REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA. Y CONSTRUCTORA TAO LTDA. contra AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. Y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A – FIDEICOMISO AUTOPISTAS DEL CAFÉ. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil once (2011). Agotado el trámite legal y la totalidad de las actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. (en reestructuración) -en adelante AGUIRRE MONROY - y CONSTRUCTORA TAO LTDA -en adelante TAO -, contra AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. - en adelante AUTOPISTAS- y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. –FIDUCOLDEX- FIDEICOMISO AUTOPISTAS DEL CAFÉ - en adelante FIDUCOLDEX -.
CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES
1. AGUIRRE MONROY y TAO solicitaron por conducto de apoderado especial la convocatoria de este Tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demandaron a AUTOPISTAS y FIDUCOLDEX el 28 de noviembre de 2008, con fundamento en las siguientes cláusulas compromisorias: a. Escritura Pública No. 3021 de 6 de diciembre de 1996 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, (Anexo 1.3 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 20 a 32), que contiene la constitución de AUTOPISTAS, y tiene la cláusula compromisoria en su artículo 18 que a la letra dice: "ARBITRAMENTO.
Las diferencias que se susciten entre la Sociedad y sus Accionistas, o entre éstos, por causa o con ocasión del contrato social, durante su existencia o liquidación, que no puedan resolverse en forma amigable, serán resueltas por tres árbitros nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal que funcionará en ésta ciudad, fallará en derecho y se sujetará al procedimiento previsto en las Leyes y en el Reglamento del Centro de Arbitraje de dicha Institución." b. Contrato de Fiducia Mercantil, No. 059/97 de 6 de junio de 1997 celebrado entre AUTOPISTAS y FIDUCOLDEX (Anexo 1.5 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 78 a 105), en la Cláusula vigésima octava, está pactada la cláusula compromisoria que a la letra dice: "CLÁUSULA VIGÉSIMA OCTAVA: ARREGLO DIRECTO DE CONFLICTOS Y CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Las partes que celebran el presente Contrato convienen que en caso de surgir diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del negocio jurídico, serán resueltas, de ser ello posible mediante el principio de la bilateralidad, tales como la negociación directa o amigables componedores o la mediación de terceros. Para tal efecto las partes dispondrán de sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo.
Las comunicaciones deberán enviarse por fax, telegrama o cualquier otra forma a los números de fax o direcciones registradas, y se entenderán recibidas con la confirmación del destinatario. Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, que se regirá por lo dispuesto en el Decreto 2279 /89, la ley 23/91, el Decreto 2651/91 y las demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, teniendo en cuenta las siguientes reglas:.1.
El Tribunal funcionará en Santafé de Bogotá D.C.y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. También puede sesionar en otro lugar que ordene dicho Centro..2. Estará integrado por tres (3) Árbitros designados por la misma Cámara de Comercio de Bogotá..3. El Tribunal decidirá en derecho..4.
La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado centro de Conciliación y Arbitraje.. c. Acuerdo denominado "Condiciones Generales para las Actividades de Construcción y Rehabilitación del Proyecto Vial Armenia-Pereira- Manizales de 19 de marzo de 2002 (Anexo 1.10 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 150 a 176) en la Cláusula Cuadragésima Primera, está pactada la cláusula compromisoria, a cuyo tenor: "CUADRAGÉSIMO PRIMERA.- DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES" En caso de surgir diferencias o discrepancias entre el OFERENTE, LA FIDUCIARIA y/o LA CONCESIONARIA y/o EL GRUPO CONSTRUCTOR AUTOPISTAS DEL CAFÉ GRUPO ODINSA y/o el GRUPO ODINSA S.A. por razón o con ocasión de interpretación, ejecución y/o verificación final de cuentas de la respectiva oferta serán resueltas mediante amigable composición, arreglo directo o cualquiera de los mecanismos de solución de conflictos establecidos en la Ley 80 de 1993, ley 23 de 1991, y demás normas que regulen la materia.
Para tal efecto las partes contarán con un término de treinta (30) días hábiles prorrogables de común acuerdo, para resolver el problema presentado..En el evento en que no se llegue a un acuerdo en uso de cualquiera de dichos mecanismos, se convocará un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas:.a) La sede del Arbitramento será la ciudad de Bogotá D.C., Colombia.
El Arbitramento se llevará a cabo por el Centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de acuerdo con su reglamento. En caso de que el conflicto sea de carácter técnico se podrá acudir al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros..b) El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros designados por mutuo acuerdo de las Partes.
A falta de acuerdo entre ellas, se seguirá lo dispuesto en el Reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el evento que no haya acuerdo para el nombramiento del tercer árbitro, éste se designará de conformidad con el Reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros decidirán en derecho, y deben ser abogados colombianos..c) El Tribunal de Arbitramento seguirá las disposiciones de este punto y las disposiciones legales aplicables." d. Oferta Mercantil de G-5O.
AKF-031-99-0M de 22 de enero de 1999, suscrita entre la Unión Temporal G-5O y Fiducoldex- Fideicomiso Autopistas del Café (Anexo 2.2 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 188 a 231), en la Cláusula cuadragésima sexta, se encuentra pactada la cláusula compromisoria que a la letra dice: "CUADRAGÉSIMO SEXTO ARBITRAMENTO. LA FIDUCIARIA (Fiducoldex) y/o EL CONSTRUCTOR podrán solicitar por escrito la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de dirimir cualquier controversia o discrepancia que entre ellas suceda en relación con ésta oferta..Dicho Tribunal de Arbitramento operará de conformidad con las siguientes reglas:.a. La sede del arbitramento será la ciudad de Santa fé de Bogotá, Colombia.
El arbitramento se llevará a cabo por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y de acuerdo con sus reglamentos..b. El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros designados de mutuo acuerdo por la Fiduciaria y el CONSTRUCTOR. A falta de acuerdo en el nombramiento se seguirá el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos..c. En todo caso y de conformidad con el artículo 113 de la Ley 446 de 1.998, las partes podrán acordar si prefieren un Tribunal de Arbitramento independiente." e. Oferta Mercantil AKF-064-00-0M de 18 de octubre de 2000 suscrita entre Consorcio Grupo Constructor Autopistas del Café (Oferente) y Fiducoldex-Fideicomiso Autopistas del Café (Aceptante) (Anexo 2.11 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 278 a 317) en la cláusula trigésima séptima, está pactada la Cláusula compromisoria que a la letra dice: "CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉPTIMA.-DIFERENCIAS ENTRE LAS PARTES.
En caso de surgir diferencias o discrepancias entre el OFERENTE, LA FIDUCIARIA y/o LA CONCESIONARIA, por razón o con ocasión de interpretación, ejecución y/o verificación final de cuentas de la presente OFERTA, serán resueltas mediante amigable composición, arreglo directo o cualquiera de los mecanismos de solución de conflictos establecidos en la Ley 80 de 1993, ley 23 de 1991, y demás normas que regulen la materia.
Para tal efecto las partes contarán con un término de treinta (30) días hábiles prorrogables de común acuerdo, para resolver el problema presentado. En caso de no llegar a un acuerdo al respecto, se convocará un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas:.a) La sede del Arbitramento será la ciudad de Bogotá, Colombia.
El Arbitramento se llevará a cabo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de acuerdo con sus reglamentos. En caso de que el conflicto sea de carácter técnico se podrá acudir al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros..b) El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
A falta de acuerdo entre ellas, se seguirá lo dispuesto en el Reglamento de la Cámara de Comercio. En el evento que no haya acuerdo para el nombramiento del tercer árbitro, éste se designará de conformidad con el reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros decidirán en derecho, y deben ser abogados colombianos..c) El Tribunal de Arbitramento seguirá las disposiciones de esta Cláusula y las disposiciones legales aplicables." f. Acuerdo De Constructores de fecha 26 de septiembre de 2000 suscrito por: Megaproyectos S.A., Grupo Odinsa S.A., Mincivil S.A., Uricochea Calderón y Cia Ltda, Latinco S.A., Estyma S.A., Aguirre Monroy y Asociados Ltda, Concay S.A., Ingenieros Constructores Gayco S.A., Godco S.C.A. (Anexo 10; 25 del Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios del 319 al 355), en la Cláusula décima quinta, está pactada la cláusula compromisoria que a la letra dice: "CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las partes acuerdan que en caso de surgir diferencias o discrepancias entre ellas, por razón o con ocasión del presente acuerdo, serán resueltas mediante amigable composición o arreglo directo.
Para tal efecto las partes contarán con un término de treinta (30) días prorrogables de común acuerdo, para resolver el problema presentado..En caso de no llegar a un acuerdo al respecto, se convocará un Tribunal de Arbitramento indicando la materia objeto de Arbitramento a fin de dirimir cualquier controversia o discrepancia que entre ellas surja en relación con este Contrato, de conformidad con las siguientes reglas:.a) La sede del Arbitramento será la ciudad de Santafé de Bogotá, Colombia.
El Arbitramento se llevará a cabo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y de acuerdo con sus reglamentos. En caso de que el conflicto sea de carácter técnico se podrá acudir al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. “b) El Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros designados por mutuo acuerdo de las partes.
A falta de acuerdo entre ellas la Cámara de Comercio los designará de entre los árbitros inscritos en sus listas, en un todo de conformidad con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros decidirán en derecho, y deben ser abogados colombianos..c) Tribunal de Arbitramento seguirá las disposiciones de esta Cláusula y las disposiciones legales aplicables." (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 22). 2.
En la audiencia de designación de árbitros llevada a cabo el día 21 de mayo de 2009 (fl. 232 del Cuaderno Principal No. 1), fueron designados como árbitros, de común acuerdo entre las partes, en calidad de principales, los doctores ALBERTO PRECIADO ARBELÁEZ, CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO y MARCELA MONROY TORRES. El Director del Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación el 20 de enero de 2010 (fls. 242 a 246 del Cuaderno Principal No. 1), recibiendo respuesta de los árbitros designados, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el Tribunal de Arbitramento. 3.
El Tribunal se instaló el día 3 de febrero de 2010 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha audiencia fue nombrado como Presidente el doctor ALBERTO PRECIADO ARBELÁEZ, quien aceptó el cargo, y como secretaria la doctora MARÍA PATRICIA ZULETA GARCÍA, quien posteriormente fue notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.
El Tribunal modificó la sede de la secretaria del Tribunal para fijarla en las oficinas ubicadas en la Transversal 6 No. 27-10 Oficina 302 y quedó como lugar de funcionamiento del Tribunal, la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida El Dorado No. 68D-35 Piso 3º de la ciudad de Bogotá, D.C. En esa misma audiencia, el Tribunal dispuso correr traslado de la demanda y sus anexos y notificar la respectiva providencia a la Convocadas, como en efecto se hizo. 4.
Oportunamente AUTOPISTAS y FIDUCOLDEX por conducto de apoderado especial dieron respuesta a la solicitud de convocatoria que ha originado este proceso, mediante escrito radicado el 24 de febrero de 2011, en el que se opusieron a las pretensiones, se pronunciaron sobre los hechos y propusieron excepciones de mérito. 5. Mediante providencia del 25 de febrero de 2010, el Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones de mérito propuestas por la demandada y fijó fecha para la audiencia de conciliación. En escrito recibido el 4 de marzo de 2010 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el apoderado de la parte Convocantes descorrió el traslado de las excepciones formuladas por las Convocadas y solicitó pruebas. 6.
En audiencia celebrada el 5 de marzo de 2010, se fijaron las sumas por concepto de honorarios de los árbitros, de la secretaria y de los gastos de administración del Tribunal. Dentro de la oportunidad legal, las partes consignaron la porción de honorarios y gastos que a ellas les correspondía, de acuerdo con el auto No. 5, sumas estas que fueron entregadas al Presidente del Tribunal y para cuyo manejo se abrió una cuenta especial, cumpliéndose de esta manera el trámite exigido por la ley para que el Tribunal se pudiera declarar competente. 7.
El mismo 5 de marzo de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación de que tratan los artículos 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998) y 432, parágrafo 1º, del C.P.C., con la asistencia de los apoderados de las partes y de los representantes legales de la sociedades Convocantes y Convocadas, lo que se hizo constar en el acta correspondiente la imposibilidad de llegar a un acuerdo. 8.
La primera audiencia de trámite se celebró el día 14 de abril del 2010, oportunidad en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. Finalmente, en la misma audiencia el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por las partes, decretándolas como quedó consignado en el auto No.7 que fue proferido en desarrollo de la mencionada audiencia. 9.
Concluido el debate probatorio y habiendo finalizado la instrucción del proceso, mediante auto dictado el día 24 de enero de 2011 (acta No.16), se citó a las partes para la audiencia de Alegatos de Conclusión, con intervención de los apoderados de las partes, quienes en audiencia realizada el día 7 de marzo de 2011, presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes escritos de las mismas para su incorporación al expediente.
En la misma audiencia se fijó como fecha y hora para la audiencia de fallo el 4 de agosto de 2011 a las 2:30 p.m. en la sede del Tribunal. 10. El 24 de Marzo de 2011, el Agente del Ministerio Publico, doctor Víctor Buitrago More, hizo entrega en la sede de la secretaria del Tribunal, del concepto emitido por parte de la Procuraduría Delegada del presente Tribunal de Arbitramento, en siete (7) folios. 11.
En audiencia llevada a cabo el 31 de mayo de 2011, el Tribunal, en uso de las facultades oficiosas que le confiere la ley, se reunió por derecho propio (artículo 151 del decreto 1818 de 1998) y ordenó que se allegarán al expediente las Actas de la Junta Directiva de Autopistas del Café S.A., desde la No.00 del 21 de marzo de 1997, hasta la No. 119 del 30 de noviembre de 2005, las cuales fueron remitidas por el apoderado de las Convocadass mediante comunicación del 8 de junio de 2011 se incorporaron al expediente y obran visibles a folios 1 a 504 del Cuaderno Principal No. 5. 12.
En audiencia llevada a cabo el 21 de julio de 2011, también en reunión por derecho propio, el Tribunal en uso de las facultades oficiosas que le confiere la ley, ordenó que se incorporarán al expediente las Actas de la Junta Directiva del Grupo Odinsa S.A. desde la No. 82 del 10 de diciembre de 1996 hasta la No. 196 del 6 de diciembre de 2005, las cuales fueron remitidas por el apoderado de las Convocadas mediante comunicación del 13 de junio de 2011, se incorporaron al expediente y obran visibles a folios 10 a 429 del Cuaderno Principal No.
6. CAPITULO SEGUNDO DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA Surtido el trámite anteriormente descrito, se procedió al decreto y la práctica de las pruebas, para lo cual el Tribunal actuó de la siguiente manera: 1. En primer lugar, ordenó tener como pruebas documentales, los documentos relacionados como pruebas y anexados con la demanda (cuaderno principal No.2, folios 1 a 97) y los aportados en el escrito de contestación y excepciones de mérito, los cuales obran en el cuaderno principal 2 a folios 275 a 441 del expediente. 2.
Se incorporaron también documentos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de las declaraciones. En cuanto a las pruebas de inspecciones judiciales con exhibición de documentos, en la audiencia del 28 de abril de 2010 el Tribunal, con la aquiescencia de las partes, acordó que la metodología para su desarrollo consistiría en hacer llegar los documentos objeto de exhibición recíprocamente, para que cada una revisara la documentación e informara cuáles documentos considera necesarios incorporar al expediente.
Una vez cumplida la tarea, le informarían al Tribunal el resultado de la misma para que se entendiera cumplido el objeto del mismo. 3. En Audiencia del 16 de noviembre de 2010, la Secretaria informó sobre el cumplimiento de la metodología acordada, como consta en el Acta No. 14 (Cuaderno Principal No. 4, folios 89 a 120) así:.A continuación se relacionan los documentos que efectivamente se entregaron en la Secretaria del Tribunal previo cotejo de los mismos y que hacen relación a las Inspecciones Judiciales decretadas mediante Auto No. 7 del 14 de Abril de 2010, numerales 1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9 y 2.4 del Decreto de pruebas, cuya metodología para su cumplimiento se definió en el Acta No. 5 del 28 de Abril de 2010.
Por parte del apoderado de la parte Convocantes: (i). Documentos radicados el 15 de Octubre de 2010, por el doctor Rafael H. Gamboa Serrano:. Comunicado 3912-10, de 1° de septiembre de 2010, se solicita al Dr. Weiner Ariza D/tos dentro de la inspección judicial decretada a FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A.. Comunicado 3911-10, de 1° de septiembre de 2010, se solicita al Dr. Weiner Ariza D/tos dentro de la inspección judicial decretada a AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A..
Comunicado 3916-10, de 1° de septiembre de 2010, se solicita al Representante Legal de ORGANIZACIÓN DE INGENIERIS INTERNACIONAL S.A. D/tos dentro de la inspección judicial decretada. Comunicado 3934-10 de 1° de septiembre de 2010, se solicita a Representante Legal de AGUIRRE MONROY En reestructuración D/tos dentro de la inspección judicial decretada..
Comunicado 3935-10 de 6 de octubre de 2010, se solicita a Representante Legal de Constructora TAO Ltda. D/tos dentro de la inspección judicial decretada.. Comunicado de 6 de octubre de 2010, solicita D/tos a Dr. Weiner Ariza. Respuesta a la comunicado de 6 de octubre de 2010 con respecto a oficio Orden de Compra de servicios No. 1353 de 16 de mayo de 2001..
Relación de documentos entregados al Dr. Rafael H. Gamboa, de fecha 13 de octubre de 2010.. Comunicado 1353, 16 de mayo de 2001- Odinsa S.A., a Constructora TAO Ltda.. Comité de Obra No. 2 Unión Temporal G-50 de 3 de diciembre de 1998. Distribución de Obras -valores acta modificatoria, de 27 de octubre de 2000. Distribución de Obras -valores acta modificatoria, de 31 de octubre de 2000.
Distribución de Obra sin sobre costos. Distribución de Obra de 19 de junio de 2000. Distribución de Obra de 22 de mayo de 2000. Distribución de Obra de 6 de junio de 2000. Distribución económica del proyecto G-50 de 31 de enero de 2000. Oficio 2002-0879 de 9 de abril de 2002, Odinsa a Constructora TAO Ltda. Oferta Mercantil Rehabilitación La Romelia Chinchiná..
Oficio ACC-1131-98 de 23 de septiembre de 1998, Autopistas del Café remite documentos a Aguirre Monroy & Asociados Ltda.. Plan general para la ejecución del proyecto – Eje Cafetero, de 31 de enero de 2000.. Antecedentes de la empresa -Recuento de la Trayectoria de la empresa- Aguirre Monroy Ltda.. Distribución de Obra. Distribución de Obra de 13 de septiembre de 2000.
Comunicado No. PRES-VT-014-99 de 25 de enero de 1999, remite documento de conformación de unión temporal G-50 para la suscripción y ejecución conjunta.. Adendo No. 4 Oferta Mercantil G-50 AUTOPISTAS DEL CAFÉ 031-99-OM. Comunicado No. UTG-50-OC-040-99 de 19 de febrero de 1999.. Conformación de Unión Temporal G-50 para la suscripción y ejecución conjunta.
Contrapropuesta a la propuesta de 6 de junio de 2000.. Distribución de Obra -valores acta modificatoria, 20 de noviembre de 2000. Informe semanal No. 1 de 21-12-98. Comunicado No. 2001-2298 de 3 de septiembre de 2001 -distribución de Obras Autopistas del Café – ODINSA –G4.. Conformación de Unión Temporal G-50 para la suscripción y ejecución conjunta, 26 de octubre de 1998..
Distribución de equipos y personal Aguirre Monroy y Asociados Ltda.. Obligaciones financieras de Aguirre Monroy y Asociados Ltda.. Comunicado No. GT-1-120-99, 14 de mayo de 1999- Autopistas del Café a Unión Temporal G-50. Comunicado No. 0552, 18 de mayo de 1999- Odinsa a Autopistas del Café. Comunicado No. 99-0610, 31 de mayo de 1999- Odinsa a Autopistas del Café. Comunicado No. UTG-50-OC-230-99, 21 de junio de 1999- Unión Temporal G-50 a Aguirre Monroy & Asociados.
Comunicado No. UTG-50-OC-266-99, 9 de julio de 1999- Unión Temporal G-50 a Aguirre Monroy & Asociados. Comunicado No. APM-032-99, 21 de julio de 1999- Consorcio Dis Ltda., a Autopistas del Café. Comunicado No. AMAL 102-99, 21 de julio de 1999. Comunicado No. GT1-193-99, 21 de julio de 1999- Autopistas del Café a Aguirre Monroy & Asociados.
Comunicado GT1-194-999, 22 de julio de 1999- Autopistas del Café a Unión Temporal G-50. Comunicado UT-G50-OC-277-99, 22 de julio de 1999-Odinsa a Unión Temporal G-50. Comunicado GT1-196-1999, 22 de julio de 1999- Autopistas del Café a Unión Temporal G-50. Comunicado No. UTG-50 OC.0287-99, 28 de julio de 1999- Autopistas del Café a Unión Temporal G-50.
Comunicado 5528, 30 de julio de 1999-Aguirre Monroy y Asociados Ltda a Autopistas del Café. Comunicado AMAL-126-99, 27 agosto de 1999- Aguirre Monroy y Asociados a Autopistas del Café. Comunicado AMAL-130-99, 08 de septiembre de 1999- Aguirre Monroy y Asociados a Autopistas del Café. Comunicado UT-G50-OC-363-99, 29 de septiembre de 1999- Odinsa S.A., a Aguirre Monroy y Asociados.
Comunicado GT1-032-00, 17 de marzo de 2000- Autopistas del Café a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado ACC-3820-00, 21 de junio de 2000- Autopistas del Café a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado ACC-3820-00, 21 de junio de 2000- Autopistas del Café a Aguirre Monroy y Asociados. Acta de liquidación de obras Unión Temporal G-50, 9 de marzo de 2001.
Comunicado 274-08, 11 de noviembre de 2008- Aguirre Monroy y Asociados a Autopistas del Café (ii). Documentos entregados por doctor Weiner Ariza el 22 de octubre de 2010:. Acta de acuerdo para la aplicación de una tarifa diferencia de 2 de diciembre de 1998.. Acta de acuerdo para realizar los estudios y diseños definitivos, 2 de diciembre de 1998.
Acta de adjudicación del proyecto de concesión Armenia-Pereira – Manizales, dentro del proyecto de contratación directa, 15 de abril de 1997.. Acta de iniciación de la etapa de construcción del contrato de concesión No. 0113 de 197, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Autopistas del Café., de 4 de agosto de 1998.
Acta de modificación al acta de acuerdo celebrada entre el Invías y Autopistas del Café el 18 de abril de 2000, de 31 de mayo de 2000.. Acta de reanudación de obras de construcción y de rehabilitación, 2 de diciembre de 1998. Acta de suspensión parcial de 3 de agosto de 1998. Oficio remisorio de 24 de abril de 1997, acta de adjudicación y acta de aclaraciones.
Acta de adjudicación del proyecto de concesión Armenia- Pereira- Manizales, dentro del proceso de contratación directa, 15 de abril de 1997.. Acta que contiene las precisiones y condiciones para la adjudicación y celebración del contrato de concesión Armenia, Pereira, Manizales, dentro del proceso de contratación directa., 11 de abril de 1997..
Contrato de concesión No. 0113 de 21 de abril de 1997. Comunicado DG- 07057, 13 de abril de 1998, Instituto Nacional de Vías. Comunicado ACC-1894-99 de 12 de mayo de 1999. Comunicado ACC-2141-99, 24 de junio de 1999- Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías- proyecto de desarrollo vial Armenia, Pereira, Manizales.. Comunicado ACC-2214-99, 16 de julio de 1999- Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías- su comunicación SCO.015045 del 7 de julio de 1999.
Comunicado ACC-2625-99, 15 de octubre de 1999- Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías- ajustes al contrato de concesión 0113 de 1997. Comunicado ACC-5850-01, 23 de abril de 2001- Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías. Comunicado DG-014483, 16 de junio 2000-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado SCO-015045, 07 de julio de 1999- su oficio ACC-2141 del 24 de junio de 1999.
Comunicado SCO-020727, 09 de septiembre de 1999- su oficio ACC-2214- 99 del 16 de julio de 1999. Comunicado SCO-026371, 25 de octubre de 1999- su oficio ACC-2625-99 del 15 de octubre de 1999. Otrosí al contrato de concesión No. 0113 de 1997, 23 de diciembre de 1999. Acta de suspensión parcial y temporal No. 3 oferta mercantil AUTOPISTAS DEL CAFÉ-031-99 OM, 14 de mayo de 1999.
Acta de suspensión temporal No. 2 oferta mercantil AUTOPISTAS DEL CAFÉ-031-99-OM, 6 de abril de 1999. Acta de suspensión temporal oferta mercantil AUTOPISTAS DEL CAFÉ- 031-99, 25 de enero de 1999. Contrato de fiducia mercantil celebrado entre Autopistas del Café S.A. y la fiduciaria colombiana de comercio exterior S.A. Fiducoldex, 06 de junio de 1997.
Oferta mercantil AUTOPISTAS DEL CAFÉ-060-00-OM, 16 de septiembre de 2000. Póliza de seguro de cumplimiento a favor de particulares No. 0886381, 21 de septiembre de 2000-Odinsa, Aguirre Monroy y Asociados y otros. Póliza de seguro de responsabilidad civil contractual No. 0886831, 21 de septiembre de 2000- Odinsa, Aguirre Monroy y Asociados y Otros.
Acta de acuerdo, 22 de mayo de 1998. Acta No. 19 Asamblea General extraordinaria de Accionistas, 19 de enero de 2001. Acuerdo de constructores consorcio grupo constructor Autopistas del Café, 26 de septiembre de 200. Adendo No. 1 a la oferta mercantil AUTOPISTAS DEL CAFÉ-060-00-OM, 15 de octubre de 2000. Escritura pública No. 3021 de 6 de diciembre de 1996, constitución de sociedad.
Comunicado ACC-5240-01, 6 de febrero de 2001- Autopistas del Café a Consorcio Grupo Constructor. Comunicado ACC-9251, agosto 2002- Autopistas del Café a Hernando Monroy Valencia. Acta de acuerdo sin fecha. Comunicado ACC-017332, 19 de octubre de 2005, comunicado de 29 de abril de 2004- Dr. Francisco Reyes y Asociados a Autopistas del Café – análisis preliminar de la reclamación presentada por Aguirre Monroy y Asociados Ltda..
Asignación de obra G-4, 26 de julio de 2000. Ayuda de memoria No. 5 Grupo Constructor AUTOPISTAS DEL CAFÉ, 20 de septiembre de 2000. Oferta mercantil de G-50, 22 de enero de 1999. Adendo No. 1 Oferta Mercantil G-50 AUTOPISTAS DEL CAFÉ-031-99-OM, 26 de enero de 1999. Adendo No. 2 Oferta Mercantil G-50 AUTOPISTAS DEL CAFÉ-031-99-OM, 26 de febrero de 1999.
Adendo No. 3 Oferta Mercantil G-50 AUTOPISTAS DEL CAFÉ-031-99-OM, 23 de abril de 1999. Adendo No. 4 Oferta Mercantil G-50 AUTOPISTAS DEL CAFÉ-031-99-OM, 27 de mayo de 1999. Comunicado ACC-1131-98, 23 de septiembre de 1998-Autopistas del Café remite documentos a Aguirre Monroy y Asociados. Oferta Mercantil de construcción No. AUTOPISTAS DEL CAFÉ-064-00-OM, 18 de octubre de 2000.
Comunicado 2000-1681, 1 de septiembre de 2000- desequilibrio financiero del contrato. Comunicado 99-0310, 31 de marzo de 1999- Odinsa a Autopistas del Café. Conformación de Unión Temporal G-50 para la suscripción y ejecución conjunta, 26 de octubre de 1998. Modificación de los literales g, k, o y p y del parágrafo octavo de la Cláusula quinta, 08 de julio de 1999.
Comunicado No. 3916, 1 de septiembre de 2010, Bernate y Gamboa Abogados a Organización de Ingeniería Internacional S.A.- relación de documentos decretados en la inspección judicial. Comunicado 1353, 16 de mayo de 2001, Odinsa a Constructora TAO Ltda.- Orden de compra de servicios No. 01113.021-2001, rehabilitación la Romelia – Chinchiná – Proyecto vial Armenia, Pereira, Manizales.
Informe del presidente de la Junta Directiva para la asamblea general de accionistas 1998, 17 de marzo de 1998.. Informe mensual No. 1, 14-12-1998- Proyecto vial Armenia, Pereira, Manizales. Informe del presidente y de la Junta Directiva para la asamblea general de accionistas 1999, 25 de marzo de 1999.. Informe del presidente y de la Junta Directiva para la asamblea general de accionistas 2000, 30 de marzo de 2000.
Informe del presidente y de Junta Directiva para la asamblea general de accionistas 2001, 28 de marzo de 2001. Informe gestión asamblea general de accionistas, 14 de marzo 2002. Informe gestión asamblea general de accionistas, 26 de marzo 2003 (iii). Documentos entregados por doctor Weiner Ariza el 27 de octubre de 2010:. Comunicado GT1-051-99, 24 de febrero de 1999- Autopistas del Café a UTG-50 Odinsa S.A..
Comunicado GT-012-99, 02 de marzo de 1999- Autopistas del Café a UTG-50 Odinsa S.A.. Comunicado GT1-063-99, 11 de marzo de 1999- Autopistas del Café a UTG-50 Odinsa S.A.. Comunicado DRR 0223, 10 de marzo de 1999- Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café.. Comunicado de 8 de marzo de 1999, vecinos de Dosquebradas a Instituto Nacional de Vías..
Comunicado APM-005-99, 10 de marzo de 1999- Consorcio DIS Ltda.- EDL Ltda., a Autopistas del Café. Comunicado UTG-50-OC-127-99, 19 de abril de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados Ltda.. Comunicado GT1-100-99, 30 de abril de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-105-99, 3 de mayo de 1999- Autopistas del Café a UTG-50.
Comunicado GT1-120-99, 14 de mayo de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-131-99, 21 de mayo de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado UTG-50-OC-224-99, 3 de junio de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados.. Comunicado GT1-156-99, 9 de junio de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado UT-G50-OC-231-99, 9 de junio de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados.
Comunicado UTG-50-OC-230-99, 21 de junio de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Control de programación en cantidades de obra –primer mes de ejecución. Cuadro de control de amortización anticipo-incluyendo ajustes. Cuadro de control de aportes de equity. Comunicado GT1-183-99, 13 de junio de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-194-99, 22 de julio de 1999- Autopistas del Café a UTG-50.
Comunicado UTG-50-OC-278-99, 23 de julio de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado GT1-198-99, 30 de julio de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado UTG50-OC-292-99, 06 de agosto de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado GT1-203-99, 09 de agosto de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-205-99, 11 de agosto de 1999- Autopistas del Café a UTG-50.
Comunicado UT-G50-OC-295-99, 13 de agosto de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado GT1-208-99, 18 de agosto de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado UT-G-50-OC-308-99, 3 de septiembre de 1999, UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado GT1-217-99, 03 de septiembre de 1999-Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado APM -039-99, 3 de septiembre de 1999, Consorcio DIS Ltda.- EDL-Ltda., a Autopistas del Café. Comunicado UT-G-50-OC-323-99, 13 de septiembre de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados.
Comunicado GT1-225-999, 13 de septiembre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-232-99, 15 de septiembre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Plan de aseguramiento de la calidad para la etapa de construcción - registro de no conformidad, 14-09-99.. Comunicado GT1-236-99, 18 de septiembre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50.
Comunicado UTG-50-OC-354-99, 23 de septiembre de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado UT-G-50-OC-352-99, 23 de septiembre de 1999- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado GT1-248-99, 28 de septiembre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado APM-045-99, 27 de septiembre de 1999- Consocio DIS Ltda.-EDL Ltda., a Autopistas del Café. Comunicado UT-G50-OC-363-99, 29 de septiembre de 1999- Odinsa S.A., a Aguirre Monroy y Asociados.
