Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S. vs. Agencia Nacional De Infraestructura Ani

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 TRIBUNAL ARBITRAL AUTOVÍA BUCARAMANGA – PAMPLONA S.A.S. Demandante CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Demandada Radicación 133822 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 ÍNDICE I – PARTES Y SU REPRESENTACIÓN II – EL MINISTERIO PÚBLICO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral B. Instalación del Tribunal Arbitral, admisión y notificación de la demanda C. Contestación de la demanda D. Fijación de honorarios E. Primera Audiencia de Trámite F. Práctica de las Pruebas G. Medidas Cautelares J. Alegatos Finales K. Término de duración del Proceso III - SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. La demanda arbitral B. La contestación de la demanda reformada III.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO IV - PRESUPUESTOS PROCESALES V – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. ELEMENTOS ESENCIALES, CARACTERÍSTICAS Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA Y SU IDENTIFICACIÓN EN EL CONTRATO NO. 002 DEL 07 DE JUNIO DE 2016 B. El objeto del proceso B.1. Sobre la primera pretensión B.2.

Sobre la segunda pretensión B.3. Sobre la tercera pretensión B.4. Sobre la cuarta pretensión B.5. Sobre la quinta pretensión B.6. Sobre la sexta pretensión B.7. Sobre la séptima pretensión B.8. Sobre la octava pretensión B.9. Sobre la pretensión subsidiara de la pretensión octava B.10. Sobre la novena pretensión B.11. Sobre la décima pretensión B.12.

Sobre la décima primera pretensión B.13. Sobre la décima segunda pretensión B.14. Sobre la décima tercera pretensión B.15. Sobre la pretensión subsidiaria a la pretensión décima tercera TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 B.16.

Sobre la pretensión décima cuarta B.17. Sobre la pretensión décima quinta B.18. Sobre la pretensión décima sexta B.19. Sobre la pretensión décima séptima B.20. Sobre la pretensión décima octava VIII – CONDUCTA DE LAS PARTES IX – SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO X – COSTAS XI – DECISIÓN A. Sobre las pretensiones de la demanda: B. Sobre las Excepciones: C. Sobre el juramento estimatorio: D. Sobre costas del proceso: E. Sobre las medidas cautelares decretadas: F. Sobre aspectos administrativos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el Laudo que pone fin a la actuación procesal surtida entre AUTOVÍA BUCARA- MANGA – PAMPLONA S.A.S., como parte Convocante y la AGENCIA NACIONAL DE IN- FRAESTRUCTURA - ANI, como parte Convocada y, conjuntamente, con la Convocante, las Partes.

I – PARTES Y SU REPRESENTACIÓN 1. Las Partes son personas jurídicas plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte Convocante: La Convocante es AUTOVÍA BUCARAMANGA – PAMPLONA S.A.S. (en adelante la Convocante, Demandante, el Concesionario o AUTOVÍA), socie- dad por acciones simplificada, constituida mediante documento privado del 29 de abril de 2016, inscrita el 20 de mayo de 2016 bajo el número 02105634 del libro IX, identificada con el NIT 900.972.713-8, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN. 1.2.

Parte Convocada: La Convocada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUC- TURA – ANI (en adelante la Convocada, Demandada o ANI). Conforme a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 4165 de 2011, la ANI es una Agencia Nacional Estatal de natu- raleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, representada para efectos judiciales por el doctor JIMMY ALEXANDER GARCÍA URDANETA, Gerente de Proyecto o Funcional Código G2 Grado 09 de la Planta del Despacho del Presidente de la ANI, Coordinador del GIT de Defensa Judicial. 2.

En ejercicio del derecho de postulación procesal actúan por la Convocante y por la Con- vocada sus correspondientes apoderados judiciales, de conformidad con los poderes TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 especiales que constan en el expediente digital1 y a quienes en su oportunidad se les reconoció personería (Acta 1 y Acta 6).

II – EL MINISTERIO PÚBLICO 3. Para intervenir en el presente trámite, el Ministerio Público designó al doctor JUAN CAR- LOS VILLAMIL NAVARRO, Procurador 135 Judicial II para la Conciliación Administra- tiva. III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral 4. La demanda fue presentada el 15 de octubre de 2021 ante el Centro de Arbitraje y Con- ciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 5.

Las diferencias sometidas al conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2016 (en adelante el Con- trato) suscrito entre las Partes el 7 de junio de 2016 y cuyo objeto es: “… el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto”, cuyo Al- cance es “Los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del corredor Bucaramanga – Pamplona, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato”. 6.

La Cláusula Compromisoria invocada por la Convocante consta en Cláusula 15.2 de la Parte General del Contrato, la cual es del siguiente tenor: “15.2 Arbitraje Nacional (a) Las controversias que surja (sic) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la Ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1 Principal 01. 02_1_1 Poder Roldan Uribe Álvarez. 48_CONTESTACION_DEMANDA_31012022. 4_Poder_Yesenia_Paba del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen. (b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General.

(c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento. Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El centro escogido –por el Concesionario o por la ANI, según corresponda– deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo, el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.2 (c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento de profesionales en derecho que acrediten experiencia de mínimo diez (10) años en derecho administrativo y contratación estatal.

(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro.

(…) (g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común y exorbitantes de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable. Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa.

(h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso. En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, del Ministerio de Transporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes.

Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta de cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados de nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes.

Igualmente, no podrá ser árbitro quién al momento de TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 la designación sea coárbitro en algún proceso en que alguno de los apoderados de las Partes sea a su vez coárbitro.

(i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del término del proceso arbitral se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o de sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral sólo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.

(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato.” 7. Las partes designaron de común acuerdo como árbitros principales a los doctores José Pablo Durán Gómez, Margoth Perdomo Rodríguez y Hernán Fabio López Blanco, quie- nes aceptaron oportunamente la designación y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012.

B. Instalación del Tribunal Arbitral, admisión y notificación de la demanda 8. El Tribunal se instaló en Audiencia celebrada el 16 de diciembre de 2021. En esta au- diencia se designó como Secretaria a la doctora Andrea Atuesta Ortiz, quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó poste- riormente posesión de su cargo ante el Tribunal.

Así mismo, en esta providencia se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Concilia- ción de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11-52, sin perjuicio del funcionamiento del Tribunal mediante el uso de las tecnologías de la comunicación y la información, y se reconoció personería al apoderado de la Convocante (Acta 1). 9.

Mediante providencia del 16 de diciembre de 2021 el Tribunal inadmitió la demanda, y otorgó a la demandante el término de 5 días para subsanar los defectos advertidos (Auto 3 - Acta 1). 10. Subsanados los defectos indicados, el Tribunal admitió la demanda mediante providencia del 29 de diciembre de 2021 (Auto 6 – Acta 3). TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 11.

El 29 de diciembre de 2021 se notificó el auto admisorio de la demanda a la Convocada y al Ministerio Público, y se les corrió el traslado correspondiente. En esta misma fecha se remitió a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado copia del auto admisorio junto con la demanda y sus anexos. C. Contestación de la demanda 12. El 31 de enero de 2022, la Convocada contestó en tiempo la demanda, formuló excep- ciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, y solicitó el decreto y práctica de prue- bas. 13.

Mediante providencia del 3 de febrero de 2022, se corrió traslado a la Convocante de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda (Auto 10 – Acta 6). 14. El 9 de febrero de 2022, la Convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas, la objeción al juramento estimatorio, y solicitó el decreto y práctica de prue- bas adicionales.

D. Fijación de honorarios 15. En audiencia celebrada el 11 de marzo de 2022, el Tribunal fijó las sumas correspon- dientes a los honorarios y gastos del Tribunal (Auto 14 – Acta 8). La parte Demandante dentro de la oportunidad legal consignó el primer 50% y, posteriormente, consignó el 50% restante dado que la parte Demandada no efectuó el pago a su cargo.

Conforme a lo informado por el representante legal de la Convocante en comunicación del 7 de junio de 2022, el 27 de abril de 2022 la ANI efectuó directamente el reembolso correspondiente a la Convocante. E. Primera Audiencia de Trámite 16. Mediante providencia del 7 de abril de 2022, el Tribunal fijó fecha para la realización de la Primera Audiencia de Trámite (Auto 16 – Acta 10). 17.

El 27 de abril de 2022 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal, previo control de legalidad, asumió competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes de que dan cuenta la demanda y su contestación TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 (Auto 18 – Acta 11).

Adicionalmente el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes (Auto 19 – Acta 11). En esta fecha finalizó la Primera Audiencia de Trámite. F. Práctica de las Pruebas 18. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales: 19. Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: 39.1.

Las aportadas por la Convocante junto con la demanda, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “1 DEMANDA INICIAL”. 39.2. Las aportadas por la Convocada junto con la contestación de la demanda, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “2_CONTESTACION_DEMANDA”.

Interrogatorio de parte 20. La ANI desistió del interrogatorio de parte del representante legal de AUTOVÍA (Auto 46 - Acta 32). Testimonios 21. Se recibieron los testimonios decretados así: TESTIGO FECHA DE LA DECLARACIÓN BERENICE BOHÓRQUEZ MEDINA 9 de noviembre 2022 LILIAN CAROL BOHORQUEZ OLARTE 9 de noviembre 2022 JUAN CARLOS GONZÁLEZ ROJAS 10 de noviembre 2022 ADRIANA URREA ZABALA 10 de noviembre 2022 JAVIER BERMÚDEZ CASAS 28 de noviembre 2022 GABRIEL VÉLEZ CALDERÓN 28 de noviembre 2022 JIMMY WILFREDO ROSAS CASTILLO 28 de noviembre 2022 MARÍA CAROLINA LEE LEÓN 29 de noviembre 2022 IVÁN MAURICIO ROJAS BARINAS 29 de noviembre 2022 JUAN CARLOS RENGIFO RAMÍREZ 29 de noviembre 2022 EDGAR ENRIQUE ARANDA SOLANO 30 de noviembre 2022 TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 TESTIGO FECHA DE LA DECLARACIÓN LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ ALAVA 30 de noviembre 2022 ULDY DELGADO ECHEVERRÍA 30 de noviembre 2022 SERGIO MAURICIO TÉLLEZ GAITÁN 30 de noviembre 2022 LEYDA LIZETH QUINTERO CORREA 1 de diciembre de 2022 PABLO PUERTA GUARÍN 14 de diciembre de 2022 ALEX SAMUEL WHILER BAUTISTA 14 de diciembre de 2022 22.

En relación con las transcripciones incorporadas al expediente el Tribunal advirtió que ellas no sustituyen la grabación, la cual constituye el registro de la declaración practicada. 23. Se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Norma Liliana Gutiérrez Gamboa, Martha Milena córdoba Pumalpa, Jairo Alonso Pinzón Ruíz, Yajaira López, Carlos Alberto García Montes, Omar Alejandro Alvarado Bedoya, Liliana Caballero (Auto 36 – Acta 25), Oscar Eduardo Orozco, Luz Angela Ramírez (Acta 26 – Auto 38), Luis Andrés Rojas (Acta 30 – Auto 45), María Juliana Sánchez Jaraba, Gladys Medina Pompeyo (Acta 31 – Auto 46), Estman Neiva, Johanna Alexandra Ruiz Sanabria (Acta 33 – Auto 49). 24.

Se agregaron al expediente los documentos aportados por los testigos: Javier Bermúdez Casas, María Carolina Lee León, Juan Carlos Rengifo Ramírez, Uldy Delgado Echava- rría, Sergio Mauricio Téllez Gaitán y Pablo Puerta Guarín. Dictámenes Periciales 25. La Parte Convocante allegó los siguientes dictámenes periciales: Dictamen pericial financiero rendido por VALOR & ESTRATEGIA 26.

La Demandante aportó el dictamen pericial financiero rendido por la firma VALOR & ES- TRATEGIA el cual obra en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “3_DICTAMENES_APORTADOS_CONVOCANTE_TRASLADO_CONTESTACION”. 27. Para la contradicción del dictamen, el 6 de diciembre de 2022 se recibió la declaración del nombrado perito.

La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el expediente en la carpeta 6_DECLARACIONES_PERITOS. Dictamen pericial técnico rendido por P&P INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S. (RI- CARDO JOSÉ PEÑARANDA PIMIENTA) TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 28.

La Demandante aportó el dictamen pericial técnico rendido por la firma P&P INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S. (RICARDO JOSÉ PEÑARANDA PIMIENTA) el cual obra en el expediente digital en la carpeta electrónica denominada “3_DICTAMENES_APORTA- DOS_CONVOCANTE_TRASLADO_CONTESTACION”. 29. Para la contradicción del dictamen, el 6 de diciembre de 2022 se recibió la declaración del nombrado perito.

La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el expediente en la carpeta 6_DECLARACIONES_PERITOS. Exhibiciones 30. Se practicó la exhibición de documentos por parte de la ANI. Se incorporaron al expe- diente los documentos seleccionados por la Convocante de la exhibición de documentos realizada por parte de la ANI, los cuales obran en la carpeta 4_EXHIBICION_ANI.

Me- diante providencia del 14 de diciembre de 2022 se tuvo por concluida esta exhibición de documentos (Acta 33 – Auto 49). G. Medidas Cautelares 31. En escrito separado de la demanda, la Convocante presentó solicitud de medidas caute- lares y, de forma previa a la audiencia de instalación, presentó solicitud de medidas cau- telares de urgencia. Mediante providencia del 16 de diciembre de 2021 el Tribunal corrió traslado de las medidas cautelares presentadas a la Convocada (Auto 4 – Acta 1). 32.

En providencia del 29 de diciembre de 2021 el Tribunal se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas y resolvió: (i) fijar el valor de la caución a cargo de la Convocante, y (ii) constituida a satisfacción del Tribunal la caución fijada, ordenar a la ANI suspender el procedimiento administrativo sancionatorio contractual que cursa bajo el expediente 20217070320700018E, hasta tanto se profiera el laudo que defina el presente proceso arbitral y el mismo quede en firme.

Esta providencia fue recurrida por la ANI (Auto 7 – Acta 3). 33. Mediante providencia del 13 de enero de 2022, previo traslado del recurso presentado, el Tribunal confirmó el auto recurrido y concedió a la Demandante el plazo adicional so- licitado para prestar la caución (Auto 8 – Acta 4). 34. Mediante providencia del 19 de enero de 2022, el Tribunal aprobó la caución prestada por la Demandante mediante la póliza de seguro judicial allegada y, en consecuencia, TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 ordenó la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio contractual que cursa bajo el expediente 20217070320700018E (Auto 9 – Acta 5). 35.

El 25 de mayo de 2022 la Convocante presentó solicitud de medidas cautelares comple- mentarias. Mediante providencia del 28 de junio de 2022 el Tribunal corrió el traslado correspondiente (Auto 23 – Acta 13). 36. En providencia del 8 de julio de 2022 el Tribunal se pronunció sobre las medidas caute- lares solicitadas y resolvió: (i) Ordenar a la ANI suspender el procedimiento administrativo sancionatorio contractual iniciado contra AUTOVÍA con la comunicación identificada con el número de radicado ANI No. 20227070054411 del 3 de marzo de 2022; y (ii) Ordenar a la ANI abstenerse de iniciar nuevos procesos sancionatorios que se sustenten en in- cumplimiento del plan de obras y/o en la imposibilidad de efectuar fondeos por parte del Concesionario.

Adicionalmente dispuso que la efectividad de estas cautelas quedaba condicionada a que se presentara la póliza de seguro M100097984 con la cobertura am- pliada. Esta providencia fue recurrida por la ANI. 37. Mediante providencia del 25 de julio de 2022, previo traslado del recurso presentado, el Tribunal dispuso no reponer el auto recurrido (Auto 26 – Acta 16). 38.

En auto del 2 de agosto de 2022 se tuvo por ampliada la cobertura de la póliza de seguro (Auto 27 – Acta 17) J. Alegatos Finales 39. Mediante providencia del 14 de diciembre de 2022, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la Audiencia de Ale- gatos de Conclusión (Acta 34 – Auto 51). 40.

El 1 de febrero de 2023 se surtió la Audiencia de Alegatos de Conclusión, actuación ésta en la que los apoderados de las Partes formularon oralmente sus planteamientos finales, entregaron la versión escrita de los mismos, y el señor Agente del Ministerio Público presentó su concepto final y entregó a versión escrita del mismo. En esta misma el Tri- bunal fijó la fecha para la lectura de la parte resolutiva del Laudo.

K. Término de duración del Proceso 41. El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 10 del Decreto 491 de 2020, norma que se encontraba vigente para cuando culminó la Primera Audiencia de TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 Trámite y empezó a transcurrir el término del Tribunal, es de ocho (8) meses, y su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, el día 27 de abril de 2022. 42.

A dicho término, por mandato de los artículos 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020, deben adicionarse los ciento cuarenta y ocho (148) días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud de las partes, como se precisa a continuación: AUTO FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto 20 del 27 de abril de 2022 Entre el 28 de abril de 2022 y el 13 de mayo de 2022 12 Auto 21 del 16 de mayo de 2022 Entre el 14 de mayo de 2022 y el 24 de junio de 2022. 28 Auto 30 del 22 de agosto de 2022 Entre el 23 de agosto y el 1 de septiembre, y entre el 3 y el 16 de septiembre de 2022 18 Auto 31 del 1 de septiem- bre de 2022 2 de septiembre de 2022 1 Auto 32 del 20 de septiem- bre de 2022 Entre el 21 y 25 de septiembre de 2022, y entre el 5 de octubre y el 27 de octubre de 2022 16 Auto 35 del 30 de septiem- bre de 2022 Entre el 28 de octubre de 2022 y el 3 de no- viembre de 2022 5 Auto 40 del 10 de noviem- bre de 2022 Entre el 17 y el 25 de noviembre de 2022 7 Auto 51 del 14 de diciem- bre de 2022 Entre el 15 de diciembre de 2022 y el 31 de enero de 2023 33 Auto 53 del 1 de febrero de 2023 Entre el 2 de febrero y el 13 de marzo de 2023 28 TOTAL DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS 148 43.

En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el término se extiende hasta el cuatro (4) de agosto de 2023. 44. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. III - SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. La demanda arbitral 45. La Convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral subsanada: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que entre la sociedad Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (en adelante conjuntamente las Partes) se suscribió el 7 de junio de 2016 el Contrato de Concesión No. 002, el cual se encuentra vigente y vincula a estas dos partes, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020.

PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se declare que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, en la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 impuso como condición para el uso de la infraestructura vial terciaria del municipio de Floridablanca requerida para la ejecución de las obras de dicha unidad, la obligación de carácter ambiental de obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas.

PRETENSIÓN TERCERA.- Que se declare que a la fecha de presentación de esta demanda no ha sido posible obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, a pesar de las múltiples gestiones realizadas por Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. para obtener dicho consentimiento.

PRETENSIÓN CUARTA.- Que se declare que la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S., ajena a su voluntad y control y por ende insuperable para la misma.

PRETENSIÓN QUINTA.- Que se declare que la obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, constituye un hecho incierto para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. PRETENSIÓN SEXTA.- Que se declare que, dado su carácter extraordinario, imprevisible e incierto, la obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, no constituye válidamente un riesgo a cargo del Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. bajo el Contrato de Concesión No. 002 de 2016.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que se declare que la oposición de las comunidades existentes en la zona de influencia del Proyecto a la realización del mismo, constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S., ajena a su voluntad y control y por ende insuperable para la misma.

PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que las estipulaciones contenidas en las Secciones 1.122, 3.7 (a), 4.2 (b) y (c), 4.5 (a), (f) y (g), 4.18 y 13.2 (xi) y (xiv), de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, son ineficaces de pleno derecho al tenor de lo dispuesto por el numeral 5, artículo 24, de la Ley 80 de 1993, en cuanto las mismas determinen que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. asumió con alcance ilimitado, y al margen de que ello le resulte de imposible cumplimiento: 8.1.

La obligación de obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2. 8.2. La obligación de obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto. 8.3.

La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto. 8.4. La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental del Proyecto. 8.5. La obligación de obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la financiación necesaria para la realización del Proyecto.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que las estipulaciones contenidas en la Secciones 1.122, 3.7 (a), 4.2 (b) y (c), 4.5 (a), (f) y (g), 4.18 y 13.2 (xi) y (xiv), de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, no pueden ser interpretadas en el sentido que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. asumió con alcance absoluto e ilimitado, y al margen de que ello le resulte de imposible cumplimiento: 8.1.

La obligación de obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 8.2.

La obligación de obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto. 8.3. La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto. 8.4. La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental del Proyecto. 8.5.

La obligación de obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la financiación necesaria para la realización del Proyecto. PRETENSIÓN NOVENA.- Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o alguna de las anteriores pretensiones, se declare que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. no es responsable de la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2.

PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que se declare que como consecuencia de la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, no ha sido ni es posible ejecutar dicha unidad funcional en los términos pactados en el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020, por causas no imputables a Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA.- Que se declare que la imposibilidad de ejecutar la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2: 11.1.

Afecta en forma sustancial y adversa la posibilidad de obtener financiación para ejecutar la totalidad del Proyecto. 11.2. Afecta en forma sustancial y adversa la posibilidad de continuar ejecutando las restantes Unidades Funcionales 2, 3 y 4. 11.3. Hace que pierda vigencia el actual Plan de Obras del Proyecto y que el mismo consecuentemente deje de ser exigible al Concesionario.

PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA.- Que se declare que la eventual exclusión o desafectación de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 del Proyecto: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 12.1.

Altera el valor del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 en más del veinte por ciento (20%) de su valor inicial. 12.2. Determinaría modificar en forma sustancial el objeto y alcance del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, al punto de convertirlo en uno diferente al que se licitó y adjudicó. PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA.- Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o alguna de las anteriores pretensiones principales o subsidiarias, se declare que se han presentado circunstancias no imputables a ninguna de las Partes que dan lugar a la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, conforme se encuentra pactado en la Sección 17.2, literal (b), de la Parte General de dicho Contrato.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA.- Que se declare que se han presentado circunstancias sobrevenidas no imputables a Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. que han hecho inviable la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 en los términos pactados en dicho contrato, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA.- Que se declare que se han presentado circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del Contrato de Concesión bajo el No. 002 de 2016, que han alterado o agravado las prestaciones de futuro cumplimiento a cargo de Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. en grado tal que éstas resultan excesivamente onerosas, sin que se vislumbre viable la revisión de las bases de dicho contrato.

PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión décima tercera, principal o alguna de sus subsidiarias, se declare la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2016. PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión décima cuarta, se determine la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y de sus Otrosíes, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso.

PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA.- Que como consecuencia de la anterior pretensión décima quinta, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la sociedad Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. todas las sumas que resulten a su favor como consecuencia de la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y de sus Otrosíes.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA.- Que se declare que la facultad que tiene el Concesionario de solicitar el Plazo Adicional Sin Sanciones para el Concesionario de que trata la Sección 4.9 (a) (iii) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, no depende del arbitrio de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI sino única y exclusivamente del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha estipulación contractual.

PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA.- Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, en los términos de ley. PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA.- Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el Tribunal de Arbitraje. 46.

Los 77 hechos que sustentan las pretensiones se relataron pormenorizadamente en la demanda subsanada y fueron clasificados por la Convocante conforme a la siguiente estructura temática: A. Antecedentes generales y principales características del Proyecto. B. La importancia fundamental de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 en el Proyecto.

C. Los tropiezos y dificultades que desde la Fase de Preconstrucción enfrentó la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2. D. La forma como se previó construir la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, su ineludible dependencia de las vías terciarias existentes en el municipio de Floridablanca y la condición que impuso la ANLA en la Licencia Ambiental para poder hacer uso de las mismas.

E. La imposibilidad de dar cumplimiento a la condición impuesta en la Licencia Ambiental para poder hacer uso de las Vías Industriales necesarias para construir la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, por causas no imputables al Concesionario. F. La imposibilidad de usar las Vías Industriales hace inviable construir la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 G. La imposibilidad de construir la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 hace inviable el Proyecto. H. Pese a que la ANI ha reconocido la imposibilidad de construir la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 por causas no imputables al Concesionario, en lugar de tomar las medidas encaminadas a declarar la inviabilidad del Proyecto, inició en contra del Concesionario proceso sancionatorio de caducidad.

B. La contestación de la demanda reformada 47. Según se relató en el capítulo de antecedentes, la ANI dio oportuna contestación a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones salvo la primera, aceptando algunos hechos y otros parcialmente, señalando que no son hechos o no le constan otros, y ne- gando algunos, solicitando pruebas y formulando las siguientes excepciones: “3.1.1.

NO SE CUMPLEN LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE OCURRENCIA DE UNA CAUSAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 002 DE 2016”. “3.1.2. EL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No 002 DE 2016 ES DE POSIBLE CUMPLIMIENTO Y ES EJECUTABLE EN TODAS SUS CLÁUSULAS”. “3.1.3. FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA”.

“3.1.4. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES; SE DEBE APLICAR EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN SU CUMPLIMIENTO”. “3.1.5. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA A SU FAVOR - “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”. “3.1.6. FALTA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE RESPALDEN LA PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 002 DE 2016”.

“3.2. EXCEPCIÓN GENÉRICA”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 48. El señor Agente del Ministerio Público remitió su concepto final, en el que concluyó lo siguiente: “Visto lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público encuentra que salvo la primera y parcialmente la segunda y tercera, las demás pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y en efecto así se debería pronunciar la justicia arbitral, pues de acuerdo con lo planteado anteriormente se considera que el hecho principal como es el no haberse obtenido la concertación con las autoridades de Floridablanca para la intervención de las vías industriales no constituye una circunstancia extraordinaria, imprevisible, insuperable e incierta, porque la misma debía ser conocida por la Concesionaria desde antes de presentación de su oferta en la Licitación y por cuanto aceptó y pactó en el Contrato cumplir una serie de obligaciones y la asunción de riesgos a su cargo, dentro de los que se encontraban adelantar las gestiones sociales, ambientales y la obtención de las respectivas licencias y permisos que requiriera para la ejecución del proyecto.

Igualmente y por los mismos motivos deberán despacharse desfavorablemente las pretensiones encaminadas a que se declare que tan situación no constituye un riesgo a cargo de la Concesionaria, pues está dentro de los riesgos que asumió al suscribir el contrato y tampoco deba declararse la ineficacia de las estipulaciones del contrato relacionadas con el plan de obras, obligaciones financieras, de giros y fondeo de cuentas, de tramitar y obtener permisos y algunas inherentes a la asunción de riesgos, pues no puede considerarse que la demandante asumió obligaciones con alcance absoluto e ilimitado y de imposible cumplimiento y, en consecuencia, ha debido cumplir con las obligaciones a las que se comprometió, como la de obtener financiación para el proyecto y ejecutar las obras del proyecto.

Finalmente tampoco se considera que el proyecto sea inviable y, no se vislumbra una causal para que pueda declararse la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, por causas no imputables a la demandante y en consecuencia no debería ordenarse la liquidación del contrato en tal sentido. En consecuencia, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y derechos fundamentales, se solicita al honorable Tribunal que, en este caso, se deben negar las pretensiones de la demanda como fuera expuesto”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 IV - PRESUPUESTOS PROCESALES 49. Del recuento realizado en acápites anteriores se desprende que la relación procesal exis- tente en el presente caso se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la mencionada relación no se configuró defecto alguno que, de acuerdo con la ley, pudiera invalidar en todo o en parte la actuación surtida y que, por no haber sido saneado, le imponga al Tribunal el deber de darle aplicación al artículo 137 del C.G.P. 50.

A esto debe añadirse que durante las etapas procesales correspondientes, el Tribunal realizó los respectivos controles de legalidad y ninguna de las Partes hizo manifestación alguna al respecto. 51. Igualmente se encuentran reunidos los presupuestos procesales. En efecto, las Partes tienen plena capacidad procesal y para ser parte y están debidamente representadas, la demanda cumple con los requisitos legales y el Tribunal es competente para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas conforme al pacto arbitral invocado como se expuso en el Auto No. 18 del 27 de abril de 2022 (Acta 11). 52.

Adicionalmente la acción no se encuentra caducada. En efecto, tratándose de una acción contractual, la caducidad procede determinarla de conformidad con lo previsto en el ar- tículo 164, numeral 2, literal j del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Conten- cioso Administrativo, la cual, advierte el Tribunal que al encontrarse el contrato en ejecu- ción no ha operado. 53.

Por estos motivos hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbi- traje. V – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. ELEMENTOS ESENCIALES, CARACTERÍSTICAS Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRI- VADA Y SU IDENTIFICACIÓN EN EL CONTRATO NO. 002 DEL 07 DE JUNIO DE 2016 TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 54.

Entre las Partes se celebró contrato de concesión bajo el esquema de Asociación Público Privada –APP– No. 002 de 2016. Lo primero por precisar acerca de este tipo de esque- mas es que no constituyen por sí mismos un tipo contractual autónomo2, sino que se trata de mecanismos de financiación para la provisión de bienes y servicios públicos que, por tal razón, se estructuran a través de contratos estatales. 55.

En efecto, la Ley 1508 de 2012, “Por la cual se establece el régimen jurídico de las Aso- ciaciones Público Privadas”, manifiesta en su artículo 1 que: “Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios rela- cionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y meca- nismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestruc- tura y/o servicio”. 56.

Con fundamento en esta definición, la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha ma- nifestado que: “De dicha definición legal se puede extraer sus elementos: (i) es una herramienta de vinculación del capital privado, por lo que se constituye en un modelo o esquema (…); (ii) que tiene como pieza clave la celebración de un contrato entre el sujeto privado y el Estado;

(iii) a partir de un proyecto encaminado a proveer bienes públicos y los servicios con este relacionados; (iv) donde opera un claro fenómeno de transferencia de riesgos; (iv) así como la retención en los mecanismos de pago; (v) ligados a que puede disponerse de una infraestructura o servicio con la calidad ofrecida”3. 57. Otra disposición que da claridad sobre el esquema de APP como “herramienta de vincu- lación de capital privado” para la provisión de bienes y servicios públicos, mediante con- tratos estatales, es el artículo 3 de la citada Ley 1508 de 2012, cuyo tenor es el siguiente: “La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades es- tatales encarguen aun inversionista privado el diseño y construcción de una infraestruc- 2 "Las APP no corresponden a un tipo especial de contratos, sino que se trata de la denominación jurídica de una herramienta utilizada para la vinculación de capital privado en la realización de un proyecto de interés público".

Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 1 de julio de 2020, rad: 2.433. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 57.421. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 tura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipa- miento, actividades todas estas que deberán involucra la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.

También podrá versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. “En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa misma infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera.

“Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley”. 58. La norma transcrita versa sobre el ámbito de aplicación del régimen de APP y en forma diáfana expresa que cobija a “todos aquellos contratos en los cuales las entidades esta- tales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados”.

Otro aspecto sobresaliente de esta disposición es que pone de manifiesto que la retribución de tales contratos proviene del “derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio”. Finalmente, es preciso anotar que los asun- tos atinentes a la celebración y ejecución de contratos estatales bajo el esquema APP siguen estando gobernados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993– y la Ley 1150 de 2007, salvo las reglas especiales que al efecto contemple la Ley 1508 de 2012. 59.

De esta manera, dichas normas conforman el marco jurídico dentro del que opera el esquema APP, a través de contratos estatales. Asimismo, hay un vínculo entre aquella estructura de financiamiento y el contrato estatal de concesión, ya que esta especie con- tractual se caracteriza precisamente por otorgar la construcción a cuenta y riesgo del concesionario de una obra o la prestación de un servicio público, a cambio de una remu- neración cuyo origen puede provenir de la explotación económica del bien o servicio concedidos. 60.

Este vínculo entre el esquema APP y el contrato de concesión ha sido abordado por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “Puede decirse, pues, que los principios, fundamentos y criterios inspiradores del modelo del contrato de concesión de obra pública son de la esencia de la figura de las ‘Asocia- ciones Público Privadas’, entendidas como la herramienta que permite desplegar en su máxima expresión el mandato constitucional de la libertad de empresa, de la iniciativa TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 privada y del desarrollo de obras de infraestructura y de otras actividades a partir de la estructuración que plantea un determinado sujeto privado al Estado, que deberá bajo su discrecionalidad si se corresponde con las políticas centrales, sectoriales y con la procura de la satisfacción de las necesidades que en interés general espera la comunidad.

Debe tenerse en cuenta que la concesión se reconoce como una de las expresiones de las ‘Asociaciones Público Privadas’, y esto se ratifica en lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012” 4. 61. Se anota que el artículo 2 de la Ley 1508 de 2012 expresa que: “Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas”. 62.

Bajo estas consideraciones, es clara la relación entre el esquema de APP y el contrato de concesión, de lo cual no solo dan cuenta las disposiciones y la jurisprudencia traídas a colación, sino también los elementos en común que tienen aquella estructura de finan- ciación de capital privado y esta especie contractual. 63. Ahora, la concesión es una especie contractual típica prevista en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública5.

Su definición y régimen jurídico están con- templados en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 expresa que: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, orga- nización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funciona- miento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp: 57.421. 5 "Una de tales creaciones contractuales propias del derecho público está integrada por el conjunto regulatorio expreso del contrato de concesión, respecto del cual no se encuentra normatividad en los campos civil y comercial, de manera que constituye un contrato típico del derecho administrativo que, por su contenido y fines, envuelve un interés público superior a los demás contratos estatales.

En otros términos, todos los contratos celebrados por entidades públicas son estatales, y por ello conllevan un interés público evidente, pero en el caso del contrato de concesión, por ser la ley administrativa la que lo define, enuncia sus características y le da reglas especiales, entre ellas una suerte de delegación a los particulares para ejercer funciones administrativas o para explotar servicios públicos o bienes de uso público, lo convierte en un contrato estatal por excelencia, o en la terminología anterior, de naturaleza típicamente administrativa".

Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explo- tación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden". 64.

Con observancia de esta norma, se puede establecer que los elementos esenciales del contrato de concesión son: (i) ejecución del contrato por cuenta y riesgo del concesiona- rio; (ii) control y la vigilancia de la ejecución del contrato en cabeza de la entidad conce- dente; (iii) remuneración en favor del concesionario; y, (iv) reversión de las obras o bienes públicos concesionados.

Al respecto la Jurisprudencia Contencioso Administrativa ha manifestado lo siguiente: "Ahora bien, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la CONCE- SIÓN –sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contrac- tual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán se- gún la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comu- nes– son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;

(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe lle- varse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad con- cedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado (iii) el concesionario recuperará la inver- sión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, 'puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden' –artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993– y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato"6. 65.

Es evidente que estos elementos esenciales del contrato de concesión se adecuan con el esquema de financiación previsto en el régimen de las APP, en la medida en que estas buscan la vinculación de capital privado para la provisión de bienes públicos y sus servi- cios relacionados, retribuyéndose esta actividad con el derecho a la explotación econó- mica de dicha infraestructura o servicios.

En palabras de la Corte Constitucional: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp: 29.204. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 “Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración;

(ii) definir sus objetos alrede- dor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servi- cios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraes- tructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos;

(v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte impor- tante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de de- manda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experien- cia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”7. 66.

Así, el régimen jurídico de las APP previsto en la Ley 1508 de 2012 se integra y comple- menta con las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no solo en materia de procesos de selección y reglas de celebración y ejecución de contratos estatales, sino en cuanto al régimen del contrato de concesión, particular- mente en la modalidad de concesión de obra pública8. 67.

En el caso sub examine, es manifiesto que el esquema APP se llevó a cabo mediante un contrato de concesión, como su propia denominación y objeto lo confirman. El objeto del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 manifiesta que: “2.1 Objeto “El presente Contrato de concesión bajo un esquema de asociación público privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.

El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. 68. Se observa que dicho objeto, además de aludir expresamente al contrato de concesión, incorpora uno de sus elementos esenciales y característicos: la ejecución del proyecto 7 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2014. 8 "A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público;

(ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 por cuenta y riesgo del concesionario.

Más todavía, las fuentes de retribución acordadas en el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, según la sección 3.1 de su Parte General9, son los aportes de la concedente, el recaudo de peajes y los ingresos por explotación comercial, que son las formas de remuneración características en las concesiones de infraestructura vial10 y que se encuentran expresamente previstas en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al manifestar que el concesionario ejecuta las activida- des “a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, va- lorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien”. 69.

Igualmente, el Contrato No. 002 de 2016 también contempla la reversión de los bienes concesionados en la Sección 9.7 de su Parte General11, de manera que allí se encuentra contemplado otro elemento esencial del contrato de concesión. 70. De esta manera, quedan identificados los elementos esenciales propios de los contratos de concesión en el acuerdo de voluntades sub iudice, observando que los mismos en- cuentran desarrollo en las Secciones 2.1, 3.1 y 9.7 de su Parte General, que versan respectivamente sobre su objeto, retribución y reversión. 71.

Ahora, para ahondar en el contenido específico de dichos elementos esenciales, el Tri- bunal realizará las siguientes precisiones, a la luz del régimen jurídico consagrado en el 9 “3.1 Retribución (…) (b) Fuentes para la Retribución. Las fuentes para el pago de la Retribución del Concesionario –o de la Compensación Especial, cuando sea aplicable– serán las siguientes: (i) Aportes ANI;

(ii) Recaudo de Peajes; (iii) Los Ingresos por Explotación Comer- cial”. 10 "Los artículos 30 a 36 de la ley 105 de 1993 establecen reglas sobre la posibilidad de que la Nación y las entidades territoriales, en forma separada o con el concurso de sus entidades descentralizadas, contraten obras de infraestructura vial por el sistema de concesión; sobre la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos; sobre la inclusión de cláusulas exorbitantes; sobre la viabilidad de otorgar garantías de ingresos a los concesionarios y de acordar el uso de los excedentes de recursos que generen las obras entregadas en concesión; sobre las adquisiciones de predios y la expropiación administrativa, y sobre la liquidación de los contratos".

Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 23 de agosto de 2013, rad: 2.148. 11 “9.7 Etapa de Reversión. (a) Al Día siguiente de la Fecha de Terminación de la Etapa de Operación y Mantenimiento o de la declaratoria de Terminación Anticipada del Contrato, el Concesionario y el Interventor deberán iniciar la verificación final del Proyecto con el fin de proceder a la Reversión;

(b) Se entenderá que la ANI se hará propietario de las obras que conforman el Proyecto al momento de su ejecución, incluyendo además, pero sin limitarse, las Estaciones de Peaje y Estaciones de Pesaje, y la totalidad de los bienes muebles o inmuebles por destinación o adhesión que se encuentren en las mismas. El Concesionario conservará la mera tenencia de estos bienes para efectos del cumplimiento del Contrato y será responsable de la guarda material y jurídica de los bienes que conforman el Proyecto”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la jurisprudencia del Con- sejo de Estado y las estipulaciones mismas del Contrato No. 002 de 2016. 72.

En lo que atañe al elemento conforme al cual la ejecución del proyecto se realiza por cuenta y riesgo del concesionario, es preciso comenzar aclarando que esta circunstancia no implica que el concesionario asuma incondicional e ilimitadamente todas las conse- cuencias económicas adversas que puedan producirse durante la ejecución del con- trato12.

En este sentido, el Consejo de Estado ha manifestado: “Sea lo primero señalar que aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funciona- miento de la obra, bien o servicio “por su cuenta y riesgo”, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distri- bución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato”13. 73.

De esta forma, la correcta dimensión que corresponde asignarle al elemento de que el concesionario ejecute por su cuenta y riesgo las operaciones y actividades fijadas en el objeto del contrato debe tener como límite legal y lógico al alea normal y previsible que se desprenda de la naturaleza propia de tales operaciones y actividades. El máximo Tri- bunal Contencioso Administrativo así lo reitera: "Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión –artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993–, precepto en el 12 "En los contratos estatales, no pueden existir 'contingencias inciertas' que determinen el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes y de sus derechos derivados de la celebración del contrato.

Por el contrario, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, impone el establecimiento y determinación precisa del objeto de las prestaciones contractuales; el artículo 25 de la misma ley ordena a los entes públicos contratantes contar con las definiciones contractuales requeridas con antelación a la apertura de la licitación o concurso o a la celebración del contrato, según el caso; y el artículo 26 del estatuto hace responsables a los servidores públicos de las omisiones en que incurran frente a la aplicación de esta normativa".

S. MONTES y P. MIER. Concesiones viales: la inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos, Revista de derecho público, Editorial: Universidad de los Andes, Publicación No. 11, Junio de 2000, p. 65. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de noviembre de 2016, exp: 52.161.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por 'cuenta y riesgo del contratista', expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precon- tractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario”14. 74.

En lo tocante al elemento según el cual compete a la entidad concedente la vigilancia y el control de las operaciones realizadas por el concesionario, se observa prima facie que se trata de una previsión específica de las normas generales según las cuales los con- tratistas son colaboradores de la entidad contratante en el cumplimiento de sus fines y cumplen una función social –art. 3 Ley 80 de 1993–.

Más concretamente, este elemento se traduce en una facultad que le asiste a la entidad concedente para que se asegure que la ejecución del contrato se lleve a cabo en la forma en que la ley lo ordena, máxime cuando estas actividades comportan la realización del interés general, cuya prevalencia viene dada en virtud del artículo 1º de la Constitución. Sobre el contenido particular de este elemento en la modalidad de concesión de obra pública –de infraestructura vial–, que es aquella en la que encuadra el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha expresado que: "Como ya se indicó, la administración tiene la dirección general y la obligación de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato, según el artículo 14-1º de la ley 80 de 1993, y de modo concreto para el contrato de concesión, de acuerdo con el artículo 32-4 de la misma, lo que le da mayor relevancia en este tipo de contratos.

“De tales facultades de la administración, se derivan consecuencias como las siguientes: “a) La finalidad de estas potestades es la de obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión de obra público, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcción de la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Es- tado, por lo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de la obra.

“b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo, esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que no puede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismo debe estar supervisando la ejecución del objeto contratado. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 “c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, la realización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplan las especificaciones según el di- seño; el financiero, o sea, saber en qué se invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrolle según la ley.

“d) En cuanto al tema de la consulta, el conflicto se ha presentado alrededor de la infor- mación financiera, es decir, sobre los dineros invertidos para obtener el resultado espe- rado. Esta información es fundamental, pues implica el conocimiento de la ejecución del contrato por uno de sus componentes esenciales, el valor de los que se está ejecutando, lo que permite deducir: avances de la obra, calidad de los insumos y eficiencia en el trabajo, elementos todos indispensables para que la administración pueda seguir la evo- lución del contrato y adoptar las medidas necesarias para evitar incumplimientos futu- ros”15. 75.

El elemento de la vigilancia y control por la concedente puede apreciarse dentro del con- tenido del contrato sub iudice, principalmente en las cláusulas previstas en los capítulos X y XI de su Parte General, que versan sobre las “sanciones y esquemas de apremio” y las “cláusulas excepcionales al derecho común”, respectivamente. 76. Con relación a la remuneración o retribución, según la denominación de la Sección 3.1 de la Parte General del contrato sub examine, se tiene este elemento consiste en el "re- torno de la inversión16" realizada por el Concesionario por ejecutar a su cuenta y riesgo las operaciones concesionadas.

