre el reajuste de la suma a pagar a cargo del arrendatario. 91 Véase Expediente Digital:
133. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
134. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.15. 92 Suma pagada a agosto de 2020 como aparece en el comprobante de pago de esa fecha. Véase Expediente Digital:
135. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
136. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.2. Anexos contestación reforma de la demanda/
137. 11.Soporte de pago agosto 2020.png. 93 https://www.dane.gov.co/files/operaciones/IPC/dic23/IPC_Variacion.xlsx 94 https://www.dane.gov.co/files/operaciones/IPC/dic23/IPC_Variacion.xlsx Página 105 de 142 Por lo tanto, el Tribunal condenará a la Convocada a pagarle a la Convocante las siguientes sumas de dinero por concepto de los cánones causados del mes de septiembre de 2020 a abril de 2022: Periodo Canon Septiembre de 2020 $3.568.025,13 Octubre de 2020 $3.568.025,13 Noviembre de 2020 $3.703.610,08 Diciembre de 2020 $3.703.610,08 Enero de 2021 $3.703.610,08 Febrero de 2021 $3.703.610,08 Marzo de 2021 $3.703.610,08 Abril de 2021 $3.703.610,08 Mayo de 2021 $3.703.610,08 Junio de 2021 $3.703.610,08 Julio de 2021 $3.703.610,08 Agosto de 2021 $3.703.610,08 Septiembre de 2021 $3.703.610,08 Octubre de 2021 $3.703.610,08 Noviembre de 2021 $3.763.238,21 Diciembre de 2021 $3.763.238,21 Enero de 2022 $3.763.238,21 Febrero de 2022 $3.763.238,21 Marzo de 2022 $3.763.238,21 Abril de 2022 $3.763.238,21 Total $74.158.800,52 En esos términos se acogerá la pretensión “1.1. PRETENSION SUBSIDIARIA PRIMERA” de la Convocante, que así prospera parcialmente. Habida cuenta del incumplimiento incurrido por ATC en el pago de los anteriores cánones, teniendo en consideración lo reclamado en la pretensión “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA Página 106 de 142 SEGUNDA” y, de conformidad con lo establecido en la cláusula décima quinta del Contrato95, que sigue lo reglado en el artículo 65 de la Ley 45 de 199096, se le condenará al pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas desde el día siguiente la fecha en que ha debido hacerse el pago hasta el 25 de octubre de 202297, con base en la tasa acordada por las partes del 2% mensual, que es convertida a tasa efectiva anual, para efectos de contrastarla con la máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia que se expresa en esos términos98 y verificar que siempre sea inferior a esta última en el periodo a liquidar, como en efecto sucedió. Lo anterior teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 510 de 199999 y 72 de la Ley 45 de 1990100. Como fecha en la que a más tardar ha debido hacerse el pago de cada canon corresponde al día 10 de cada mes, según lo dispuesto en la cláusula tercera del Contrato, se tendrá en cuenta como fecha inicial y la fecha final de la liquidación de intereses será el 25 de octubre de 2022, fecha hasta la cual pide la Convocante tales intereses. La liquidación de tales intereses moratorios es la siguiente: 95 “DECIMA QUINTA. INTERESES.- La ARRENDATARIA pagará a la ARRENDADORA intereses del dos por ciento (2%) mensual sobre las sumas de dinero que le quede adeudando por cualquier concepto, liquidados desde la fecha en que oportunamente han debido pagarse, hasta aquella en que efectivamente se realice el pago, sin perjuicio de las demás acciones de la ARRENDADORA.” Véase Expediente Digital:
138. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
139. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.15. 96 “ARTÍCULO
140. 65.Causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” 97 Esto habida cuenta que, aunque la cláusula dispone que el cálculo del interés se hace hasta la fecha de pago efectivo, la Convocante limitó ese reclamo a la fecha en que presentó la demanda inicialmente, esto es, 25 de octubre de 2022, y así lo estimó en el juramento de la demanda. 98 https://www.superfinanciera.gov.co/descargas/institucional/pubFile1069287/historicousura.xls 99 “El artículo 884 del Código de Comercio, quedará así: "Artículo
141. 884.Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria." 100 “Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.” Página 107 de 142 FECHA INICIAL FECH A FINAL TASA DE INTERÉS MORATO RIO MENSUA L PACTADA TASA DE INTERÉS MORATO RIO EFECTIV A ANUAL CAPITAL $ TASA INTERES MORATO RIO DIARIO NÚME RO DE DÍAS EN MORA VALOR INTERES MORATORI OS $ 11-sept- 20 25-oct- 22 2% 26,82% 3.568.025 ,13 0,0651% 775 1.800.869 11-oct- 20 25-oct- 22 2% 26,82% 3.568.025 ,13 0,0651% 745 1.730.474 11-nov- 20 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 714 1.721.490 11-dic- 20 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 684 1.649.158 11-ene- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 653 1.574.416 11-feb- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 622 1.499.673 11-mar- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 594 1.432.164 11-abr- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 563 1.357.421 11-may- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 533 1.285.090 11-jun- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 502 1.210.347 11-jul- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 472 1.138.016 11-ago- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 441 1.063.273 11-sept- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 410 988.531 11-oct- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.703.610 ,08 0,0651% 380 916.199 11-nov- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238 ,21 0,0651% 349 855.004 11-dic- 21 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238 ,21 0,0651% 319 781.508 11-ene- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238 ,21 0,0651% 288 705.562 11-feb- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238 ,21 0,0651% 257 629.616 11-mar- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238 ,21 0,0651% 229 561.020 11-abr- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238 ,21 0,0651% 198 485.074 TOTAL 23.384.905 Página 108 de 142 La anterior suma, $23.384.905, resulta inferior a la que por esos mismos periodos estimó la Convocante en su juramento estimatorio, a saber, $25.006.223,76. En esos términos prospera parcialmente la pretensión “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA”. Sobre la pretensión “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA” en la que reclama el pago de la cláusula penal del Contrato, que, conforme con la estimación incluida en el juramento estimatorio, asciende a la suma de $7.996.946,00 por causa de la “[m]ora en el pago del precio del arrendamiento”, debe decirse que a términos del artículo 1.600 del C.C. “[n]o podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. En el presente caso, la estipulación de las partes es del siguiente tenor: “OCTAVA. SANCIONES.- La mora en la entrega del inmueble, cuando la ARRENDATARIA esté obligada a entregarlo, de acuerdo con el Código de Comercio y al presente contrato, la mora en el pago del precio del arrendamiento por fuera del término previsto en la cláusula TERCERA, la destinación del inmueble para fines reñidos con la moral, las buenas costumbres, la higiene o el fin previsto en la cláusula CUARTA, o la violación de cualquiera de las obligaciones que la Ley o este contrato impone a la ARRENDATARIA, darán derecho a la ARRENDADORA para exigir la restitución del inmueble, sin necesidad de requerir a la ARRENDATARIA privada o judicialmente. En el evento anterior, la ARRENDATARIA pagará a la ARRENDADORA, a título de cláusula penal, una suma igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, exigible ejecutivamente sin necesidad de requerimientos a los cuales renuncia expresamente la ARRENDATARIA. Si, por cualquier motivo, la ARRENDADORA incumpliere con las obligaciones a su cargo derivadas de la ejecución del presente contrato, ella pagará a la ARRENDATARIA, a título de cláusula penal y por cada oportunidad en que se presente el incumplimiento, una suma de igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, suma de dinero que será compensable de las que a ella adeude o llegue a adeudar la ARRENDATARIA sin necesidad de requerimientos a los cuales renuncia expresamente la ARRENDADORA.” Queda claro, entonces, que en el caso de la mora en el pago de los cánones las partes no acordaron que habría lugar a pedir simultáneamente la indemnización de perjuicios -esto Página 109 de 142 es, los intereses moratorios- y la cláusula penal, de manera tal que, con mérito en ese incumplimiento, no es posible ordenar el pago de tal suma a la Convocada. Así las cosas, la pretensión “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA” no prosperará en ese aspecto. 2.7. La obligación del pago del canon de los meses de mayo de 2022 a octubre de 2022 Como se indicó anteriormente, en este apartado el Tribunal se ocupará de examinar la situación contractual posterior a la declaración de nulidad del contrato de compraventa vertido en la escritura pública núm. 3233, otorgada el 22 de diciembre de 2010 ante la Notaria Segunda (2) del Círculo de Cali registrada en el folio de matrícula inmobiliaria núm. 370-300828 de la O.R.I.P. de Cali. Si bien las posturas de cada parte han sido pormenorizadas en el apartado anterior, se reiteran las posiciones de cada una respecto a este asunto en particular. 