Comunicado APM-047-99, 30 de septiembre de 199- Consorcio DIS Ltda- EDL Ltda., a Autopistas del Café. Estado actual del pavimento sector la Romelia-Santa Rosa, 30 de septiembre de 1999.. Comunicado UT-G50-OC-370-99, 4 de octubre de 1999-UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado ACC-2668-99, 21 de octubre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50.
Desarrollo vial Armenia- Pereira-Manizales- Unión Temporal G-50 Comité de Obra, 5 de octubre de 1999. Comunicado 2800, 5 de noviembre de 1999- Concay S.A., a Autopistas del Café. Comunicado GT1-312-99, 30 de diciembre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado UT-G50-OC-002-00, 13 de enero de 2000- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados.
Comunicado UTG-50-OC-011-00, 17 de enero de 2000- UTG-50 a Aguirre Monroy y Asociados. Comunicado GT1-006-00, 20 de enero de 2000- Autopistas del Café a UTG-50. Cuadro Gerencia Técnica. Comunicado de 24 de enero de 2000- UTG-50 a CONCAY. Gerencia Técnica. Comunicado 2000- UTG-50-030, 25 de enero de 2000- UTG-50 a Autopistas del Café. Acta de Consejo Directivo No. 13 de la UTG-50, de 25 de enero de 2000.
Acta de Consejo Directivo No. 14 de UTG-50, de 9 de febrero de 2000. Plan de aseguramiento de la calidad para la etapa de construcción, 18 - 02-00. Laboratorio de pavimentos, 12 de febrero de 2000. Comunicado GT1-278-99, 14 de octubre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado, 28 de octubre de 1999 Geocisa a Autopistas del Café. Comunicado GT1-278-99, 14 de octubre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50.
Comunicado, 28 de octubre de 1999 Geocisa a Autopistas del Café. Comunicado GT1-261-99, 14 de octubre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-263-99, 14 de octubre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-2254-99, 07 de octubre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-251-99, 30 de septiembre de 1999- Autopistas del Café a UTG-50.
Comunicado APM-046-99, 29 de septiembre de 1999- Consorcio DIS Ltda.- EDL Ltda., a Autopistas del Café (iv). Copia de recortes de prensa, entregados por el doctor Weiner Ariza:. La Tarde, 10 de noviembre de 2001 -Invías paró las obras. Reportes periódicos -2002 -Autopista parálisis en la obra. 20 de agosto de 1998 -Despeje de vías.
La Patria, 8 de diciembre de 2002 -Peaje sigue dividido. La Tarde, 23 de noviembre de 2002 -Invías inspecciona la Autopista del Café. La Tarde, 23 de noviembre de 2002 -cumplir con la obra. El Diario del Otún, 24 de octubre de 2002 -Cae recaudo de peajes. Portafolio, 23 de octubre de 2002 -Autopista del Café será intervenida. El Tiempo, 23 de octubre de 2002 -Queja por Autopista del Café. La Tarde, 22 Octubre de 2002 -Que haya claridad en tema de Autopista.
El Diario del Otún, 22 de octubre de 2002 -Expectativa por visita de Mintransporte en tema de la Autopista del Café. El Diario del Otún, 22 de noviembre de 2002 -Mintransporte intervendrá la Autopista. La Patria, 21 de noviembre de 2002 -El Invías incumplió Autopistas. El Tiempo, 16 de octubre de 2002 -las primeras obras de la Autopista del Café serán entregadas en medio de serios problemas.
El Tiempo, 15 de octubre de 2002 -Carretur es un proyecto que busca fortalecer la Autopista del Café convirtiéndola en corredor turístico y económico. El Diario del Otún, 29 de septiembre de 2002 -Piden a concesionario de la Autopista retirar demanda al estado. La Tarde, 16 de julio de 2002 -.No ha construcción del tercer carril.. La Patria, 20 de junio de 2002 - Proyecto de la Autopista en Chinchiná a auditoría. La Patria 15 de junio de 2002 -Obras para Caldas.
La Patria 14 de junio de 2002 - Álvaro Uribe apoyará las vías para Caldas. La Patria, 9 de junio de 2002 -Los predios de la doble Calzada. La Tarde, 31 de mayo de 2002 -Pocos avances en Autopista. La Patria, 31 de mayo de 2002 -Comisión VI de la Cámara asumió veeduría de Autopista. El Diario del Otún, 29 de mayo de 2002 -Listo cuestionario sobre la Autopista.
La Tarde, 25 de mayo de 2002, -Autopista: ahora las licencias. El Diario del Otún, 28 de septiembre de 2002, -Autopista del Café. La Patria, 17 de mayo de 2002, -Chinchiná exige tramo de Autopista. El Tiempo, 27 de abril de 2002, -Autopista, sin respuestas. El Diario del Otún, 24 de abril de 2002, -Asociación de Concejales se suma a la protesta.
La Patria, 24 de abril de 2002, -Mañana definen fecha para protestar en la vía. La Patria, 19 de abril de 2002, -A rendir cuentas por la doble calzada. El Tiempo, 15 de abril de 2002, -Autopista se retrasará seis meses. La Tarde, 11 de abril de 2002, -Autopista no ha cumplido. La Patria, 3 de abril de 2002,. El Diario del Otún, 8 de marzo de 2002, -Piden ofensiva para presionar inicio de obras de la Autopista.
La Tarde, 20 de enero de 2002, - En Caldas ya se ve la Autopista en Risaralda no. La Patria, 19 de enero de 2002, - La Autopista Pasó el examen. El Tiempo Café, 19 de enero de 2002, -La Autopista va en un 25%. El Tiempo Café, 16 de enero de 2002, -Autopista, retraso de tres meses. El Tiempo Café, 15 de enero de 2002, -En 95% recaudo de peajes para Autopista.
El Diario del Otún, 9 de enero de 2002, - Piden agilizar las obras de la Autopista del Café. La Patria, 10 de marzo de 2002, -.Autopista no ha incumplido.. La Tarde, 6 de marzo de 2002, - Autopista del Café debió terminar el año pasado-.le han metido a Pereira.. La Tarde, 19 de enero de 2002, - Autopista acelerará trabajos-Autopista origina desánimo.
La Patria, 21 de noviembre de 2002, -Primera etapa de la autopista sin terminar. El Tiempo Café, 21 de noviembre de 2002, -Baches en la Autopista. La Tarde, 27 de octubre de 2002, -Autopista en el ojo de la Contraloría. La Patria, septiembre de 2002, -El Gobierno expedirá decreto anticorrupción. La Patria, 4 de agosto de 2002,-Manizales: Inversión en desarrollo.
La Patria, 29 de julio de 2002, -Obras de la Autopista por buena vía. El Tiempo Café, 31 de mayo de 2002, - La Autopista del Café a paso de herradura. La Tarde, 31 de mayo de 2002, - Autopista sigue frenada. El Diario del Otún, 31 de mayo de 2002, -Licencias enredan la Autopista- Mucho.tilín. y nada de Autopista. La Tarde 20 de abril de 2002, -.Se nos rebosó la copa..
El Diario del Otún, 14 de abril de 2002, - Sigue discusión en torno a la Autopista del Café – Obras en Risaralda, en peligro- Erradicar el.Ausentismo una misión del Consejo de Pereira. La Tarde 11 de abril de 2002, -Invías sanciona a Autopistas del Café. Reporte Grafico a la Autopista. La Patria, 27 de marzo de 2002, -Infi entregó $ 4 mil millones a Autopistas.
La Patria, -La Autopista del Café marcha, pero despacio. La Patria, 19 de enero de 2002, - Los predios, dolor de cabeza de la Autopista del Café. La Tarde, 21 de noviembre de 2002, -Primer contrato está incompleto. El Diario del Otún, 23 de octubre de 2002, -Autopista entra en periodo de concertación. El Tiempo Café, 23 de julio de 2002, -.haremos cumplir la ley..
La Crónica, 23 de julio de 2002, -Doble Calzada- Caldas está a punto de estrenar doble Calzada. El Tiempo Café, 18 de julio de 2002, -.Le falta señalización a la Doble Calzada. Febrero 16 de 2001, -Pulso a la Autopista del Café. La Tarde, 08 de marzo de 2001, -se oponen a traslado de peaje. La Patria, 22 de febrero de 2001, -Sin resolver lío jurídico para registrar predios.
La Tarde, 06 de marzo de 2001, -Autopista del Café una obra demorada. El Diario de Otún, 2001,-.Traslado no es la única solución.. La Tarde, 9-10-01, - Autopista a foro regional. Pereira 12 de abril de 2001, -Variante en Santa Rosa, lista en octubre. El Diario el Otún, 11 de abril de 2001, -Los avances en la Autopista del Café, en foro regional.
El Diario el Otún, 12 de abril de 2001, -La Autopista del Café con licencia ambiental. El Diario el Otún, 19 de abril de 2001, - Hoy, la verdad sobre la Autopista del Café. La Tarde, 19 de abril de 2001, - Hoy, foro sobre la Autopista del Café. La Tarde, 20 de abril de 2001, - Autopista cumple el cronograma – Dicen que Autopista va bien.
Pereira 20 de abril de 2001, -La Autopista no tiene inconvenientes graves. El Diario el Otún, 22 de abril de 2001, -Ecos del foro regional sobre la Autopista del Café. El Tiempo, 20-10-2001, -Retrasos en Autopista. La Patria, 9 de mayo de 2001, -El martes arranca la doble calzada. 11 de mayo de 2001, -Invías ha entregado 137 predios. La Republica, 10 de mayo de 2001, - Autopista del Café, pide.pista..
La Patria, 3 de mayo de 2001, -Ciudadanía reclama a Autopistas del Café. La Patria, 16 de mayo de 2001, -La doble Calzada inicia el martes. La Patria, 10-05-2001, -Autopista muy… despacio – Infimanizales presiona a Autopistas. La Patria, 20 de julio de 2001, -Infi condiciona desembolso. Portafolio 16 de mayo de 2001, -primera.palada. de la Autopista del Café. La Patria, 17 de mayo de 2001, -Doble Calzada doble compromiso.
La Patria, 20 de mayo de 2001, -Camino a la doble Calzada. La Patria, 02 de junio de 2001, -Se trabaja en la doble calzada. La Patria, 15 de julio de 2001, Otra vez lo de la doble calzada. La Patria, 18 de julio de 2001, -región burlada. La Patria, 20 de mayo de 2001, -doble calzada para el 2004. La Patria, 26 de julio de 2001, - Infi condiciona desembolso.
La Patria, 21 de julio de 2001, - Trabajo en la Autopista. La Patria, 21 de julio de 2001, - Se rebotó son Anís. El Diario del Otún, 25 de julio de 2001, -Piden acelerar la Autopista del Café. La Patria, 27 de julio de 2001, - El Consorcio tiene palabra. El Diario del Otún, 2 de agosto de 2001, - Veeduría visita la Autopista. La Patria, 17 de agosto de 2001, -Nuevos frentes de trabajo en la Autopista del Café. El Diario del Otún, 9 de agosto de 2001, -Autopista en agenda de integración. -El Espectador, 14 de agosto de 2001,- Retrasos en la Autopista del Café. La Patria, 12 de agosto de 2001, -exigen explicación a Autopistas del Café – Autopistas del Café deberá rendir cuentas.
Pereira 25 de agosto de 2001, -.La Autopista va acorde con el cronograma.. La Tarde, 25 de agosto de 2001, -La autopista del café ¿va bien?. El Tiempo, 25 de agosto de 2001, -.Atraso se debe comprobar.. Pereira 25 de agosto de 2001, - Autopista del Café, tema principal de la III Agenda de Integración Regional del Eje Cafetero. La Tarde, 24 de agosto de 2001, -¿cuál Autopista del Café?.
El Diario del Otún, 24 de agosto de 2001, -Autopista a evaluación regional. La Tarde, 25 de agosto de 2001, -La autopista del café ¿va bien?. Pereira 25 de agosto de 2001, -.La Autopista va acorde con el cronograma.. La Tarde, 25 de agosto de 2001, -autopista del café, tema principal de la III agenda de integración regional del eje cafetero.
La Patria, 17 de Septiembre de 2001,. La Patria 20 de septiembre de 2001, -Inician obras en la Uribe. La Tarde, 19 de septiembre de 2001, -iniciarán Variante Sur – Doble calzada llegó a la Uribe. La Patria, 21 de octubre de 2001,- Autopista del Café hunde el acelerador. El Diario del Otún, 6 de octubre de 2001, -dirigencia regional fija posición sobre Autopista.
La Patria, 9 de noviembre de 2001, -Paran trabajos entre Pereira y Armenia. La Patria, 9 de noviembre de 2001, -Se para Autopista del Café – Invías.paró. las obras a. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales-correspondientes a 1999:. La Patria agenda para el desarrollo vial Manizales-Chinchiná b. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 20 de enero de 1999:.
Chinchiná piensa en una doble calzada, Autopista y arrancó su camino, c. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 14 de enero de 1999:. Risaralda plantea expansión vial con recursos de Caldas, más sobre la Autopista del Café, quién pagará los daños hecho, no más Eje Cafetero. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira-Manizales correspondientes al mes de diciembre de 1998.
Infimanizales en cierre financiero de autopista, freno al arranque, se consolidan bases de la Autopista del Café, el peaje comenzó evadido. d. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 15 de diciembre de 1998:. Sin definir suerte de Autopistas del Café. e. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondiente al 17 de diciembre de 1998:.
Una solución para la doble calzada, ¿dónde están los dirigentes cívicos?, demasiados peajes, ¿y los de Manizales?, se cayó la autopista. f. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 18 de diciembre de 1998:. Manos a la obra, en Chinchiná hay mínima voluntad para la obra, g. Noticias de la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 20 de diciembre de 1998:.
Alternativas a Autopistas del Café, vida, avatares y caída de una Autopista,. El Diario del Otún, 11 de noviembre de 2001, -.No hay parálisis en la Autopista.. La Tarde, 10 de noviembre de 2001, -Autopista: parálisis en la obra – Invías.paró. las obras. La Patria, 18 de agosto de 2001, -¿será que los caldenses somos pendejos?. La Patria, 17 de agosto de 2001, -Nuevos frentes de trabajo en la Autopista del Café. La Patria, 4 de agosto de 2001, - La Autopista del Café. La Patria, 27 de julio de 2001, -El Consorcio tiene la palabra – Incumplimiento de Autopistas del Café. La Patria, 26 de julio de 2001, -Infimanizales presiona a Autopistas – Infi Condiciona desembolso.
La Patria, 21 de julio de 2001, -Se rebotó don Anís – sobre la Autopista. La Patria, 19 de julio de 2001, - Sobre la Autopista. La Patria, 15 de julio de 2001, -Otra vez lo de la doble calzada. La Patria, 15 de julio de 2001, Trabajo en la Autopista. La Patria 5 de junio de 2001, -Desánimo en la Autopista. La Patria, 2 de junio de 2001, - Se trabaja en la doble calzada.
La Patria, 16 de mayo de 2001, -Inició construcción de la doble calzada. La Patria, 7 de mayo de 2001, -Presidente de Consorcio en Manizales. La Patria, 8 de mayo de 2001, -Debate a la Autopista. La Patria, 3 de mayo de 2001, -Ciudadanía cumple a la Autopista del Café. La Patria, 28 de abril de 2001, -Doble calzada iniciaría en junio. La Patria, 21 de abril de 2001, -Tramo entre Manizales y Chinchiná tiene sus complicaciones- Duras etapas para la doble calzada.
La patria 20 de abril de 2001, -De demora en demora. El Tiempo Café, 20 de abril de 2001, -Retrasos en Autopista. Pereira 20 de abril de 2001, -La Autopista no tiene inconvenientes graves. El Tiempo Café, 19 de abril de 2001, -Autopista del Café en foro regional – Ruedan ajustes en la autopista. La Patria, 18 de abril de 2001, -A debate Autopistas del Café- Autopistas a debate en la Cámara.
El Tiempo Café, 11 de abril de 2001, -Autopista: nada de licencias – Continúa trancada la Autopista del Café. La Patria, 28 de abril de 2001, -Doble calzada en abril. La Patria, 20 de marzo de 2001, -Una gestión demorada. La Patria -Doble calzada en abril. La Patria, 6 de marzo de 2001, - La Autopista sin avance en Caldas. Portafolio 16 de febrero de 2001, - Pulso a la Autopista del Café. El Diario del Otún, 27 de diciembre de 2000, - Veeduría rechaza aumento en peajes de la Autopista.
La Patria, 24 de diciembre de 2000, -Autopista va lenta. La Tarde, 20 de diciembre de 2000, -Y de la Autopista ¿Qué?. La Tarde, 07 de diciembre de 2000, -Autopista avanza a buen ritmo. La Patria, 11 de noviembre de 2000, -Autorizan diferencial a Willis de Manizales – Autopista del Café en vilo. La Tarde, 4 de noviembre de 2000, -Otro tropiezo para Autopista.
La Patria, 8 de septiembre de 2000, -Pequeño atraso en la Autopista. La Patria, 18 de septiembre de 2000, -Las pavas y la concertación. La Patria, -Mintransporte.evaluó. la Variante. El Diario del Otún, 02 de junio de 2000, -Autopista del Café a un pelo del cierre, Autopista en el aire, Retraso de Autopista a la Procuraduría, Se espera el sí de Invías..
La Patria, 15 de junio de 2000, - Autopistas del Café cumplió. La Tarde, 13 de junio de 2000, -Eje, otra vez espera el cierre. El Diario el Otún 16 de junio de 2000, -Sin licencia ambiental Autopista se retrasa, - Autopista del Café es ahora o nunca, - La Autopista y tiene Vía libre. El Diario el Otún, 9 de junio de 2000, -.Incertidumbre en viabilidad de la autopista es lo claro..
La tarde, 3 de mayo de 2000, -Hoy se define suerte se Autopista. La Tarde, 1 de junio de 2000, -Cierre financiero un completo misterio. La Tarde, 9 de junio de 2000, -La otra verdad de la Autopista. La Patria, 09 de junio de 2000, -Autopista, un sueño lejano. La Patria, 31 de mayo de 2000, -llegó el día. La Tarde, 12 de mayo de 2000, -Nuevos créditos para Autopista.
La Patria, 6 de mayo de 2000, -Ossa no se opone a la doble calzada. La Tarde, 23 de abril de 2000, -Autopista, se llenó la taza. La Tarde, 15 de abril de 2000, -En siete años calculada la entrega de la obra. La Patria, -Autopista sigue en cierre financiero,- Incierto el cierre de Autopista, - Autopista en sueños. El Espectador, 20 de abril de 2000, -Alternativas a Autopistas del Café. El Diario del Otún, 19 de abril de 2000, -Nuevo plazo para cierre financiero de Autopista.
El Diario el Otún, 14 de abril de 2000,. La Tarde, 20 de abril de 2000, -Reanudan Autopista del Café. El Espectador, 9 de abril de 2000, -.Liquidar concesión a Autopistas del Café. La Tarde, 14 de abril de 2000, -Autopistas, sin cierre financiero. La Patria, - más largas….a Autopistas del Café. La Patria, 31 de marzo de 2000, -Invías decide hoy si aprueba contrato de la autopista.
La Patria, 22 de marzo de 2000, -Cuenta regresiva. El Espectador, 21 de marzo de 2000, - Despega la Autopista del Café. La Tarde, 11 de febrero de 2000, -Mintransporte en la Variante. La Patria, 28 de enero de 2001, -Compras mueven la Autopista. La Patria, 18 de enero de 2000, -Infimanizales en cierre financiero de la autopista. Pereira 14 de enero de 2000,-Paciencia pide concesión de la Autopista del Café. La Tarde, 10 de noviembre de 2001, -Autopista parálisis en la obra.
El Diario del Otún, -La Autopista no está paralizada: Canal. El Diario del Otún, 18 de noviembre de 2001, -Licencia de Autopista tiene retraso por culpa de la concesionaria: Invías, - Invías le reclama a concesionaria. La Tarde, 19 de noviembre de 2001, - Invías.no para. Autopista, - Invías no detiene Autopista. El Diario el Otún, 19 de noviembre de 2001, -Así va la compra de predios en la Autopista del Café. La Patria, 27 de diciembre de 2001, -Por fin la Autopista del Café marcha en Caldas.
La Tarde, 22 de noviembre de 2001, -Romelia lista para entregarse. La Tarde, 22 de octubre de 2001, -Arrancó traspaso de vías. La Patria, 12 de enero de 2002, -Inestabilidad en la Autopista del Café. La Patria 15 de enero de 2001, -Pago de peaje paraliza transporte a Chinchiná. La Patria, 19 de enero de 2002, -Los predios, dolor de cabeza de la Autopista del Café. El Diario del Otún, 19 DE ENERO DE 2002, -.El 2002, año de las obras en Risaralda: Invías, - ultimátum para que arranquen las obras.
La Patria, 19 de enero de 2002, -La Autopista pasó el examen. La Patria, 23 de enero de 2002, -Eje Cafetero le apuesta a obras. La Patria, 27 de enero de 2002, -Una mirada a la Autopista. La Patria, 19 de enero de 2002, -La Autopista pasó el examen. La Patria, 19 de enero de 2002, -Los predios dolor de cabeza de la Autopista del Café. El Tiempo Café, 19 de enero de 2002, -La Autopista va en 25 %.
El Tiempo Café, 16 de enero de 2002, -Autopista retraso de tres meses. La Tarde, 20 de enero de 2002, -En Caldas ya se ve la Autopista en Risaralda no. El Tiempo Café, 20 de enero de 2002, -Eje, en buenas Vías. 22 de enero de 2002, -Que se vean las obras. La Patria, 27 de marzo de 2002, Infi entregó a $ 4 mil millones a Autopistas. El Tiempo, 27 de marzo de 2002, -Pedirán nulidad de contrato por venta de predios de Pereira.
El Diario del Otún, 1 de febrero de 2002, -Autopistas de ilusiones y disgustos. La Patria, 27 de enero de 2002, -Autopista del Café: integración oportuna. El Diario del Otún, 14 de marzo de 2002, -La Autopista del Café, a evaluación en Asamblea. La Patria, 17 de marzo de 2002, -La Autopista del Café marcha pero despacio. La Patria, 31 de marzo de 2002, -Reportaje Gráfico a la Autopista.
La Patria, 1 de abril de 2002, -La Autopista por buen camino. La Patria, 14 de junio de 2002, -Mintransporte entrante se compromete con Caldas. La Patria, 28 de mayo de 2002, -Salidas al progreso. La Patria, 21 de julio de 2002, -Obras de la Autopista por buena vía. La Patria, 23 de julio de 2002, -Autopista hasta Chinchiná se abrirá en cinco meses.
La Patria, 23 de julio de 2002, -Autopista con meta cercana. La Patria, 4 de agosto de 2002, -Infi- Manizales: Inversión en desarrollo. La Patria, 13 de septiembre de 2002, -La Uribe cumple expectativas técnicas. Portafolio, 22 de octubre de 2002, -Autopista del Café será intervenida. El Diario del Otún, 21 de noviembre de 2002, -.Autopistas requiere de nueva reestructuración..
El Tiempo, 21 de noviembre de 2002, -Por baches en la autopista Armenia- Pereira-, Consorcio estaría dispuesto a entregar contrato. La Patria, 21 de noviembre de 2002, -Primero etapa de la autopista sin terminar. La Patria, 23 de febrero de 2002, Autopistas del Café un.Complique. para la gente. Chinchiná y Palestina vigilaran sus intereses y derechos.
La doble calzada reinicia de cero h. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 21 de enero de 1999:. Mario Calderón defiende el sistema de concesión por peaje i. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 19 de enero de 1999:. ¿De qué sirve vencer si no se puede convencer? j. Noticias sobre la polémica del desarrollo vial Armenia-Pereira- Manizales correspondientes al 15 de enero de 1999:.
Ya empiezan los trabajos en la Autopista del Café. El Tiempo, 24 de agosto de 1996- -retraso de obras,- firman contrato. La Patria, 9 de julio de 1997- -Enemigos de la Autopista del Café. La Tarde, 26 de septiembre de 1997- -Construyen la Vía El Retorno. La Tarde, 6 de diciembre de 1997- -No a impuesto de valorización. La Tarde, 27 de diciembre de 1997- -Camioneros amenazan con paro.
La Patria, 5 de agosto de 1998- -El último día del 2000 entregan la Autopista del Café. La Patria, 6 de agosto de 1998- -Ingenieros a hacer.lobby.. Comunicado de prensa, septiembre de 1998- Problema Chinchiná. La Patria 26 de septiembre de 1998-La Autopista pena por poco. La Tarde, -Sin peajes, no habrá Autopista. La Tarde, 18 de julio de 1998- -Risaralda no firmará acta.
La Tarde, 2 agosto de 1998 – -Establecerán peajes diferenciales en la Autopista. La Patria, 02 de agosto de 1998 –-Peaje diferencial den la Autopista. La Tarde, 11 de agosto de 1998- Cobro de peajes origina protestas- frenan la Autopista – Peajes conmocionan al Eje Cafetero – Estudio de peajes: Vía libre. La Patria, 12 de agosto de 1998-Ecos de una.acalorada.,-Nuevos peajes entran a negociaciones.
La Crónica, 19 de agosto de 1998-protesta por peaje- De acá no nos vamos,-Autopistas del Café continúa frenada. La Patria, 27 de agosto de 1998-Si no hay peajes no hay Autopista del Café: Invías. La Crónica, 1 de septiembre de 1998-Negociación estuvo a punto de fracasar,- Prórroga a la concesión de la Autopista, nueva propuesta. La Republica, -Proponen fórmula para construir Autopistas del Café. La Republica, 28 de septiembre de 1998-Se alarga arranque de la Autopista del Café. La Patria, 30 de octubre de 1998-Rescatan del limbo Acta de la Autopista.
El Diario el Otún, 31 octubre de 1998-Aplazados por 15 días trabajos en la Autopista del Café. La Patria, 31 de octubre de 1998-Chinchiná marchó pacíficamente. La Patria, 1 de noviembre de 1998-Un despliegue de la Ingeniería colombiana. La Patria, 10 de noviembre de 1998-Autopista del Café va en firme: Mintransporte. La Tarde, 13 de noviembre de 1998-Nuevo tropiezo para Autopista del Café- Más tropiezos en vía del Café. La Tarde, 14 de noviembre de 1998-Autopista del Café: postergan fecha de inicio.
La Tarde, 23 de 1998-La Autopista del Café con veeduría ciudadana. El Diario el Otún, 17 de noviembre de 1998-Nueva reunión de concertación cobre la Autopista. La Patria, 19 de noviembre de 1998-veeduría se opone a tutela contra peajes- sigue concertación para arranque de la Autopista. La Tarde, 21 de noviembre de 1998-Obra se iniciaría el próximo año. La Tarde, 3 de diciembre de 1998-Caldas todavía no le jala a la Autopista,_Autopista del Café aun sin licencia ambiental.
El Diario del Otún, 03 de diciembre de 1998.-Hoy, cobro de peajes,- Suspenden de nuevo Autopista del Café,- Empiezan a cobrar peajes de la Autopista del Café. La Tarde, 4 de diciembre de 1998-Se.calienta. el ambiente de la Autopista. El Diario del Otún, 4 de diciembre de 1998-Autopista está en la sin salida. La Patria, 4 de diciembre de 1998-Autopista del Café inicia hoy cobro de peajes,- peajes hora 0.
La Patria, 5 de diciembre de 1998-El peaje comenzó evadido. El Diario del Otún, 5 de diciembre de 1998-Autopista, con un negro futuro. La Patria, 6 de diciembre de 1998-Sigue bloqueo en Chinchiná. La Tarde, 6 de diciembre de 1998-Semi-paro vía del Café. El Espectador, 6 de diciembre de 1998-Autopista del Café sigue bloqueada. El Diario del Otún, 7 de diciembre de 1998-Chinchiná mantiene bloqueo.
La Patria, 7 de diciembre de 1998-Chinchiná se opone a los peajes se espera respuesta de Mintransporte,-Piden.pare. temporal en cobro de peajes,-Continúa bloqueo en Chinchiná,- Chinchiná no da vía a la Autopista. La Tarde, 8 de diciembre de 1998-Rechazo total a peajes,- Gobernador pide tregua a los peajes. La Patria, 8 de diciembre de 1998-No cobro a peajes, es un atropello,- Decretado el toque de queda en Chinchiná, Zozobra en Chinchiná. El Espectador, 8 de diciembre de 1998-Sin arreglo en autopista del Café. El Diario del Otún, 8 de diciembre de 1998-Manizales continúa bloqueado.
La Tarde, 9 de diciembre de 1998-No rotundo a nuevos peajes. El Diario del Otún, 10 de diciembre de 1998-.Batalla campal. en Chinchiná. La Patria, 10 de diciembre de 1998-La serenidad se tiene que imponer,- Estudian fórmulas para los peajes de la Autopista. La Republica, 10 de diciembre de 1998-Sigue bloqueo en la vía Chinchiná – Manizales.
La Patria, 11 de diciembre de 1998-Se descarrila la Autopista del Café. La Republica, 11 de diciembre de 1998-Futuro incierto para Autopistas del Café. El Diario del Otún, 11 de diciembre de 1998-Autopista del Café, a punto de hundirse. El Tiempo, 11 de diciembre de 1998-Chinchiná no quiere autopista. El Diario del Otún, 11 de diciembre de 1998-Gobierno no da pie atrás en los peajes.
El Espectador, 11 de diciembre de 1998-Sigue bloqueo en autopista del Café-Investigan a policía por muerte de joven. La Crónica, 13 de diciembre de 1998-Más luces sobre Autopistas del Café. La Tarde, 13 de diciembre de 1998-Consejo mediara en peajes. El Tiempo, 13 de diciembre de 1998-Chinchiná pide parar autopista,- Chinchiná otra semana de tensiones en Troncal del Café. La Patria, 13 de diciembre de 1998-Acotaciones sobre una concesión,- La Autopista del Café. La Patria, 14 de diciembre de 1998-No hubo acuerdo ayer entre todas las partes- Autopista sigue frenada.
La Tarde, 14 de diciembre de 1998-En 72 horas definen autopista. La Crónica, 14 de diciembre de 1998-Se oscureció la autopista. La Tarde, 14 de diciembre de 1998-Aún sigue cierre en Chinchiná, - propuesta a crisis por Autopista, -Sigue en vilo la autopista del café. La Tarde, 15 de diciembre de 1998_-En 72 horas pronunciamiento oficial,- Chinchiná tiene la palabra.
La Patria, 15 de diciembre de 1998-Chinchiná le dijo no Mintransporte. Portafolio, 15 de diciembre de 1998-Mintransporte amenaza con liquidar contrato de la vía. El Diario del Otún, 15 de diciembre d 1998-Autopista pende de un hilo. La Patria, 15 diciembre de 1998-Chinchiná dijo no a…. Portafolio, 15 de diciembre de 1998-Mintransporte amenaza con liquidar contrato de la vía. El Diario del Otún, 16 de diciembre de 1998-Declaratoria de Santa Rosa con ambiente de Chinchiná,- Autopista del Café tiene su última oportunidad.
La Tarde, 16 de diciembre de 1998-Hoy se define doble calzada. La Patria, 16 de diciembre de 1998-Cancelar el proyecto sería un error histórico,-El paro es un punto muerto. La Patria, 16 de diciembre de 1998-Piden volver al camino de la Autopista del Café. La Patria, 17 de diciembre de 1998-Humo blanco en Chinchiná,- Vuelve la normalidad.
La Tarde, 17 de diciembre de 1998-Caldas por fuera de la Autopista. El Diario del Otún, 17 de diciembre 1998-Autopista del Café sólo entre habrá entre Quindío y Risaralda. La Patria, 17 de diciembre de 1998-Se cayó la Autopista. La Crónica, 17 de diciembre de 1998-Sin bloqueo, peajes y autopista. La Republica, 17 de diciembre de 1998-Frenó autopista del Café. El Espectador, 17 de diciembre de 1998-Retiran peajes, pero no habrá autopista del Café. Portafolio 17 de diciembre de 1998-La Autopista del Café se murió en la mano de los caldenses.