Este elemento pone de relieve una de las particularida- des que diferencian a la concesión de otras especies contractuales como el contrato de obra pública: la financiación del proyecto proviene principalmente del Concesionario. Acerca de este particular, mediante el Laudo Arbitral proferido el 24 de agosto de 2001, el Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. vs. Instituto Nacional de Vías –INVIAS– expresó que: 15 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674. 16 “… en el contrato de concesión de obra, el concesionario asume por su cuenta y riesgo la construcción de la obra -que una vez finalizado el contrato pasa a ser de propiedad de la entidad-, lo que quiere decir que en principio recae sobre él la obligación de aportar todos los recursos necesarios para su culminación, obteniendo como contraprestación el derecho de explotación del bien durante un determinado periodo que se considera suficiente para la recuperación de la inversión y la generación de la justa y razonable utilidad perseguida como resultado de la relación negocial, a través del cobro de las tarifas o peajes cobrados a los usuarios, sin que por su parte, la entidad estatal asuma alguna responsabilidad por el éxito económico de la concesión".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º de agosto de 2016, exp: 29.204. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 "El particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los mis- mos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes del contrato.

La utilidad o ventaja económica que se per- sigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del 'precio' pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en el típico con- trato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la inversión realizada.

Este retorno constituye, entonces, en tanto móvil que conduce a la celebración del convenio, la ecuación econó- mica o equivalente económico del contrato para el concesionario. Son entonces claras las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: El beneficio estatal se concreta en la obra misma, sin que a tal fin se haya afectado el presupuesto del Es- tado; y el del contratista concesionario en los rendimientos del capital invertido". 77.

Esta postura también ha encontrado asiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha expuesto lo siguiente al respecto: "La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, 'distingue clara- mente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contra- tista consiste en un precio'; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la cons- trucción de una obra pública, a la prestación de un servicio público o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y riesgo y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las corres- pondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privado y sus rendimientos”17. 78.

Es de resaltar que el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contempla diversas formas y fuentes para el retorno de la inversión del concesionario. Así se entiende que, por ejemplo, en la concesión de obra pública de infraestructura vial el concesionario re- cupere su inversión con los fondos provenientes del cobro de peajes o, en términos ge- nerales, la explotación económica de los bienes y servicios concesionados.

La adopción de las formas y fuentes por las que el concesionario tendrá derecho al retorno de su inversión es en últimas definida por las partes dentro del contenido de su acuerdo de voluntades. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 79.

Las anteriores consideraciones son de pleno recibo y aplicación al Contrato de Conce- sión No. 002 de 2016, habida cuenta de que la financiación del proyecto está en cabeza de la Convocante, como lo expresa la Sección 3.7 de la Parte General, denominada “Obligación de Financiación” y según la cual “El Concesionario tendrá la obligación de gestionar y obtener la financiación en firme y los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del presente Con- trato”.

Naturalmente, como contraprestación de la ejecución de las operaciones, activi- dades y, en general, todas las obligaciones a su cargo, el Concesionario tiene derecho al retorno de su inversión mediante el “Recaudo de Peajes” y “Los ingresos por Explota- ción Comercial”, tal como lo dispone la Sección 3.1 de la Parte General, que prevé ex- presamente lo que se lee a continuación: “3.1 Retribución “(…): “(b) Fuentes para la Retribución. Las fuentes para el pago de la Retribución del Conce- sionario –o de la Compensación Especial, cuando sea aplicable– serán las siguientes: “(i) Aportes ANI.

“(ii) Recaudo de Peajes. “(iii) Los Ingresos por Explotación Comercial”. 80. Otro aspecto relevante del elemento de la retribución o, más propiamente dicho, del re- torno de la inversión al concesionario es que permite la caracterización del contrato de concesión, develando su naturaleza bilateral, onerosa y conmutativa de conformidad con los artículos 1496, 1497 y 1498 del Código Civil, respectivamente. 81.

En efecto, es manifiesto que de la concesión surgen obligaciones tanto para el concesio- nario como para la entidad concedente –bilateralidad–, más lo que realmente muestra la existencia de un elemento esencial dirigido a la retribución de la inversión realizada por el concesionario en la ejecución de las obligaciones a su cargo es que las partes del contrato, además de gravarse mutuamente en búsqueda de su utilidad propia18 –onero- sidad–, también estiman como equivalentes las prestaciones en cabeza de cada cual, 18 "En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del 'precio' pactado –equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra–, sino en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 permitiéndoles prever las consecuencias que el contrato puede acarrear, ya que las pres- taciones quedan definidas ab initio dentro del clausulado19 –conmutatividad–. 82.

En el caso particular del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, es claro que de él emanan obligaciones recíprocas que tienen como extremos subjetivos al Concesionario y a la concedente, también las ya mencionadas formas previstas contractualmente para el retorno de la inversión por parte del Concesionario y la circunstancia de que las obras y bienes comprendidas en el proyecto sean de propiedad de la concedente, en favor de quien se pactó la reversión de tales bienes –Sección 9.7 de la Parte General del Con- trato–, son evidencia de que ambas partes se gravaron mutuamente, en búsqueda de su utilidad propia, al tiempo que se hace posible para ellas estimar las ganancias o pérdidas que les acarreará la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una, puesto que las mismas fueron acordadas ab initio en el texto del contrato20.

Con otras palabras, son características del contrato sub iudice el ser bilateral, conmutativo y oneroso. 83. El elemento que resta por comentar respecto de los contratos de concesión de obra pú- blica es la reversión. Tanto el numeral 2º del artículo 14 como el artículo 19 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exigen que en los contratos de rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimiento del capital invertido".

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, exp: 14.390. 19 "Las disposiciones transcritas y descritas permiten concluir que como regla general el contrato estatal debe identificarse como un contrato oneroso conmutativo, puesto que los principios que orientan la función administrativa y la contratación estatal (transparencia, economía y responsabilidad) exigen que todo contrato público verse sobre prestaciones definidas y predeterminadas.

El ser un contrato esencial- mente conmutativo es lo que lleva a las partes a garantizar el principio del mantenimiento de su equilibrio económico". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, rad: 1.792. 20 "Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le reporta.

En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta". Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 12 de diciembre de 2006, rad: 1.792.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 concesión sobre bienes estatales se incluya la reversión de los mismos en favor de la entidad concedente21. El contrato de concesión sub iudice hizo lo propio, a través de la Sección 9.7 de su Parte General, a la cual ya se hizo referencia. 84.

Otro aspecto de relevancia es el que atañe con la interpretación del contrato de conce- sión, el Máximo Tribunal Contencioso administrativo ha señalado que además de las reglas hermenéuticas para los negocios jurídicos previstas por el derecho común –arts. 1618 a 1624 Código Civil–, son también aplicables los principios fijados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –transparencia, economía y res- ponsabilidad (arts. 23 a 26 Ley 80 de 1993) –, así como la buena fe contractual –art. 1603 Código Civil– y el mantenimiento de la conmutatividad o equivalencia entre las prestacio- nes, propia de los contratos estatales –art. 28 Ley 80 de 1993–.

Así se desprende de la siguiente reseña jurisprudencial: “Como es conocido, tradicionalmente se acepta que las normas generales de interpreta- ción de los contratos, son las que se encuentran contempladas en el Código Civil (artícu- los 1618 a 1624). Adicionalmente, en materia de contratación estatal, la ley 80 fijó unos parámetros de interpretación que se deben tener en cuenta a la hora de ejecutar los respectivos contratos.

(…) en la interpretación de un contrato estatal, y el de concesión vial es una especie dentro del género, se deben atender fundamentalmente estos pará- metros: a) Los fines de la contratación, consagrados en el artículo 3º de la ley 80. b) Los principios establecidos en la misma, algunos de los cuales se encuentran desarrollados de manera expresa, como los de transparencia, economía y responsabilidad (artículos 24, 25 y 26), y otros que se encuentran implícitos dentro de la regulación de la ley, como por ejemplo, los de reciprocidad y colaboración. c) El principio de la buena fe, aplicado a la actividad contractual en desarrollo del mandato constitucional que lo consagra. d) La igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que constituye una característica de los contratos conmutativos, como es el caso de los contratos de concesión vial”22. 21 "La primera aproximación a la norma transcrita consiste en señalar que la definición del contrato de concesión comprende las tres moda- lidades del mismo, la de servicio, la de obra y la de bienes públicos, regulándolas por igual.

Hay que destacar dos de los diferentes elementos en esta definición, la entrega u otorgamiento de potestades y el objeto concedido. En cuanto al primero de éstos, el vocablo otorgar empleador por la ley designa dos fenómenos jurídicos especialmente importantes, a saber: de una parte que el Estado siempre mantiene la titularidad del bien, obra o servicio concedido, por lo que sólo entrega su utilización o construcción, lo que implica la tempo- ralidad del contrato; y por otra, que le entra al concesionario las facultades públicas inherentes al objeto y necesarias para su desarrollo, como por ejemplo la posibilidad del cobro de las tasas de peajes en la concesión de obra".

Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad: 1.952. 22 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 9 de febrero de 2006, rad: 1.674. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 85.

Quedan así expuestos los elementos esenciales y el régimen jurídico aplicable al contrato sub iudice, incluidos los fundamentos jurídicos que yacen en los contratos de concesión bajo el esquema APP y las normas que guían su interpretación. B. El objeto del proceso 86. De acuerdo con el sistema procesal imperante la decisión final que debe quedar consig- nada en la sentencia o laudo, está orientada y circunscrita por los derroteros que la de- manda y su contestación le fijan, porque de su análisis se concreta el objeto del proceso, que no es nada diverso a, como de antaño se expresa, la “res in iudicio deducta”, o sea la cosa llevada a juicio, es decir lo que se le pide al juez que resuelva, de manera que, en esencia, son las pretensiones de la demanda y las excepciones perentorias propues- tas junto con los respectivos hechos probados en que ellas se apoyan los que deben ser analizados, porque así se establece en cada concreto caso el objeto del proceso que en materia de pretensiones y respecto de las excepciones perentorias de prescripción, com- pensación y nulidad relativa, delimitan el poder decisorio del juez, aun cuando es sabido que en esta última materia puede el juez, salvo los tres eventos citados, reconocer de oficio todo hecho exceptivo que se estructure probatoriamente. 87.

Lo anterior se refleja normativamente en el artículo 281 del CGP, que consagra la regla técnica de la congruencia, en virtud de la cual el juez, no puede ir más allá de lo pedido, porque: “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en esta”23. 88.

A su vez, el artículo 282 ib. faculta al juez para declarar aún de oficio las excepciones perentorias que encuentre probadas: “salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.”, lo que evidencia que en este aspecto como antes se expresó, las regla de la congruencia es menos exigente. 89.

En tal orden de ideas se tiene que las pretensiones de la demanda presentada el 15 de octubre de 2021, inicialmente inadmitida, subsanada el 22 de diciembre de 2021 y admi- 23 Tal es la importancia que el CGP da a este aspecto que en el art. 336 numeral 3 se tipifica como causal de casación “No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio.”.

Consecuente con lo anterior, en el art. 41 numeral 9 del Estatuto Arbitral se consagra como uno de los motivos para sustentar el recurso de anulación del laudo el “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 tida el 29 de diciembre de 2021, es el texto que debe ser considerado junto con la co- rrespondiente respuesta para los fines de la decisión a tomar, de modo que emprende el Tribunal el estudio de dichos actos procesales, no sin antes advertir que tendrá presente el mandato contenido en el artículo 280 del CGP, que cobija por igual laudos arbitrales y sentencias, norma que tiene como finalidad esencial que se hagan los análisis “estricta- mente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión”.

B.1. Sobre la primera pretensión 90. La primera pretensión de la demanda solicita: “Que se declare que entre la sociedad Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (en adelante conjuntamente las Partes) se suscribió el 7 de junio de 2016 el Contrato de Concesión No. 002, el cual se encuentra vigente y vincula a estas dos partes, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020”. 91.

Se trata de aspecto no discutido, es más, expresamente admitido como cierto por las partes porque no se ha cuestionado el contrato de concesión ni los tres otrosíes modifi- catorios del mismo, tal como lo evidencia la manifestación de la ANI al responder la de- manda y advertir: “No me opongo. Es claro que existe una relación contractual entre la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. quienes suscribieron el contrato de concesión No. 002 de 2016, el cual a la fecha se encuentra vigente junto con sus Otrosíes (…).” 92.

El señor Agente del Ministerio Público en su concepto destaca que: “Teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre los hechos demostrados, no hay duda alguna que entre la sociedad AUTOVÍA BUCARAMANGA – PAMPLONA S.A.S. Y LA AGENCIA NACIONAL DE IN- FRAESTRUCTURA – ANI, se suscribió el 7 de junio de 2016 el Contrato de Concesión No. 002, que en desarrollo del mismo se firmaron por las partes las modificaciones u Otrosíes No. 1, del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020, contrato que se encuentra vigente, por lo que la primera pretensión de- bería declararse tal como fue solicitada.” 93.

En conclusión, la pretensión primera esta llamada a prosperar y así se declara en este laudo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 B.2. Sobre la segunda pretensión 94. La segunda pretensión solicita: “Que se declare que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con poste- rioridad a la celebración del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, en la Licencia Am- biental de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 impuso como condición para el uso de la infraestructura vial terciaria del municipio de Floridablanca requerida para la ejecu- ción de las obras de dicha unidad, la obligación de carácter ambiental de obtener el con- sentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades re- lacionadas.” 95.

Esta pretensión está llamada a prosperar por cuanto es hecho debidamente probado con indiscutidas pruebas documentales, que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- expidió la licencia ambiental con posterioridad al perfeccionamiento del Contrato de Concesión No. 002, porque precisamente una de las varias obligaciones a cargo del Concesionario convocante era la de obtener dicha licencia, por ser este un requisito ne- cesario para iniciar el desarrollo de las obras contratadas. 96.

También se encuentra acreditado que en la referida licencia se impuso “la obligación de carácter ambiental de obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas”, lo que no es nada diverso a “la concer- tación” con la autoridad municipal, que es la expresión empleada por la ANLA, porque concertar según el DRAE en su tercera acepción que es la que interesa para este caso, implica “pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio” y “consentir” según el mismo diccio- nario es “permitir algo o condescender en que se haga”, de ahí que llámese consenti- miento o concertación es lo cierto que se trata inequívocamente de obtener la autoriza- ción expresa del Alcalde de Floridablanca para el empleo de las vías municipales. 97.

Lo anterior se establece de las siguientes consideraciones contenidas en el cuerpo argu- mentativo de la Resolución 345 de marzo 12 de 2019 proferida por la ANLA: “Es importante resaltar que el proyecto intervendrá directamente 4 vías existentes las cuales serán objeto de uso como vía industrial en una longitud de 20,39 km, siendo una condición de alto impacto dado que de acuerdo a lo observado en la visita de campo, se pudo verificar que estas corresponden a áreas de tipo rural-suburbano del municipio de Floridablanca, donde se localizan unidades sociales de manera dispersa y edificaciones de uso dotacional como escuelas y centros de salud, infraestructura que deberá ser ob- TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 jeto de revisión a nivel estructural a través de las respectivas actas de vecindad: adicio- nalmente toma alta relevancia la implementación de un plan de manejo de tráfico que garantice la seguridad vial de los habitantes del área de influencia de las vías industriales.

“En síntesis esta Autoridad considera de alta relevancia que la sociedad remita pre- vio al inicio de obras, los soportes documentales donde se evidencie la concerta- ción con la Autoridad Municipal u otras Autoridades relacionadas con las interven- ciones propuestas dentro de la infraestructura vial terciaria; adicionalmente, se re- quiere la presentación dentro de los ICA, de la información relacionada con la implemen- tación de las medidas de manejo aplicables a la infraestructura vial intervenida incluyendo los soportes técnicos y su registro fotográfico”. 24 (Resalta el Tribunal). 98.

Consideraciones que se concretan en la parte resolutiva en la que se advierte en la pá- gina 222 de la decisión que: “Con respecto a las obras en vías industriales del corredor vial, se requiere: a. Remitir en el primer Informe de Cumplimiento Ambiental – ICA -, los soportes documenta- les donde se evidencie la concertación con la Autoridad Municipal u otras Autori- dades relacionadas con las intervenciones propuestas dentro de la infraestructura vial terciaria. b. Remitir en los respectivos Informes de Cumplimiento Ambiental – ICA -, los informes de gestión aplicables al período reportado, correspondientes a las obras de conformación y adecuación, incluyendo los soportes documentales y registros fotográfi- cos respectivos”.

(Resalta el Tribunal). 99. Está así demostrado que la ANLA exigió como requisito previo “al inició de las obras” “la concertación con la autoridad municipal”, razón por la cual esta segunda pretensión prospera y así se declara, apreciación con la cual está de acuerdo el concepto del Minis- terio Público al indicar que: “En el mismo orden, se deberá acceder parcialmente a la solicitado en la pretensión segunda, en el sentido de declarar que efectivamente la Au- toridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, suscrito el 7 de junio de 2016, expidió la Resolución 00345, del 12 marzo de 2019, que otorgó la Licencia Ambiental a la Sociedad AUTOVÍA BUCARAMANGA-PAMPLONA S.A.S., para el proyecto denominado “CONS- TRUCCIÓN CONECTANTE C1-C2 UNIDAD FUNCIONAL 1.” B.3.

Sobre la tercera pretensión 24 02_PRUEBAS/ 02_CONTESTACIÓN_DEMANDA/2.RESOLUCIONES ANLA/Licencia Ambiental Resolución 345 de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 100. La pretensión tercera solicita.

“Que se declare que a la fecha de presentación de esta demanda no ha sido posible obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, a pesar de las múltiples gestiones realizadas por Autovía Bucaramanga – Pam- plona S.A.S. para obtener dicho consentimiento.” 101.

Para definir esta solicitud el Tribunal destaca que es circunstancia que surge con claridad absoluta, por cuanto no existe prueba alguna que indique lo contrario, es más todos los declarantes que se refieren al punto lo confirman, la concerniente que a la fecha de pre- sentación de la demanda, “no ha sido posible obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca”, o si se quiere, no ha sido posible la concertación con esta, de manera que en lo que corresponde con este aparte de lo solicitado es per- tinente la pretensión y se acoge sin necesidad de otros planteamientos, entender que comparte el Ministerio Público al señalar en su concepto de cierre que “de las pruebas recaudadas es evidente que hasta el momento no hay un acuerdo en este aspecto”. 102.

Empero, lo atinente a que no le ha sido posible a la Convocante a pesar de sus gestiones obtener dicho consentimiento, es asunto que requiere de un análisis probatorio adicional porque en este aspecto se predica de aquella la carga de la prueba, máxime si la ANI considera en sus excepciones perentorias que el resultado infructuoso se debe a negli- gencia en el actuar de la Convocante, pues advierte que: “(…) el hecho de que a la fecha el Concesionario no haya logrado la concertación con el Municipio de Floridablanca para el uso de las vías terciarias, corresponde a una situación que atiende más a su falta de diligencia por no haber iniciado los trámites ante las Auto- ridades locales a tiempo, que, a una situación imprevisible y extraordinaria, como lo quiere hacer ver el Concesionario, pues al tener conocimiento de la necesidad de uso de esas vías industriales debió identificar qué entidad era la responsable de esas vías para lograr el otorgamiento de los permisos desde ese mismo momento”. 103.

Para definir este aspecto de la controversia el Tribunal considera lo siguiente, no sin antes dejar sentado que la licencia de la ANLA concernía tan solo con la unidad funcional 1 tal como lo plasmó la declarante Uldy Delgado al ser interrogada por la señora apode- rada de la ANI: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 “DRA. PABA: [01:50:12] Okey.

Una pregunta, el requerimiento que se hizo y que quedó en la licencia ambiental sobre la concertación para las vías terciarias, ¿es solo para la Unidad Funcional 1 o implica esa concertación para las demás unidades funcionales? SRA. DELGADO: [01:50:33] Solo para la Unidad Funcional 1, porque la licencia ambien- tal es solamente, se exige solamente para esa unidad, porque es vía nueva y solamente la construcción de nueva carretera es la que exige el licenciamiento ambiental.” 104.

La Ley 1682 de 2013 en su artículo 10 intitulado “Proyectos de infraestructura de transporte con intervención urbana y rural de la red secundaria o terciaria”, dis- pone: “En los proyectos de infraestructura de transporte de utilidad pública e interés social a cargo de la Nación que requieran intervenciones urbanas o rurales en vías de la red se- cundaria o terciaria para su desarrollo, se suscribirá un convenio de colaboración y coor- dinación con la Autoridad Territorial correspondiente en el que se establezcan las res- ponsabilidades que cada una de las partes asume en la ejecución de las actividades relacionadas con el proyecto.

En caso de no llegar a un acuerdo en un término de noventa (90) días, la entidad respon- sable del proyecto a cargo de la Nación continuará con el proyecto de infraestructura de transporte, entregando a la entidad territorial un documento que dé cuenta de la revisión de la viabilidad del proyecto de la nación, se ajuste al plan de Desarrollo Territorial y las acciones de mitigación de impactos sobre el territorio a intervenir”. 105.

Se desprende del texto transcrito que es menester, en tratándose de proyectos viales a cargo de la nación de “utilidad pública e interés social” como lo es el contrato de conce- sión en este proceso, suscribir “un convenio de colaboración y coordinación con la Auto- ridad Territorial correspondiente”, de modo que la misma, usualmente las alcaldías, de- ben poner especial empeño en orden a permitir el acuerdo para uso de vías urbanas o rurales cuya utilización pueda ser necesaria para desarrollar proyectos viales de interés nacional como el que corresponde al de este proceso, sin que en parte alguna la norma establezca que la autoridad municipal pueda negarse a suscribirlo, porque si se niega a hacerlo o no define en un plazo no mayor de noventa días desde cuando se solicitó el mismo, se aplica la solución prevista en el inciso segundo y la obra seguirá adelante. 106.

En efecto, señala la disposición que “en caso de no llegar a un acuerdo en un término de noventa (90) días, la entidad responsable del proyecto a cargo de la Nación conti- nuará con el proyecto de infraestructura de transporte” sin requerir de visto bueno, TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 consentimiento o autorización de la autoridad municipal -alcalde-, porque le basta entre- gar a la misma un documento “que dé cuenta de la revisión de la viabilidad del proyecto de la nación, se ajuste al plan de Desarrollo Territorial y las acciones de mitigación de impactos sobre el territorio a intervenir”, para proseguir sus labores. 107.

Y es que no puede ser de otra forma debido a que mal puede quedar supeditado al arbitrio de un funcionario local la ejecución de un proyecto vial de interés nacional, obje- tivo de la ley que desnaturalizó por desconocer su alcance, la decisión contenida en la licencia ambiental de la ANLA. 108. En efecto, ante la realidad de estar el Concesionario obligado a obtener el consentimiento o la concertación con el alcalde de Floridablanca debido a la discutible, pero obligatoria, decisión de la ANLA que se reitera, desconoce el alcance de la ley antes transcrita, mues- tra el recaudo probatorio que las actividades que desarrolló “la entidad responsable del proyecto” o sea la Convocante, frente a dos distintas administraciones municipales fueron oportunas, consistentes, reiteradas, algunas incluso coadyuvadas por la ANI, pero infruc- tuosas, debido a la férrea oposición de dos alcaldes de Floridablanca prevalidos del po- der derivado, indebidamente en sentir del Tribunal, del alcance de la resolución de la ANLA y con exculpaciones de diversa índole pospusieron toda decisión concreta que llegara a la concertación exigida por la ANLA. 109.

Lo anterior se evidencia en las siguientes pruebas: 110. Particularmente ilustrativa con relación a este punto es el testimonio de la abogada Uldy Delgado Echavarria25, directora jurídica del Concesionario Autovía Bucaramanga Pam- plona vinculada desde el año 2016 a dicha entidad, quien pone de presente con detalle y de manera lógica y concordante las diversas gestiones realizadas para lograr el con- sentimiento o concertación con la Alcaldía de Floridablanca, quien inicia su relato desta- cando en primer término, el inusual tiempo que demandó obtener la licencia ambiental: “(…) porque no se logró o se excedió en más del 150% del término establecido para la normativa ambiental, se excedió en ese 150% el tiempo para la expedición de la licencia por razones obviamente que no eran imputables al concesionario, fundamentalmente es- taba, en ese momento se presentó una demora en el pronunciamiento de la Corporación Autónoma Regional de la Meseta de Bucaramanga en la sustracción del Distrito de Ma- nejo Integrado, el Distrito de Manejo Integrado por donde pasaba o pasa, está el trazado 25 Audiencia del 30.11.2022.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 vial y por unos levantamientos de veda que tampoco había expedido la Corporación, en- tonces se declaró una fuerza mayor.” 111. Adiciona la declarante que el motivo de la ANLA para exigir la concertación con la auto- ridad municipal para el uso de las vías: “(…) está soportada en el concepto técnico, que es el fundamento de esa licencia, en el sentido para la autoridad nacional de licenciamiento, en esas vías había una, hay una concentración de población muy importante que podía generar un atasque, en términos ambientales era una alta significancia para la autoridad ambiental y por eso ordenaba hacer esa concertación antes del inicio o antes del inicio de las obras.” 112.

Relata la declarante que la ANLA: “Además, nos ordenaba que en el primer informe de cumplimiento ambiental se presen- taran las evidencias de esa concertación, bajo ese entendido se le informa al municipio que se había incorporado esta obligación y que se solicitaba una reunión formal para tratar este tema o para dar cumplimiento a esta obligación de la concertación de vías industriales ordenada en la licencia ambiental”. 113.

Destaca que como no se obtenía respuesta alguna de la alcaldía: “Ante toda esa gestión fallida en ese primer semestre del año 2019 se presentó o se solicitó formalmente la reunión, se solicitó vía derecho de petición una reunión con el alcalde municipal, con la autoridad administrativa del municipio, sin respuesta, y entonces se decidió formular o activar una acción de tutela para que nos contestara de fondo la administración, esa acción de tutela no la contestaron, nos ampararon el derecho, creo yo que en la sentencia, fue como en agosto o en septiembre, yo creo que en septiembre, pero impugnada por el municipio, por una dependencia del municipio en segunda instan- cia o en impugnación declararon nulidad del proceso porque debían vincular a otra enti- dad, a otra área del municipio y ya el 23 de diciembre nos confirman la decisión de am- parar el derecho de tutela y le ordena al municipio que en 48 horas dieran, se diera res- puesta de fondo al concesionario”.26 26 Adelante y para responder pregunta de la integrante del Tribunal Dra. Margoth Perdomo la declarante expresó: “DRA. PERDOMO: [00:51:40] gracias, señor Presidente.

Yo tengo una solicitud de aclaración de una parte que estaba mencionando, doctora Uldy, si nos pudiera aclarar un poco, ¿qué fue lo que sucedió con la tutela? Entendí que presentaron, que se impugnó, que se le dio la orden al municipio de responder de fondo al concesionario en 48 horas y me podría ampliar lo que sucedió después de esas 48 horas.

SRA. DELGADO: [00:52:13] La sentencia de segunda instancia, después de que se declaró la nulidad y ordenó el juez de tutela de impugnación que se vinculará a una dependencia, creo que era la secretaría de infraestructura, el 23 de diciembre se ratifica la sentencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 114.

Señala la declarante que se pidió a la ANLA que sustituyera la obligación de concertar con el municipio pero se negó a hacerlo: “(…) mantuvo la obligación y reitera que esa obligación de tipo ambiental obedeció a una consideración de tipo socioeconómico, en el entendido que había mucha población en esas o muchos asentamientos humanos en esas vías industriales, viabilizadas en la li- cencia.” 115.

Adiciona que ante la decisión de la ANLA intentaron de nuevo buscar una solución con el nuevo alcalde señor Héctor Mantilla, quien mostró una mayor receptibilidad al diálogo pero sin resultado alguno: “Ese nuevo alcalde nos recibió, yo participé en una reunión, creo que en febrero o entre finales de enero y febrero, en donde expresó que pues, que era un tema que era nuevo para él, porque acababa de ingresar, pero que él tenía se resistencia de la comunidad para hacer, para permitir el uso y acceso y para dar el consentimiento de los accesos de las vías.

(…) Pero curiosamente, cuando esos documentos que se prepararon para, ob- viamente para que revisaran los funcionarios del municipio, iban por buen camino y es- taban en ese proceso, creo que en agosto del año pasado, porque fue una carta que tuvimos, que yo elabore, le informamos a la Agencia que el área social había tenido in- formación del concesionario de una declaración pública que hizo el señor alcalde en la vereda Vericute, en donde volvía, desconocía, pues todas las revisiones y los acerca- mientos que se había hecho con el concesionario y volvía a decir, a mantenerse en la negativa del uso y acceso de las vías industriales.

( ) A hoy, 2022, el consentimiento del y en segunda instancia se confirma la violación del derecho fundamental y se ordena al alcalde que en un término de 48 horas diera respuesta de fondo a nuestra solicitud, porque se demostró o el juez de tutela consideró que efectivamente no se había dado respuesta de fondo a esa petición. Pero era 23 de diciembre, el período del alcalde anterior terminó el 31 de diciembre, el 30 de diciembre, entonces el 01 de enero de 2020 ya nos encontramos con un nuevo alcalde, con una nueva administración, y eso hizo que nosotros tuviéramos que volver a presentar todo el proyecto y obviamente hacer los acercamientos con el nuevo alcalde, porque es que han sido dos administraciones municipales, la primera va en ese segundo semestre, bueno, parte del segundo semestre, porque el acta de inicio de la fase de construcción empieza en agosto 20 o 21 de 2019 hasta la terminación del período de ese alcalde, que fue en diciembre de ese año. A partir del 2020, entonces, hemos estado frente al actual gobierno municipal, que es el que preside el doctor Miguel Ángel Moreno, creo que se llama, entonces esa acción de tutela que se interpuso fue contra la administración o contra el alcalde de ese período 2019, cuando nos reconocieron el derecho, pues ya no tenía efecto en ese sentido que el alcalde ya se retiraba, terminaba su período.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 alcalde no ha sido posible, este año se le enviaron tres comunicaciones27 en donde se le insistía, que si el Honorable Tribunal me lo permite, se las puedo presentar, se insistía en la necesidad de hacer la concertación, de abrir ese espacio y de obtener el consenti- miento del alcalde y nos contestaron en septiembre 09, que se había hecho una reunión y una visita de campo, creo con la Agencia que ha participado de la interventoría y el inversionista que ha estado interesado en el proyecto desde hace varios, un tiempo con- siderable.” 116.

Interrogada la declarante por el Presidente del Tribunal acerca de otras gestiones ade- lantadas para lograr la concertación exigida por la ANLA respondió: “SRA. DELGADO: [00:45:49] Sí, sí señor, también se buscó el apoyo de la Gobernación de Santander y en unas reuniones a las que asistió el director del SPB y no asistí yo, pero sí Juan Carlos, el ingeniero Juan Carlos, estuvo con el gobernador para tratar de, en dónde estuvo también el alcalde, por supuesto, para tratar de buscar esos espacios de acercamiento y entendimiento, en búsqueda de una, de la concertación efectiva con el municipio.

Adicionalmente, siempre se hizo gestión ante la comunidad, ante los presidentes de junta de acción comunal, para también comentarles el proyecto y lograr, pues un acercamiento con las Juntas de Acción Comunal, pero con la Gobernación de Santander, sí, se hizo ese acercamiento, sí, señor, perdón, y fue a partir de esa reunión, fue que el alcalde actual, porque recuerden que el anterior solamente estuvo seis meses y él no generó más espacios de las entidades, dependencia de él, es que se elaboró ese documento técnico y que se puso en circulación y que lideró Juan Carlos con la secretaría de infra- estructura del municipio y que se mandó formalmente al alcalde.” 117.

El apoderado de la parte demandante preguntó y así se le respondió: “DR. ROLDÁN: [01:10:47] Muchas gracias. En este proceso, doctora Uldy, yo sé que usted acaba de enviar unos correos que ya nos compartió la doctora Andrea, la secretaria del Tribunal, pero pues lo que quiero para no entrar y desgastarnos abriendo los tres correos es, aquí se ha firmado en el proceso que ustedes, con posterioridad al mes fe- brero del 2021, dejaron de realizar gestiones encaminadas a obtener el consentimiento del alcalde de Floridablanca, ¿nos puede confirmar si eso es cierto o no? SRA. DELGADO: [01:11:38] No, eso no es cierto, doctor, nosotros continuamos haciendo gestiones, como acabo de referir a la doctora Margoth, en octubre, en el año 2020 se 27 Las tres comunicaciones se remitieron en el curso de la audiencia y obran en la subcarpeta Documentos_Testigo_Uldy_Del- gado_20221130 (2022) que se encuentra en la carpeta 5_TESTIMONIOS.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 envió al municipio y ahí está la comunicación, que si quiere se las exhibo, el documento técnico y financiero del uso y acceso de las vías industriales, es muy importante tener en cuenta una cosa, y es que ahora que lo recuerdo, nosotros en la comunicación de no- viembre fuimos muy claros en algo y era en mencionar que, como concesionarios jamás habíamos mencionado que el uso de las vías industriales era gratuito, que se entendía y entendíamos que eso obedecía a un plan de rehabilitación, de mejoramiento y de aban- dono de las vías, entonces nosotros hemos sido muy claros en el sentido que el uso y acceso de ideas industriales exige unas acciones y unas intervenciones que el concesio- nario debe hacer, y. Con La modificación de la licencia ambiental que se dio en enero del año 2021, se actua- lizó ese documento técnico soporte, incluyendo la vía Industrial 3, y eso lo conoce la Agencia y se ha insistido y desde ese momento se ha insistido en un pronunciamiento sobre ese documento, pero el año pasado, en julio, lo que recibimos fue un sancionatorio, la convocatoria de sancionatorio que también mencioné con declaratoria de incumpli- miento grave que, pues, y luego, pues activamos, decidimos activar la demanda arbitral.

Este año enviamos tres comunicaciones al alcalde, insistiéndole que, también ahí anexé, insistiéndole en la necesidad y en la importancia de obtener el consentimiento de su parte para el acceso y uso de las vías industriales y la Respuesta nos llegó el 09 de septiembre, sí, 09 de septiembre diciéndonos que ya se han reunido con la Agencia, con la interven- toría, creo que fue la secretaría de infraestructura y que estaban revisando aspectos de esa concertación con, pues con el posible inversionista que era McQuarie, porque en esa carta mencionan a McQuarie, entonces eso no es cierto, nosotros hemos seguido insis- tiendo ante el alcalde la necesidad y le hemos dado, le hemos insistido en la importancia y él es completamente conocedor de lo que implica el uso y acceso de las vías industria- les para la construcción de la Unidad Funcional 1.

De hecho, en la segunda o tercera, en la segunda carta, bueno, cuando ya tuvimos el panorama político claro del nuevo gobierno y el gobierno actual se pronunció sobre su decisión de abrir la frontera con Venezuela, en una de esas cartas le mencionábamos que esa vía cobraba aún más importancia de la que tenía, pues por la política pública que mencionó días atrás el actual Presidente, de hacer la apertura de la frontera, enton- ces siempre hemos estado pendientes, haciendo diligencia, insistiendo en la necesidad de la concertación, porque es que esta es una obligación que no es unidireccional, esta es la obligación como la construyó o la impuso la Autoridad Nacional de Licencia- miento, definitivamente exige un acto voluntario y libre de la autoridad, de la admi- nistración municipal y frente a eso sale cualquier control razonable o de la gestión del concesionario obtener el consentimiento del alcalde si él no quiere.” (Resalta el Tribunal) TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 118.

De especial relieve frente al punto es lo advertido por el interventor señor Luis Eduardo Rodríguez Alava: “DR. ROLDÁN: [02:31:22] Gracias. Usted señaló también hizo una precisión a una pre- gunta que le hizo la doctora Perdomo sobre la obligación contenida en la licencia. Am- biental y en particular sobre el tema referente a que se había exigido una concertación con la autoridad del Municipio de Floridablanca para las intervenciones relacionadas con las vías industriales yo le quiero preguntar a usted ingeniero, si el concesionario Autovía Bucaramanga Pamplona SAS puede hacer uso de las vías industriales del municipio sin obtener ese consentimiento que exigió la licencia ambiental.

Sobre las intervenciones en las vías industriales sin incurrir, por supuesto, en una san- ción de carácter ambiental? SR. RODRÍGUEZ: [02:32:37] No lo puede hacer es una obligación como lo mencioné inicialmente, que hasta la Ley de Infraestructura mismo lo menciona en su artículo 10.º. De llegar a una concertación. Con las autoridades municipales en este caso.

Deben lle- gar. El concesionario no puede entrar. A su propio riesgo, obviamente. No puede entrar sin la Concertación. En que se menciona la licencia.” (Resalta el Tribunal) 119. En la respuesta a la demanda frente a la pretensión tercera que se analiza la ANI se opone y relieva que: “(…) no le consta a la entidad que el concesionario haya desplegado todas las medidas posibles y a su alcance para obtener dicho consentimiento”.

(….) No se demuestra que el Concesionario ha agotado la debida diligencia o que acredite que efectivamente se encontraba en una situación de imposibilidad absoluta, sobre las gestiones que ha debido realizar ante la supuesta situación manifestada, el Concesionario no ha hecho todo lo que ha estado a su alcance en ejercicio de la debida diligencia para lograr continuar con la ejecución del proyecto.

El hecho de que el Concesionario no haya obtenido la concer- tación con las autoridades municipales, a pesar de tratarse de una obligación plenamente asumida por este al momento de suscribir el Contrato de Concesión en los términos an- teriormente señalados, no justifica la magnitud de los atrasos presentados en el Crono- grama de las obras de la Unidad Funcional 1.” 120.

Las argumentaciones de la ANI para oponerse a la pretensión tercera, se concretan en la que denominó “EXCEPCIÓN: NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA A SU FA- VOR - “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” y se soportan en que: “(….) las gestiones tendientes a iniciar las concertaciones e identificar qué entidad era la responsable de esas vías para lograr el otorgamiento de los permisos debieron iniciar desde que elaboró los estudios”, llevan a que el Tribunal se aparte de ellas por considerar que no existe conducta omisiva imputable al Concesionario para derivar de TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 allí negligencia en su proceder, por la elemental razón de que para cuando se iniciaron los estudios no se había expedido la resolución de la ANLA y la circunstancia de conocer cuáles serían las vías municipales a requerir no ameritaban aún ninguna actividad en concreto ante la autoridad municipal, porque no se puede perder de vista y es aspecto que resalta el Tribunal que la diferencia de criterios que en este caso se presenta no solo con la ANI, también con lo conceptuado por el Ministerio Público, concierne específica- mente con concretas decisiones en la resolución ambiental y no con que se haya igno- rado que esta debía producirse en un futuro, de ahí que lo advertido en la respuesta de la demanda por la ANI, acerca de que “ El hecho de que el Concesionario no haya obte- nido la concertación con las autoridades municipales, a pesar de tratarse de una obliga- ción plenamente asumida por este al momento de suscribir el Contrato de Concesión (…)”, no lo comparte el Tribunal por cuanto el Concesionario al suscribir el contrato tan solo aceptó la obligación de tramitar la licencia ambiental de la ANLA para la Conectante C1-C2, y no asumió, mal podía hacerlo, la de concertar con la Alcaldía para el uso de las vías municipales, por ser esta una conducta no antes exigida por la ANLA. 121.

En otras palabras, lo que el Concesionario arguye como circunstancia no prevista e im- posible de hacerlo, es el giro especial que dio la ANLA en su licencia ambiental al requerir de una concertación obligatoria con la autoridad municipal, que nunca antes había exi- gido, es decir no concierne con la futura expedición de la licencia ambiental de la ANLA, sino con el alcance concreto que ella vino a consagrar. 122.

De otra parte, como lo reconoce la ANI en su respuesta a la demanda, “esta gestión inició posterior a la expedición de la licencia mediante comunicación S02007509, radicado 29 de julio de 2019, en donde se informó a la alcaldía la proximidad del inicio de las obras, cuatro meses luego de la expedición de la Licencia Ambiental. Adicionalmente, el Con- cesionario realizó gestiones con la Dirección de Tránsito y Transporte de Floridablanca solo hasta el 31 de octubre de 2019, lo anterior demuestra la falta de diligencia por parte del Concesionario para cumplir con sus obligaciones contractuales”, de modo que si se tiene en cuenta que la Resolución 345 de marzo 12 de 2019 fue recurrida en reposición, recurso que se decidió por la ANLA mediante la Resolución 922 de mayo 29 de 2019, no se observa, dada la preparación que demandaba la solicitud, que haya transcurrido un lapso que pueda ser calificado de inusualmente demorado. 123.

También argumenta la ANI que “(…) el Concesionario sabía que las vías industriales necesarias para la ejecución de las obras previstas para el Estudio de Trazado y diseño Geométrico, que éste mismo realizó, eran del municipio de Floridablanca, tal como se describe en el Documento EIA de información adicional, radicado 2017087155-1-000 del 17 de octubre de 2017”, lo que es cierto y es tema que el concesionario no alega en su TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 favor, pero no puede pretermitirse, se reitera, que no se contaba con la exigencia de la ANLA de recabar como requisito para ocupar las vías la obligada concertación que im- puso con el alcalde municipal, lo que se insiste, es circunstancia diferente. 124.

Ciertamente el Concesionario conocía cuales eran las vías urbanas y rurales del munici- pio que se requerían para el acceso al lugar donde se debía construir la Conectante C1- C2, pero no estaba dentro de ese conocimiento la futura exigencia de la ANLA que, según lo probado, nunca antes había empleado de condicionar a una obligada concertación con el alcalde de Floridablanca. 125.

Con relación a este aspecto el concepto del Ministerio Público considera, luego de citar varias de las obligaciones contractuales del Concesionario que: “Como se puede apre- ciar, a lo que se obligó el contratista en este asunto, desde la presentación de su oferta y, con mayor razón, al suscribir el contrato, fue a tramitar y obtener todos los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones para adelantar el proyecto y las intervenciones de cada Unidad Funcional, así como a adelantar las acciones pertinentes con el propósito de darle viabilidad y coordinar lo correspondiente con las instituciones del orden local, como la Alcaldía Municipal, Oficina de Planeación Municipal, Oficina de Infraestructura y Obras Públicas, Oficina de Tránsito Municipal, entre otras, por lo que en ese orden de ideas en este aspecto no podemos hablar de una situación imprevisible y mucho menos extraordinaria”. 126.

El Tribunal disiente de dicho parecer pues pretermite el análisis transcrito, la circunstan- cia de que lo que señala como imprevisible la Convocante no son las conductas de “tra- mitar y obtener todos los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones para adelan- tar el proyecto y las intervenciones de cada Unidad Funcional”, sino la exigencia de la ANI de exigir la obligada concertación, tema ya desarrollado en este laudo. 127.

Debe el Tribunal ocuparse de estudiar otro aspecto de la conducta de la Convocante cual es el de si la misma ha podido encontrar otra solución técnica y económicamente viable para, por otros medios, obtener lo que se requería con el uso de las vías municipales de Floridablanca y en este orden de ideas se menciona que ha podido iniciar labores por cada uno de los extremos de la Conectante C1-C2 o bien ejecutar una carretera de me- nores especificaciones que iría paralela a la contratada o incluso adelantar las restantes etapas contratadas, tal como lo advierte el interventor, ingeniero Rodríguez Alava quien así se expresó: “Nosotros no consideramos eso, nosotros como interventoría no podemos dar alternati- vas la ingeniería viene de ingenio no se ha visto este ingenio.