2.7.1. Posición de la Convocante Como se mencionó arriba, la Convocante afirma que ATC tuvo pleno conocimiento de la sentencia del 8 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali que declaró absolutamente nulo el contrato de compraventa contenido en la escritura pública núm. 3233 del 22 de diciembre de 2010, otorgada por la Notaría Segunda de Cali. También alega que ATC no le ha pagado los cánones causados en el periodo examinado, esto es, mayo de 2022 a octubre de 2022. En la Demanda Reformada se indica que después de proferida dicha sentencia, el “24 de abril de 2022 la sociedad ATC SITIOS COLOMBIA S.A.S, remitió a la señora FRANCIA ELENA SALAZAR MARTÍNEZ el documento denominado “Acuerdo Modificatorio No. 3 al Contrato de Arrendamiento Sitio 160428 – Ciudad Campestre”, con el cual espera que esta última reconozca y valide la actuación irregular adelantada por la entidad convocada al celebrar un otrosí́ al contrato de arrendamiento de una manera fraudulenta e irregular sin Página 110 de 142 tener en cuenta la voluntad de los firmantes del contrato y/o las personas a las cuales les fue cedido el mismo”. Con fundamento en lo anterior, FESM pretende en la “1. PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA” que se declare el incumplimiento del pago de los cánones de arrendamiento por valor de $104.004.376,00, de los cuales $23.990.838,00 corresponden al periodo posterior a la fecha de la sentencia, es decir, de mayo a octubre de 2022, así: “MES AÑO VALOR (…) MAYO 2022 $ 3,998,473,00 JUNIO 2022 $ 3,998,47,.00 JULIO 2022 $ 3,998,473,00 AGOSTO 2022 $ 3,998,473,00 SEPTIEMBRE 2022 $ 3,998,473,00 OCTUBRE 2022 $ 3,998,473,00” (…) En consecuencia, la Convocante solicita en la “1.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA” se ordene a ATC a pagar dicho valor. En cuanto a los intereses moratorios, en la “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA”, que se reitera el Tribunal entiende consecuencial de la primera, se solicita al Tribunal condenar a ATC a pagar $29.659.512,30 por este concepto, de los cuales $1.679.358,66 corresponden al periodo de mayo a octubre de 2022. Asimismo, en la “2. PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA” se solicita se declare el incumplimiento de ATC respecto a su obligación de restituir el inmueble al haber incumplido el contrato por incurrir en mora en el pago de los cánones (cláusula octava del Contrato). En la “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA” que, como se indicó anteriormente, es en la práctica una pretensión consecuencial, se pide al Tribunal que condene a ATC a pagar a Página 111 de 142 FESM $15.993.892,00, por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula octava del Contrato. En la “3. PRETENSIÓN PRINCIPAL TERCERA” se solicita al Tribunal ordene a ATC restituir a FESM el inmueble arrendado teniendo en cuenta la cláusula octava del Contrato que dispone la restitución a favor de la arrendadora ante la violación de cualquiera de las obligaciones a cargo de la arrendataria. Por su parte, en la “4. PRETENSIÓN PRINCIPAL CUARTA”, se pide declarar la terminación del Contrato de arrendamiento entre ATC y FESM por el incumplimiento de la Convocada respecto a las obligaciones pactadas en las Cláusulas Tercera y Octava del Contrato. En el juramento estimatorio de la Demanda Reformada la demandante relacionó los cánones causados desde mayo de 2022 a octubre de 2022 por la suma mensual de $3.998.473, intereses moratorios sobre esas sumas, y “[l]a suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($15,993,892.00), por concepto de clausula penal pactada en la cláusula octava del contrato de contrato de arrendamiento, discriminados así: SANCIÓN VALOR Mora en la entrega del Inmueble $7.996.946.00 Mora en el pago del precio del arrendamiento $7.996.946.00 TOTAL $15.993.892.00” Luego, en los alegatos de conclusión, el apoderado de FESM manifiesta que después de conocida la sentencia de nulidad, ATC ha seguido incumpliendo el contrato de arrendamiento al no pagar los cánones a FESM “dejando clara su poca o ninguna intención de remediar la actuación aun hoy en día” y pone de presente la posición del representante legal de ATC en el interrogatorio de parte, en el que afirmó que la compañía actualmente ocupaba el predio sin que existiera contrato de arrendamiento alguno con FESM, versión que se contradice con la posición de la Convocada plasmada en la contestación de la Reforma de la Demanda. También se refiere al Acuerdo Modificatorio núm. 3 remitido por Página 112 de 142 ATC que, según el apoderado de FESM, supone plantear nuevas condiciones en el contrato, que no han sido pactadas, y supeditar el pago del canon de arrendamiento a la aceptación de las mismas. 2.7.2. Posición de la Convocada Además de la posición recogida en el punto 2.6.2., en relación con el pago de los cánones de arrendamiento causados después de proferida la sentencia de nulidad del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, ATC responde la Reforma de Demanda afirmando que es cierto que se remitió a FESM el documento denominado “Acuerdo Modificatorio No. 3 al Contrato de Arrendamiento Sitio 160428 – Ciudad Campestre” que “no se ha suscrito a la fecha por las Partes, y que ATC ha propuesto su suscripción pues lo requiere como soporte administrativo y contable para proceder con los pagos pendientes a la señora Salazar. No es cierto que con la remisión de ese documento ATC ‘espera que esta última reconozca y valide la actuación irregular adelantada por la entidad convocada al celebrar un otrosí al contrato de arrendamiento de una manera fraudulenta e irregular sin tener en cuenta la voluntad de los firmantes del contrato y/o las personas a las cuales les fue cedido el mismo’. Esta es una afirmación que atribuye intenciones a ATC sin fundamento o prueba alguna; sin mencionar que no es cierto que ATC haya actuado de manera irregular como lo sugiere el hecho. ATC ha obrado de manera leal y diligente, tomando las medidas necesarias con base en la información verificable a la que ha tenido acceso”. Para efectos del presente punto entiende el Tribunal como excepciones dirigidas a enervar estas peticiones de la Convocante las siguientes: “1. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA PROFERIDA POR EL JUZGADO: INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE ATC”, mediante la cual propone que ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad de la compraventa entre FESM y LHP “desaparece la causa de la presunta terminación del Contrato de Arrendamiento” así como que “si no hubiese existido el contrato de compraventa vertido en la EP, el Contrato de Arrendamiento no habría terminado, la nulidad restableció ese estado de cosas: se entiende que el Contrato de Arrendamiento permanece vigente”; “2. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO C-0998-05 SE ENCUENTRA VIGENTE Y NO EXISTEN RAZONES PARA DECLARAR SU TERMINACIÓN”, a través de la cual alega que Página 113 de 142 las partes tienen el mismo entendimiento sobre la actual vigencia del Contrato, en tanto la Convocante reclama su terminación, y, además, que no ha incumplido su obligación al dejar de pagarle a FESM los cánones de arrendamiento, toda vez que “en el mes de septiembre de 2020 ATC dejó de pagarle a la Demandante los cánones del Contrato porque para esa fecha este se reputaba terminado por extinción del derecho de la señora Salazar. Una vez la justicia civil declaró la nulidad absoluta de la compraventa que presuntamente había extinguido el derecho de la señora Salazar sobre el Inmueble, ATC ha estado presta y dispuesta a regularizar administrativamente el arrendamiento que las Partes tenían para efectuar los pagos a los que haya lugar. Sin embargo, la Demandante se ha rehusado a proceder como corresponde” y “6. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA: LA DEMANDANTE HA IMPEDIDO QUE SE REGULARICE EL ARRENDAMIENTO SOBRE EL INMUEBLE”, en la que afirma que ha sido FESM quien ha impedido que se regularice el arrendamiento sobre el inmueble ya que “desde mayo de 2022 (fecha en la que ATC tuvo noticia de la existencia de la Sentencia) a la fecha, ATC ha estado presto y dispuesto a pagar a la señora Salazar los montos correspondientes. Para proceder con dicho pago, y por políticas internas ATC requiere de nueva cuenta un soporte administrativo y contable, por lo cual ha propuesto desde mayo de 2022 la suscripción de un documento contractual con estos fines. La señora Salazar se ha rehusado a la suscripción de dicho documento, por lo cual el retardo en el pago es únicamente imputable a ella y, consecuentemente, no puede atribuirse mora a ATC SITIOS”. Estos argumentos son reiterados en los alegatos de conclusión señalando -respecto de los cánones que se causaron a partir de mayo de 2022-, mes siguiente al mes en que ATC tuvo noticia de la existencia de la sentencia de nulidad y hasta la fecha, que estuvo presta y dispuesta a pagar los cánones correspondientes, pero que por políticas internas se requiere un nuevo soporte administrativo y contable para proceder a ello. La Convocada refiere que FESM “se ha negado de manera deliberada e intransigente a recibir los pagos que se causaron con posterioridad a abril de 2022 para de manera hábil y conveniente alegar un incumplimiento de ATC SITIOS y solicitar la terminación del Contrato. Esto evidencia la mala fe de la Demandante y ruego ello sea valorado por el Honorable Tribunal”. ATC reitera que sería “imprudente y poco previsivo” seguir pagando en la misma cuenta a FESM sin cerciorarse sobre la cuenta bancaria y los datos de la Arrendadora. En el mismo Página 114 de 142 sentido, en los alegatos se argumenta que FESM no puede beneficiarse por su propia culpa (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e insiste en que “la Demandante ha sido completamente intransigente con su negativa injustificada de recibir los pagos de los cánones de arrendamiento causados desde abril de 2022 hasta la fecha. Esto, para achararle (sic) a ATC SITIOS un incumplimiento contractual y lograr terminar el Contrato de Arrendamiento cuando no hay razones para ello. Solicito entonces que también el Tribunal valore la mala fe con la que ha actuado la Demandante”. 