El Espectador, 17 de diciembre de 1998-Retiran peajes, pero no habrá Autopista del Café. La Patria, 18 de diciembre de 1998-En Chinchiná hay mínima voluntad para la Autopista. La Republica, 19 de diciembre de 1998-Crece polémica en Caldas por vía del café. Portafolio 21 de diciembre de 1998-Empezaron los lamentos por la Autopista del Café. El Diario del Otún, 31 de diciembre de 1998-Autopista del Café,- Le ponen plazo a la Autopista del Café. La Republica –-Crisis financiera frena la Autopista del café. La Patria, 19 de enero de 1999-Caldas aún puede salvar la doble calzada.
La Patria, 09 de febrero de 1999-A reestudio diseños de la doble calzada. El Diario del Otún, 15 de enero de 1999-Ya empezaron trabajos en la autopista del Café. La Patria, 04 de febrero de 1999-Cámara de Comercio promueve la idea de la doble calzada. La Patria, 13 de febrero de 1999-Revisar diseños de la Autopista es retroceder cinco años.
La Patria, 16 de abril de 1999-Frente común en pro de la doble calzada. 21 de abril de 1999-Luz verde para la doble calzada. E-mail, Mayo 24 de 1999-Los peajes, se convirtieron en la protesta de cada día. La Republica, 21 de julio de 1999-Todavía no despega Autopista del Café. La Tarde, 26 de julio de 1999-Obras de rehabilitación. La Tarde, 26 de julio de 1999-Autopista del Café. La Tarde, 27 de agosto de 1999-Autopista del Café toma nuevo rumbo.
La Patria, 2 de septiembre de 1999-Listo el contrato de Autopista del Café. La Patria, 2 de septiembre de 199-Listo contrato de la doble calzada. El Diario del Otún, 25 de octubre de 1999-Situación económica del país tiene paralizada la Autopista del Café. La Tarde, 25 de octubre de 1999-Autopista del Café a punto de arrancar. La Patria, 29 de octubre de 1999-En el limbo Acta de la Autopista del Café. La Patria, 16 de noviembre de 1999-Una obra urgente que no arranca.
El Diario del Otún, 28 de noviembre de 1999-Gestan protesta en Santa Rosa de C.. La Patria, 21 de diciembre de 1999-Chinchiná quiere la doble vía. La Patria, 23 de diciembre de 1999-Las dilaciones del Consorcio. Portafolio, 17 de enero de 2000-El 15 de abril de define la suerte de Autopista del Café. La Tarde, 18 de enero de 2000- Autopista el tema.
El Diario del Otún, 19 de enero de 2000-No tiene reversa. La Tarde, 3 de febrero de 2000-Autopista, cuestionada por ediles,- Autopista apenas en polémica. 10 de marzo de 2000-El 1 de abril estaría listo cierre financiero de Autopista del Café. El Diario del Otún, 05 de abril de 2000-Veeduría pide información sobre estado de la Autopista del Café. Portafolio, 10 de abril de 2000-Obras viales sin cierre financiero.
El Tiempo, 10 de abril de 2000-Nuevo aplazamiento a Autopistas del Café. La Republica, 12 de abril de 2000-Incertidumbre bordea la Autopista del Café. La Republica, 19 de abril de 2000-Contralor pide cancelar contrato de Autocafé. Portafolio, 24 de abril de 2000-Se aplaza cierre financiero de la Autopista del Café. El Diario del Otún, 28 de abril de 2000-Las inequidades de la autopista del café. Portafolio, 30 de mayo de 2000-Mañana le será definida la suerte a la Autopista del Café. El Espectador, 8 de junio de 2000-.Autopista del Café no está muerta..
La Tarde, 8 de junio de 2000-Dumas protestarán por Autopista del Café. El Diario del Otún, 09 de junio de 2000-¡No más aplazamientos!. El Diario del Otún, 10 de junio de 2000-Seriedad pide dirigencia en caso de la Autopista del Café. La Republica, 15 de junio de 2000-Manizales, listo a invertir en la autopista del Café. Portafolio, 16 junio de 2000-Por fin arranca trabajos en la Autopista del Café. El Diario del Otún, 15 de agosto de 2000-Pastrana da Vía a la Autopista.
La Patria, 24 de agosto de 2000-Avanza la Autopista. La Patria, 17 de septiembre de 2000-Camperos de Manizales poden tarifa preferencial,- Autopista tema de foro. La Patria, 24 de agosto de 2000-Aplazan definitiva sobre tarifa en peaje. El Diario el Otún, 04 de noviembre de 2000-La Autopista del Café continua en veremos. Portafolio, 10 de noviembre de 2000-Despegue de Autocafé se aplaza hasta febrero.
La Patria, 22 de diciembre de 2000-Listo puente,-Entregan puente de Cenicafé, Inauguran puente de Cenicafé. El Diario el Otún, 27 de diciembre de 2000-Veeduría rechaza aumento en peajes de la Autopista. E-mail, 26 de febrero de 2004-Disputa por peaje en la Autocafé. E-mail, 15 de junio de 2004-Se abre la Autopista del Café,- Chinchiná no quiere Autopista.
Economía Regional, -Autopista del Café pide Vía,- La doble calzada lleva retraso de 10 meses, Autopista a nuevo cierre financiero. La Patria, -Acta de acuerdo de la doble calzada,- doble calzada pego en Chinchiná,- Caldas puede salvar aún la doble calzada,- Mario Calderón defiende del sistema de concesión por peaje. La Tarde-Autopista no tocará las tierras caldenses.
La Patria-Peajes de la Autopista a la mesa del Compes. La Republica 14 de diciembre-Construcción de la Autopista del Café, cuelga de un hilo. Deslinde-Resistencia popular contra peajes y valorización. La Patria-Caldas espera compromiso estatal para la doble calzada,- Reunión de.alto nivel. para salvar la doble calzada. La Republica-Bloqueo de la Autopista del Café se les salió a todos de las manos,- Intergremial pide a gobernador ejercer autoridad, freno al arranque.
La Tarde-La Autopista ¿con sangre entra?, El bautizo de sangre de la doble calzada. La Republica-Sin marcha atrás arranca el cobro de peajes en la Autopista del Café. Comunicado de prensa del 22 de julio de 1998-Autopistas del Café a Guillermo Gómez Estrada. Comunicado, 10 de agosto de 1998-Alcaldía de Chinchiná a Autopistas del Café. Proposición número 031, de 10 de agosto de 1998-El Honorable Consejo Municipal de Chinchiná Caldas.
Comunicado SCO-35626, 09 de octubre de 1998-Instituto Nacional de Vías a Concesión Autopistas del Café. Comunicado, 10 de noviembre de 1998-Comité de lucha contra los peajes a Gobernación de Caldas. Comunicado, 03 de diciembre de 1998-Comité integral de Chinchiná Caldas a Autopistas del Café. Comunicado ACC-1342-98, 11 de diciembre de 1998-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías.
Comunicado SCO-41420, 16 de diciembre de 1998-Instituto Nacional de Vías a Concesión Autopistas del Café. Comunicado SCO-00002, 04 de enero de 1999-Instituto Nacional de Vías a Concesión Autopistas del Café. Comunicado ACC-1466-99, 26 de enero de 1999-Autopista del Café a Fiducoldex. Comunicado UTG50-OC 014-99, 1 de febrero de 1999-UTG-50 a Autopistas del Café. Comunicado SCO-02679, 10 de febrero de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado SCO -02690, 10 de febrero de 1999-Instituto Nacional de Vías a Concesión Autopistas del Café. Comunicado GT1-044-99, 22 de febrero de 1999-Hernán González Cardona Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ, dirigida a AMAL.
Comunicado GT1-051-99, 24 de febrero de 1999-Hernán González Cardona coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ, dirigida a la UTG50, Juan Manuel Méndez Pira. Comunicación GT1-012-99, 2 de marzo de 1999-Gerente Técnico de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado GT1-013-99, 4 de marzo de 1999-Gerente Técnico de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50.
Comunicado, 19 de marzo de 1999-Autopistas del Café a AMAL. Comunicado, 26 de marzo de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado ACC-1735-99, 30 de marzo de 1999-Autopistas del Café a Invías. Acta de suspensión temporal No. 2 de la Oferta Mercantil AUTOPISTAS DEL CAFÉ. Comunicado GT1-075-99, 9 de abril de 1999-Gerente Técnico de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50.
Comunicado DG- 07057, 13 de abril de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado DRR-0465, 27 de abril de 1999-Invías a AUTOPISTAS DEL CAFÉ. Comunicado AMAL 057-99, 29 de abril de 1999-AMAL a Ingeniera Amparo Londoño. Comunicado ACC-1871-9, 7 de mayo de 1999-AUTOPISTAS DEL CAFÉ a Invías. Comunicado ACC-1894-99, 12 de mayo de 1999-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías.
Comunicado SCO-010125, 12 de mayo de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Acta de suspensión temporal No. 3 de la Oferta Mercantil AKF-031-99- OM, 14 de mayo de 1999.. Comunicado GT1-131-99, 21 de mayo de 1999-Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado SCO-011091, 24 de mayo de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado DRR-0565, 25 de mayo de 1999-Instituto Nacional de Vías a Gustavo Adolfo Canal Mora.
Comunicado ACC-1953-99-OM, 25 de mayo de 1999-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías. Adendo 4 a la oferta mercantil G-50 AUTOPISTAS DEL CAFÉ-031-99- OM, de 27 de mayo de 1999.. Comunicado GT1-143-99, 31 de mayo de 1999-Jorge Eduardo Mejía a UTG-50. Comunicado GT1-154-99, 5 de junio de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a AMAL.
Comunicado GT1-158-99, 9 de junio de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado GT1-156-99, 9 de junio de 1999-Gerente Técnico de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado ACC-2141-99, 24 de junio de 1999-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías. Comunicado 0751-99, 6 de julio de 1999-remitida por Eduardo Mejía. Comunicado SCO 015045, 07 de julio de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado ACC-2214-99, 16 de julio de 1999-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías.
Comunicado de 21 de julio de 1999-Ingeniera Amparo Londoño a Gerente Técnico AUTOPISTAS DEL CAFÉ. Comunicado GT1-193-99, 21 de julio de 1999-Gerente Técnico a Directora de Obra. Comunicado GT1-198-99, 30 de julio de 1999-Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado GT1-203-99, 9 de agosto de 1999-Gerente Técnico de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50.
Comunicado GT1-208-99, 18 de agosto de 1999-Gerente Técnico de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado AMAL-118-99, 24 de agosto de 1999-Amparo Londoño a Autopistas del Café. Comunicado UTG-50-OC-301-99,25 de agosto de 1999-UTG-50 a Gerente de AUTOPISTAS DEL CAFÉ. Comunicado GT1-211-99, 26 de agosto de 1999-Gerente de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50.
Comunicado 27 de agosto de 1999-AMAL a Gerente Técnico de AUTOPISTAS DEL CAFÉ. Comunicado GT1-213-99, 30 de agosto de 1999-Jorge Eduardo Mejía a UTG-50. Comunicado UTG-50-OC-0303-99, 30 de agosto de 1999-UTG-50 a Autopistas del Café. Comunicado GT1-217-99, 3 de septiembre de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado GT1-219-99, 3 de septiembre de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50.
Comunicado SCO -020727, 9 de septiembre de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado GT1-225-99, 13 de septiembre de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado GT1-231-99, 14 de septiembre de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado GT1-232-99, 15 de septiembre de 1999-Jorge Eduardo Mejía a UTG-50.
Comunicado GT1-236-99, 18 de septiembre de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Registro de No Conformidad AUTOPISTAS DEL CAFÉ de 24 de septiembre de 1999, en el que se describe el incumplimiento de la norma 450 5 2.5.calidad del producto terminado.. Comunicado GT1-280-99, 29 de septiembre de 1999-Alfonso Sandoval de AUTOPISTAS DEL CAFÉ a AMAL.
Comunicado ACC-2618-99, 12 de octubre de 1999-AUTOPISTAS DEL CAFÉ a Instituto Nacional de Vías. Comunicado ACC-2648-99, 19 de octubre de 1999-AUTOPISTAS DEL CAFÉ a Instituto Nacional de Vías. Comunicado GT1-282-99, 5 de noviembre de 1999-Coordinador Zona 1 AUTOPISTAS DEL CAFÉ a UTG-50. Comunicado ACC-2962-99,28 de diciembre de 1999-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías.
Comunicado GT1-006-00, 20 de enero de 2000-Jorge Eduardo Mejía a UTG-50. Comunicado UTG-50-OC-068-2000, 10 de febrero de 2000-UTG-50 a Autopistas del Café. Comunicado GT1-019-00,14 de febrero de 2000-Jorge Eduardo Mejía a UTG-50. Registro de No conformidad AKF de 23 de febrero de 2000. Registro de No Conformidad AMAL de 7 de marzo de 2000.
Comunicado GT1-044-00, 4 de abril de 2000-Jorge Eduardo Mejía a UTG-50. Memorando SCO de 7 de abril de 2000-Instituto Nacional de Vías a Subdirección de Concesiones. Comunicado GT1-058-00, 2 de mayo de 2000-Jorge Eduardo Mejía a Gerente Técnico de Autopistas del Café a AMAL. Comunicado GT1-088-00, 6 de junio de 2000-Jorge Eduardo Mejía a Gerente Técnico y Hernando Monroy.
Comunicado DG-010910, 11 de agosto de 2000-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado DGCT-0462-00, 28 de septiembre de 2000-Dirección de Gestión y Control Técnico a Hernando Monroy. Comunicado, ACC-4738-00, 21 de noviembre de 2000-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías. Comunicado 5686, 29 de enero de 2001-AMAL a Odinsa S.A..
Comunicado GDCAKF-242-01, 24 de abril de 2001-Director del Proyecto a Director Gestión y Control Técnico Autopistas del Café. Acta de entrega de predios tramo I y IV, 27 de abril de 2001. Comunicado ACC-6467, 11 de julio de 2001-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías. Comunicado ACC-7647, 27 de diciembre de 2001-Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías.
Comunicado, 2 de junio de 1999-Rocío del Pilar Arias, Orlando Castañeda, Fabián Aguirre, Antonio José Sánchez y Oscar Ospina a Autopistas del Café. Comunicado, 15 de septiembre de 1999-Orlando Roa, Jairo Zaraza, Jorge Eliécer Forero, Carlos Morales a Autopistas del Café. Comunicado, 22 de septiembre de 1999-Anderson Torre y Jesús Antonio Celis a Autopistas del Café. Comunicado, 9 de agosto de 1999-Contratista Autopistas del Café a Aguirre Monroy y Asociados.
Comunicado, 16 de septiembre de 1999-Jesús Antonio Carlos Gaviria, Anderson Torres, Diego Fernando Márquez Santa, Antonio José Sánchez Santa, John James Molina Zapata a Jorge Eduardo Mejía. Comunicado ACC-2921-99, 14 de diciembre de 1999-Autopistas del Café a Seguros Confianza. Citación al Dr. Eduardo Mejía de Autopistas del Café a Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 9 de diciembre de 1999.
Comunicado SCO-034479, 22 de diciembre de 1999-Instituto Nacional de Vías a Autopistas del Café. Comunicado, 18 de mayo de 1999-José Fernando Osorio a Autopistas del Café. Comunicado, 16 de septiembre de 1999-José Alirio Pachón a Autopistas del Café. Comunicado, octubre de 1999-Servicentro Esso La Romelia a Autopistas del Café. Comunicado, 6 de octubre de 1999-Asfálticas de occidente S.A., a Autopistas del Café. Comunicado, 2 de noviembre de 1999-Ing.
Jorge Nelson Prada a Autopistas del Café. Comunicado, 06 de octubre de 1999-Concretos de Occidente a Autopistas del Café. Comunicado, 16 de diciembre de 1999-María Bernarda Cabrera y Nelson Prada Quintana a Autopistas del Café. Comunicado, 13 de marzo de 2000- María Bernarda Cabrera y Nelson Prada Quintana a Autopistas del Café. Comunicado, ACC-3373-00, 22 de marzo de 2000-Autopistas del Café a AMAL.
Comunicado ACC-3372-00, 22 de marzo de 2000-Autopistas del Café a UTG-50. Comunicado ACC-2625-99, 15 de octubre de 1999- Autopistas del Café a Instituto Nacional de Vías –Ajustes al contrato 0113 de 1997.. Comunicado INT(OD)/CON-020, 24 de marzo de 2000-Ingetec S.A., a Autopistas del Café. Programa de Inspección y ensayo Grupo G-50. Comunicado SOP044-99, 24 de marzo de 1999-Director Regional de Invías a Secretario de Obras Públicas.. 4.
Con memorial del 24 de enero de 2011, el apoderado de las Convocadass acompaño un escrito que obra visible a folios 278 a 280 del Cuaderno Principal No. 4, en el cual consta la relación de 25 cajas entregadas por Fiducoldex, que contienen facturas y recibos de pagos, los cuales obran a partir del Cuaderno de Pruebas No. 16 hasta el 98. 5 En audiencia celebrada el 24 de enero de 2011, los apoderados de las partes expresaron:.Igualmente manifiestan los apoderados, que encuentran cumplidos los objetivos de las Inspecciones Judiciales decretadas y relacionadas en los numerales 1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9, y 2.4 del Decreto de Pruebas y manifiestan su conformidad respecto de toda la documentación que se arrimo al expediente, en cumplimiento de la metodología definida por el Tribunal en el Acta No. 5 del 28 de abril de 2010...A continuación, teniendo en cuenta que ya se han practicado todas las pruebas del presente trámite arbitral, las partes de común acuerdo, dejan expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada hasta el momento, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que hubieren interpuesto en su oportunidad procesal sobre aspectos específicos..
(Cuaderno Principal No. 4., folio 265). 6. En audiencias celebradas entre el 2 de junio de 2010 y el 30 de septiembre de 2010, ambas fechas inclusive, se recibieron testimonios de las personas que adelante se relacionan. Las transcripciones de las correspondientes declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil..
El 2 de Junio de 2010 rindió testimonio Paula Andrea León Ríos (Acta No. 6, folio 575 del C. Ppal No.2).. El 3 de Junio de 2010 rindió testimonio Adalberto Núñez Bravo (Acta No. 7, folio 581 del C. Ppal No.2).. El 3 de Agosto de 2010 rindieron testimonio Luis Guillermo Aldana Maldonado y Gustavo Adolfo Canal Mora (Acta No. 9, folios 623 a 625 del C. Ppal No.3)..
El 5 de Agosto de 2010 rindió testimonio Herman José Díaz Briceño (Acta No. 10, folio 669 del C. Ppal No. 3).. El 6 de septiembre de 2010 rindieron testimonio Luis Fernando Jaramillo Correa, Carlos Ojeda Cortés, Guillermo Otero Preciado y Guillermo Sarmiento Lozano (Acta No.11, folios 684 a 689 del C. Ppal No. 3).. El 13 de septiembre de 2010 rindió testimonio Hernando Vallejo Monsalve y declaración de parte el señor Hernando Fidel Monroy Valencia (Acta No.12, folios 708 a 711 del C. Ppal No. 3)..
El 30 de septiembre de 2010 rindió testimonio Armín Ricardo García Acuña (Acta No. 13, folio 82 del C. Ppal No. 4). 7. La Convocantes desistió de la práctica de los testimonios de los señores Guillermo Gómez Estrada y de Hernán González (Acta No.10, folio 670 del C. Ppal No.3), de Jorge Eduardo Mejía (Acta No.11 folio 690 del C. Ppal No.3), de María del Pilar Vanegas, Carlos Rodado Noriega y Juan Felipe Correa (Acta No. 15, folios 176 a 178 del C.Ppal No. 4). 8.
Durante la declaración de parte del representante legal Hernando Monroy Valencia, se incorporó al expediente una carpeta que contiene una relación de comunicaciones que obran visibles a folios 1 a 80 del Cuaderno Principal No. 4. 9. Se recibieron los dictámenes decretados por el Tribunal y elaborados por los peritos designados, a saber:.
Un dictamen pericial contable practicado por la doctora Gloria Zady Correa, en los términos ordenados por el Tribunal y que obra visible a folios 687 a 712 del C. de Pruebas No.5, que fue aclarado y complementado (fls. 152 a 217, C. Principal No. 4).. Un dictamen pericial técnico rendido por el doctor Bernardo Cerón Martínez, practicado en los términos ordenados por el Tribunal y que obra visible a folios 713 a 801 del C. de Pruebas No. 1, que fue aclarado y complementado (fls. 215 a 252, C. Principal 4).
Todos los dictámenes fueron sometidos a la contradicción prevista por la ley y ninguno de ellos fue objetado por las partes. 10. Se recibieron respuestas a los Oficios que se relacionan a continuación:. Al Oficio No. 01 de 2010, radicado ante la Superintendencia de Sociedades bajo el No. 2010-01-148855 de 01 de julio de 2010 del 30 de abril de 2010, de la dependencia denominada.Sociedades Tramite Concursal., mediante la cual remitieron copia de la certificación sobre los antecedentes de la sociedad AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA- En Reestructuración, suscrita por el Representante Legal..
Al Oficio No. 02, radicado en el Ministerio de Transporte bajo el No. 2010- 321-025136-2 del 30 de abril de 2010 (fl, 577 del Cuaderno principal No.2).. Al Oficio No. 3, radicado ante el Instituto Nacional de Vías (Invías) bajo el No. 32871 del 30 de abril de 2010, mediante el cual informa que el competente para dar respuesta es el Instituto Nacional de Concesiones –INCO- y hace la remisión correspondiente a dicha entidad..
A los Oficios Nos. 4 y 13 radicados en el Instituto Nacional de Concesiones INCO, con los Nos. 2010-409-09790-2 y 2010-409-09791-2, mediante el cual informaron que, teniendo en cuenta la solicitud formulada en los diferentes oficios y a fin de dar trámite a la mismos, así como considerando la Resolución No.085 del 22 de febrero de 2008, por la cual se fijaron los valores por el servicio de fotocopiado y afines que presta el Instituto Nacional de Concesiones INCO, se debía cancelar previamente la suma de cuarenta y seis millones doscientos siete mil pesos ($46.207.000.00) moneda corriente en la Cuenta Corriente No.188- 1527362-4 de Barranquilla a favor del Instituto Nacional de Concesiones INCO, por concepto de 401.800 copias a razón de $115 cada una, especificadas según la petición hecha y que una vez radicado el comprobante de consignación en el INCO, se procederá a tramitar las copias y se estará informando para el respectivo envío. A su vez propusieron que con el fin de evitar incurrir en altos gastos que van en contravía de la política gubernamental, esa Entidad se permite colocar a disposición de las partes y del Tribunal, las oficinas del Archivo, para que se realice vista a las mismas y consulte el material que se crea conveniente, previa cita a fin de asignar un funcionario del INCO para su acompañamiento y entera satisfacción. El aludido documento fue firmado por Dionisio Rafael Barrios Osorio, Coordinador Modo Carretero..
Los Oficios Nos. 5, 6, 7 y 8, que obran visibles a folios 551 a 563, se refieren a la información con respecto a las inspecciones judiciales con exhibición de documentos, de conformidad con la providencia proferida por el Tribunal el 14 de abril de 2010, mediante la cual decretó su práctica, sobre las cuales se da cuenta en los numerales 3 y 4, del presente Capitulo de Pruebas y se deja la respectiva constancia sobre su cumplimiento..
Al Oficio No. 9, radicado en la Cámara Colombiana de la Infraestructura, en la cual informaron que tenían a disposición las siguientes tarifas de arrendamiento para equipos de construcción:. En formato físico, las tarifas de los años 1996, 1997, 1998, 1999. De estas tarifas, según se informó, sólo hay un ejemplar, por lo que se enviará una copia de cada uno. Las copias tienen un valor de $35.000 Mcte. c/u (Treinta y cinco mil pesos)..
En formato digital están disponibles las tarifas de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, las cuales pone a disposición para ser consultadas en las instalaciones de la Cámara Colombiana de la Infraestructura (Cra 19B No.82-46 Piso 5), previa coordinación con la Dirección Técnica. Por último informa que de los años 2000 a 2005 no existen registros en la Cámara Colombiana de la Infraestructura..
Al Oficio No. 10, radicado en la Superintendencia de Sociedades bajó el No. 2010-01-113015 del 30 de abril de 2010, mediante el cual se informa, que en atención al radicado de la referencia, se permiten enviar copia del escrito radicado en la dependencia denominada.Sociedades Tramite Concursal., mediante el cual certifican sobre los contratos que la sociedad Aguirre, Monroy y Asociados, en Acuerdo de Reestructuración ha celebrado tanto con el sector público como con el sector privado..
Al Oficio No. 11, radicado en la Notaria 17 del Circulo de Bogotá, que contiene la protocolización del expediente del Tribunal de Arbitramento de la sociedad Autopistas del Café S.A. Vs. Contra el Instituto Nacional de Vías.Invías., E. P. No. 01485 del 23 de septiembre de 2004 (fls, 372 a 404 del Cuaderno Principal No.2).. Al Oficio No. 12, radicado en el Invías el 30 de abril de 2010 bajó el No. 32873 mediante el cual informa que todas las actuaciones administrativas del Contrato de Concesión No. 0113 de 1997, suscrito con Autopistas del Café S.A., fue cedido y subrogado al Instituto Nacional de Concesiones INCO, por expreso mandato legal, mediante resolución No. 03896 del 3 de octubre de 2003, y con acta de entrega No. 002 del 27 de abril de 2004, documentos que se anexaron en ocho (8) folios al expediente.
CAPÍTULO TERCERO TÉRMINO PARA PROFERIR EL LAUDO El presente proceso arbitral es de carácter legal (Art. 112, ley 446 de 1998) y su término de duración es de seis meses por mandato del artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991. Como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, su cómputo comienza a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, el 14 de abril de 2.010, con lo cual el plazo de seis meses previsto en la ley vencería el 14 de octubre de 2.010.
Sin embargo, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, acogida por el Tribunal, como sigue: 1. Suspensiones solicitadas por las partes durante el Trámite Arbitral:. Primera Suspensión: Al finalizar la Primera Audiencia de Trámite (14 de abril de 2010) se solicitó la suspensión del término entre el 15 y el 27 de abril de 2010, ambas fechas inclusive.
(Acta No.4-Auto No. 8). Días suspendidos: 7 días hábiles. Segunda Suspensión: Del 12 de mayo de 2010 al 1 de Junio de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No. 10-Acta No. 5). Días suspendidos: 14 días hábiles. Tercera Suspensión: Del 2 de Julio de 2010 a 21 de julio de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No. 12-Acta No. 8). Días suspendidos: 12 días hábiles.
Cuarta Suspensión: Del 6 de agosto de 2010 al 5 de septiembre de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No. 14-Acta No. 10) Días suspendidos: 20 días hábiles. Quinta Suspensión: Del 1 de octubre de 2010 al 14 de Octubre de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No. 17-Acta No. 13). Días suspendidos: 10 días hábiles. Sexta Suspensión: Del 7 de diciembre de 2010 al 23 de enero de 2011 (Auto No.19-Acta No. 15).
Días suspendidos: 32 días hábiles 2. El término del proceso arbitral hasta este momento, vencía el 3 de marzo de 2011; sin embargo, las partes en audiencia llevada a cabo el 24 de enero de 2011, por intermedio de sus apoderados, expresamente facultados para ello de conformidad con los respectivos poderes que obran a folios 268 a 273 del C. Ppal.
No. 4, prorrogaron el término del proceso arbitral por seis meses más a partir del día anterior a su vencimiento, sin perjuicio de las suspensiones que se pudieran presentar. Es decir que el término del proceso arbitral se prorrogó en virtud de esta manifestación, hasta el 2 de septiembre de 2011. 3. Sexta suspensión: del 8 de marzo de 2011 al 3 de agosto de 2011, ambas fechas inclusive (Acta No.17-Auto No. 22).
Días suspendidos: 98 días hábiles Para un total de 193 días hábiles suspendidos. En consecuencia, se encuentra el Tribunal dentro del término legal para proferir el Laudo. 3. Dada la importancia de las manifestaciones que en ella hicieron los apoderados de las partes, el Tribunal procede a transcribir el Acta No.16 del 24 de Enero de 2011, únicamente en lo que al término del proceso arbitral, quedó consignado: (……..).6.
Suspensiones solicitadas por las partes durante el Trámite Arbitral: • • Primera Suspensión: Al finalizar la Primera Audiencia de Trámite ( 14 de abril de 2010) se solicitó la suspensión del término entre el 15 y el 27 de abril de 2010, ambas fechas inclusive. Días suspendidos: 7 días hábiles • Segunda Suspensión: Del 12 de mayo de 2010 a 1 de Junio de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No.10-Acta No. 5).
Días suspendidos: 14 días hábiles • Tercera Suspensión: Del 2 de Julio de 2010 a 21 de julio de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No. 12-Acta No. 8). • Días suspendidos: 12 días hábiles • Cuarta Suspensión: Del 6 de agosto de 2010 a 5 de septiembre de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No. 14-Acta No. 10) Días suspendidos: 20 días hábiles • Quinta Suspensión: Del 10 de octubre de 2010 a 14 de Octubre de 2010, ambas fechas inclusive (Auto No. 17-Acta No. 13).
Días suspendidos: 10 días hábiles • Sexta Suspensión: Del 7 de diciembre de 2010 a 23 de enero de 2011 (Auto No. 19-Acta No. 15). Días suspendidos: 32 días hábiles TOTAL DIAS HÁBILES SUSPENDIDOS: 95 EL TÉRMINO VENCE EL PRÓXIMO: EL 3 DE MARZO DE 2011”.Por otra parte los señores apoderados de las partes manifiestan que actuando de común acuerdo solicitan al Tribunal la prórroga del término del trámite arbitral por seis meses adicionales, a partir del día anterior al de su vencimiento y adjuntan los poderes que expresamente los facultan, los cuales harán parte integrante de la presente acta..
(……).A continuación el Tribunal dictó la siguiente providencia. “Auto No. 20 Bogotá, enero 24 de 2011 (……..) “Tercero: Prorrogar el término del proceso arbitral por seis meses a partir del día anterior a su vencimiento, sin perjuicio de las suspensiones a que haya lugar, de conformidad con lo solicitado por los apoderados de las partes en audiencia, quienes se encuentran expresamente facultados, de acuerdo con los respectivos poderes que exhiben y los cuales hacen parte integrante de la presente acta y respecto de los cuales se les reconoce personería..
CAPITULO CUARTO LA CONTROVERSIA El Tribunal, con el fin de guardar la fidelidad debida y salvaguardar el principio procesal de la congruencia, procede a transcribir las pretensiones de la demanda, así como a relacionar las excepciones de mérito propuestas contra la misma, en la forma en que fueron planteadas por las partes.
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA. “1. Pretensiones Principales: 1.1. Declarar que durante la ejecución de los compromisos contractuales acordados entre las partes, se han presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para las demandantes "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS Ltda. (en reestructuración)" y "CONSTRUCTORA TAO LTDA.", ajenos a ellas y posteriores al acuerdo contractual, los cuales han agravado las prestaciones a cargo de las demandantes, a punto tal que les han resultado excesivamente onerosas y que han determinado que el citado contrato se haya debido desarrollar en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para las citadas demandantes, y que por tanto se decrete la revisión del contrato, pues se ha presentado un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera, que debe ser restablecida. 1.2.
Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se decrete la revisión del contrato, para restablecer el equilibrio económico del Contrato, se disponga el pago a favor de las demandantes "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. (en reestructuración)" y de "CONSTRUCTORA TAO LTDA." y a cargo de la parte demandada, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso; o, en subsidio, se ordene el reajuste en la forma que determine el Tribunal en el Laudo. 1.3.