Al tratar de defender esta TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 única alternativa que el concesionario nos presentó. Y obviamente que es viable su eje- cución, pero de ahí no pasó y nos quedamos en esa alternativa y nos quedamos como que es la única.

Y nos quedamos el concesionario presentó unos informes técnicos y financieros de que si no era con el uso de esas vías industriales no se podía hacer esa alternativa nosotros como interventoría no somos no es nuestra obligación decir que al- ternativas podrían ser. Pero hay muchas hay muchas para poder ejecutar esa obra. Entonces se quedaron con esa única alternativa defendiendo a capa y espada pero no atendieron las recomenda- ciones de la interventoría. A pesar de tener esa única alternativa entregada por el conce- sionario.

La interventoría en muchas comunicaciones mencionó. Que se pueden iniciar trabajos que se pueden adelantar obras sin el uso de esas vías industriales. Lo cual nunca fue aceptado por el concesionario demostrándonos así que esas obras que se podrían adelantar, pues no se hicieron prácticamente por la falta de recursos económicos. Igual no se atendieron las unidades funcionales dos, tres y cuatro.

Conforme al plan de obras ellos mismos presentaron teniendo todo disponible en estas unidades funcionales pero que tampoco se ejecutó por la misma razón obviamente, el evento eximente de respon- sabilidad es solamente hace parte de la unidad funcional uno”. 128. La doctora Margoth Perdomo integrante del Tribunal, frente a lo antes dicho por el decla- rante lo interrogó así: “DRA. PERDOMO: [01:01:20] Muchas gracias ingeniero me queda otra inquietud para que por favor nos ayude a ampliar el entendimiento.

Y es usted manifiesta que pues existían otras alternativas cuando se hacía referencia a ello, se refería a otras alternativas de construcción a eso hace referencia, o sea, como que se empezara por de otra manera o que no se utilizaran esas vías industriales a qué hace referencia cuando mencionó las otras alternativas que no ha visto el concesionario? SR. RODRÍGUEZ: [01:01:55] Vuelvo y les digo esa no es una obligación como interven- tor.

Presentar más alternativas después me van a decir el interventor me dijo que haga esto. Hicimos por ahí entonces me salió mal culpa al interventor. El interventor no tiene la obligación de mencionar estas alternativas. DRA. PERDOMO: [01:02:18] Mi pregunta no va dirigida si la interventoría tiene la obliga- ción o no, sino las alternativas que no vio el concesionario a qué hace referencia que no vio otras posibilidades de construcción o específicamente a qué se refiere? SR. RODRÍGUEZ: [01:02:32] No vio otras posibilidades de poder intervenir.” 129.

El mismo declarante al ser interrogado por la señora apoderada de la ANI expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 “DRA. PABA: [01:36:21] Ahora, pues el concepto de la interventoría existe hoy alguna relación entre la vicisitud que tiene la unidad funcional uno respecto al permiso o la con- certación con la Autoridad de Floridablanca y la no ejecución o atraso de obras de las demás unidades funcionales? SR. RODRÍGUEZ: [01:36:45] El contrato es uno solo el contrato contempla cuatro unida- des funcionales.

Pero no puedo desligar una de la otra el contrato es abierto para que, tal como lo plasmó el concesionario en su plan de obras, se ejecuten varias actividades al tiempo y sin ninguna restricción el hecho de que no haya ejecutado obra en la unidad funcional uno no exime de la responsabilidad al concesionario de que no lo haya hecho en las dos, tres y cuatro.

O sea que el concesionario ya lo mencioné tiene todo el espacio disponible para ejecutar. En la dos, tres y cuatro y espacio disponible para ejecutar parte de la uno. Entonces no se justifica que estemos en esta situación de ejecución de tan solo el 11% del valor del contrato cuando tiene todo el espacio que les menciono para trabajar.

DRA. PABA: [01:38:17] Cuando según el plan de obras debía el concesionario entregar las unidades funcionales dos, tres y cuatro? SR. RODRÍGUEZ: [01:38:27] Tenía plazo para entregar las unidades dos, tres y cuatro. El 23 de septiembre del 2021”. 130. Es evidente que de acuerdo con el art. 10 de la Ley de Infraestructura, atrás transcrito, “la entidad responsable del proyecto a cargo de la Nación” es el concesionario de- mandante, quien no pudo dar aplicación a la solución legal advertida en el inciso segundo de dicha disposición, debido a los alcances que en la Resolución 345 del 12 de marzo de 2019 señaló la ANLA, al requerir, en concreto, el consentimiento o concertación con la alcaldía municipal de Floridablanca para efectos de adelantar obras, decisión adminis- trativa en la que, en sentir del Tribunal e insiste en relievarlo, extralimitó sus funciones, porque radicó en las autoridades municipales una potestad que no les concedió la ley, cual es la de que estas, a su arbitrio, determinen si se pueden utilizar vías municipales o rurales, como soporte para adelantar una obra vial de interés nacional, requisito que, al parecer, por vez primera, señaló la ANLA28 dando lugar a que la negativa a concretar una concertación para el uso de las vías municipales, de dos alcaldes de Floridablanca, impiden el avance de la obra, porque se ha establecido probatoriamente que sin el em- 28 Sobre este punto son unánimes las versiones de los declarantes al poner de presente que no conocen ningún otro proyecto vial en donde se requiriera licencia ambiental, en la que se condicionara por la ANLA el consentimiento expreso de la autoridad municipal, para el empleo de vías municipales urbanas o rurales, como requisito para adelantar las obras.

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En efecto, estima el Tribunal que el abundante material probatorio que obra en el proceso evidencia que sin la utilización de las vías municipales de Floridablanca para acceder a los terrenos por donde estará la carretera y puentes que corresponden a la llamada Co- nectante C1-C2 no es viable construir lo contratado dentro del plazo y con los costos establecidos. 132.

En el dictamen pericial de P&P INGENIERIA Y PROYECTOS SAS se conceptúa por el ingeniero Ricardo José Peñaranda: “16. Sírvase indicar si es viable ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 a través de los seis(6) frentes de trabajo simultáneos e independientes previstos en el Plan de Obras sin utilizarlas vías industriales que permiten acceder a dichos frentes de trabajo.

Debido a la característica de la unidad funcional 1 de ser vía nueva, se entiende que no existe un carreteable que permita acceder a puntos intermedios del trazado sin pasar por los dos extremos de este y a medida que se vayan ejecutando las obras. Lo anterior nos permite concluir que acceder a los puntos de cruce donde se proyectaban ubicar e iniciar las intervenciones de al menos 4 frentes de obra, sin hacer uso de las vías industriales, es inviable”.

(Resalta el Tribunal) 133. El perito al rendir su declaración también puso de presente que no era viable la solución de construir una vía para llegar al sitio en donde está prevista la Conectante C1-C2 y así se expresó: “DR. LÓPEZ: [00:37:04] Quiero también hacerle otra pregunta. Algún declarante acá dijo que si no se podían utilizar las vías industriales, el concesionario había podido construir una nueva vía para llegar allá. Dentro de lo que usted conoce, eso sería viable? SR. PEÑARANDA: [00:37:21] Yo comentaba al principio de aquí de las preguntas que inclusive se evaluó una vía paralela al trazado, pero dadas las características propias del terreno, era inviable.

Inclusive causaba más impactos negativos que los beneficios que podía probablemente otorgar, porque imagínense ustedes construir un tercer carril, no? Entonces, al pasar de dos carriles a un tercer carril, y nosotros logramos corroborar debido a la topografía del terreno que solamente los primeros 7 kilómetros era factible construir este tercer carril, o sea, no estábamos solucionando nada.

Antes, digamos, la construcción de ese carreteable que ocasionaban más más tiempo de ejecución. Y para poder hacer ese tercer carril tocaba correr el eje del trazado hacia el TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 oriente, es decir, hacia la ladera de la montaña, eso tenía consecuencias de que tocaba nuevamente licenciar porque el trazado lo estaba corriendo, entonces había que estimar el tiempo aproximado, ya teníamos un tiempo real del proyecto, la licencia de cuánto tiempo demoró, cerca de tres años.

Adicionalmente se aumentaban las explanaciones porque al correr el eje del trazado hacia la montaña los cortes o las excavaciones eran mucho más grandes, entonces eso impactaba de esa manera y también, pues tenían que adquirir más predios, porque indudablemente al correr el eje hacia el Oriente estaba ingresando más en los predios que van colindante con el trazado.

Entonces, todos esos tiempos adicionales que genera el tratar de construir un carreteable solo en 7 kilómetros, solo en 7 kilos, porque no se podía, porque de ahí para allá el terreno es demasiado escarpado y no daba cabida a esa, a esa vía paralela que era la única opción medio factible que uno podría pensar en ejecutar, eso nos hizo descartarla en las primeras de cambio, como se dice”. 134.

En sentido similar se expresó el declarante Pablo Puerta Guarín quien además de pun- tualizar las diligencias varias surtidas con la alcaldía señaló al ser interrogado por el Pre- sidente del Tribunal: “DR. DURÁN: [00:39:19] Se ha dicho aquí en diferentes declaraciones, que la unidad funcional número uno se hubiese podido construir empezando por los extremos o cons- truyendo una vía paralela a la que se iba a construir nueva.

Usted nos puede ilustrar al despacho, qué opina sobre estas ideas que se han dado acá? SR. PUERTA: [00:39:47] Sí señor, claro que sí. Me indicó usted que una vía paralela? Le pido la aclaración basada en, disculpe y lo interrumpo, no hemos escuchado por parte de ninguna, ni de la interventoría ni de la ANI ese tipo de propuestas, entonces no sé. DR. DURÁN: [00:40:16] Le repito, no es que la ANI le haya propuesto, no. Que aquí unos testigos dijeron que la unidad funcional número uno se hubiera podido construir iniciada por los extremos de la unidad funcional número uno, o sea, allá por la vía Pamplona un extremo, y abajo por la vía de Floridablanca, Piedecuesta, el otro extremo, sin utilizar las vías industriales.

Y la otra idea que se dio, era que en el tramo que estaba diseñado como nueva calzada, el tramo número uno, se hubiera podido construir una vía paralela nueva a esa, no pavimentada sino para poder llevar la maquinaria … y poder ir accediendo a la vía que se estaba construyendo. Si eso es factible y también sí es factible, dentro del plazo contractual dentro de los 36 meses? (…) DR. DURÁN: [00:41:32] Respondió. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 SR. PUERTA: [00:41:34] Bueno, perfecto.

Entonces, factible es factible, pero no dentro del plazo que pide el contrato. Hacer una vía paralela, voy a tratar de compartir, a ver si entiendo el planteamiento que me da. El primero le entendí que es hacer una vía paralela; pues hacer una vía paralela, en esencia, en un corredor de estos pues no sé cuál sería el beneficio de ejecutarlo más allá de poder de pronto acceder a algunos puntos de obra con un carreteable de pronto en menores consideraciones o menores especificaciones, y ahí sí ejecutar el proyecto.

Pero, entrar uno por un carreteable, que de todas maneras le toca entrar a uno por los extremos, porque es que no hay más por donde acceder en una vía paralela, de todas maneras, es entrar por los extremos. Y hacer una vía paralela es ampliar la línea de afectación ambiental sobre la cual está la licencia ambiental, entonces tendríamos que tramitar una nueva licencia ambiental.

El impacto ambiental y social evidentemente será mayor, porque si tengo que hacer un ca- rreteable paralelo, pues yo tengo que comprar más predios. Ese carreteable, no sé, la verdad, si jurídicamente también podría equipararse a lo que dice la resolución o el de- creto de utilidad pública y yo podría comprar los predios en función requeridos para esa vía, en función de lo que yo puedo comprar para el proyecto y aumenta costos.

Y pues técnicamente no veo yo, cómo puede uno acceder y tener beneficios para poder ejecutar la obra más rápido. Tal vez, digamos, poniendo el beneficio de duda, disminuiría de pronto los tiempos con- siderados dentro de si uno inicia por los extremos y haciendo la totalidad de las obras de estabilización, si uno tiene un carreteable paralelo, porque uno podría entrar por la zona y hacer algo de menos especificaciones y entrar a otras zonas y poder avanzar.

Pero, de todas maneras, implica trabajar por los extremos, entonces yo no lo veo muy viable sién- dole sincero, desde el punto de vista predial ambiental, aumentan las afectaciones, la licencia ambiental hay que modificarla en su totalidad, y no veo que haya una reducción mayor de tiempos. Le entendí algo de unas vías paralelas, me podría comentar de nuevo sobre eso, por favor?” 135.

El testigo Luis Eduardo Rodríguez Alava, ingeniero, director de la firma de interventoría que realizó mediante el Contrato 239 de 2016 la función para el presente evento, es severo en criticar la labor de la Convocante, destacando que: “Hemos indicado que el concesionario sabía de anticipación todos los requerimientos que una obra de esta naturaleza necesita y son de obligatorio cumplimiento.

Consideramos que lo mencionado en la licencia ambiental no es como lo pretende hacer ver el conce- sionario que la Alcaldía no ha permitido el uso de las vías industriales. Eso no lo dice la licencia quiero que lean exactamente qué es lo que le pide la licencia ambiental al con- cesionario lo que le pide es que tenga una concertación de las intervenciones a realizarse en las vías industriales.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 La licencia no habla de que el concesionario debe permitir el uso de las vías. Esa es una aclaración que la quiero hacer porque pues es diferente la interpretación que hace el concesionario a lo que nos reza en la licencia ambiental y también debió conocer el con- cesionario de antemano qué obligaciones tiene un contratista o un concesionario antes de ingresar a una región a una obra que haya que puede intervenir vías industriales o vías municipales.

Lo conoce cualquier concesionario o cualquier contratista si es una obligación que la co- nocemos todos los constructores debió haberse manejado desde la misma fecha de sus- cripción del contrato de hecho la misma ley de infraestructura. La 1682 del 93 lo esta- blece, no en el artículo decimo establece que cuando se requiera la participación de las autoridades municipales el concesionario debe concertar el uso, concertar corrijo, no el uso, sino las intervenciones que se requieran para atender.

Lo que requiera la comuni- dad, lo que requiera la entidad territorial que sea y pues esto no se tuvo en cuenta por el concesionario. Adicional a lo anterior esta fue una propuesta que el concesionario realizó como único responsable y como único participante inicial de su proceso constructivo este es un proceso constructivo que lo establece el mismo.

Concesionario el uso de las vías industriales. No es una obligación de la agencia o no es un requisito, digamos, de uso de estas vías para el proyecto de la agencia, ni de la autoridad ambiental, ni mucho menos de la interventoría. Esta es una alternativa que el concesionario escogió y que él mismo tenía que haber. Defendido y de hecho todas las gestiones necesarias para lograr su objetivo final, que era la construcción de la unidad funcional uno no es una alternativa que nosotros la ha- yamos impuesto ni la agencia entonces desde mucho antes de iniciar la etapa de cons- trucción. Ya el concesionario sabía de los riesgos que todo esto ocasionan y se fue por esa única alternativa y la defiende como si fuera la única alternativa del mundo.

Nosotros no consideramos eso, nosotros como interventoría no podemos dar alternativas la ingeniería viene de ingenio no se ha visto este ingenio. Al tratar de defender esta única alternativa que el concesionario nos presentó. Y obviamente que es viable su ejecución, pero de ahí no pasó y nos quedamos en esa alternativa y nos quedamos como que es la única.

Y nos quedamos el concesionario presentó unos informes técnicos y financieros de que si no era con el uso de esas vías industriales no se podía hacer esa alternativa nosotros como interventoría no somos no es nuestra obligación decir que alternativas podrían ser. Pero hay muchas hay muchas para poder ejecutar esa obra. Entonces se quedaron con esa única alternativa defendiendo a capa y espada pero no atendieron las recomenda- ciones de la interventoría. A pesar de tener esa única alternativa entregada por el conce- sionario.

La interventoría en muchas comunicaciones mencionó. Que se pueden iniciar trabajos que se pueden adelantar obras sin el uso de esas vías industriales. Lo cual nunca TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 fue aceptado por el concesionario demostrándonos así que esas obras que se podrían adelantar, pues no se hicieron prácticamente por la falta de recursos económicos.

Igual no se atendieron las unidades funcionales dos, tres y cuatro. Conforme al plan de obras ellos mismos presentaron teniendo todo disponible en estas unidades funcionales pero que tampoco se ejecutó por la misma razón obviamente, el evento eximente de respon- sabilidad es solamente hace parte de la unidad funcional uno.” 136. Atendida la importancia de la interventoría en esta clase de contratos resalta el Tribunal que el declarante asevera que “Hemos indicado que el concesionario sabía de anticipa- ción todos los requerimientos que una obra de esta naturaleza necesita y son de obliga- torio cumplimiento”, para adelante advertir que “Lo conoce cualquier concesionario o cualquier contratista si es una obligación que la conocemos todos los constructores debió haberse manejado desde la misma fecha de suscripción del contrato de hecho la misma ley de infraestructura.

La 1682 del 93 lo establece, no en el artículo decimo establece que cuando se requiera la participación de las autoridades municipales el concesionario debe concertar el uso, concertar corrijo, no el uso, sino las intervenciones que se requie- ran para atender”, con lo cual trata de hacer ver al Tribunal que el concesionario desde cuando licitó debía conocer lo atinente a requerir la licencia de la ANLA, lo que es cierto tal como antes se analizó, pero pretermite toda consideración acerca de que lo que no podía preverse era la inusual y hasta esa época desconocida exigencia de la ANLA de establecer la concertación como requisito obligado para adelantar trabajos. 137.

La integrante del panel arbitral Dra. Margoth Perdomo así interrogó al declarante con relación a este aspecto de su declaración: DRA. PERDOMO: [00:57:37] Muchas gracias ingeniero. Tengo una duda, quisiera que me ayudara a tener mayor precisión y por favor me corrija si no le entendí bien. Entendí que con respecto a la obligación de concertación establecida en la licencia otorgada por la ANLA, había una diferencia de interpretación entre lo que entendía el concesionario y lo que entendía la interventoría y que para la interventoría lo que debía concertarse era las intervenciones de esas vías industriales.

¿Le entendí bien? SR. RODRÍGUEZ: [00:58:13] Sí. DRA. PERDOMO: [00:58:14] Quisiera preguntarle si ese entendimiento que ustedes tie- nen fue manifestado al concesionario. El concesionario tiene la claridad de que ese es el entendimiento de la interventoría. ¿Ustedes se lo comunicaron? SR. RODRÍGUEZ: [00:58:32] Pues no tendría por qué haberlo hecho, pero sí, sí lo hemos hecho, sí lo hemos hecho pero lo dejo a interpretación de todos lean la licencia. La parte donde las obligaciones que le piden estoy diciendo lo que la licencia. Manifiesta.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 DRA. PERDOMO: [00:58:59] Y en ese orden de ideas que será preguntarle para que por favor nos ilustre en qué consiste una concertación de las intervenciones cuál es el al- cance en que tendrían que ponerse de acuerdo? SR. RODRÍGUEZ: [00:59:14] No hay un alcance definido en el contrato.

En esa Concer- tación, obviamente. Es que las vías industriales deben quedar. En el mismo estado en que se encuentran o mejor en las concertaciones yo vi me enviaron un correo electrónico con un presupuesto en donde mencionaban algunas intervenciones que se iban a reali- zar, un presupuesto que no venía con firmas de nada de nadie. Y había unas obras que debían ejecutarse en beneficio de la comunidad, obviamente, y del mismo proyecto, porque son unas vías que realmente con el tránsito de los vehículos pesados que se requieren pues va a afectar bastante estas vías por la estructura actual de las mismas, o sea ellas en este momento como están, no estarían en la disposición en lograr soportar esa estructura de la vía, un tren de vehículos pesados como el que se necesita para el proyecto.

Entonces a eso se refiere las intervenciones ponerse de acuerdo en que voy a colocar un pavimento y que voy a ampliar a una curva, en que voy a colocar un material de mejoramiento, en que voy a hacer unas vías, una pavimentación que voy a hacer, una alcantarilla, que esas son las concertaciones a que debe llegar el concesionario. DRA. PERDOMO: [01:01:20] Muchas gracias ingeniero me queda otra inquietud para que por favor nos ayude a ampliar el entendimiento.

Y es usted manifiesta que pues existían otras alternativas cuando se hacía referencia a ello, se refería a otras alternativas de construcción a eso hace referencia, o sea, como que se empezara por de otra manera o que no se utilizaran esas vías industriales a qué hace referencia cuando mencionó las otras alternativas que no ha visto el concesionario? SR. RODRÍGUEZ: [01:01:55] Vuelvo y les digo esa no es una obligación como interven- tor.

Presentar más alternativas después me van a decir el interventor me dijo que haga esto. Hicimos por ahí entonces me salió mal culpa al interventor. El interventor no tiene la obligación de mencionar estas alternativas. DRA. PERDOMO: [01:02:18] Mi pregunta no va dirigida si la interventoría tiene la obliga- ción o no, sino las alternativas que no vio el concesionario a qué hace referencia que no vio otras posibilidades de construcción o específicamente a qué se refiere? SR. RODRÍGUEZ: [01:02:32] No vio otras posibilidades de poder intervenir.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 DRA. PERDOMO: [01:02:37] Muchas gracias, ingeniero. Muchas gracias, señor presi- dente.” 138. Ante lo elusivo de las repuestas del testigo, el árbitro Hernán Fabio López trato de llevarlo a que precisara si la exigencia de la ANLA en este caso concreto se había presentado con anterioridad respecto de otros contratos, es decir si existían antecedentes acerca de la misma y así se desarrolló el testimonio: “DR. LÓPEZ: Dentro de esa amplia experiencia que usted nos menciona bien individual- mente o como funcionario de Ingeandina usted ha intervenido en obras similares como la que generó este arbitramento? SR. RODRÍGUEZ: Sí, bastantes.

La mayoría de mis experiencias y obras con el Invias vuelvo y digo son contratos estatales lo manejé como director de obra, como coordinador en varios proyectos al mismo tiempo y si se pueden llamar obras de transporte vuelvo y le digo Transmilenio puede ser una obra y similar básicamente mi experiencia ha sido en vías en su mayor número de años.

DR. LÓPEZ: [01:12:55] Usted ha encontrado si la autorización o licencia que se exige por parte del Anla y que en este caso es un motivo importante se habían dado esa aportación del ANLA con características similares a la de este caso concreto, es decir, exigiendo como condicionamiento para poder utilizar las vías industriales un permiso expreso.

Un consentimiento es la palabra exacta que se utiliza de la autoridad municipal, dígase Al- caldía? SR. RODRÍGUEZ: Efectivamente. Sí, señor. O sea uno como constructor conoce esa necesidad de concertar con las autoridades municipales para cualquier proyecto de in- fraestructura vial si se van a utilizar vías de esta administración vuelvo y lo digo.

La misma ley de Infraestructura y su artículo decimo nos lo solicita. DR. LÓPEZ: Correcto pero lo que yo quiero que usted me precise si en esa serie de obras que usted ha conocido se había presentado en alguna ocasión que la auto- ridad ambiental exigiera específicamente como condicionamiento el consenti- miento de la autoridad municipal el alcalde si lo conoce o no lo conoce eso es todo? SR. RODRÍGUEZ: Sí, lo conozco podría decir que sí, señor DR. LÓPEZ: Y si usted conoce otros eventos en los que la ANLA hizo una exigencia similar señalada en este contrato en este proceso? TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 SR. RODRÍGUEZ: Digamos que para concesiones prácticamente no he leído en cuanto a concesiones que nos pidan esto, pero sé que sí si las tienen de pronto en el área ambiental podrían dar más alcance a la pregunta, pero digo que sí, señor que siem- pre, en cualquier contrato de este tipo de infraestructura se requiere llegar a una concer- tación con las entidades territoriales.” (Resalta el Tribunal) 139.

De otra parte, de conformidad con el Contrato de Concesión 002 de 2016 en la sección 4.3 intitulada “Alcance de las obligaciones en la etapa preoperativa”, en el aparte IV se incluye a cargo del concesionario “entre otras actividades los diseños, compra de predios, permisos ambientales, gestión predial y gestión Social y Ambiental” y en el aparte XI, se estipula que “Igualmente el Concesionario debe dar cumplimiento a las obligaciones im- puestas por las Licencias y Permisos”, de modo que bien conocía el Concesionario la necesidad de tramitar, entre otras, la licencia ambiental por la ANLA, pero le era imposi- ble prever que cuando se diera la misma vendría a establecerse la hasta ahora no em- pleada práctica de erigir como obligatoria la concertación con la autoridad municipal, má- xime si es cierto que debe buscarse una concertación pero jamás lo ha sido imponerla como obligado requisito, como ocurrió en este caso constituyendo esa conducta la cir- cunstancia no previsible. 140.

Es más con base en el contrato “Igualmente el Concesionario debe dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por las Licencias y Permisos”, de ahí la perentoriedad de tener que acatar lo señalado por la ANLA y la imposibilidad del Concesionario de acudir a la herramienta jurídica que le otorga el inciso segundo del artículo 10 de la ley de infraestructura. 141.

Unánimemente todos los declarantes que fueron interrogados acerca de si con anteriori- dad a la resolución de la ANLA para este caso, había exigido como requisito para ade- lantar los trabajo la concertación obligatoria con la autoridad municipal, respondieron que no conocían antecedente alguno al respecto. 142. En efecto el testigo Gabriel Vélez Calderón alto funcionario de la ANI al ser interrogado por el Presidente del Tribunal, esto expuso: “DR. DURÁN: [00:12:36] Doctor Gabriel Vélez, usted ejerce funciones parecidas a las de esta concesión, en otras concesiones viales que está llevando la ANI? SR. VÉLEZ: [00:12:49] Sí, yo en concesiones viales carreteras, ejerzo estas mismas fun- ciones en aproximadamente unos 16 contratos adicionales.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 DR. DURÁN: [00:13:00] Dada su experiencia profesional en el tema, podría ilustrar al despacho si usted conoce o a usted le consta que la ANLA al otorgar licencias ambien- tales a proyectos de concesiones viales haya exigido que previamente a ejecutar el pro- yecto, se debe realizar una concertación con las autoridades municipales para la utiliza- ción de vías industriales.

Le consta a usted eso o no le consta? O sabe o no sabe? SR. VÉLEZ: [00:13:38] No me consta.” 143. El testigo Javier Bermúdez Casas funcionario de la ANI con 18 años de experiencia ex- puso al ser interrogado por el señor apoderado de la parte convocante: “DR. ROLDÁN: [01:10:08] Muchas gracias, señor presidente. Una precisión doctor Ber- múdez, usted nos comentó que tenía 18 años de experiencia trabajando en materia pre- dial en distintos proyectos de concesión mencionó que con el Invías, luego con el Inco y ahora con la ANI yo le quiero preguntar con base en su experiencia. Si toda estas cir- cunstancias que usted nos mencionó. Relativas a que el Municipio de Floridablanca no expide los certificados de desarrollabilidad o no desarrollabilidad.

Tampoco se pronuncia sobre la vigencia o no de los planes parciales. Tampoco expide los certificados de uso del suelo, todos estos indispensables, como us- ted mencionó, para el proceso de adquisición predial. Si todas estas circunstancias se presentan normalmente en la gestión predial o son circunstancias extraordinarias que normalmente no se presentan? SR. BERMÚDEZ: [01:11:43] Mire la verdad esto es atípico.

O sea, esto es nunca lo había visto. Nunca lo he visto ni lo he escuchado en otros proyectos de concesión de que se tengan estos inconvenientes tan graves y como la experiencia, digamos. No quiero pasar por petulante o grosero 18 años comprando predios para proyectos de infraestructura vial en el Valle, en el Quindío, en Nariño, en Tolima, en el Huila, en el Cauca en Bolívar, en Atlántico.

Nunca se ha presentado esta situación, la verdad, nunca, ni del uso de las vías industriales ni de la expedición de documentos por parte de la administración municipal. Y no solamente ha sido una administración, pero no es que la última a la que llegó no es desde el principio. Nosotros llevamos ya con este tema y por eso les mostraba en las cartas que les compartí de la primera administración y la segunda administración que lleva en la misma línea un copia y pega de las respuestas que da entonces.

No, esto es atípico. O sea, nunca se ha presentado esta situación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 DR. ROLDÁN: [01:13:02] Gracias. Esa situación atípica que usted menciona podría ser atribuible a la oposición que tiene la autoridad municipal de Floridablanca a que se haga la conectante por las zonas o el Ámbito territorial del municipio? SR. BERMÚDEZ: [01:13:26] Yo diría no podría es por esa negativa que hay por parte de la administración municipal de que esa conectante se haga por ese traslado.

Básica- mente eso como lo dije en mi declaración libre, por llamarlo así. ¿Que estaba haciendo al inicio no hay un documento escrito, no hay un acta, no hay una grabación que no digan, pero si no lo han dicho con micrófono cerrado es que no van a expedir esa documenta- ción. Y hemos tenido que llegar a tutelas y las tutelas la respuesta han sido evasivas entonces es atribuible a eso.” 144.

Adelante esto dijo el testigo al ser interrogado por dos de los árbitros: “DR. LÓPEZ: Perdón, señor presidente voy a hacer una pregunta es que el declarante del señor Javier Bermúdez. Al finalizar una respuesta su última respuesta a la pregunta de la doctora Yesenia terminó así. ese es el objeto de lo que está pasando en este Tri- bunal.

Yo quisiera preguntarle en sus palabras cuál es el objeto de lo que está pasando en este Tribunal concreto? SR. BERMÚDEZ: [01:27:30] Pues que no tenemos disponibilidad predial. Por unos do- cumentos que no son resorte o incidencia directa o elaboración por parte del concesio- nario es un tercero que nos está afectando. Por eso estoy yo acá en la indagación, en el testimonio que estoy dando, dando claridad a esos puntos.

DR. LÓPEZ: [01:27:58] Es decir, yo entendería que usted se refiere. Porque es un punto central acá a la obtención del consentimiento por parte de la Autoridad municipal de Flo- ridablanca es decir, en el sentido que usted considera que esto es del resorte exclusivo de la parte convocante? SR. BERMÚDEZ: [01:28:16] De la parte convocante discúlpeme.

Quién es la convocante acá la Ani o el concesionario? DR. LÓPEZ: [01:28:21] El concesionario. SR. BERMÚDEZ: [01:28:23] No, eso no es del resorte del concesionario, o sea, la no obtención de esa disponibilidad de las vías industriales no es del concesionario. Es de la administración municipal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 61 DR. LÓPEZ: [01:28:43] Ya bueno mil gracias no tengo más preguntas señor presidente.

DR. DURÁN: [01:28:51] Doctora Margot. DRA. PERDOMO: Ingeniero, muchas gracias para hacer claridad y para aterrizar. Si le entendí bien, lo que usted manifestó previamente es que el municipio no ha dado una respuesta formal negativa acerca de que no esté de acuerdo con el proyecto, sino que lo que se entiende es que no ha colaborado y no ha brindado la información necesaria para el proceso.

Eso se lo entendí bien? SR. BERMÚDEZ: [01:29:25] Sí, son varias cosas de parte del municipio no tenemos la disponibilidad de las vías industriales. Para poder ejecutar la obra como ustedes les ilus- tré. Hay un buen número de área disponible para trabajar, pero no se puede acceder a ellas por las vías industriales y donde no hemos continuado la adquisición a la disposi- ción, la disponibilidad predial, pues estamos en manos de ellos de que expidan unos certificados de desarrollabilidad o no desarrollabilidad o que expidan unos documentos de vigencia o no vigencia planes parciales entonces pues eso sí, ya es del resorte de la administración municipal.” 145.

El testigo Juan Carlos Rengifo gerente de proyectos de la ANI expresó, al ser interrogado por el Presidente del Tribunal y luego de respuestas elusivas, que no conocía antece- dente alguno: “DR. DURÁN: [00:21:25] Con base en la experiencia que ha tenido en los diferentes pro- yectos y respecto a temas de las licencias ambientales que otorga el ANLA, en este caso por ser proyectos de orden nacional.

Ha tenido usted conocimiento de que en dicha li- cencia que le han dado para la construcción de esos proyectos, el ANAL a condicionado la ejecución de la obra, a una concertación previa de utilización de vías industriales con las autoridades municipales? O solamente lo ha visto en este proyecto que nos ocupa? SR. RENGIFO: [00:22:24] El ANLA normalmente hace diferentes tipos de requerimientos y pueden ser de diverso tipo con respecto al uso de vías como tal, como usted precisa en su pregunta, no, no conozco otro.

Conozco otros tipos de requerimientos. Le pedían a uno, mire usted, no considero en tal zona un retorno para los habitantes de tal vereda, tiene que hacerlo. Usted debe realizar una serie de caminos o senderos para …(interpe- lado). TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 62 DR. DURÁN: [00:23:00] Perdone que lo interrumpa, no es, no es requerimientos para otorgar la licencia, pero ya cuando otorga la licencia requiere, condiciona el ANLA para ejecutar concertación con autoridades municipales? SR. RENGIFO: [00:23:17] Sí, estoy hablando posterior, bueno, no posterior, con el acto administrativo de la licencia. Dentro del acto administrativo de la licencia vienen algunas anotaciones, vienen algunas observaciones o algunos requerimientos específicos que debemos cumplir.

Eso viene en las licencias, dependiendo cada proyecto, claro está, pero si existen este tipo de solicitudes en las licencias ambientales. DR. DURÁN: [00:23:48] Para acreditar su respuesta, entonces, dentro de la experiencia que usted ha tenido en contratos de concesión, no ha visto una licencia que condicione la ejecución del proyecto a contratación con la autoridad municipal para la utilización de vías? SR. RENGIFO: [00:24:10] Condicionar como tal, es un requerimiento.

Usted debe hacer tal cosa, debe ejecutar tal acción como requisito que trae la licencia en este caso espe- cífico de Bucaramanga-Pamplona. El requerimiento específico es vaya señor Concesio- nario y concerté con la autoridad municipal el uso de las vías industriales es lo que le dice, vaya concerté, hablé con la Alcaldía y una vez tenga concertada me presenta eso y podemos hacer el uso, condición que inicialmente el Concesionario estuvo realizando hasta cierto punto y de allí, no siguió adelante con el proceso, no tenemos conocimiento que haya seguido adelante con esta Concertación. DR. DURÁN: [00:25:03] Doctor, le pido por favor que concrete la respuesta.

Dentro de la experiencia que usted ha tenido, ha visto … o un requisito de la ANLA para que pueda ejecutar el proyecto que se concerté con las autoridades locales, la uti- lización de vías? SR. RENGIF0: (00:25:23) No señor.” (Resalta el Tribunal) 146. El análisis de las pruebas antes citadas pone de presente que no está llamada a prospe- rar la circunstancia exceptiva propuesta por la parte demandada basada en que “NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA A SU FAVOR - “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” ” sustentada en que: “(…) pues la obligación de concerta- ción con las Autoridades Municipales previa suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Construcción, NO CONSTITUYE UNA CIRCUNSTANCIA AJENA, EXTRAORDINARIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 63 O IMPREVISIBLE para Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S., sino que, por el contra- rio, se trata de una circunstancia previamente conocida por éste último y en tal sentido, en cumplimiento de su deber de debida diligencia como Concesionario, debió adelantar las gestiones puntuales y a tiempo, con el fin de involucrar a las Autoridades Municipales y fomentar el dialogo para efectos de lograr la concertación para el uso de las vías indus- triales”, debido a que tal como antes se expresó, el Tribunal verificó con los diversos medios de prueba testimoniales y documentales que la conducta de la Convocante no ha sido negligente pues está de acuerdo con lo observado por la declarante Uldy Delgado en cuanto a que “la obligación como la construyó o la impuso la Autoridad Nacional de Licenciamiento, definitivamente exige un acto voluntario y libre de la autoridad, de la administración municipal y frente a eso sale cualquier control razonable o de la gestión del concesionario obtener el consentimiento del alcalde si él no quiere”. 147.

En conclusión prospera la pretensión tercera y así se declara. B.4. Sobre la cuarta pretensión 148. La pretensión cuarta solicita: “Que se declare que la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Muni- cipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraes- tructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1- C2, constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S., ajena a su voluntad y control y por ende insuperable para la misma”.

(Subraya el Tribunal) 149. Establecido como se analizó, que la resolución de la ANLA exigió el cumplimiento de un requisito respecto del cual se probó que antes no lo había requerido y determinado igual- mente que no existía otra forma razonable para cumplir el contrato sin emplear las vías municipales de Floridablanca, para el Tribunal esta circunstancia se erige en extraordi- naria e imprevisible ajena al control de la Convocante, lo que aunado a que están proba- dos los esfuerzos permanentes pero infructuosos realizados para lograr la concertación exigida, que chocaron con la férrea oposición de dos alcaldes de Floridablanca, reacios siempre a concertar, determinan que esta pretensión deba ser aceptada y así se declara, no sin antes resaltar que en este punto disiente del parecer del Ministerio Público que se- ñala que: “Se opone a la pretensión cuarta al considerar que no se trata de una circuns- tancia extraordinaria e imprevisible, ajena a la voluntad, control e insuperable del Conce- sionario sino que, por el contrario, corresponde a una obligación asumida en virtud del Contrato de Concesión que no ha ejecutado de manera diligente, oportuna y agotando TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 64 las herramientas de gestión a su cargo, pues desde que se realizó la etapa de levanta- miento de la información del EIA (es decir desde mucho antes de suscribir el Acta de Inicio de la Fase de Construcción del 20 de agosto de 2019), el Concesionario sabía que las vías industriales necesarias para la ejecución de las obras previstas para el Estudio de Trazado y diseño Geométrico, que éste mismo realizó, eran del municipio de Florida- blanca”, argumentación que desconoce lo antes advertido por el Tribunal acerca de que el Concesionario no está alegando ignorancia de sus obligaciones contractuales, sino lo inesperado y sorpresivo del concreto texto de la resolución de la ANLA en cuanto a im- poner como obligada la concertación, concertación que es, en concreto, lo que tipifica una circunstancia imprevisible debido a que antes no la había exigido en contratos de concesión y no era dable intuir o suponer que la podía exigir y menos si la misma, como antes se explicó, iba en contra de ley vigente.

B.5. Sobre la quinta pretensión 150. La pretensión quinta señala: “Que se declare que la obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, constituye un hecho incierto para Autovía Bucara- manga – Pamplona S.A.S.” 151.

Si bien en principio esta pretensión podría considerarse como inmersa en la inmediata- mente anterior y por ende ser repetitiva, si se acepta, en gracia de discusión, que la calificación de tratarse de “un hecho incierto” constituye un enfoque diferente se tiene que si lo incierto es según el DRAE lo “no seguro, dudoso, desconocido, no sabido, ig- norado” la inusual exigencia de la ANLA al exigir la obtención del consentimiento o con- certación con la alcaldía de Floridablanca como requisito para poder adelantar las obras en la Conectante C1-C2, mal podían ser conocidas por el Concesionario, de modo que la conducta de la ANLA plasmada en la Resolución 345 de marzo 12 de 2019 al requerir como condicionante para adelantar las obras contratadas la aludida obligatoria concer- tación constituye de acuerdo con el enfoque del Convocante un hecho incierto y por ende, se acoge esta pretensión. B.6.

Sobre la sexta pretensión 152. La sexta pretensión indica: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 “Que se declare que, dado su carácter extraordinario, imprevisible e incierto, la obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autorida- des relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, no constituye válidamente un riesgo a cargo del Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. bajo el Contrato de Concesión No. 002 de 2016.”. 153.

Frente a este pretensión, la ANI propuso en la contestación de la demanda, la excepción “FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATEN- DIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA”, en la cual manifestó que el Concesio- nario había declarado con la presentación de la propuesta durante el Proceso de Selec- ción, que había entendido y conocido el alcance de las obligaciones del Contrato y había efectuado la valoración de los riesgos que le fueron asignados, y que por ende está en la capacidad de asumirlos y administrarlos y que lo que busca el Concesionario es tras- ladar la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones sociales y ambientales a la Agencia, desconociendo la asignación de riesgos y de obligaciones pactadas. 154.

En orden a dirimir esta pretensión, así como la excepción propuesta, se encuentra que se estableció en la matriz de riesgos del Proceso Carretero VJ-VE-APP-IPB-004-2015 del Corredor Vial Bucaramanga Pamplona que obra en el expediente29 como riesgos asignados al Contratista: 1. Ambiental y Social: las demoras en la obtención de las licencias y/o permisos, sobre- costos por compensaciones socioambientales (que compartiría con el público) y la invasión de derecho de vía. 2.

Cambiario: variaciones del peso frente a otras monedas. 3. Comercial: menores ingresos derivados de la evasión del pago de peajes. 4. Construcción: sobrecostos derivados de mayor cantidad de obras y variación de pre- cios de los insumos. 5. Diseños: sobrecostos derivados de los estudios y diseños. 29 02_PRUEBAS/ 2_CONTESTACION DEMANDA/5.PROCESO DE LICITACION/6.

LICITACIÓN del Expediente virtual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 6. Financiero: no obtención del cierre financiero y alteración de las condiciones de finan- ciación y/o costos de la liquidez que resulte de la variación en la variables del mercado o condiciones del proyecto. 7.

Fuerza mayor: eventos asegurables. 8. Liquidez: liquidez en el recaudo de peajes y riesgo de liquidez general. 9. Operación y mantenimiento: mayores cantidades de obra y variación de los precios de los insumos para actividades de operación y mantenimiento. 10. Predial: demoras en la disponibilidad de precios derivados de actividades de gestión predial y sobre costos por adquisición (incluyendo expropiación) y compensaciones socioeconómicas. 11.

Redes: sobrecostos por interferencia de redes. 12. Regulatorio: realización de obras en tramos que cuentan con póliza de calidad y es- tabilidad de otros contratistas y compartiendo con el público cambio en la normativi- dad (Norma NIIF) y cambio en normatividad. 155. Dispone el Contrato de Concesión No. 002 de 2016 en la Parte General, Capítulo XIII “ECUACIÓN CONTRACTUAL Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS” en la Sección “13.2 Ries- gos asignados al Concesionario”: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 67 TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 69 TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 70 TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 71 156.

En particular frente a los riesgos en el área ambiental y social citados, es menester de- terminar el alcance de lo indicado en la matriz de riesgos en el sentido que constituye un riesgo asignado en cabeza del concesionario las demoras en la obtención de las licencias y/o permisos, así como lo señalado en el literal (ix) de la Sección 13.2 de la Parte General del Contrato, frente a los efectos favorables o desfavorables derivados de la Gestión Social y Ambiental, al tratarse de una obligación de resultado a cargo del Concesionario efectuar dicha gestión y cumplir al respecto con la ley aplicable. 157.

Establecen las Secciones 4.2 y 4.4. del Contrato de Concesión – Parte General: (…) (…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 72 158. Por su parte indica el Apéndice Técnico 6 “Gestión Ambiental” del Contrato de Conce- sión, en el numeral 2.1. literal c, frente a la obligación de tramitar la licencia ambiental: “2.1.

