1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONCHA Y LEMA INGENIEROS LTDA. VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL DEL VALLE DEL CAUCA ACTA No.11 En Cali, hoy nueve (9) de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998), se reunieron en la Sala No.2 del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, situada en la Calle 8 No.3-14 piso 4°, el Tribunal de Arbitramento integrado por el Arbitro único Doctor GUIDO ARRUNATEGUI RAMIREZ y el señor OSCAR ESPINAL AGUDELO Secretário titular del mismo, con el fín de proferir el fallo del presente proceso, de conformidad con lo estatuido en el Artículo 33 del Decreto 2279 de 1.989 y lo dispuesto por el Tribunal en su reunión del 1 de Diciembre de 1.998 como consta en el auto No.10 de la misma fecha.
Estando presentes los apoderados judiciales de la sociedad Concha y Lema Ingenieros Ltda Doctora CLARA LUCIA RICO de ESPINEL y del Instituto de los Seguros Sociales del Valle del Cauca Doctora ROSA GEORGINA ASTUDILLO SALCEDO, el Tribunal se constituyó en audiencia pública para el fín antes indicado. Acto seguido el Presidente del Tribunal ordenó al señor Secretário la lectura del laudo que a continuación se incorpora dentro de la presente acta.
LAUDO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSTITUIDO POR LA CÁMARA DE COMERCIO DE CALI PARA DECIDIR LAS DIFERENCIAS DE SOBRECOSTOS SURGIDOS EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO NO.144-96 DE FECHA 1º DE JUNIO DE 1.996 Y DE LOS CONTRATOS ADICIONALES NOS.1-96 Y 2-97 CELEBRADOS EN FECHAS AGOSTO 19 DE 1.996 Y 11 DE ABRIL DE 1.997, ENTRE EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES SECCIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Y LA SOCIEDAD CONCHA Y LEMA INGENIEROS LTDA. CUYO OBJETO SOCIAL ERA LA EJECUCIÓN DE “OBRA PÚBLICA, REMODELACIÓN, AMPLIACIÓN, REFORMAS Y ACABADOS EN EL TERCER PISO DE LA CLÍNICA DE LA MADRE Y EL NIÑO, EDIFICIO BELLAVISTA CALI”.
Tribunal de Arbitramento, Cali Diciembre nueve (9) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). Procede éste Tribunal a resolver el conflicto de intereses propuesto por la Sociedad Concha y Lema Ingenieros Ltda y el Instituto de los Seguros Sociales Seccional del Valle del Cauca a consecuencia del Contrato 144-96 de Junio 1º de 1.996 y los Contratos Adicionales Nos.1-96 y 2-97 de fechas 19 de Agosto de 1.996 y 11 de Abril de 1.997 respectivamente. 2 ANTECEDENTES Que el Instituto de los Seguros Sociales Seccional del Valle del Cauca en cumplimiento de las Resoluciones Nos.0788 y 0800 de Febrero 7 y 9 de 1.996, respectivamente; emanados de la Presidencia de dicha entidad celebro con la Sociedad Concha y Lema Ingenieros Ltda de Cali el contrato de obra pública No.144-96 cuyo objeto era el de remodelación, ampliación, reformas y acabados a efectuarse en el tercer piso de la Clínica de la Madre y el Niño del Edificio Bellavista de Cali.
Que las partes en litigio de común acuerdo efectuaron a dicho contrato de obra otros sí, a saber: En el Otro Sí No.1 de Agosto 6 de 1.996 se aclara la Cláusula Tercera, Parágrafo Segundo en el sentido de modificar el análisis de precios unitarios a origen del contrato a fin de incrementar el rublo del AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad).
Así mismo, en el Otro sí No.1 de Junio 25 de 1.996 se declara la Cláusula Novena “Presupuesto”, actualizando el Registro Presupuestal y el Certificado de Vigencia Fiscal. Que en el Otro sí No.2, sin fecha se modifica la Cláusula Novena “Presupuesto” efectuando el traslado presupuestal “Vigencia Futura”. Se dejan consignados en los hechos de la demanda igualmente que las partes hicieron al contrato I.S.S-144-96 las siguientes adiciones: No.1 con fecha 13 de Diciembre de 1.996, se adicionan la Cláusula Primera “Objeto: las obras adicionales y complementarias a construir por el sistema de precios unitarios, para terminar las obras internas y externas de la CLINICA LA MADRE Y EL NIÑO EDIFICIO BELLAVISTA”.