Se condene al pago de los intereses de plazo y moratorios a que haya lugar, los cuales se liquidarán a tasa comercial desde su causación hasta la fecha de pago. 1.4. Se disponga que todas las cantidades anteriores se actualizarán a la fecha de pago. 1.5. Se condene a la parte demandada al pago de las costas. 2. Pretensiones Subsidiarias 2.1.
Se declare que la parte demandada incumplió los compromisos contractuales contraídos con las demandantes "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. (en reestructuración)" y "CONSTRUCTORA TAO LTDA." 2.2. Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se condene al pago de los perjuicios y se disponga su pago a favor de las demandantes "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. (en reestructuración)" y "CONSTRUCTORA TAO LTDA." y a cargo de la parte demandada, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso. 2.3.
Se condene a la parte demandada al pago de los intereses de plazo y moratorios a que haya lugar, los cuales se liquidarán a tasa comercial desde su causación hasta la fecha de pago. 2.4. Se disponga que todas las cantidades anteriores se actualizarán a la fecha de pago. 2.6. Se condene a la parte demandada al pago de las costas.. 2.
HECHOS FUNDAMENTALES QUE SIRVEN DE SUSTENTO A LAS PRETENSIONES DE AGUIRRE MONROY. Por su parte los hechos, tomados de la demanda, son los siguientes: “Hecho Uno. 1.- Como se desprende de lo que se expone en el Anexo.Antecedentes de la empresa Aguirre, Monroy y Asociados Ltda. (hoy en reestructuración)", desde su fundación el 31 de enero de 1.9701, contrató y desarrolló sin contratiempos, y con un reconocido historial de excelente calidad y cumplimiento todos sus compromisos contractuales, comerciales y financieros, importantes obras de construcción, especialmente en el sector vial. 1 Antes: Aguirre y Monroy Ltda., constituida el 22 de febrero de 1.967 (Anexo 71.1. de la demanda) “Hecho Dos. 2.- En el año de 1.996 "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA." - al igual que otras once importantes empresas constructoras, fue invitada por el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS - para presentar propuesta para la ejecución del diseño definitivo, las obras, los trabajos y los servicios necesarios para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación del proyecto vial denominado "Armenia - Pereira - Manizales", que se adelantaría por el sistema de concesión. (Anexo 1.1. de la demanda.) “Hecho Tres. 3.1.- Las firmas invitadas solicitaron al INVÍAS que se les autorizara para presentar una sola propuesta, respondiendo solidariamente por el contenido de la misma, lo que fue autorizado por el Instituto, y fue así como las mismas presentaron, con "Promesa de Asociación Futura", la propuesta para ejecutar, por el sistema de concesión, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial "Armenia - Pereira - Manizales" y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público.
(Anexo 1.1. de la demanda) 3.2. El valor del contrato de concesión se estimó en la suma de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($177.950.000.000.00), a precios de septiembre de 1.996, considerado como la inversión inicial del proyecto. 3.3. El plazo de duración del contrato se fijó en doscientos cincuenta y seis (256) meses, contados a partir de la fecha de suscripción del "Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación" y el plazo para la ejecución de las etapas del contrato se fijó en doscientos cincuenta y dos (252) meses contados a partir de la fecha de la mencionada Acta.
(Anexo 1.4. de la demanda) “Hecho Cuatro. 4.- El 6 de diciembre de 1.996, con Escritura Pública No. 3021 de la Notaría 16 de Santafé de Bogotá, las firmas que conformaban la "Promesa de Asociación Futura", constituyeron la sociedad "AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A.", de la cual forma parte "Aguirre, Monroy y Asociados Ltda." (Anexo 1.3. de la demanda) “Hecho Cinco. 5.- El Instituto Nacional de Vías - INVÍAS - adjudicó a la "Promesa de Asociación Futura" integrada por las doce firmas, y ya constituida como "Autopistas del Café S.A.", por el sistema de concesión, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial "Armenia- Pereira- Manizales", y se suscribió el Contrato de Concesión número 0113 de 21 de abril de 1.997.
(Anexos 1.2. y 1.4. de la demanda) “Hecho Seis. 6.- En el citado Contrato 0113 se estableció que (i) la Etapa de Construcción estaba comprendida entre la fecha de suscripción del "Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción" y la fecha de suscripción del "Acta de Finalización de la Etapa de Construcción", y (ii) que la "Etapa de Construcción" debía adelantarse en un plazo máximo de veinticuatro (24) meses, contados a partir de la fecha de iniciación de la misma.
(Anexo 1.4. de la demanda) “Hecho Siete. 7.- Igualmente, y con relación a la "Etapa de Construcción", se señaló en el mencionado Contrato de Concesión 0113, "CLÁUSULA TERCERA. PLAZOS Y ACTIVIDADES DEL CONTRATO", numeral 3.3: "Durante esta etapa, el CONCESIONARIO (AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A.) deberá adelantar entre otras actividades las siguientes: a) Instalar los equipos, movilizar al sitio de la obra los materiales y el personal requerido para la construcción y la rehabilitación, desarrollar la totalidad de las obras civiles estipuladas en el alcance del Proyecto Vial y las necesarias para la administración y control de la concesión y el servicio a los usuarios "d) Realizar el mantenimiento, rehabilitación, reparación y conservación de los tramos de la vía, estructuras y puentes para mantenerlos cuando menos en las mismas condiciones y nivel de servicio al que estaban a la fecha de recibo".
(Anexo 1.4 de la demanda) “Hecho Ocho. 8.1.- La CONCESIONARIA (Autopistas del Café S.A.) acordó ejecutar las obras materia del contrato subcontratándolas con las doce firmas constructoras accionistas de la empresa, como consta en el Acuerdo para la Conformación de la Unión Temporal G-50, numerales 12 y 14, págs. 3 y 4, que se encuentra en el Anexo 2.1. de ésta demanda y en las actas de la Junta Directiva de Autopistas del Café S.A. 8.2.- Por tal motivo AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. subcontrataría con AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA., el cinco por ciento (5%) del valor de las obras2, tal y como aparece en el Acuerdo para la Conformación de la Unión Temporal G-5, Numerales 10, 12 y 14 págs. 3 y 4, que se encuentran en el Anexo 2.1. de la demanda y en las actas de la Junta Directiva de Autopistas del Café S.A. 2 Equivalente al cinco por ciento (5%) del monto de su participación inicial en Autopistas del Café S.A. 3 Considerado como la Inversión Inicial del Proyecto y a precios de septiembre de 1.996. 4 A precios de septiembre de 1.996 5 A precios de septiembre de 1.996. 6 También accionista de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. 7 A precios de septiembre de 1.996 y equivalente al monto de su participación inicial en Autopistas del Café S.A. 8.3.- El valor del contrato se fijó en ciento setenta y siete mil novecientos cincuenta millones de pesos ($177.950.000.000.00)3 de los cuales ciento cuarenta y cinco mil ciento doce millones de pesos ($145.112.000.000.00)4, correspondían al valor de la "Construcción y Rehabilitación". 8.4.- Por consiguiente AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. subcontrataría con AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA., la ejecución de obras de Construcción y Rehabilitación, por un valor de siete mil doscientos cincuenta y cinco millones seiscientos mil pesos ($7.255.600.000.00)5, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo para la Conformación de la Unión Temporal G-50. numerales 10, 12 y 14, págs. 3 y 4, que se encuentra en el Anexo 2.1. de la demanda y en las actas de la Junta Directiva de Autopistas del Café S.A. “Hecho Nueve. 9.1.- Por otra parte, AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. subcontrataría con ODINSA6, el treinta por ciento (30%) del valor de las obras de Construcción y Rehabilitación, o sea la suma de cuarenta y tres mil quinientos treinta y tres millones seiscientos mil pesos ($43.533.600.000.00)7, como aparece en el Acuerdo para la Conformación de la Unión Temporal G-50, numerales 10,12,14 y 15, págs. 3 y 4. que se encuentra en el Anexo 2.1. de la demanda y en las actas de la Junta Directiva de Autopistas del Café S.A. 9.2.- A su vez y de la suma anterior, ODINSA subcontrataría, el cuarenta y cuatro punto cuarenta y siete por ciento (44.47%) equivalente a diecinueve mil trescientos cincuenta y nueve millones trescientos noventa y un mil novecientos pesos ($19.359'391,900), por partes iguales, con sus cuatro accionistas (i) AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. (ii) CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO LTDA - CONCAY LTDA;
(iii) GUSTAVO RODRÍGUEZ DÍAZ - GRODCO S.C.A., INGENIEROS CIVILES; y (iv) TOPCO S.A. 8 como aparece en el Acuerdo para la Conformación de la Unión Temporal G-50, numerales 10,12, 14 y 15, págs. 3 y 4, que se encuentra tanto en el Anexo 2.1. de la demanda, como en las actas tanto de la Junta Directiva de Autopistas del Café S.A. como de ODINSA S.A., y de ésta última, en particular, en las actas Nos., 104, 105, 106, 107, 110 correspondientes a las sesiones de los días 2 de junio, 2 de julio, 21 de julio, 25 de agosto y 20 de octubre, todas de mil novecientos noventa y ocho (1998), respectivamente. 8 Que a su vez eran accionistas de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. 9 A precios de septiembre de 1.996. 9.3.- Por tal subcontratación de las obras de Construcción y Rehabilitación, a AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. le correspondía ejecutar el once punto mil ciento setenta y cinco por ciento (11.1175%) de la subcontratación de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. con ODINSA, es decir por la suma de cuatro mil ochocientos treinta y nueve millones ochocientos cuarenta y siete mil novecientos ochenta pesos ($4.839.847.980.00)9 (Anexo 2.1. de la demanda). 9.4.- AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., subcontrató con ODINSA el treinta por ciento (30%) de las obras de Construcción y Rehabilitación, como aparece en las actas de la Junta Directiva de Autopistas del Café S.A., pero dichas obras no se ejecutaron en su momento, como consta en las diferentes Actas de Suspensión. 9.5.- A su turno ODINSA subcontrató con AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA., el once punto once setenta y cinco por ciento (11.1175%) de las obras de Construcción y Rehabilitación pactadas, pero también dichas obras no se ejecutaron en su momento, como consta en las diferentes Actas de Suspensión. Tales Actas de Suspensión son las siguientes: (i) Acta de suspensión parcial de 30 de noviembre de 1998 (Anexo 4.1. de la demanda) y Acta de Reanudación de 2 de diciembre de 1998 (Anexo 4.4. de la demanda);
(ii) Acta de suspensión temporal de 25 de enero de 1999 (Anexo 4.5. de la demanda); (iii) Acta de suspensión temporal de 22 de marzo de 1999 (Anexo 4.6. de la demanda). (iv) Acta de suspensión temporal de 24 de marzo de 1999 (Anexo 4.7. de la demanda). 9.6.- El total de éstas obras de Construcción y Rehabilitación no se subcontrataba de una vez, sino que se hacía a través de Ofertas Mercantiles sucesivas.
Hasta el 3 de agosto de 2000 se había suscrito la siguiente Oferta Mercantil: AKF –031- 99 – OM de 22 de enero de 1999. (Anexo 2.2. de la demanda) “Hecho Diez. 10.1.- Por consiguiente, "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA." tendrá una subcontratación total para ejecutar obras de Construcción y Rehabilitación, por un valor de doce mil noventa y cinco millones cuatrocientos cuarenta y siete mil novecientos ochenta pesos ($12.095.447.980.00)10, obras que deberían ejecutarse en un plazo máximo de veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha de iniciación de la "Etapa de Construcción". 10 A precios de septiembre de 1.996. 11 A precios de septiembre de 1.996. 10.2.- Se aclara que hay dos etapas, así: (i) Etapa de "Diseño y Programación", y (ii) Etapa de ejecución, llamada de "Continuidad del Contrato de Concesión".
Terminada la etapa de "Diseño y Programación" se iniciaba la de "Continuidad del Contrato de Concesión", todo lo cual se hacía constar en la misma Acta. (Anexo 1.4. de la demanda) “Hecho Once. 11.- El 16 de junio de 1.997 el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., suscribieron el "Acta de Iniciación de la Etapa de Diseño y Programación" con la cual se dio inicio a la ejecución del Contrato.
(Anexo 3.3. de la demanda). “Hecho Doce. 12.1.- El 3 de agosto de 1.998 se suscribió el "Acta de Terminación de la Etapa de Diseño y Programación y de Continuidad del Contrato de Concesión No. 0113 de 1.997" celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y Autopistas del Café S.A. y se estableció un nuevo valor y se determinó que el valor total de las obras era de ciento sesenta y ocho mil ciento once millones novecientos cuarenta y un mil novecientos cuarenta y cinco pesos ($168.111.941.945.00)11.
(Anexo 3.2. de la demanda) 12.2.- Por consiguiente, a AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. le correspondía ejecutar obras, así: (a) Por un monto de ocho mil cuatrocientos cinco millones quinientos noventa y siete mil noventa y siete pesos ($8.405.597.097.00)12: por concepto de la subcontratación con AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., y (b) Por un monto de cinco mil seiscientos seis millones novecientos cincuenta y tres mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($5.606.953.544.00)13: por concepto de la subcontratación con ODINSA. 12 A precios de septiembre de 1.996. 13 A precios de septiembre de 1.996. 14 A precios de septiembre de 1.996.
Todo ello para un monto total de catorce mil doce millones quinientos cincuenta mil seiscientos cuarenta y un pesos ($14.012.550.641.00)14. (Anexo 2.1.) “Hecho Trece. 13.1.- El 4 de agosto de 1.998 se suscribió el "Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión No. 0113 de 1.997, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Autopistas del Café S.A.". 13.2.- En desarrollo de lo acordado con la parte demandada, las partes suscribieron la Oferta Mercantil AKF No. 031-99-OM de 22 de enero de 1999 y el Adendo No.1 a la misma Oferta, los cuales se encuentran en los Anexos 2.2. y 2.3. de la demanda. 13.3.- Por tal motivo, y como consecuencia de lo previsto en los literales "a" y "d" del numeral 3.3. de la "CLÁUSULA TERCERA.
PLAZOS Y ACTIVIDADES DEL CONTRATO", al igual que de lo estipulado en la "CLÁUSULA SEXTA. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO", ambas pertenecientes al Contrato de Concesión No. 0113 de 1.997, AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA., para cumplir con sus obligaciones como Subcontratista para la Construcción y Rehabilitación, y para desarrollar la totalidad de las obras civiles a ella encomendadas, adelantó las siguientes actividades: (1) Instaló equipos, (2) Movilizó al sitio de la obra los materiales y el personal requeridos, para lo cual trasladó equipos propios, (3) Celebró contratos de arrendamiento financiero (leasing) con: (i) Leasing Selfin S.A., (ii) Leasing Internacional S.A., y (iii) Leasing FES S.A., para el arrendamiento financiero de planta de asfalto, trituradora, camioneta, y volquetas, (4) Adquirió compromisos con: (a) Banco de Crédito, (b) Banco de Occidente, (c) Fundación FES, y (d) Leasing Selfin S.A. - Compañía de Financiamiento Comercial, Todo ello apalancado por el compromiso de una ejecución de obras por valor de catorce mil doce millones quinientos cincuenta mil seiscientos cuarenta y un pesos ($14.012.550.641.00)15. 15 Referido a precios de septiembre de 1.996. 13.4.- Este valor de $14.012.550.641.00 debe ajustarse mensualmente, según contrato, con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), que en el mes de agosto de 1.998 arrojaba un índice de 98.2826 que, referido al mes de septiembre de 1.996, cuyo IPC era 70.0611, da un índice de ajuste de 1.402813, lo cual hace que el monto de las obras por ejecutar por parte de AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA., a precios de agosto de 1.998, ascendiera a diecinueve mil seiscientos cincuenta y seis millones novecientos ochenta y ocho mil doscientos dos pesos ($19.656.988.202.00), y las cuales se debían ejecutar en un plazo de veinticuatro (24) meses, ésto es, entre el 4 de agosto de 1.998 y el 3 de agosto de 2.000.
(Anexos 1.4 y 3.1.) “Hecho Catorce. 14.1.- Por instrucciones del Instituto Nacional de Vías y de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., la iniciación de las obras subcontratadas con AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA., debió aplazarse en razón de que la comunidad de Chinchiná (Caldas), durante los días 10 y 11 de agosto de 1.998, como protesta por el cobro de las tarifas de peaje en las dos vías que comunican esta ciudad con la ciudad de Manizales, obstaculizó la vía e impidió el tránsito de vehículos. 14.2.- La suspensión quedó protocolizada en acta del 30 de noviembre de 1.998.
(Anexo 4.1. de la demanda) “Hecho Quince. 15.1.- El 14 de octubre de 1.998 el Ministro de Transporte, doctor Mauricio Cárdenas, y el Director General del Instituto Nacional de Vías, doctor Gustavo Canal Mora, celebraron acuerdos plasmados ese día en el "Acta de concertación proyecto Autopistas del Café", por lo cual, luego de adelantar las acciones necesarias para el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los mencionados funcionarios, se firmó el 2 de diciembre de 1.998 un "Acta de Acuerdo" y el "Acta de reanudación de obras de construcción y de rehabilitación" entre el Instituto Nacional de Vías y la concesionaria "Autopistas del Café S.A.", y, como consecuencia de ello AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. iniciaría la ejecución de las obras subcontratadas con ella el día 3 de diciembre de 1.998. 15.2.- Sin embargo, justamente ese mismo día (2 de diciembre de 1998) se presentaron nuevos conflictos con la comunidad de Chinchiná (Caldas), que volvió a obstaculizar la vía e impedir el tránsito de vehículos.
La protesta degeneró en actos de vandalismo que obligaron a la intervención de la fuerza pública lo que originó serios disturbios en la zona y un nuevo aplazamiento de la iniciación de las obras con suspensión parcial de ellas, protocolizada en Acta de 8 de julio de 1.999 en la cual se reconoce que las obras estaban paralizadas desde el 3 de diciembre de 1999.
(Anexos 4.1, 4.2, 4.3 y 4.9 de la demanda) “Hecho Dieciséis. 16.1.- El 4 de enero de 1.999 se autorizó dar inicio a las obras de rehabilitación del proyecto en los Departamentos de Risaralda y Quindío, manteniéndose la suspensión para la construcción de la totalidad de las obras objeto del contrato, "suspensión que se mantendrá hasta cuando cesen las causas que la motivan y el proyecto haya sido reestructurado, si ello se hace necesario", y para adelantar las obras de rehabilitación en el Departamento de Caldas, "cuya suspensión se mantendrá hasta cuando cesen las causas que la originaron", todo lo cual consta en el Acta de 8 de julio de 1.999 mencionada antes.
(Anexos 4.1. y 4.9 de la demanda). 16.2.- En la misma Acta se estipula en la Cláusula Quinta, Parágrafo Cuarto que: "Entre el 3 de diciembre de 1.998 y el 3 de enero de 1.999, EL INSTITUTO reconocerá al CONCESIONARIO, con cargo a los recursos existentes en la cuenta especial del Fideicomiso a nombre de éste, el ciento por ciento (100%) de la suma incluida en la Ingeniería Financiera del proyecto, para la administración, financiamiento y revisoría fiscal de la concesión durante la etapa de diseño y programación. A partir del 4 de enero de 1.999 por cada mes calendario o fracción de éste, y hasta cuando cese la suspensión de las obras de construcción acordada en el numeral primero de la presente Cláusula, se reconocerá al CONCESIONARIO por el mismo concepto, lo previsto en el numeral dos (2) del parágrafo segundo del numeral 3.4 de la Cláusula tercera del contrato de concesión, que para efectos de este documento se define como el 91% de la suma incluida en la ingeniería financiera del proyecto para la administración, funcionamiento y revisoría fiscal de la concesión durante la etapa de diseño y programación". 16.3.- Por el contrario AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. ha sufrido graves y cuantiosos perjuicios ocasionados por las suspensiones y demoras ya relatadas, pues no ha recibido ninguna compensación por la grave situación financiera a que se ha visto abocada en razón de que debió adquirir importantes compromisos para atender a la ejecución de unas obras que han sufrido continuas suspensiones e interrupciones en dicha ejecución. “Hecho Diecisiete. 17.1.- Tal como quedó explicado en el Hecho 6 de ésta demanda, el plazo máximo señalado para le ejecución de las obras era de 24 meses, contado a partir de la fecha de iniciación de la Etapa de Construcción; debía ejecutarse entre el 4 de agosto de 1998 y el 3 de agosto de 2000.
(Anexo 1.4. de la demanda) 17.2.- En el Hecho 13 de ésta demanda, se señala que el.Acta de iniciación de la Etapa de Construcción del Contrato No. 0113 de 1997, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y la sociedad Autopistas del Café S.A.. se suscribió el 4 de agosto de 1998 (Anexo 3.3. de la demanda); por consiguiente y como quedó expresado en el citado Hecho 13, la obra encomendada a "Aguirre, Monroy y Asociados Ltda." debía ejecutarse entre el 4 de agosto de 1998 y el 3 de agosto de 2000.
(Anexo 3.3. de la demanda) 17.3.- La ejecución de la obra de Construcción y Rehabilitación no fué posible llevarla a cabo, debido a los varios y sucesivos aplazamientos, ajenos por completo a la parte demandante y ocasionados por los problemas con las comunidades tal como quedó consignado en las Actas de: (a) 30 de noviembre de 1998 (Anexo 4.1. de la demanda);
(b) 2 de diciembre de 1998 (Anexos 4.2. y 4.3. de la demanda); (c) 25 de enero de 1999 (Anexo 4.5 de la demanda); (d) 22 de marzo de 1999 (Anexo 4.6. de la demanda) (e) 8 de julio de 1999 (Anexo 4.9. de la demanda); (f) 18 de abril de 2000 (Anexo 5.1. de la demanda); y (g) en el Contrato Adicional Modificatorio de 16 de junio de 2000 entre INVÍAS y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. (Anexo 5.1 y 5.2 de la demanda) 17.4.- Todo lo anterior significó para "Aguirre, Monroy y Asociados Ltda.", la inactividad de los equipos que tenía que mantener disponibles en el sitio para la ejecución de las obras, con sus consecuenciales perjuicios determinados por: (1) Inactividad del personal de empleados y obreros, (2) Pérdida de la utilidad que debía generar el trabajo de los equipos, (3) Los pagos adicionales por tener que mantener el alquiler: (i) oficinas, (ii) el lote donde estaban instalados los equipos y donde se debería de hacer la explotación de materiales, (4) Incumplimiento en el pago de los alquileres financieros (leasing), (5) Incumplimiento en la atención de los créditos con las instituciones financieras, todo lo cual implicó graves perjuicios y además iliquidez para la empresa, con el respectivo desprestigio.
“Hecho Dieciocho. 18.1.- Durante todo el año 1999 y primera parte del 2000 se mantuvo la misma situación descrita, hasta que el 18 de abril de 2.000 el Instituto Nacional de Vías y la CONCESIONARIA, Autopistas del Café S.A., firmaron un "Acta de Acuerdo" para "proceder a modificar el Contrato de Concesión, en orden a reestructurar financiera y técnicamente el Proyecto Vial, con el fin de permitir su continuidad y viabilidad", en razón de que "la ejecución del objeto contractual ha enfrentado serios tropiezos, los cuales han motivado continuas suspensiones e interrupciones en dicha ejecución".
(Anexo 5.1. de la demanda) 18.2.- Fué así como el 16 de junio de 2000 se firmó entre Autopistas del Café S.A. e INVÍAS, un "Contrato Adicional Modificatorio" (Anexo 5.1. de la demanda) según el cual: (a) Dá por reiniciado, a partir de las 00:00 horas del día siguiente a la fecha de suscripción del Contrato Adicional Modificatorio, el plazo de la "Etapa de Construcción" que en tal fecha estaba suspendido;
(b) Se suprime el alcance físico de algunas obras y se incluyen otras; (c) Se amplía el plazo máximo de la "Etapa de Construcción" a un término de cincuenta y dos (52) meses, contados a partir de la fecha de reiniciación del plazo de la.Etapa de Construcción.; (d) Se fija: (i) en ciento setenta y cuatro mil setecientos sesenta y dos millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos setenta y seis pesos con ochenta y nueve centavos ($174.762.436.776.89)16, el valor de la REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN; y, (ii) en tres mil novecientos setenta y tres millones cuatrocientos cinco mil setecientos cuarenta pesos ($3.973.405.740.00), a precios de septiembre de 1996, el valor de las OBRAS DE MITIGACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL17, 16 a precios de septiembre de 1996. 17 a precios de septiembre de 1996. 18 a precios de septiembre de 1.996.
Para un TOTAL de ciento setenta y ocho mil setecientos treinta y cinco millones ochocientos cuarenta y dos mil quinientos dieciséis pesos con ochenta y nueve centavos ($178.735.842.516.89)18. (Anexo 5.1. de la demanda). “Hecho Diecinueve. 19.1.- Como dentro del plazo de veinticuatro (24) meses, contados entre el 4 de agosto de 1.998 y el 3 de agosto de 2.000, AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA., debía ejecutar obras de Construcción y Rehabilitación por valor de catorce mil doce millones quinientos cincuenta mil seiscientos cuarenta y un pesos ($14.012' 550.641)19, y contando con ello la demandante organizó y dispuso todo lo necesario para el cumplimiento. 19 a precios de septiembre de 1.996. 20 Tal como quedó consignado en el Acta de Acuerdo del 18 de abril de 2.000 mencionada antes. 21 a precios de septiembre de 1.996. 22 a precios de septiembre de 1.996. 19.2.- Pero, debido a todos los "serios tropiezos los cuales han motivado continuas suspensiones e interrupciones de dicha ejecución"20 entre el 22 de enero de 1999 y el 3 de agosto de 2.000, "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA" ajenos por completo a la demandante, ésta sólo había podido ejecutar obras de Construcción y Rehabilitación por un monto de mil trescientos cuarenta y dos millones novecientos setenta y ocho mil trescientos cuarenta y un pesos ($1.342'978.341)21, con un desfase de doce mil seiscientos sesenta y nueve millones quinientos setenta y dos mil trescientos pesos ($ 12.669'572.300)22 19.3.- Ese desfase generó para "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA" una muy difícil situación en razón de los perjuicios ocasionados y que aquí se reclaman. 19.4.- A partir de septiembre de 2000, la situación de ejecución contractual se ha ido regularizando.
“Hecho Veinte. 20.- Los hechos y circunstancias referidos obedecen a situaciones por completo ajenas a la conducta y control de los Demandantes, que incluso pueden también constituir incumplimientos de parte de los Demandados, que ha llevado a la parte demandante a incurrir en pérdidas que no está obligada a soportar, y en una cuantía que se indica a continuación. “Hecho Veintiuno. 21.1.- Mediante Comunicación No. 5679 de Aguirre, Monroy y Asociados Ltda., fechada el 9 de enero de 2001, dirigida a Hernando Vallejo Monsalve en su carácter de Gerente de Autopistas del Café S.A., en la cual se informó sobre el interés de Aguirre, Monroy y Asociados Ltda., en enajenar a favor de Constructora Tao Ltda., a título de venta, las acciones que posee en Autopistas del Café S.A. (Copia de ésta comunicación se adjunta como Anexo 1.6 de la demanda.) 21.2.- En la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Autopistas del Café S.A., efectuada el 19 de enero de 2001, se puso en conocimiento la comunicación anterior; en dicha Asamblea: (i) se sometió a consideración de los accionistas la adquisición de las acciones por parte de Autopistas del Café S.A., y el Asamblea por unanimidad decidió no adquirir tales acciones;
(ii) Los accionistas por unanimidad renunciaron al derecho de preferencia para la adquisición de las acciones; (iii) La Asamblea, por unanimidad aprobó el traspaso de las 37.500 acciones a favor de Constructora Tao Ltda. Copia de ésta Acta se adjunta como Anexo 1.7. de la demanda. 21.3.- De conformidad con las autorizaciones anteriores, se solicitó, efectuó y anotó el respectivo traspaso en el Libro de Registro de Accionistas. 21.4.- Como consecuencia de todo lo anterior, CONSTRUCTORA TAO LTDA., se subrogó en todos los derechos, acciones y obligaciones de Aguirre, Monroy y Asociados Ltda. “Hecho Veintidós. 22.- Existe un contrato de Fiducia Mercantil acordado entre Autopistas del Café S.A., y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. FIDUCOLDEX, quien hará el manejo de los recursos financieros de la Concesión. (Anexo 1.5. de la demanda) “Hecho Veintitrés. 23.- El 19 de febrero de 2004, "AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA (en reestructuración) y "CONSTRUCTORA TAO LTDA." le presentaron a "AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A." formal reclamación por los perjuicios, la cual al parecer, fué rechazada como aparece en comunicación del 19 de octubre de 2005.
(Anexos 1.8. y 1.9. de la demanda) “Hecho Veinticuatro. 24.- Fué "Autopistas del Café S.A." quien puso en conocimiento de "Aguirre Monroy y Asociados Ltda (en reestructuración)" los "serios tropiezos los cuales han motivado continuas suspensiones e interrupciones de dicha ejecución". “Hecho Veinticinco. 25.- "Autopistas del Café S.A." ni puso en conocimiento de INVÍAS ni le presentó el reclamo formulado por "Aguirre Monroy y Asociados Ltda (en reestructuración)" y "Constructora Tao Ltda".
“Hecho Veintiséis. 26.- El contrato para la ejecución de las obras se encuentra en ejecución y se ha venido desarrollando así: a través de las siguientes ofertas mercantiles: - AKF –031-99 –OM de 22 de enero de 1999 (Anexo 2.2. de la demanda) - AKF-060-OM- (Anexo 2.9. de la demanda) - AKF-064-00-OM (Anexo 2.11. de la demanda) - Oferta Mercantil de enero de 2000 (modelo) (Anexo 10.21. de la demanda) - Oferta Mercantil de G-50 (Anexo 2.2. de la demanda) METODOLOGÍA PROPUESTA PARA EL CÁLCULO DEL MONTO DE LA RECLAMACIÓN “Consideraciones. 1.- La obra estaba programada para ejecutarla en 24 meses comprendidos entre el 4 de agosto de 1998 (mes 1) y el 3 de agosto de 2000 (mes 24). 2.- Después de las suspensiones, su reiniciación oficial sólo tuvo lugar en el mes de abril de 2001, es decir en el mes 33.
(Anexo 5.1. de la demanda, Acta de Acuerdo, Cláusula décima tercera, numeral 3, páginas 27/81 y 28/81). 3.- Mientras tanto la empresa Aguirre, Monroy y Asociados Ltda. tuvo que tener equipos y personal disponibles por cuanto los aplazamientos, hasta el día 4 de enero de 1999, fueron comunicados mes a mes y debió trabajarse a ritmo lento y esperando mes a mes la orden de aceleración y de iniciación de las obras de construcción y rehabilitación. (Anexos 6.1. a 6.11. de la demanda). 4.- Para los efectos del cálculo de los perjuicios se tiene que: 4.1.- La disponibilidad: se debe calcular desde el mes 1 que es agosto de 1998, hasta el mes 32 que es marzo de 2001; ésto es, desde el mes en que se debían comenzar las obras según contrato y el mes anterior al de reiniciación según acuerdo de abril de 2001 (Anexo 6), así: (i) De "Equipos": Anexos 6.2. y 6.3. de la demanda respectivamente, cuadro, subanexo 1: pesados = numeral 1; livianos = numeral 2;
(ii) De "Administración": numeral 3, Anexo 6.4. de la demanda. (iii) De "Administrativos": numeral 4, Anexo 6.4. de la demanda. El cálculo de la "Disponibilidad de Equipos" se hace de acuerdo con el sistema utilizado por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores – ACIC, publicado en el "Manual de tarifas de arrendamiento para equipos de construcción" (éste Manual se solicita como prueba); ésto es, se calculan 192 horas mensuales de "Disponibilidad del Equipo" a un "Valor mensual" igual al del "Costo de propiedad" solamente, y referido a precios de septiembre de 1996.