Obligaciones Generales del Concesionario (…) (c) El Concesionario, a su cuenta y riesgo, deberá realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento de la Ley Aplicable vigente, incluyendo la tramitación y obtención de las Licencias y Permisos, necesarios para la ejecución del Proyecto. Sin perjuicio de lo establecido en la Sección 8.1 de la Parte General, el cumplimiento de estas obligaciones por parte del Concesionario no generará compensación ni indemnización alguna a cargo de la ANI, ni será admitido como causal eximente de responsabilidad del cumplimiento de cualquiera de las obligaciones que adquiere el Concesionario en el Contrato de Con- cesión, salvo en los casos expresamente previstos en el mismo.” 159.

Establece el numeral 2.2, literal a: “2.2. Obligaciones del Concesionario relacionadas con la Autoridad Ambiental (a) Es obligación del Concesionario obtener a su cuenta y riesgo todas las Licencias y Permisos de carácter ambiental necesarias para el desarrollo del Proyecto de acuerdo con la Ley Aplicable. En consecuencia, el Concesionario deberá estudiar, evaluar y desarrollar todas las medidas y procedimientos requeridos para que el Pro- yecto cumpla con la Ley Aplicable en materia ambiental.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 73 160.

Por lo anterior, es claro para el Tribunal que se encuentra en cabeza del Concesionario obtener por su cuenta y riesgo todas las licencias y permisos de carácter ambiental ne- cesarios de acuerdo con la ley aplicable. En el caso en estudio, la licencia ambiental fue otorgada por la ANLA mediante Resolución 345 de marzo 12 de 2019, cumpliendo así con la obligación de obtener la licencia ambiental establecida en el Contrato.

Sin em- bargo, tal y como se probó en el presente trámite, esta licencia estableció como requisito previo “al inició de las obras” “la concertación con la autoridad municipal”; y también como quedó probado, en la pretensión tercera, a la fecha de la presentación de la de- manda arbitral, no ha sido posible obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas para la utilización de la in- fraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2.

Situaciones no previstas en la asignación de riesgos del Contrato, lo cual no puede entenderse como un efecto desfavorable de la gestión ambiental a la que se refiere el literal (ix) de la cláusula 13.2 citada, puesto que la licencia ambiental fue obtenida, solo que se incluyó la obligación de concertar con el alcalde, como requisito para poder utilizar las vías. 161.

Ahora bien, con respecto a la gestión social, el Apéndice Técnico 8 de Gestión Social, establece como obligación del Concesionario: “4 OBLIGACIONES GENERALES 4.1 Obligaciones del Concesionario Sin perjuicio de las demás obligaciones que de manera específica se establecen en el Contrato, en el presente Apéndice y en la Ley Aplicable, a continuación se enuncian de manera general las obligaciones del Concesionario en materia de Gestión Social: • Ejecutar, por su propia cuenta y riesgo, la Gestión Social del Proyecto, de conformi- dad con lo previsto en la Constitución Política, la Ley Aplicable y lo previsto en el Contrato y sus Apéndices, sin perjuicio de lo previsto en el Contrato y en este Apén- dice en cuanto a la financiación de las Compensaciones Socioeconómicas y los Reasentamientos.” 162.

Al respecto Adriana Urrea Zabala, profesional de Apoyo Social de la ANI encargada del “seguimiento social al contrato Autovía Bucaramanga Pamplona”, en su correo de 11 de agosto de 202130, indicó que la concertación con la comunidad se había realizado, y que 30 02_PRUEBAS/ 04_EXHIBICION ANI/001_Documentos exhibición seleccionados para el Tribunal/Documento 471 del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 74 sin embargo la ANLA estableció que este ejercicio se efectuaría con el Alcalde (adminis- trador de la vía), tema que, por ser de índole político, desborda la gestión social del Con- trato.

“De: Adriana Urrea Zabala <aurrea@ani.gov.co> Enviado el: miércoles, 11 de agosto de 2021 9:20 p. m. Para: Oscar Eduardo Orozco Sanchez <oorozco@ani.gov.co>; Johnatan Estik Barrios Robledo <jbarrios@ani.gov.co>; Nubia Stella Parra Arguello <nsparra@ani.gov.co> CC: Aixa Sutachan Caceres <asutachan@ani.gov.co>; Lilian Carol Bohorquez Olarte <lbohorquez@ani.gov.co>;

Jairton Habit Diez Díaz <jhdiez@ani.gov.co> Asunto: RE: Convenio Floridablanca Observaciones V2 - Urgente Cordial saludo estimados: A continuación, remito observaciones sobre los anexos y en control de cambios, el acuerdo ANI con unas precisiones y unos ajustes: • Observaciones a los antecedentes del acta de Concertación entre Floridablanca y ABP: No. 7, 8 y 9.

No se conocen los soportes de las gestiones ante autoridades municipales a las que hace mención el acta. Es importante destacar que nuestro convenio se deriva de este documento, razón por la cual me parece importante dejar la observación. • Me parece importante que @Nubia Stella Parra Arguello también conozca este docu- mento que envío. Revisar los ítems 1.12, 1.18 y 1.25 que tienen los ajustes propuestos por social. @Aixa Sutachan Caceres no sé si valdría la pena poner la obligación de mantener in- demne a la ANI en el antecedente que pasaría a llamarse 1.25.

Nota: También es relevante aclarar que no es un "tema social" el descrito en el acta. La concertación con comunidad se realizó, sin embargo, la ANLA estableció que el ejercicio se realizaría con el administrador de la vía (alcaldía) tema que, por ser de índole político, desborda la gestión social asumida mediante PMA y apéndice técnico social 8”.

(Subraya el Tribunal) 163. En correo del 11 de julio de 202231, la señora Urrea indicó que la concertación con el Alcalde no era una obligación que pueda ser imputable al área social del concesionario o ANI: 31 Cuaderno de 02_PRUEBAS/ 04_EXHIBICION ANI/001_Documentos exhibición seleccionados para el Tribunal/Documento 478 del Ex- pediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 75 “Cuando me refería a: “la gestión social no es la responsable de lograr sacar el acuerdo adelante. Proponemos ajuste.” Al respecto, si bien es cierto que la gestión social no es responsable de sacar el Convenido adelante" no quería decir que fuera una obligación de la ANI, sino que no es una obligación que pueda ser imputable al área social del concesionario o ANI.

De hecho, la obligación de suscripción de ese tipo de documento se encuentra en la parte general del contrato y desborda a las medidas de manejo que sean del nivel de la gestión social de alguno de estos actores. No se trata de no acompa- ñar al concesionario porque de hecho hemos hecho aportes al documento de convenio, sino de hacer la claridad sobre que la gestión con un alcalde como el de Floridablanca o la Gobernación de Santander desborda las obligaciones sociales.” (Resalta el Tribunal) 164.

Pruebas que le permiten concluir al Tribunal que la no obtención del consentimiento por parte del Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, no hace parte de la gestión social a cargo del Concesionario por lo que no puede entenderse como un efecto desfavorable de la gestión social prevista en el literal (ix) de la sección 13.2 citada. 165.

Tal como se determinó en las pretensiones cuarta y quinta la obtención del consenti- miento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacio- nadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible y un hecho incierto.

Situaciones que en sí mismas dan lugar a que su acaecimiento no constituya válidamente un riesgo a cargo del Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. bajo el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, toda vez que la asignación de riesgos dentro de las APP deben ser respecto de aquellos previsibles asignados al Contratista, al tenor de lo señalado en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, aplicable al régimen de asignación de riesgos de las APP. 166.

Señaló el laudo arbitral de CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. contra AGEN- CIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI del diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) adelantado ante la Cámara de Comercio de Bogotá: 96. “La planeación en contratos de concesión bajo esquemas de APP comprende la estruc- turación de un contrato técnica, jurídica y financieramente viable, pensado para alcanzar las finalidades de la contratación, esto es, para satisfacer de la forma más eficiente las necesidades propias del interés público.

Ello implica que un proyecto estructurado bajo este tipo de esquemas deberá fundarse en estudios y diseños previos, adecuados y sufi- cientes, deberá abarcar un objeto y obligaciones claramente definidos, así como una es- timación y distribución de riesgos que permita gestionar de forma efectiva la ocurrencia TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76 de contingencias que puedan incidir de forma significativa en la ejecución del contrato y en la adecuada prestación del servicio público.

(…) 103. Dicho lo anterior, al hacer alusión a la distribución de riesgos en contratación estatal debe tomarse en consideración de manera ineludible la regulación general prevista en la Ley 1150 de 2007, normativa que se integra al criterio de asignación eficiente de riesgos con- sagrado para las APP. 104. El artículo 4° de la Ley 1150 de 2007 estableció reglas específicas sobre la distribución de riesgos en contratos estatales, señalando que deberán estimarse y en consecuencia asignarse aquellos riesgos frente a los cuales las partes puedan identificar su probabilidad de ocurrencia, es decir, aquellos que sean previsibles.

El texto de la disposición reza: “ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la es- timación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la con- tratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” 105.

La previsibilidad se constituye en un elemento esencial en la identificación, distribución y asignación de riesgos del contrato, de modo que solo aquellos riesgos cuya ocurrencia pueda ser anticipada y estimada, podrán ser debidamente asignados, permitiendo así mitigar consecuencias económicas sobre la ejecución del contrato, el posible desequili- brio de la ecuación financiera, y, además, precaver el surgimiento de controversias entre las partes.

Sumado a ello, la disposición aludida advierte acertadamente que, la asigna- ción de riesgos deberá tener origen en un ejercicio acucioso de planeación entre la enti- dad y los particulares desde la formulación de los pliegos de condiciones en la etapa precontractual, momento en el cual, el contratista y para entonces oferente está en capa- cidad de formular juicios y observaciones destinadas a consolidar la identificación de fu- turas contingencias. 106.

Con el fin de ilustrar el alcance del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 se cita por su relevancia un segmento del documento Conpes 3714 de 2012 sobre riesgos previsibles en materia contractual: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 77 “En este contexto, el análisis de riesgos contractuales al que se refiere el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se restringe única y exclusivamente a los “Riesgos Previsibles”.

Así, el ejercicio propuesto en la Ley 1150 de 2007, busca extrapolar del ámbito del equilibrio económico de los contratos, los riesgos previsibles plena- mente tipificados, estimados y asignados por las partes de un contrato estatal, con el fin de que hagan parte de las condiciones del mismo. De esta forma, los riesgos previsibles tienen un tratamiento propio regido por las reglas consignadas en el contrato, incluyéndolos así dentro de la ecuación contractual, con lo cual, en caso de acaecer en la ejecución del contrato no afectarían el equilibrio económico y por tanto, no procedería su restablecimiento.

Dicha previsibilidad va ligada a la posibilidad de la identificación y cuantificación del riesgo en condiciones normales, teniendo en cuenta que entre mayor probabi- lidad del evento mayor previsibilidad del mismo. Dichas condiciones deben hacer parte de los estudios y documentos previos del proceso de contratación de acuerdo a lo previsto en la normativa.

De esta forma, la asunción de riesgos previsibles de manera anticipada dentro del contrato, atiende a la posibilidad que tienen las partes, por el principio de autono- mía de la voluntad, de incluir cláusulas extensivas de responsabilidad, donde las partes asumen por su voluntad obligaciones específicas indicando la extensión de la responsabilidad.”21 (énfasis del Tribunal) 107.

De lo dicho puede extraerse que la distribución y asignación de riesgos en contratos de concesión debe atender al criterio de previsibilidad, siendo este un mecanismo orien- tado a parametrizar o calificar de manera adecuada los riesgos que pueden acaecer du- rante la ejecución del contrato. Siendo así, no es factible la asignación de riesgos de carácter imprevisible o que no puedan ser debidamente determinados, pues con ello, se obligaría a la parte a asumir cargas en abstracto que eventualmente podrían generar im- pactos significativos sobre su economía. En sentencia del 13 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado se refirió al asunto, señalando: “Sea lo primero señalar que, aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada presta- ción o funcionamiento de la obra, bien o servicio “por su cuenta y riesgo”, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asu- mir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atem- perarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo conte- nido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 78 un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato.

Muestra de ello son las previsiones concebidas en el artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, dirigidas a cristalizar el principio de transparencia, de confor- midad con las cuales, en el documento precontractual, que posteriormente se inte- grará el contrato adjudicado, no se exigirán condiciones de imposible cumplimiento y no se inducirán ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la vo- luntad exclusiva de la entidad, todo lo cual se traduce en la imposibilidad de asig- nar al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su impre- visibilidad, su naturaleza y dimensión.” 22 167.

Visto lo anterior, queda probado para el Tribunal que la no obtención de la concertación o consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autorida- des relacionadas para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2: 1) No es un riesgo asignado al Concesionario en la matriz de riesgos del Contrato 002 de 2016; 2) No es un riesgo asignado al Concesionario en virtud del numeral 13.2. del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 – Parte General; 3) Constituye una circunstancia imprevisible, extraordinaria y su obtención es un hecho incierto que en virtud de la ley no es posible asignarlo al Concesionario.

Por lo que el Tribunal concluye que procede la pretensión sexta y por las mismas razones no se acepta la excepción de “FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NA- TURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIES- GOS DEL CONTRATISTA y así se declarará. B.7. Sobre la séptima pretensión 168.

La pretensión séptima se enuncia así: “Que se declare que la oposición de las comunidades existentes en la zona de influencia del Proyecto a la realización del mismo, constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S., ajena a su voluntad y control y por ende insuperable para la misma.” 169.

Para efectos de definir lo pertinente destaca el Tribunal que es circunstancia probada la concerniente con la poca receptividad que en la comunidad de Floridablanca tuvo el pro- yecto de que trata el Contrato No. 002 de 2016, que vino a tener como consecuencia la obstinada reticencia de dos alcaldes de dicho municipio a concertar para permitir el uso TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 79 de las vías municipales, circunstancia que se advierte por la ANLA en la Resolución 345 de marzo 12 de 2019 en la que señala: “En el escenario de socialización se evidenció la posición de la comunidad del Sec- tor Los Cauchos en el sentido de no estar de acuerdo con el trazado actual de la Conectante, consideran que les afecta enormemente en su tranquilidad, en el desa- rrollo de los proyectos de urbanismo en ejecución y los que ya están siendo habi- tados, además consideran que no le ven una solución a la movilidad, por el contra- rio se van a formar trancones y aumento de la accidentalidad, lo mejor es que se piense en buscar otra alternativa que bien podía ser (manifiestan ellos) por Piede- cuesta.

Durante la socialización con las comunidades de Casiano, Alsacia y algunos con- juntos se desarrolló de manera adecuada presentando los asistentes, inquietudes frente a temas de movilidad durante la construcción, utilización de vías actuales, afectaciones a cursos de agua y nacederos y a sistema de la gestión predial, ante lo cual, la Conce- sionaria y la empresa de consultoría dieron las correspondientes explicaciones, y a su vez, el área técnica de Autovía facilitó la posibilidad de que cada uno de los interesados pudiesen visualizar en la imagen del trazado y localizar su predio y evaluar la magnitud o no de la intervención. En el segundo escenario de socialización y en especial sobre la presentación de la Evaluación de Impactos, las comunidades manifestaron nuevamente las inquietudes que han venido presentando, es evidente una gran preocupación e incon- formismo de las comunidades del Sector Los Cauchos, quienes manifestaron un descon- tento por la ausencia de las autoridades municipales y en especial de la entidad de infra- estructura vial, exigiendo que ellos se hicieran presentes en la siguiente socialización. Así mismo, las comunidades resaltaron que los impactos realmente se van a suceder sobre el área de reserva, sobre las vías actuales que no han sido mantenidas por el municipio y si el proyecto las utilizara, van a quedar en mal estado y sobre la afectación predial.” (Resalta el Tribunal) 170.

Confirman la anterior apreciación varias de las declaraciones recibidas en este proceso de las que se resalta la de Iván Mauricio Rojas Barinas, funcionario de la Convocante quien señala al ser interrogado por el Presidente del Tribunal: “SR. ROJAS: [00:04:44] Sí señor. Yo ingresé a trabajar en la concesión autovía Bucara- manga Pamplona, a finales del año 2018 desde este año en adelante nosotros comen- zamos socialización tanto con las comunidades en las veredas, en las escuelas veredales como en el Concejo Municipal de Floridablanca, que donde pasa 100% la conectante C1, C2.

Y en esta socialización se les explicaban los tipos de diseño cómo iba a ser la gestión predial, los beneficios que traía como tal, el proyecto, la cantidad de trabajos que daría al municipio, porque finalmente únicamente el municipio por el que iba a pasar la conec- tante es Floridablanca. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 80 Pero en todas siempre obtuvimos un rechazo de la comunidad en varias ocasiones la misma gente, los propietarios del predio me enviaban videos, los cuales tengo por si de pronto los llegan a necesitar donde se veía el rechazo completo a la conectante tanto por los propietarios como por el mismo alcalde del municipio.

En uno de los muchos que recuerdo que fue, fue algo como gravoso para todos nosotros. Nos llamaron hacia el año 2020 creo que estábamos en plena pandemia. Nos llamaron a una reunión en el Concejo Municipal de Floridablanca. Allí estaba el Concejo en pleno había líderes sociales, había comunidad, estábamos no- sotros, los del concesionario, explicándole cada una de las áreas cómo funcionaba, que se estaba realizando, porque necesitábamos hacer el desarrollo en el municipio.

Pero finalmente nunca hicieron el total rechazo los concejales no admitieron ninguna de las estipulaciones que nosotros presentamos. Y al final, ya cuando íbamos saliendo de la alcaldía al frente que al parque principal, en el parque había gente con pancartas donde nos estaban insultando, donde nos trataban de ladrones, de asesinos. O sea, una cantidad de situaciones que fue súper gravoso.

Nos tocó salir corriendo de allí ese día y montarnos a las camionetas de concesión para poder salir de Floridablanca. DR. DURÁN: [00:07:30] En esas reuniones en donde todos dicen que hubo un rechazo por parte de la comunidad, incluso el alcalde, podría ilustrar a despacho en qué razones esbozaba la comunidad y qué razones esbozaba el alcalde o los alcaldes para oponerse al proyecto? SR. ROJAS: [00:07:50] El rechazo de la comunidad era inicialmente por el daño ambien- tal que ellos decían que iba a ocurrir.

Sí, pero siempre se les informó de las compensa- ciones ambientales que se iban a hacer de dónde se iba del cuidado de las fuentes de agua que se tenían en el municipio cómo iba a ser la tala de bosques, el aprovechamiento de la misma, pero la gente no era negada. Que no, que no, que no la alcalde en varios videos ya la misma comunidad en esas reuniones, llamaban al alcalde para pedirle infor- mación con respecto a las vías veredales.

Pero el alcalde se argumentaba como están los videos que les comentó diciendo que no, que es que nos daba casi a entender a la comunidad que los problemas del municipio eran desde que había llegado la conectante que él no podía haber hecho ninguna obra desde que llegó la conectante, que no había podido arreglar ninguna vía, que porque había llegado la conectante, entonces que ellos no iban a arreglar ninguna vía porque iba a llegar la concesión e iba a dañar las vías.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 DR. DURÁN: [00:09:05] En lo que usted pudo observar le consta si la comunidad y el alcalde se oponían al trazado de la vía? SR. ROJAS: [00:09:15] Sí, señor.

Es el tema político netamente político. Porque muchas de los predios que yo en mi calidad de abogado de gestión predial que nosotros adquiri- mos de algunos predios, obteníamos permisos de intervención porque finalmente uno acepta el rechazo del propietario, porque el propietario siempre va a querer es que au- menten el valor, es que el avalúo está bajito.

Es que usted no me tuvo en cuenta tales cultivos, Es que yo tenía un negocio, pero no me lo pagaron. Entonces, esas son cosas con las que uno tiene relación con la gestión predial, pero que era un rechazo de manera global de toda una comunidad donde siempre en cada una de estas reuniones se encon- traban concejales del municipio. Era netamente político.

Al rechazo. En todas no hubo una sola reunión que no faltaron, solo concejal del municipio”. 171. También el ingeniero Juan Carlos Rengifo lo confirma al indicar: “DR. LÓPEZ: [01:13:30] Y una pregunta final, ingeniero Juan Carlos, se ha dicho acá que en el sector la comunidad se ha opuesto rotundamente a que se haga esa construcción. Usted tiene algún conocimiento de esas manifestaciones populares, llamémosla así, de los habitantes del lugar? SR. RENGIFO: [01:13:51] Sí, ha habido algunas manifestaciones.

Hay algunos grupos ambientalistas que han expresado su preocupación con respecto al tema de los cerros orientales de Floridablanca, se han manifestado y lo han hecho en diferentes oportunida- des. Ha habido algunos grupos del no peaje, preocupados por el tema del no peaje, pero también hemos tenido grupos a favor como la Cámara de Comercio de Bucaramanga, y la misma Gobernación o Alcaldía ya en estas instancias que están de acuerdo, siempre en estos proyectos sucede lo mismo, siempre hay unos grupos que están en contra, siempre hay unos grupos que están a favor.

Suceden todos sin excepción”. 172. Empero, el hecho probado de la mayoritaria oposición de la comunidad no constituye, en sentir del Tribunal, “una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucara- manga – Pamplona S.A.S.” porque la experiencia muestra que en esta clase de obras es usual que, en mayor o menor grado exista oposición debido a los diferentes intereses que pueden afectarse con su ejecución, de modo que mal puede pretender la Convo- cante que lo sucedido constituya una circunstancia que ella no ha debido prever y tan es así que lo hizo, que contaba dentro de su personal administrativo funcionarios destinados a socializar el proyecto para lograr que esto no sucediera.

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En conclusión se niega la pretensión séptima y así se declara. B.8. Sobre la octava pretensión 174. La pretensión octava de la demanda subsanada expresa: “PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que las estipulaciones contenidas en las Sec- ciones 1.122, 3.7 (a), 4.2 (b) y (c), 4.5 (a), (f) y (g), 4.18 y 13.2 (xi) y (xiv), de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, son ineficaces de pleno derecho al tenor de lo dispuesto por el numeral 5, artículo 24, de la Ley 80 de 1993, en cuanto las mismas determinen que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. asumió con alcance ilimitado, y al margen de que ello le resulte de imposible cumplimiento: “8.1.

La obligación de obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2. “8.2. La obligación de obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten ne- cesarios para la ejecución del Proyecto.

“8.3. La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Pro- yecto. “8.4. La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental del Proyecto. “8.5. La obligación de obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la financiación necesaria para la realización del Proyecto”. 175.

El objeto de la pretensión reproducida es que se declare la ineficacia de pleno derecho respecto de las Secciones: 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2 (xi) y (xiv), de la Parte General del Contrato sub iudice, invocando como fundamento jurídico el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. A este respecto, la parte convocante expresa que: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 “De entenderse las referidas estipulaciones atinentes a la consecución de los permisos y autorizaciones necesarios para la realización del Proyecto, el cumplimiento de las exigen- cias impuestas por las autoridades ambientales y obtención de la financiación requerida, en el sentido que pretende darle la ANI, esto es, que en virtud de estos compromisos el Concesionario se comprometió en forma absoluta e ilimitada a responder por hechos de terceros (actuaciones de las autoridades del municipio de Floridablanca y de las comuni- dades), que escapan de su control y voluntad, tales estipulaciones serían ineficaces de pleno derecho al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, toda vez que conllevan una obligación de alcance ilimitado y de imposible cumpli- miento para el Concesionario”32. 176.

Así, se observa que la Convocante señala que las Secciones del Contrato referidas son ineficaces de pleno derecho, por cuanto ellas establecen “con alcance ilimitado” las obli- gaciones a su cargo de: (i) obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca, para utilizar la infraestructura vial terciaria requerida para la ejecución de la Unidad Funcional 1;

(ii) obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resul- ten necesarios para la ejecución del Proyecto; (iii) cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto; (iv) cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones contenidas en la licencia ambiental; (v) obtener, bajo cualquier circunstancia y sin nin- guna limitante, la financiación necesaria para la realización del Proyecto. 177.

Por su parte, la Convocada se opone a la prosperidad del petitum bajo estudio, manifes- tando que no se acreditaron los presupuestos para que opere la ineficacia de pleno de- recho previstos en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que las Secciones señaladas de infringir esta disposición no disponen obligaciones de imposible cumplimiento y establecen con precisión las condiciones de costo y calidad de las obras comprendidas en el objeto contractual.

En palabras de la Convocada: “No se encuentran demostrados los presupuestos que permitan acreditar la ineficacia de pleno derecho de las Secciones aquí atacadas por el demandante, por cuanto no existe vulneración o contravención a las disposiciones contempladas en el Artículo 24 de la Ley 80 de 1993. “Lo anterior por cuanto en el proceso de licitación Pública No. No. VJ-VE-APP-IPB-004- 2015 (i) Se definieron reglas objetivas, justas, claras y completas para la presentación de las ofertas por parte de los interesados, de modo que no es procedente alegar error por 32 Demanda subsanada, p.

73. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 84 parte del Convocante, al igual que (ii) tanto en los pliegos como en el Contrato de Conce- sión se establecieron con precisión las condiciones de ejecución del Contrato, el costo y calidad de los obras necesarias para la ejecución del Proyecto Bucaramanga Pamplona, así como (iii) tales disposiciones no suponen obligaciones de imposible cumplimiento, en tanto como se ha evidenciado en las respuestas a las pretensiones Primera a Séptima, las circunstancias adversas que rodean la concertación para el uso de las Vías Industria- les del municipio de Floridablanca, no son completamente ajenas e irresistibles para el hoy Demandante”33. 178.

Establecido el objeto de la pretensión sub examine y vistas las posiciones de las partes, corresponde determinar si las Secciones señaladas por la Convocante son ineficaces de pleno derecho, para lo cual el Tribunal se referirá en primer lugar a esta figura. 179. En términos generales, la eficacia del contrato se refiere a la producción de sus efectos jurídicos, es decir, al nacimiento de derechos y obligaciones entre las partes34.

Cuando el contrato no produce efectos, bien porque las partes no observaron las formalidades del caso –ad substantiam actus– o porque no incluyeron alguno de sus elementos esen- ciales –essentialia negotii–, bien porque el ordenamiento jurídico establece que una es- pecífica declaración de voluntad carezca de efectos, se tiene que dicho contrato o alguna de sus estipulaciones es ineficaz35. 180.

Concretamente, la ineficacia de pleno derecho es una sanción que el ordenamiento jurí- dico prevé respecto de específicas y expresas declaraciones de voluntad, con el fin de que no produzcan efecto alguno, sin necesidad de declaración judicial36. Acerca de la 33 Contestación de la demanda, p. 13 y 14. 34 “La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero afectos a su disposición”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp: 15.052. 35 “En suma, la ineficacia lato sensu de un negocio jurídico se refiere a su carencia de efectos, por motivos diferentes que versan sobre la carencia de los elementos para su nacimiento –inexistencia-; o por predicarse del mismo defectos, distorsiones, vicios o irregularidades -invalidez-; o por circunstancias que le inhiben relevancia -condiciones o situaciones subordinantes- según se trate”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp: 15.052. 36 “El Estado establece límites, presupuestos o requisitos para que el particular ejerza su poder dispositivo, todo con miras a preservar valores supremos, lograr el cumplimiento de las normas en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres, proteger a los terceros, tutelar incapaces, o defender el interés particular de quien se halla en una circunstancia digna de protección”.

F. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 definición de la ineficacia de pleno derecho, la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha expresado que: “La ineficacia de pleno derecho es una institución introducida al ordenamiento colombiano por el Código de Comercio, que en su artículo 897 dispone que ‘cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno dere- cho, sin necesidad de declaración judicial’.

El legislador es el que determina cuáles pactos o actos deben excluirse del ordenamiento jurídico bajo esta figura, por lo que la ineficacia de pleno derecho se configura, exclusivamente, cuando así lo disponga el legislador de forma expresa”37. 181. En efecto, la ineficacia de pleno derecho, también llamada liminar, está consagrada en el artículo 897 del Código de Comercio así: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.

Se resalta que esta definición legal especifica que la ineficacia de pleno derecho opera cuando hay una disposición que expresamente contemple dicha sanción respecto de un “acto” en concreto, con otras palabras, se aplica taxativamente en los casos en que así se prevea –numerus clausus–38. Asimismo, dicha norma mani- fiesta que la ineficacia opera “sin necesidad de declaración judicial”, lo cual quiere decir que no hace falta intervención del juez, sino que dicha sanción se aplica por ministerio de la ley –ope legis–39.

ALARCÓN. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Segunda parte, 1. Definición de la fórmula pro non scripta, Editorial: Universidad Externado, Primera edición, Publicada en 2011, p. 157-158. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2021, exp: 61.617. 38 “A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que la aplicación de la figura no se subordina a la presencia de una o varias causales que pudieren determinar su acaecimiento.

En ese sentido, para saber cuándo hay lugar a su invocación resulta necesario revisar una a una las disposiciones que integran el referido Estatuto Mercantil, en las cuales se establece de manera expresa la sanción específica, bajo el entendido de que solo la ley puede derivar esa consecuencia, consistente en restarle la totalidad de los efectos que estaría llamado a generar el acto o negocio o a la correspondiente estipulación en particular, según corresponda”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp: 60.558. 39 “Finalmente, la ineficacia en sentido estricto se presenta en aquellos casos en los cuales la ley, por razones de diferente naturaleza, ha previsto que el acto no debe producir efectos de ninguna naturaleza sin que sea necesario la existencia de una declaración judicial en ese sentido”.

Corte Constitucional, sentencia C-345 del 24 de mayo de 2017. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 86 182. Ahora, la circunstancia de que la ineficacia de pleno derecho se encuentre contemplada en el Estatuto Mercantil no es óbice para que se aplique en el campo de la contratación estatal, ya que el propio Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que: “Los contratos que celebran las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” –art. 13 Ley 80 de 1993–.

Sobre este particular, el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo ha expresado que: “Igualmente, se ha precisado por esta Sala que la existencia de la ineficacia de pleno derecho no resulta privativa de la regulación inmersa en el Código de Comercio, debido a que otros catálogos legales, como el Código Civil u otras normas jurídicas, en similar sentido, han establecido la misma consecuencia a determinado acto, aun cuando pueda hallarse expresado en términos distintos tales como ‘no produce efectos’ o ‘se tendrá por no escrita’.

“En el ámbito de la contratación estatal, terreno en el que, no obstante no haberse incor- porado una cláusula general que condensara expresamente la ineficacia de pleno dere- cho, como sí ocurre en el Código de Comercio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80, hay lugar a acudir a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes que no se ocupen de las materias que ya hubieren sido regulados por el Estatuto de Contra- tación Estatal”40. 183.

Específicamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública san- ciona con ineficacia de pleno derecho a las estipulaciones de los pliegos y de los contra- tos que contravengan las reglas previstas en el numeral 5º de su artículo 24 –principio de transparencia–, precepto cuyo tenor es el siguiente: “En los pliegos de condiciones: “a).

Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. “b). Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la decla- ratoria de desierta de la licitación. “c). Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

“d). No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp: 60.558. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 “e).

Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas que im- pidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la volun- tad exclusiva de la entidad. “f). Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, te- niendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. 184.

En cuanto a los efectos de la ineficacia de pleno derecho, es importante distinguir entre esta figura, la inexistencia del contrato y la nulidad –absoluta y relativa–. En este sentido, la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha aclarado que: “A propósito de la producción de los efectos del negocio jurídico, se desprenden las posi- bilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las nor- mas legales tanto del derecho público como del régimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no produce efecto alguno o ineficaz de pleno dere- cho, sin necesidad de declaración judicial; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez.

En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de él”41. 185. Así, una declaración de voluntad sancionada con ineficacia liminar se considera nunca haber nacido a la vida jurídica.

Esto no implica que la ineficacia de pleno derecho y la inexistencia sean las mismas figuras, por cuanto en esta última las partes cuentan con la posibilidad de ratificar la declaración de voluntad inexistente y hacerla producir sus efec- tos, enmendando las solemnidades o elementos esenciales omitidos –art. 898 del Código de Comercio–, mientras que en la ineficacia de pleno derecho las partes no pueden hacer producir efectos al acto respecto del cual el ordenamiento jurídico prevé tal sanción. 186.

Bajo las anteriores consideraciones, procederá el Tribunal a analizar la solicitada decla- ración de ineficacia de pleno derecho que la Convocante realiza respecto de las Seccio- nes: 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2 (xi) y (xiv), de la Parte General del Contrato, invocando como fundamento jurídico el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y con el argumento de que dichas Secciones determinan “que 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, exp: 15.052.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. asumió con alcance ilimitado" las obligaciones de: (i) obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca, para utilizar la infraestructura vial terciaria requerida para la ejecución de la Unidad Fun- cional 1;

(ii) obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto; (iii) cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto; (iv) cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones contenidas en la li- cencia ambiental; (v) obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la fi- nanciación necesaria para la realización del Proyecto. 187.

La Sección 1.122 de la Parte General del Contrato corresponde a la definición del “Plan de Obras” y, a su turno, la Sección 4.18 de la Parte General del Contrato desarrolla este particular. Estas estipulaciones expresan: “1.122 ‘Plan de Obras’ “Es el documento que entregará el Concesionario al Interventor que contendrá el crono- grama de obras discriminado por Unidades Funcionales y la forma como se planearán las intervenciones de manera que la construcción de las Unidades Funcionales finalice a más tardar en las fechas señaladas en la Parte Especial.

El Plan de Obras deberá contener, además, la información al nivel de detalle exigido por el Apéndice Técnico 9. Una vez no objetado por la Interventoría y el Supervisor, el Plan de Obras será de obligatorio cumpli- miento para el Concesionario, y deberá ajustarse por cuenta y riesgo del Concesionario en los plazos previstos en el presente Contrato, siempre que ello sea necesario para el cumplimiento de las obligaciones de resultado contenidas en este Contrato.

“4.18 Plan de Obras (a) El Concesionario deberá presentar su Plan de Obras al Interventor y a la ANI en los plazos establecidos en el Apéndice técnico 9 del presente Contrato. (b) El plan de Obras que entregue el Concesionario deberá ser revisado por la ANI y el Interventor para verificar que el mismo permita cumplir con los plazos máximos para la ejecución de las Intervenciones previstas en este Contrato.

Una vez surtido este trámite, será de obligatorio cumplimiento para el Concesionario. (c) La ANI contará con un plazo máximo de quince (15) Días para revisar el Plan de Obras, vencido el cual, si no hubiese pronunciamiento por parte de la ANI se enten- derá que lo encuentra acorde con las obligaciones previstas en este Contrato. La ANI solamente podrá revisar la consistencia de este Plan en lo pertinente a los re- quisitos contenidos en el Apéndice Técnico 9 y las fechas previstas en la Parte Es- pecial del Contrato para la terminación de las Intervenciones de cada Unidad Fun- cional.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 89 (d) El Interventor verificará el avance de las Intervenciones objeto del Contrato de ma- nera bimestral y dejará constancia del porcentaje de avance de obra de cada una de las Intervenciones en cada Unidad Funcional, conforme con la metodología que defina la ANI; sin embargo, el cumplimiento del cronograma de obras será verificado en la fecha de terminación de las Intervenciones que se señale en el Plan de Obras.

(e) Si en la fecha prevista para la terminación de una Unidad Funcional, no estuviesen terminadas las Intervenciones se impondrán Multas al Concesionario, a menos de que el retraso estuviese motivado por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por causas imputables a la ANI”. 188. De la lectura de las estipulaciones reproducidas, no se observa que de ellas se despren- dan condiciones ni exigencias de imposible cumplimiento, exenciones de responsabilidad derivadas de datos, informes o documentos suministrados por la ANI, o asunciones ilimi- tadas de responsabilidad por parte del Concesionario o que dependan de la voluntad exclusiva de la ANI. 189.

Si bien en los textos citados se hace referencia a que el Plan de Obras es de obligatorio cumplimiento para el Concesionario y que dicho Plan de Obras se deberá ajustar por su cuenta y riesgo en los plazos previstos en el presente Contrato, cuando ello sea necesa- rio para el cumplimiento de las obligaciones de resultado contenidas en el Contrato, una lectura sistemática de tales estipulaciones, a la luz de las demás Secciones del Contrato –art. 1622 del Código Civil–, deja en evidencia que el Concesionario cuenta con adecua- das y suficientes garantías contractuales para ajustar el Plan de Obras, como es el caso de las Secciones 4.7, 4.8, 4.9, 14.1, 14.2 y 14.3 de la Parte General del Contrato, las cuales versan sobre los efectos del retraso del Plan de Obras, el procedimiento para solicitar la ampliación del plazo del Plan de Obras, el plazo adicional sin sanciones para el Concesionario, la imposibilidad de terminación por eventos eximentes de responsabi- lidad o por razones imputables a la ANI y eventos eximentes de responsabilidad e indem- nidades, respectivamente. 190.

Bajo estas precisiones, es claro que ni del tenor ni de la lectura sistemática de las Sec- ciones 1.122 y 4.18 de la Parte General del Contrato se desprende que el Concesionario haya asumido ilimitada e incondicionalmente sus obligaciones relativas a la ejecución del Plan de Obras del Proyecto. En consecuencia, no hay lugar a declarar la ineficacia de pleno derecho respecto de tales Secciones. 191.

En relación con la Sección 3.7 de la Parte General del Contrato, su tenor es el siguiente: “3.7 Obligación de Financiación TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 90 “(a) El concesionario tendrá la obligación de gestionar y obtener la financiación en firme y los Recursos de Patrimonio necesarios para ejecutar la totalidad de las obligaciones que tiene a su cargo en virtud del presente Contrato, incluyendo aquellas que, a pesar de no estar estipuladas, sean necesarias para obtener los resultados previstos en este Con- trato, sus Apéndices y Anexos.

El Concesionario determinará a su entera discreción el nivel de endeudamiento, lo que no podrá implicar la disminución de sus aportes de capital, sin perjuicio de los montos mínimos de Giros de Equity y Cierre Financiero, descritos a continuación. “(b) El Concesionario deberá financiar la ejecución del Proyecto con Recursos de Patri- monio y Recursos de Deuda.

Los Recursos de Deuda serán tomados por el Concesiona- rio con los Prestamistas y podrán tener como garantía el Contrato, la Retribución o cual- quier otro derecho económico a favor del Concesionario que se derive del presente Con- trato, sin perjuicio de las demás garantías que le sean solicitadas al Concesionario por parte de los Prestamistas, las cuales correrán por cuenta y riesgo del Concesionario.

“(c) La obligación de aportar Recursos de Deuda contenida en el presente Contrato podrá cumplirse mediante la obtención de: “(i) Préstamos bancarios. “(ii) Emisión de títulos en el mercado de capitales. “(iii) Recursos de Fondos de Capital Privado. “(iv) Las demás previstas en la Parte Especial. “(v) Combinación de las anteriores modalidades”. 192.

Del texto reproducido no se advierte que haya alguna estipulación que contravenga el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, la obligación de finan- ciamiento en cabeza del Concesionario es connatural con el esquema APP, como “he- rramienta de vinculación de capital privado” –art. 1 Ley 1508 de 2012–, máxime si se tiene en cuenta que en los contratos de concesión, como el sub iudice, el Estado entrega la prestación de un servicio o la construcción de una obra a un particular, para que él ejecute las actividades a su cargo por su cuenta y riesgo, obteniendo su retribución a partir del “derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio” –art. 3 Ley 1508 de 2012–. 193.

Además, es preciso mencionar que para la ejecución de su obligación de financiamiento el Concesionario cuenta con plena autonomía en su gestión y obtención, como bien lo expresa la Sección 3.7 de la Parte General del Contrato, “El Concesionario determinará a su entera discreción el nivel de endeudamiento”. Así, queda claro que la Sección 3.7 de la Parte General del Contrato no contiene exigencias de imposible cumplimiento o que dependan de la voluntad exclusiva de la ANI.

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En cuanto a los numerales b y c de la Sección 4.2 de la Parte General del Contrato, acerca de las “Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Precons- trucción”, ellos expresan: “4.2 Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Preconstrucción “(…) “(b) Hacer los Giros de Equity al Patrimonio Autónomo en los términos de la Sección 3.9 de esta Parte General y en los montos previstos en la Parte Especial.

“(c) Fondear las subcuentas del Patrimonio Autónomo que así lo requieran, en los térmi- nos y montos previstos en el Contrato, obligación que aplica también para la Fase de Construcción y la Etapa de Operación y Mantenimiento”. 196. Se observa que se trata de obligaciones concretas que hacen parte de la obligación ge- neral de financiamiento a cargo del Concesionario, que no implican en forma alguna que ella asuma de manera indeterminada e ilimitada todas las consecuencias económicas adversas que puedan suscitarse durante la ejecución del contrato.

Ni el texto de las es- tipulaciones transcritas ni la lectura sistemática de las demás obligaciones concernientes al financiamiento del proyecto dan a entender que se haya asignado al Concesionario prestaciones de imposible cumplimiento o que dependan de la exclusiva voluntad de la ANI. Por tal motivo, se hacen extensivas las consideraciones ya expresadas por el Tri- bunal al analizar las Secciones del Contrato anteriores, y no hay lugar a declarar la inefi- cacia de pleno derecho de los numerales b y c de la Sección 4.2 de la Parte General del Contrato. 197.

En lo atinente a los literales a, f, y g de la Sección 4.5 de la Parte General del Contrato, tales estipulaciones disponen lo siguiente: “4.5 Principales Obligaciones del Concesionario durante la Fase de Construcción. “(a) Cumplir con todas las obligaciones correspondientes a la Fase de Construcción que se encuentren incluidas en los diferentes Apéndices y Anexos, y en las demás Secciones y Capítulos del Contrato tanto en su Parte General como en la Parte Especial.

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Así mismo, preparar todos los estudios que le solicite la Autoridad Ambiental, necesarios para el trámite y obtención de la(s) Licencia(s) Ambiental(es) o los estudios adicionales solicitados por la Autoridad Ambienta o cualquier otra Autoridad Esta- tal durante la ejecución del Proyecto, así como asumir todos los costos y tiempos requeri- dos para la realización de tales estudios.

“(g) Atender oportunamente y de manera completa los requerimientos de las Autoridades Estatales, incluyendo los requerimientos de la Autoridad Ambiental, y responder por las medidas o acciones a las que se obligue la ANI por decisiones de la Autoridad Ambiental u otras relacionadas, así como informar inmediatamente a la ANI, para que pueda hacer uso del derecho de defensa y de los recursos de la Ley Aplicable dentro del proceso a que haya lugar”. 198.

Las estipulaciones traídas a colación versan sobre la gestión ambiental a cargo del Con- cesionario y de su texto e interpretación sistemática no se advierte que ellas transgredan los dictados del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Vale destacar que la gestión ambiental típicamente se encuentra a cargo del Concesionario en los contratos de concesión, ya que la entidad contratante entrega la ejecución de las actividades y obras concesionadas al Concesionario, quien las ejecuta bajo su cuenta y riesgo. 199.

Asimismo, es preciso indicar que el Concesionario cuenta con adecuadas y suficientes garantías contractuales en caso de que se susciten adversidades que dificulten o hagan imposible la ejecución de sus obligaciones de índole ambiental como son, entre otras, aquellas previstas en los literales e, f y g de la Sección 8.1 de la Parte General del Con- trato.