2.7.3. Consideraciones del Tribunal Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal deberá determinar cuál es la situación jurídica contractual entre las partes después de la sentencia que declaró la nulidad del contrato de compraventa vertido en la escritura pública núm. 3233 otorgada el 22 de diciembre de 2010 ante la Notaría Segunda del Círculo de Cali, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria No. 370-300828 de la O.R.I.P. de Cali. Contestado este interrogante, se examinará la conducta de ATC respecto del contrato para establecer si ha incumplido o no sus obligaciones. Con el fin de responder a la inquietud planteada, resulta indispensable revisar, de acuerdo con la ley y con la jurisprudencia en esta materia, cuáles son los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un contrato. Una vez examinado dicho marco legal y jurídico, pasará el Tribunal a valorar las pruebas y a resolver el problema jurídico planteado. 2.7.3.1. Los efectos de la sentencia que declara la nulidad de los contratos (marco normativo y jurisprudencial) El artículo 1625 del C.C. prescribe que las obligaciones entre las partes pueden extinguirse, entre otras razones, por declaración de nulidad. Por su parte, el artículo 1741 del mismo Código -en concordancia con el artículo 899 del Código de Comercio-, establece que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita constituye una nulidad absoluta y que no es saneable, excepto por prescripción extraordinaria, tal como lo determina el artículo 1742 de la misma codificación. Página 115 de 142 Ahora bien, frente a los efectos de la nulidad, el artículo 1746 del C.C. indica lo siguiente: “Art. 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. Sobre los efectos de la nulidad de un negocio jurídico, la Corte Suprema de Justicia ha considerado, acorde con las normas legales reseñada arriba, que la nulidad debe estar establecida legalmente, declarada judicialmente y que su consecuencia es la terminación del acto y la restitución al estado original, como si el negocio jurídico nunca se hubiese realizado: “Se entiende por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público” (art. 1524 C.C.) y ex artículo 899 del Código de Comercio, ‘será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa’. La invalidez del negocio jurídico proyectada en la nulidad absoluta y relativa, rectius, anulabilidad, ostenta tipicidad legal rígida (pas de nullité sans texte), presupone texto, norma o precepto legal previo y expreso, al corresponder exclusivamente a la ley establecer su disciplina, causas y efectos; exige declaración judicial previo proceso con comparecencia de los contratantes y sujeción a las garantías constitucionales, en especial, el debido proceso; entraña, la terminación del acto y su restitución al statu quo ante si es total o, sólo de la parte afectada cuando es parcial, como si el negocio jurídico no se hubiere celebrado, excepto aquellos efectos no susceptibles de deshacer por su naturaleza, lógica o consumición o, si afecta el núcleo estructural o existencial del contrato (esentialia negotia); admite saneamiento, ratificación o convalidación, salvo norma legal Página 116 de 142 expresa en contrario; puede oponerse por excepción o ejercerse como acción (…).”101 (Subrayado y negrillas del Tribunal) En relación con la interpretación del artículo 1746, la misma Corte Suprema de Justicia señaló que: “Es de verse, pues, cómo en el citado precepto 1746 hay una regla general para restituir lo ‘dado o pagado’ por las partes del contrato cuya nulidad se declara judicialmente, a más de lo relativo a frutos, mejoras y demás prestaciones recíprocas, conceptos todos que se enmarcan dentro de las llamadas restituciones mutuas; pero esa pauta es sin desmedro de las secuelas previstas para los eventos de nulidad por «objeto o causa ilícita», que remiten al artículo 1525 y subsisten en el sistema del código, a pesar de la ya vista modificación del 1742 por la ley 50 de 1936 (…) De ahí que si una persona de manera consciente interviene o participa, directa o indirectamente, en la formación de un acto con objeto o causa ilícitos, debe negársele protección, o cuando menos las prestaciones que ejecutó o dio en tal cometido.”102 (Subrayado y negrillas del Tribunal) Esta interpretación de la Corte Suprema de Justicia se reitera en otros fallos en los que se ha indicado que las restituciones recíprocas que se originan en la sentencia de nulidad, y que se consumen con efecto retroactivo, “buscan restablecer a las partes a la situación existente al momento de celebrar el contrato anulado, como si éste no se hubiere celebrado, la Corte desde antaño ha reconocido la “oficiocisidad” del juzgador en el punto, sobre la base de considerar que su reclamo está incluido implícitamente en la pretensión de nulidad.”103 (Subraya del Tribunal). 2.7.3.2. El contrato de arrendamiento suscrito entre Francia Elena Salazar y ATC 101 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicación 11001-3103-010-2001- 00026-01, M.P. William Namén Vargas. 102 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC13097-2017 del 28 de agosto de 2017. Radicación 76001- 31-03-009-2000-00659-01. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 103 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 24 de febrero de 2003. Expediente núm. 6610. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Página 117 de 142 Como se acaba de exponer, el efecto de la declaración de la nulidad del contrato supone la restitución al estado anterior a la celebración del mismo. En el caso concreto, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali que declaró la nulidad absoluta del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 3233 del 22 de diciembre de 2010 de la Notaría Segunda de Cali, supuestamente suscrito entre FESM y LHP, supuso el reconocimiento de la titularidad de FESM sobre el predio ubicado en la carrera 112 A 112 B calle 12 A Lote 6 del Barrio Ciudad Jardín en Cali. Contrario a la conclusión de la Convocada, la nulidad no tuvo como efecto “revivir”104 el contrato entre FESM y ATC que a su entender se reputaba extinguido por la supuesta compra del predio por parte de LHP. En efecto, como se explicó en el capítulo anterior, en este caso no se verificó una terminación del contrato, sino la sustitución como arrendadora de FESM por parte de LHP, y el reconocimiento por parte de ATC a lo anterior, esto como resultado de la posibilidad que tiene un adquirente de un bien arrendado de continuar el contrato de arrendamiento de acuerdo como se deriva de la regulación contenida en el artículo 2019 del C.C. Por consiguiente, se reitera, el Contrato nunca se extinguió y el efecto de la decisión de nulidad no lo “revivió”, sino que tuvo como consecuencia restituir a FESM como arrendadora dada la legítima titularidad que siempre ostentó del predio objeto del Contrato. Antes de que se registrara la escritura núm. 3233 del 22 de noviembre de 2010, que a la postre fue declarada nula -e incluso durante algunos años después del registro de dicha escritura, porque LHP no había reclamado el dominio sobre el predio y por ello ATC seguía pagando el canon a FESM-, las partes de este proceso, FESM y ATC, eran las partes del contrato de arrendamiento. El Contrato, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, fue cedido primero a FESM por parte de los originales arrendadores, a partir del 1 de diciembre de 2006105. En dicha 104 Véase Expediente Digital:
142. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
143. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 042.1. GP-3035008-v4-ATC SITIOS - Arbitraje Francia Salazar - Alegatos de conclusión.pdf, p. 15. 105 “Cesión del contrato de arrendamiento suscrito entre José María García Alegría, Mary Elena García Figueroa, Andrés Eduardo García Figueroa, Martha Isabel García Quintian, Rodrigo García Quintian y Telefónica Móviles Colombia SA”. Véase Página 118 de 142 cesión, se señaló que, a partir de la fecha, la arrendataria en ese momento, esto es, Telefónica Móviles de Colombia S.A. debía consignar el canon de arriendo a FESM en la cuenta corriente del Banco Santander núm. 083-03190-6. En la cláusula tercera de ese documento también se dispuso que dicha cesión no modificaba los derechos y obligaciones establecidos en el Contrato ni a favor, ni a cargo de las partes. Dicho documento es suscrito por todos los interesados, tanto por los cedentes como por la cesionaria que es la señora FESM y por la representante de Telefónica Móviles de Colombia S.A., como contratante cedido. Posteriormente, con fundamento en la autorización contenida en el “Otrosí No. 1” suscrito entre FESM y Telefónica Móviles de Colombia S.A. para que la arrendataria pudiese ceder total o parcialmente el contrato sin modificarlo106, se le informó a la señora Salazar, mediante comunicación del 9 de diciembre de 2010107, la cesión de la posición contractual como arrendataria de parte de Telefónica Móviles de Colombia S.A. en favor de ATC. En dicho documento, quedó consignado que, a partir de entonces, sería ATC quien debía consignar el canon de arriendo a FESM y se señaló igualmente el número de cuenta, que es el mismo referido en la primera cesión del contrato, es decir, la cuenta corriente del Banco Santander no. 083-03190-6. En las pruebas aportadas por ATC en relación con los pagos efectuados a FESM durante abril de 2019 y parte de 2020, se observa que efectivamente los pagos se hicieron a la cuenta corriente de la arrendadora indicada tanto en la primera cesión del Contrato, como en la carta de notificación de la cesión a la que se ha hecho referencia, con una salvedad y es que el banco destinatario ya no era el Santander, sino Corpbanca, hecho que ya fue explicado en aparte anterior. En la cláusula tercera del Contrato que, se reitera, nunca se ha extinguido -ni siquiera con la compraventa fraudulenta de LHP-, y que fue cedido, en primer lugar, a FESM como Expediente Digital:
144. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
145. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 19 a 21. 106 “Otrosí No. 1 Celda Ciudad Campestre [C-0998-05]”. Véase Expediente Digital:
146. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
147. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 23. 107 Véase Expediente Digital:
148. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
149. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.
150. 22.Página 119 de 142 arrendadora, y luego a ATC, como arrendataria, se establece que es una obligación del arrendatario cancelar el canon de arriendo al arrendador dentro de los diez primeros días de cada mes. Por su parte, la cláusula octava del Contrato regula lo relativo a las “sanciones” por incumplimiento de las obligaciones de las partes. En este sentido, señala que la mora en el pago del precio del arrendamiento por fuera del término previsto en la cláusula tercera dará derecho a la arrendadora para exigir la restitución del inmueble, esto sin necesidad de requerir a la arrendataria privada o judicialmente. En este caso se expresa que la arrendataria deberá pagar a la arrendadora, a título de clausula penal y por cada oportunidad en la que se presente el incumplimiento, una suma de igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, suma que será compensable de la que a ella adeude o llegue a adeudar la arrendataria, sin necesidad de requerimientos a los cuales renuncia expresamente la arrendadora. Otro aspecto importante para tener en cuenta en relación con el Contrato es el que indica la cláusula décimo segunda, de acuerdo con la cual el canon se reajustará cada año, el 1 de noviembre en el mismo porcentaje de incremento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior al del reajuste. Este porcentaje se liquidará sobre el último precio pagado en el año inmediatamente anterior. Frente a los intereses, la cláusula décimo quinta prevé que la arrendataria pagará a la arrendadora intereses del 2% mensual por las sumas de dinero que le adeude por cualquier concepto, liquidadas desde la fecha en que han debido pagarse, hasta aquella en la que efectivamente se realice el pago, sin perjuicio de las demás acciones de la arrendadora. Según lo estipulado en la cláusula décimo octava del Contrato, tanto el Contrato como los derechos y las obligaciones que emanen del mismo, no podrán cederse por el arrendador sin la autorización expresa y escrita de la arrendataria. Por último, de acuerdo con la cláusula décimo novena, cualquier modificación del contrato deberá hacerse por escrito. Página 120 de 142 Ahora bien, para poder resolver el problema jurídico planteado, conviene igualmente referirse a las normas civiles y comerciales que rigen el contrato de arriendo y, específicamente a las que señalan los derechos y deberes de las partes. En primer lugar, el C.C. define el arrendamiento en su artículo 1973 como “un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. De otro lado, el artículo 2000 del mismo Código, dispone que una obligación del arrendatario es la de pagar el precio o renta. Finalmente, el artículo 2003, describe la responsabilidad del arrendatario al finalizar el contrato, especialmente si la terminación es por su culpa. De otro lado, el Código de Comercio en el artículo 518 establece como una de las excepciones al derecho del arrendatario a la renovación del contrato, el hecho de que el mismo haya incumplido el contrato. 2.7.3.3. El caso concreto: sobre los cánones causados entre mayo y octubre de 2022 Como se mencionó anteriormente, el efecto de la declaración de nulidad del supuesto contrato de compraventa entre FESM y Liliana Henao, tuvo como efecto restituir a FESM en su calidad de arrendadora por causa de la legítima titularidad que siempre tuvo sobre el predio objeto del Contrato y no “revivir” ese Contrato, que nunca se terminó. Ahora bien, en la medida en que ATC ha seguido ocupando y utilizando el predio de propiedad de FESM hasta la actualidad como fue reconocido por el representante legal de esa sociedad en su declaración ante el Tribunal108, le corresponde pagar de manera 108 “SR. VALERO: [01:16:27] Entiendo su pregunta. En este momento nosotros tenemos una torre auto soportada, si la memoria no me falla. (...) Sin embargo, pues por eso estamos en ese momento en el sitio, ocupándolo y pues dispuesto a pagar el canon correspondiente, retroactivo, lo que sea, desde el momento de abril de 2020, de 2022, perdón, que aparece Página 121 de 142 oportuna el canon de arriendo conforme a lo establecido en el Contrato, esto es, en los primeros diez días de cada mes (clausula tercera del Contrato), a la cuenta corriente número 083-03190-6 del Banco Santander (luego Corpbanca y hoy ITAU109), que fue establecida desde la cesión inicial en favor de FESM y en la que hasta el mes de septiembre de 2020 se realizaron los pagos por parte de ATC. Este razonamiento permite al Tribunal desestimar el medio de defensa denominado “1. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA PROFERIDA POR EL JUZGADO: INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE ATC” en cuanto se refiere a que con la ejecutoria de la sentencia de nulidad desapareció la causa de la presunta terminación del Contrato. Habida cuenta que en aparte anterior se desestimó esta misma excepción en relación con los demás argumentos que la soportaban, el fracaso de la misma, con esta última decisión, es total. A partir de las pruebas aportadas y practicadas durante el proceso, el Tribunal encuentra que ATC Sitios no ha cumplido con su obligación de pagar el canon de arrendamiento a FESM desde mayo de 2022, mes inmediatamente siguiente al que se profirió la sentencia de anulación, y periodo a partir del cual, según la contestación de la reforma de la demanda ATC dejó de pagar los cánones a LHP110, ni tampoco desde el 30 de agosto de 2022, fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali. En efecto, no obra en el expediente ninguna prueba de que la Convocada haya efectuado pagos después de abril de 2022 a FESM, y, por el contrario, la propia ATC reconoció a lo largo del proceso, desde la contestación hasta los alegatos de conclusión, que la razón por la cual no había cancelado los cánones mensuales de mayo de 2022 en adelante obedecía a que FESM se había negado a suscribir el “Acuerdo Modificatorio No. 3 al Contrato de Arrendamiento Sitio 160428 – Ciudad Campestre”, que según la Convocada es requerido la sentencia donde obliga otra vez indica que la señora Francia Elena es la dueña del bien inmueble.” Véase Expediente Digital:
151. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
152. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. 109 https://www.superfinanciera.gov.co/descargas?com=institucional&name=pubFile10895&downloadname=novedades2012.xls https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/60760#:~:text=Novedades%20%2D%202024-,Novedades%20%2D%202023,-Novedades%20%2D%202022 110 Véase Expediente Digital:
153. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
154. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1. Contestación de la reforma de la demanda, p.