(Anexo 6.9. de la demanda) 4.2.- Para el cálculo del costo de la "Administración" se toma el correspondiente al del "Personal efectivamente necesario y disponible". (Anexo 6.10. de la demanda, subanexo 2, numeral 3) 4.3.- El cálculo del valor de "Administrativos" corresponde a los rubros de arrendamiento del lote para instalación de equipos y para explotación de materiales, arrendamiento de oficinas, arrendamiento de vehículos livianos (camionetas), etc.
(Anexo 6.10 de la demanda, subanexo 2, numeral 4) 4.4.- La rentabilidad. La rentabilidad del Capital de Riesgo –"EQUITY", es la convenida contractualmente entre Autopistas del Café S.A., y el INVÍAS, y que corresponde al 15%, después de impuestos. Se introducen estos valores pues, con el producto del trabajo de los equipos y parte de la utilidad, en los 24 meses de ejecución, se hubiera colocado este capital de riesgo, cuya rentabilidad es la que se reclama.
(Anexo 6.8). 4.5.- La utilidad. Se calcula en un 5% del valor de la obra que ha debido ejecutarse. 4.6.- Ajuste. Tal como está pactado en el contrato, los valores se ajustan mensualmente con el Índice de Precios al Consumidor, que para el mes de septiembre de 1996 fue 70.0611. (Anexo 6.7. de la demanda, subanexo 4). 4.7.- Se han de descontar todos los valores correspondientes a la obra que se ejecutó a ritmo lento, por las órdenes recibidas así: - Del mes 6 (enero de 1.999) al mes 9 (abril de 1.999) - Del mes 11 (junio de 1.999) al mes 14 (septiembre de 1.999), - y en el mes 21 (abril de 2.000).
(Anexo 6.6. de la demanda, subanexo 3). 4.8.- La reclamación está calculada solamente del mes 25 que es agosto de 2.000 al mes 63 que es octubre de 2003, y se ha calculado con base en el DTF (efectivo anual) + 9%, usando como fuente la información del Banco de la República. Hay que actualizar este valor a la fecha de pago de la reclamación. (Anexo 6.8. de la demanda, subanexo 5), en la forma indicada o como lo tenga a bien el Tribunal..En consecuencia y como resultado de lo expuesto, se tiene: (1º).
Por concepto de inactividad de equipos: la suma de $3.389.816.906, a precios de septiembre de 1996, o la mayor que se acredite. (2º). Por concepto de utilidad dejada de percibir por inactividad de equipos la suma de $91.308.773, a precios de septiembre de 1996, o la mayor que se acredite. (3º). Por concepto de gastos incurridos por administración, la suma de $1.239.574.548, a precios de septiembre de 1996, o la mayor que se acredite.
(4º). Por concepto de perjuicios financieros la suma de $ 663‘248.968, a precios de septiembre de 1996, o la mayor que se acredite..
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES A su turno, la parte Convocadas contestó, dentro la oportunidad legal, la demanda presentada contra ella, oponiéndose a las pretensiones de la parte Convocantes por carecer de sustento fáctico y jurídico. Luego de pronunciarse expresamente sobre cada uno de los hechos de la demanda, aceptando algunos y rechazando los demás, propone diez excepciones de fondo, a saber: 1.
Inimputabilidad de los perjuicios reclamados a las Convocadass. Fuerza mayor y caso fortuito. 2. Incumplimiento contractual de las Convocantess de los procedimientos de reclamación pactados. Extemporaneidad e improcedencia de la reclamación. 3. Imposibilidad de reconocimiento a las Convocantess. 4. Excepción de cosa juzgada. 5. Venire contra factum proprium: Violación del principio de la buena fe constitucional, contractual y procesal. 6.
Incumplimiento del contrato. 7. Incumplimiento de la obligación de mitigar los daños. Obligación de las Convocantes de asumir los mayores costos reclamados. 8. Excepción de primacía y cumplimiento de las ofertas mercantiles por parte de las Convocadas. 9. Excepción de cumplimiento y pago de las Convocadas. 10. Excepciones generales..
CAPITULO QUINTO CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El veinticuatro (24) de marzo dos mil diez (2010), el Agente del Ministerio Público para el presente proceso arbitral, doctor VICTOR RAFAEL BUITRAGO MORÉ, Procurador Décimo Judicial Administrativo, rindió su concepto, el cual obra visible a folios 513 a 520 del Cuaderno Principal No. 4.
En dicho concepto el señor Agente manifestó que había corroborado la existencia de la Cláusula compromisoria en legal forma; que las partes que intervinieron en este proceso, lo hicieron de acuerdo con los mandatos legales correspondientes, de la misma manera en que lo hicieron sus apoderados; que los Árbitros que han actuado en el presente tramite arbitral, lo han hecho por designación y con las facultades establecidas en la Constitución, la Ley y el ordenamiento normativo que regula la materia; que.toda la actuación surtida se ha realizado con estricta observancia de la constitución y la ley y en especial garantizando los derechos y garantías fundamentales de las partes;. que las controversias planteadas por el demandante y demandado son transigibles y estaban cobijadas por pacto arbitral.
En cuanto al fondo de la controversia expresó que:.Según las pruebas aportadas a este Tribunal de Arbitramento, este Ministerio se pronuncia sobre los siguientes hechos:.Después de declarada desierta la licitación pública del diseño y ejecución de obra.Armenia- ración Pereira- Manizales., como consecuencia de la imposibilidad individual de las empresas INVÍAS autoriza la presentación de una empresa conjunta, como.Promesa de Asociación Futura. el 6 de Diciembre del año 1996 con Escritura Pública No. 3021 de la Notaria 16 de Santafé de Bogotá, las doce (12) firmas que conformaban la.Promesa de Asociación Futura. constituyeron.Autopista del Café S.A El 12 de Abril del año 2007 el INVÍAS adjudico por el sistema de concesión, los diseños, estudios, y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación del proyecto vial..El 26 de Octubre de 1998 se constituyo la Unión Temporal.G- 50. por las empresas:
1. AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA. 2. GRODCO S.C.A
3. CONCAY LTDA 4. ODINSA S.A. 5. TOPCO S.A..Las sociedades que conformaron el G-50 tenían el 50% de la participación de Autopistas del Café S.A., según el cronograma de obra que debía ejecutar Aguirre Monroy y Asociados Ltda. para Autopistas del Café S.A., iba desde el 4 de Agosto de 1998 hasta el 3 de Agosto de 2000, el 4 de Agosto se suscribió el acta de iniciación de la etapa de construcción de dicho proyecto..Cuando se iba a empezar la obra, el INVÍAS y Autopistas del Café, le manifestaron a Aguirre Monroy que se abstuviera como consecuencia de un levantamiento de la comunidad de Chinchiná, ocurrida los días 10 y 11 de Agosto de 1998, como protesta por el cobro de las tarifas de peajes en las dos vías que comunican esta ciudad con Manizales, lo cual ocasiono la suspensión del contrato, razón por la cual durante todo el año 1999 y los primeros meses del año 2000 se mantuvo la situación de imposibilidad de realizar las obras, finalmente el día 16 de Junio del año 2000 se celebra entre INVÍAS Y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., un.Contrato Adicional Modificatorio. para finalizar el contrato inicial..Como para Aguirre Monroy dichas suspensiones ocasionaron incumplimiento de las obligaciones financieras y laborales, desencadenando una crisis financiera, motivo por el cual Aguirre Monroy decidió ceder el Contrato a Constructora TAO Ltda., sus acciones de Autopistas del Café, como consecuencia la Constructora TAO se subrogo en todos los derechos y obligaciones de Aguirre Monroy y Asociados..En el caso que nos ocupa, la ley 80 en su Artículo séptimo (7) manifiesta: ARTÍCULO 7o.
DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1o. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. (Subrayado por fuera del texto) 2o. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
PARÁGRAFO 1 o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995. Entra a regir a partir de su publicación, según lo ordena el artículo 285 de la misma Ley>.
PARÁGRAFO 3 o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios. (Negrilla fuera del texto).La anterior norma para manifestar que todas las actuaciones derivadas de las manifestaciones de la voluntad de la sociedad vinculan directamente a sus asociados, lo cual indica que Monroy y Asociados Ltda. al ser socio de Autopista del Café S.A., sociedad creada con el fin de llevar a su fin un proyecto, está vinculado al Contrato de Concesión No. 0113 de 1997 suscrito con INVÍAS..Esto indica que cualquier actuación vincula directamente a todos los asociados; pero si bien es cierto en este caso los Convocantes mediante comunicación del 19 de Febrero de 2004 presentaron reclamación a Autopistas del Café S.A. por los daños causados de las suspensiones en la ejecución del proyecto, y donde Autopista del Café le contesto mediante comunicación del 15 de Octubre de 2005 en la cual se manifestó que los disturbios de Chinchiná constituyen un evento de fuerza mayor y caso fortuito y en consecuencia los daños ocasionados no le eran imputables, y donde se dijo:.En idéntico sentido, de la reclamación presentada se desprende que los perjuicios soportados por Aguirre Monroy se derivan directamente de los disturbios ocurridos en la comunidad mencionada.
Por consiguiente, al constituir estos hechos un evento de fuerza mayor, esa circunstancia debería eximir a Autopistas de cualquier responsabilidad relacionada con el detrimento patrimonial ocasionado por la suspensión del Proyecto. (Negrilla fuera de texto)..Lo cual indica que Autopistas del Café S.A. no podía cobrar ninguna suma al INVÍAS por razón de caso fortuito o fuerza mayor de los hechos que generaron las continuas suspensiones, ya que el contrato accesorio es un contrato espejo al contrato de Concesión 0113 del 21 de Abril de 1997 es decir que los contratos son idénticos, toda vez que las relaciones asumidas donde los alcances y modificaciones e interpretaciones del contrato inicial se entienden incorporadas en el segundo contrato, y además donde todo hecho o situación jurídica que afecte o modifique al primero hará lo mismo en el segundo..Si bien es cierto que en el Contrato 0113 de 1997 se estipuló en la Cláusula vigésima séptima lo siguiente:.FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO: Las partes quedarán exentas de toda responsabilidad por el no cumplimiento de las obligaciones a su cargo, cuando con la debida comprobación se concluya la existencia u ocurrencia de hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor al tenor del artículo primero de la Ley 95 de 1890.
(…) El CONCESIONARIO deberá asumir los sobrecostos resultantes del caso fortuito, o de la fuerza mayor originados en pérdidas de materiales, equipos y otros elementos de su propiedad. (…)...Indicando que lo que se pactó en la Cláusula anterior es la imposibilidad de que las Convocantes puedan solicitar indemnización en contra de la Convocadas, y que cualquier reconocimiento a las Convocantes está condicionado a que el INVÍAS se lo reconozca a las Convocadas..Como el Contrato 0113 de 1997 fue reestructurado como consecuencia de Acta de Acuerdo del 18 de Abril de 2000 y la cual tiene como.Anexo 1. el modificatorio del 16 de Junio de 2000 en donde las partes transigieron sus diferencias en la Cláusula décima octava lo siguiente:.CLÁUSULA DECIMA OCTAVA: Las PARTES dejan expresa constancia que con las estipulaciones y acuerdos contenidos en el presente contrato adicional modificatorio ha sido debidamente restablecido el equilibrio económico del contrato de concesión, afectado por los hechos sobrevinientes ajenos a las PARTES que se han descrito en los considerandos del presente documento.
Por lo tanto, en tales condiciones, las PARTES asumirán plenamente y responderán frente a su contraparte por las obligaciones adquiridas y de conformidad con la distribución de riesgos que se desprenden del contrato principal, sus modificaciones y este documento, sin que tal cumplimiento implique contraprestación adicional diferente a las pactadas en dicho contrato principal, sus modificaciones y el presente documento, sin perjuicio de que nuevas circunstancias sobrevinientes (aleas extraordinarias), puedan generar de conformidad con la ley y el contrato la necesidad de restablecer nuevamente el equilibrio económico en la medida que el mismo se vea afectado por dichas circunstancias imprevisibles y ajenas a quien solicite el restablecimiento.(Negrilla fuera de texto)..El efecto de la transacción contenida en la Cláusula anterior no es otro que el de Cosa Juzgada, donde no es posible ninguna solicitud ni requerimiento por parte de las Convocadas, ni por las Convocantes..Si bien es cierto con la suscripción de dicho Contrato Adicional Modificatorio cerraron la posibilidad de reclamar posteriormente a este por los mismos hechos, dándole a este contrato el efecto de cosa juzgada..Por tal razón es claro que AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA no puede solicitar el restablecimiento económico, porque en el Contrato Adicional Modificatorio ya fue restablecido el equilibrio económico del contrato de concesión..En consecuencia, al presentar reclamaciones en desconocimiento de los acuerdos realizados con anterioridad, no es procedente solicitar el reconocimiento de cualquier perjuicio..Está probado en el plenario que en primer lugar los hechos que motivaron la iniciación de las obras mas no la suspensión, ya que las obras no habían comenzado a realizarse sucedieron los días 10 y 11 de Agosto de 1998; en el clausulado tanto en el convenio suscrito con Autopistas del Café S.A., como el contrato celebrado entre este consorcio y el hoy INVÍAS, está establecido un plazo para presentar las reclamaciones pertinentes por parte de la empresa constructora.
Pues bien este Despacho observa que en el plenario no aparece documento o prueba alguna, que acredite reclamación para probar y así demostrar que fue perjudicada por los hechos del 10 y 11 de Agosto de 1998. Ósea desde esta fecha hasta la de la declaratoria de competencia para conocer de la controversia entre el Convocantes y la Convocadas que fue el día 14 de Abril del 2010 fecha que por su puesto en que se trabo la litis entre las partes.
Quiere decir lo anterior que pasaron más de diez (10) años sin que el Convocantes haya demostrado, que reclamo en sede administrativa dentro del plazo contractual que tenia para hacerlo, los posibles perjuicios a él ocasionados..Pero resulta que el día 16 de Junio del año 2000, se celebro como ya anotamos entre INVÍAS y Autopistas del Café S.A., un contrato adicional Modificatorio que en su Cláusula pertinente, establece que habían quedado superadas las probables diferencias entre las partes, que quedaba restablecido el equilibrio económico y que no había lugar por las razones allí expuestas a compensación económica alguna.
De conformidad con la oferta presentada por Aguirre Monroy y Asociados Ltda., los pliegos, los contratos suscritos, la escritura que conforma la sociedad y demás documentos obrantes en el proceso, esta Cláusula del Contrato Adicional Modificatorio era y es vinculante con Aguirre Monroy y Asociados Ltda. y es por ello que en ese momento esta última empresa constructora, tuvo la oportunidad por segunda vez de reclamar el presunto perjuicio que afirma que se le ocasiono, pero no lo hizo.
Dejo pasar el tiempo años y años y años, colocando al patrimonio público que administra el concesionario en una incertidumbre,.sin saber, el patrimonio público., que existía una acreencia de parte de Aguirre Monroy y Asociados Ltda., la cual pretende ahora que.además. se le indexe y se le reconozcan intereses. Sobre esto último la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa en su máxima instancia se ha pronunciado recientemente en contra de ella, si pues a sabiendas de que uno tiene una acreencia en contra del estado, no se puede reclamar indexación e interese, cuando hábilmente no se reclamo y cobro en su debida oportunidad la presunta acreencia y de esta manera como se dice en el lenguaje popular.engordar la chancha...A pesar de que el Doctor Ariza apoderado de la Convocadas pidió de una manera genérica y casi tangencial en las excepciones generales.que se declaren probadas todas las demás excepciones que se acrediten en el curso del proceso y, dentro de ellas, la caducidad.
(La Negrilla es nuestra)..Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente es que este Ministerio tiene la firme convicción que se debe aplicar en el presente proceso el articulo 136 # 10 de Código Contencioso Administrativo, habida cuenta que estuvimos ante un contrato estatal, pues dicha disposición establece que la acción contractual caduca a los dos (2) años,.que se contara partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento...Los motivos de hecho ocurrieron los días 10 y 11 de Agosto de 1998 y los de derecho el 16 de Junio del 2000..Por otra parte debe haber coincidencia entre lo debatido en sede administrativa y lo que se plantea al juzgador, pues ello presupone principalmente que no se cambie la realidad fáctica del conflicto.
Y tiene que ser así pues de lo contrario se sorprendería al estado representado en la administración en los procesos judiciales con aspectos que no fueron sometidos a su consideración y por ello que en este evento, se transgrede el artículo 29 de la Constitución Política que habla del derecho de defensa y debido proceso. Al no haber contradicción se viola por parte del demandante en el proceso de la referencia el derecho fundamental consagrado en el estatuto constitucional en los aspectos que acabamos de hacer referencia..Como quiera que en la presente controversia Arbitral, este Ministerio Público observa que la razón por la cual no debe prosperar sus pretensiones es por extemporaneidad de la misma, lo cual como ya lo hemos aseverado, origina la caducidad de la acción, el hecho que no se puede discutir en sede judicial lo que no se alego en sede administrativa y las demás expresadas a lo largo del presente concepto, consideramos que no habrá condena en costas..Para Concluir este Despacho considera que como ya quedo demostrado en las pruebas, Aguirre y Asociados ya restablecieron el equilibrio económico con la firma del Contrato de Adición Modificatorio donde claramente renunciaron a las reclamaciones adicionales por los mismos hechos de fuerza mayor y caso fortuito ocasionado con la suspensión de la obra, motivo por el cual respetuosamente solicito a los honorables Árbitros no acceder a las pretensiones del Convocantes..
CAPITULO SEXTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. ASPECTOS PROCESALES. COMPETENCIA DELTRIBUNAL. 1.1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que en el proceso se reúnen los presupuestos procesales, requeridos para proferir pronunciamiento de mérito. a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados al Arbitraje, ambas partes son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas, y han actuado por conducto de Apoderados debidamente reconocidos como tales. b. La demanda principal reúne los requisitos legales. c. El Tribunal constató, en la oportunidad procesal correspondiente que:.
Había sido designado e instalado en debida forma;. Las partes eran capaces y estaban debidamente representadas, así: c.1. Parte Convocantes:. AGUIRRE, MONROY y ASOCIADOS LTDA (en reestructuración) es una sociedad de responsabilidad limitada, domiciliada en Bogotá, constituida mediante Escritura Pública No. 263 de la Notaría 4 de Bogotá del 31 de enero de 1970, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que se acompaña al expediente [Fls. 74 a 75 del C. Ppal No. 1].
Su representante legal es el señor Hernando Monroy Valencia, identificado con la cédula de ciudadanía No.118681.. CONSTRUCTORA TAO Ltda., es una sociedad de responsabilidad limitada, domiciliada en Bogotá, constituida mediante Escritura Pública No. 175 de la Notaría 1 de Bogotá, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que se acompaña al expediente [Fls. 78 a 80 del C.Ppal No. 1].
Su representante legal es el señor Hernando Monroy Valencia, identificado con la cédula de ciudadanía No.118681. c.2. Partes Convocadas:. AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., es una sociedad anónima, domiciliada en Bogotá constituida mediante Escritura Pública No. 3021 de la Notaría 16 de Bogotá del 6 de diciembre de 1996, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que se acompaña al expediente [Fls. 82 a 83 del C. Ppal No. 1].
Su representante legal es la doctora Johanna Jaramillo Severino, identificada con la cédula de ciudadanía No.41. 901.4 76.. FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX, es una sociedad de economía mixta indirecta, entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, domiciliada en Bogotá, constituida mediante Escritura Pública No. 1497 del 31 de Octubre de 1992, de conformidad con el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia [FI. 192 del C. Ppal No. 1].
Su representante legal es la doctora Sonia Abisambra Ruiz, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.602.059. d. La Demandante oportunamente consignó las sumas que le correspondían, tanto por concepto de gastos del Tribunal, como por concepto de honorarios y, asimismo, la contraparte consignó oportunamente las sumas que le correspondían. e. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción, las partes tenían capacidad para transigir y tales controversias se encontraban cobijadas por la Cláusula Compromisoria invocada por las Partes así: en el Contrato de Concesión número 0113 del 21 de abril de 1997 que contiene una de las cláusulas compromisorias.
Igualmente los pactos arbitrales incluidos en la Escritura No. 3021 de 6 de diciembre de 1996 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, (Anexo 1.3 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 20 a 32) que contiene la constitución de Autopistas del Café S.A., y que consagra la cláusula compromisoria en su artículo 18; en el Contrato de Fiducia Mercantil, celebrado entre AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. y LA FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX No. 059/97 DE 6 DE JUNIO DE 1997 (Anexo 1.5 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 78 a 105), y que contempla su cláusula compromisoria en la cláusula vigésima octava; en el Acuerdo denominado "Condiciones Generales para las Actividades de Construcción y Rehabilitación del Proyecto Vial Armenia-Pereira- Manizales de 19 de marzo de 2002 (Anexo 1.10 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 150 a 176) en la cláusula cuadragésima primera, está pactada la cláusula compromisoria; en la Oferta Mercantil de G- 5O AKF-031-99-0M de 22 de enero de 1999, (Anexo 2.2 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 188 a 231), en la cláusula cuadragésima sexta;
En la Oferta Mercantil AKF-064-00-0M de 18 de octubre de 2000 (Anexo 2.11 del Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 278 a 317) en la cláusula trigésima séptima, está establecido el pacto arbitral; en el Acuerdo De Constructores de fecha 26 de septiembre de 2000 (Anexo 10.25 del Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios del 319 al 355), en la cláusula décima quinta, está consignada la cláusula compromisoria, todos base de este proceso arbitral. f. Por último, el Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas para el efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes, tal y como da cuenta la manifestación hecha por las partes en la audiencia llevada a cabo el 24 de enero de 2011 y que obra visible a folios 262 a 267 del Cuaderno Principal No. 4, la cual se transcribe a continuación:.Igualmente manifiestan los apoderados, que encuentran cumplidos los objetivos de las Inspecciones Judiciales decretadas y relacionadas en los numerales 1.2, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9, y 2.4 del Decreto de Pruebas y manifiestan su conformidad respecto de toda la documentación que se arrimo al expediente, en cumplimiento de la metodología definida por el Tribunal en el Acta No. 5 del 28 de abril de 2010...A continuación, teniendo en cuenta que ya se han practicado todas las pruebas del presente trámite arbitral, las partes de común acuerdo, dejan expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada hasta el momento, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que hubieren interpuesto en su oportunidad procesal sobre aspectos específicos.. 1.2 Así las cosas, el presente trámite arbitral cumple, a cabalidad, todos los presupuestos necesarios para proferir pronunciamiento de mérito sobre las pretensiones formuladas por la parte Convocantes, a la par que para ocuparse de los mecanismos de defensa esgrimidos por las Convocadas.
Para el efecto, procederá entonces este Tribunal a plasmar las consideraciones primordiales que han servido de base para decidir la controversia que se sometió a su consideración. Para tal efecto, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, y demás normas concordantes, al mismo tiempo que con apoyo en lo señalado por la doctrina,23 se seguirá el orden propuesto por las Convocantes en la demanda 23 Al respecto expresa el profesor Hernando Devis Echandía, " en la sentencia debe estudiarse primero si las pretensiones incoadas en la demanda tienen o no respaldo en los hechos probados y en la ley sustancial que los regula, y solamente cuando el resultado sea afirmativo, se debe proceder al estudio de las excepciones propuestas contra aquellas por el demandado; pues si aquellas deben ser rechazadas aún sin considerar las excepciones, resultaría inoficioso examinar éstas " (Compendio de Derecho Procesal.
Teoría General del Proces. Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké. Medellín. 1994. p. 464). Por consiguiente, teniendo en cuenta y en consideración el orden y la naturaleza de las pretensiones elevadas por la parte Convocantes, el Tribunal abordará, en primer lugar, lo referente a las pretensiones principales, cuya núcleo estriba en la revisión contractual prevista en el artículo 868 del Código de Comercio, para posteriormente analizar las pretensiones subsidiarias, atinentes a la reclamación indemnizatoria formulada por la parte demandante.
2. SOBRE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES, CON ARREGLO A LAS CUALES SE SOLICITA EXPRESAMENTE LA REVISIÓN DEL CONTRATO 2.1 CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA SOLICITUD DE REVISIÓN DEL CONTRATO. APLICACIÓN DEL ARTICULO 868 DEL CODIGO DE COMERCIO De conformidad con lo señalado en precedencia, es menester examinar, en forma delantera y ordenada, la tipología, el alcance y la procedencia jurídicas de las pretensiones principales formuladas por las Convocantes, en estricta consonancia con los hechos y con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso arbitral, tal y como lo prescriben los artículos 174, 304, 305 y demás disposiciones concordantes del Código de Procedimiento Civil.
Efectivamente, con fundamento en el tenor literal de las pretensiones principales en comento (primera y segunda), se evidencia que una y otra persiguen la inequívoca.revisión del contrato., al amparo jurídico de la institución o figura plasmada en el artículo 868 de la codificación mercantil24. De ahí que si bien las pretensiones en referencia no aluden explícitamente a la imprevisión negocial, o a la teoría de la imprevisión, entre otras denominaciones más, en su desenvolvimiento sí se mencionan las notas características de aquella -o aquellas- lo cual permite concluir, sumado a que en la demanda expresa e inequívocamente se invoca el mencionado artículo 868 del Código de Comercio, que la revisión 24.Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.. Dicha norma, importa recordarlo, hunde sus raíces en el proyecto de Código de Comercio de 1958. Es así como su artículo 276 prescribía que,.En los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, la parte contra quien resulten excesivamente onerosas las obligaciones contraídas, podrá pedir su terminación o su modificación, si ello se debe a circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles.
El juez, para decretar la modificación del contrato, tendrá en cuenta las circunstancias que hayan alterado sus bases y ordenará los reajustes que la equidad indique, para restablecer el equilibrio de las contraprestaciones de las partes, si ello es posible; en caso contrario, decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.. contractual a la que se refiere el precitado artículo es la esgrimida y peticionada por las Convocantes, motivo por el cual a ellas se ceñirá y contraerá el Tribunal 25. 25 En desarrollo de la pretensión principal primera, se solicita que.… se decrete la revisión del contrato, pues se ha presentado un desequilibrio o ruptura de la ecuación económico-financiera, que debe ser restablecida…..
Por su parte, en la pretensión segunda, se reclama que.… Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se decrete la revisión del contrato, para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de las demandantes.AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA (en reestructuración). y de.CONSTRUCTORA TAO LTDA. y a cargo de la parte demandada, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso; o, en subsidio, se ordene el reajuste en la forma que determine el Tribunal en el laudo….
(el subrayado es ajeno al texto original). 26 Sobre este particular, vid. DEMOGUE, René. Traité des obligations en générale. Tomo IV. Arthur Rousseau. París. p.697. Cfr. MORELLO, Augusto. Los contratos. Respuestas sustanciales y procesales a plurales cambios y emergencias, en VALLESPINOS, Carlos (Dir.), Contratos. Presupuestos. Advocatus, Córdoba. 1999. p.268;
CALDERÓN, Álvaro. La Cláusula rebus sic stantibus y el riesgo imprevisible en el derecho puertorriqueño, en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, vol.XIX, No.1, San Juan, 1958. p.10. En consecuencia, precisada la tipología y fijado el alcance de las pretensiones principales, es de observar que el presente laudo se ocupará de analizar, en primer lugar, los elementos configurativos que mencionan las demandantes en su pretensión primera principal, así como aquellos otros a los que se refiere el invocado artículo 868 del Código de Comercio, con el propósito de dilucidar si en el sub-lite se torna jurídicamente procedente y, por tanto conducente, la pretendida revisión contractual, razón de ser de la pretensiones en mención. Para dicho cometido, por su significación, se realizarán algunas consideraciones teóricas de índole global en punto tocante con las generalidades, los presupuestos y los requisitos de la apellidada imprevisión negocial, sin perjuicio de otras calificaciones, para luego descender al estudio individual de los mismos en el asunto concreto de la convocatoria presentada por las sociedades demandantes. 2.1.1 Generalidades alrededor de la revisión contractual prevista en el artículo 868 del Código de Comercio’: Como se tiene hoy establecido, la vida de la relación jurídica, en particular de la relación negocial, habida cuenta del devenir social, cultural y económico al que está indefectiblemente sujeta, no es lineal, ni mucho menos pétrea, estática o intangible.
Muy por el contrario, el contrato, arquetípica manifestación de la autonomía privada, es hijo de la conjunción de diversos componentes, de ordinario dinámicos, cuya constante transformación confirma, como bien lo indicaba el profesor René Demogue, que se trata de =estructuras vivientes‘ que, a la par de su silueta jurídica, están cimentadas sobre un subsuelo dinámico en sí mismo invisible, integrado por la realidad socioeconómica de las partes y del entorno circundante, en general, cuya alteración suele conducir a una modificación correlativa de vertebrales aspectos del acuerdo volitivo originario26 y 27. 27 En opinión del autor uruguayo Juan Benítez Caorsi, in extenso,.… el contrato moderno se presenta como proceso (…), aparece como una figura mucho más sensible a los cambios, goza de una nueva =plasticidad‘, tiene una =textura abierta‘.
La fuerza obligatoria de los contratos es variable. Ante ello, lo único que debe mantenerse inquebrantable durante la evolución de la relación negocial, es la correspondencia de la conducta de los contratantes respecto a la realización de los propósitos inherentes al programa obligacional. Con arreglo a ello, el contrato es visto como un =ordenamiento privado mixto‘, rígido en lo que hace a su estructura, lo que habilita a las partes a proceder a inversiones de confianza y flexible en cuanto a la reacción de las partes frente a las circunstancias sobrevinientes.
Se ha transitado de la noción de =bloque contractual‘ a la de =vínculo contractual‘, en la medida en que la imagen tradicional expresada mediante la sorprendente unión de una burbuja y un bloque ha caído al olvido. Decimos que para la doctrina tradicional el contrato era una burbuja porque es un mundo cerrado, protegido, impermeable a las influencias exteriores o intereses, el que atraviesa el tiempo sin ser afectado por los cambios, y una vez concluido, aparece como una creación estática que se impone a las partes, al juez y al legislador.
Por otra parte, era un bloque cristalizado de derechos y obligaciones internos, que extrae su fuerza de su propia inmutabilidad. La nueva fisonomía del contrato lo hace emerger como un vínculo entre las partes, como una entidad contractual obra común de ellas, que da como resultado una figura más compleja, más movediza, más viva y sensible a toda una suerte de variaciones externas que pueden cambiar la situación de las partes.
Por todo lo expuesto, la fuerza obligatoria del vínculo contractual ha perdido su inmutabilidad; el contrato crea una situación jurídica que debe ir amoldándose a la realidad económica subyacente y la intervención del juez señala el aspecto más interesante de la liquidación del individualismo jurídico: a la idea de contrato-ley se opone hoy la idea de situación jurídica inestable (…) todo contrato como todo hecho del hombre nace históricamente condicionado, y por esta razón el cambio de las circunstancias fundamentales sobre las cuales estaba concebida como regla capaz de proyectarse en el futuro puede relevar su futilidad …..
La revisión del contrato. Temis. Bogotá. 2010. pp.37-39. 28 Sobre el particular, Don Luís Díez-Picazo, con toda claridad, indica que,.… la relación obligatoria es una relación jurídica que presenta unas determinadas características técnicas que la hacen diferenciarse del resto de las relaciones jurídicas de naturaleza patrimonial y, por supuesto, de las demás relaciones jurídicas de Derecho privado.
La razón diferencial de la relación obligatoria, en cuanto relación jurídica se encuentra en lo que Betti llamó =cooperación social‘. Así como las relaciones jurídico-reales resuelven problemas de atribución y distribución de los bienes, las relaciones de obligación resuelven un problema de cooperación dentro del conjunto social. La idea de cooperación, decía Betti, es un hilo conductor que sirve para orientar al jurista a través de las más difíciles cuestiones del Derecho de obligaciones.
También Stamler consideraba las relaciones obligatorias como especiales vínculos entre particulares para realizar entre ellos una colaboración social. Más recientemente, Perlingieri ha puntualizado que la obligación no puede hoy ser considerada como un instrumento de subordinación del deudor al acreedor y ha de ser entendida como un instrumento de cooperación entre ambos que, con sus rasgos productivos y mercantilistas, muestra la presencia del valor primario de las personas directa o indirectamente interesadas en ello…..