Efectivamente, dicha sección versa sobre la “Gestión Social y Ambiental” y sus literales e, f y g tratan los siguientes temas, respectivamente: de la Fuerza Mayor Am- biental; requerimientos de la Autoridad Ambiental acerca de modificaciones en los estu- dios de trazado y diseño geométrico o a la ejecución de obras no previstas en el Apéndice Técnico 1; y la posibilidad de revisar el alcance del contrato y de terminarlo anticipada- mente. 200.

De esta manera, queda claro de las estipulaciones contenidas en los literales a, f, y g de la Sección 4.5 de la Parte General del Contrato no se desprenden para el Concesionario asunciones indeterminadas, ilimitadas o que dependan de la voluntad de la ANI, motivo por el cual no se declara la ineficacia de pleno derecho respecto de ellas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 93 201. Acerca de los numerales (xi) y (xiv) de la Sección 13.2 de la Parte General del Contrato, su texto es el siguiente: “13.2 Riesgos asignados al Concesionario “(a) Salvo en los aspectos previstos en la Parte Especial, los siguientes son los riesgos asignados al Concesionario, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices) o los que por su naturaleza deban ser asumidos por el Concesionario: “(…) “(xi) Los efectos favorables o desfavorables de la obtención y/o alteración de las condicio- nes de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la alteración en las variables del mercado, toda vez que es una obligación contractual de resultado del Concesionario obtener la completa financiación para la ejecución del Proyecto, para lo cual el Concesio- nario tiene plena libertad de establecer con los Prestamistas las estipulaciones atinentes al contrato de mutuo –o cualquier otro mecanismo de financiación– necesario para el desa- rrollo del Proyecto.

No existirán cubrimientos o compensaciones de parte de la ANI como consecuencia de la variación supuesta o real entre cualquier estimación inicial de las con- diciones de financiación frente a las realmente obtenidas por el Concesionario. “(…) “(xiv) En general, los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los compo- nentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesio- nario necesarias para la cabal ejecución de este Contrato, relacionadas con la consecución de la financiación, la elaboración de sus propios Estudios de Detalle y Estudios de Trazado y Diseño Geométrico, la contratación de los Contratistas, la contratación de personal, las labores administrativas, los procedimientos constructivos utilizados, los equipos y materia- les requeridos, el manejo ambiental y social, el manejo del tráfico, entre otros.” 202.

Respecto de las anteriores estipulaciones, se aprecia que se trata riesgos asignados en cabeza del Concesionario y que corresponden con las obligaciones de financiamiento y de gestión ambiental a su cargo, sobre las cuales el Tribunal ya tuvo la oportunidad de referirse, encontrando que no contravienen los dictados del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 203.

La distribución de riesgos entre los extremos subjetivos de la relación contractual es un procedimiento típico en los contratos estatales y tiene como fundamento al artículo 4º de TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 94 la Ley 1150 de 2007, que manifiesta: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involu- crados en la contratación”. 204.

Del contenido literal y de la lectura sistemática de numerales (xi) y (xiv) de la Sección 13.2 de la Parte General del Contrato, no se aprecia que se haya asignado al Concesio- nario riesgos que impliquen para ella la asunción de obligaciones de imposible cumpli- miento o que dependan de la voluntad exclusiva de la ANI, motivo por el cual no se declara la ineficacia de pleno derecho respecto de ellos. 205.

Bajos las anteriores consideraciones, es claro que las Secciones 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2 (xi) y (xiv) de la Parte General del Contrato no contra- vienen los términos del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual no operó respecto de tales Secciones la ineficacia de pleno derecho que esta disposición prevé. 206.

Con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra impróspera la preten- sión octava de la demanda subsanada, razón por la cual es menester estudiar la pre- tensión subsidiaria formulada. B.9. Sobre la pretensión subsidiara de la pretensión octava 207. A continuación se transcribe la pretensión subsidiaria de la octava de la demanda subsanada: “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se declare que las estipulaciones contenidas en la Secciones 1.122, 3.7 (a), 4.2 (b) y (c), 4.5 (a), (f) y (g), 4.18 y 13.2 (xi) y (xiv), de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, no pueden ser interpretadas en el sentido que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. asumió con alcance absoluto e ilimitado, y al margen de que ello le resulte de imposible cumplimiento: 8.1.

La obligación de obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2. 8.2. La obligación de obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 95 8.3. La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto. 8.4. La obligación de cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental del Proyecto. 8.5.

La obligación de obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la financiación necesaria para la realización del Proyecto.” 208. Con relación al objeto de esta pretensión subsidiaria, la Convocante solicita que se de- clare que las Secciones 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2 (xi) y (xiv) de la Parte General del Contrato sub iudice “no pueden ser interpretadas en el sen- tido de que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. asumió con alcance absoluto e ilimitado” las obligaciones de: (i) obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Mu- nicipal de Floridablanca, para el uso de las vías terciarias;

(ii) obtener cualesquiera per- misos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto; (iii) cum- plir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto; (iv) cumplir, bajo cual- quier circunstancia, las obligaciones contenidas en la licencia ambiental; (v) obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la financiación necesaria para la realiza- ción del Proyecto.

Sobre el objeto de este petitum, la Convocante expresa que: “La ANI pasa por alto que el Consejo de Estado ha establecido que la facultad que tienen las entidades estatales contratantes de confeccionar los pliegos de condiciones y de fijar en los mismos deberes y obligaciones a cargo de los proponentes, no es absoluta sino que tiene limitaciones, originadas justamente en las prohibiciones que impone la Ley a las mismas en orden a no introducir condiciones y exigencias de imposible cumplimiento por parte de los proponentes o consagrar reglas que permitan la formulación de ofreci- mientos de extensión ilimitada por parte de aquellos, lo cual deviene en manifiestamente arbitrario, desproporcionado o irrazonable.

“(…) “Por lo tanto, las estipulaciones del Pliego de Condiciones y del Contrato de Concesión referentes a que el Concesionario asume la obligación o riesgo de conseguir los permisos y autorizaciones necesarios para la ejecución del Proyecto, así como el de dar cumpli- miento a las exigencias impuestas por las autoridades ambientales y conseguir la finan- ciación necesaria, a que alude la ANI, no pueden ser entendidas bajo ‘criterios manifies- tamente arbitrarios, desproporcionados o irrazonables’, que conlleven a asignar al Con- cesionario compromisos de imposible cumplimiento, en tanto que todo ello entrañaría además ofrecimientos de extensión ilimitada, puesto que se estaría haciendo responsable a aquel de cualquier situación que pudiese presentarse a futuro, independientemente de TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 96 si la misma le es imputable o no, de si escapa por completo de su control, y de su irresis- tibilidad e previsibilidad”42. 209.

A su turno, la Convocada se opone a la prosperidad de la pretensión sub examine, argu- mentando que la ANI no ha interpretado las señaladas Secciones del Contrato en el sen- tido en que el Concesionario haya asumido ilimitadamente la ejecución de las obligacio- nes que la última señala que son de imposible cumplimiento. Conforme al dicho de la Convocada: “Es preciso recordar que en ningún momento se ha requerido al Concesionario para que ejecute las actividades aquí descritas “bajo cualquier circunstancia o sin ninguna limi- tante”, lo que se ha requerido al Concesionario es que cumpla con sus obligaciones, asu- miendo la materialización de los riesgos que le fueron asignados al momento de suscribir el Contrato de Concesión No. 002 de 2016.

“(…) “La Agencia nunca ha pretendido que el Concesionario reconozca riesgos ilimitados o externos a los contractualmente reconocidos en la matriz de riesgos del Contrato de Con- cesión No. 002 de 2016. Lo anterior por cuanto, como ya se explicó la Obtención de los permisos y Licencias para la ejecución del Proyecto, la Gestión Social del mismo y la ejecución del Plan de Obras no suponen obligaciones de imposible cumplimiento”43. 210.

Lo primero por precisar en relación con el petitum en estudio es que su objeto se limita a se declare el sentido o la manera en que las Secciones señaladas del Contrato deben interpretarse. Otros temas, como son los relativos al posible acaecimiento de eventos imprevisibles y la posible configuración de una imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario, pertenecen al objeto de otras pretensiones y, por tanto, no serán abordados en la resolución de la pretensión sub examine. 211.

Asimismo, es importante poner de presente que la ANI manifiesta que: “no es que la ANI considere que el Concesionario asumió de manera ilimitada la obligación de conseguir permisos y autorizaciones necesarios para ejecutar el proyecto, entre otras obligaciones contenidas en las Secciones acá atacadas, lo que sucede es que el alcance pretendido 42 Demanda subsanada, p. 64 y 56. 43 Contestación de la demanda, p. 16 y

17. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 coincide con el pactado contractualmente y así lo aceptó el concesionario como una obli- gación contractual derivada de la Gestión Social y Ambiental del Proyecto, a su cuenta y riesgo, la cual hoy pretende desconocer” 44. 212.

De esta forma, es claro que la Convocada manifiesta que ella no ha interpretado que las Secciones señaladas del Contrato impliquen que la Convocante haya asumido ilimitada e incondicionalmente las obligaciones a su cargo, sino que centra su oposición cuestio- nando que estas obligaciones sean de imposible cumplimiento y que su ejecución no haya sido posible por circunstancias ajenas e irresistibles a la Convocante: “La Agencia nunca ha pretendido que el Concesionario reconozca riesgos ilimitados o externos a los contractualmente reconocidos en la matriz de riesgos del Contrato de Con- cesión No. 002 de 2016.

Lo anterior por cuanto, como ya se explicó la Obtención de los permisos y Licencias para la ejecución del Proyecto, la Gestión Social del mismo y la ejecución del Plan de Obras no suponen obligaciones de imposible cumplimiento, en tanto como se ha evidenciado en las respuestas a las pretensiones Primera a Octava, las cir- cunstancias adversas que rodean la concertación para el uso de las Vías Industriales del municipio de Floridablanca, no son completamente ajenas e irresistibles para el hoy De- mandante”45. 213.

Hechas las anteriores precisiones, el Tribunal también indica que el contenido de las Secciones 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2 (xi) y (xiv) de la Parte General del Contrato, cuya interpretación se solicita en el petitum sub examine, ya fue abordado al resolver la pretensión octava de la demanda subsanada y allí se determinó que ni de su tenor ni de su lectura sistemática se desprende que el Concesionario haya asumido obligaciones de imposible cumplimiento o que dependan de la voluntad exclu- siva de la ANI. 214.

En efecto, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de precisar que ninguna de las Secciones referidas contengan exigencias de imposible cumplimiento o que dependan de la volun- tad exclusiva de la Convocada, ni exenciones de responsabilidad ilimitada derivada de información suministrada por la Convocada. Bajo este entendido, es diáfano que el en- tendimiento de las Secciones señaladas del Contrato es que ellas no dan lugar a que la Convocante haya asumido absoluta e ilimitadamente el cumplimiento de sus obligacio- nes de: (i) obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca, 44 Contestación de la demanda, p. 16. 45 Contestación de la demanda, p.

17. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 para utilizar la infraestructura vial terciaria requerida para la ejecución de la Unidad Fun- cional 1; (ii) obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto;

(iii) cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto; (iv) cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones contenidas en la li- cencia ambiental; (v) obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la fi- nanciación necesaria para la realización del Proyecto. 215. Como el Tribunal expuso al analizar los elementos esenciales del contrato de concesión y su identificación en el acuerdo de voluntades sub iudice, el elemento correspondiente a que el Concesionario deba ejecutar las actividades y obras concesionadas por su cuenta y riesgo no implica que ella asuma incondicional e ilimitadamente todas las con- secuencias económicas adversas que puedan producirse durante la ejecución del con- trato, sino que dicho elemento tiene como límite al alea normal y previsible que se des- prenda de la naturaleza propia de las actividades a cargo del Concesionario. 216.

Además, la circunstancia de que la Convocante haya asumido “los efectos favorables o desfavorables de la obtención y/o alteración de las condiciones de financiación y/o costos de la liquidez que resulten de la alteración en las variables del mercado, toda vez que es una obligación contractual de resultado del Concesionario obtener la completa financia- ción para la ejecución del Proyecto”, conforme al numeral (xi) de la Sección 13.2 de la Parte General del Contrato, no implica en modo alguno que ella deba hacerse cargo absoluta e ilimitadamente de todas las contingencias que puedan afectar la obligación de financiación del proyecto. 217.

Efectivamente, en la distribución de los riesgos en materia de contratación estatal, inclui- dos los contratos de concesión, el Concesionario asume el alea normal y previsible que se desprenda de la naturaleza propia las actividades y obras concesionadas, lo cual se confirma a partir de la lectura del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, que dispone: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”. 218.

Con relación a la distribución de los riesgos en materia contractual y a la interpretación del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha expresado: “La nueva regulación introducida por la Ley 1150 de 2007, en relación con la necesaria distribución de los riesgos contractuales en la contratación pública, obliga entonces tanto a la Administración como a los interesados en contratar con ella a surtir una labor de planeación para estudiar, identificar y cuantificar los factores o circunstancias de peligro, TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 99 amenaza o contingencias previsibles, esto es, que puedan presentarse en la ejecución de la futura relación negocial, y que, por tanto, determinarán e incidirán en la conmutati- vidad de las prestaciones y, por ende, afectarán el equilibrio financiero del contrato”46. 219.

Igualmente, la Convocante acreditó que la falta de financiación del proyecto ocurrió de- bido a que la entidad financiera que expidió la acreditación con la cual la ANI aprobó el cierre financiero exigía como condición precedente la obtención de licencias ambientales y autorizaciones requeridas para todas las Unidades Funcionales. Así se observa del dictamen financiero de parte elaborado por Valor & Estrategia.

A la consulta “Sírvase indicar si el Banco BGT Pactual S.A., quien expidió la acreditación con cual la ANI aprobó el cierre financiero de la totalidad del Proyecto, definió como una de las condiciones pre- cedentes para la suscripción del respectivo contrato de crédito ‘La obtención de las Li- cencias Ambientales para todas las Unidades Funcionales del Proyecto, incluyendo cual- quier autorización o licencia requerida por el Contrato de Concesión’”, allí se expresa que: “Si.

En la comunicación dirigida por BTG Pactual a la Agencia Nacional de Infraestructura del 14 de noviembre de 2017, que a su vez fue remitida por el Concesionario el 16 de noviembre del mismo año (anexo no. 10), se observa un capítulo denominado “6. Condi- ciones Precedentes” donde una de ellas precisamente es la xvi: “’xvi: La obtención de Licencias Ambientales para todas las Unidades Funcionales del Proyecto, incluyendo cualquier licencia o autorización requerida en el Contrato de Con- cesión’.

“De hecho, BTG Pactual hace referencia a esta comunicación en su carta del 13 de no- viembre de 2018 (anexo no. 10) donde indica que se la ha informado que la ANI aceptaría la configuración de la Fuerza Mayor Ambienta y concluye que la suscripción del contrato de crédito no es viable hasta tanto no se soluciones este problema” 47. 220.

De esta forma, habiendo el Tribunal precisado al resolver las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda subsanada que la exigencia de lograr una concertación con la Autoridad Municipal para el uso de las vías terciarias del municipio de Floridablanca es una circunstancia extraordinaria e imprevisible, no se puede entender que se trate de un riesgo atribuible a la Convocante, pues lo contrario sería dar a la asignación de riesgos del Contrato sub iudice un alcance más allá del alea normal y previsible, a que se refieren el 4º de la Ley 1150 de 2007 y la jurisprudencia Contencioso Administrativa. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, exp: 36.476. 47 Dictamen financiero elaborado por Valor & Estrategia, p.

93. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 100 221. Con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra próspera la pretensión subsidiaria de la pretensión octava de la demanda subsanada, en el sentido de que las Secciones 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2 (xi) y (xiv) de la Parte General del Contrato no dan lugar a que el Concesionario haya asumido absoluta e ilimitadamente el cumplimiento de sus obligaciones de: (i) obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca, para utilizar la infraestructura vial terciaria requerida para la ejecución de la Unidad Funcional 1;

(ii) obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto; (iii) cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto; (iv) cumplir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones contenidas en la licencia ambiental; (v) obtener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la financiación necesaria para la rea- lización del Proyecto.

B.10. Sobre la novena pretensión 222. La pretensión novena de la demanda subsanada solicita que “PRETENSIÓN NOVENA.- Que como consecuencia de la prosperidad de todas, varias o alguna de las anteriores pretensiones, se declare que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. no es responsable de la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2.” 223.

En virtud de la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta, al encontrar probado por parte del Tribunal: (i) Que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, en la Licencia Ambien- tal de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 impuso como condición para el uso de la infraestructura vial terciaria del municipio de Floridablanca requerida para la ejecución de las obras de dicha unidad, la obligación de carácter ambiental de obtener la concertación o consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas;

(ii) Que a la fecha de presentación de esta demanda no ha sido posible lograr la con- certación u obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Flo- TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 ridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestruc- tura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, a pesar de las múltiples gestiones reali- zadas por Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. para lograr la concertación u obtener dicho consentimiento;

(iii) Que la no obtención de la concertación o el consentimiento por parte de la Autori- dad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utiliza- ción de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecu- ción de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1- C2, constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucaramanga – Pam- plona S.A.S., ajena a su voluntad y control y por ende insuperable para la misma;

(iv) Que la obtención de la concertación o el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, constituye un hecho in- cierto para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S.; y (v) Que dado su carácter extraordinario, imprevisible e incierto, la obtención de la concertación o del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Florida- blanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, no constituye válidamente un riesgo a cargo del Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. bajo el Contrato de Concesión No. 002 de 2016. 224.

En conclusión, se accederá a la novena pretensión y se declarará que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. no es responsable de la no obtención de la concertación o del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2.

B.11. Sobre la décima pretensión 225. La décima pretensión solicita: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 102 “PRETENSIÓN DÉCIMA.- Que se declare que como consecuencia de la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, no ha sido ni es posible ejecutar dicha unidad funcional en los términos pactados en el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020, por causas no imputables a Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S.” 226.

Tal como se determinó y quedó probado en los términos de las pretensiones segunda y tercera, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, en la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 impuso como condición para el uso de la infra- estructura vial terciaria del municipio de Floridablanca requerida para la ejecución de las obras de dicha unidad, la obligación de carácter ambiental de obtener la concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, la cual no ha sido posible lograrla por parte del Concesionario. 227.

Según la Sección 3.3 de la Parte Especial del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, el Proyecto corresponde al corredor Bucaramanga - Pamplona que se divide en 4 unida- des funcionales, descritas en el Apéndice Técnico 1 de la siguiente manera: • La Unidad Funcional 1 UF1, correspondiente al sector Conectante C1-C2, con la in- tervención prevista de construcción de vía nueva, operación y mantenimiento con lon- gitud aproximada de 13,5 km como se describe en detalle a páginas 5 y siguientes del Apéndice Técnico 148. • La Unidad Funcional 2 UF2, correspondiente al sector Bucaramanga - Cuestaboba, con la intervención prevista de rehabilitación de calzada existente, rehabilitación de la doble calzada existente, mejoramiento de calzada existente, operación y manteni- miento y construcción de tramos de tercer carril y sobre ancho en curvas según diseño geométrico como se describe a página 6 del Apéndice Técnico. • La Unidad Funcional 3 UF3, correspondiente al sector Cuestaboba-Mutiscua, con la intervención prevista de rehabilitación y mejoramiento puntual de calzada existente, 48 02 PRUEBAS. 1.

Contrato de Concesión y Otrosíes. 1. Documentos contractuales y modificaciones. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 103 mejoramiento de calzada existente, operación y mantenimiento y sobre ancho en cur- vas y construcción de tramos de tercer carril de adelantamiento según diseño geomé- trico como se precisa a página 6 del Apéndice Técnico. • La Unidad Funcional 4 UF4, correspondiente al sector Mutiscua- Pamplona, con la intervención prevista de mejoramiento de calzada existente, operación y manteni- miento, construcción de tramos de tercer carril de adelantamiento según diseño geo- métrico, rehabilitación de calzada existente en los términos indicados a página 6 del Apéndice Técnico. 228.

Las Unidades Funcionales se encuentran distribuidas según el siguiente gráfico obrante en el hecho 5 de la demanda, ratificado por la ANI en la contestación de la demanda49. 49 01_PRINCIPAL/ PRINCIPAL_01/48_CONTESTACION_DEMANDA/Documento 3 del Expediente virtual: “4 a 5. Son ciertos, las imágenes presentadas por la convocante en estos hechos atienden a capturas del Contrato de Concesión N° 005 de 2016, que dan cuenta de la división del proyecto contenido en la Sección 3.3 de la Parte Especial y la ubicación geográfica de las Unidades Funcionales del Proyecto.

Sin embargo, la ANI se atiene al tenor literal que trae el Contrato de Concesión N° 002 de 2016, al respecto”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 104 229. Se estableció la ejecución de las Unidades Funcionales según el Plan de Obras del Pro- yecto, aportado por el Concesionario50, el cual fue recibido por la interventoría sin obje- ción, como lo acredita la prueba documental obrante en el expediente 51 y testimonio del ingeniero Pablo Puerta Guarín del 14 de diciembre de 202252: “DRA. PERDOMO: [01:02:03] Me queda clara su respuesta.

Entonces quiero preguntarle, en adición a eso, si hubo alguna objeción por parte de la interventoría a ese plan de obras? SR. PUERTA: [01:02:15] No, no señora, ese es el plan de obras no objetado”. 230. Mediante Otrosí No.1 al Contrato de Concesión No. 002 de 201653, la ejecución de las Unidades Funcionales se estableció así: CLÁUSULA TERCERA.

Modificar la Sección V, 5.2 de la Parte Especial del Contrato, la cual quedará de la siguiente manera: 5.2 Programación de las Obras. En la tabla siguiente se presentan los plazos máximos para el inicio de la operación de las Unidades Funcionales, los cuales deberán contarse a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Construcción”.

Unidad Funcional Plazo Máximo de Ejecución Unidad Funcional 1 34 Meses Unidad Funcional 2 22 Meses Unidad Funcional 3 22 Meses Unidad Funcional4 22 Meses 231. En el Otrosí No.2 al Contrato de Concesión No. 002 de 201654, se indicó: 50 Cuaderno de 02_PRUEBAS/1_DEMANDA_INICIAL/ Documento 115_74_18 del Expediente virtual. 51 Cuaderno de 02_PRUEBAS/1_DEMANDA_INICIAL/ Documento 116_75_19 del Expediente virtual. 52 Cuaderno 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ PABLO PUERTA GUARIN del Expediente virtual. 53 02_PRUEBAS/2_CONTESTACION_DEMANDA/ 1_Documentos contractuales y modificaciones del Expediente virtual. 54 02_PRUEBAS/2_CONTESTACION_DEMANDA/ 1_Documentos contractuales y modificaciones del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 105 “CLÁUSULA SÉPTIMA. Teniendo en cuenta los antecedentes enunciados y el objeto de la presente modificación, se mantiene el mismo régimen de asignación de los riesgos establecidos en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 002 de 2016.

Por lo cual, las Partes reconocen y aceptan que la modificación prevista en el presente Otrosí, no altera la distribución de riesgos pactada contractualmente, ni activa los mecanismos de compensación contemplados en el contrato.” 232. En el Otrosí No.3 al Contrato de Concesión No. 002 de 201655, se estableció: “CLÁUSULA TERECRA: RIESGOS: Las Partes declaran que la suscripción del presente Otrosí no implica ningún cambio en la estructura establecida en el Capítulo XIII.

“Ecuación Contractual y Asignación de Riesgos”, de la Parte General del Contrato de Concesión 002 de 2016, ni en las obligaciones contingentes asumidas por la ANI, ni genera compensa- ción alguna a favor del Concesionario por materialización de riesgos”. 233. En virtud de la comunicación INGEANDINA BLPA-183-18 del 6 de marzo de 2018, de la interventoría, las fechas generales del plan de obras serían las siguientes: “FECHAS GENERALES DEL PLAN DE OBRAS: • Se presentaron programas de obra con fechas de inicio y terminación así: Unidad funcional 1 Fecha de inicio: 27 de enero de 2018 – Fecha de terminación: 26 de diciembre de 2020 Unidad funcional 2 Fecha de inicio: 27 de enero de 2018 – Fecha de terminación: 26 de diciembre de 2019 Unidad funcional 3 Fecha de inicio: 27 de enero de 2018 – Fecha de terminación: 26 de diciembre de 2019” 234.

Según el testimonio del ingeniero Juan Carlos González, director de la Concesión, ren- dido el 10 de noviembre de 202256, se indicó cómo se tenía prevista la construcción de la Unidad Funcional 1 y la necesidad de la utilización de las vías industriales: 55 02_PRUEBAS/2_CONTESTACION_DEMANDA/ 1_Documentos contractuales y modificaciones del Expediente virtual. 56 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ JUAN CARLOS GONZALEZ del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 106 “DR. ROLDÁN: [01:20:00] Voy a pasar ahora a un tema técnico y le ruego que como es técnico y nosotros los presentes, no lo somos, trate, por favor, de ser lo más explicativo posible dado que no somos ingenieros.

Le quiero preguntar o pedirle que nos explique cómo se tenía prevista la construcción de la unidad funcional uno, Conectante C1 o C2, es decir, cuál era el procedimiento constructivo o la cronología de ejecución de las obras, los frentes de trabajo previstos para hacerlo? Por qué se previeron esos frentes de tra- bajo, etcétera,.? SR. GONZÁLEZ: [01:20:52] Doctor Fernando y al resto de los asistentes, si me permiten compartir un pequeño plano esquemático de la Conectante, les podría explicar de manera más agradable el tema del trazado y el tema de las vías industriales, para que vean cómo fue estructurado el plan de obras para cumplir el proyecto dentro del plazo estipulado.

Si me lo permiten, lo comparto y les voy explicando, mostrando obviamente, con el cursor del computador. (…) DR. GONZÁLEZ: [01:23:25] Les voy a ir mostrando con el cursor lo que es la Conectante. Esta es la vía entre Floridablanca y Bucaramanga, obviamente todo esto que se ve aquí grande es Bucaramanga. Les voy a mostrar el trazado de la unidad funcional uno, lo voy a ir mostrando despacio con el mouse.

Esta es toda la Conectante, la que estoy siguiendo con el cursor del computador, toda esta es la Conectante la que va por acá sigue por aquí y en esta, diferentes curvas, viene por acá, sube, son los 14.6 kilómetros, llega y por acá en esta zona donde voy es donde queda la hacienda Casablanca. Tiene esta curva, tiene esta curva y acá en este punto donde estoy en este momento, es donde se conecta con la actual vía 6603, que es la actual vía entre Bucaramanga y Pamplona.

Entonces, aquí está la Conectante los 14,62 kilómetros que tiene con los 22 puentes y ahora les voy a mostrar las vías industriales de las que hacíamos referencia. Esta es la vía industrial número tres, de color verde. Está la vía industrial número seis de color ma- genta, creo que es esto. La que les estoy mostrando acá, de color magenta que incluso se pega en varios puntos a la misma Conectante.

Esta vía industrial número diez que comparte el inicio con la vía industrial número seis, pero aquí se parte, es como de color ocre, amarillo quemadito. Está es la vía industrial número diez. La vía industrial número cinco está en color azul y la estoy señalando en este momento. Llega aproximadamente al kilómetro diez de la Conectante y después incluso acá, comparte gran trazado de la misma vía y sigue subiendo hasta salir a la vía entre Bucaramanga y Pamplona.

Por acá arriba tenemos una pequeñita que es la vía industrial número nueve, que parte de la vía a Pamplona y llega aproximadamente al kilómetro 13+440. La Conectante hay que hacerla en 34 meses. Tiene una particularidad. Aquí estamos alrededor de una altura de unos 900 metros sobre el nivel del mar y aquí subimos a más de 1800 entonces, es TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 107 una vía que tiene una pendiente pronunciada constante en promedio de un 7%. y como ustedes pueden ver es un tema nuevo, es un tema de una topografía brusca, muchos árboles, no es accesible, por así decirlo.

Cómo la planteó el Concesionario y además, cómo ha sido corroborada por los diferentes ingenieros independientes que han estado representando a las entidades financieras para el tema de la financiación del proyecto? Un primer frente aquí por este lado, arrancando por este lado en el kilómetro cero, yén- dose abscisas hacia arriba. Un segundo frente, entrando por la vía industrial número tres y atendiendo hacia abscisas abajo y atendiendo hacia abscisas arriba.

Otro frente, en- trando aquí por la vía industrial número seis y lo mismo hacia abscisas abajo y hacia abscisas arriba. Otro frente por la vía industrial número diez, entrando hacia abscisas abajo y hacia abscisas arriba. Otro frente entrando por la vía industrial número cinco y lo mismo en ambos lados hacia abscisas abajo y hacia abscisas arriba y un último frente entrando por el borde de la Conectante, es decir, por su finalización y esta vía si es una vía con una pendiente muy complicada.

Entonces, sencillamente con unos pequeños vehículos o con personal básicamente por- que el tema de la pendiente actual de la vía industrial número nueve no permite el tránsito de equipo pesado porque la pendiente es muy alta, pero sí permite de pronto el tema de acceso de equipos, de combustible, de equipos para topografía, de equipos de perfora- ción. Eso sí lo permite.

Lo que no permitiría es el acceso de una mula, el acceso de un mixer, por así decirlo, pero sí se requiere para el resto de cosas que es la vía industrial número nueve. El programa como les digo, tiene todos estos frentes, pero de manera y es la más impor- tante de la programación de manera paralela. Si yo o cualquier Concesionario o cualquier constructor quiere desarrollar esta conectante en el plazo estipulado actual de los 34 me- ses, sin hacerlo de manera paralela, entrando por las vías industriales que les estoy nue- vamente mencionando y que están ahí de diferentes colores, es imposible.

Por qué? Por- que solamente se vuelve como de tipo constructivo, como un túnel y un túnel se hace única y exclusivamente por los extremos, es decir, solamente tendría un frente acá donde les estoy mostrando y otro frente acá donde les estoy mostrando. Es decir, los puntos obligados del inicio y de la finalización y para yo llegar desde ambos extremos a cumplir aquí, encontrándome en la mitad, hicimos el ejercicio aquí in House y también con un tercero y el estimado de la duración, haciéndolo exclusivamente por los extremos, es del orden de 12 años por lo menos. Por qué? Porque como hay tantos puen- tes, entonces la vía requiere hacer cortes y cuando llega a la hondonada o al valle, o sea, al mal llamado hueco, hay que hacer un puente.

Entonces, al hacer el puente, son puentes que se demoran del orden de ocho, diez, 12, 14 y hasta 18 meses, porque hay puentes de voladizos sucesivos con un gálibo de 40, de 50 metros de altura y con luces, incluso de hasta de más de 100 metros. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 108 Son puentes que demoran entre 14 y 18 meses en su construcción y al hacer ese puente, el frente del puente no se podría iniciar sino sola y exclusivamente hasta cuando se ter- mine el puente, entonces se pasa de una construcción paralela a una construcción se- cuencial, lo que hace que yo solamente puedo tener dos frentes e ir avanzando por el corredor y cada vez que me encuentro con un puente, solamente puedo hacer el puente y cuando termine de hacer el puente paso al otro lado.

Mientras que usando las vías industriales que ustedes ven ahí, yo puedo tener frentes para abajo, para arriba de cada una de las vías industriales y de dos frentes me vuelvo en ocho o más frentes, porque si ustedes se dan cuenta, por ejemplo aquí la vía industrial número seis, yo puedo empezar a cada vía cuando se cruza con la Conectante, pero por la misma vía industrial, más arriba también se cruza, ahí puedo hacer otro frente y aquí más adelante otra vez se cruza ahí, puedo hacer otro puente.

Lo mismo que la vía industrial número cinco. Acá se cruza por primera vez, pero miren este trayecto prácticamente es calcado el diseño de la Conectante al diseño de la vía industrial número cinco. Es decir, que yo puedo acceder en varios puntos de la Conec- tante por la vía industrial número cinco y puedo hacer varios frentes de obra. Entonces se vuelve inviable.

Un proyecto de tres años de construcción, se vuelve a un proyecto de ocho años, de siete años, de 12 años. Se vuelve un tema imposible, el tema de los costos, el tema de los créditos que hay que empezar a devolver justo cuando se termina el tema de la construcción, se vuelve un proyecto banqueable a no banqueable, no financiable. Nadie va a prestar plata para esta Conectante, si solamente se puede construir por los extremos.

Y ya que hablan del ingeniero Jonathan y de la ingeniera Gladys, a los dos que son las personas con las que yo más he tenido contacto a lo largo del proyecto. Les decía en alguna época, el problema de las vías industriales no es exclusivo del Concesionario. El problema de las vías industriales es del contrato y el contrato lo firma la agencia, lo forma el Concesionario y lo forma la interventoría; y si entre todos no logramos solucionar este tema, el contrato no es viable y puede venir el que ustedes consideren, el que la agencia escoja, lo que quieran y nadie lo va a desarrollar en el plazo contractual sin contar con las vías industriales.

Entonces, desafortunadamente, con el requisito que nos puso la Au- toridad Nacional de Licencias Ambientales, estamos en manos del alcalde. Desafortunadamente toda la estructuración, todo el contrato, todo lo que ustedes quieran hacerse, está es solamente a gusto del alcalde. Si el alcalde no presta las vías, así lo construya el que lo construya, no se hace el proyecto en el tiempo que está estipulado.

Ese es básicamente porque el doctor Roldán, decía cómo estructuro la programación? Básicamente, así como se los estoy contando, no sé si quieren que deje de compartir o lo dejo ahí o usted me dirán”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 109 235.

Por su parte el ingeniero Ricardo Peñaranda en su dictamen pericial (Dictamen P&P IN- GENIERÍA Y PROYECTOS S.A.S.)57 señaló que el Plan de Obras elaborado por el Con- cesionario y no objetado por la interventoría, previó que la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 se realizara a través de seis frentes de trabajo simultáneos e inde- pendientes que permitirían culminar las obras dentro del plazo contractual y que para poder ejecutarlos debían utilizarse las vías industriales VI03, VI05, VI06, VI09 y VI010 para ser destinadas como corredores logísticos de entrada y salida de materiales y equi- pos a los diferentes frentes de obra de manera simultánea, las que por su carácter rural requerían ser adecuadas para el uso de tráfico pesado necesario para el transporte de materiales y equipos: 7.

“Sírvase indicar si en el Plan de Obras elaborado por el Concesionario y no obje- tado por la Interventoría se previó que la ejecución de las obras de la Unidad Fun- cional 1 se realizaría a través de seis (6) frentes de trabajo simultáneos e indepen- dientes distribuidos a lo largo del corredor de dicha unidad funcional. En el plan de obras entregado y no objetado por la interventoría, se encontró que, se había proyectado segmentar el trazado de la unidad funcional 1 en 6 tramos, dentro de los cuales había un frente de ejecución independiente por cada tramo y a su vez contenía 2 grupos de movimientos de tierra por cada frente.

Dichos frentes y grupos de trabajo ejecutarían sus intervenciones de manera simultánea partiendo de los extremos de los tramos y de manera secuencial hacia abscisas mayores y hacia abscisas menores res- pectivamente. 8. Sírvase indicar si la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 a través de seis (6) frentes de trabajo permitía culminar dichas obras dentro del plazo definido por la ANI.

Una vez hecha la revisión detallada del modelo de programación que proyectaba los 6 frentes de trabajo, en lo correspondiente a alcance previsto, secuencias constructivas y duración estimada de las actividades, podemos decir que la Unidad Funcional 1 podía efectivamente ejecutarse dentro del plazo previsto y definido por la ANI. 9. Sírvase indicar si para poder ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 a través de seis (6) frentes de trabajo, en el Plan de Obras se previó la utilización de vías terciarias (vías industriales) existentes a lo largo del corredor vial que permitían acceder simultáneamente a los distintos frentes de trabajo.

En caso afirmativo, el señor Perito se servirá identificar gráficamente las vías industriales cuya utilización 57 02_PRUEBAS/03_DICTAMENES_APORTADOS_CONCOVANTE_TRASLADO_CONTESTACION del Expediente virtual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 110 se previó en el Plan de Obras para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2.

El plan de obras propuesto por el concesionario planteaba la segmentación del trazado de la Unidad Funcional 1 en 6 tramos. Dichos tramos están definidos por los puntos de cruce en zonas intermedias del trazado proyectado de la vía y 5 vías rurales suburbanas existentes del municipio de Floridablanca. Dichas vías rurales son las denominadas vías industriales VI03, VI05, VI06, VI09 y VI010, que serían utilizadas como corredores logísti- cos de entrada y salida de materiales y equipos a los diferentes frentes de obra de manera simultánea.

La localización de las vías industriales y sus puntos de crucen se muestran como sigue: Los puntos de cruce de las vías industriales con el trazado de la vía de la unidad funcio- nal 1 son los siguientes: Via Abscisa de Cruce VI03 K2+943 VI05 K10+400 VI06 K4+000 VI09 K13+440 VI10 K8+400 10. Sírvase indicar qué funciones cumplirían las vías industriales cuya utilización se previó en el Plan de Obras para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1.

La función y/o utilidad de estas vías industriales, es servir como corredores logísticos para la entrada y salida de materiales y equipos, de tal manera que se pudiese acometer las TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 intervenciones desde diferentes puntos del trazado y de manera simultánea, lo cual era indispensable para ejecutar las obras en los 6 frentes de trabajo previstos en el plan de obras. 11.

Sírvase indicar si para poder utilizar las vías industriales para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 era necesario realizar adecuaciones o mejoras a dichas vías industriales. En caso afirmativo, el señor Perito se servirá indicar en qué consistían dichas adecuaciones o mejoras. Debido a su carácter rural de estas vías, era necesario adecuarlas para el uso de tráfico pesado necesario para el transporte de materiales y equipos.

Estas adecuaciones de ma- nera general consisten en reconformar la rasante con sus niveles, desniveles y anchos y la construcción de estructuras de drenaje. 12. Sírvase indicar si en el Plan de Obras se previó, como primera actividad a ejecutar en cada uno de los frentes de trabajo en que se dividió la Unidad Funcional 1, la adecuación de las vías industriales que se utilizarían para acceder a dichos frentes de trabajo.

En el plan de obra de manera general se previó para cada uno de los tramos la adecua- ción de las vías industriales para acceder con equipo pesado a los puntos de inicio de las actividades de cada frente. 13. Sírvase indicar, con base en sus anteriores respuestas, si la posibilidad de utilizar las vías industriales a que se refieren las anteriores preguntas era una condición precedente para el inicio y la ejecución de las demás actividades constructivas en los seis (6) frentes de trabajo en que se dividió la Unidad Funcional 1.

Debido a la necesidad de uso de equipo pesado para dar inicio y acometer las interven- ciones en los frentes de obra, la adecuación de las vías industriales era necesaria como actividad precedente al inicio dichas intervenciones. Como ejemplo mostramos el Se- gundo Tramo, en donde la adecuación de la vía industrial V006 es una actividad prece- dente del inicio de la construcción de la vía en el correspondiente tramo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 112 236. Cabe advertir que si bien la ANI en sus alegatos de conclusión señala respecto del dic- tamen de P&P Ingeniería y Proyectos S.A.S. que “la alternativa presentada en el dicta- men pericial no se encuentra con los argumentos y soportes suficientes para tenerse en cuenta con los parámetros establecidos en el contrato de concesión y así obtener un análisis detallado de su intervención como se realizó con el plan de obras no objetado del proyecto”, no allegó prueba técnica que soporte su dicho por lo que el Tribunal acoge este dictamen. 237.

Para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1, según el Plan de Obras presen- tado y no objetado por la interventoría, el Concesionario indicó las actividades de ade- cuación de las vías industriales del Municipio de Floridablanca, tal como se señaló en el testimonio del ingeniero Pablo Puerta Guarín del 14 de diciembre de 2022: “SR. PUERTA: [00:30:26] (…) El Concesionario también desde la estructuración misma del plan de obras de ejecución, definió los frentes de trabajo en función de la intersección de estas vías con el corredor.

Voy a mostrar aquí el plan de obras también que lo tenía yo aquí abierto. Se evidencia, este es el plan de obras no objetado por la interventoría, el resumen, que los tramos que nosotros teníamos definidos para la construcción de la unidad funcional están: primer tramo, segundo tramo hasta el 6.º tramo, están claramente acotados desde donde va las vías por las cuales uno puede acceder hasta donde está la interceptación. Por ejemplo, el tercer tramo del PR4 del kilómetro 4 al ocho 500, del 8 - 500 al 10 - 400.

Y si vamos a ver, por ejemplo, del 10- 400 al 3, si vamos a ver el detalle aquí de donde se interceptan las vías industriales, pues uno lo que puede ver es que están definidas en función de dónde me cruzo yo con esas vías industriales y así está el planteamiento de mi plan de obras, fundamentado 100% en tener múltiples puntos de obra y ejecutarlos en paralelo, y eso también se ve en el plan de obras.

En el plan de obras se evidencia que casi todos los frentes iniciaban prácticamente en paralelo. (…). DRA. PERDOMO: [00:59:25] (…) quisiera que nos ampliara su respuesta respecto a si en el plan de obras estaba clara la identificación del uso de las vías industriales? SR. PUERTA: [01:00:15] Bueno, procedo. Este es el documento del plan de obra defini- tivo que se presentó a la interventoría. Y voy a abrir ahora este PDF.

Aquí está claramente el segundo tramo y está la vía industrial 006, la cual era la primera actividad de la cual dependían todas las otras. Y así están en esencia, las vías industriales definidas dentro de la licencia ambiental. Están identificadas, vía industrial seis como primera actividad, vía industrial cinco. Y en esencia este es el detalle de la unidad funcional uno, lo que le mostré al principio, pues es el resumen que dice primer tramo, pero evidentemente se muestra que las vías industriales estaban definidas dentro del corredor.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 113 Y pues yo insisto que es tan así la definición de que iban a tenerse seis frentes de trabajo que está dividido en seis tramos y los seis tramos están acotados con respecto a la inter- sección que se presentan dentro del corredor con estas vías industriales.

(…).”58 238. Y según PDF aportado en su declaración59 se evidencia la identificación de las vías in- dustriales para el tramo correspondiente y las actividades a desarrollar. 239. Respecto de la aprobación de la utilización de las vías terciarias en la licencia ambiental otorgada por la ANLA, manifestó el ingeniero Ricardo Peñaranda en su dictamen peri- cial60: 14.

“Sírvase indicar si el Concesionario solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) autorización para utilizar las vías industriales requeridas para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1. Mediante resolución 00345 del 12 de marzo de 2019, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), en su parte resolutiva artículo tercero numeral primero, autoriza al concesionario hacer la intervención y uso para maquinaria pesada de las vías industriales VI05, VI06, VI 09 y VI010.

Posteriormente mediante resolución 00142 del 5 de enero de 2021 se modifica la licencia anterior y se adiciona la autorización para la intervención y uso de la vía industrial VI03. 15. Sírvase indicar si la ANLA consideró ambientalmente viable la utilización, por parte del Concesionario, de las vías industriales requeridas para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1.