No.2 del 11 de Abril de 1.997 amplia el plazo del contrato principal en tres (3) meses, modificándose así la Cláusula Séptima del contrato inicial. Así mismo que se celebró “Acta de Obra Complementaria (Cambio de obra)” a fin de formalizar la aprobación de precios y las obras complementarias y adicionales (Cláusula 4.16 Contrato Principal I.S.S. 144-96).
Se expresa además en el libelo demandatorio que el Contrato original I.S.S 144-96 en su Cláusula Vigésima Tercera –Cláusula Compromisoria, estipulo que de acuerdo al Artículo 70 de la Ley 80 de 1.993 las partes acuerdan someter a la decisión de Arbitros las diferencias que puedan surgir por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de dicho contrato.
Que la decisión arbitral será en Derecho. Que la designación de los Arbitros será conforme lo pregona la Ley 80 de 1.993, rigiéndose, además, por las normas vigentes sobre la materia. De allí que se den todos los presupuestos que establece la Cláusula Compromisoria, para el evento que nos ocupa. 3 Deja constancia que en comunicación de fecha 15 de Octubre de 1.997, su representado (El Contratista) insiste en la respuesta a la reclamación que por sobrecosto hizo a la entidad convocada I.S.S. Seccional del Valle del Cauca y no incluida en el acta de liquidación final.
Sostiene que aún se encuentra vigente la “Póliza de Estabilidad, según certificado CA.000911 Póliza 0006341 expedida por la Compañía Mundial de Seguros Seccional de Cali”, con vigencia hasta el 31 de Mayo del año 2.002, “para un periodo de responsabilidad contractual extendido hasta su vigencia” (Folios 122 y 123 del hecho 4º de la demanda).
Que por consiguiente al no haberse terminado aún el periodo de responsabilidad a se refiere el contrato; existe la facultad a su representado de convocar la Constitución de un Tribunal de Arbitramento, no obstante haberse efectuado o suscrito Acta de Liquidación Final, acto éste en el cual no consta CONCILIACION O TRANSACCION que ponga fin a las divergencias presentadas “por sobrecostos” durante la ejecución del contrato, siendo lo más relevante de éste hecho, que la entidad convocada I.S.S. Seccional del Valle del Cauca, “no pudo ni ha podido declararse a paz y salvo” con su representado, tal como lo exige el Artículo 60 Parágrafo 4º de la Ley 80 de 1.993.
Que las causales de los sobrecostos reclamados para su poderdante no fueron resueltas mediante conciliación, ni tenidas en cuenta en el momento de suscribirse el Acta de liquidación del contrato; que los “efectos del Acto de liquidación son en detrimento económico del Contratista, posible de ser solucionado por la Justicia Arbitral ” Que vale la pena señalar, “que existe evidencia contractual en la adición No.2 ya referida, mediante la cual se reconoce la ampliación del plazo, justamente para hacer posible la ejecución de obra contractual adicional y complementaria, objeto del sobrecosto reclamado por el contratista, quedando solamente en el vacío, el reconocimiento y pago del sobrecosto”.
De allí que teniéndose en cuenta la Cláusula Compromisoria del referido contrato 144-96 para el caso que nos ocupa se trata de un proceso Arbitral independiente. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las cuestiones sometidas a éste Tribunal de Arbitramento por la Sociedad convocante –Concha y Lema Ingenieros Ltda. de Cali; son las siguientes: Que se declare en laudo definitivo que el Instituto de Los Seguros Sociales Seccional del Valle del Cauca está obligado a reconocer a la Sociedad Concha y Lema Ingenieros Ltda. los sobrecostos o perjuicios surgidos del incumplimiento del Contrato No.144-96 de Junio 1º de 1.996 y sus otros sí y adicionales 1 y 2; sobrecostos o perjuicios que discrimina así: 4 I. “Sobrecostos por gastos de administración en virtud del Contrato I.S.S 144-96----------------------- $32’926.428= II.