155. 14.Página 122 de 142 como soporte administrativo y contable para proceder con los pagos pendientes a la señora Salazar111. En la contestación de la reforma de la demanda, la Convocada indica que “ATC ha estado presta y dispuesta a regularizar administrativamente el arrendamiento que las Partes tenían para efectuar los pagos a los que haya lugar. Sin embargo, la Demandante se ha rehusado a proceder como corresponde”112, con base en lo cual formula su excepción denominada “6. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA: LA DEMANDANTE HA IMPEDIDO QUE SE REGULARICE EL ARRENDAMIENTO SOBRE EL INMUEBLE”, trasladándole a FESM la responsabilidad por el no pago del cánones de arrendamiento que se causaron desde mayo de 2022 ya que, según la Convocada “para proceder con dicho pago, y por políticas internas ATC requiere de nueva cuenta un soporte administrativo y contable, por lo cual ha propuesto desde mayo de 2022 la suscripción de un documento contractual con estos fines. La señora Salazar se ha rehusado a la suscripción de dicho documento, por lo cual el retardo en el pago es únicamente imputable a ella y, consecuentemente, no puede atribuirse mora a ATC SITIOS.”113 Considera el Tribunal que el argumento de ATC no justifica de ninguna manera el no pago de los cánones adeudados a ATC desde mayor de 2022, periodo mensual siguiente a la fecha en la que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali profirió la sentencia de nulidad y momento a partir del cual ATC cesó el pago de tales cánones a LHP, hasta el mes de octubre de 2022, cuando fue interpuesta la demanda. De los escritos provenientes de la Convocada y de las pruebas aportadas se encuentran versiones contradictorias sobre las razones por las cuales ATC ha incumplido su deber. De un lado, en el interrogatorio de parte del señor Edwin Valero Vargas, representante legal de ATC, este afirma que ATC ocupa la propiedad de FESM sin tener actualmente ningún 111 Véase Expediente Digital:
156. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
157. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 0.10.1 Contestación de la reforma de la demanda.pdf, p. 12, párrafo primero y 042.1. GP-3035008-v4-ATC SITIOS - Arbitraje Francia Salazar - Alegatos de conclusión.pdf, p. 23. 112 Véase Expediente Digital:
158. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
159. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1. Contestación de la reforma de la demanda.pdf, pág. 14. 113 Véase Expediente Digital:
160. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
161. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1. Contestación de la reforma de la demanda.pdf, pág.
162. 16.Página 123 de 142 título debido a que no ha sido posible legalizar la situación con la Convocante y que lo único que los ampara actualmente es el contrato con Liliana Henao: “DRA. RUGELES: [01:09:55] (…) Quiero entender, entonces, ¿cuál es el entendimiento que tiene ATC del título de la tenencia que tiene hoy sobre el predio? SR. VALERO: [01:10:26] Nosotros estamos en este momento ocupando y con el predio prestando el servicio de telecomunicaciones y solicitando a quien aparece como propietaria regularicemos una unas situación contractual. DRA. RUGELES: [01:10:41] ¿Pero cuál situación contractual, si nos dice que es inexistente? SR. VALERO: [01:10:43] Exacto, volver a un contrato, volver a firmar un contrato. DRA. RUGELES: [01:10:48] Pero, hoy, ¿a qué título detentan? ¿la tenencia de ustedes está justificada hoy en qué título? SR. VALERO: [01:10:54] ¿la tenencia de nosotros? Si, hombre, el último, el último documento que tenemos firmado donde aparece como arrendadora es Liliana Henao. Ese acuerdo, ese acuerdo numero dos al que se llegó en octubre de 2020 es el último documento que tenemos, porque no hemos podido regularizar la situación contractual (…)”114. Sin embargo, como ya se dijo, en la contestación de la reforma de la demanda se alega como excepción la que fue denominada como “2. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO C-0998-05 SE ENCUENTRA VIGENTE Y NO EXISTEN RAZONES PARA DECLARAR SU TERMINACIÓN”115 y como se mencionó anteriormente, en los alegatos de conclusión se 114 Véase Expediente Digital:
163. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
164. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. 115 Véase Expediente Digital:
165. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
166. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1. Contestación de la reforma de la demanda, pág.
167. 14.Página 124 de 142 señala que, a raíz de la sentencia de nulidad, el contrato de arrendamiento entre FESM y ATC “revivió”. Aunque en su declaración el representante legal de ATC diga lo contrario de lo que se manifiesta por esa misma parte en los escritos de contestación de la reforma de la demanda y de alegatos de conclusión, el argumento común es que es FESM la que ha impedido el cumplimiento de la obligación de pago del canon porque se ha negado a firmar el Acuerdo Modificatorio que le remitió ATC. Frente a la pregunta del apoderado de FESM sobre si en el momento de la cesión de Telefónica o antes de la compraventa fraudulenta a LHP, le había solicitado a la convocante presentar documentos para poder efectuar el pago del canon, el señor Valero respondió de manera negativa: “DR. OSORIO: [00:31:51]: (…) ¿Qué documentos le pidió en su momento desde la cesión, ATC Sitios a Francia Elena Salazar, para efectuar esos pagos, para consignarle esos pagos? SR. VALERO: [00:32:10] (…) En ese momento los que nos allegaron en la cesión del contrato con Telefónica. A ella no se le pidieron documentos adicionales, simplemente como venía la cesión con Telefónica y el arrendador aparecía que era ella se exigió con ese tema en el proceso de cesión se reportó como arrendadora a la señora Francia y se siguió tal cual”
168. 116.Cuando se le preguntó al representante legal de ATC la razón por la cual se le estaban exigiendo documentos adicionales a partir de 2022 para poder efectuar los pagos, el señor Valero simplemente reiteró que se le ha remitido el Acuerdo núm. 3 a FESM, pero que ella se ha negado a firmarlo, sin absolver lo que se le estaba indagando: 116 Véase Expediente Digital:
169. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/0.06 Audiencia de Pruebas 15/08/2023; min. 31:57. Página 125 de 142 DR. OSORIO: [00:32:37]: Ok, ahora entonces nos podría contestar nuestra cuarta pregunta y es, ¿por qué si en su o momento no le pidieron ningún documento adicional a la señora Francia Elena Salazar para efectuarle los pagos, a partir del mes de marzo de 2022, cuando ya supieron que ya el inmueble volvía a estar registrado a nombre de la señora Francia Elena Salazar, no han efectuado los pagos de los cánones de arrendamiento correspondientes? SR. VALERO: [00:33:05] Porque sencillamente posterior a que conocimos de la sentencia, en donde indica que la propietaria del inmueble es la señora Francia Elena y no Liliana, hemos tratado de hacer acercamientos, incluso se le mandó un Acuerdo modificatorio para que ella lo viera, pero ella pues insiste en que tenemos que pagarle hacia atrás y no hacia adelante, razón por la cual, incluso lo que se ha hecho, doctor es, hemos buscado los mecanismos de una forma u otra forma para poder pagar esos cánones, incluso se solicitó aquí al Tribunal una medida cautelar donde pudiéramos poner a disposición, pero pues a la fecha no se ha logrado y los cánones están retenidos y la idea es pagárselos a quien tenga el derecho, pero obviamente tenemos que tener algún tipo de soporte o un documento aquí en adelante donde podamos tener un acuerdo con esa persona y de alguna forma, desde el punto de vista administrativo, volver a retomar la relación contractual para pagar los cánones en debida forma.”117 Ante la pregunta de si el Acuerdo núm. 3 que ATC remitió a FESM supone un nuevo contrato, el representante legal de ATC aclaró que no es así y que se trata de regularizar la relación entre FESM y ATC, aunque luego aseguró, como ya se vio, que no hay relación contractual alguna: DR. OSORIO: [00:34:06] (…) ¿Nos podría aclarar, entonces, que para ATC Sitios es requisito sine qua non para efectuar los pagos, los pagos de ese canon de arrendamiento, que la señora Francia Elena Salazar suscriba ese nuevo contrato? 117 Véase Expediente Digital:
170. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
171. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. Página 126 de 142 SR. VALERO: [00:34:20] Un acuerdo, no, no puede ser un nuevo contrato; puede ser un acuerdo entre las partes para poder hacerlo, pero lo cierto es que hay que actualizar el tema económico, tal como la cuenta bancaria, ha pasado tiempo, el RUT, de pronto ella ya haya cambiado de régimen simplificado a régimen común, pues hay que actualizar, pues esa información”118. Al margen de este relato contradictorio de ATC, lo cierto es que, al proferirse la sentencia de nulidad, ATC tenía la obligación de seguir pagando el canon a su arrendadora, FESM, en las mismas condiciones del Contrato suscrito entre las partes, Contrato que, como se ha dicho en varias oportunidades, nunca se extinguió. Ni en dicho Contrato, ni en la segunda cesión, ni en la ley, ni en la sentencia de nulidad, quedó establecida la condición, por lo demás unilateral, que impone ATC para la realización del pago del canon. No puede la Convocada establecer condiciones adicionales, que no hayan sido pactadas entre las partes de común acuerdo, y retener el pago bajo el argumento de que la arrendadora no ha suscrito un documento contractual que, por lo que señala ATC en la contestación de la reforma de la demanda y en los alegatos de conclusión, solo sirve a la compañía para efectos internos y contables, pero que FESM no tiene de ninguna manera la obligación de suscribir como requisito para recibir el pago. La explicación de ATC de que después de dos años la cuenta bancaria de la arrendadora pudo haber cambiado, no sirve de excusa para retener el pago, máxime teniendo en cuenta que desde 2010 y hasta 2020, ATC consignó el canon de arrendamiento a la misma cuenta bancaria establecida desde el 1° de diciembre de 2006. Adicionalmente, en la comunicación con la que FESM notificó del incumplimiento del Contrato a ATC y le solicitó la devolución del inmueble, fechada del 3 de mayo de 2022119, 118 Véase Expediente Digital:
172. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/ Grabaciones/
173. 006.Audiencia de pruebas 15.08.2023/ video1008898842.mp4. 119 Véase Expediente Digital:
174. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
175. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p.
176. 27.Página 127 de 142 FESM textualmente manifestó que “(…) en forma unilateral ustedes han decidido dejar de consignar a la cuenta a mi nombre que siempre ha sido la misma para tal efecto, la cual es: cuenta corriente del banco Itaú : # 083-03190-6”120. Dicha comunicación, en la que como se vio FESM confirmó la información bancaria necesaria para el pago, fue conocida y contestada por ATC mediante comunicación del 13 de mayo de 2022121 en la que afirmó: “Dado lo anterior y como tambien (sic) es de su conocimiento, la sentencia por usted aportada no se encuentra en firme, a la fecha no es viable proceder con el pago por concepto de arrendamiento a la peticionaria e incurrir en desacato de la orden impartida por el Juzgado. No obstante lo anterior ATC atendiendo a su comunicación procederá con la detención del canon desde el mes de mayo de 2022 y quedará atento a las ordenes (sic) impartidas por la respectiva autoridad Judicial.” Como queda claro, para ese momento el obstáculo de pago que alegó ATC fue la ejecutoria del fallo de nulidad, a pesar de que el último canon que consignó a LHP fue el del mes de abril de 2022122 y a partir de mayo de 2022 no hizo pago alguno. ATC le plantea al Tribunal que el Contrato está vigente y ese mismo Contrato, del que hace parte el documento de cesión a favor de FESM, quedó establecida la cuenta bancaria donde debe hacerse el pago, por lo cual, no encuentra el Tribunal justificación alguna al incumplimiento de la obligación de la Convocada de pagar el canon de arrendamiento sobre el predio que sigue hasta la fecha ocupando y utilizando. Más aún, de la lectura del Acuerdo Modificatorio núm. 3, se desprende que el mismo no constituía un mero trámite para efectos contables e internos de ATC, como fue alegado. Lo que se pretendía en realidad con ese Acuerdo era “modificar las partes del Contrato de Arrendamiento lo que implica la cesión de todos los derechos y obligaciones que emanan del mismo” consignado que FESM “asume la posición de arrendador dentro del Contrato de Arrendamiento junto con todos los derechos y obligaciones emanados de éste a partir del 01 de mayo de 2022” y que “[l]as Partes acuerdan dejar sin efectos, por mutuo acuerdo, 120 Véase Expediente Digital:
177. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
178. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 27. 121 Véase Expediente Digital:
179. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
180. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 28 y 29. 122 Véase Expediente Digital:
181. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
182. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.2. Anexos contestación reforma de la demanda/
183. 14.Soporte de pago abril 2022.png. Página 128 de 142 el Acuerdo Modificatorio No. 2”, que se celebró entre LHP y ATC y del cual ni siquiera fue parte FESM.123. Ese Acuerdo Modificatorio núm. 3 ni siquiera menciona la actualización de la cuenta bancaria o el RUT, ni en ninguna de sus ocho consideraciones o de sus seis cláusulas hay mención alguna al asunto; se reitera que lo pretendido era regular la “cesión” de la posición contractual de la parte arrendadora con fecha definida desde el 1 de mayo de 2022, como puede verse a continuación: Es claro que FESM no tiene la obligación de suscribir dicho documento que no había acordado con la Convocada, y mucho menos puede ATC supeditar el pago de los cánones de arrendamiento a la suscripción del Acuerdo núm. 3 justificando así la mora en el pago de los cánones. Por lo anterior el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “6. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA: LA DEMANDANTE HA IMPEDIDO QUE SE REGULARICE 123 Véase Expediente Digital:
184. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
185. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. pruebas.pdf, p.