En caso afirmativo, el señor Perito se servirá indicar si la ANLA condicionó la utilización de las vías industriales a la obtención del consenti- miento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas. Mediante resolución 00345 del 12 de marzo de 2019, en su parte resolutiva artículo tercero y su modificación, la autoridad ambiental consideró ambientalmente viable la intervención y uso de las vías industriales.

En dicho articulo en el numeral 3, dentro de las obligaciones, se establece que con respecto a las vías industriales el concesionario debía ¨ Remitir en 58 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ PABLO PUERTA GUARIN. 59 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ PABLO PUERTA GUARIN/ Documentos_testigo_Pablo_Puerta archivo “UF1 GCA_V6” del Expediente virtual. 60 02_PRUEBAS/03_DICTAMENES_APORTADOS_CONCOVANTE_TRASLADO_CONTESTACION del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 114 el primer Informe de Cumplimiento Ambiental – ICA -, los soportes documentales donde se evidencie la concertación con la Autoridad Municipal u otras Autoridades relacionadas con las intervenciones propuestas dentro de la infraestructura vial terciaria¨.

Lo anterior es debido a que en sus consideraciones la autoridad ambiental se pronuncia como sigue, ¨esta Autoridad considera de alta relevancia que la sociedad remita previo al inicio de obras, los soportes documentales donde se evidencie la concertación con la Autoridad Municipal u otras Autoridades relacionadas con las intervenciones propuestas dentro de la infraestructura vial terciaria; adicionalmente, se requiere la presentación dentro de los ICA, de la información relacionada con la implementación de las medidas de manejo apli- cables a la infraestructura vial intervenida incluyendo los soportes técnicos y su registro fotográfico¨.

De lo anterior se considera que la ANLA condicionó las intervenciones y el uso de dichas vías industriales a la concertación con la autoridad local u otras autoridades relacionadas”. 240. En cuanto a la posibilidad de ejecutar la Unidad Funcional 1 con la licencia ambiental otorgada por la ANLA, sin cumplir con la obtención de la concertación o el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1- C2, indicó la directora de gestión ambiental y social de la Concesión Autovía Bucaramanga Pamplona, señora Berenice Bohórquez Medina, en su testimonio de 9 de noviembre de 2022: “DR. DURÁN: [00:07:19] ¿Con esa licencia ambiental que lograron obtener para la Unidad Funcional No. 1, ya se podía empezar a ejecutar el contrato de concesión para ese tramo? SRA. BOHÓRQUEZ: [00:07:33] Específicamente para la licencia ambiental de la Unidad Funcional 1 a nosotros, la ANLA estableció una obligación que era concertar las vías, el uso de las vías industriales para el inicio de la conectante, ese es un condicionamiento que pone la licencia ambiental y ese condicionamiento que nosotros no hemos logrado, noso- tros no hemos logrado ese consentimiento, pues impide que nosotros podamos ejecutar o llevar a feliz término, digamos, todo el proceso, todo el plan de obras que se había proyec- tado para la Unidad Funcional 1.

DR. DURÁN: [00:12:43] ¿Al no obtenerse la licencia ambiental para la Unidad Funcional No. 1, no se puede ejecutar ningún porcentaje en la Unidad Funcional No. 1? SRA. BOHÓRQUEZ: [00:12:56] Pues nosotros solamente pudimos ejecutar una obra que fue en el kilómetro cero, un box culver, que fue lo único que logramos ejecutar y algunas obras muy puntuales de manejo de aguas, pero el resto no pudimos ejecutar nada, porque solamente pudimos entrar por los, podíamos entrar por los extremos, nosotros necesitába- mos las vías industriales para tener, según el plan de obra, seis frentes de obra que per- mitieran la ejecución en los plazos contractuales de la Unidad Funcional

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 115 (…) DR. ÁLVAREZ: [00:28:13] Gracias, doctora Bohórquez. ¿Qué pasa si el concesionario in- cumple esa obligación impuesta por la licencia ambiental o que puede pasar, qué conse- cuencias le podría acarrear? SRA. BOHÓRQUEZ: [00:28:24] Pues nos abren un proceso de investigación ambiental porque es un incumplimiento a la licencia, a las obligaciones que ellos nos impusieron y nos abren un proceso de investigación en el que nosotros podemos ser multados por el incumplimiento de esa obligación. DR. ÁLVAREZ: [00:28:40] ¿Podría llegar a revocarse la licencia ambiental? SRA. BOHÓRQUEZ: [00:28:44] Sí, digamos que la ley de Sancionatorio Ambiental esta- blece que en caso de que así la autoridad lo determine, se puede quitar el permiso, la licencia o autorización que otorgó, sí, así ellos lo determinan, ¿no?, es un proceso de in- vestigación que puede llevar a eso.

DR. ÁLVAREZ: [00:29:05] Entonces, ¿doctora Bohórquez, el concesionario no puede sim- plemente hacer uso de las vías industriales, correcto? SRA. BOHÓRQUEZ: [00:29:13] En este caso no, porque tenemos una obligación explícita que cumplir y es una obligación previa al uso, ni siquiera es una obligación que vamos por el camino haciendo, no, es una obligación previa, es una obligación que tiene que estar documentada ante la autoridad ambiental y teníamos que documentarla en el primer in- forme de cumplimiento ambiental, eso lo iba a verificar la ANLA en su primera visita”. 241.

Frente a la inviabilidad de la ejecución de la Unidad Funcional 1, sostuvo la ANI en la contestación de la demanda que esta no le es ajena, ni externa al control del Concesio- nario y que éste “nunca planteó otra alternativa distinta a la de ejecutar la Unidad Fun- cional 1 por las vías industriales y pese a las dificultades e inconvenientes que argu- menta, teniendo en cuenta que por la contingencia presentada se pudieron evaluar otras alternativas para la ejecución de la Conectante C1-C2 ingenierilmente viables, lo que denotó su falta de voluntad para la realización de las obras, aducido principalmente por la desfinanciación que presentó el proyecto incluso desde los inicios de la Fase de Cons- trucción”. 242.

Manifestación coincidente con lo señalado por el director de la interventoría el ingeniero Luis Eduardo Rodríguez Álava en su testimonio del 30 de noviembre de 202261, en el 61 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ LUIS EDUARDO RODRÍGUEZ ÁLAVA. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 que indicó que el Concesionario no presentó otras alternativas diferentes a la utilización de las vías industriales para ejecución de las obras de la unidad funcional 1 y que a juicio de la interventoría hay muchas alternativas para ejecutar la obra, sin embargo, no se demostró que durante la ejecución del Contrato la interventoría, hubiese indicado las posibles soluciones y su impacto frente al cumplimiento del plazo y condiciones del Con- trato: “Esta es una alternativa que el concesionario escogió y que él mismo tenía que haber defendido y de hecho todas las gestiones necesarias para lograr su objetivo final, que era la construcción de la unidad funcional uno no es una alternativa que nosotros la hayamos impuesto ni la agencia entonces desde mucho antes de iniciar la etapa de construcción. Ya el concesionario sabía de los riesgos que todo esto ocasionan y se fue por esa única alternativa y la defiende como si fuera la única alternativa del mundo.

Nosotros no consideramos eso, nosotros como interventoría no podemos dar alternativas la ingeniería viene de ingenio no se ha visto este ingenio. Al tratar de defender esta única alternativa que el concesionario nos presentó. Y obviamente que es viable su ejecución, pero de ahí no pasó y nos quedamos en esa alternativa y nos quedamos como que es la única.

Y nos quedamos el concesionario presentó unos informes técnicos y financieros de que si no era con el uso de esas vías industriales no se podía hacer esa alternativa nosotros como interventoría no somos no es nuestra obligación decir que alternativas podrían ser. Pero hay muchas hay muchas para poder ejecutar esa obra. Entonces se quedaron con esa única alternativa defendiendo a capa y espada pero no atendieron las recomendacio- nes de la interventoría. A pesar de tener esa única alternativa entregada por el concesio- nario.

La interventoría en muchas comunicaciones mencionó. Que se pueden iniciar tra- bajos que se pueden adelantar obras sin el uso de esas vías industriales. Lo cual nunca fue aceptado por el concesionario demostrándonos así que esas obras que se podrían adelantar, pues no se hicieron prácticamente por la falta de recursos económicos. Igual no se atendieron las unidades funcionales dos, tres y cuatro.

Conforme al plan de obras ellos mismos presentaron teniendo todo disponible en estas unidades funcionales pero que tampoco se ejecutó por la misma razón obviamente, el evento eximente de respon- sabilidad es solamente hace parte de la unidad funcional uno. (…) DRA. PERDOMO: [01:01:20] Muchas gracias ingeniero me queda otra inquietud para que por favor nos ayude a ampliar el entendimiento.

Y es usted manifiesta que pues existían otras alternativas cuando se hacía referencia a ello, se refería a otras alternativas de construcción a eso hace referencia, o sea, como que se empezara por de otra manera o que no se utilizaran esas vías industriales a qué hace referencia cuando mencionó las otras alternativas que no ha visto el concesionario? TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 117 SR. RODRÍGUEZ: [01:01:55] Vuelvo y les digo esa no es una obligación como interventor.

Presentar más alternativas después me van a decir el interventor me dijo que haga esto. Hicimos por ahí entonces me salió mal culpa al interventor. El interventor no tiene la obli- gación de mencionar estas alternativas. DRA. PERDOMO: [01:02:18] Mi pregunta no va dirigida si la interventoría tiene la obliga- ción o no, sino las alternativas que no vio el concesionario a qué hace referencia que no vio otras posibilidades de construcción o específicamente a qué se refiere? SR. RODRÍGUEZ: [01:02:32] No vio otras posibilidades de poder intervenir.

DRA. PERDOMO: [01:02:37] Muchas gracias, ingeniero. Muchas gracias, señor presi- dente”. 243. Respuesta que se reiteró en el testimonio del 30 de noviembre de 2022, del ingeniero Sergio Mauricio Téllez Gaitán, residente técnico de la interventoría: “DRA. PERDOMO: [00:40:44] Gracias, señor Presidente. Me queda clara la última res- puesta ingeniero, pero quisiera preguntarles, ¿si ustedes como interventoría vieron esas otras alternativas? Me queda claro que según lo que usted acabó de decir, el concesio- nario no les advirtió, que ustedes, tampoco era su obligación decirlas, pero ¿ustedes, al interior de la interventoría, vieron que era posible otras alternativas de construcción? SR. TÉLLEZ: [00:41:09] Pues nosotros, repito, no, no somos quienes para sugerirle al concesionario otro tipo de alternativas, en el entendido pues que los riesgos son total del concesionario, el diseño, la construcción y la operación y todo lo demás, es de por sí y por ende los planteamientos debieron haberse proyectado por parte del concesionario, que internamente, pues hombre… (Interpelado) DRA. PERDOMO: [00:41:33] Sí, internamente, mi pregunta es esa, internamente ustedes como interventoría, no, el concesionario.

SR. TÉLLEZ: [00:41:38] Para allá iba. (…) SR. TÉLLEZ: [00:41:41] Listo, doctora. No, pues que internamente, pues bueno, lo puede uno mencionar, sí, porque, pues precisamente son obras de ingeniería y la ingeniería, pues es mero ingenio, a manera personal y como ingeniero civil, pues alternativas podrían plantearse cuántas, no sé, quizás muchas, pocas, pues, pero no se planteó ni siquiera TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 una sola, si a mí me preguntan, ingeniero, qué otra cosa pudo haber hecho el concesio- nario, pues yo por lo menos, por lo menos hubiese planteado crear accesos propios a algún lugar de la conectante para ellos iniciar los trabajos, pero, pues eso no lo vimos, repito no lo plantearon… (Interpelado)”. 244.

En su declaración el director de la interventoría, el ingeniero Luis Eduardo Rodríguez Álava, manifestó, sin perjuicio de indicar que esas no eran sus funciones, posibles alter- nativas técnicas que hubiera podido emplear el Concesionario siendo estas: (i) Utilizar las vías nacionales ubicadas en los extremos de la Unidad Funcional 1, utilizando 2 fren- tes en lugar de 6;

(ii) Construir una vía industrial paralela o una vía alterna; (iii) Reempla- zar los puentes en concreto por puentes metálicos; (iv) No utilizar la vía industrial No. 10. El Tribunal procede a estudiar si alguna de esas alternativas era viable. (i) Utilizar las vías nacionales ubicadas en los extremos de la Unidad Funcional 1, utilizando 2 frentes en lugar de 6. 245.

Frente a esta alternativa manifestó el ingeniero Ricardo Peñaranda en su dictamen peri- cial62 que al utilizar las vías nacionales ubicadas en los extremos de la Unidad Funcional 1, utilizando 2 frentes en lugar de 6, la duración de la ejecución de la unidad funcional 1 sería de mínimo 15.34 años, o lo que es lo mismo, mínimo 184 meses y el plazo de ejecución excedería en 150 meses el plazo estimado y el plan de obras no objetado: 18.

“Sírvase indicar cuánto tiempo tardaría la ejecución de las obras de la Unidad Funcio- nal 1 si, en lugar de utilizarse los seis (6) frentes de trabajo previstos en el Plan de Obras, se utilizaran solamente dos (2) frentes de trabajo ubicados a los extremos del corredor vial de dicha unidad funcional. Una vez modelado el escenario de solo 2 frentes de obra ejecutando las intervenciones desde los extremos del trazado de la unidad funcional 1, revisado el mismo en lo referente al alcance adecuado, la secuencia constructiva, la estimación de las duraciones, las reservas contin- gentes de tiempo y la integridad, como se evidencia en el numeral 6.3 del presente dictamen, puede concluirse que la duración de la ejecución de la unidad funcional 1 sería de mínimo 15.34 años, o lo que es lo mismo, mínimo 184 meses. 19.

Con base en su respuesta a la pregunta anterior, sírvase indicar si en caso de acome- terse la ejecución de las obras únicamente a través de dos (2) frentes de trabajo ubi- cados en los extremos del corredor vial, sería viable culminar las obras de la Unidad Funcional 1 en el plazo establecido para ese efecto por la ANI. En caso negativo, el 62 02_PRUEBAS/03_DICTAMENES_APORTADOS_CONCOVANTE_TRASLADO_CONTESTACION del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 señor Perito se servirá indicar cuánto tiempo de más tomaría ejecutar las obras única- mente a través de dos (2) frentes de trabajo y qué efecto tendría dicha circunstancia en el Plan de Obras vigente del Proyecto.

El señor Perito se servirá contrastar el mayor plazo resultante con el plazo previsto contractualmente por la ANI para (i) la Fase de Pre- construcción, (ii) la Fase de Construcción y (iii) la Etapa Operativa del Proyecto. Acometiendo las intervenciones de la unidad funcional 1 haciendo uso de 2 frentes de obra trabajando desde los extremos del trazado, no sería viable de alcanzar dentro de los plazos establecido por la ANI para dicha intervención (36 meses, reducido a 34 mediante el otrosí 1).

De lo anterior se estima que el plazo que se requerirá para la ejecución de la unidad funcional 1 excedería en 150 meses el plazo estimado por la ANI y por ende el plan de obras no objetado vigente hasta el momento. Teniendo en cuenta lo anterior los plazos para las diferentes fases establecidas para el proyecto quedarían de la siguiente forma: ETAPA/FASE PLAZO MAXIMO INICIAL DE EJECUCION PLAZO MINIMO PREVISTO DE EJECUCION SIN VIAS IN- DUSTRIALES % Variación Unidad Funcional 1 48 meses 184 meses 383% (…)” 246.

Indicó en su testimonio el ingeniero Juan Carlos Rengifo Ramírez que técnicamente se podía ejecutar pero que sería muy difícil lograrlo en el plazo: “DR. ROLDÁN: [02:28:30] Gracias. Usted como gerente del proyecto, ingeniero civil con Especialidad en Gerencia de Proyectos, Finanzas y se me quedó otro título más que no alcancé a notar.

Usted nos quiere indicar, por favor, si la obra se hace sólo por los extre- mos, es posible técnicamente cumplir el plazo de los 34 meses que nos acaba de señalar que fijó el contrato y que le dicen al concesionario en el sancionatorio de caducidad que no está cumpliendo? Es posible cumplir ese plazo de los 34 meses sólo ejecutando las obras por los extremos o las puntas, como bien lo dijo el doctor López? SR. RENGIFO: [02:29:28] En 34 meses, 14,6 kilómetros de esa topografía no es viable ejecutarlo en 34 meses, si sólo arranco, si únicamente me dedico a hacerlo, digamos, de manera lineal, es bien complejo, podría hacerse algún tema, pero sería muy, muy difícil lograrlo en el plazo.

Técnicamente se puede ejecutar, sí se puede ejecutar, en ese plazo no es tan sencillo. Lo que nosotros hemos aducido es que podría haberse iniciado la construcción por los extremos, como efectivamente inició, y continuar para no atrasar el TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 120 plan de obras, no entrar en un incumplimiento mientras se solucionaba el tema de Flori- dablanca y se hacía la debida diligencia con el alcalde y se le presentaba el acuerdo de uso de las vías industriales”. 247.

Al respecto indicó en su testimonio del 30 de noviembre de 2022, el ingeniero Sergio Mauricio Téllez Gaitán, residente técnico de la interventoría: “DR. VILLAMIL: [01:16:18] ¿En concreto, qué cantidad de la vía se hubiese podido hacer según ese criterio que usted nos acaba de exponer, hasta dónde hubiese podido llegar, hubiera podido culminar o llegar hasta cierto límite según su experticia de ingeniero? SR. TÉLLEZ: [01:16:38] Digamos, exacto, o sea, decir que la hubiese hecho toda, pues el concesionario puede haberle hecho toda por los extremos, pero evidentemente al haber tanta estructura de puentes, tenemos 22 puentes que representan son como 3.103 pun- tos, casi 3.200, casi 3.2 kilómetros, de los 14 son en puente, entonces, fíjese usted, tene- mos un volumen importante estructura de puente, entonces eso hubiesen limitado mucho los rendimientos para decir que en el plazo de construcción hubiese habido terminar por los extremos”. 248.

En cuanto a la inviabilidad técnica de ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 por los extremos, observó el ingeniero Juan Carlos González, en su testimonio 63: “SR. GONZÁLEZ: [01:45:37] Bueno, ahí hay que ahondar un poquitico más en la progra- mación. Cuando uno hace una programación de una obra de esta envergadura, no sola- mente se fija en los frentes de obra que requiere para cumplir el plazo, sino que hay un tema de un diagrama de masas.

En palabras coloquiales, un diagrama de masas es la compensación del material que yo excavo, con el material que yo tengo que retirar o con el material que yo tengo que colocar como terraplenes, que es la base de la estructura de pavimento. Hablemos por el tema del extremo inferior, del abscisado inicial, en temas coloquiales significa que es un bajo, aquí arriba irá la vía y todo esto tengo que rellenarla.

De dónde voy a sacar yo ese material? El diagrama de masas me dice que yo tengo que sacar más de 2 millones de metros cúbicos de material de la Conectante, 2 millones de metros cúbicos, eso es cualquier cantidad de material. Pero, parte de esos 2 millones de metros cúbicos van para rellenar estos bajos, entonces, qué saco yo con llegar al inicio de la Conectante y tengo un hueco gigantesco por llenar si no tengo material que colocarle? Y de dónde saco ese material? De las excavaciones que están abscisas arriba, y para entrar a esas abscisas arriba, tengo que entrar por las vías industriales, entonces, no es poquito material.

Si no estoy mal, el bajo del inicio, ahí 63 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ JUAN CARLOS GONZALEZ del Expediente virtual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 121 adelante de donde está el box culvert que alcanzamos a construir, requiere más de 100.000 metros cúbicos.

Entonces, de dónde saco el material? Pues tengo que sacarlo de la misma obra que estoy haciendo, porque además así lo programé, así se lo estipulé a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, porque la Autoridad Nacional de Licen- cias Ambientales también me dice a dónde va a disponer el material, qué cantidad de material va a disponer y de dónde va a sacar los rellenos que va a colocar.

Entonces, estaría incumpliendo también la licencia, porque no tengo de dónde sacar ese material para rellenar y llegar a mi estructura de pavimento, eso es un hueco enorme que tengo que rellenar con la misma excavación que tengo que saca de la demás Conectante. Y por otro lado, meterme en un proyecto por los inicios, sabiendo que el plazo desde el día cero lo voy a incumplir porque no tengo acceso a las vías industriales, porque es un requisito primordial y exigible desde el día cero por parte de la autoridad nacional, so pena de incumplir y de que me multen por el tema ambiental, pues no es técnicamente viable, yo no me podría meter a un proyecto que estoy incumpliendo la licencia, que no tengo materiales cómo sacarlos, que no tengo cómo entrar porque no voy a poder cumplir el plazo y además me van a multar, pues no tiene sentido.

No tiene absolutamente ningún sentido, de verdad que, con todo el respeto de la inter- ventoría, que siempre exigió eso, siempre se le contestó eso y hasta ahí llegaban, sim- plemente decía: arranque, y nosotros le contestábamos en ese sentido y ahí se paraba la conversación, porque más allá del arranque, no hay ningún otro argumento técnico que soporte esa solicitud por parte de ellos.” (ii) Construir una vía industrial paralela o una vía alterna 249.

La posibilidad de construir una vía industrial paralela o una vía alterna, implicaría la mo- dificación de la licencia ambiental, cuyo otorgamiento en este caso fue objeto de una declaratoria de una fuerza mayor ambiental por haber excedido en más de un 150% el plazo legal para su expedición, razón por la cual no se tendría certeza del tiempo que tardaría en concederse para poderse llevar a cabo.

Al respecto se señaló en el testimonio del ingeniero Rodríguez: “DR. DURÁN: [03:22:29] Si el concesionario decidiera utilizar, puede construir porque us- ted dice que no existe construir vías alternas o paralelas. Esos costos están dentro del proyecto y las construía, se aumentaría el tiempo de ejecución del proyecto y no bastaría ya los 24 meses? SR. RODRÍGUEZ: [03:22:58] Todos estos riesgos de diseños de permisos dentro de ac- ceso a fuentes de materiales.

Todo esto debe ser analizado por el concesionario. Y está incluido su valor dentro de la remuneración de la retribución que el concesionario. Que está en su derecho en todo estos todas estas intervenciones que el concesionario haga TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 en las vías industriales.

Por ejemplo de igual manera. Todo esto hace parte de un proceso constructivo que él determine. Y que debe incluir dentro de su esquema financiero. En cuanto al tiempo de licencia obviamente, la licencia tendría que incluir este tema como estos el tiempo me atrevería a decir que pues era el mismo inclusive. Porque con la alter- nativa que él está planteando.

DR. DURÁN: [03:24:30] Por la experiencia suya. Cuánto tiempo demora en nada que podría demorar el demorarla para aprobar una licencia para construir una vía paralela o alternativa? SR. RODRÍGUEZ: [03:24:45] La autoridad ambiental puede ser demorado no le podría dar un tiempo específico. Pero si el contratista o concesionario hubiera planteado al me- nos una segunda alternativa desde el propio momento de suscribir el contrato, pues muy seguramente ya la tendría junto con la licencia ambiental que nos otorga.

Pero si en este momento me dice pues vamos a adelantar esto, muy seguramente habría un tiempo en que no podría hacerlo hasta que la autoridad ambiental lo permita”. 250. El ingeniero Sergio Mauricio Téllez manifestó en su testimonio que esta alternativa podría tener repercusiones prediales que también implicarían una variación de la licencia am- biental: “DR. DURÁN: [00:44:46] Ingeniero, usted nos dice que el concesionario podría haber construido vías alternas y que para eso, de todas maneras, habría que modificar la licen- cia de la ANLA para incluirla a la licencia ambiental, aparte de eso, ¿el concesionario también necesitaría comprar los previos por los cuales va a hacer la vía y además de eso, entre otros, pedir autorización a la alcaldía para construir esa vía? SR. TÉLLEZ: [00:45:16] Bueno, en cuanto a qué repercusiones prediales y así con tema, pues ese tema sí se lo debo, no es de mi conocimiento, pero repito, habría que validarlo, pero esa podría ser una posibilidad si hablamos de posibilidades, ¿verdad?, en el enten- dido que va a ser o serían unos trayectos que el concesionario evidentemente interven- dría, pero que podrían no sé, devolverse lo más parecido posible a su estado inicial, dado que solo se harían para temas constructivos, ¿verdad?, repito, pues eso es algo que se me ocurre a mí, que no sé si le ocurrió al concesionario, pero sí evidentemente acarrearía una modificación a la licencia al solicitar esos trazados para poder llegar a la vía y poder hacer sus trabajos y otros temas prediales, evidentemente y demás, como usted lo men- ciona, no, no es de mi conocimiento esa parte, el tema de compra, de más situación”. 251.

Así lo corroboró el ingeniero Pablo Puerta Guarín en su testimonio del 14 de diciembre de 2022: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 123 “DR. DURÁN: [00:45:38] Una vía nueva provisional durante todo ese tratado quedaría paralela a la … para poder acceder a la construcción? SR. PUERTA: [00:45:48] Sí, es lo que le digo.

Construir una vía paralela es: modificar la licencia ambiental porque tendríamos que ampliar esa área que ya está afectada, ampliar el requerimiento predial para adquirirlo, y en esencia, una vía paralela acá, pues de todas maneras necesitaría que yo entre por algún sitio. Si es una vía paralela y yo no tengo ningún otro punto de ingreso a esa vía paralela más allá de los extremos, pues es el mismo planteamiento que ha presentado o que ha insistido la interventoría, porque sobre eso sí ha oficiado y es que se inicie por los extremos, pero pues iniciar por los extremos es a la larga y a la luz de todo esto, pues es multiplicar como por cuatro o por cinco, no recuerdo bien, el tiempo de la ejecución del proyecto.

Entonces, la vía paralela, la verdad con total sinceridad, no trae un beneficio mayor para la ejecución de la obra porque a la larga aumenta impactos, no disminuye en esencia los tiempos requeridos para la ejecución de la obra si se inicia por los extremos. Y de todas maneras, si se quisiera entrar a esa vía paralela, por algún extremo o por algún otro punto, igual tendríamos el requisito de ANLA de concertar el ingreso a esa vía paralela con el municipio.

Por qué aquí cuál es el tema? Este proyecto está en su totalidad inmerso den- tro de Floridablanca; si yo quiero entrar en alguna cosa por este lado, por este proyecto, por cualquiera de las vías del municipio, me toca pedir permiso”. (iii) Reemplazar los puentes en concreto por puentes metálicos. 252. Otra de las posibilidades planteadas en su testimonio por parte del interventor fue la de reemplazar los puentes en concreto por puentes metálicos, sin embargo en esta opción no se evidencia cómo se tendrían vías de acceso para ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 y además, no cumpliría con las exigencias contractuales respecto de los puentes, pues en los diseños presentados por el Concesionario para la Unidad Funcional 1, no están contemplados puentes con estructura metálica: “DR. ROLDÁN: [01:54:49] Usted nos quiere precisar si esos diseños.

Que fueron presen- tados por el concesionario y no objetado por la interventoría, contempla que la construc- ción Me corrige el número, por favor de los 22 puentes de la Unidad Funcional uno son en estructura metálica los diseño mi pregunta es muy precisa Ingeniero. Los diseños que presentó el concesionario y que no fueron objetados por la interventoría, contemplan la construcción de los puentes de la unidad funcional en estructura metálica? SR. RODRÍGUEZ: [01:55:22] No contempla.

DR. ROLDÁN: [03:36:30] Gracias. Y la última pregunta, también con fines de refutación ingeniero es si para esa alternativa de los puentes metálicos. Cómo hace el concesionario TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 124 para instalarlos sin poder tener acceso a los predios.

Porque no tiene las vías industriales o lo puede hacer a través de un helicóptero que traiga la estructura y la ponga en el sitio y toda la instalación sería por vía aérea. SR. RODRÍGUEZ: [03:37:01] Veo que el doctor está bien asesorado por un técnico”. 253. Al respecto se señaló en el testimonio del director técnico del Concesionario, el ingeniero Pablo Puerta Guarín: “DR. ROLDÁN: [01:28:04] Usted también dio unas respuestas al presidente del Tribunal sobre ciertas alternativas técnicas que se plantearon con la precisión que le hizo el presi- dente, en este proceso, es decir, no contractualmente.

Y se habló de hacer una vía para- lela, que ya usted respondió, y también la posibilidad de hacerlo por los extremos, usted también respondió y le precisó a la doctora Perdomo las implicaciones de ello. También se mencionó otra alternativa por parte de la interventoría, repito en este proceso, que quisiera que usted nos explicara si eso realmente era una alternativa que permitía solu- cionar el tema de la no concertación del alcalde de Floridablanca y que las obras se pu- dieran hacer en el plazo de 34 meses, previsto contractualmente.

Y es la que tiene que ver con construir puentes metálicos en lugar de puentes de concreto. Y hablando de concreto, entonces le concreto la pregunta. Es decir, si cambiando el mé- todo constructivo de puente de concreto a puentes metálicos, era una solución para poder cumplir los 34 meses del contrato y salirle al paso a no tener que utilizar las vías indus- triales por la falta de consentimiento del alcalde? SR. PUERTA: [01:29:52] Sin las vías industriales.

DR. ROLDÁN: Sí señor. SR. PUERTA: Ok. Me permiten compartir la pantalla para mostrar, más o menos mi en- tendimiento de esto? DR. DURÁN: [01:30:07] Bien pueda. SR. PUERTA: [01:30:08] Gracias. Bueno, entonces, lo que entiendo del planteamiento es que en estas zonas, por ejemplo aquí, esto evidentemente por Google Earth no se ve muy bien, pero esto era un puente que claramente estaba definido en estructura de con- creto.

El planteamiento es que no se hiciera, sin uso de estas vías en concreto, sino en acero. Digamos, la topografía en la misma, y lo que modifica de la estructura es la super- estructura del puente, voy a ver si tengo yo por acá, me permiten entonces mostrar un plano de las obras que nosotros vamos a construir. Voy a mostrar un puente cualquiera.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 125 Entonces digamos que este es un puente, este es el puente diez que está ubicado en el kilómetro 6+400, voy a ubicarme aquí. Estamos hablando del puente que soluciona este hueco, por decirlo en términos prácticos.

En esencia, como ustedes ven, esto es un hueco y yo lo que tengo que construir es una infraestructura que me permita pasar de este nivel a este nivel, que es en esencia esto. Lo que entiendo de lo que me comenta, sin entrar en discusiones mayores, es que esto ya no fuera en concreto, sino metálico. Pero es que igual a mí, independientemente de que yo construya esta parte, que es la superestructura lo que uno podría cambiar de concreto a metálico, pues haciendo unas salvedades que ahorita haré, salvo esto que es la superestructura, pues uno de todas maneras tiene que cimentarlo en algo.

Es que uno no lo puede poner en el aire, es que yo no llego y pongo el puente, sino que yo tengo que hacer una cimentación que se llama keison o pilotes, que es el soporte sobre el cual va la estructura en el terreno, y esto se tiene que hacer a mano o con máquina y utilizar concreto y acero. Para eso yo tendría que entrar con concreto y acero a hacer esto, tengo que sacar el material que saque de esa excavación, o sea, un hueco de dos metros de diámetro de lo redondo y 18 metros de profundidad, pues eso es, en cuentas de tienda 36 metros cúbicos de excavación. 36 metros cúbicos de excavación que yo tengo que sacar a algún lado.

Tengo que echar 36 metros de excavación de concreto para rellenar esos pilotes, porque la cimentación tiene que ser en concreto, no existe otra metodología para hacer cimenta- ción, tengo que hacer esta obra aquí en concreto que es el sistema de apoyo para el puente, se llaman estribos, tengo que hacer estas pilas centrales que igual van cementa- das sobre los keison, sobre los pilotes, que son en concreto, que tienen una excavación y que tienen que tener una infraestructura en la cual yo soporte la estructura metálica.

Entonces digamos que, con el respeto de la posición, pues es un poquito ilógico decir que yo puedo hacer el puente si no tengo en qué lo voy a soportar. Y sumado a eso, yo tengo que tener un soporte sobre el cual voy a cimentar el puente porque los puentes no están en el aire. Pues digamos, un puente de estos tiene 120 metros de longitud entre una pila y otra.

Entonces digamos que llevar yo una cosa metá- lica de 120 metros de longitud acá pues cómo por dónde lo entro? No sé, si en un heli- cóptero. Un helicóptero con una vaina de 120 metros de longitud me parece un poquito complicado, necesitaríamos unos permisos adicionales para eso. En la licencia ambiental, los permisos o la licencia ambiental, el Estudio de Impacto Ambiental tiene una metodo- logía clara de definición de construcción de los puentes, no es que no se puedan modifi- car, pero tocaría modificar la licencia para poder permitir ese tipo de puentes que sola- mente se llega a la superestructura.

Y de todas maneras, yo no sé, … ideas porque no conozco el planteamiento, llego con la estructura metálica y me toca recibirlo con algo, algo tiene que recibir eso pues porque TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 126 es una cosa de 120 metros de longitud, es imposible.

Entonces digamos que es que el planteamiento está, pero yo no veo cómo reduzco el tiempo.” (iv) No utilizar la vía industrial No. 10. 254. También planteó el ingeniero Luis Eduardo Rodríguez Avala en su testimonio que otra posibilidad es no utilizar la vía diez y otra sería la percepción del Alcalde, sin embargo por este hecho no se pueda asegurar que se obtendría la concertación requerida en la licencia ambiental, tal como se manifestó en su declaración: “DR. DURÁN: [01:55:31] Yo le quiero hacer una pregunta, una inquietud que me surgió. Usted dice que el escollo es de la autorización del alcalde de acuerdo, como dice el doctor Fabio López se puede solucionar con que no se utilice la vía industrial número diez.

Usted sabe si el alcalde daría su consentimiento si no se utiliza la vía industrial número diez o por qué hace esta afirmación lo veo como muy seguro. Me parece que usted tendrá al- guna información al respecto o es simplemente que usted supone? SR. RODRÍGUEZ: [01:56:29] No, yo estuve en la reunión del 1 de septiembre de 2022 en donde se tocó ese tema, pero no sabría decirle si esa es la solución que el alcalde ve como definitiva para poder firmar esa concertación yo no puedo decir lo que el alcalde esté pensando en este momento la alternativa que el concesionario planteó y la agencia también de no hacer uso de esa vía industrial diez por ahora para evitar el tránsito de vehículos por las vías del municipio y sobre todo por esta zona turística que menciono. DR. DURÁN: [01:57:20] Es una alternativa que le propuso la ANI al alcalde en esa reunión? SR. RODRÍGUEZ: [01:57:30] No tanto la ANI el nuevo concesionario.

DR. DURÁN: [01:57:35] Y el alcalde qué fue lo que manifestó? SR. RODRÍGUEZ: [01:57:40] No estaba el alcalde corrijo también no estaba el alcalde, estaba un representante de la alcaldía allí y pues en el acuerdo que se debiera firmar muy seguramente no hay un acuerdo firmado se tendría que mencionar esto”. 255. Respecto de la utilización de la vía industrial No. 10, mediante correo electrónico del 13 de agosto de 2020 aportado en su declaración por parte del director técnico del Conce- sionario, el ingeniero Pablo Puerta Guarín, se remitió el borrador de propuesta para el uso de las vías industriales y del acta de concertación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 127 256.

En el proyecto de acta se indicó64: “VIA INDUSTRIAL 010 (V010): Comunica el casco urbano del municipio de Floridablanca con la vereda Helechales, también se conoce como vía al Santísimo. La vía industrial 010 inicia a partir del desvío del barrio limoncito y sigue por el puente sobre la quebrada Agua- blanca en un tramo de 480 metros el cual presenta una calzada con estructura de pavi- mento flexible muy deteriorada e inexistente en algunos puntos.

A partir del puente la vía asciende en dirección al santísimo presentando una estructura de pavimento flexible en buenas condiciones con cuneta de concreto en sus dos márgenes hasta la intersección con el eje de la Conectante C1-C2 cerca al K8+430. La longitud total de este tramo es de aproximadamente 3.03 Kilómetros. Esta vía industrial de acuerdo con las mesas de con- certación con la Alcaldía de Floridablanca y con la Secretaría de Infraestructura del Mu- nicipio no será usada por el Concesionario debido a una solicitud de la Administración y por su estado actual, es el tramo de ascenso al Santísimo, el cual está en perfecto estado y es usada como trayecto por transeúntes, ciclistas y turistas.” 257.

En vista de lo anterior, no se encuentra ninguna posibilidad lógica y económicamente razonable, diferente a la utilización de las vías industriales para cumplir con la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1. 258. Sostiene por su parte, el ingeniero Ricardo Peñaranda en su dictamen pericial que “El no contar con las vías industriales como corredores logísticos que permitan desde diferentes puntos intermedios del trazado acometer las intervenciones con frentes de obra simultá- neos, hace inviable técnicamente construir la unidad funcional 1 en los términos y condi- ciones establecidas en la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-004-2015”, conclusión reafirmada por el el ingeniero Juan Carlos González director de la Concesión que en su testimonio indicó “vuelvo y le repito, es que sin las vías industriales el proyecto no es viable, entonces el problema no se vuelve del concesionario, el problema de las vías industriales es del contrato (…)”. 259.

De lo anterior queda probado para el Tribunal que para que el Concesionario pudiera ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 en el plazo contractual y bajo las condiciones establecidas, en los seis frentes de trabajo, divididos en los seis tramos, tenía que utilizar las vías industriales VI03, VI05, VI6, VI09, VI10 del Municipio de Floridablanca.

Situación de pleno conocimiento de la ANI a través del Plan de Obras no objetado por la interven- toría. 64 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ Documentos_Testigo_Pablo_Puerta / Archivo “ABP- ACTA CONCERTACIÓN- VERS Febrero 2” del expediente virtual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 128 260.

También quedó probado en el proceso que mediante Resolución 00345 del 12 de marzo de 2019, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), en su parte resolutiva artículo tercero numeral primero, autorizó al Concesionario hacer la intervención y uso para maquinaria pesada de las vías industriales VI05, VI06, VI 09 y VI010 y que poste- riormente mediante Resolución 00142 del 5 de enero de 2021 se modificó la licencia anterior y se adicionó la autorización para la intervención y uso de la vía industrial VI03, supeditando su utilización a la obtención de la concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, la cual no ha sido obtenida a la fecha de la presentación de la demanda y por ende, no se han podido utilizar las vías industriales e iniciar la eje- cución de las obras de esta Unidad. 261.

Igualmente quedó probado que frente la imposibilidad de utilizar las vías industriales VI03, VI05, VI6, VI09, VI10 del Municipio de Floridablanca, no existe una alternativa téc- nica que permita ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 en los términos del Contrato de Concesión 002 de 2016. Por lo que ante la actual imposibilidad de ello, por la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 quedó probado para el Tribunal que no ha sido ni es posible ejecutar dicha unidad funcional en los términos pactados en el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, con- forme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020, por causas no imputables a Autovía Buca- ramanga – Pamplona S.A.S.. 262.

En consecuencia, procede la pretensión décima y así se declarará. B.12. Sobre la décima primera pretensión 263. Dispone la décima primera pretensión: “PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA.- Que se declare que la imposibilidad de ejecutar la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2: 11.1. Afecta en forma sustancial y adversa la posibilidad de obtener financiación para ejecutar la totalidad del Proyecto.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 129 11.2. Afecta en forma sustancial y adversa la posibilidad de continuar ejecutando las restantes Unidades Funcionales 2, 3 y 4. 11.3. Hace que pierda vigencia el actual Plan de Obras del Proyecto y que el mismo consecuentemente deje de ser exigible al Concesionario.” 264.

De conformidad con lo previsto en el literal b) de la Sección 3.7. de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, es obligación del Concesionario financiar el Proyecto con recursos propios y recursos de deuda. Según esta disposición, los recursos de deuda serán tomados con los prestamistas y podrá tener como garantía el Contrato, la Retribución o cualquier otro derecho económico a favor del Concesionario derivado del Contrato.

Debiendo surtir con el trámite del cierre financiero previsto en la Sección 3.8. de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016: “3.7 Obligación de Financiación (b) El Concesionario deberá financiar la ejecución del Proyecto con Recursos de Patrimo- nio y Recursos de Deuda. Los Recursos de Deuda serán tomados por el Concesionario con los Prestamistas y podrán tener como garantía el Contrato, la Retribución o cualquier otro derecho económico a favor del Concesionario que se derive del presente Contrato, sin perjuicio de las demás garantías que le sean solicitadas al Concesionario por parte de los Prestamistas, las cuales correrán por cuenta del Concesionario.” 265.

Los recursos de deuda se encuentran definidos en la Sección 1.134 de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, así: “1.134 “Recursos de Deuda” “Son los recursos destinados al Proyecto que tienen como fuente los Prestamistas, los cuales serán entregados al Patrimonio Autónomo (Cuenta Proyecto) cuyo repago preva- lecerá sobre la recuperación de los Recursos de Patrimonio, excepto si media acuerdo escrito en contrario de los Prestamistas.” 266.

El cierre financiero lo define la Sección 1.22 de la Parte General del Contrato de Conce- sión No. 002 de 2016: “1.22 “Cierre Financiero” Es la consecución de un monto mínimo de Recursos de Deuda para el Proyecto, en los términos y condiciones señalados en el presente Contrato, especialmente en la Sección 3.8 de esta Parte General.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 130 267.

Los recursos de patrimonio los define la Sección 1.135 de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, como: “1.135 “Recursos de Patrimonio” Son los recursos destinados al Proyecto aportados por los socios del Concesionario.” 268. Según el testimonio del Gerente del Proyecto de la ANI, el ingeniero Juan Carlos Ren- gifo65, todo proyecto de APP (Asociación Público – Privada), está diseñado para finan- ciarse una parte con capital propio (equity) y otra parte con capital de deuda, toda vez que “no es eficiente o no es financieramente viable ejecutar un contrato casi que con recursos propios”.

“SR. RENGIFO: [00:33:58] (…) llega un momento en que ese equity no alcanza o su costo es tan caro que su estrategia financiera y hablo en términos generales de lo que es este tipo de contratos, no es eficiente o no es financieramente viable ejecutar un con- trato casi que con recursos propios. Estos contratos están diseñados precisamente una parte con capital propio y otra parte con deuda.

Ese contrato de crédito o esa deuda que le permite a un Concesionario impulsar las obras, no existe. Entonces, creemos que el principal problema aquí es financiero, es la no posibilidad de encontrar un financiamiento para el mismo.” 269. Este esquema de financiación se denomina Project Finance, en el cual la fuente de pago de esos créditos, es la retribución que recibe el Concesionario por terminar las unidades funcionales, según la misma declaración del ingeniero Rengifo.

“DR. ROLDÁN: [02:55:45] Usted nos explica qué es un mecanismo de Project Finance, por favor? SR. RENGIFO: [02:55:50] Usted es bien hábil, si yo digo algo, usted se mete por ahí. Lo que pretendo exponer es el estado del arte de los proyectos APP. Cómo funciona normal- mente un proyecto APP? Un proyecto APP funciona a través de una financiación de Project Finance, creando una sociedad de propósito específico para el mismo a donde van todos los recursos que es una fiducia, fuente de pagos o de gastos y allí se consignan los créditos y se define.