Valor del reajuste de acuerdo con el cálculo del AIU real del contrato------------------------------------- $ 2’493.710= III. Intereses por mora en los pagos de actas de obra----------------------------------------------------------- $ 4’281.100= TOTAL DE SOBRECOSTOS---------------------------------------- $39’701.238= IV. Efectuar transacción con reconocimiento de sobrecostos”.
Las anteriores pretensiones las fundamenta la sociedad Convocante en los siguientes:
HECHOS 1. “Sobrecostos por gastos de Administración en virtud del Contrato I.S.S. 144-96” Que según comunicación de fecha 16 de Abril de 1.996 el valor total de la propuesta del contratista del I.S.S Seccional del Valle del Cauca, incluido IVA era de $774.165.979.oo Que el valor total de la propuesta “igual a $774.165.979.oo según pliego de condiciones, para la contratación de las obras a realizar, incluía: a) Costos directos $601.995.318.oo M/cte; b) Más AIU=27%=$162.538 736.oo Mcte y c) Más IVA= al 10% del costo directo $9’631.925.oo M/cte, para un total de la propuesta de $774.165.979.oo M/cte; d) Más el plazo a origen del contrato = siete (7) meses.
Que el valor real, surgido de modificaciones y otros sí, es de $141.499.912 M/cte, sin incluir el IVA. Que de lo anterior se deduce: a) Que los costos directos se modificaran en $490.578.064 M/cte; b) Que el AIU del 27%. (Administración, Imprevistos y Utilidad) que se aplicó al contrato durante toda su ejecución, se calculó en base a: Costos directos de $601.995.318.oo M/cte (sin modificaciones ni adiciones).
Que el término real del contrato es de diez meses y medio (10 ½). Que de esto se concluye que el AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad) aplicado a los costos directos reales, es de $111.417.254.oo) siguió siendo del 27%, situación ésta que va en detrimento al equilibrio financiero de su mandante, el contratista, toda vez que la no aplicación del porcentaje justo del AIU causó un sobrecosto igual a $32’926.428.oo, explicando a continuación la razón de ser de dicha suma. 5 2.
“Valor del reajuste de acuerdo con el cálculo del AIU Real (Administración, Impuesto y Utilidad) aplicado a cada una de las 8 actas parciales que se produjeron en virtud del desarrollo del contrato. Actas que descrimina por su número y fechas. Que a los costos directos de las anteriores Actas, se les aplicó un AIU del 27% “a origen del contrato, en lugar del AIU real igual a $56.557.oo.
Que al aplicar a cada una de las Actas el correspondiente índice; se deduce la existencia de una suma real, “no considerada y dejada de pagar por el I.S.S., igual a $2’943.710.oo M/cte suma ésta que el contratante deberá reconocer por las razones ya expuestas. “RECONOCIMIENTO DE INTERESES POR MORA EN LOS PAGOS DE LAS ACTAS PARCIALES DE OBRA” (carga financiera del contratista).
Que teniéndose en cuenta que se produjeron ocho (8) Actas Parciales de obra, los que fueron debidamente diligenciadas y aprobadas por la “Interventoria”, considera que el término real de pago se excedió en cada una de ellas en más de veinte (20) días calendario, produciéndose con ello una carga financiera al contratista por mora en sus pagos, que debe ser reconocida y pagada por el I.S.S. INTERESES.
Con base en las actas, fechas de presentación de las facturas, fechas de aprobación de la Interventoría, fechas de pago y días de atrazo en el pago, estima que el total de los intereses de mora en los pagos asciende a la suma de $4’281.100.oo M/cte que deberá reconocer y pagar el contratante a su poderdante. IV. “INCONSISTENCIA PROBADA RESPECTO A LA FECHA REAL DE CELEBRACIÓN DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL” Que éste hecho por ser relevante en su resultado, vale la pena analizarlo minuciosamente, para allegar de común acuerdo a la Resolución del Acta de Liquidación Final, sin someterlo a un juicio de valor jurídico (respecto a su legalidad), lo cual no sería del conocimiento a instancias de un Tribunal de Arbitramento; es de tener en cuenta que el compromiso elevado a acta o acuerdo de liquidación final del contrato, por tener decisiones escritas que van en detrimento económico del debido a vicios, error, omisión, como lo demostrará “y en virtud al restablecimiento del equilibrio roto, la Resolución del Acta de liquidación, será necesaria con el fin de actualizarse e incluir la transacción de los sobrecostos reclamados, sin respuesta alguna del I.S.S desde Junio 24/97”.