186. 8.Página 129 de 142 EL ARRENDAMIENTO SOBRE EL INMUEBLE”, alegada por la Convocada en la contestación de la reforma de la demanda, y, de este modo, y como fue reclamado en la petición “1. PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA” se declarará que ATC incumplió su obligación contractual contenida en la cláusula tercera del contrato de arrendamiento respecto del pago de los cánones de arrendamiento de mayo de 2022 a octubre de 2022, que en relación con esos periodos prospera. Consecuencialmente, y como fue pedido en la pretensión denominada “1.1. PRETENSION SUBSIDIARIA PRIMERA” de la Convocante, se ordenará a ATC pagarle a la Convocante los cánones correspondientes a los meses de mayo de 2022 a octubre de 2022, pero como se anotó en el acápite 2.6.3.1.3., no en la cuantía señalada por la Convocante, sino considerando el valor que corresponde a esos periodos, teniendo en cuenta el ajuste con base en el IPC aplicable para los meses aquí examinado, es decir, $3.763.238,21 por cada mes. En este orden de ideas, el Tribunal condenará a la Convocada a pagarle a la Convocante las siguientes sumas de dinero por concepto de los cánones causados del mes de mayo de 2022 a octubre de 2022: Período Canon Mayo de 2022 $3.763.238,21 Junio de 2022 $3.763.238,21 Julio de 2022 $3.763.238,21 Agosto de 2022 $3.763.238,21 Septiembre de 2022 $3.763.238,21 Octubre de 2022 $3.763.238,21 Total $ 22.579.429,26 Como puede verse, la suma que por esos cánones se reconocerá es inferior a la que por esos mismos meses reclamó la Convocante en su Demanda Reformada, esto es, $23.990.838, lo que, como ya se dijo, conlleva su prosperidad parcial. En este punto debe decirse que el pronunciamiento del Tribunal está limitado a lo que fue expresamente pedido en la Demanda Reformada, en cumplimiento de la obligación que Página 130 de 142 tiene el Tribunal de proferir un laudo congruente (art. 281 del C.G.P.), pues la Convocante solo reclamó declaración de incumplimiento en el pago de los cánones hasta octubre de 2022, con las consecuenciales condenas, sin haber considerado los meses siguientes hasta la fecha de esta laudo. Por lo anterior, se acogerá igualmente la pretensión “1.2. PRETENSION SUBSIDIARIA SEGUNDA”, sobre el reconocimiento de intereses moratorios para el periodo de mayo a octubre de 2022, que prospera en ese aspecto, y para cuya resolución se traen a colación los argumentos expuestos por el Tribunal para resolver la condena por intereses de los cánones correspondientes a septiembre de 2020 a abril de 2022, que resultan en un todo aplicables en este caso. Como en esa oportunidad, se le condenará a ATC al pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas desde el día siguiente la fecha en que ha debido hacerse el pago hasta el 25 de octubre de 2022124, con base en la tasa acordada por las partes del 2% mensual, que nuevamente es convertida a tasa efectiva anual, para efectos de contrastarla con la máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia que se expresa en esos términos125 y verificar que siempre sea inferior a esta última en el periodo a liquidar, como en efecto lo es. Como fecha en la que a más tardar ha debido hacerse el pago de cada canon se tendrá en cuenta el día siguiente al día 10 de cada mes, según lo dispuesto en la cláusula tercera del Contrato, y la fecha final de la liquidación de intereses será el 25 de octubre de 2022, fecha hasta la cual pide la Convocante tales intereses. La liquidación de tales intereses moratorios es la siguiente: FECHA INICIAL FECHA FINAL TASA DE INTERÉS MORATORIO MENSUAL PACTADA TASA DE INTERÉS MORATORIO EFECTIVA ANUAL CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMER O DE DÍAS EN MORA VALOR INTERES MORATORIO S $ 11-may- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238, 21 0,0651% 168 411.740 11-jun- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238, 21 0,0651% 137 335.632 124 Se reitera que esto obedece a que, aunque la cláusula dispone que el cálculo del interés se hace hasta la fecha de pago efectivo, la Convocante limitó ese reclamo a la fecha en que presentó la demanda inicialmente, esto es, 25 de octubre de 2022, y así lo estimó en el juramento de la demanda. 125 https://www.superfinanciera.gov.co/descargas/institucional/pubFile1069287/historicousura.xls Página 131 de 142 FECHA INICIAL FECHA FINAL TASA DE INTERÉS MORATORIO MENSUAL PACTADA TASA DE INTERÉS MORATORIO EFECTIVA ANUAL CAPITAL $ TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMER O DE DÍAS EN MORA VALOR INTERES MORATORIO S $ 11-jul-22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238, 21 0,0651% 107 262.136 11-ago- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238, 21 0,0651% 76 186.190 11-sept- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238, 21 0,0651% 45 110.244 11-oct- 22 25-oct- 22 2% 26,82% 3.763.238, 21 0,0651% 15 36.748 TOTAL 1.342.690 La anterior suma, $1.342.690 resulta inferior a la que por esos mismos periodos estimó la Convocante en su juramento estimatorio, a saber, $1.679.358,66. 2.7.3.4. Sobre la restitución del inmueble y la terminación del contrato Como se indicó anteriormente, en la Reforma de la Demanda, la Convocante a través de la “2. PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA” solicita al Tribunal se declare que ATC ha incumplido con su obligación de restituir el inmueble, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula octava del Contrato, dado el no pago de los cánones en que incurrió y en la “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA”, que se insiste se trata de una pretensión consecuencial a pesar del errado título que le asignó la Convocante, pide una condena por concepto de la cláusula penal prevista en la misma cláusula antes citada del Contrato. Por otra parte, en la “3. PRETENSIÓN PRINCIPAL TERCERA” pide al Tribunal declarar que ATC tiene la obligación de restituir el inmueble a FESM, en virtud de lo dispuesto por la cláusula octava del Contrato y en la “4. PRETENSIÓN PRINCIPAL CUARTA” reclama que se declare la terminación del Contrato entre ATC y FESM por el incumplimiento de la Convocada respecto a las obligaciones pactadas en las cláusulas tercera y octava Contrato. Como se ha reiterado en los apartes anteriores de este laudo, ATC incumplió su obligación de pagar los cánones causados desde septiembre de 2020 a abril de 2022 y de mayo de 2022 a octubre de 2022, obligación que se encuentra regulada en el Contrato en la cláusula Página 132 de 142 tercera. Por su parte, la cláusula octava regula las sanciones en el Contrato y dispone que “la mora en el pago del precio del arrendamiento por fuera del término previsto en la cláusula TERCERA (…) o la violación de cualquiera de las obligaciones que la Ley o esta contrato impone a la ARRENDATARIA, darán derecho a la ARRENDADORA para exigir la restitución del inmueble, sin necesidad de requerir a la ARRENDATARIA privada o judicialmente (…)”. Fue probado que, mediante comunicación del 3 de mayo de 2022, con la que FESM reclamó a ATC el incumplimiento del Contrato, le indicó que una de sus peticiones era “(…) Ponernos de acuerdo para dar por terminado el contrato y acordar fecha de entrega del predio o solicitar ante la cámara de comercio de Cali, los servicios del tribunal de. arbitramiento tal como se estipula en la cláusula VIGESIMA TERCERA.CLAUSULA COMPROMISORIA, del contrato C - 0998-05”126, a lo cual ATC contestó que “[e]n cuanto a su solicitud de acordar terminación o entrega de inmueble la misma claramente no es viable. El contrato de arrendamiento se encuentra plenamente vigente hasta el próximo 31/10/2026.”127 Así las cosas, el Tribunal concederá la “2. PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA” y declarará que ATC incumplió con su obligación de restituir el inmueble, la que se hizo exigible a términos de la cláusula octava del Contrato cuando se verificó la mora en el pago de los cánones de arrendamiento. Consecuencialmente, el Tribunal concederá parcialmente la “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA” condenando a ATC a pagar la cláusula penal pactada en la cláusula octava del Contrato por la mora en la entrega del inmueble por valor de $7.526.476,42, que corresponde “al duplo de la última mensualidad del arrendamiento”, esto es la suma de $3.763.238,21, vigente a octubre de 2022, suma que resulta inferior a lo que fue reclamado por esta causa, esto es, $7.996.946. Como se explicó previamente en esa pretensión y se desprende de lo consignado en el juramento estimatorio de la Demanda Reformada, la Convocante reclamó dos veces la 126 Véase Expediente Digital:
187. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
188. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 27. 127 Véase Expediente Digital:
189. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
190. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 001.1. Pruebas.pdf, p. 28 y
191. 29.Página 133 de 142 aplicación de esa penalidad, en un caso, por el incumplimiento en el pago de los cánones, lo que ha sido negado por este Tribunal, y, en el otro, por la mora en la entrega del inmueble. En este último caso encuentra el Tribunal que tal penalidad sí es procedente, en tanto no pretende la Convocante su acumulación con otra indemnización por la inejecución de la obligación de entrega, y expresamente se pactó que la pena debe ser pagada sin perjuicio del derecho de la Convocante de exigir la restitución del inmueble. En efecto, dice la cláusula octava lo siguiente: “La mora en la entrega del inmueble, cuando la ARRENDATARIA esté obligada a entregarlo, de acuerdo con el Código de Comercio y al presente contrato (…) darán derecho a la ARRENDADORA para exigir la restitución del inmueble, sin necesidad de requerir a la ARRENDATARIA privada o judicialmente. En el evento anterior, la ARRENDATARIA pagará a la ARRENDADORA, a título de cláusula penal, una suma igual al duplo de la última mensualidad del arrendamiento, exigible ejecutivamente sin necesidad de requerimientos a los cuales renuncia expresamente la ARRENDATARIA.” Visto lo anterior, y también teniendo en cuenta lo previsto por la citada cláusula octava, se declarará la terminación del Contrato con ocasión del incumplimiento en que incurrió ATC, como fue pedido en la “4. PRETENSIÓN PRINCIPAL CUARTA”, que así prospera y, en atención a lo reclamado en la “3. PRETENSIÓN PRINCIPAL TERCERA”, que también está llamada a prosperar, se ordenará a ATC a restituir el predio objeto del Contrato. Todo lo anterior, da lugar a que el Tribunal desestime la excepción denominada “2. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO C-0998-05 SE ENCUENTRA VIGENTE Y NO EXISTEN RAZONES PARA DECLARAR SU TERMINACIÓN”. 2.8. La llamada excepción “7. INNOMINADA O GENÉRICA” La Convocada solicitó al Tribunal en su escrito de contestación a la reforma de la demanda “declarar probada cualquier excepción de mérito cuyos hechos constitutivos, diversos a los ya alegados, encuentren demostrados en el proceso y que fuera capaz de enervar una o varias de las pretensiones invocadas por el demandante”, lo que no puede acogerse habida cuenta que el Tribunal no advirtió tal circunstancia en el examen que hizo del recaudo Página 134 de 142 probatorio, amén de que tampoco la Convocada la invocó al momento de alega de conclusión.