Creo que todos acá lo saben y lo tienen claro. Muy resumido. (…) 65 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ JUAN CARLOS RENGIFO del Expediente virtual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 131 SR. RENGIFO: [02:57:20] Lo debemos precisar para todos.

Yo tengo unos ingresos del proyecto y unos gastos del proyecto. Los ingresos del proyecto están dados por tres fuen- tes: las vigencias futuras del proyecto, el aporte por los peajes del proyecto, el recaudo de los peajes y la explotación comercial que pueda surgir del mismo, que es muy mínimo. Y tenemos unos gastos que esas tres fuentes de financiación son los que tienen que cubrir, y que son los CAPEX del proyecto y la operación y mantenimiento del proyecto.

A través de qué? De la deuda y del equity. Esa es la ecuación del Project Finance; cuando todo eso se junta y hace una ecuación, pues tiene que dar una TIR, un rendimiento positivo tanto para el proyecto como para el inversionista. Ese es el resumen muy básico de Project Fi- nance. DR. ROLDÁN: [02:58:18] Gracias. Y esa deuda en ese resumen que usted nos acaba de dar, esa deuda, con qué se paga la deuda? Doctor Rengifo, usted dice que hay un CAPEX, un OPEX, que son los costos y gastos de inversión y de operación y mantenimiento, pero naturalmente cuando uno ha sacado una deuda, pues hay que pagar el capital e intereses.

SR. RENGIFO: [02:58:43] Correcto. Entonces el mecanismo está diseñado cómo? Usted tiene que conseguir una deuda, al inicio, sus ingresos son cero. Porque recuerde, todos sabemos que la ley de APP dice que los pagos se hacen por terminación de las unidades funcionales. Usted tiene derecho a la retribución cuando termina las unidades funcionales del proyecto, es decir, usted tiene tres, cuatro años dependiendo o cinco del proyecto en que no recibe un solo peso, en que tiene que buscar la financiación de su capital propio o de deuda.

Y luego, cuando haya terminado y entregado todas las unidades funcionales o las que haya entregado, empieza a recibir de manera proporcional al peso de la unidad funcional en el proyecto, esas fuentes de pago con las que usted tiene derecho a generar sus utilidades y sus rendimientos. DR. ROLDÁN: [02:59:35] Correcto. Entonces acláreme, porque usted entenderá que yo soy apenas un simple abogado.

Entonces, yo consigo el crédito mientras que concluyo las unidades funcionales, las concluyo y empiezo a recibir la remuneración por haber concluido la unidad funcional. Y con esos recursos yo pago los créditos que saqué mientras que terminaba las Unidades Funcionales, es correcto? SR. RENGIFO: 03:00:10] Sí, es correcto. Así funciona.

DR. ROLDÁN: [03:00:12] Gracias. Entonces, la fuente de pago de esos créditos sí es la retribución que recibe el concesionario por terminar las unidades funcionales, es correcto? SR. RENGIFO: [03:00:24] Es correcto.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 270.

Según la comunicación del Concesionario a la ANI No. S020022868 del 16 de noviembre de 201766 se remitió la copia física de la carta de acreditación del Cierre Financiero emi- tida por BGT Pactual S.A. 271. En esta carta la entidad bancaria estableció en el numeral 1 denominado “Valor”: “Banco BTG Pactual S.A. (el “Banco”) tiene un compromiso, sujeto al cumplimiento de todas las condiciones que se describen más adelante, el otorgamiento, junto con otras entidades financieras, de un crédito a término al Concesionario y/o a un vehículo fiducia- rio, por un valor de hasta [cuatrocientos ochenta y nueve mil seiscientos setenta y tres millones seiscientos cuarenta y nueve mil seiscientos setenta y cinco pesos colombianos y treinta y ocho centavos] [ (COP$ 489.673.649.675,38])] (la “financiación”) que tendría como único destino, financiar el Proyecto”. 272.

En el numeral 6 señaló las condiciones precedentes de la “financiación, la firma y el cierre de todos los documentos de la financiación”: “(vii) La ausencia de (a) cualquier cambio material adverso en las condiciones del negocio (financieras o de otro tipo), del Proyecto, de la Financiación, de sus garantías o las ope- raciones del Concesionario, sus accionistas y/o patrocinadores (…);

(x) La ausencia de cualquier evento o circunstancia que no haya sido identificado previa- mente en el curso de la debida diligencia y que, a juicio del Banco, puede esperarse que afecte materialmente los términos y condiciones de la Financiación o la ejecución exitosa del Proyecto; 66 02_PRUEBAS/ DEMANDA INICIAL/ PRUEBA DOCUMENTAL 86_6_103 del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 133 … (xvi) La obtención de las Licencias Ambientales para todas las Unidades Funcionales del Proyecto, incluyendo cualquier autorización o licencia requerida por el Contrato de Concesión”. 273.

Desde el punto de vista financiero, se estableció en el dictamen pericial de Valor & Es- trategia67 las implicaciones de las condiciones precedentes para la suscripción de un contrato de crédito: “27. Sírvase indicar qué significado tiene, desde el punto de vista financiero, una condición precedente para la suscripción de un contrato de crédito y qué implica- ciones tiene para el mismo la imposibilidad de dar cumplimiento a dicha condición precedente.

Desde el punto de vista financiero se entiende que son condiciones o requisitos con los que debe cumplir el concesionario antes de que efectivamente se le otorgue la financia- ción. A manera de ejemplo, otras condiciones precedentes incorporadas en el Contrato, además de la obtención de la licencia ambiental, son la terminación a satisfacción de una debida diligencia, la aprobación por parte de los comités del Banco, la recepción de la documentación requerida, entre otras.

En este orden de ideas la principal consecuencia de la imposibilidad de dar cumplimiento a una condición precedente es que no se materializa la suscripción del contrato de crédito y por lo tanto el potencial deudor no puede acceder a los recursos que requiere. Esto resulta claro en la comunicación del BTG Pactual mencionada en el punto anterior.

Cabe señalar, que estas condiciones precedentes son una forma de mitigar los riesgos a los que se expone el potencial financiador. En este sentido, por ejemplo, la viveprenci- dencia del equipo de financiamiento estructurado de Bancolombia resalta la importancia de contar con alertas tempranas cuando se le pregunta por los criterios para que un pro- yecto sea éxitos: “Administración y mitigación de los riesgos: En una transacción de financiamiento estruc- turado no significa que se eliminen los riesgos inherentes al negocio, pero se cuenta con los controles y alertas tempranas que señalan la materialización de éstos y los mecanis- mos de mitigación para subsanarlos en los eventos en que se presenten.

No se pretende curar la enfermedad, pero se busca prevenirla y en caso de que se dé, tener establecidos los procedimientos para administrarla.”102 67 02_PRUEBAS/ 03_DICTAMENES APORTADOS CONVOCANTE TRASLADO CONTESTACION/ Dictamen Valor y Estrategia del Expe- diente virtual. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 134 Incluso, se refiere específicamente al cumplimiento de normas ambientales como uno de los factores que se deben vigilar: “Es usual que este tipo de financiamientos incorporen contractualmente los mecanismos de control para anticipar y mitigar los riesgos identificados covenants, cumplimiento de normas ambientales y sociales, establecimiento de cronograma de obras, entre otros – además de establecer un paquete robusto de garantías satisfactorio para los acreedores, de tal manera que se alineen adecuadamente los intereses de las diferentes partes.” (ne- grilla fuera de texto)103 Las condiciones precedentes, en últimas, buscan alinear los intereses de los financiado- res con las otras partes involucradas, ofreciendo un mecanismo que asegure, en la me- dida de lo posible, que antes de la suscripción del contrato de crédito y los respectivos desembolsos, se materialicen las circunstancias bajo las cuales ellos están dispuestos a otorgar el crédito.

En este sentido se reitera que la consecuencia de no cumplir con una de las condi- ciones precedentes es que el financiador no estará dispuesto a suscribir el contrato de crédito o desembolsar los recursos, pues esto significaría que uno de los as- pectos que consideró esenciales para la ejecución del proyecto está en riesgo”. 274. En la declaración de la perito Mónica María Fernández Ramírez a cargo del dictamen pericial de Valor & Estrategia68 se manifestó respecto de los efectos y las características de las condiciones precedentes para el otorgamiento de la financiación para un proyecto: “DR. ROLDÁN: [00:51:55] Gracias.

Usted nos quiere, por favor, precisarle al tribunal y a nosotros, qué es una condición precedente en materia de otorgamiento de la financiación para un proyecto de esta naturaleza? SRA. FERNÁNDEZ: [00:52:10] Sí, señor. Es una condición que se debe cumplir para que en el caso de la financiación se materialice, pues el contrato de crédito y los desembolsos.

DR. ROLDÁN: [00:52:22] Gracias. Eso quiere decir entonces, que esa condición precedente, según le entiendo, no es solamente para el otorgamiento de la promesa de que se va a otorgar un crédito, sino para la suscripción misma del crédito y la realización de los respectivos desembolsos. Correcto? SRA. FERNÁNDEZ: [00:52:41] Sí, así es. 68 02_PRUEBAS/ 06_DECLARACIONES DE PERITOS/ Mónica Fernández y María Camila Jaramillo del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 135 DR. ROLDÁN: [00:52:43] Gracias. Usted, por favor, nos quiere señalar de acuerdo con su conocimiento, si cuando un banco fija de antemano las condiciones precedentes que ya nos mencionó, la de las unidades funcionales.

Desde el inicio del procedimiento de otorgamiento de la financiación, suele repetir una y otra vez cuáles son las condiciones precedentes o si solamente desde un principio señala cuáles son esas condiciones que deben cumplirse hasta que se lleva a cabo de manera efectiva el respectivo desembolso? SRA. FERNÁNDEZ: [00:53:25] No, las fija desde el inicio.

DR. ROLDÁN: [00:53:30] Gracias. Usted nos quiere indicar, por favor, si otra condición precedente que señalaron los bancos financiadores de este proyecto, era que no se presentara ningún cambio material adverso en las condiciones del negocio? SRA. FERNÁNDEZ: [00:53:52] Sí, así es. (…) DR. ROLDÁN: [00:55:47] (…) Mi pregunta es si estas condiciones precedentes que acabo de mencionar, esto es, uno, que existan todas las licencias y autorizaciones requeridas para la ejecución del proyecto.

Dos, que no se presente ningún efecto material adverso para la realización del proyecto. Y tres, que haya un avance efectivo en la construcción de las unidades funcionales; son condiciones precedentes, estándar o normales o comunes para quienes otorgan financiación a este tipo de proyectos? SRA. FERNÁNDEZ: [00:56:33] Sí. Sí, porque, digamos que la financiación y, digamos en los proyectos de infraestructura por la forma como, pues digamos, lo que implican, el monto de las inversiones, el tiempo del contrato, digamos que los financiadores que, pues que van a hacer el préstamo de los recursos necesitan tener un grado de certeza y de seguridad del repago de esa deuda y el repago de esa deuda, pues está dado por los flujos de caja que va a generar el proyecto, pues que van a depender de, pues de los ingresos que van a existir.

Entonces, en ese orden de ideas, todas aquellas cosas que en el análisis de riesgo de los financiadores puedan llegar a afectar eso, digamos en las diferentes etapas, son todos aquellos puntos en los que, pues digamos, se fijan muy, muy cuidadosamente en analizar y en determinar como condición precedente para pues no poner en riesgo igualmente la financiación que ellos van a dar de un riesgo de, pues de no repago de la de la deuda.

Entonces, sí, son comunes.” 275. En relación con el cumplimiento de las condiciones precedentes señaladas por BGT Pac- tual como requisito para la financiación del Proyecto, se tiene que ante la actual imposi- TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 bilidad de ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 como consecuencia de la no ob- tención de la concertación o consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Flori- dablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Fun- cional 1 o Conectante C1-C2 en los términos en los que ha sido probado en el presente trámite, no se cumplen las condiciones precedentes establecidas en los numerales (vii) “La ausencia de (a) cualquier cambio material adverso en las condiciones del negocio (financieras o de otro tipo), del Proyecto, de la Financiación, de sus garantías o las ope- raciones del Concesionario, sus accionistas y/o patrocinadores (…)”, y (xvi) “La obtención de las Licencias Ambientales para todas las Unidades Funcionales del Proyecto, inclu- yendo cualquier autorización o licencia requerida por el Contrato de Concesión”, aspecto este último que, precisa el Tribunal, no desconoce que se obtuvo la licencia ambiental de la ANLA para la Conectante C1-C2, pero que por el condicionamiento en ella introducido por dicha autoridad se tornó inoperante, tema ampliamente tratado en este laudo. 276.

En el dictamen pericial de Valor & Estrategia, se indicó que el no cumplimiento de la condición precedente afecta la financiación de todo el Proyecto y no solo parte de él: “28. Sírvase indicar, con base en su respuesta a las preguntas anteriores, si la fi- nanciación de la totalidad del Proyecto quedó sujeta a la obtención de la Licencia Ambiental y demás autorizaciones requeridas para la ejecución de la Unidad Fun- cional 1.

Si. Al revisar la comunicación de BTG Pactual no se observa que las condiciones precedentes, o cualquier otro capítulo de dicha comunicación, distinga entre Unidades Funcionales, por lo que cualquier evento relacionado con cualquier Unidad Funcional, que implique el no cumplimento de dichas condiciones precedentes, afecta la financiación de TODO el Proyecto y no solo una parte de él. 277.

Adicionalmente se manifestó en la declaración de peritos del 6 de diciembre de 2022, por parte de la perito Mónica María Fernández Ramírez: “DR. ROLDÁN: [00:53:30] Gracias. Usted nos quiere indicar, por favor, si otra condición precedente que señalaron los bancos financiadores de este proyecto, era que no se presentara ningún cambio material adverso en las condiciones del negocio? SRA. FERNÁNDEZ: [00:53:52] Sí, así es.

DR. ROLDÁN: [00:53:54] Gracias. Y en su criterio, la imposibilidad de ejecutar la unidad funcional 1 por la no obtención del consentimiento del Alcalde de Floridablanca para la TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 utilización de las vías industriales que se requieren para ejecutar esta unidad funcional es un cambio material adverso para el negocio? SRA. FERNÁNDEZ: [00:54:17] Sí, así es, por el impacto que tiene esa unidad funcional que, pues expliqué al inicio de la exposición. DR. ROLDÁN: [00:54:25] Gracias.

Y nos quiere indicar también si los bancos establecieron igualmente como condición precedente para que hubiera, como usted dice, la suscripción del contrato de crédito y la realización del respectivo desembolso, que existiera un avance efectivo en la construcción de cada unidad funcional? SRA. FERNÁNDEZ: [00:54:50] Sí, así es. DR. ROLDÁN: [00:54:53] Gracias.

Eso quiere decir entonces, doctora Mónica, que, si no se puede avanzar en la ejecución de la unidad funcional 1 por las razones que ya señalé, eso significa que no se cumplen las condiciones precedentes que fijaron los bancos para el otorgamiento de los, del contrato de crédito y los desembolsos. Es correcto? SRA. FERNÁNDEZ: [00:55:16] Sí, es correcto.” 278.

En importante señalar que desde la presentación de la acreditación del cierre financiero por parte del Banco BGT Pactual S.A. de fecha 14 de noviembre de 2017, mencionada anteriormente, el Banco manifestó en el numeral primero que el otorgamiento del crédito al Concesionario “tendría como único destino financiar el Proyecto”. 279. En el testimonio del doctor Gabriel Vélez Calderón69, abogado Coordinador G.I.T. Ase- soría Gestión Contractual 3 de la Vicepresidencia Jurídica de la ANI, se indicó que las entidades financieras otorgan las financiaciones a los Proyectos completos y no parte de ellos: “DR. ROLDÁN: [01:09:22] Gracias, pero mi pregunta es muy concreta y le ruego que me la responda también de manera concreta, doctor Vélez.

Mi pregunta es, si la ANI ha per- mitido en los distintos proyectos de concesión donde usted nos ha dicho que maneja 18 contratos, le entendí. No sé si estoy en lo correcto. Si ha permitido que se obtengan fi- nanciaciones parciales? Es decir, que se obtenga financiación para unas Unidades Fun- cionales, sí y para otras Unidades Funcionales, no? SR. VÉLEZ: [01:09:55] No, que yo tenga conocimiento. 69 02_PRUEBAS/5_TESTIMONIOS/ GABRIEL VÉLEZ CALDERÓN del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 138 DR. ROLDÁN: [01:09:58] Y usted tiene conocimiento si las entidades financieras han otor- gado financiaciones para solamente una parte del proyecto o si siempre han exigido que el proyecto completo esté en operación y permita ser ejecutado? SR. VÉLEZ: [01:10:26] Las entidades financieras y espero haber entendido bien su pre- gunta.

Ellos toman para efectos de otorgar la financiación, un modelo de proyecto. Ellos toman un proyecto con las Unidades Funcionales, con una relación de intervenciones, con una relación de ingresos y con base en esa relación de intervenciones, ingresos y riesgos adicionales establecen un modelo de financiación y otorgan un financiamiento.

DR. ROLDÁN: [01:10:54] Entonces, de acuerdo con esa respuesta, doctor Vélez, las en- tidades financieras, si le entiendo bien, no financian modelos parciales. Es correcto? SR. VÉLEZ: [01:11:06] Tienen que financiar el modelo, el proyecto completo, porque la obligación, es de ejecutar la totalidad del proyecto. Como le digo, no conozco que se hayan negociado financiaciones parciales o por Unidades Funcionales.

DR. ROLDÁN: [01:11:23] De manera que en un ejemplo hipotético de un proyecto que está compuesto de cuatro Unidades Funcionales, los financiadores no financian tres Uni- dades Funcionales no más y la restante cuatro no. Es correcto? SR. VÉLEZ: [01:11:43] No puedo hablar por los financiadores y voy a ser muy honesto en esto. Yo no participo en los análisis que tienen en cuenta ni los financiadores ni los Concesionarios para la financiación, pero lo que lo que uno puede ver de lo que es la financiación a través de cierres financieros es que es por montos globales.

Entonces, si bien toman en cuenta el alcance de los proyectos, de los ingresos y los riesgos, ellos emiten es una financiación global, pero los cierres financieros que nosotros hemos tenido la oportunidad de verificar, no hacen referencia a Unidades Funcionales, sino a montos globales de crédito y de los desembolsos”. 280. Conclusión que se ratifica con el memorando con radicado ANI No. 20215000154353 del 24 de noviembre de 202170, en el que en la respuesta del numeral 1.21 se indica que en el 100% de los proyectos de infraestructura vial bajo concesión, las entidades financia- doras del respectivo proyecto no han permitido que la fuente de pago de los créditos otorgados se limite a los aportes ANI vinculados solo a algunas y no a la totalidad de las unidades funcionales que integran el proyecto. 70 03_MEDIDAS CUATELARES / PRUEBA DOCUMENTAL 01_10del Expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 139 281. En virtud de lo anterior, la actual imposibilidad de ejecutar la Unidad Funcional 1, afecta en forma sustancial y adversa el lograr la financiación para ejecutar la totalidad del Pro- yecto, tal como lo manifiesta el dictamen financiero de Valor & Estrategia: “29.

Sírvase indicar, con base en sus respuestas a las preguntas anteriores, si desde el punto de vista financiero y económico la inviabilidad de ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 hace inviable la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 en su integridad. Si. Con base en el desarrollo de las preguntas al presente documento se encuentra que la no viabilidad de la Unidad Funcional 1 hace inviable la ejecución del Contrato de Con- cesión no. 002 de 2016, pues como se demostró en la respuesta no. 17, los ingresos generados por las otras 3 Unidades Funcionales no permiten obtener la rentabilidad mí- nima esperada.

Adicionalmente, se tiene que los ingresos por peajes en dicho escenario se reducen aun por debajo del 42,8% que es la participación asignada por el Contrato a dicha Unidad Funcional 1, llegando a ser más del 60%, lo que llevaría a pensar que esta ni siquiera fue una opción que se haya contemplado al momento de estructurar las condiciones econó- micas del Contrato.

Más aun, se tiene que este escenario genera una serie de incertidumbres al proyecto, técnicas, comerciales, financieras, que a la fecha no son cuantificables y podrían tener aun mayor impacto en las cifras antes presentadas. Se reitera, además, que desde el punto de vista de la financiación dos de las principales características de estos proyectos son que pueden pagarse con su propia generación de caja y que la misma pueda ser considerada estable, como lo menciona la Vicepresidencia de Financiamiento Estructurado de Bancolombia: “Para una adecuada gestión de riesgos de un Project Finance es necesario en cada una de las etapas del proyecto la evaluación de los diferentes elementos que impactan los usos y fuentes (etapa construcción) y la estabilidad de los flujos de caja libre (etapa ope- ración) que servirán como única fuente de repago de la deuda.”104 La no viabilidad para la ejecución de una Unidad Funcional que representa por lo menos el 42,8% del Proyecto afecta directamente ambas características, no solo porque se ten- dría un proyecto de menor dimensión, que entre otras se ha demostrado que no sería rentable, sino porque se genera aún más incertidumbre sobre la estabilidad de dichos flujos de caja”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 140 282. Ante la actual imposibilidad de ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1, por las cir- cunstancias y condiciones probadas en el presente proceso que impide tener la financia- ción del Proyecto, se ve afectada de forma sustancial y adversa la ejecución de las Uni- dades Funcionales 2, 3, y 4. 283.

Así lo manifestó en su testimonio el ingeniero Pablo Puerta Guarín, Director Técnico del Concesionario: “DR. DURÁN: [00:48:32] En una respuesta inicial, que al no haberse dado la concertación imposibilitaba la ejecución de los tramos 1,2,3 y 4. Podría ilustrar al despacho, es decir, la concertación de la Unidad Funcional número uno, hay imposibilidad de ejecutar la uni- dad funcional número 1,2,3 y 4? SR. PUERTA: [00:49:06] Voy a parafrasear su pregunta, a ver si lo entendí bien, disculpé. Si la no concertación de las vías industriales para la Unidad Funcional Uno, afecta la ejecución de todas las unidades funcionales? DR. DURÁN: [00:49:19] Sí, esa es la respuesta.

Si es cierto lo que usted dijo respecto a eso, y si es cierto, por favor, nos podría explicar la respuesta? SR. PUERTA: [00:49:26] Sí, es cierto. Como traté de mostrarlo y como ustedes pueden verlo, si ustedes así lo consideran viable, en el cuarto dato de la ANI, el corazón del pro- yecto es la unidad funcional uno. A nivel de costos las obras a ejecutar en la unidad fun- cional uno pesa un 60% del total del CAPEX, o sea, de la inversión en la ejecución de los de las obras; si no es posible acotar el alcance del 60% de un proyecto que se fundamenta en disminuir los tiempos de viaje entre el centro del país y Cúcuta, o digamos Pamplona, pues no tiene asidero la viabilidad de la ejecución del mismo.

Y evidentemente, si uno va a solicitar un crédito para la ejecución de todo un proyecto, porque esto tiene un único cierre financiero para todas las unidades funcionales y la eje- cución de la unidad funcional más importante del proyecto, que representa el 60% de la inversión de la construcción, no está acotado en su posibilidad de ejecución sobre la base de una imposición definida por la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, evidente- mente que el aspecto técnico de construcción no puede desligarse del aspecto financiero del proyecto, y es que no puede ejecutarse el proyecto per se, porque no ha tenido los recursos necesarios para el mismo”. 284.

Otro de los efectos que trae consigo la actual imposibilidad de ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1, es la relacionada con el plan de Obras presentado por el Conce- sionario. Tal como se probó en la pretensión sexta de la demanda, la única alternativa técnicamente viable para ejecutar las obras de la Unidad Funcional 1 dentro del plazo TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 141 contractual de 34 meses, es la de la utilización de las vías industriales del Municipio de Floridablanca, el cual perdió vigencia por la imposibilidad de llevarlo a cabo y en cuanto a que según se demostró en el proceso las causas que dieron lugar a ello, no le son atribuibles al Concesionario y por lo tanto el plan de obras le dejó de ser exigible. 285.

En virtud de lo expuesto el Tribunal encuentra probado: (i) Que el Contrato de Concesión No. 002 de 2016 se encuentra estructurado bajo la modalidad de Project Finance y la fuente de recursos para pagar el crédito proviene de la terminación de las Unidades Fun- cionales; (ii) Que la entidad financiera, Banco BGT Pactual S.A. que acreditó el cierre financiero del Contrato, estableció como condiciones precedentes para el otorgamiento de la financiación del Proyecto, la ausencia de cualquier cambio material adverso en las condiciones del negocio, la ausencia de cualquier evento o circunstancia que no haya sido identificado previamente en el curso de la debida diligencia y que a juicio del Banco pueda esperarse que afecte materialmente la ejecución exitosa del Proyecto y la obten- ción de las licencias ambientales para todas las Unidades Funcionales del Proyecto, in- cluyendo cualquier autorización o licencia requerida por el Contrato de Concesión;

(iii) Que las entidades financieras en los contratos APP conceden la financiación por proyec- tos y no por Unidades Funcionales; (iv) Que ante la actual imposibilidad de ejecución de las obras de la unidad funcional 1 por la no obtención del consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca u otras Autoridades relacionadas, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, se incumplieron las condiciones precedentes establecidas por la entidad financiera y por ende se afectó en forma sustan- cial y adversa la posibilidad de obtener financiación para ejecutar la totalidad del Proyecto y la posibilidad de continuar la ejecución de las Unidades Funcionales 2, 3 y 4 y perdió vigencia el Plan de Obras por causas que no le fueron atribuibles al Concesionario y por lo tanto, dejó de serle exigible. 286.

En consecuencia, prospera la pretensión décima primera, y así se declarará. 287. Por las razones expuestas en este acápite, así como por lo señalado en las secciones correspondientes al pronunciamiento sobre las pretensiones cuarta, quinta, sexta, no- vena y décima, no prospera la excepción denominada “EL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 002 DE 2016 ES DE POSIBLE CUMPLIMIENTO Y ES EJECUTA- BLE EN TODAS SUS CLÁUSULAS” en lo relativo a que el Concesionario ha desconocido la asignación de riesgos, que se trata de una “supuesta imposibilidad de uso de vías industriales”, que “la falta de concertación con la Alcaldía de Floridablanca no ostenta el carácter de imprevisible”, y que “[l]a presunta imposibilidad material de cumplimiento al Plan de Obras (…) es consecuencia de la negligencia del Concesionario”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 142 B.13. Sobre la décima segunda pretensión 288. Dispone la décima segunda pretensión: “PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA.- Que se declare que la eventual exclusión o desafectación de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 del Proyecto: 12.1.

Altera el valor del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 en más del veinte por ciento (20%) de su valor inicial. 12.2. Determinaría modificar en forma sustancial el objeto y alcance del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, al punto de convertirlo en uno diferente al que se licitó y adjudicó.” 289. Lo primero que se observa de la pretensión reproducida es que versa sobre una situación hipotética.

Efectivamente, este petitum solicita que el Tribunal se pronuncie respecto de “la eventual exclusión o desafectación de la Unidad Funcional 1”. 290. Con relación a los fundamentos que sustentan esta pretensión, la Convocante manifiesta que: “Eliminar o desafectar del Proyecto la Unidad Funcional 1 entraña suprimir el 42.8% de su totalidad, reestructurar todo el esquema de remuneración, tanto de aportes ANI como de recaudo de peajes, tanto en materia de montos como de oportunidades de des- embolso, modificar los plazos contractuales, recalcular los VPIP y consiguientemente calcular una nueva TIR para el Proyecto, modificar los valores estimados de predios y compensaciones ambientales, recalcular los desembolsos de equity, los fondeos de las distintas subcuentas del fideicomiso constituido para el manejo de los recursos del Pro- yecto, etc., etc.

En fin, se trataría de un proyecto completamente diferente al que se con- trató y licitó”71. 291. Igualmente, la Convocante manifiesta que, en los términos del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, el contratista podrá renunciar a continuar con la ejecución del contrato, cuando haya modificaciones que alteren el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, así como también expresa que, conforme al artículo 18 de la Ley 1508 71 Demanda subsanada, p.

54. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 de 2012, los contratos celebrados bajo el esquema APP de iniciativa pública, las adicio- nes de recursos de fondos públicos al proyecto no podrán superar el veinte por ciento (20%) del valor originalmente pactado72. 292.

Frente a esta pretensión la ANI manifestó su oposición en la contestación de la demanda, en el sentido que: “La pretensión se basa en afirmaciones y consideraciones propias del Concesionario, sin sustento probatorio ni jurídico, no puede el tribunal acoger esta pre- tensión. En esta medida, la parte demandante yerra en intentar formular pretensiones de esta naturaleza, pues el Contrato de Concesión no prevé́ la desafectación de unidad funcional, así́ mismo el Concesionario no ha presentado solicitud de desafectación de la UF1, por lo que tal posibilidad no se ha contemplado por la ANI.

No es posible la eventual exclusión o desafectación de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 del Proyecto sin más consideraciones, como pretende el Concesionario, para hacerla ver como la única obra de importancia o trascendencia en el Contrato de Concesión, y como la única que busca la satisfacción del interés general y la adecuada prestación del servicio que con el Contrato se pretende lograr.

El Proyecto debe analizarse como un todo y, en este sentido, debe entenderse que las intervenciones previstas para las UF 2, 3 y 4 también son im- portantes para la zona de influencia directa de la vía, tanto en los municipios de Santan- der como en los municipios de Norte de Santander, lo anterior, sumado al hecho que a la fecha el Concesionario no sólo no ha intervenido la UF1, sino que tampoco ha interve- nido las UF 2, 3 y 4, sin justificación alguna, está amparando los atrasos en las obras en su falta de diligencia frente a las dificultades que se han presentados con la UF1”73. 293.

Vistas las posiciones de las partes, el Tribunal encuentra que le asiste la razón a la parte Convocada, al manifestar que “el Concesionario no ha presentado solicitud de desafec- tación de la UF1, por lo que tal posibilidad no se ha contemplado por la ANI”. A este respecto, es preciso señalar que el Contrato sub iudice contempla en las Secciones 8.1 (g) y 14.1 (e) de su Parte General la posibilidad de que, ante la ocurrencia de los eventos allí previstos, se revise y modifique el alcance del contrato, pudiéndose incluso desafectar la Unidad Funcional afectada74.

Sin embargo, no obra medio de prueba en el plenario que acredite que el Concesionario haya hecho una solicitud en tal sentido. 72 Demanda subsanada, p. 54. 73 Contestación de la demanda, p. 22. 74 El Literal g de la Sección 8.1 de la Parte General del Contrato señala: “8.1 Gestión Social y Ambiental (…) (g) Si ha ocurrido un evento de Fuerza Mayor Ambiental y a pesar de la debida diligencia del Concesionario, la Autoridad Ambiental no otorga la Licencia Ambiental TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 294.

Asimismo, las normas invocadas por la Convocante no son aplicables en el presente caso. En efecto, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 regula la modificación unilateral del contrato por parte de la entidad contratante, como facultad exorbitante –potestas va- riandi–, empero del material probatorio obrante en el sub lite no se da cuenta de que la ANI haya hecho uso de esta facultad exorbitante, de manera que su aplicación queda descartada.

En igual forma, el artículo 18 de la Ley 1508 de 2012 versa sobre las adicio- nes de recursos de fondos públicos, circunstancia que tampoco ocurrió en el caso sub iudice y, por tanto, no es aplicable. 295. En virtud de lo anterior, el Tribunal observa que aparte de que se trata de una hipótesis la que plantea el Concesionario, esta no puede ser declarada, en la medida en que ella no acreditó que se hayan presentado los eventos previstos en las Secciones 8.1 (g) y 14.1 (e) de la Parte General del Contrato ni que hubiera hecho alguna solicitud dirigida a la desafectación de la Unidad Funcional N.º 1.

A esto se suma que, como se expuso líneas arriba, las disposiciones en que la Convocante fundamenta su petitum no son aplicables al caso concreto. 296. Con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra impróspera la preten- sión décima segunda de la demanda subsanada. o si, a juicio de la ANI, efectuar las modificaciones y/o obras adicionales de que trata la Sección (f) anterior, exigidas por la Autoridad Ambiental, resulta demasiado oneroso para la ANI, las Partes de buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resulta viable eliminar la Unidad Funcional que no cuenta con Licencia Ambiental del Proyecto (para lo cual se deberá contar con el visto bueno de los Prestamistas) o si se puede modificar el alcance de las Intervenciones –en todos estos casos previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas adoptado por el mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor.

Si no es viable modificar el alcance del presente Contrato, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato.” El Literal e de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato señala: “14.1 Imposibilidad de Terminación por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI. (…) (e) Si se vence el nuevo Plan de Obras modificado al que se refiere la Sección 14.1 (d) anterior, o si se trascurrieren la (sic) menos setecientos treinta (730) Días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional afectada –lo que primero ocurra– sin que se logren culminar las Intervenciones correspondientes, se suspenderá el pago de la Compensación Especial correspondiente a dicha Unidad, hasta tanto se haya suscrito el Acta de Terminación de la Unidad Funcional.

Si la razón de no terminación es un Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI, las Partes de Buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resultar viable modificar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva, previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas, que se hará por el mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor.

Si no es viable modificar el alcance de las Intervenciones, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 B.14.

Sobre la décima tercera pretensión 297. La pretensión décima tercera expresa: “PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA.- Que como consecuencia de la prosperidad de to- das, varias o alguna de las anteriores pretensiones principales o subsidiarias, se declare que se han presentado circunstancias no imputables a ninguna de las Partes que dan lugar a la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, conforme se encuentra pactado en la Sección 17.2, literal (b), de la Parte General de dicho Con- trato.” 298.

El objeto de esta pretensión consecuencial es que se declare la ocurrencia de circuns- tancias no imputables a las partes que resultan en la terminación anticipada del Contrato sub iudice, en los términos del literal b de la Sección 17.2 de su Parte General. 299. Es preciso señalar que este petitum concierne exclusivamente al posible acaecimiento de eventos no imputables a las partes y que puedan configurar alguna de las causales de terminación anticipada del Contrato, conforme a lo dispuesto en el literal b de la Sec- ción 17.2 de su Parte General.

Esta precisión tiene lugar, habida cuenta de que la Con- vocante también plantea otras pretensiones subsidiarias –primera subsidiaria de la pre- tensión décima tercera y segunda subsidiaria de la pretensión décima tercera– encami- nadas a la declaratoria de otras circunstancias que podrían resultar en la terminación anticipada del Contrato, con base en otros supuestos y fundamentos jurídicos. 300.

Hecha la anterior precisión, se procede a abordar la posición de las partes con relación a la pretensión sub examine. 301. En los fundamentos de derecho de la demanda subsanada, la Convocante señala que “El Contrato de Concesión contempla expresamente su terminación anticipada cuando el mismo se hace inviable por causas no imputables a las Partes, como sucede en el presente caso”75, premisa que reitera en sus alegatos de conclusión, afirmando que “Es- tán dados los presupuestos para la terminación anticipada del Contrato que contempla la Sección 17.2, literal b, de su Parte General”76.

De esta manera, es claro que, para 75 Demanda subsanada, p. 48. 76 Alegatos de conclusión de la parte convocante, p. 266. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 146 sustentar su petitum, la Convocante invoca el literal b de la Sección 17.2 de la Parte General del Contrato.

Concretamente, la Convocante se enfoca en la posible configura- ción de la causal tercera del literal aludido, que, a su vez, refiere a las Secciones 8.1 (g) y 14. 1 (e) de la Parte General del Contrato77. 302. De otro lado, la Convocada se opone a la prosperidad de la pretensión sub examine, planteando la excepción denominada “No se cumplen los presupuestos para la declara- toria de ocurrencia de una causal de terminación anticipada del contrato de concesión N.º 002 de 2016”78, mediante la cual manifiesta que la Convocante “no esboza los argu- mentos técnicos ni jurídicos para demostrar la ocurrencia de los requisitos allí contem- plados”. 303.

Determinado el objeto del petitum bajo análisis, así como la posición de las partes, co- rresponde establecer si de los medios de prueba obrantes en el sub lite se acredita al- guna de las causales previstas en el literal b de la Sección 17.2 de la Parte General del Contrato. Esta estipulación dispone lo siguiente: “17.2 Causales de Terminación Anticipada del Contrato “El presente Contrato terminará de manera anticipada en los siguientes casos: “(…) “(b) Por las siguientes causas no imputables a ninguna de las Partes, en cualquiera de las Etapas del Contrato: “(i) Por solicitud de cualquiera de las Partes por la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuya duración supere noventa (90) Días y se haya paralizado la ejecu- ción del Contrato en su totalidad.

Esta estipulación también será aplicable cuando las Partes (o el Amigable Componedor, en caso de desacuerdo) concluyan que las obliga- ciones afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad son de tal importancia que hayan conducido a la suspensión total del plazo contractual, en los términos previstos en la Sección 14.2 (f) (ii) de esta Parte General. 77 Demanda subsanada, p. 49 y s. También se desarrolla esta argumentación en los alegatos de conclusión de la parte convocante, p. 266 y s. 78 Contestación de la demanda, p. 126.

También desarrollada en los alegatos de conclusión de la parte convocada, p.

39. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 147 “(ii) Por declaratoria de Terminación Unilateral con base en la aplicación del numeral 1º del artículo 17 de la Ley 80 de 1993. “(iii) Por solicitud de cualquiera de las Partes ante la ocurrencia del evento previsto en la Sección 8.1 (g) y 14.1 (c) de esta Parte General”. 304.

En cuanto al primer supuesto, se requiere la paralización de la ejecución del contrato en su totalidad, es decir, en las 4 Unidades Funcionales del Proyecto. Se advierte que este requisito no se cumple, por cuanto la Convocante ha continuado ejecutando actividades parciales y básicamente de mantenimiento, en los segmentos viales correspondientes a las Unidades Funcionales 2, 3 y 4, como lo demuestra el testimonio del señor Jimmy Rosas Castillo, Director de Operación y Mantenimiento del Concesionario, quien mani- festó: “DRA. PABA: Y respecto de las unidades funcionales de las cuales sí tiene competencia, que actividades se han desarrollado? Hoy hay obras? O sea, hoy están desarrollándose actividades y obras en esas otras Unidades Funcionales? “DR. ROLDÁN: Señor presidente, objeto la pregunta.

El testigo contestó que no estaba a su cargo la parte constructiva del proyecto y la pregunta de la doctora Yesenia, está en- caminada a establecer cuál es el estado de las obras, es decir, de la parte constructiva. Entonces, le ruego a la doctora Yesenia, que le haga preguntas sobre lo que ya el testigo dijo que le constaba, que es el tema de la operación y mantenimiento.

“DR. DURÁN: Doctora Yesenia, podría reformular la pregunta. “DRA. PABA: Entonces, no le digamos obras, digámosle actividades u obligaciones que está haciendo hoy el Concesionario en las Unidades Funcionales dos, tres y cuatro, que ya nos dijo que son las de su competencia. “SR. ROSAS: Desde mi área estamos ejecutando a cabalidad la operación y el manteni- miento.

Desde junio del 2016 que yo recibí el corredor vial, venimos atendiendo a cabali- dad los compromisos contractuales. “DRA. PABA: Qué son cuáles? “SR. ROSAS: La operación y mantenimiento. Los niveles de servicio esperados, atención al usuario, recaudo, sistema de gestión de seguridad vial, convenio con Ditra, atención con grúas, incidentes, accidentes, deslizamientos, contingencias”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 148 305. En igual sentido, el testimonio del señor Pablo Puerta Guarín, Director Técnico de la Convocante, relató que el Concesionario continuaba con la ejecución de las actividades operativas del proyecto, con las siguientes palabras: “DRA. PABA: Entonces, en otras palabras, ha manifestado el concesionario y esto es en relación con una respuesta que usted le dio al doctor Roldán, si el concesionario le ha manifestado a la ANI la no continuidad de la ejecución de las obligaciones contractuales por encontrarse en curso este Tribunal arbitral? “(…) “SR. PUERTA: Pues mire, lo que le estoy entendiendo a la abogada y por favor, corrí- janme si mi entendimiento es erróneo, es si nosotros estamos supeditados en el cumpli- miento de todas nuestras obligaciones contractuales sobre la base de ese Tribunal, la respuesta es no. Nosotros hemos mantenido en rigor de nuestra ejecución todas las ac- tividades operativas del proyecto, y a la fecha hemos mantenido en rigor y en vigencia todas las actividades y los principios de operación que rige el contrato, están cumplién- dose”. 306.

Asimismo, el testimonio del señor Javier Bermúdez Casas, Director Predial de la Convo- cante, expresó que el Concesionario continuaba con la gestión predial del proyecto, como se observa enseguida: “DR. DURÁN: Usted le informa al despacho que actualmente la concesionaria sigue ha- ciendo gestión predial. En qué consisten las actividades que están desarrollando hoy en día en gestión predial? “SR. BERMÚDEZ: Bueno, dentro del corredor nosotros tenemos todo el corredor, las cua- tro unidades funcionales de esos tenemos 438 predios a lo largo del corredor, pues tene- mos que continuar con procesos de escrituración, con procesos de oferta, con procesos de pagos, porque nosotros hemos venido pagando y en el saldo de la subcuenta predial se ven los movimientos que hemos tenido en el último mes.

Entonces nosotros tenemos que continuar con lo que ya se ofertó, con lo que viene para ofertar que no tenemos estas situaciones particulares y continuar en debida forma la gestión, porque el proceso de ad- quisición predial no termina con la disponibilidad, termina con la escrituración a nombre de la Agencia Nacional de Infraestructura”. 307.

El Tribunal resalta que el Ministerio Publico también indicó que no hay lugar a la termi- nación anticipada del contrato con fundamento en la causal primera del literal b de la Sección 17.2 de la Parte General del Contrato. Así se lee en su concepto: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 149 “En este orden de ideas y tal como lo ha solicitado la demandante, la petición de declarar terminado anticipadamente el contrato por causas no imputables al concesionario o a nin- guna de las partes, la única causal atendible sería la prevista en el literal b, numeral (i), que requeriría no solo la solicitud de una de las partes, sino que se declarara la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad cuya duración supere noventa (90) días y se haya paralizado la ejecución del Contrato en su totalidad.

En este caso podríamos tener la solicitud de una de las partes, pero en cuanto a la ocu- rrencia del Evento Eximente de Responsabilidad el mismo contrato señala en el numeral 14.2 de la Parte General, que el mismo se puede declarar “por acuerdo de las partes o, a falta de ello, por el Amigable Componedor”, situación que no se presenta en este caso.

“Obviamente, tampoco se dan los otros requisitos previstos en el contrato para darlo por terminado anticipadamente por la causal invocada, pues el evento eximente de responsa- bilidad no solo debería durar más de 90 días, sino que, como consecuencia de ello se hubiese paralizado la ejecución del contrato en su totalidad, lo cual tampoco ha ocurrido” 79. 308.