INCONSISTENCIAS Allega con su demanda los documentos que a continuación se relacionan: a) Carta del contratista de fecha 19 de Agosto de 1.997 recibida por la Secretária de Bienes y Servicios del I.S.S con copia a la interventoria, “contenido: Inclusión de IVA, como valor independiente, según propuesta, aspecto necesario para la liquidación del contrato.” 6 b) Carta del contratista de fecha 24 de Junio de 1.997 dirigida a la Doctora Piedad Echeverri, recibida por el I.S.S. y la interventoria en la misma fecha.
Contenido: Reclamación por sobrecostos Administrativos”. c) Recalca enfáticamente que el acta de liquidación tiene fecha 8 de Agosto de 1.997. Para demostrar lo que la demandante califica de “Inconsistencias” hace las siguientes observaciones: 1) Que el acta de liquidación tiene incluido el IVA, al cual se refiere el contratista en su carta del 19 de Agosto de 1.997. 2) Que con fecha 1º de Octubre de 1.997 la Dra. Marisol Velez Cadavid – Jefe del Departamento de la Sección de Bienes y Servicios, remite a su poderdante documento cuyo asunto es: “ACTA DE LIQUIDACION FINAL, AVISO DE REVISION DE LA MISMA Y DOCUMENTOS”. 3) Que con fecha 15 de octubre de 1.997, el contratista envió carta a la Dra. Piedad Echeverry Calderon Gerente Seccional Administrativo que fue recibida por el I.S.S. en la misma fecha, la que contenía solicitud reiterada de la reclamación, “sin respuesta”, para el reconocimiento de sobrecostos explicación clara respecto al por que el contratista accedió a firmar al acta de liquidación a los que se vió forzado para obtener el pago “del Acta de Obra Terminada, presentada en fecha Mayo/97”, pago que efectivamente se efectuó el 20 de Octubre del mismo año. Que la Doctora Marisol Velez Cadavid dio respuesta al contratista Ingeniero Victor José Concha a la comunicación del 15 de Octubre de 1.997 manifestándole que la solicitud de reclamación había sido remitida a la Dirección Jurídica, “así mismo y para tener en cuenta la inconsistencia y prueba de que el Acta de Liquidación Final no fue firmada el 8 de Agosto /97, manifiesta que el 8 de Octubre/97 remitió el Acta de liquidación Final al contratista”, argumentando que no fue posible hacerlo antes por “antecedentes conocidos y más específicamente la aclaración sobre el IVA”.
PRUEBAS Solicita en su líbelo la parte actora tener en cuenta las pruebas que anexa a su demanda. Igualmente, solicita un dictamen pericial y exhibición de algunos documentos (originales) que se encuentran en poder de la entidad demandada, los cuales relaciona en su demanda. Dentro del líbelo demandatorio se relacionaran varias sentencias del Honorable Consejo de Estado. 7 CUANTIA La cuantía del proceso la estima la parte demandante en $39’701.238.oo Dentro del término que la ley le confiere, el Instituto de los Seguros Sociales Seccional del Valle del Cauca, dio contestación a la demanda expresando: Que el contrato I.S.S. No.144-96 de fecha 6 de Junio de 1.996 fue suscrito por las partes en éste litigio, “sin que sobre ninguna de ellas gravite vicio alguno sobre el consentimiento”.
Que dicho acuerdo bilateral, “allanado al ordenamiento legal que lo gobierna, considerando su naturaleza, es ley para las partes”. Manifiesta que los otros si y adicionales del contrato son ciertos, y que todos ellos “obligan a los polos de la contratación por la potísima razón pregonada anteriormente”. Que resalta la adición No.2, cuya fecha de legalización “data del 11 de Abril de 1.997, al que corresponde éstos tenores: “Primer Plazo”.