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las relaciones obligatorias. Civitas. Madrid. 1996. pp.128-129. Cfr. Emilio Betti. Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, T.I, Madrid, 1969, p. 3, quien asevera que.…la idea de cooperación es el hilo conductor que sirve para orientar al jurista a través de las cuestiones más importantes del Derecho de obligaciones..
De hecho, el interés solidario y leal que en su real esencia subyace al contrato y que ha sido ampliamente reconocido por juristas y sociólogos del Derecho28, exige que los cambios relevantes en las circunstancias que originariamente sirvieron de basamento para su celebración no sean ignorados y, por tanto, sean tenidos en cuenta en su ulterior ejecución, toda vez que se tornaría frustránea la finalidad de cooperación recíproca inherente al acuerdo de voluntades si, al momento de hacer efectivo su sustrato prestacional, el ordenamiento jurídico y con él el propio acreedor, le dieran por completo la espalda a la nueva realidad imperante, objeto de ulterior y extraordinaria floración, a pretexto de una mal entendida -y radical- fidelidad contractual, en la hora de ahora atenuada en forma apreciable29. 29 En criterio del doctrinante italiano Augusto Pino,.… siendo el contrato un instrumento de cambio económico, no puede convertirse en causa de ruina de un sujeto, y por tanto no se debe considerar obligado el deudor cuando la ejecución lo conduzca a la ruina económica (…) se intentó entonces atenuar el tradicional concepto de imposibilidad absoluta, lógica, física y jurídica –entendida como imposibilidad, para el acreedor, de pretender la prestación del deudor y de los terceros- y admitir, al mismo tiempo, un concepto más leve, capaz de hacer a la misma norma más humana, más equitativa, atendiendo más a las contingencias sociales …..
La excesiva onerosidad de la prestación. Bosch. Barcelona. 1959. pp.29-30. 30 Cfr. SACCO, Rodolfo. Obligazioni e contratti. UTET. Torino, 1986. p.p. 536 y s.s. De lo anteriormente expresado, sin embargo, no es dable colegir que cualquier modificación en el programa contractual, automáticamente, se traduzca en fiable pretexto o en patente de corso para sustraerse de su debido cumplimiento, toda vez que, en puridad, ello conduciría a la inutilidad de buena parte de los contratos celebrados en la esfera jurídica, obviamente en clara contravía de su genuina y bienhechora teleología y, claro está, de la seguridad jurídica, con todo lo que ello envuelve en el ámbito axiológico y económico.
No en vano, memorando a L. Josserand, los contratos se celebran para cumplirse, desde luego sin fanatismos, ni exageraciones ultranza, agrega el Tribunal. Lo que se quiere significar modernamente, en cambio, es que la relación negocial no es materia de sistemático congelamiento, como quiera que si bien es cierto que campea el postulado racionalista de la fuerza obligatoria de los contratos (pacta sunt servanda), a manera de regla general, que no absoluta, tampoco es menos cierto que las alteraciones estructurales del andamiaje negocial, erigido en la base del acuerdo al momento de su celebración, imponen la necesaria valoración de su contenido, significado y secuelas, a fin de remediar el advenimiento individual de la =crisis‘ experimentada, según el caso30.
Así, el entendimiento del iter contractus como un fenómeno fundamentalmente dinámico, propio de algunas relaciones de ejecución sucesiva (art. 868 C. de Co.), implica el tránsito necesario de la concepción rígida y acartonada del acuerdo contractual, signada por su carácter impermeable e inmutable frente a los cambios externos llamados a alterar o agravar.…la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa., a una concepción más flexible y justiciera, amén de susceptible de mudar en el tiempo, de suerte que, en lugar de cristalizada e inmóvil, luce viva y sensitiva, lo que justifica que no permanezca indolente de cara a la verificación de puntuales y atendibles situaciones que, in concreto, socaven el tejido prestacional.
Así las cosas, una mirada holística del fenómeno jurídico-económico del contrato en los tiempos que corren, estereotipada por ser más incluyente, solidaria, democrática y a tono con los dictados de la justicia contractual, hoy muchos de ellos de raigambre constitucional, a las claras se muestra refractaria a tolerar la erosión de las bases que otrora le sirvieron de apoyatura, y más coloquialmente la ruina del deudor, en línea de principio rector.
Por eso lecturas cerradas del contrato, como si ciertamente fuera una especie de unidad almidonada o esculpido en material marmóreo, ya no son de recibo, puesto que la concepción inicialmente dibujada en el medioevo por los célebres canonistas, al amparo de la denominada Cláusula rebus sic stantibus, soslayada en los albores de la codificación decimonónica, según se apreciará, no es admisible en la actualidad, felizmente.
Ya son cosa del pasado afirmaciones como las de M. Planiol, para quien.… el deudor debe consagrar la totalidad de su patrimonio y arruinarse si fuere necesario, para respetar sus compromisos …., o lo expresado por Capitant, que sostiene que.… en ningún caso corresponde a los Tribunales, por más equitativa que pueda parecerles su decisión, tomar en consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes y sustituir Cláusulas nuevas a aquellas que han sido libremente aceptadas (…) el juez no debe conocer sino una regla: el respeto de la fe prometida …. o, en general, la opinión de Lecompte de Nouy, a juicio de quien.… toda promesa es sagrada.
Nadie está obligado a comprometer su palabra; pero quien falta a la palabra dada, se deshonra. Comete un crimen imperdonable contra su dignidad, traiciona, se cubre de vergüenza y se excluye de la comunidad humana….31. 31 Pasajes traídos a colación por Don Manuel de la Puente y Lavalle. Estudios sobre el contrato privado. Tomo II., El Cuzco, Lima, 1983, p.126.
En este orden de ideas, la difundida regla pacta sunt servanda, entendida en su cabal dimensión y teniendo en cuenta el marco de justicia contractual en el cual se inscribe, exhorta a las partes de un negocio jurídico a cumplir sus deberes de prestación, en la inteligencia de que los pilares que, ad baculum, le sirvieron de sólido soporte, subsistan al momento de su ejecución (synalagma funcional), en asocio de otros presupuestos, pues de lo contrario podrían arrasarse caros postulados que informan el Derecho contemporáneo de las obligaciones y contratos.
Ello explica que, rectamente entendidos, bien pueden cohabitar los granados postulados de la seguridad jurídica (pacta sunt servanda) y de la justicia contractual (rebus sic stantibus), que no siempre deben situarse en vértices opuestos, por más tensiones que se evidencien entre ellos. Al fin y al cabo, el contrato no puede considerarse como un instrumento de constricción que esclavice y someta al deudor a vejámenes y acentuadas inequidades, pues perdería su auténtica razón de ser, a la vez que su noble y encomiable misión. Tiene entonces razón el profesor Carlos Cossio -cultor de la teoría ecológica del Derecho-, cuando precisa que, en lugar de contraponerse al principio de la normatividad, la regla rebus sic stantibus es parte misma de su contenido, ya que la fórmula del cumplimiento de las prestaciones y de la palabra empeñada, se entiende sujeta a la condición de que las circunstancias en las que tuvo lugar dicho compromiso, se preserven para el momento de la ejecución32 32 COSSIO, Carlos.
La teoría de la imprevisión. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1960. pp.43-44. Esta idea es también refrendada por el profesor Jorge Cubides Camacho, de acuerdo con el cual el principio pacta sunt servanda implica que.… los pactos son para cumplirse, desde luego, pero si por hechos extraordinarios e imprevisibles –nótese: extraordinarios e imprevisibles- el cumplimiento se torna excesivamente oneroso, puede y debe revisarse el pacto….
(Obligaciones. Universidad Javeriana, Bogotá, p.334). A análoga conclusión se arriba, a partir de la interpretación contextual y también finalística del artículo 1602 del Código Civil colombiano, al igual que de otras legislaciones inspiradas en la doctrina de J. Domat, a cuyo tenor:.Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales., toda vez que la misma norma, en sentido muy lato, prevé en su parte final que hay casos en los que la referida fuerza obligatoria se pierde, validando la idea de que, por importante que ella sea, no es absoluta, sino relativa, hasta el punto que conoce excepciones.
Esta opinión a su turno fue compartida por el Tribunal de Arbitramento que dirimió la controversia surgida entre Dragados Hidráulicos y Concesionaria Tibitoc, según la cual.…pareciera que quedan contrapuestos dos antiguos y trascendentes principios: pacta sunt servanda y rebus sic stantibus. No hay, sin embargo, contraposición o contradicción alguna.
El principio de normatividad (pacta sunt servanda) es pilar de elementales necesidades de seguridad jurídica, pero por no ser absoluto, ha de entenderse sin perjuicio de otras instituciones igualmente trascendentes, como lo es la de imprevisión contractual. El contrato es ley para las partes en la medida en que no se hayan configurado los elementos constitutivos de la referida imprevisión. Es más, la misma regla según la cual los contratos son ley para las partes, reconoce que la fuerza normativa de los contratos puede quebrarse si se presentan ciertas causas que de conformidad con la ley son suficientes para determinar tal efecto.
Y, precisamente, es la imprevisión contractual una de esas causas legales…. (Laudo arbitral fechado el 15 de julio de 2002). 33 Como acertadamente lo indica el profesor Alberto Spota,.…el instituto de la imprevisión nos enfrenta ante una onerosidad excesiva que tiene el deudor en el cumplimiento de la obligación, que emana de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y que por más que hubiera puesto toda la diligencia en poder preverlo no habría alcanzado esa previsión. Entonces: excesiva onerosidad, por un lado; acontecimiento extraordinario, por el otro; e imprevisible ese acontecimiento que torna no posible la prestación, sino dificultosa en grado extremo, excesivamente onerosa…..
Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. III. Depalma. Buenos Aires. 1983. p.531. En suma, la denominada teoría de la imprevisión, entre otros remedios y denominaciones más que persiguen simétrico resultado jurídico-económico, hunde sus raíces en el propósito de que ante concretas y excepcionales hipótesis –que no todas- una alteración objetiva de las circunstancias que con antelación constituyeron la base del negocio genere diversas consecuencias en Derecho, particularmente el reajuste, o la terminación del contrato, en virtud de la gestación de una excesiva onerosidad sobreviniente, o de una carga económica apreciable 33.
En cuanto al fundamento y la teleología de la figura en cita, expresa el profesor Jorge Suescún Melo que.…El Código de Comercio representa un esfuerzo fundamental por rescatar el negocio jurídico de los rigores del individualismo, pues en él se introducen varios aspectos relacionados con la teoría del negocio jurídico que tiene como finalidad primordial crear o establecer una justicia contractual y equilibrar las relaciones contractuales…..
Estudios de Derecho Privado. Legis y Universidad de los Andes. 2003. p.260. Otros laudos arbitrales que se han referido a esta figura y al cometido que persigue son el Laudo arbitral del 29 de mayo de 2003, que dirimió la controversia entre Bonaire Ltda. e Impregilo SPA; el Laudo arbitral del 24 de noviembre de 2000, que resolvió el conflicto surgido entre Consorcio Miel y Fiduanglo; el Laudo del 30 de mayo de 2002, que terminó las diferencias entre Augusto Ruíz Corredor y Cia. Y Constructora Gutiérrez S.A., y el Laudo arbitral del 20 de agosto de 2003, que zanjó la controversia entre Gases de Boyacá y Santander y Ecogas y Ecopetrol. 34 De acuerdo con Giovanni Battista Ferri,.… el tema de la Cláusula (aludiendo a la rebus sic stantibus) comienza a afirmarse en la doctrina italiana entre los siglos XII y XVI, desde el Decreto de Graciano hasta la glosa respectiva, los canonistas y civilistas comenzaron a conocer y discutir el problema al que daban soluciones no siempre unívocas, con referencia a las leyes y a las declaraciones de voluntad.
Giovanni D‘Andrea, Bartolo, Baldo, Alciato, se ocuparon de la cuestión. Y es a Bartolo, precisamente, a quien se suele atribuir la vinculación de la Cláusula con la distinción entre contratos qui unico momento perficiuntur, y contratos que habent tractum successivum …. (De la Cláusula rebus sic stantibus a la resolución por excesiva onerosidad, en Estudios sobre el contrato en general por los setenta años del Código Civil italiano (1942-2002).
Ara Editores, Lima, 2003. p.1019. Cfr. Luís María Rezzónico. La fuerza obligatoria del contrato y la teoría de la imprevisión. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1954. pp.21 y 22), y PLANIOL, Marcel y RIPERT Georges. Tratado teórico y práctico del derecho civil francés. Tomo VI. Editorial Cultural. La Habana. p.552. Ahora bien, en lo que se refiere a su origen, sin perjuicio de algunas diferencias que se revelan en la dogmática contemporánea, sumariamente éste se remonta a la conocida cláusula rebus sic stantibus, cuyo desarrollo medular se debe a los aportes medievales de los canonistas y también de algunos comentaristas, quienes apreciaron en la figura una útil herramienta para preservar el equilibrio y, por esa vía, la justicia contractual.
Así fue como en su oportunidad se acuñó la regla: =contractus qui habent tractum successivum et dependientiam defurutum, rebus sic stantibus intelliguntur‘ (los contratos a término o de tracto sucesivo, se entienden permaneciendo las cosas en el mismo estado), la que ulteriormente se perfiló y examinó por los insignes juristas Bartolo y Baldo34.
De esta manera, frente a cambios en las circunstancias, las mencionadas escuelas proponían la revisión de los compromisos adquiridos, para restablecer el equilibrio y remediar las injusticias del azar, alternativa esta última que, bajo la regencia de la mencionada máxima rebus sic stantibus, logró un desarrollo importante hasta el siglo XVIII, aproximadamente, época en la cual, después de ser recogida por la escuela del Derecho natural racionalista y desarrollada en el Derecho prusiano, perdió su lustre y vigencia, en principio, por la ideología propia del liberalismo y de la Revolución Francesa, en desarrollo de la cual, con asidero en una aplicación férrea del principio de la normatividad de los contratos (pacta sunt servanda), se evitó supuestamente cualquier menoscabo de la voluntad inspiradora de los contratos (autonomía de la voluntad privada), eje del sistema civil napoleónico y de otros códigos civiles del siglo XIX, de claro estirpe liberal e individualista.
De allí que no tuviera cabida en tales ordenamientos la cláusula en comentario, la que por siglos permaneció en una especie de hibernación jurídica, para luego reverdecer con singular fuerza, como tiene lugar en los tiempos presentes, en los que se ha podido conciliar la referida justicia contractual y la seguridad jurídica, por lo menos en tratándose de esta temática, en la que no tiene cabida una lectura y convivencia antagónicas entre el postulado de la fuerza y de fidelidad contractual (pacta sunt servanda), y la imprevisión contractual Desde esta perspectiva, la realidad dinámica y viviente del contrato, como fenómeno social, terminaría años después por corroborar la imperiosa necesidad de retomar y profundizar más en la denominada doctrina de la alteración de las circunstancias, lato sensu, para compatibilizar el contenido negocial con su entorno circundante.
Ello sucedió en el entorno de la primera guerra mundial, en el que se hizo evidente la conveniencia de revisar el contenido de diversos compromisos de orden contractual, toda vez que la situación socioeconómica que enfrentaba Europa había alterado en grado tal la superficie sobre la que se cimentaban tales acuerdos, que su cumplimiento, en los términos pactados, conducía a la insolvencia y en veces a la ruina de los contratantes.
Fue así como el propio Consejo de Estado francés, en el célebre caso de la Compañía de Gas de Burdeos, resuelto mediante providencia fechada el 30 de mayo de 1916, retomó la esencia de la regla rebus sic stantibus en el sentido de revisar el contenido contractual frente a cambios fundamentales de las circunstancias, ante lo cual agregó que.… los riesgos imprevisibles deben ser distribuidos equivalentemente entre las partes y no soportarlos una de ellas.35, con lo que hizo hincapié en el carácter imprevisible de las circunstancias que dan lugar a la alteración del contexto contractual, dando así paso, junto a otros pronunciamientos y a la doctrina misma, a la difusión de conocidas denominaciones como teoría de la imprevisión, teoría del riesgo imprevisible o imprevisión contractual, a las que se sumarían otros rótulos que enfatizan en rasgos característicos de la figura, como el de excesiva onerosidad sobreviniente, muy común en el Derecho italiano, que hace énfasis en el desequilibrio derivado 35 Como lo indica Don Luís Díez Picazo,.… la teoría de la imprevisión tiene su origen en la jurisprudencia administrativa del Consejo de Estado francés y señaladamente en el Arrêt de 30 de mayo de 1916 a favor de la Compañía de Gas de Burdeos, donde se declaró que la economía del contrato queda trastornada cuando el alza del precio del carbón es tal que sobrepasa los límites extremos de los aumentos que han podido ser contemplados por las partes en el momento del otorgamiento del contrato …..Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.
Tomo II. Las relaciones obligatorias. Op.Cit. p.889). del acaecimiento del hecho extraordinario e imprevisible, o la teoría de la base del negocio jurídico de sustrato germánico36. 36 Sobre este particular es preciso anotar que, en opinión de algunos doctrinantes, las diferentes denominaciones con que se conoce a la teoría de la imprevisión, en rigor, no constituyen sinónimos, en la medida en que cada una obedece a una orientación iusteórica determinada.
Así, la Cláusula rebus sic stantibus hace énfasis en la existencia de un clausulado tácito del contrato, por virtud de la cual la subsistencia de la relación negocial dependerá de que subsistan las circunstancias existentes al momento de la celebración; la teoría de la imprevisión, en lugar de hacer hincapié en la existencia de una Cláusula tácita, pone toda su atención en ofrecer diferentes alternativas de revisión o terminación contractual cuando circunstancias imprevisibles circundantes han afectado o alterado los cimientos sobre los cuales se estructuró el negocio; en fin, la excesiva onerosidad sobreviniente mira el efecto de la modificación, y en esa medida se centra en el hecho de que la alteración de los presupuestos del negocio ocasione, como el propio nombre lo indica, una situación de excesiva onerosidad.
Como puede verse, cada una de estas denominaciones se vincula a una concepción teórica especial, aun cuando en el fondo se identifican por un propósito general análogo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. 37 - Julio César Castiglione. Teoría de la imprevisión, en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009, T. II, p. 1084.
Con fundamento en tales denominaciones: rebus sic stantibus, alteración de las circunstancias, teoría de la imprevisión, excesiva onerosidad sobreviniente, teoría de las obligaciones impracticables, base del negocio jurídico, entre muchas más, lo cierto es que, en lo sucesivo, los estudios encaminados a la búsqueda de un remedio frente a la floración de hechos con vocación de subvertir el equilibrio contractual, en particular de afectar gravemente el deber de prestación a cargo de una de las partes, logró una amplia acogida legal, jurisprudencial y doctrinal, que trascendió el escenario del derecho administrativo y permeó el derecho privado, en general, como en un principio lo había hecho, y cuya vigencia, sobre todo hoy en día, es incontestable, obviamente sin desconocer la asignada a los otros institutos ya referidos, pues entre ellos existen matices y perfiles unos más propios que otros, aunque están vinculados por inquebrantable y tuitivo un propósito común. Por eso es que se afirma con rotundidad que.Jamás la humanidad ha estado sometida a unas condiciones sociales de riesgos tan graves, frecuentes e imprevisibles como la modernidad.
Y el derecho ha reaccionado de un modo espontáneo buscando adecuarse a estas novedosas circunstancias sociales. Antes estos riesgos sociales cada vez más graves y numerosos, suscitados por el cada vez más creciente desarrollo técnico, la =teoría de la imprevisión‘ ha venido a constituirse en la respuesta jurídica adecuada..37 Así se evidencia igualmente, por vía de elocuente ejemplo, en el caso colombiano, en el que la teoría de la imprevisión, o la figura de la imprevisión contractual, o la propia revisión contractual, si se prefiere, ha merecido amplia acogida, a la vez que reconocimiento legal y jurisprudencial, ora en la esfera del Derecho público, ora en la esfera del Derecho privado.
En efecto, a pesar de que la codificación civil patria no alude a la cláusula rebus sic stantibus o la señalada teoría de la imprevisión, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia reconoció su aplicabilidad en el ordenamiento nacional a través de memorables pronunciamientos en los que, recurriendo a la analogía iuris consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, le dio carta de ciudadanía a la institución. Es así como en las sentencias del 29 de octubre de 1936 y del 23 de mayo de 1938, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria se refirió a la teoría en cita e inició su proceso de incorporación al Derecho colombiano, en el que, de antaño, se discutía su posibilidad de aplicación, por el hecho de no existir norma positiva expresa que la reconociera, en abierto contraste con el artículo 1602 del Código Civil patrio, contentivo del principio de la normatividad de los negocios jurídicos -o de la fuerza vinculante de los mismos-38. 38 Cfr. Jorge CUBIDES CAMACHO,.
Obligaciones., Bogotá. Op.cit, p.329. 39 Es importante anotar que, a pesar de que a figura está regulada en el estatuto mercantil, como ya se anotó, ello no obsta para su aplicación en sede civil, tal y como en su momento lo ha hecho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia –acudiendo a la analogía consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887- y como, en general, lo admiten los autores nacional.
Así, por ejemplo, Jaime Arrubla explica que.… la pregunta obligada es, si para los contratos civiles se tendrá que continuar aplicando la teoría de la imprevisión, con base en los criterios que ha sentado la jurisprudencia, puesto que la norma anteriormente referida tiene clara aplicación para los contratos mercantiles. En mi opinión, la imprevisión que consagra el artículo 868 del Código de Comercio, se aplica para la contratación civil, con fundamento en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 que consagra la analogía. En este sentido, el Código de Comercio colombiano hace un aporte a la teoría general del contrato, tanto en el campo civil como en el mercantil ….
(Contratos mercantiles. Tomo I. Biblioteca jurídica Diké. Bogotá. 2004. p.128). Con todo, la expresa consagración legal no tardó mucho en llegar, como quiera que, en la década de los setenta, con ocasión de la promulgación del nuevo Código de Comercio colombiano, se reguló la institución, tal y como quedó plasmado en el artículo 868 de la referida codificación, la cual, en línea de principio rector, reconoce que los contratos no son inmutables o impermeables frente al contexto que los rodea y, en consecuencia, habilita a los jueces para revisar, con mesura y prudencia, el contenido contractual cuando.… circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa ….39, consagrando así la conocida teoría de la imprevisión o de imprevisión contractual, con claros elementos característicos de la teoría de la base del negocio jurídico y de la excesiva onerosidad sobreviniente, en lo aplicable, hecho que ha conducido a que la doctrina vernácula reconozca varios rasgos distintivos que pueden sintetizarse en los cuatro siguientes, de gran interés para el presente Tribunal, a saber: a. En primer lugar, la teoría de la imprevisión, como ya se anticipó, parte del reconocimiento de que la vida del contrato no es lineal e inmutable, como en principio se señaló por decenios y, hasta por centurias (Domat), sino que, muy por el contrario, es dinámica, amén que cambiante, toda vez que, en su devenir, se enfrenta a una serie de vicisitudes que pueden afectar el contenido negocial y, en ocasiones, trastocan los pilares mismos del acuerdo primigenio, cimentado en bases disímiles.
Frente a ello, la teoría en comentario se ocupa entonces de definir las puntuales y excepcionales hipótesis en que es jurídicamente viable darle aplicación, así como las alternativas de solución que existen frente a la alteración en las circunstancias originales del negocio, las cuales, por regla general, se refieren a la revisión o, en su defecto, a la terminación del contrato. b. Ahora bien, como excepción al citado principio de la normatividad, y dada su especial naturaleza, no sobra memorar que la figura consagrada en el artículo 868 del C. de Co., es de aplicación excepcional y restrictiva, así devenga de la mayor valía, lo que justifica que no sea de aplicación automática e inconsulta, aunque se esté en presencia de un desequilibrio determinado, porque no todo desarreglo o desequilibrio, per se, autoriza está limitada figura, pues ello tornaría inviable la actividad contractual y comercial40.
Así, dentro de la labor del juez se encuentra la de valorar, además de la concurrencia de los requisitos de orden legal exigidos para la aplicación de la figura, el entorno económico y social que rodea a la pretensión de revisión realizada por quien invoca el indicado artículo 868 del C. de Co., como quiera que, de una parte, es necesario que las circunstancias en las cuales se fundamenta la referida pretensión, sean verdaderamente extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, esto es, que se imponga su carácter inusual e inusitado, que resulte manifiesto, protuberante, perceptible, por cuanto que una mera situación de posible o hipotética imprevisibilidad o anormalidad, como es natural, no puede conducir a excepcionar el arraigado principio de la normatividad41. 40 En opinión de Rodolfo Sacco, la revisión contractual.… no opera como un remedio genérico contra todo riesgo implícito en el contrato –ni a sus consecuencias, aunque graves e inicuas-, sino que es válido sólo para la hipótesis en que el contratante tiene que librar un esfuerzo para el cumplimiento que es ostensiblemente más gravoso que el previsto al inicio ….(Il contratto, op.cit.996).
Cfr. BATTISTA, Giovanni. De la Cláusula rebus sic stantibus a la resolución por excesiva onerosidad. Op.Cit., pp.1037-1038. 41 Como bien lo indica Rubén Stiglitz,.… puede establecerse que no basta una mera amenaza o una mayor onerosidad eventual para fundar el planteo …. (STIGLITZ, Rubén, Contratos Civiles y Comerciales. Tomo II. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires. p.136). Así, como lo indica la doctrina y la jurisprudencia, no se trata de cualquier suceso o hecho, sino de uno que resulte imprevisible y extraordinario, que tenga singular fuerza intrínseca. De otra parte, se exige también que la excesiva onerosidad o la prestación seriamente agravada, originada en el aludido hecho o suceso, sea tal que resulte excepcional y manifiesta, esto es, que el desequilibrio no sea una cuestión subjetiva u opinable, de mera creencia o percepción, sino que, en realidad y habida consideración de la magnitud de la negociación de que se trate, conduzca a un sacrificio desproporcionado y excesivo por parte del sujeto que invoca la revisión, pues se itera que no toda dificultad se erige en pasible de revisión y ajuste42. 42 El profesor Díez-Picazo es enfático sobre este particular, al afirmar, en términos por demás categóricos, que.… su admisión requiere como premisas fundamentales: a) una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles …..
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las relaciones obligatorias. Ob.Cit., p.895. 43 Sobre el papel del juez en el marco de la revisión contractual, elocuentemente explica el profesor Jorge Mosset Iturraspe, que.… El juez cumple, en todo lo relacionado con este remedio, un rol muy importante. Decide, de acuerdo con su buen sentido y logos de lo razonable, acerca de si el o los hechos invocados reúnen los extremos de extraordinariedad e imprevisibilidad, para lo cual no hay ni puede haber parámetros fijos.
Decide, con iguales herramientas, acerca de si la incidencia de tales hechos configura o no la onerosidad excesiva que está en la base del remedio. Finalmente, y en la cuestión que ahora analizamos, es el juez, como director del proceso de revisión, quien ha de lograr la =razonable recomposición mediante una valoración discrecional, a actuar en vista de la entidad total del contrato y en el sentido de que el sacrificio de una de las prestaciones deje de ser intolerable‘.
La norma alude a un ofrecimiento de =mejorar equitativamente los efectos del contrato‘ (…) No tiene sentido que si el contrato originario fue la obra de ambas partes, éste nuevo contrato sea la obra de una sola de ellas, la que ofrece la mejora. La novedad está en la presencia del juez y en su rol protagónico. Las partes y el juez operan la vuelta a la equidad. =La revisión por excesiva onerosidad obliga al juez a decidir en equidad, atendiendo a las circunstancias del caso: de personas, tiempo y lugar, propias del contrato impugnado y siempre que hayan tenido una traducción objetiva‘….
Interpretación Económica de los Contratos. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe. 1994. pp.311-313. 44 La propia jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, señala que no cualquier circunstancia puede dar lugar a la aplicación de la teoría en cita. Al respecto sostiene que el basamento de la referida figura está determinado por.… hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento, sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad….
(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1938. G.J.XLVI, 544). Así las cosas, el juez debe entonces proceder ex abundante cautela, en la medida en que no puede obrar con laxitud u obsequiosamente al momento de aplicar la mencionada doctrina, ya que, como excepción que es, a ella debe preceder un examen que, además de riguroso, sea suficiente y pleno 43.
No puede suceder que, so pretexto de ajustar el contrato a la realidad social, y en abierto menoscabo del principio pacta sunt servanda, se admita que frente a cualquier modificación o pretendido desequilibrio o desarreglo prestacional, se opte por el reajuste o la terminación del acuerdo, ya que, se itera, no es ese el espíritu mismo de la teoría de la imprevisión o de las demás homólogas o similares a ella, ni mucho menos la alternativa más coherente con su naturaleza excepcional y restrictiva44. c. En tercer lugar cumple precisar que, dada la anunciada naturaleza restrictiva y excepcional de la teoría de la imprevisión, su aplicación se sujeta a una serie de presupuestos y requisitos que, en principio, tienen por objeto garantizar que el postulado de la fuerza vinculante preserve su carácter de regla general, amén de imperante o principal, y que, en esa medida, la revisión contractual solamente proceda en aquellos casos de naturaleza tan singular y tangible que verdaderamente sea necesario reconsiderar los términos iniciales del acuerdo negocial, para evitar, con ello, el quebrantamiento a la seguridad jurídica.
En este orden de ideas, dada su importancia para el asunto que se discute en el presente Tribunal, a continuación se realizarán algunas someras consideraciones en punto tocante con los mencionados presupuestos y requisitos de orden legal, los que, por lo demás, pueden clasificarse en dos grandes grupos, en lo fundamental, sin mayores pretensiones dogmáticas: a) presupuesto intrínseco para la aplicación o procedencia de la figura; y, b) requisitos generales, como sigue. 2.1.2 Presupuesto intrínseco para la aplicación de la revisión contractual consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio: La teoría de la imprevisión, en términos muy generales, como reiterativamente se ha dicho, está orientada a propiciar el equilibrio perdido en una relación contractual determinada, para evitar que, al momento en que dicha relación se deba ejecutar, una de las partes se vea obligada a afrontar una situación de excesiva onerosidad o de especial agravación prestacional.
Esta teleología –que, por lo demás, ha sido reconocida en sede legal, jurisprudencial y doctrinal-, conduce entonces a que la figura esté sujeta a unos presupuestos de aplicabilidad, es decir, a unas condiciones previas cuya concurrencia o verificación es necesaria para la aplicación o la utilización de la figura, los cuales, en general, persiguen que ésta última sea empleada con miras a lograr la finalidad para la cual fue prevista, en el ámbito nacional, con arreglo a lo prescrito por el artículo 868 del C. de Co.
Dentro de los mencionados presupuestos de aplicación se destaca uno en particular, en el que coincide el presente Tribunal, cual es que el contrato cuya revisión se solicita aún no haya sido ejecutado45, esto es que, como lo indica el citado artículo 868 del Código de Comercio, subsistan prestaciones de.…futuro 45 Como lo explica Juan Benítez Caorsi,.… por su naturaleza, a imprevisión sólo puede aplicarse a los contratos de prestaciones con un intervalo de tiempo.
Va de suyo que se requiere que el contrato no haya sido plenamente ejecutado. Lo único que se necesita es una intermitencia entre la conclusión y su efectivo cumplimiento, esto es una situación negocial in fiere, es decir cuyos efectos no se hayan agotado (…) la obligación no puede devenir onerosa cuando ya fue ejecutada porque el sujeto ha cumplido sin tropezarse con una superveniencia relevante, no puede encontrar en el futuro problema alguno derivado del aumento del valor de su propia prestación (…) lo cierto es que si el contrato ya ha tenido ejecución, los eventuales hechos sobrevenidos pueden influir sobre el patrimonio de los contratantes, pero no tienen ninguna relevancia sobre la función del contrato, ya agotada ….