192. 3.Síntesis de la decisión del Tribunal Recapitulando lo expresado en las consideraciones sobre el fondo de la controversia la decisión del Tribunal es la siguiente: - Se desestimarán todas las excepciones planteadas por ATC en su escrito de contestación a la Demanda Reformada. - Se declarará que ATC incumplió la obligación de pago de los cánones del Contrato de Arrendamiento celebrado entre las partes en los meses de septiembre de 2020 a octubre de 2022, con lo que prospera parcialmente la “1. PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA”. - Se condenará a ATC a pagar a FESM la suma de $96.738.229,74, correspondiente al valor de los cánones de septiembre de 2020 a octubre de 2022, con lo que se acoge parcialmente lo pedido en la pretensión “1.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA”. - Se condenará a ATC a pagar a FESM la suma de $24.727.595 por concepto de intereses moratorios sobre los cánones de septiembre de 2020 a octubre de 2022 y así prospera la pretensión “1.2. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA SEGUNDA”. - Se declarará el incumplimiento de ATC de su obligación de restituir a FESM el inmueble objeto del Contrato, como fue pedido en la “2. PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA”. - Se condenará a ATC a pagar a FESM la suma de $7.526.476,42, por concepto de cláusula penal, como fue pedido en la “2.1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA” que prospera parcialmente. Página 135 de 142 - Se declarará la obligación de ATC de restituir a FESM el inmueble arrendado como fue solicitado en la “3. PRETENSIÓN PRINCIPAL TERCERA”. - Se declarará la terminación del Contrato con ocasión del incumplimiento en que incurrió ATC, con lo que se estima favorablemente la “4. PRETENSIÓN PRINCIPAL CUARTA”. V. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
193. 1.Juramento Estimatorio En el presente caso, al contestar la Demanda Reformada, la Convocada objetó el juramento estimatorio formulado por varias razones, así: “Concepto Objeción “La suma de CIENTO CUATRO MILLONES CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($104,004,376.00), por concepto de cánones de arrendamiento causados y que se encuentran en mora por pago” Objeto por inexacta la estimación de estos valores. • El canon del mes de abril de 2019 no se adeuda, pues se pagó el 10 de abril de ese año a la señora Salazar Martínez. • Los cánones causados entre septiembre de 2020 y abril de 2022 tampoco se adeudan por parte de ATC, pues estos se pagaron a la señora Liliana Henao Parra. • Por otra parte, el impago de los cánones de mayo a octubre de 2022 es atribuible de manera exclusiva a la señora Salazar Martínez, por lo cual no puede decirse que dichos montos se encuentren “en mora”. “La suma de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS DOCE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($29,659,512.30) por concepto de intereses pactados en la cláusula decima quinta del contrato el contrato de arrendamiento” Objeto este monto pues no discrimina de manera adecuada la tasa de interés que se usó para calcular la cifra jurada, de manera tal que ATC no cuenta con los insumos suficientes para rebatir el cálculo. Por demás, y como se ha reiterado, no existe mora en cabeza de ATC que habilite a la Demandante a reclamar intereses, por lo cual el valor de este rubro debería ser cero. “La suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS Objeto este monto pues la Demandante no indicó de manera suficientemente discriminada cómo obtuvo el valor de COP$7.996.946.00 de los dos rubros que la Página 136 de 142 PESOS ($15,993,892.00), por concepto de clausula penal pactada en la cláusula octava del contrato de contrato de arrendamiento” integran. Por demás, no existe incumplimiento por parte de ATC que habilite a la Demandante a cobrar la cláusula penal del Contrato, por lo cual el valor de este rubro debería ser cero.”128 Reseñada así la objeción, corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en dicha materia. El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé, entre sus consecuencias, la imposición de sanciones, con las que, según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional129, se busca “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”. Con este propósito la norma establece que “[s]i la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada” (inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014). Agrega el parágrafo del mismo artículo que “[t]ambién habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”. En la medida en que la norma es de carácter sancionatorio, es claro que su interpretación es restrictiva, de 128 Véase Expediente Digital:
194. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
195. 1.Cuaderno No. 1 Principal/ 010.1. Contestación reforma demanda.pdf, p. 17. 129 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, expediente D-9263. Página 137 de 142 manera que no procede la aplicación de sanciones en supuestos distintos a los consagrados en ella. A partir de las decisiones que se adoptan en el presente Laudo respecto de la Demanda Reformada, en particular en lo referente a la cuantía reconocida, es claro que no aplican los escenarios de sanción que prevé la norma, pues la suma estimada por la Convocante no excedió en más del 50% la que resultó probado y, en el único caso en que no se acogió una condena -cláusula penal reclamada por la mora en el pago de los cánones-, ello no se debió a la ausencia de demostración de perjuicios, sino a razones de orden sustancial. Por ende, no hay mérito para proceder a la sanción de que trata el artículo 206 del Código General del Proceso.
196. 2.Costas y Agencias en Derecho Para decidir este punto el Tribunal tiene en cuenta que conforme con la regulación legal, las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, así como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” al tenor de lo previsto en los artículos 361 y siguientes del Código General del Proceso. Particularmente, el artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. Página 138 de 142 (…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Efectuada la evaluación de las pretensiones y defensas de las partes, así como el monto de las condenas impuestas a ATC y teniendo en cuenta lo que para cada parte representa el resultado del proceso, el Tribunal impone a cargo de la Convocada una condena en costas equivalente al 80% de las sumas por concepto de honorarios y gastos fijados en el proceso, conforme a la liquidación que se consigna a continuación: Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Concepto Valor Honorarios FRANCESCA CIFUENTES GHIDINI $ 4.863.877,oo Honorarios MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ $ 4.863.877,oo IVA Honorarios MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ $ 924.137,oo Honorarios DIANA CAROLINA BERNAL PÉREZ $ 4.863.877,oo Honorarios JUAN JOSÉ BERNAL GIRALDO $ 2.431.939,oo Gastos de Administración Centro de Arbitraje $ 2.431.939,oo IVA Gastos de Administración Centro de Arbitraje $ 462.069,oo Gastos de Funcionamiento del Tribunal $ 1.000.000,oo Página 139 de 142 Concepto Valor Total $ 21.841.715,oo En el proceso cada parte pagó la proporción del 50% que le correspondía, como consta en el Acta número 7 del trámite130. De acuerdo con la condena en costas que ha impuesto el Tribunal, se condenará a ATC a pagar a favor de FESM un 30% de la suma total de gastos y honorarios del Tribunal, que corresponde a un valor de la suma de $ 6.552.514,50 y que conlleva a que ATC asuma el 80% de las expensas del proceso. Ahora bien, para la fijación de las agencias en derecho a que se refiere el artículo 366, núm. 2 del C.G.P., el Tribunal acudirá a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de las partes o de sus apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal ha impuesto una condena en costas del 80% a cargo de ATC, se considera razonable establecerlas en un monto equivalente al 80% de los honorarios de un Árbitro de manera que ésta deberá pagar a la Convocante la suma de $ 3.891.101,60. El Tribunal estima pertinente señalar que no dará aplicación a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 no dispone que las mismas tengan como destino los procesos que cursan en sede arbitral131. De acuerdo con las liquidaciones anteriores, ATC deberá pagar a favor de la Convocante la suma de $ 10.443.616,10. 130 Véase Expediente Digital.
197. 28.FRANCIA E SALAZAR M VS ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S/
198. 1.Cuaderno No. 1 Principal/
199. 022.Acta No. 7 - Tribunal FESM Vs. ATC.pdf. 131 “19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>. En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” (Subraya del texto original) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2023. Rad. 11001-03-26-000-2022-00131-00 (68550). C.P. Martín Bérmudez Muñoz.