Que el plazo del contrato principal sé amplio en tres (3) meses, “para lo cual esta adición debe estar suscrita y debidamente legalizada. Y Segunda. “valor. El valor del contrato principal. Que de lo anterior se establece que la voluntad de los contratantes “apuntaron a ampliar el plazo”, en tres meses, asumiéndose las partes una posición silenciosa sobre adición de dinero, pués de consuno convinieron como valor” el del contrato; por lo cual debe entenderse que la obligación del Instituto no era otra distinta a la cancelación, en su estabilidad del precio convenido en la Cláusula Tercera del contrato I.S.S. 144-96, “a la que le corresponde el rubro de valor” que pago en su totalidad, en el decurso de los trámites procedentes”.
Afirma que el 8 de Agosto de 1.997 el Acta de Liquidación Final del Contrato fue firmada por todas las partes, entre ellas obviamente por el representante legal de la sociedad “convocante”, Ingeniero Victor Concha, acta que no “comporta glosa alguna. Para terminar manifiesta que el “Instituto” cumplió en un todo con lo pactado dentro del multicitado Contrato I.S.S. 144-96, como también con los convenios bilaterales que lo adicionaron para modificarlo, “llámensen “ otro si” o “adicionales”, por lo que al carecer de “basamento en la ley, si en ése contrato que “es la ley para las partes” las pretensiones enarboladas, jamás podrán tener arraigo dentro de una reclamación” que por lo tanto con base en los anteriores razonamientos ellos lo relevan “de adentrarme en la cuantificación de los sobrecostos” que hará valer en salvaguarda de los intereses de la entidad convocada.
Es de anotarse que dentro del escrito de contestación a la demanda, el mandatario judicial del Instituto de los Seguros Sociales Seccional del Valle del Cauca, no hizo uso de ése derecho. 8 CONSIDERACIONES En los contratos estatales hay tres actos contractuales de gran importancia, que son, los de adjudicación, liquidación y caducidad.
Para el caso que nos ocupa interesa el acto de liquidación, por lo que haremos un pequeño análisis de lo que éste significa. El Artículo 60 de la Ley 80 de 1.993 dispone que: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga.
También en éste etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fín a las divergencias y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.
Vencido el plazo tanto inicial como los adicionales para la ejecución de la obra, se suscribió el acta de liquidación final, el día 8 de Agosto de 1.997, en la cual no se hizo reconocimiento alguno por concepto de actualización o intereses. Fue suscrita por el contratista, el interventor y el representante de la entidad estatal contratante.
Ni en el acta de liquidación, ni en las actas parciales de obra se dejó constancia por parte del contratista en relación con reclamaciones por rompimiento del equilibrio contractual, o por mora en el pago de las cuentas. El contratista presentó comunicaciones ante el Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca de fechas 16 de Septiembre, 22 de Noviembre de 1.996, Febrero 3 de 1.997 y Junio 24 de 1.997 que contenían reclamaciones por atrasos supuestamente causados por razones no imputables al contratista, atrasos que se materializaron en sobrecostos solicitados en las reclamaciones aludidas.
Sostiene la jurisprudencia que: “El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya reclamado, o dejado 9 salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento. Ha sido jurisprudencia reiterada de ésta Sala que cuando la liquidación del contrato se realiza entre la administración y el contratista, si no se deja salvedad en ésta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones surgidas del contrato.
La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación del misma, tales como error, fuerza o dolo”.
(Sentencia de Abril 10 de 1.997. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández). Tenemos entonces que si el demandante tenía una reclamación pendiente o no estaba de acuerdo con la liquidación debió dejar constancia de ello en dicha acta. El contrato de obra pública #144-96 de fecha 1 de Junio de 1.996 y los contratos adicionales #1-96 y 2-97 celebrados entre las partes Instituto de los Seguros Sociales Seccional del Valle del Cauca y la Sociedad Concha y Lema Ingenieros Ltda., fueron liquidados por acta de liquidación final suscrita por las partes el día 8 de Agosto de 1.997, allegando para tal fín los documentos exigidos para su validez en la Cláusula Decimaoctava del contrato 144-96 y fue en ése momento que debió pedirse el reajuste o insistirse en él. La parte convocante ha alegado el elemento de la fuerza como vicio del consentimiento que invalida el acta final de liquidación, argumentando que se vió forzado a firmar dicha liquidación para que el contratante le reconociera y pagara un acta de obra que se encontraba pendiente.