(La revisión del contrato. Ob.Cit., pp.503-505). También lo afirma el profesor Messineo, para quien.… no es proponible la demanda de resolución por excesiva onerosidad, si la prestación excesivamente onerosa ya hubiera sido ejecutada …. (Doctrina general del contrato. Tomo II. Ob.Cit., p.383). En fin, Héctor Masnatta explica que.… los efectos ya cumplidos no pueden ser alcanzados por la resolución, lo que implica que el contrato cumplido o agotado no puede ser objeto del remedio, solución evidentemente lógica ….
(La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. p.48). Cfr. Manuel de Cossio. Frustraciones y desequilibrios contractuales, Comares, Granada, 1994, p.p.75 y 76; CASELLA, Giovanni. La risoluzione del contratto.per eccessiva onerosità sopravvenuta. UTET. Torino. 2001. p.146; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio.
Il contratto. Tomo II. UTET. Torino. 2004. p. 707; SACCO, Rodolfo. I remedi per la sopravvenuta onerosità, en Trattato di diritto privato. Vol.10. UTET. Torino. 1998. p.633; ROPPO, Vicenzo. Il contratto. Giuffré. Milano. 2001. p.1017. cumplimiento…. frente a las cuales esté llamada a surtir sus efectos el reajuste contractual46. Este presupuesto, además de su fundamento legal, tiene también pleno sentido lógico, como quiera que, de una parte, si el propósito de la figura es reajustar el equilibrio contractual perdido para que, al momento del cumplimiento de la prestación, ésta no le resulte excesivamente onerosa a una de las partes, es claro que si dicha ejecución o agotamiento ya tuvo lugar y, en consecuencia, la excesiva onerosidad ya se experimentó, la revisión del contrato no tiene mucho sentido, en la medida en que, como se anotó, de nada sirve un contrato 46 Sobre este particular, además del tenor literal del propio artículo 868 del Código de Comercio, que exige que las prestaciones del contrato cuya revisión se solicita, sean de futuro cumplimiento, se encuentran también varios pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales.
Así, simplemente a manera de ilustración, cumple rememorar el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia fechada el 29 el octubre de 1936, en la cual aseveró que.… ante el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestión de si los Tribunales puede corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la celebración de éste ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación e alguna de las partes, hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró …., frente a lo cual explicó, ulteriormente, que.… aun cuando entre los modernos expositores del derecho existe discrepancia sobre la adopción de esta teoría [refiriéndose a la teoría de la imprevisión] y aun cuando en este fallo no se trata de su aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el acto jurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se pudiera llegar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría sólo se inspira en la ideal del equilibrio contractual ….
(Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1936. XLIV, p.457, se subraya). Esta posición fue también reiterada por el máximo Tribunal en la providencia del 23 de mayo de 1938 (XLVI, pp.544-545). El profesor Juan Pablo Cárdenas, por su parte, afirma que.… conviene observar que la ley exige que el hecho ocurra cuando la prestación no ha sido ejecutada.
Si la prestación debió haber sido ejecutada y no lo fue por razón del incumplimiento del contratante, el mismo no la podrá invocar, porque deberá asumir las consecuencias de su culpa. (Justicia contractual, en Ensayos jurídicos. Liber amicorum a Carlos Holguín Holguín. Biblioteca jurídica Diké y Ediciones Rosaristas. Bogotá. 1996. p.344).
Esta misma opinión es compartida por el profesor Hugo Palacios Mejía, para quien.… la revisión del contrato por causa de circunstancias imprevisibles sobrevinientes, que lo hacen =excesivamente oneroso‘, no puede alegarse cuando el contrato ya ha terminado, ha sido tesis de la Corte Suprema de Justicia en un antiguo fallo, y de la mayoría de los doctrinantes.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que aún terminado el contrato, si hay obligaciones por cumplir que se han vuelto muy onerosas, habría motivo para pedir la revisión con base en tal hecho. El artículo 868 no exige en forma explícita que el contrato esté vigente; exige sólo que haya obligaciones de futuro cumplimiento que se hayan vuelto excesivamente onerosas.
Pero, en contra de esta tesis, es preciso anotar que el artículo 868 confiere al juez la facultad de =terminar‘ el contrato y la de =revisarlo‘, y no se ve cómo podría hacerse tal cosa con un contrato que ya hubiese terminado ….. Soluciones jurídicas alternativas a problemas económicos en contratos de ejecución sucesiva. Pontificia Universidad Javeriana, Depalma y Grupo editorial Ibáñez.
Bogotá. 2010. p.79). Cfr. DÍEZ- PICAZO, Luís. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las relaciones obligatorias. Ob.Cit., pp.128-129. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo I. Ob.Cit., pp.134 y ss. reajustado, si el contenido prestacional que se ejecutó fue el desequilibrado y oneroso, en gracia de discusión. De hecho, en tal hipótesis, al haberse cumplido ya la prestación prometida o al haberse agotado el acuerdo volitivo, se habría extinguido la relación jurídica reajustable y, en esa medida, no se podría aplicar la revisión contractual por sustracción de materia, es decir, por no existir un objeto –relación- sobre la cual aplicarla47.
Es por eso por lo que, en la hipótesis en la que el contrato ya se hubiere ejecutado o terminado por cualquier causa, el remedio jurídico adecuado no es la revisión, la que se traduce en un instrumento o vehículo previo al cumplimiento de las obligaciones comprometidas o al agotamiento contractual, cuya teleología, se insiste, es evitar que el contratante a quien afectó la excesiva onerosidad sobreviniente, se vea avocado a ejecutar el contrato a pesar de dicha onerosidad; así, si el cumplimiento o terminación ya tuvo lugar, un cabal análisis de la finalidad de la figura evidencia que no es apropiado darle cabida a su aplicación, sino que, muy por el contrario, se impone considerar otra opción que esté llamada a tener efectos ex-post, cosa que no sucede con la teoría en comentario, que en Colombia, como se sabe, exige perentoriamente que exista un.…prestación de futuro cumplimiento.
(se subraya), sin la cual mal puede abrirse paso el artículo 868 del C. de Co.48. La referida futureidad, resulta apenas elemental, se opone entonces a lo pasado, a lo cumplido, a lo agotado, erigiéndose en requisito sine que non, tanto desde un ángulo lógico de apreciación, como también jurídico. 47 Así lo expresa, entre otros, el profesor Manuel de la Puente y Lavalle, para quien.… aún en los contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo, si todas las prestaciones que se deben por razón de la relación obligatoria nacidas de esos contratos han quedado totalmente ejecutadas antes de la alteración de las circunstancias, el equilibrio entre prestación y contraprestación ya no puede ser roto por esa alteración, por lo cual es obvio que la excesiva onerosidad de la prestación no puede darse cuando no hay ninguna prestación por ejecutar ….
(Estudios sobre el Contrato Privado. Tomo II. Ob.Cit., p.122). 48 El precedente jurisprudencial existente en esta materia es bastante claro. Así, por vía de ejemplo, en el laudo arbitral de Dragados Hidráulicos v. Concesionaria Tibitoc se afirmó que.…Como se expresa claramente en la norma del Código de Comercio citada arriba, el reajuste o la terminación del contrato solamente opera en relación con las.prestaciones de futuro cumplimiento. es decir que respecto de las obligaciones ya cumplidas no es posible predicar el reajuste por entender que el contratista asumió la excesiva onerosidad.
En este punto hay diferencia radical entre el régimen de los contratos públicos y el de los contratos privados, pues los primeros admiten el restablecimiento del equilibrio contractual aún después de cumplidos, y los segundos solo en relación con las obligaciones pendientes de cumplir…. (Laudo del 15 de julio de 2002). Esta opinión fue reiterada en el Laudo fechado el 11 de diciembre de 2000, que dirimió la controversia entre La Fortaleza y Salomón Firvarb y otros.
Por lo demás, en adición a lo señalado, no se debe perder de vista que, si el contratante afectado cumplió la prestación, aún a pesar de la alteración fundamental de las circunstancias y la consecuencial excesiva onerosidad, con su comportamiento, de una u otra manera, toleró y, eventualmente, aceptó dicha onerosidad, con lo cual, en atención al diáfano deber de coherencia contractual, no le es dable, con posterioridad, invocar válidamente la revisión contractual para ajustar el supuesto desequilibrio frente al cual, con anterioridad, no hizo reparo alguno, evidenciando, por el contrario, aquiescencia, con todo lo que eso entraña49.
Admitir ello sería tanto como dar carta de ciudadanía a una especie de erosión de la confianza legítima creada en el co-contratante, como quiera que, después de cumplir, sin objeción, se admite que se solicite la revisión y el reajuste de aquello que inicialmente no molestó o inquietó, o que de haberlo no quedó constancia o evidencia plenas. 49 Así lo indica el profesor Benítez Caorsi, quien al respecto explica que.… cuando la parte perjudicada por el acontecimiento imprevisto genera confianza en su co-contratante de que seguirá cumpliendo a pesar de que la prestación se tornó más onerosa, posteriormente no podrá hacer uso de esta defensa.
Supongamos que luego de ocurrido el hecho sobreviniente, el deudor continuó pagando las cuotas del préstamo como si nada hubiera pasado: entonces precluye la oportunidad de alegar la excesiva onerosidad. Ello es consecuencia de la aplicación de la teoría del acto propio, en cuanto el comportamiento contradictorio es arbitrario puesto que carece de justificación suficiente, por eso se habla de coherencia razonable.
Como enseña Dette, en un libro memorable, lo realmente importante es que la nueva conducta no traicione el principio de la confianza por las expectativas creadas, requiriéndose que la actuación superviviente tenga una causa digna de protección. En la especie, se quebranta la confianza en la medida en que la incertidumbre que podría tener el acreedor, fue eliminada como consecuencia del accionar explícito del deudor …..
(La revisión del contrato. Ob.Cit., p.503). 2.1.3 Requisitos generales para la aplicación de la teoría de la figura regulada en el artículo 868 del C. de Co. Además del presupuesto anterior, la aplicación de la teoría de la imprevisión se sujeta asimismo a una serie de requisitos, también consignados en el artículo 868 del Código de Comercio, cuyo examen, como es natural, debe efectuar el intérprete al momento de valorar si, en un caso particular, es o no viable darle cabida a la revisión contractual.
En este punto, tal y como en precedencia se anotó, la labor del juez es la de proceder con suma cautela y examinar, con mesura y ponderación, las circunstancias del caso, el que, como en numerosos asuntos jurídicos tiene lugar, marca la senda por la que se debe transitar. Lo anterior obedece a que es el juez quien está llamado a dilucidar si las circunstancias concretas invocadas por el demandante ameritan, en realidad, la reconsideración del contrato inicial, o si, por el contrario, no tienen una magnitud tal que justifique excepcionar el postulado de la normatividad o fuerza vinculante del contrato, como se anotó. Sobre este particular no está de más memorar que en el sub lite, como en muchos otros más, el juzgador desempeña un papel fundamental, a la par que protagónico, toda vez que es a él a quien el Derecho le ha encomendado la tarea de ponderar, con ecuanimidad, la situación fáctica que se somete a su consideración, en aras de examinar si es procedente la revisión contractual50. 50 Como se puso de presente en el Laudo arbitral de Aura Cristina Geithner Cuesta contra Sonolux (fechado el 13 de junio de 2001,.…es labor del juez, no solamente el establecer la gravedad del hecho, su extraordinariedad e imprevisibilidad, sino que, adicionalmente, es a él a quien le incumbe determinar la magnitud de los efectos generados por la variación de las circunstancias y es en estos puntos donde se debe centrar el análisis respectivo ….. 51 El carácter extraordinario e imprevisible de las circunstancias que dan lugar a la excesiva onerosidad es elocuentemente explicado por el profesor Francesco Messineo quien, con su acostumbrada claridad, sostiene que.… la excesiva onerosidad relevante es únicamente la que se determina por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.
Es acontecimiento extraordinario el que no es normal que se verifique y en el que las partes no pueden haber pensado porque está fuera de su imaginación; por lo que al carácter extraordinario del acontecimiento debe ligarse además su imprevisibilidad. La previsibilidad debe referirse al momento de la conclusión del contrato y, además debe adecuarse al criterio de la persona de diligencia normal.
Se requiere, pues, el concurso del carácter extraordinario y la imprevisibilidad. Por lo tanto, es irrelevante no solamente la onerosidad excesiva determinada por un acontecimiento ordinario y previsible, sino también la determinada por un acontecimiento anormal pero previsible …. (Doctrina general del contrato. Tomo II. Ob.Cit., pp.375-376).
En el tomo II de la obra =Contratos civiles y comerciales‘, dirigida por Rubén Stiglitz, se hace también una interesante explicación sobre este particular, cuando se afirma que.… un acontecimiento puede considerarse extraordinario cuando se aparta del curso natural y normal de las cosas e imprevisible cuando las partes, obrando con diligencia, no hayan podido prever su ocurrencia al tiempo de contratar, según las circunstancias existentes en el tiempo y lugar de la celebración del acuerdo ….
(Contratos civiles y comerciales. Tomo II. Ob.Cit., p.135). De este modo, fundamentalmente, son entonces cinco los requisitos que se deben verificar, para que sea jurídicamente procedente aplicar la figura, como sigue. 1. Carácter extraordinario, imprevisto o imprevisible de las circunstancias en las que se origina la solicitud de revisión: De acuerdo con el expreso mandato legal consagrado en el encabezado del artículo 868 del Código de Comercio patrio, lo primero que se debe examinar es el carácter extraordinario, imprevisto o imprevisible, de las circunstancias que dan lugar a la solicitud de revisión contractual, lo que no es sino una lógica consecuencia de la génesis y la estructura misma de la figura disciplinada por la mencionada norma, llamada a habilitar la reconsideración del contenido y alcance de las prestaciones inicialmente acordadas, solamente en aquellos casos en que su alteración se deriva de hechos que, además de romper con el ordinario o usual acontecer, no fueron previstos por las partes, o simplemente no podían serlo51.
Así, la legislación mercantil hace una triple caracterización por virtud de la cual es preciso también realizar una doble constatación, después, claro está, de individualizar las circunstancias en las cuales se origina la solicitud de revisión, a saber: a. En primer lugar, la extraordinariedad de tales circunstancias, esto es, su carácter singular o atípico frente a lo que habitual o usualmente suele suceder en un ámbito o contexto determinado.
Sobre este particular, no sobra recordar que, como ilustradamente lo han explicado otros Tribunales de Arbitramento, lo extraordinario.… es todo aquello que está fuera del orden o regla natural o común. Por el contrario, lo ordinario es lo común, lo habitual y corriente ….52, de donde se colige entonces que aquellos hechos o sucesos que reincidentemente se presentan en una esfera determinada, por regla, no pueden dar lugar a la aplicación exitosa de la revisión contractual53. 52 Laudo arbitral del 15 de julio de 2002 (Dragados Hidráulicos v. Concesionaria Tibitoc), p.17.
Cfr. Laudo arbitral que dirimió la controversia entre La Fortaleza y Salomón Finvarb y otros, fechado el 11 de diciembre de 2000. 53 Explica el autor Héctor Masnatta que.… es acontecimiento extraordinario el que no es normal que se verifique y, especialmente, el que las partes no pueden haber pensado porque está fuera de su imaginación, si obraran =con cuidado y previsión‘ ….
(La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato. Ob.Cit., p.50). Cfr. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo I. Ob.Cit., p.131. Manuel de la Puente y Lavalle, por su parte, afirma que.… acontecimiento extraordinario es aquel fuera del orden o regla natural o común, o del curso normal o estadístico. Aquel en el que las partes no pueden haber pensado porque está fuera de su imaginación ….
(Estudios sobre el Contrato Privado. Tomo II. Ob.Cit., p.108). 54 El citado profesor Masnatta, sobre este particular, explica también.… la imprevisibilidad no ha de entenderse con sentido absoluto, ya que conforme a la experiencia científica y aun al sentido popular, cualquier ocurrencia aunque sea inesperada, es susceptible de ser conocida y eventualmente pensada.
Lo que se requiere es que el hecho escape a la habitual y prudente previsibilidad que suele concurrir en circunstancias semejantes, que se esté ante sucesos que los contratantes no hayan podido racionalmente prever, con verosimilitud …. (La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato. Ob.Cit., pp.50-51). Al respecto, Manuel de la Puente igualmente afirma que.… imprevisibilidad, según Albaladejo, equivale a imposibilidad de representarse razonablemente, es decir, según un criterio de lógica común, el acontecimiento, como evento verificable entre la celebración y la ejecución del contrato ….
(Estudios sobre el Contrato Privado. Tomo II. Ob.Cit., p.108). 55 Laudo arbitral que dirimió la controversia entre Vikingos de Colombia y Colseguros S.A., fechado el 16 de octubre de 2002. La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha b. De otra parte, se debe también verificar la imprevisibilidad de las mencionadas circunstancias, esto es, que no se hubieren podido =ver‘ o considerar previamente54.
Al respecto, la norma se refiere a dos posibles situaciones, que son el hecho imprevisto y el hecho imprevisible. El primero, como es sabido, resulta algo más subjetivo, como quiera que alude a la situación particular de un sujeto, en cuanto a si previó un determinado suceso. En efecto, un hecho imprevisto es un.… evento no previsto, no anticipado, no obstante el grado de competencia profesional razonablemente exigible al respecto, dentro del alcance de la cobertura otorgada ….55.
En este sentido, son dos los referido también a la imprevisibilidad en otros escenarios. Al respecto, se han esgrimido diferentes tesituras, entre las cuales se pueden destacar las siguientes: lo imprevisible es aquello que no es imaginable antes de ocurrencia (vid. Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de noviembre de 1989, entre varias más); lo imprevisible es lo que no es imaginable en forma absoluta (vid.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de abril de 1978 y Tribunal Superior de Medellín. Sentencia del 11 de diciembre de 1987); lo imprevisible es aquello respecto de lo cual no existen probabilidades reales de su ocurrencia (vid. Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de julio de 1935); Lo imprevisible es el hecho de rara ocurrencia (vid.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 20 de noviembre de 1989); Lo imprevisible es aquello que no es previsible y previsible es o que se sabe que ocurrirá con certeza (vid. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1995); Lo imprevisible es lo que ocurre, a pesar de la diligencia y cuidado para evitar sus efectos o acaecimiento (vid.
Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de mayo de 1936 y 27 de noviembre de 1942); Lo imprevisible como lo repentino o súbito, que no podía verse previamente, a la luz de un criterio de diligencia y razonabilidad (vid. Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de noviembre de 1989, entre muchas otras más –esta es la teoría con mayor acogida jurisprudencial-). 56 Sobre este particular, resulta interesante el criterio del profesor Manuel de la Puente y Lavalle, para quien.… puede darse la posibilidad que un acontecimiento sea objetivamente imprevisible y no lo sea subjetivamente, como ocurriría en el caso de una guerra, que para De Martini es el acontecimiento imprevisible y extraordinario por excelencia, que las partes contemplan expresamente en el contrato como un evento susceptible de ocurrir y respecto del cual toman, también contractualmente, las precauciones convenientes para cubrirse contra ese riesgo ….
(Estudios sobre el Contrato Privado. Tomo II. Ob.Cit., p.108). elementos principales de la noción, a saber: a) En primer lugar, la esencia misma de lo imprevisto, como es obvio, es que el suceso no fuera previsto por el agente, esto es, que éste último no hubiera estimado previamente el acaecimiento del hecho; y, b) la noción traída a colación agrega una consideración subjetiva y concreta al carácter de imprevisto, relativa justamente al grado de preparación personal del sujeto.
El hecho imprevisible, por su parte, resulta ciertamente más objetivo, en la medida en que se refiere a si un hecho, en general, podía o no preverse, independientemente de la capacidad estrictamente individual de una persona. Nótese entonces cómo la noción de imprevisto, en este punto, difiere de la de imprevisible, toda vez que, mientras que la primera atiende al hecho de si el sujeto efectivamente previó o no el suceso, la segunda centra su atención en si existía capacidad de preverlo o no, independientemente de si, efectivamente, lo hizo56.
Ahora bien, en el caso concreto del artículo 868 del Código de Comercio, si bien podría pensarse que no es necesaria la concurrencia de las calidades de imprevisto e imprevisible en las circunstancias que dan lugar a la excesiva onerosidad, toda vez que la norma emplea una conjunción disyuntiva entre ambas expresiones, cuando dispone que dichas circunstancias deben ser.… extraordinarias, imprevistas o imprevisibles ….
(se subraya), lo cierto es que ello no puede admitirse en la medida en que el contratante que invoca la revisión del contrato no puede escudarse en su propia falta de previsión para sustentar su pretensión, ya que, en rigor, ello sería equivalente a admitir su propia culpa – omisión de la previsión debida-, como sustento para la aplicación de la teoría en comentario.
Por eso es por lo que el Dr. Juan Pablo Cárdenas señala, con acierto, que.… en la medida en que el artículo emplea la expresión =o‘, podría sostenerse que bastaría que la circunstancia sea imprevista, así fuese previsible, para que proceda la aplicación de la teoría. Sin embargo, esta conclusión no puede ser aceptada: en efecto, es claro que uno de los contratantes no podría solicitar la aplicación de la teoría porque existía una circunstancia que el mismo no previó pero que era previsible, pues no puede alegar su propia culpa ….57. 57 CÁRDENAS, Juan Pablo.
Justicia contractual. Ob.Cit., p.340. Cfr. SUESCÚN MELO, Jorge. Estudios de Derecho Privado. Ob.Cit., p.268. 58 Laudo Arbitral de Dragados Hidráulicos v. Concesionaria Tibitoc (15 de julio de 2002), p.17. Por último, cumple hacer énfasis en que la imprevisibilidad a la que alude el precitado artículo, no debe entenderse como una imposibilidad absoluta de prever, toda vez que una recta hermenéutica de la disposición muestra que, en realidad,.… Se integra el requisito si un determinado hecho, atendidas las especiales circunstancia de cada caso y bajo el supuesto de una conducta diligente como la que debe observar un recto hombre de negocios, pudo, de manera inculpable, no ser calculado de antemano por los contratantes y por ello resultó imprevisto en el acuerdo negocial ….58.
Con todo, se tiene entonces que el juzgador debe verificar, después de individualizar los hechos o circunstancias que, de acuerdo con el criterio del demandante, dan lugar a la solicitud de revisión, que éstos resulten, de una parte, atípicos frente al acontecer usual en el contexto de que se trate –requisito de extraordinariedad- y, de la otra, que no fuera posible preverlos o que, siendo ello posible, los sujetos no los hubieran previsto. 2.
Carácter ajeno de las circunstancias que dan lugar a la solicitud de revisión contractual: De la misma redacción y espíritu del artículo 868 del Código de Comercio se colige que las circunstancias que originan la solicitud de revisión, en asocio al carácter extraordinario, imprevisto o imprevisible, deben también resultar ajenas a la esfera conductual o comportamental de quien invoca la revisión, esto es, no pueden provenir de una acción u omisión intencional o culposa de su parte59.
Lo 59 Sobre este particular, el Dr. Jaime ARRUBLA PAUCAR explica que los hechos que dan origen a la excesiva onerosidad.… no pudieron haber sido previstos por los contratantes; de haber podido preverlos se excluiría la aplicación de la teoría. Estos acontecimientos no pueden ser producidos por el deudor, deben ser completamente ajenos a la voluntad de las partes y deben guardar una estrecha relación de causa y efecto con la excesiva onerosidad que significará para el deudor el cumplimiento del contrato; no deben concurrir otras circunstancias diferentes para que tenga aplicación la institución (…) la imprevisión es precisamente la falta de conocimiento de lo futuro, pero es necesario, además, que el acontecimiento no haya sido resultado de las acciones de las partes, como que tampoco ellas hayan agravado sus consecuencias.
La lesión sobreviniente no debe responder al hecho o acción del perjudicado ….. (Contratos mercantiles. Tomo I. Ob.Cit., pp.131 y 133, se destaca). Idéntica es la opinión de Karl LARENZ, para quien.… no han de tenerse en cuenta, por el contrario, los acontecimientos y transformaciones que: a) son personales o están en la esfera de influencia de la parte perjudicada (en este caso opera como límite la =fuerza mayor‘) ….
(Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Ob.Cit., p.p.170 y 226, se destaca). Como igualmente lo expresa Don Jorge MOSSET ITURRASPE,.…el =perjudicado‘ debe ser inocente –un castigado por la fatalidad- y nada debe poder imputársele en la relación contractual…Ni el perjudicado debe haber concurrido a producir o posibilitar el hecho y la onerosidad –ser causa u ocasión de él- ni tampoco debe haber cumplido un rol semejante la contraparte, el =beneficiado‘ por lo normal..
Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. p. 307 y 308. (se destaca). Por su parte, el profesor Giuseppe MIRABELLi explica que.… un comportamiento imputable al deudor puede descartar la aplicabilidad del remedio no sólo en el caso del deudor que no prevé, por negligencia, un acaecimiento claramente previsible, o en el caso del deudor que experimenta la excesiva onerosidad sobrevenida por haberse puesto en situación de incumplimiento, sino también cuando él ha concurrido a agravar su propia prestación debitoria, al contribuir a la determinación de la excesiva onerosidad ….
(Dei contratti in generale, UTET, Torino, 1967, p.656). Cfr. BATTISTA, Giovanni. De la Cláusula rebus sic stantibus a la resolución por excesiva onerosidad. Ob.Cit., p.1038. Cfr. Atilio Aníbal ALTERINI. Derecho de obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p 429, en donde sintéticamente puntualiza que.El deudor podrá invocar la imprevisión cuando:….(2) no haya ni mora ni culpa determinantes de la mayor onerosidad.
(se destaca), y Luis MOISSET DE ESPANÉS. Teoría de la imprevisión, en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T.II, Córdoba, p. 1126. anterior, como es obvio, obedece a que carecería por completo de sentido que el derecho permitiera reconsiderar el contenido obligacional de un acuerdo cuando la alteración del mismo ha provenido, de una u otra manera de la culpa o el dolo del contratante que solicita la revisión, o de una actuación a él imputable o predicable, a sabiendas de que quien peticiona la revisión debe observar el más prudente, escrupuloso y diligente comportamiento.
Eso sería tanto como darle carta de ciudadanía a la posibilidad de que el deudor, con su propia conducta ulterior, estableciera una excepción a la pacta sunt servanda, en abierta pugna con la filosofía misma de la institución gobernada en el Derecho nacional en el artículo 868 del C. de Co. Como lo dice gráficamente el doctrinante uruguayo Juan Benítez Caorci, en consonancia con el deber de diligencia en mención,.…no podrá hacerse uso de la teoría de la imprevisión cuando no se hayan tomado las medidas precautorias necesarias para evitar el perjuicio.
El cuidado y la previsión son componentes básicos de la diligencia debida por todo contratante., quien como se ha expuesto para peticionar la revisión debe tener las =manos limpias‘, en el sentido de haber obrado con todo el esmero y no haber propiciado, para nada, los efectos perjudiciales que luego se erigen el epicentro de su pretensión.60 60- Juan BENÍTEZ CAORCI.
La revisión del contrato, ob. Cit, p, 501, autor que señala que la posibilidad de incidir en el resultado indeseado.….se presenta en diversas oportunidades:….b) cuando durante la vigencia de la relación contractual, la conducta del deudor es contraria al deber de cumplimiento y culmina por tanto en un hecho de imputabilidad. (op.cit, p. 501, se destaca).
Como también lo enfatiza el Dr Jaime ARRUBLA P.,.…el acontecimiento debe ser ajeno a las partes. La imprevisón es precisamente la falta de conocimiento de lo futuro, pero es necesario, además, que el acontecimiento no haya sido resultado de las acciones de las partes, como que tampoco ellas hayan agravado sus consecuencias.. Contratos mercantiles, op.cit, p, 133.
Esta idea, por su parte, es compartida por otros autores como Rubén STIGLITZ, quien al respecto indica que.… existe culpa del deudor cuando ha omitido las diligencias necesarias para evitar las consecuencias del acontecimiento extraordinario e imprevisible que invoca. Tal circunstancia obsta, en principio, a la admisión de la teoría; salvo que dicha culpa pueda considerarse irrelevante en la génesis del hecho; esto es, que éste se habría producido de todos modos, mediara o no obrar culposo del agente (…) la producción del acontecimiento que motivara la excesiva onerosidad debe ser ajena –tanto en su génesis como en su desarrollo- a la persona del perjudicado; de lo contrario, se admitiría que éste invocara su propia torpeza como fundamento de su planteo de revisión ….
(Contratos civiles y comerciales. Tomo II. Ob.Cit., p.136). 61 Laudo Arbitral de Dragados Hidráulicos v. Concesionaria Tibitoc (15 de julio de 2002), p.17. En efecto, la seguridad jurídica, en concreto el postulado de la fuerza vinculante de los contratos, bien entendido, se vería significativamente afectado si se abre la posibilidad de revisar el contenido contractual cuando existe una situación de excesiva onerosidad suscitada, directa o indirectamente, por la persona misma que luego invoca la revisión. Por eso es por lo que se entiende que, además de los requisitos ya mencionados, las circunstancias en las que se fundamenta la solicitud de revisión deben ser ajenas al comportamiento de las partes contractuales.
De ahí que en al campo arbitral se haya dicho que.… Por definición, las circunstancias imprevistas o imprevisibles que se presenten con posterioridad a la celebración del contrato, y que sean las determinantes de la excesiva onerosidad, deben ser del todo ajenas a las partes, esto es, que escapen de su manejo o control. Dicho en otros términos, para que la figura produzca los efectos que está llamada a producir, y que se indicarán más adelante, se requiere que los hechos que la generan no sean imputables a ninguna de las partes.
En tales eventualidades, serán las reglas de responsabilidad civil las llamadas a resolver la cuestión….61. En fin, el doctor Hugo Palacios Mejía, justifica este requisito con estribo en la equidad a la que se refiere el propio artículo 868 del Código de Comercio, al afirmar que, si bien la exigencia sub-examine no se encuentra expresamente consagrada en el mencionado artículo, éste último.… exige que el juez estudie la solicitud de revisión a la luz de la equidad.
Y es probable que si el juez encuentra que el deudor había incumplido su obligación cuando sobrevino la circunstancia agravante, o, más aún, que ésta ocurrió por una razón imputable al deudor, determine que no es equitativo conceder ninguno de los alivios a los que se refiere el artículo ….62. 62 PALACIOS MEJÍA, Hugo. Soluciones Jurídicas Alternativas a Problemas Económicos en Contratos de Ejecución Sucesiva.
Ob.Cit., p.79. Don Luís DÍEZ-PICAZO, en forma por demás categórica, sostiene que.… no han de tenerse en cuenta las transformaciones de las circunstancias que fueron previsibles o que se encontraban en la esfera de influencia de la parte perjudicada …. 63 De acuerdo en la opinión expuesta por Alberto SPOTA,.… la imprevisión contractual no se concibe en los contratos de ejecución instantánea (lo cual no debe confundirse con el cumplimiento contractual [V.gr., la locación de obra es, frecuentemente, de ejecución continuada, pero de cumplimiento instantáneo y, a pesar de ello, se aplica el art.1198, conforme lo establece el art.1633]).
Exige, pues, que se trate de un contrato por lo menos de ejecución diferida (sometido a condición o término); o de ejecución continuada o periódica (aquello que la antigua doctrina llamaba de tracto sucesivo) …. (Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. III. Depalma. Ob.Cit., p.535). Es más, nótese cómo lo que se afirma es que la excesiva onerosidad no puede provenir no solamente de una acción, sino tampoco de una omisión del deudor, con lo cual queda claro que si dicha onerosidad sobrevino como consecuencia de la no adopción de medidas preventivas y oportunas para evitarla, tampoco sería de recibo la invocación del artículo 868 de la codificación mercantil. 3.
Debe tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida: Como ya se anticipó, la figura disciplinada por el art 868 del C. de Co, comúnmente conocida como teoría de la imprevisión, entre otras denominaciones más, exige que las circunstancias que dan lugar a la situación de excesiva onerosidad sobreviniente, acaezcan con posterioridad a la celebración del contrato, pero antes de su ejecución, y de ordinario conclusión. Pues bien, para que este requerimiento tenga sentido, es necesario entonces que exista un lapso entre el momento de la celebración y el de la ejecución, como quiera que, de no existir dicho lapso, tampoco existiría un espacio temporal en el que pudieran tener lugar las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles63.