En relación con el segundo supuesto o causal prevista en el literal b de la Sección 17.2 de la Parte General del Contrato, es manifiesto que la Convocada no ha hecho uso de la facultad extraordinaria de terminación unilateral prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, por lo cual tampoco opera. 309. Restaría, entonces, por analizar el tercer supuesto de terminación anticipada, que es aquel en que la parte Convocante hace énfasis y el cual expresa que cualquiera de las partes podrá solicitar la terminación anticipada del contrato “ante la ocurrencia del evento previsto en la Sección 8.1 (g) y 14.1 (e) de la Parte General”.

En vista de que esta dispo- sición hace remisión expresa a otras Secciones del Contrato, es menester referirse a ellas. 310. De esta manera, las Secciones 8.1 (g) y 14.1 (e) de la Parte General del Contrato seña- lan, respectivamente: “8.1 Gestión Social y Ambiental “(…) “(g) Si ha ocurrido un evento de Fuerza Mayor Ambiental y a pesar de la debida diligencia del Concesionario, la Autoridad Ambiental no otorga la Licencia Ambiental o si, a juicio de 79 Concepto del Ministerio Público, p.

46. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 150 la ANI, efectuar las modificaciones y/o obras adicionales de que trata la Sección (f) ante- rior, exigidas por la Autoridad Ambiental, resulta demasiado oneroso para la ANI, las Par- tes de buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resulta viable eliminar la Unidad Funcional que no cuenta con Licencia Ambiental del Proyecto (para lo cual se deberá contar con el visto bueno de los Prestamistas) o si se puede modificar el alcance de las Intervenciones –en todos estos casos previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas adoptado por el mutuo acuerdo de las Partes o por el Ami- gable Componedor.

Si no es viable modificar el alcance del presente Contrato, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato.” “14.1 Imposibilidad de Terminación por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por ra- zones imputables a la ANI. “(…) “(e) Si se vence el nuevo Plan de Obras modificado al que se refiere la Sección 14.1 (d) anterior, o si se trascurrieren la (sic) menos setecientos treinta (730) Días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional afectada –lo que primero ocurra– sin que se logren culminar las Intervenciones corres- pondientes, se suspenderá el pago de la Compensación Especial correspondiente a dicha Unidad, hasta tanto se haya suscrito el Acta de Terminación de la Unidad Funcional.

Si la razón de no terminación es un Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI, las Partes de Buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resultar viable modificar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva, previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas, que se hará por el mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor.

Si no es viable modificar el alcance de las Intervenciones, cual- quiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato”. 311. El evento previsto en la primera de las estipulaciones reproducidas, esto es, el literal g de la Sección 8.1 de la Parte General del Contrato, es la ocurrencia de la “Fuerza Mayor Ambiental”, cuando, a pesar de la diligencia del Concesionario, la Autoridad Ambiental no otorga la licencia ambiental respectiva o cuando, a juicio de la ANI, resulta demasiado oneroso realizar las modificaciones exigidas por la Autoridad Ambiental, en los términos del literal f de la Sección 8.1 de la Sección General del Contrato.

Frente al acaecimiento de dicho evento, el literal g de la Sección 8.1 de la Parte General del Contrato dispone que las partes revisarán el alcance del Contrato, con vistas establecer si es viable elimi- nar la Unidad Funcional que no cuenta con la licencia ambiental o si es posible modificar el alcance de las intervenciones. La estipulación en comento también señala las partes podrán solicitar la terminación anticipada del contrato, si no es viable modificar el alcance del Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 151 312. De los medios de prueba obrantes en el sub lite no se observa que haya ocurrido un evento de Fuerza Mayor Ambiental, conforme al literal e de la Sección 8.1 de la Parte General del Contrato80; tampoco hubo falta de otorgamiento de la licencia ambiental, pues la ANLA la expidió, con las características antes analizadas, mediante Resolución N.º 00345 del 12 de marzo de 2019; menos aún hubo un pronunciamiento de la ANI en el sentido de considerar demasiado onerosas las modificaciones que, conforme al literal f de la Sección 8.1 de la Sección General del Contrato, la Autoridad Ambiental haya re- querido para el trámite de la licencia ambiental.

De este modo, no hay lugar a la aplicación del literal g de la Sección 8.1 de la Parte General del Contrato a efectos de declarar la terminación anticipada del contrato. 313. Ahora, en lo concerniente al literal e de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato, se observa que el evento allí previsto es el vencimiento del nuevo Plan de Obras modifi- cado, según el literal d de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato, o el trans- curso de al menos setecientos treinta (730) días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional afectada, “lo que pri- mero ocurra”, sin que se logren culminar las intervenciones correspondientes.

Ante la ocurrencia de este evento, el literal e de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato dispone dos consecuencias jurídicas: (i) la suspensión del pago de la Compensación Especial correspondiente a la Unidad Funcional afectada, hasta tanto se haya suscrito el Acta de Terminación de dicha Unidad; y (ii) que las partes revisen el alcance de las in- tervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional en cuestión, si la razón de la no culminación de las intervenciones es un “Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI”.

También dispone la estipulación en comento que cualquiera de las partes podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato, si no es viable modificar el alcance de las intervenciones. 314. Con observancia de los medios de prueba obrantes en el plenario, no se aprecia que las partes, en los términos del literal d de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato y 80 “8.1.

Gestión Social y Ambiental (…) (e) Fuerza Mayor Ambiental. Habrá Fuerza Mayor Ambiental si ocurriese cualquiera de los siguientes eventos: (i) Si transcurriere más de un ciento cincuenta por ciento (150%) adicional al tiempo máximo establecido por la Ley Aplicable para la expedición de la Licencia Ambientas –en caso de requerirse dicha Licencia–, contado a partir de la radicación del Estudio de Impacto Ambiental por el Concesionario (o de la última complementación de dicho estudio, si es que la Autoridad Ambiental requiere complemen- taciones por parte del Concesionario), sin que la Autoridad Ambiental otorgue la Licencia Ambiental, o (ii) Si de acuerdo con la Ley Aplica- ble, la consulta previa con comunidades fuere necesaria para ejecutar el Proyecto, y transcurrieren más de trescientos sesenta (360) Días contados desde la primera convocatoria –formulada de conformidad con lo previsto en la Ley Aplicable– a la(s) comunidad(es) afectada(s) por el Proyecto, sin que hubiere logrado culminar el procedimiento de consulta previa”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 152 la Sección 4.8 de la Parte General del Contrato, hayan modificado el Plan de Obras pre- sentado por el Concesionario y no objetado por la interventoría, por lo cual no puede afirmarse que se haya vencido un “nuevo Plan de Obras”.

Tampoco han transcurrido al menos setecientos treinta (730) días contados desde el vencimiento del plazo previsto para terminar la Unidad Funcional afectada, es decir, la Unidad Funcional 1, en la medida en que el plazo previsto para este segmento vial es de 34 meses a partir de la suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Construcción, conforme a la modificación introducida a la Sección 5.2 de la Parte Especial del Contrato, a través de la cláusula tercera del Otrosí N.º 1 al Contrato. 315.

En efecto, la suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Construcción ocurrió el 20 de agosto de 201981, momento a partir del cual empezaba el término de 34 meses al que se refiere la cláusula tercera del Otrosí N.º 1 al Contrato, con lo que dicho término concluyó 20 de junio de 2022, fecha en la cual empezaron a contarse los setecientos treinta (730) días de que trata el evento previsto en literal e de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato.

Así, es claro que este plazo de al menos setecientos treinta (730) días no ha transcurrido, motivo por el cual no hay lugar a que se termine anticipadamente el contrato por la causal prevista en literal e de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato, en concordancia en el numeral (iii) del literal b de la Sección 17.2 de la Parte General del Contrato. 316.

Finalmente, vale indicar que, como se expuso líneas arriba, las Secciones 8.1 (g) y 14.1 (e) de la Parte General del Contrato sub iudice prevén que las partes revisen el alcance del Contrato, en aras de realizar las modificaciones a que hubiere lugar, de manera previa a que cualquiera de ellas pueda solicitar la terminación anticipada del Contrato.

Respecto a este requisito, no se advierte de los medios probatorios arrimados al proceso que las partes hayan procedido a revisar el alcance del Contrato, bajo los términos de las referi- das Secciones, con lo que dicho requisito no se ha agotado. 317. Con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra impróspera la preten- sión décima tercera de la demanda subsanada.

Con fundamento en los mismos moti- vos, el Tribunal halla próspera la excepción denominada “No se cumplen los presupues- tos para la declaratoria de ocurrencia de una causal de terminación anticipada del con- trato de concesión N.º 002 de 2016” circunscrita a que no se configuran las causales previstas en el Contrato para la terminación anticipada. 81 Acta de Inicio Fase de Construcción. Obra dentro de los archivos digitalizados que acompañan la demanda.

Para acceder al documento: Expediente digital “133822” 02_PRUEBAS / DEMANDA_INICIAL / 44_153_9 Acta de Inicio de la Fase de Construcción Agosto - 20 de 2019. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 B.15.

Sobre la pretensión subsidiaria a la pretensión décima tercera 318. La pretensión subsidiaria a la pretensión décima tercera dice: “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA.- Que se declare que se han presentado circunstancias sobrevenidas no imputables a Autovía Bucara- manga – Pamplona S.A.S. que han hecho inviable la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 en los términos pactados en dicho contrato, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020”. 319.

El petitum reproducido tiene por objeto que se declare que han ocurrido circunstancias sobrevenidas y no imputables a la Convocante, las cuales han hecho que la ejecución del Contrato sea inviable, conforme a los términos pactados en el Contrato y sus otrosíes modificatorios. 320. A este respecto, el Tribunal precisa que, de acuerdo con las consideraciones expuestas al resolver las pretensiones tercera, cuarta y quinta de la demanda subsanada y que se hacen extensivas al petitum sub examine, ya tuvo la oportunidad de establecerse que la concertación con la autoridad municipal para el uso de las vías terciarias exigida en la Resolución N.º 00345 del 12 de marzo de 2019 de la ANLA –Licencia Ambiental de la Unidad Funcional N.º 1– fue una circunstancia extraordinaria e imprevisible ajena al con- trol de la Convocante. 321.

Asimismo, como también se expresó al resolver las pretensiones novena y décima de la demanda subsanada, el material probatorio obrante en el sub lite acredita que, sin el uso de las vías terciarias del municipio de Floridablanca, no ha sido posible ejecutar las obras previstas para la Unidad Funcional N.º 1, en conformidad con los términos y plazos pac- tados en el Contrato y sus otrosíes modificatorios. 322.

No solo los medios de prueba valorados al resolver las pretensiones referidas, sino, ade- más, el dictamen pericial de parte elaborado por el ingeniero Ricardo Peñaranda da cuenta de que “el no contar con las vías industriales como corredores logísticos que per- mitan desde diferentes puntos intermedios del trazado acometer las intervenciones con frentes de obra simultáneos, hace inviable técnicamente construir la unidad funcional 1”82.

Efectivamente, de llegarse a acometer las obras previstas para la Unidad Funcional 82 Dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Ricardo Peñaranda, p.

46. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 154 N.º 1 solo a partir de dos frentes de trabajo supondría culminar dichas obran en 184 meses, en lugar de 34 meses, según lo pactado en la cláusula tercera del Otrosí N.º 1, como la prueba técnica en comento lo expresa: “Acometiendo las intervenciones de la unidad funcional 1 haciendo uso de 2 frentes de obra trabajando desde los extremos del trazado, no sería viable de alcanzar dentro de los plazos establecido por la ANI para dicha intervención (36 meses, reducido a 34 mediante el otrosí 1).

De lo anterior se estima que el plazo que se requerirá para la ejecución de la unidad funcional 1 excedería en 150 meses el plazo estimado por la ANI y por ende el plan de obras no objetado vigente hasta el momento” 83. 323. Con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra prospera la pretensión primera subsidiaria de la pretensión décima tercera de la demanda subsanada.

De igual forma, la prosperidad de esta pretensión implica que, por sustracción de materia, no se aborde la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión décima tercera de la demanda subsanada, teniendo en cuenta la forma en que tales pretensiones fueron acu- muladas. 324. En cuanto a la excepción denominada “El Contrato es Ley para las partes; se debe aplicar el principio de buena fe en su cumplimiento”, la cual, la convocada formula frente a las “pretensiones décima tercera, primera subsidiaria de la décima tercera, segunda subsi- diaria de la décima tercera, décima cuarta y décima quinta”, el Tribunal no encuentra que en este proceso se haya acreditado que la Convocante no se sujetó al deber de buena fe en la ejecución de sus obligaciones contractuales, por lo que no se declarará probada esta excepción teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 769 del Código Civil y en el artículo 835 del Código de Comercio.

B.16. Sobre la pretensión décima cuarta 325. En la pretensión décima cuarta solicita la Convocante: “PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la an- terior pretensión décima tercera, principal o alguna de sus subsidiarias, se declare la ter- minación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2016”. 83 Dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Ricardo Peñaranda, p.

47. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 326. Este petitum es de orden consecuencial y solicita que, ante la prosperidad de la preten- sión décima tercera de la demanda subsanada o de alguna de sus subsidiarias, se de- clare la terminación anticipada del Contrato sub iudice. 327.

Habiendo prosperado la pretensión primera subsidiaria de la pretensión décima tercera de la demanda subsanada, procede el Tribunal a resolver aquel petitum, que la parte convocante sustenta argumentando que la “Ley también contempla causales liberatorias del vínculo contractual, ante la imposibilidad sobreviniente y ajena a la voluntad de las partes de dar cumplimiento al objeto contratado en los términos pactados”84. 328.

Concretamente, la Convocante expresa que ocurrió una imposibilidad sobrevenida que la exonera del “compromiso previamente adquirido” y que implica la restitución de las prestaciones ya ejecutadas. Este planteamiento se desarrolla en la siguiente forma: “De antaño ha operado, como principio general del Derecho, la máxima jurídica de origen romano ad impossibilia nemo tenetur o impossibilium nulla obligatio est (Celso, Digesto 50, 17, 185), según la cual nadie se encuentra obligado a cumplir con lo imposible.

Así, si el contenido de una obligación se vuelve objetivamente imposible de cumplir para la parte que la asumió, la obligación, o bien es nula por imposibilidad objetiva, o se genera una circunstancia que exonera del compromiso previamente adquirido, sin responsabilidad de la parte afectada, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas, por razones de equi- dad y al amparo del principio que proscribe el enriquecimiento injusto” 85. 329.

La Convocante también señala que en el “evento de que se considerase que la imposi- bilidad de lograr el consentimiento de las autoridades del municipio de Floridablanca para la ejecución de las actividades que requiere el Proyecto en su territorio, no es absoluta, se abre en todo caso paso la aplicación de la teoría de la imprevisión”86 y afirma que “la aplicación de la teoría de la imprevisión igualmente conduce a la terminación anticipada del Contrato”87. 84 Demanda subsanada, p. 55. 85 Demanda subsanada, p. 55. 86 Demanda subsanada, p. 73. 87 Alegatos de conclusión de la parte convocante, p. 274.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 330. Por su parte, la Convocada se opone a la prosperidad de la pretensión sub examine, formulado la excepción denominada “Falta de elementos probatorios que respalden la pretensión de terminación anticipada del contrato de concesión N.º 002 de 2016”, mediante la cual ataca los argumentos planteados por la Convocante, como se lee enseguida: “Como ya se ha dicho el Concesionario con la demanda arbitral que aquí nos ocupa pre- senta pretensiones encaminadas a la terminación anticipada del contrato por una supuesta inejecutabilidad del Contrato de Concesión N° 002 de 2016, por la oposición de una parte de la comunidad, concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca, o inclusive de actores políticos, cuando ya se ha demostrado que dichos factores no fueron los causantes de las dificultades suscitadas en la ejecución de un Proyecto como el que nos ocupa, por el contrario, lo que constituye la razón principal de inejecución del Proyecto Bucaramanga Pamplona es el incumplimiento de parte del Concesionario de su obligación de financiación y de sus obligaciones de Gestión Social y Ambiental.

“(…) “En tal sentido, se reitera que la situación de no que ejecución actual de la Unidad Funcional 1 del Proyecto no es consecuencia de un rompimiento del equilibrio de las cargas presta- cionales del Contrato, ni de una inadecuada tipificación o asignación de riesgos, sino de un claro incumplimiento de sus obligaciones imputable a Autovía Bucaramanga Pamplona S.A.S., originado en las condiciones particulares del Concesionario y sus accionistas y no en la tipificación y asignación de riesgos, ni en hechos o circunstancias imprevisibles, irre- sistibles y ajenas a aquél sino, por el contrario, generadas por su incumplimiento obligacio- nal”88. 331.

Vista la posición de las partes, se procederá al análisis del petitum sub examine, comen- zando por la posible configuración de una imposibilidad objetiva. 332. A este respecto, el inciso tercero del artículo 1518 del Código Civil dispone que: “Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”.

A su vez, la jurisprudencia Contencioso Administrativa ha manifestado que: “La posibilidad del objeto se refiere al hecho de que se pueda determinar su alcance y a que pueda realizarse materialmente, so pena de que no nazca la obligación, ni el acto jurídico, debido a que nadie está obligado a lo imposible o, en otras palabras, a aquello 88 Contestación de la demanda, p. 16 y

17. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 157 cuya concreción en el plano material resulta irrealizable o inalcanzable. En general, si el objeto se hace imposible de cumplir, debido a que no es posible definir su contenido, el acto se entenderá como no celebrado y, como consecuencia, no surtirá ningún efecto o, dicho de otro modo, será inexistente.

“La imposibilidad del objeto debe ser absoluta -insuperable para todo el mundo- y perma- nente -no enmendable con el pasar del tiempo- para que derive en la inexistencia. En el caso de las obligaciones de dar se requiere que la prestación se encuentre suficientemente determinada en cuanto a su naturaleza y cantidad. En tal caso, si el objeto se hizo imposible antes o de manera concomitante al nacimiento de la obligación, esta se entiende por no nacida, pues no es posible ejecutar aquello que es irrealizable.

La inexistencia por la impo- sibilidad del objeto no es saneable”89. 333. Así, es claro que si la imposibilidad es originaria, en el sentido de que surge con anterio- ridad o al momento de la celebración del contrato, implica la inexistencia del mismo. Sin embargo, en el presente caso se trata de una imposibilidad sobrevenida, es decir, surgida durante la ejecución del contrato y no conocida por las partes ab initio, dado su carácter imprevisible como lo fue el concreto contenido de la licencia ambiental de la ANLA al exigir la obligada concertación con la Alcaldía de Floridablanca. 334.

Vale anotar que el Tribunal ya tuvo la oportunidad de referirse a la alegada ineficacia de pleno derecho de las Secciones 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2, (xi) y (xiv) de la Parte General del Contrato, al resolver la pretensión octava de la de- manda subsanada, encontrando que del contenido y lectura sistemática de tales estipu- laciones contractuales no se desprendía que la Convocante haya asumido exigencias de imposible cumplimiento. 335.

Aunado a lo anterior, al resolver las pretensiones tercera, cuarta, quinta y primera subsi- diaria de la pretensión décima tercera de la demanda subsanada, el Tribunal encontró que se han presentado circunstancias sobrevenidas que han hecho inviable la ejecución del Contrato sub iudice, en los términos pactados en el mismo y sus otrosíes modificato- rios. 336.

Bajo estas precisiones, no hay duda de que la alegada imposibilidad es de carácter so- brevenido y, por lo tanto, no puede ser analizada a la luz de los postulados de la imposi- bilidad originaria, que da lugar a la ineficacia de pleno derecho, si hubo infracción a las 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp: 67.959.

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Sobre la imposibilidad sobrevenida, el Consejo de Estado ha manifestado: “La imposibilidad sobrevenida para dar cumplimiento a una obligación por un hecho impre- visible, irresistible y externo supone la preexistencia misma de la obligación cuyo cumpli- miento deviene imposible para el deudor, lo que permite romper el ‘nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo’”91. 338.

De esta forma, es nítido que una imposibilidad sobrevenida constituye un “imprevisto a que no es posible resistir”, en los términos del artículo 1 de la Ley 95 de 1890. Luego, su acaecimiento rompe “el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”. Se anota que con relación a la responsabilidad de la Convocante frente a la no obtención de la concertación con la autoridad municipal de Floridablanca, el Tribunal ya se pronunció, al resolver la pretensión novena de la demanda subsanada, encon- trando que no había responsabilidad de su parte, lo cual es consecuente con lo expuesto por el Tribunal al declarar que han ocurrido circunstancias sobrevenidas que han hecho inviable la ejecución del Contrato sub iudice, en los términos pactados en el mismo y sus otrosíes modificatorios, conforme a las consideraciones vertidas al resolver las preten- siones tercera, cuarta, quinta, décima y primera subsidiaria de la pretensión décima ter- cera de la demanda subsanada. 339.

No obstante, la circunstancia de que se hayan presentado eventos sobrevenidos que hasta el momento hayan hecho inviable la ejecución del Contrato no implica que el mismo deba darse por terminado anticipadamente. 90 No se pasa por alto que la Convocante en sus alegatos de conclusión indicó que el numeral 7 del artículo 1624 del Código Civil, el cual versa sobre la pérdida de la cosa que se debe, servía como sustento para justificar la terminación anticipada del contrato ante la imposi- bilidad de ejecutarlo.

No obstante, para el Tribunal es claro que la pérdida de la cosa que se debe es un modo de extinción de las obligaciones de dar o entregar, particularmente en relación con cuerpos ciertos. Además, vale decir que este planteamiento fue esbozado solo en los alegatos de conclusión, de manera que la Convocada no tuvo oportunidad de referirse al mismo.

Bajo estas precisiones, es claro que dicho modo de extinción de las obligaciones no solo no aplica al caso concreto, pues la imposibilidad alegada no se refiere a obligaciones de dar o entregar cuerpos ciertos, sino que no puede tenerse en cuenta, ya que no hizo parte de los fundamentos jurídicos que fundamentan las pretensiones de la demanda subsanada y concretan el objeto del proceso. 91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de junio de 2021, exp: 49.802.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 340. En efecto, para el tratamiento de las circunstancias sobrevenidas que pudieran presen- tarse durante la ejecución del Contrato, las partes acordaron una serie de disposiciones contractuales que deben observarse, entre otras, las Secciones 4.7, 4.8, 4.9, 14.2 y 14.3 de la Parte General del Contrato, las cuales versan sobre los efectos del retraso del Plan de Obras, el procedimiento para solicitar la ampliación del plazo del Plan de Obras, el plazo adicional sin sanciones para el Concesionario, la imposibilidad de terminación por eventos eximentes de responsabilidad o por razones imputables a la ANI y eventos exi- mentes de responsabilidad e indemnidades, respectivamente.

Sobresale la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato, acerca de la “imposibilidad de terminación por eventos eximentes de responsabilidad o por razones imputables a la ANI”, en relación con la cual no se observa del material probatorio obrante en el plenario que la Convocante haya hecho uso. También se anota que el Tribunal ya analizó la posibilidad de terminar antici- padamente el Contrato en virtud del literal b de la Sección 17.2 de la Parte General del Contrato, al resolver la pretensión décimo tercera de la demanda subsanada, hallando que no se cumplían los presupuestos para que operaran las causales allí previstas. 341.

Además, la circunstancia de que hasta el momento no se haya logrado la concertación con la autoridad municipal de Floridablanca para el uso de las vías terciarias no tiene carácter permanente o absoluto. Si bien dicha concertación no ha podido lograrse, no lo es menos que la Alcaldía de Floridablanca no ha emitido un acto administrativo negando la concertación, pues su conducta ha sido la de guardar silencio, posponer toda decisión, lo cual no obsta para que pueda tener lugar más adelante, con lo cual la ejecución del proyecto podría ser viable.

Sobre este aspecto, es diciente que se esté evaluando la posibilidad de realizar una cesión del contrato para que otro Concesionario ocupe el lugar de la Convocante. 342. Restaría, entonces, analizar si hay lugar a la teoría de la imprevisión en el presente caso, a efectos de dar por terminado anticipadamente el Contrato sub iudice. 343.

Acerca de la teoría de la imprevisión, el Consejo de Estado ha indicado que: "Se presenta cuando hechos extraordinarios, sobreviniente a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumpli- miento de las obligaciones, haciéndolo más gravoso para una de ellas.

Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 160 “1) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas.

“2) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria. “3) Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible para las partes. “4) Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato pero no la imposi- bilite92". 344.

La doctrina coincide en que, para la configuración de la teoría de la imprevisión, es ne- cesaria la acreditación de los cuatro requisitos planteados en la referencia jurisprudencial citada. De esta manera, Libardo Rodríguez apunta que: "Teniendo en cuenta lo anterior, para poder afirmar que se presenta la ruptura del equilibrio económico de un contrato administrativo, específicamente en aplicación de la teoría de la imprevisión, deben concurrir las siguientes condiciones: a) que el hecho o acontecimiento que produce la alteración de las condiciones contractuales sea extraño a las partes, esto es, que no puede serles imputado; b) que el hecho o acontecimiento que altere las condi- ciones contractuales sea posterior a la presentación de la propuesta o la celebración del contrato; c) que el hecho o acontecimiento que altere las condiciones contractuales cons- tituya un álea extraordinario, es decir, que por su carácter excepcional no pudiere haber sido razonablemente previsto por el afectado, y d) que la economía del contrato debe afec- tarse de forma grave y anormal como consecuencia de la alteración en las condiciones contractuales, y el cocontratante perjudicado debe probar tal situación”93. 345.

Respecto de la manera en que se restablece el equilibrio de la ecuación financiera por conducto de la teoría de la imprevisión, hay que señalar que ella da lugar a que se resti- tuya a la parte afectada los sobrecostos en que haya incurrido para subvencionar el agra- vio económico sobrevenido, llevando a la parte afectada a punto de no pérdida94 (art. 5.1 92 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910. 93 Libardo, RODRÍGUEZ, El equilibrio económico en los contratos administrativos, Bogotá: Temis, 1 ed., 2009, p. 110. 94 "En estos casos, el contratista está obligado a ejecutar el contrato a pesar del hecho imprevisto, para obtener el derecho a que se restablezca la ecuación contractual, como dice la ley, a un punto de no pérdida".

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 161 Ley 80 de 1993). Así se desprende del siguiente pasaje jurisprudencial del máximo Tri- bunal Contencioso Administrativo: "En cuanto a las consecuencias económicas de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de ma- nera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atri- buible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la me- dida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato; en consecuencia, si se establece la obligación de ésta, de acudir en ayuda del contratista mediante la asunción de los mayores costos en los que aquel tuvo que incurrir, es porque con ello, se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo con- trato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual”95. 346.

Establecidos los requisitos y consecuencias jurídicas de la teoría de la imprevisión en los contratos estatales, se advierte que la Convocante no solicita en su petitum que se de- clare el rompimiento del equilibrio económico, en virtud de la mencionada teoría de la imprevisión, ni tampoco que se proceda a la restitución de posibles mayores costos, sino que su pretensión se dirige a que se termine anticipadamente el contrato. 347.

Sin embargo, en los eventos en que es aplicable la teoría de la imprevisión, el contratista conserva el deber de continuar la ejecución del contrato. En efecto, el Consejo de Estado ha precisado que: "En estos casos, el contratista está obligado a ejecutar el contrato a pesar del hecho imprevisto, para obtener el derecho a que se restablezca la ecuación contractual, como dice la ley, a un punto de no pérdida"96. 348.

Además, el Tribunal ya tuvo la oportunidad de precisar que las circunstancias sobreveni- das que se han presentado constituyen un “imprevisto a que no es posible resistir”, en los términos del artículo 1 de la Ley 95 de 1890. Con otras palabras, ya se estableció que ha ocurrido una imposibilidad sobrevenida que hasta el momento ha hecho inviable la ejecución del proyecto, de lo cual se sigue que la Convocante no es responsable por la 95 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910. 96 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, exp: 37.910.

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Bajo estas precisiones, es claro que no se configura la alegada teoría de la imprevisión, en la medida en que jurisprudencia97 y doctrina98 son enfáticas al expresar que las cir- cunstancias sobrevenidas deben hacer más oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte afectada, sin que su ejecución se haya tornado imposible, pues en este último caso se constituye un evento “imprevisto a que no es posible resistir”, “lo que permite romper el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”, es decir, no hay responsabilidad en cabeza de la parte afectada. 350.

Con fundamento en los motivos expuestos, el Tribunal encuentra impróspera la preten- sión décimo cuarta de la demanda subsanada. 351. En cuanto a la excepción formulada por la ANI denominada “Falta de elementos probatorios que respalden la pretensión de terminación anticipada del contrato de concesión N.º 002 de 2016”, en tanto la pretensión ha sido negada por consideraciones diferentes a las esgrimidas por la Convocada en esta excepción, en los términos del ar- tículo 280 del CGP, no resulta necesario incluir un pronunciamiento expreso sobre este particular.

B.17. Sobre la pretensión décima quinta 352. La pretensión décima quinta establece: “PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión décima cuarta, se determine la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y de sus Otrosíes, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso.” 97 “El caso fortuito o fuerza mayor debe impedir absolutamente la ejecución de las prestaciones contractuales a cargo de una de las partes, para erigirse como una justificación de incumplimiento contractual, ya que nadie está obligado a lo imposible.

No debe tratarse, pues, de un hecho que simplemente dificulte su cumplimiento, evento en el cual tendría lugar la aplicación de la teoría de la imprevisión, con efectos diversos”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2019, exp: 40.992. 98 “[En la teoría de la imprevisión se] debe generar una alteración trascendental del equilibrio contractual, capaz de agravar considerable- mente el cumplimiento de las obligaciones, pero no la suficiente para constituir una imposibilidad absoluta”.

Felipe, RUSINQUE, El esta- blecimiento y la modificación de tributos como eventos susceptibles de alterar el equilibrio económico del contrato estatal, Revista digital de derecho administrativo, Revista Digital de Derecho Administrativo, No. 19 (Diciembre de 2017), p. 283. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 163 353.

Se comienza por precisar que esta pretensión es de naturaleza consecuencial y su pros- peridad depende, a su vez, de la prosperidad de la pretensión décimo cuarta de la de- manda subsanada. En efecto, la Convocante en su petitum solicita que se determine la liquidación del Contrato sub iudice, para lo cual se requeriría haber terminado el Contrato anticipadamente, como lo solicitaba la aludida pretensión décimo cuarta de la demanda subsanada. 354.

Con observancia de esta precisión, es evidente que no se puede proceder a liquidar el contrato, ya que el Tribunal encontró impróspera la pretensión décimo cuarta de la de- manda subsanada, por los motivos allí expuestos. 355. En consecuencia, el Tribunal encuentra impróspera la pretensión décimo quinta de la demanda subsanada. B.18.

Sobre la pretensión décima sexta 356. La pretensión décima sexta dice: “PRETENSIÓN DÉCIMA SEXTA.- Que como consecuencia de la anterior pretensión décima quinta, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la sociedad Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. todas las sumas que resulten a su favor como consecuencia de la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y de sus Otrosíes.” 357.

No habiendo sido próspera la pretensión décimo quinta de la demanda subsanada, que solicitaba realizar la liquidación del Contrato sub iudice y respecto de la cual depende la prosperidad de este petitum consecuencial, que, en turno, solicita condenar “a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI a pagar a la sociedad Autovía Bucaramanga – Pam- plona S.A.S. todas las sumas que resulten a su favor como consecuencia de la liquida- ción del Contrato”, es evidente que esta última tampoco está llamada a prosperar. 358.

En consecuencia, el Tribunal encuentra impróspera la pretensión décimo sexta de la demanda subsanada. B.19. Sobre la pretensión décima séptima 359. Solicita la pretensión décima séptima: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 “PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA.- Que se declare que la facultad que tiene el Concesionario de solicitar el Plazo Adicional Sin Sanciones para el Concesionario de que trata la Sección 4.9 (a) (iii) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, no depende del arbitrio de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI sino única y exclusivamente del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha estipulación contractual.” 360.

Señala la Sección 4.9. (a) (iii) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016: TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 361. En virtud de lo anterior, se encuentra probado que la Sección 4.9.

(a) (iii) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 estableció: (i) Que el Concesionario tiene la facultad de solicitar la extensión del plazo previsto en el Plan de Obras para completar la Unidad Funcional; (ii) Que esta solicitud deberá efectuarse antes que venza dicho plazo, al menos con 30 días de anticipación a la fecha originalmente prevista para la completa terminación de la Unidad Funcional respectiva y deberá notificarse dicha solicitud, a la ANI y al interventor con copia a los Prestamistas;

(iii) Que no necesita demostrar que la necesidad de extensión de ese plazo es por razones que no le son imputables; (iv) Que la ampliación del plazo tendrá una extensión máxima de 90 días; (v) Que la aplicación de lo previsto en la Sección 4.9. no constituye incumplimimento, ni genera sanción alguna para el Concesionario; (vi) Que esta solicitud será aceptada por la ANI en tanto cumpla con los requisitos establecidos en la Sección 4.9 de la Parte General del Contrato de Concesión. Por lo que que la facultad que tiene el Concesionario de solicitar el Plazo Adicional sin sanciones no depende del arbitrio de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, sino única y exclusivamente del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha estipulación contractual. 362.

En consecuencia, procede la décima séptima pretensión y así se declarará. B.20. Sobre la pretensión décima octava 363. En la pretensión décima octava se pretende: “PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA.- Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del laudo sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, en los términos de ley.” 364.

No habiendo sido condenada la Convocada al pago de suma alguna que hubiera podido derivarse de la liquidación del Contrato sub iudice, que no tuvo lugar conforme a lo ex- puesto al resolver las pretensiones décimo quinta y décimo sexta de la demanda subsa- nada, no procede el pago de intereses moratorios. 365. En consecuencia, el Tribunal encuentra impróspera la pretensión décima octava de la demanda subsanada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 VIII – CONDUCTA DE LAS PARTES 366. En los términos del artículo 280 del C.G.P., encuentra el Tribunal que a lo largo del pro- ceso las partes y sus apoderados obraron conforme a los principios de transparencia, lealtad procesal y buena fe, y con apego a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, ni tampoco la deducción de indi- cios en su contra.

IX – SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO 367. La Convocante presentó en su demanda el juramento estimatorio de “las pretensiones décima quinta y décima sexta, referentes a que se determine la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y de sus Otrosíes, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, (…) en la suma de ciento cincuenta y dos mil quinientos veintiséis millones ciento ochenta mil doscientos cuarenta y seis pesos ($152.526.180.246)”, el cual la ANI objetó en la contestación de la demanda. 368.

El artículo 206 del C.G.P. establece que: “<Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Direc- ción Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

(…)

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. > Tam- bién habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los per- juicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 369.

Dado que las pretensiones correspondientes a la liquidación del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y sus Otrosíes, el Tribunal ha determinado que no prosperan por razones diferentes a la prueba de la cuantía pretendida en la liquidación, y adicionalmente no ha medidado una conducta negligente o temeraria de la Convocante, TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 167 no hay lugar a imponer a la Convocante la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P. X – COSTAS 370.

El numeral 5º del artículo 365 del C.G.P. en relación con las costas dispone que: “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. 371. Considerando la conducta de las partes en el proceso y la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, el Tribunal, en los términos de la norma citada, se absten- drá de condenar en costas. 372.

Para esta determinación, el Tribunal tuvo en cuenta que si bien fue la Convocante quien asumió la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal, la ANI efectuó el reembolso correspondiente. 373. En estos términos no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho, cada parte asumirá los gastos en que haya incurrido y en consecuencia se denegará la pretensión décimo novena de la demanda.

XI – DECISIÓN En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias entre AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S., por una parte, y por la otra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, habilitado por las partes, de- cidiendo en derecho y mediante el voto unánime de sus integrantes, en cumplimiento de la misión encomendada y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: A. Sobre las pretensiones de la demanda: Primero. Declarar que entre la sociedad Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se suscribió el 7 de junio de 2016 el Contrato de Concesión No. 002, el cual se encuentra vigente y vincula a estas dos partes, modificado por TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 168 los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020.

Segundo. Declarar que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, con posterioridad a la celebración del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, en la Licencia Ambiental de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2 impuso como condición para el uso de la infraestructura vial terciaria del municipio de Floridablanca requerida para la ejecución de las obras de dicha unidad, la obligación de concertar con la Alcaldía de Floridablanca en orden a utilizar las vías de dicho municipio.

Tercero. Declarar que no fue posible lograr la concertación por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca -Alcaldía- para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2. Cuarto. Declarar que la no obtención de la concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca -Alcaldía-, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, constituye una circunstancia extraordinaria e imprevisible para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. Quinto. Declarar que la obtención de la concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, constituye un hecho incierto para Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. Sexto. Declarar que dado su carácter extraordinario, imprevisible e incierto, la obtención de la concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca -Alcaldía-, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, no constituye un riesgo a cargo del Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. bajo el Contrato de Concesión No. 002 de 2016.

Séptimo. Desestimar las pretensiones séptima y octava principal. Octavo. Declarar que las Secciones 1.122; 3.7 (a); 4.2 (b) y (c); 4.5 (a), (f) y (g); 4.18; y 13.2 (xi) y (xiv) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, no dan lugar a que el Concesionario haya asumido absoluta e ilimitadamente el cumplimiento de sus obliga- ciones de: (i) obtener el consentimiento por parte de la Autoridad Municipal de Floridablanca, para utilizar la infraestructura vial terciaria requerida para la ejecución de la Unidad Funcional TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 1;

(ii) obtener cualesquiera permisos y autorizaciones que resulten necesarios para la ejecución del Proyecto; (iii) cumplir, bajo cualquier circunstancia, el Plan de Obras del Proyecto; (iv) cum- plir, bajo cualquier circunstancia, las obligaciones contenidas en la licencia ambiental; y (v) ob- tener, bajo cualquier circunstancia y sin ninguna limitante, la financiación necesaria para la rea- lización del Proyecto.

Noveno. Declarar que Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. no es responsable de la no obtención de la concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca – Alcaldía - para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2. Décimo. Declarar que como consecuencia de la no obtención de la concertación con la Autoridad Municipal de Floridablanca – Alcaldía -, para la utilización de la infraestructura vial terciaria de dicho municipio requerida para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 o Conectante C1-C2, no ha sido ni es posible ejecutar dicha unidad funcional en los términos pactados en el Contrato de Concesión No. 002 de 2016, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020, por causas no imputables a Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. Undécimo. Declarar que la imposibilidad de ejecutar la Unidad Funcional 1 o Conectante C1- C2: (i) Afecta en forma sustancial y adversa la posibilidad de obtener financiación para ejecutar la totalidad del Proyecto;

(ii) Afecta en forma sustancial y adversa la posibilidad de continuar ejecutando las restantes Unidades Funcionales 2, 3 y 4; y (iii) Hace que pierda vigencia el actual Plan de Obras del Proyecto y que el mismo consecuentemente deje de ser exigible al Concesionario. Duodécimo. Desestimar las pretensiones décima segunda y décima tercera principal.

Decimotercero. Declarar que se han presentado circunstancias sobrevenidas no imputables a Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. que han hecho inviable la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 en los términos pactados en dicho contrato, conforme ha sido modificado por los Otrosíes No. 1 del 15 de junio de 2017, No. 2 del 30 de julio de 2018 y No. 3 del 22 de julio de 2020.

Decimocuarto. Desestimar la pretensión décima cuarta. Decimoquinto. Desestimar la pretensión décima quinta. Decimosexto. Desestimar la pretensión décima sexta. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 170 Decimoséptimo. Declarar que la facultad que tiene el Concesionario de solicitar el plazo adicional sin sanciones para el Concesionario de que trata la Sección 4.9 (a) (iii) de la Parte General del Contrato de Concesión No. 002 de 2016, no depende del arbitrio de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI sino única y exclusivamente del cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha estipulación contractual.

Decimoctavo. Desestimar la pretensión décima octava. B. Sobre las Excepciones: Decimonoveno. Sin perjuicio de las referencias efectuadas en el curso de este laudo, declarar que en los términos expuestos en la parte motiva no prosperan las excepciones denominadas: “3.1.2. EL OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 002 DE 2016 ES DE POSIBLE CUMPLIMIENTO Y ES EJECUTABLE EN TODAS SUS CLÁUSULAS” “3.1.3.

FALTA DE PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ATENDIENDO A LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL DE CONCESIÓN Y LA ASUNCIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATISTA” “3.1.4. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES; SE DEBE APLICAR EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN SU CUMPLIMIENTO” “3.1.5. NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA A SU FAVOR - “NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS” ” Vigésimo. Declarar que en los términos expuestos en la parte motiva prospera la excepción denominada: “3.1.1.

NO SE CUMPLEN LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLARATORIA DE OCURRENCIA DE UNA CAUSAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN N° 002 DE 2016” Vigésimo primero. Adicionalmente el Tribunal no encontró ningún hecho exceptivo susceptible de ser declarado de oficio. C. Sobre el juramento estimatorio: Vigésimo segundo. Abstenerse de imponer sanción por juramento estimatorio a Autovía Bucaramanga – Pamplona S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 D. Sobre costas del proceso: Vigésimo tercero. Abstenerse de imponer condena en costas y agencias en derecho.

En consecuencia desestimar la pretensión décima novena. E. Sobre las medidas cautelares decretadas: Vigésimo cuarto. Decretar el levantamiento de la medida cautelar adoptada por el Tribunal mediante Auto 9 del 19 de enero de 2022, consistente en la suspensión del procedimiento ad- ministrativo sancionatorio contractual que cursa bajo el expediente 20217070320700018E.

Vigésimo quinto. Decretar el levantamiento de la medida cautelar adoptada por el Tribunal mediante Auto 24 del 8 de julio de 2022, consistente en: (i) la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio contractual iniciado contra la Convocante con la comunicación identificada con el número de radicado ANI 20227070054411 del 3 de marzo de 2022; y (ii) la orden a la ANI de abstenerse de iniciar nuevos procesos sancionatorios que se sustenten en incumplimiento del plan de obras y/o en la imposibilidad de efectuar fondeos por parte del Con- cesionario.

Vigésimo sexto. En consecuencia declarar que las cauciones prestadas mediante la póliza de seguro judicial No. M100097984 expedida por Compañía Mundial de Seguros S.A. y su am- pliación pierden vigencia. F. Sobre aspectos administrativos: Vigésimo séptimo. Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria.

El presidente procederá a hacer estos pagos. Las partes deberán entregar en un plazo de quince (15) días contados a partir de la radicación de la respectiva factura a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios. Vigésimo octavo. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Se- cretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respecti- vas.

Vigésimo noveno. De conformidad con el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, proceder, por intermedio del árbitro presidente del Tribunal a realizar la correspondiente TRIBUNAL DE ARBITRAJE AUTOVÍA BUCARAMANGA PAMPLONA S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (133822) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 172 liquidación de gastos y a rendir cuenta razonada de los mismos, restituyendo a las partes en proporciones iguales los remanentes a que hubiere lugar.

Trigésimo. Ordenar que en la oportunidad que corresponda se proceda al archivo del expe- diente digital en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Trigésimo primero. Ordenar que por secretaría se haga entrega a cada una de las Par- tes y al Ministerio Público de un ejemplar de este Laudo. Trigésimo segundo. Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Esta providencia quedó notificada en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas digitalizadas, como lo autoriza la ley. JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ Presidente HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO MARGOTH PERDOMO RODRÍGUEZ Árbitro Árbitro ANDREA ATUESTA ORTIZ Secretaria