“La fuerza, vicio del querer, se ofrece como la intimidación sufrida por una persona proveniente de la amenaza seria, grave, actual e injusta o del infringimiento de un mal irreparable en si o en ciertas personas vinculada a su afecto o en sus intereses, al no realizar la disposición como se le exige, y a que, atendidas las circunstancias del caso no pueden sobreponerse, de donde resulta colocada ante el dilema de sufrir aquel quebranto o celebrar la operación y, optando por lo último se concluye que: qui icoactus voluit tamen voluit.
Así concebido en los Artículos 1513 y 1514 Código Civil, el vicio de fuerza, no consiste en la presión ajena, sino en el resultado de ésta sobre el ánimo de su destinatario, constreñido a un obrar dispositivo, de donde la caracterización de aquella como una entidad que se origina con ocasión del negocio, determinante de el, y que subsiste hasta dejarlo celebrado, provenga de la contraparte contractual o de otros sujetos, pero siempre como una conducta humana ilegítima, enderezada al resultado específico de una decisión negocial contraria a la autonomía y a los intereses de quien, por virtud de aquella, se ve presionado a tomarla.
Lo que hace que la apreciación en juicio de tales hechos debe hacerse objetiva a la vez que particularmente, trayendo a colación el conjunto de antecedentes y de 10 circunstancias que rodearon el otorgamiento y relacionando las condiciones personales de la víctima con el estado de quien la coaccionó dentro de un ponderado estudio a la vez global y pormenorizado (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Mayo 4 de 1.968).
La situación de fuerza planteada carece por completo de respaldo probatorio dentro del procedimiento arbitral, pués ninguno de los hechos narrados lleva a concluir que el contratista haya sido forzado a firmar el Acta de Liquidación Final, ni tampoco hay pruebas que sustenten dicha afirmación. En cuanto a los documentos anexados con el alegato de conclusión es necesario recordar que la presentación y practica de pruebas tienen un término y que ese no es el momento procesal para presentarlas por lo que no pueden ser tenidas en cuenta por éste Tribunal.
En cuanto al alegado silencio administrativo positivo debemos tener en cuenta que “el silencio contemplado en la Ley 80 (num. 16 del Artículo 25) habrá que interpretarse siempre con efectos restrictivos y no para entender resueltas o definidas etapas contractuales que tienen un procedimiento especial en el estatuto contractual, como sería la de liquidación del contrato; etapa en la cual las partes podrán acordar los ajustes de precios, revisión y reconocimiento a que haya lugar (Art. 60 inc.20).
En tal sentido, el inciso siguiente precisa que en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. En éste orden de ideas, el silencio aquí alegado no puede pretermitir la etapa liquidatoria aludida.
“(Providencia de Septiembre 26 de 1.996 del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera). Si bien es cierto que para la solicitud hecha por el contratista a la administración opera el silencio administrativo positivo, el Artículo 42 del C.C.A. establece el procedimiento para invocar dicho silencio: “ la persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el Artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.
La escritura y sus copias producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerlo así ” Sobre esta disposición ha dicho el Honorable Consejo de Estado “ la ley ha señalado el medio idóneo para probar la ocurrencia del silencio administrativo positivo: el acto de protocolización. Se trata pués de un requisito que la Doctrina ha denominado ad solemnitatem, sin el cual, a pesar de existir el hecho, no se puede tener como probado, si no se cumple con el supuesto fáctico que la norma contiene.
De tal manera que erró el a- quo al considerar que tal requisito podía obviarse y dar así por probado un hecho, cuando la ley previamente había señalado el medio probatorio conducente para la prueba del mismo, el cual no se cumplió en el caso de autos” (Sentencia de Octubre 2 de 1.997. Expediente 4296. Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz). 11 El hecho de que se hubiera realizado alguna reclamación con anterioridad al Acta Final, no es excusa para que en dicha acta no se hubiera dejado constancia de las reclamaciones que tuviera el contratista, ni tampoco es procedente invocar silencio administrativo positivo, pués no aparece dentro del proceso prueba del acto de protocolización, razón por la cual no se puede tener como probado el hecho.
Uno de los principios que rigen la contratación estatal es el de la Ecuación Contractual, consagrado en el Artículo 27 de la Ley 80 de 1.993, inciso primero que dice: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quién resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.
Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: “Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes aceptan conocer cual es el beneficio que derivarán del mismo. Para la administración: El logro de los fines esenciales del Estado; para el contratista: la obtención de un provecho económico. Se establece entonces la regulación económica del negocio y a través de la misma se orienta la relación contractual ” (Sentencia de Mayo 9 de 1.996.
Expediente 10.151. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández). En el contrato celebrado entre las partes, se pactó un precio por la ejecución de una obra determinada, dicho contrato fue modificado por un Otro Sí al contrato 144 –96 donde se aclara que el valor del contrato es de $141’499.912.90. A folio 43, 44, 45 y 46 reposa la Adición No. 1 al contrato de obra No.144-96 por el cual “adicionan al contrato de obra No.144-96 a constituir por el sistema de precios unitarios, las obras adicionales y complementarias incluidas en el presupuesto y anexo técnico del presente contrato, para terminar las obras internas y externas de la Clínica de la Madre y El Niño Edifico Bellavista ” Y la adición No.2 al contrato 144-96 por el cual se amplia el plazo en tres meses y donde consta que el valor es el valor del contrato principal.
Tenemos entonces que la sociedad Concha y Lema Ingenieros Ltda a través de su representante legal firmó todas las adiciones y no puso reparo alguno en cuanto a que el valor del contrato no se modificaba. Además es de anotar que obra dentro del proceso el Acta de Obra Complementaria (Folio 39 a 41) fechadas el 20 de Enero de 1.997, donde se manifiesta que “las obras complementarias se aprobaron considerando que no modifican el valor del contrato”.
Las partes aceptaron las modificaciones y ampliación del plazo sin ninguna objeción y no se encuentra que los sobrecostos en los que haya podido incurrir el contratista sean imputables a causa extrañas o por culpa de la administración. 12 Igualmente repetimos que si había un desacuerdo con el Acta Final de Liquidación por el no reconocimiento de alguna suma de dinero, debió el contratista haberlo manifestado en ese acto, y como ya se vió no hay allí ninguna constancia por parte del contratista en relación con reclamaciones por rompimiento del equilibrio contractual, y lo que no quede consignado allí no puede ser objeto de reclamación alguna.
Lo anterior hará concluir a éste Tribunal que ninguna de las pretensiones demandadas es procedente y así lo decidirá. Por último el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil dispone en su numeral 1º que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso y en su numeral 8º que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Teniendo en cuenta que la parte demandante ha sufragado la totalidad de los honorarios y gastos que se han ocasionado en éste proceso, no habrá lugar a erogación alguna a favor del Instituto de Seguros Sociales –Seccional Valle del Cauca por concepto de costas. Por lo anterior la sociedad Concha y Lema Ingenieros Ltda sólo será condenada al pago de las agencias en derechos, las cuales el Tribunal las fija en la suma de $600.000.oo Advierte el Tribunal que si de la suma total que existe para protocolización del proceso quedara algún saldo, éste será devuelto a la sociedad convocante.
Por todo lo dicho y expuesto este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: Niéguese las declaraciones y condenas solicitadas por la SOCIEDAD CONCHA Y LEMA INGENIEROS LTDA contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –Seccional Valle. SEGUNO: Condénese a la parte demandante al pago de las agencias en derecho, las cuales se fijaron en la suma de $600.000.oo TERCERO: Ordénase la protocolización del expediente en una de las notarías de la ciudad de Cali. 13
NOTIFIQUESE EN AUDIENCIA Y CUMPLASE. EL ARBITRO UNICO GUIDO ARRUNATEGUI RAMIREZ OSCAR ESPINAL AGUDELO Secretário