Al fin y al cabo, ellas deben desdoblarse en el tiempo. Desde el punto de vista jurídico, ello se traduce entonces en que los contratos frente a los cuales se invoca la aplicación válida de la citada imprevisión contractual, por expresa referencia normativa, deben ser.…de ejecución sucesiva, periódica o diferida., esto es, debe tratarse de acuerdos cuyo cumplimiento no sea instantáneo64.
De hecho, en tratándose de contratos de ejecución instantánea, 64 Por ello es por lo que el profesor Augusto Pino explica que.… sólo un comportamiento debido y, por tanto, una prestación diferida o prorrogable en el tiempo puede convertirse en excesivamente onerosa; mientras que no lo puede ser nunca una prestación que (…) es de ejecución instantánea …., en rigor (La excesiva onerosidad de la prestación. Ob.Cit., p.86). 65 Cfr. SPOTA, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. III. Ob.Cit., p.535. Vid. Hugo PALACIOS M. Soluciones jurídicas alternativas a problemas económicos en contratos de ejecución sucesiva, Ob.cit, p.p. 80 y s.s. 66 Como bien lo indica el profesor Larenz,.… no han de tenerse en cuenta, por el contrario, los acontecimientos y transformaciones que (…) c) siendo previsibles, forman parte del riesgo asumido en el contrato…., como justamente sucede con los contratos aleatorios (Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos.
Ob.Cit., p.170). Sobre este particular, explica el autor Augusto Pino que.… en el contrato aleatorio hay un elemento de probabilidad que inviste y caracteriza toda la relación en el momento de su formación, y tal elemento introduce en el contrato un coeficiente de absoluta incertidumbre en el riesgo al que están expuestos los contratos.
Lo que hace aleatorio un contrato no es, por tanto, la incertidumbre sobre el valor económico de las prestaciones, sino la incertidumbre sobre la existencia, sobre la entidad (o sobre ambas) de una o todas las prestaciones (…) en el contrato aleatorio no se puede hablar de equilibrio o de correlatividad entre las prestaciones en el mismo sentido en que se habla de ello a propósito de los contratos conmutativos, ni tan sólo si se quiere buscar tal equilibrio en la proporción de probabilidad (…) por definición, en los contratos aleatorios no puede subsistir el equilibrio originario ….
(La excesiva onerosidad de la prestación. Ob.Cit., pp.96-97). Vid. DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las relaciones obligatorias. Ob.Cit., p.898. sucede, en principio, que las obligaciones deben cumplirse en el mismo momento de la celebración, razón por la cual, en ese mismo instante, el contrato devendrá en ejecutado o incumplido, en sentido lato.
Ahora bien, cumple precisar que cuando la norma exige que se trate de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, una interpretación del espíritu de la disposición revela que, en puridad, lo que se exige, como se dijo, es que exista un lapso entre la celebración y el momento de la ejecución, lo que conduce entonces a que la institución en referencia pueda aplicarse respecto de contratos de ejecución sucesiva propiamente dichos –esto es, aquellos que por naturaleza lo son-, o respecto de contratos que, a pesar de ser de ejecución instantánea por naturaleza, se haya diferido en ellos el momento del cumplimiento65. 4.
No debe tratarse de un contrato aleatorio: Un cuarto requisito, que, por lo demás, se ha entendido como procedente en el entorno patrio, no sin algunas reservas doctrinales, es que no se trate de un contrato aleatorio, en atención a que, en tratándose de este tipo de acuerdos, se dice, los contratantes asumen la contingencia incierta de ganancia o pérdida, por lo que la excesiva onerosidad es un riesgo conocido o cognoscible por las partes quienes, en consecuencia, lo deben asumir o tolerar66 y 67 67 Con todo es preciso anotar que, si bien en Colombia se trata de un requisito legal, expresamente consignado en el artículo 868 del Código de Comercio, la doctrina no es unánime en cuanto a que la revisión contractual no opera frente a contratos aleatorios.
Así lo explica, por ejemplo, Manuel de la Puente y Lavalle, para quien.… la doctrina en forma mayoritaria sostiene que la revisión o resolución del contrato por excesiva onerosidad sólo procede en el caso de contratos conmutativos por cuando se da en éstos ese conocimiento de la prestación y de la contraprestación que permite considerar subjetivamente que existe equilibrio entre ambas.
Sin embargo, algunos autores, entre quienes cabe citar a Albaladejo, Spota y Álvarez Vigaray consideran que tales remedios igualmente proceden en los contratos aleatorios desde que en éstos las prestaciones también guardan equilibrio entre sí. Pienso que estos autores tienen razón pues puede darse que en un contrato aleatorio, como por ejemplo el de renta vitalicia, el riesgo propio del contrato, que sería la vida natural, no sea lo que determine la excesiva onerosidad, sino que se alteren imprevistamente las circunstancias en que se celebró el contrato, determinando que se produzca un nuevo riesgo no tomado en consideración en esa oportunidad, como sería una devaluación monetaria que debilitara excesivamente el poder adquisitivo de la renta.
Se sugiere, por ello, que se consagre legislativamente que la teoría de la imprevisión se aplique en los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad proviene de algo ajeno al riesgo propio del contrato.…. (Estudios sobre el Contrato Privado. Tomo II. Ob.Cit., p.118). Alberto Spota, corroborando este idea, sostiene que.… la imprevisión contractual exige que se trate de un contrato conmutativo, o sea, de prestaciones ciertas, porque la imprevisión contractual no se concibe en los contratos aleatorios en cuanto se refiera a su riesgo propio.
De ahí que debemos establecer una excepción con respecto a la renta vitalicia y a todo contrato aleatorio cuando la excesiva onerosidad es ajena a ese riesgo específico de tal contrato …. (Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. III. Ob.Cit., p.536). 68 Es importante anotar, siguiendo al citado profesor Rubén Stiglitz, que la labor del juez al momento de aplicar la teoría de la imprevisión, es la usanza, deberá estar acompañada de un ejercicio de hermenéutica contractual, como quiera que, para valorar el contrato en su justa dimensión, determinar las bases del negocio y elucidar si, en efecto, se presentó una situación indicativa de excesiva onerosidad, es menester acudir a la interpretación en cuestión. Por eso es por lo que afirma que.… la valoración de la cuestión de la onerosidad conlleva, necesariamente, una labor hermenéutica que debe basarse en el principio de considerar al contrato como un todo integral e inescindible ….
(Contratos civiles y comerciales. Tomo II. Ob.Cit., p.143). Similar es la opinión expresada por Giovanni Battista, para quien.… todo el problema de la relevancia de la Cláusula rebus sic stantibus, en el ámbito de las teorías que se fundan en la equidad, termina girando en torno del tema de la interpretación. Y se hace una distinta referencia a la interpretación en la obra de autores que consideran aplicable la Cláusula sólo frente a aquellas mutaciones imprevisibles y, por lo tanto, no previstas =como elemento del riesgo inherente a la naturaleza del contrato‘.
Pero la identificación de lo que era previsible, o de lo que estaba previsto, y del riesgo mismo inherente a la naturaleza del específico y concreto contrato, es un resultado que se puede obtener =por efectos del análisis estricto de la común intención de las partes contratantes‘, es decir, por efecto de la interpretación. Y centrarse en la interpretación del contrato significa, necesariamente, centrarse en la común intención de los contratantes, en la voluntad de los contratantes ….
(De la Cláusula rebus sic stantibus a la resolución por excesiva onerosidad. Ob.Cit., p.1027). 5. Las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben afectar a tal punto las bases del negocio que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, de manera tal que le signifiquen una excesiva onerosidad Por último, como ya se anticipó, el juzgador debe tener en cuenta las =bases del contrato‘, art. 868 del C. de Co., esto es la representación o recreación mental de lo querido al momento de la celebración del acuerdo, o el haz de circunstancias necesarias para la pervivencia del mismo (según la postura adoptada, respectivamente: subjetiva u objetiva), a fin de que tenga sentido el mantenimiento de la fuerza vinculante del negocio –lo que exigirá, como es natural, un ejercicio de hermenéutica contractual68-, para hacer, con base en ello, una doble comprobación, a saber: 69 -Karl Larenz.
Bases del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Ob. Cit, p. 225. 70 Sobre este particular enseña el profesor Francesco Messineo que.… el acontecimiento debe consistir en un hecho objetivo. Acontecimiento, en el sentido del art.1467, no es el hecho propio del obligado, esto es, lo que él haya hecho para tornar, con dolo, excesivamente onerosa la prestación; ni el incumplimiento voluntario del que luego invoca la excesiva onerosidad; ni la agravación de la prestación que fuese efecto del retardo por negligencia. El acontecimiento extraordinario e imprevisible, para justificar el remedio legal, debe encontrarse además en relación de causa a efecto respecto de la excesiva onerosidad; es decir, debe ser una causa única o prevalente.
Porque si no fuese su causa o fuese la causa secundaria, no legitima la resolución del contrato …. (Doctrina general del contrato. Tomo II. Ob.Cit., p.376). 71 Como lo expone el profesor Messineo,.… la excesiva onerosidad ha de concebirse no solamente como la agravación de la onerosidad de la prestación (lo que es obvio), sino también como disminución de la utilidad de la contraprestación ….
(Doctrina general del contrato. Tomo II. Ob.Cit., p.378). a. En primer lugar, determinar si las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, en efecto, alteraron dichas.bases del contrato., es decir, si trastocaron la plataforma negocial y sus cimentos, ya que, de no afectarse las bases del negocio, en estrictez, tampoco es procedente aplicar la consabida figura recogida por el artículo 868, ibidem, hasta el punto de que se ha afirmado que la alteración de ellas, en últimas, es lo que más la caracteriza.
En este sentido, de la mano del doctrinante K. Larenz,.Por base del negocio objetiva ha de entenderse el conjunto de circunstancias y estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato, según el significado de las intenciones de ambos contratantes, pueda subsistir como regulación dotada de sentido..69 Lo anterior implica, en consecuencia, la obvia individualización de las circunstancias relevantes para el caso y la comprobación de la existencia de un vínculo causal entre tales circunstancias y la excesiva onerosidad70. b. En segundo lugar, verificar si la afectación de las bases del negocio ha ocasionado una situación de excesiva onerosidad, la cual, a la luz del criterio mayoritario, se presenta cuando se ha alterado el equilibrio negocial inherente a los contratos onerosos conmutativos en un grado tal que, en caso de cumplir el contrato, alguna de las partes se vería sometida a un sacrificio patrimonial desproporcionado, manifestado, ora en una situación de pérdida económica pura, ora en una reducción sustancial de las ganancias objetivamente esperadas71.
Así, la excesiva onerosidad, en lo medular, implica una situación de desequilibrio contractual y un consecuente sacrificio para una de las partes, examinado, claro está, no sólo de acuerdo con el contexto legal, sino muy especialmente de conformidad con el contexto económico y con la finalidad del contrato72. En este punto se impone, una vez más, una valoración muy ponderada por parte del juzgador, en la medida en que el referido desequilibrio y el sacrificio patrimonial no tienen una fórmula matemática dada o única, razón por la cual es él quien debe analizar la situación particular del acuerdo para que, con base en ello, pueda dilucidar si, en realidad, es dable hablar de excesiva onerosidad en los términos antes mencionados y en un todo de acuerdo con la realidad contractual, haciendo hincapié, por lo demás, en que no puede ser cualquier tipo de onerosidad, sino que, como la propia norma lo dispone, debe ser excesiva, calificativo éste último que revela la restrictividad con la que se debe proceder, según se ha dicho73. 72 Expresa Don Luís Díez-Picazo que, en el marco de la teoría de la imprevisión,.… debe producirse una desaparición sobrevenida de la base del negocio, que se entiende producida cuando concurren las circunstancias siguientes: a) La relación de equivalencia o la proporción entre las prestaciones se destruye totalmente o se aniquila, de suerte que no pueda hablarse ya de prestación y contraprestación; b) la finalidad común del negocio, expresada en él, o la finalidad sustancial del negocio para una de las partes, admitida y no rechazada por la otra, resulta inalcanzable (…) la alteración sobrevenida de las circunstancias debe determinar un perjuicio que resulte injustificado de acuerdo con el sistema de responsabilidad estatuido para la obligación ….
(Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las relaciones obligatorias. Ob.Cit., p.898). 73 Francesco Messineo, en forma elocuente, afirma que.… la ley, pues, distingue implícitamente entre onerosidad normal y onerosidad excesiva o anormal, la última de las cuales, aunque no lleve a la imposibilidad sobreviniente de la prestación, se resuelve en una dificultad sobreviniente de prestación que transforma el contrato concluido sobre la base de una situación económica concreta, en un contrato cuya base económica viene a ser modificada en el momento de la ejecución. De aquí la aplicabilidad del remedio de la resolución, que los juristas de la edad media solían hacer derivar de una sobreentendida Cláusula =rebus sic stantibus‘; el cual quería, precisamente, subrayar que el contrato mantiene, solamente en cuanto quede inmodificada, en la etapa de ejecución la situación de recíproco sacrificio y ventaja tenida presente por las partes en el momento de la conclusión y no la mantiene ya, cuando tal situación viene a modificarse en el ínterin ….
(Doctrina general del contrato. Ob.Cit. p.373). 74 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos mercantiles. Tomo I. Ob.Cit., p.132. La doctrina, sobre este particular, se ha referido a interesantes criterios que, por lo demás, coinciden con el esgrimido por el presente Tribunal. Es así como el Dr. Jaime Arrubla, por vía de elocuente ejemplo, explica que.… ocurre excesiva onerosidad en la prestación de una de las partes a consecuencia de las circunstancias extraordinarias, cuando su cumplimiento ocasiona grave perjuicio al deudor.
Debe experimentar el deudor una desproporción contundente y manifiestamente evidente, con la finalidad económica pretendida por el contrato. La excesiva onerosidad se aprecia diferente en el contrato unilateral y en el bilateral. En el unilateral, sería el mayor esfuerzo económico, en forma evidente, que tendría que realizar el deudor; en el bilateral sería el desequilibrio manifiesto entre las prestaciones de las partes, en ambos casos, como consecuencia directa e inequívoca de los acontecimientos extraordinarios….74.
Augusto Pino, por su parte, explica que.… determinar cuándo ha de considerarse que una prestación se ha convertido en excesivamente onerosa…es un problema que quizás, no consiente una solución abstracta, en cuanto no parece posible establecer, con rigidez de criterio, el punto a partir del que la onerosidad debe considerarse excesiva una vez rechazada (…) probablemente, la ductilidad y la adecuación a las exigencias económicas y sociales de los remedios propuestos…. se basan justamente sobre la imposibilidad de una delimitación exacta, que convierte a la excesiva onerosidad en una noción de hecho, que se halla en la experiencia común y pertenece a la conciencia social (…) la valoración de las perturbaciones de la onerosidad sólo puede completarse con una confrontación entre el equilibrio de las prestaciones aceptado originariamente y el que aparece al momento de la ejecución ….75. 75 PINO, Augusto.
La excesiva onerosidad de la prestación. Ob.Cit., pp.81-84. Con todo, es importante agregar, siguiendo al profesor Alberto Spota, que la excesiva onerosidad no implica imposibilidad de cumplimiento. Así,.… en la imprevisión contractual el deudor está en situación de =poder‘ cumplir, pero ello tornaría excesivamente onerosa la prestación, rompiéndose el equilibrio contractual.
Hay que destacar que en el caso de la imprevisión contractual lo que se quiebra es el equilibrio contractual, y no la igualdad de las prestaciones (…) de ahí que el instituto de la imprevisión nos enfrenta ante una onerosidad excesiva que tiene el deudor en el cumplimiento de la obligación, que emana de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y que por más que hubiera puesto toda la diligencia en poder preverlo no habría alcanzado esa previsión. Entonces: excesiva onerosidad, por un lado; acontecimiento extraordinario, por el otro; e imprevisible ese acontecimiento que torna no posible la prestación, sino dificultosa en grado extremo, excesivamente onerosa ….
(Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. III. Ob.Cit., p.531). 76 Sobre este particular, explica el profesor Benítez Caorsi que.… el juez al aplicar la teoría tiene dos clases de límites infranqueables. En primer lugar, no puede convertir el contrato en otra cosa, es decir el magistrado puede alterar el modo de ejecución de la prestación, pero sin desnaturalizar lo que las partes contrataron, caso contrario sólo queda resolverlo.
En segundo lugar, el Tribunal no puede descuidarse de evaluar si la nueva solución no implica una excesiva carga para el acreedor. Si así fuera, no estará rescatando el equilibrio, sino simplemente transfiriendo el desequilibrio de una parte a la otra …. (La revisión del contrato. Ob.Cit., p.520). Jaime Arrubla, por su parte, explica que, frente a la aplicación de la teoría,.… el juez estudia las circunstancias generales y del caso para saber si procede la revisión; luego determina si hay lugar a restablecer el equilibrio patrimonial en forma equitativa y no siendo esto posible, ordena la terminación del contrato ….
(Contratos mercantiles. Tomo I. Ob.Cit., p.134). Así las cosas, se deberá examinar, como se anticipó, cada caso concreto, en aras de determinar, por la vía hermenéutica, si, de acuerdo con el contexto del mismo, se puede evidenciar un desequilibrio prestacional ostensible y un sacrificio excesivo en cabeza de un contratante, en claro desmedro de las =bases del contrato‘, objeto de alteración. 2.1.4 Efectos de la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio.
El rol del juez en el Derecho colombiano Verificados y materializados todos y cada uno los anteriores presupuestos y requisitos a cabalidad, es procedente entonces la revisión del contrato, en estricto sentido, a fin de ordenar los reajustes que la equidad indique, si es que es posible reajustar, desde luego, el equilibrio perdido o roto76.
De no ser así, ordenará entonces la terminación del acuerdo, según lo dispuesto por el artículo 868 del Código de Comercio. Sobre este particular resulta elocuente el criterio expuesto en el citado Laudo Arbitral que dirimió la controversia entre Dragados Hidráulicos y Concesionaria Tibitoc S.A., en el que se puso de presente que, una vez verificados los requisitos de Ley,.… El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato (…) A diferencia de otras legislaciones en las que el efecto consagrado es la resolución o terminación del contrato, en nuestro medio la consecuencia es la indicada, vale decir, la acción de revisión del contrato (…) El contratante afectado no tiene legitimación para deprecar la terminación del contrato.
En palabras del profesor Arrubla, =No es pues, facultad del contratante que solicita la revisión escoger entre el reajuste o la terminación, sino que es el juez quien decide atendiendo a las circunstancias y a las posibilidades que permita la equidad‘ (…) la pretensión principal debe estar enderezada a solicitar los reajustes patrimoniales que la equidad indique.
En derecho colombiano no puede el contratante interesado, como pretensión principal, exigir la terminación contractual. Es el juez quien decide, cuando no sea posible recuperar el equilibrio prestacional perdido, ordenar la terminación del contrato. Ahora bien, lo viable o inviable de ordenar reajustes económicos, no depende únicamente de su posibilidad o imposibilidad material.
Hay casos en los cuales, a pesar de la posibilidad teórica de reajustar los términos patrimoniales del contrato, ello resulta improcedente jurídicamente hablando como cuando, por ejemplo, transcurrido el tiempo previsto para la ejecución contractual el contrato deje de ser útil para las partes o pierda sentido su ejecución ….77. 77 Laudo Arbitral de Dragados Hidráulicos v. Concesionaria Tibitoc (15 de julio de 2002).
Por su significado, cumple manifestar que a diferencia de la norma actual, en el artículo 276 del Proyecto de Código de Comercio de 1958, expresamente si se le confería a la parte perjudicada peticionar la terminación, en forma directa, de tal suerte que ella podía formular la solicitud, sin que fuera entonces una prerrogativa del juzgador.
En esta dirección, dicho precepto disponía..En los contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, la parte contra quien resulten excesivamente onerosas las obligaciones contraídas, podrá pedir su terminación o su modificación, si ello se debe a circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles. (se destaca). Así las cosas, tres son las características de los efectos de la imprevisión contractual gobernada por el artículo 868 del C. de Co, en lo pertinente, a saber: a) El efecto primordial, en el ordenamiento patrio, es el de la revisión contractual, con el propósito de reajustar el equilibrio perdido, según el criterio de la equidad, a diferencia de otras legislaciones en las que procede es la resolución del contrato. b) Es al juez a quien le corresponde examinar si es posible llevar a cabo dicho reajuste, de acuerdo con el contexto mismo del contrato y con estribo en la equidad.
De no ser así –y solamente si el reajuste no se puede llevar a cabo-, procederá a ordenar la terminación del acuerdo; y, c) La decisión de reajustar o terminar estará dada según el criterio del Juez. No podrá la parte interesada solicitar, sin más, la escueta terminación, en la medida en que, en el caso colombiano, ella tiene un carácter subsidiario frente al reajuste, que es lo que primero se debe procurar.
Este es, en términos muy generales, el entorno de la figura consagrada y desarrollada en Colombia por el artículo 868 del C. de Co, que es la invocada expresamente en la demanda arbitral por las Convocantess. Por ello es por lo que teniendo en cuenta sus principales notas características, según la exposición realizada en precedencia, necesaria para su cabal entendimiento, procederá entonces este Tribunal a examinar si, en el caso concreto objeto de examen, ella tiene realmente cabida: 2.2 APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 868 DEL CÓDIGO DE COMERCIO AL PRESENTE ASUNTO.
PROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO SOLICITADA POR LAS CONVOCANTES: Situados en este punto, es preciso señalar que la =revisión del contrato‘ expresamente peticionada por las Convocantes, al amparo de lo acontecido en el presente asunto y en desarrollo de las consideraciones teóricas anteriores, necesarias para el cabal despacho de las pretensiones principales, como se señaló, no tiene vocación de prosperidad, en atención a diversas y concretas razones que, con estribo en el material probatorio recaudado, revelan que la referida revisión, expresamente cimentada en el artículo 868 del C. de Co., no puede abrirse paso en el sub judice, en particular por las razones que seguida y esquemáticamente se compendian, entre otras: a) En primer lugar, por cuanto no se cumple con el presupuesto fundamental para la aplicación de la revisión contractual prevista en el mencionado artículo 868 del Código de Comercio, objeto de explícita invocación por la parte Convocantes, cual es la existencia de prestaciones de futuro cumplimiento. b) En segundo lugar, porque el pretendido desequilibrio contractual que refieren las Convocantes, en rigor, fue objeto de un posterior acuerdo de reajuste contractual que, a pesar de haber sido suscrito entre el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- y Autopistas del Café S:A., por el denominado efecto reflejo o espejo ínsito en la negociación respectiva, se irradia también a todos los acuerdos coligados o relacionados con la concesión No.0113, en lo pertinente, como era el caso de las ofertas mercantiles suscritas por Aguirre Monroe, de tal suerte que, al haberse restablecido otrora el equilibrio experimentado, por sustracción de materia o carencia de objeto, no es dable aplicar la teoría de la imprevisión o cualquiera otra figura análoga, en concreto la cobijada por el citado artículo 868 de la codificación comercial. c) En tercer lugar, en consideración a que las circunstancias que se invocan como fundamento de la revisión contractual, especialmente en lo que concierne a la onerosidad que se dice que afectó a las Convocantes, no le fueron del todo ajenas, es decir, no resultan completamente extrañas o no imputables a su accionar y, en esa medida, las secuelas en cuestión no son externas, como se requiere, todo lo cual está en estricta consonancia con el deber de mitigar el daño; d) Finalmente, en cuarto lugar, porque la referida pretensión de revisión contractual no resulta plenamente coherente y, por ende, sintonizada con la conducta previamente adoptada por las partes Convocantes, la que en oportunidad declaró que no demandaría a las Convocadas, generando así una confianza legítima por parte de ellas consistente en que este proceso no afloraría. De igual mismo modo, ya existía un acuerdo extintivo atinente a que cualquier litigio originado en los hechos que motivaron el sub-lite, el cual, aun cuando fue suscrito por el Invías y Autopistas del Café, irradiaba también sus consecuencias a Aguirre Monroy, en virtud del efecto reflejo o espejo en cita, de lo que se desprende que la pretensión de revisión, dada la referida estipulación extintiva, tampoco podía ser de recibo, todo sin detenerse el Tribunal a evaluar si las circunstancias individuales esgrimidas por las Convocantes, en efecto, tienen el inequívoco carácter de.…extraordinarias, imprevistas o imprevisibles. exigido por la ley (art 868, C. de Co), justamente por estimar que los citados razonamientos, de por sí, confirman la inviabilidad de la revisión contractual solicitada.
A continuación, en forma individual, se desarrollarán entonces cada uno de estos argumentos que, se reitera, se erigen en el fundamento principal de la decisión adoptada por el Tribunal 2.2.1 Las prestaciones que son objeto de la solicitud de revisión invocada por las Convocantes han sido ejecutadas y, por consiguiente, el acuerdo contractual respectivo, en lo pertinente, no estaba vigente al momento de la petición, lo que torna inaplicable el artículo 868 del Código de Comercio: En primer lugar, encuentra el Tribunal que no se cumple cabal y suficientemente con el presupuesto de aplicabilidad ya estudiado en detalle, en cuanto que la oferta mercantil objeto de controversia ya terminó y, por ende, se agotó materialmente, es decir, ya se ejecutó, al menos en lo que concierne a las obligaciones objeto de la revisión. Así, no subsisten pues prestaciones de futuro cumplimiento frente a las cuales proceda un reajuste, lo que torna inviable, de entrada, la figura de la revisión peticionada.
Sobre este particular se debe destacar que en el hecho 26 de la demanda, las Convocantes afirman que.El contrato para la ejecución de las obras se encuentra en ejecución y se ha venido desarrollando así: a través de las siguientes ofertas mercantiles: - AKF-031-99-OM de 22 de enero de 1999 (Anexo 2.2 de la demanda). - AKF-060-OM (Anexo 2.9 de la demanda) - AKF-064-00-OM (Anexo 2.11 de la demanda) - Oferta Mercantil de enero de 2000 (modelo) (Anexo 10.21 de la demanda). - Oferta Mercantil de G-50 (Anexo 2.2. de la demanda)….
Sin embargo, en puridad, para este Tribunal no todas las citadas ofertas resultan de trascendencia jurídica en el conflicto que se somete a su consideración, como quiera que un análisis más detenido de los hechos demuestra que la realidad de la controversia sub-examine gira en torno a la Oferta Mercantil AKF-031-99 y no a todos los actos invocados por Aguirre Monroy y Constructora Tao.
En efecto, las prestaciones que supuestamente se vieron afectadas por los acontecimientos calificados como extraordinarios, imprevistos e imprevisibles, y cuyo reajuste pretende reclamarse, son las referentes a la Oferta 031, razón por la cual es la ejecución de esta oferta la que debe ser examinada por el Tribunal, en concreto. Expresado en otras palabras, analizados los términos de la demanda, especialmente en lo que concierne al fundamento fáctico, se encuentra que las prestaciones que dan origen a la controversia, son las contenidas en la oferta 031, de tal manera que el análisis de la revisión contractual debe realizarse alrededor de dicha oferta.
Al respecto, efectivamente se puede observar cómo las Convocantes invocan como supuestos hechos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, los acontecimientos ocurridos durante el periodo de suspensión, esto es, durante el 4 de agosto de 1998 y el 3 de agosto de 2000, época para la cual la oferta que estaba vigente y que producía efectos, era la oferta AKF-031-99.
Las demás solamente se suscribieron con posterioridad: es así como la oferta AKF-064 se presentó y aceptó por FIDUCOLDEX el 18 de octubre de 2000, mientras que la oferta AKF-060, surtió este trámite el 16 de septiembre de 2000. Esto indica entonces que, al ser posteriores al periodo en que, en gracia de discusión, acaecieron los hechos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles, no es dable pensar que sobre ellas se reclama la revisión contractual.
No: las prestaciones que, desde un punto de vista cronológico, pudieron verse afectadas por tales hechos, fueron las que estaban vigentes para la época de la suspensión, esto es, en general, las de la oferta 031-99, y no las que en el futuro se celebrarían, las cuales, como es lógico, no pudieron ser materia de tales hechos, porque no existían para la época de su acaecimiento.
Por eso es por lo que para este Tribunal es claro, siguiendo el argumento esgrimido por las Convocadas en el punto 9.3 de la contestación de la demanda, que la oferta que resulta de relevancia, es la mencionada 031. Ahora bien, esta oferta, por lo demás, se encuentra ya ejecutada, con todo lo que ello envuelve en el plano jurídico- negocial, razón por la cual, al no existir prestaciones de futuro cumplimiento, no es posible aplicar la revisión contractual del artículo 868 del Código de Comercio, lo que reafirma que ella se agotó, en sentido amplio.
Efectivamente, tal oferta, suscrita el 22 de enero de 1999, fue objeto de diez =adendas‘, ocho de las cuales modificaron el plazo de terminación pactado originalmente, así: - Adendo No. 2 suscrito el 1 de abril de 1999; - Adendo No. 3 suscrito el 24 de julio de 1999; - Adendo No. 4 suscrito el 31 de julio de 1999; - Adendo No. 5 suscrito el 31 de agosto de 1999; - Adendo No. 7 suscrito el 30 de octubre de 1999; - Adendo No. 8 suscrito el 30 de noviembre de 1999; - Adendo No. 9 suscrito el 31 de enero de 2000; - Adendo No. 10 suscrito el 29 de febrero de 2000.
Pero a partir de éste último, No.10, no se expidió ningún documento que prorrogara o modificara el término, motivo por el cual la oferta dejó de estar vigente para la época señalada en dicho escrito, esto es, para el 1 de marzo de 2000, de donde resulta ostensible que, en la actualidad, y también al momento de la formulación de la demanda, dicha oferta, ya no tiene y no tenía vigencia y, en esa medida, se hace completamente inaplicable la revisión del contrato, habida cuenta que como se examinó con antelación suficiente, no es viable revisar jurídicamente un acuerdo o negociación agotada o concluida, conforme lo atestigua la más autorizada doctrina que repetidamente se mencionó, y como se desprende del propio texto del artículo 868 del Código de Comercio, así como del mismo espíritu que la anima y recrea, corroborado en diversas ocasiones por la propia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Con todo, la anterior conclusión se refrenda incluso si se admitiera que las ofertas AKF-060 y AKF-064 resultan relevantes para el conflicto sub-examine, como quiera que éstas ofertas también se encuentran terminadas. Así, la oferta AKF-060 de 16 de septiembre del 2000, rigió hasta el 15 de noviembre del 2000 (Adenda No. 1, cláusula 1), mientras que la AKF-064, se liquidó y terminó en el 2005, lo que demuestra que no se cumple con el presupuesto básico de la institución en mención, en cuanto a que las prestaciones objeto de revisión se encuentren vigentes al momento en que esta se invoca: ello no sucede ni en el caso de la Oferta 031, que es la que interesa al presente Tribunal, ni en el caso de las demás que, si bien no son pertinentes en la presente controversia, por lo ya anotad tampoco, tienen vigencia actual, no siendo proceden entonces ninguna revisión o ajuste.
Lo anterior es refrendado, entre otras, por el Acta de liquidación de obras Unión Temporal G-50, fechada el 9 de marzo de 2001 y radicada el 15 de Octubre de 2010 por el apoderado de las Convocantes, en donde se deja constancia de que las obras adelantadas en el periodo contractual que suscita la presente controversia, ya habían sido debidamente liquidadas para la fecha en la que se suscribe el acta, lo que significa entonces que, para el 9 de marzo de 2001, la oferta 031 ya no tenía vigencia. De hecho, un recuento de los principales sucesos que tuvieron lugar durante la relación negocial que ligó a las partes corrobora lo señalado.
Para ello, téngase presente que: 1.- El acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación, se suscribió el 16 de junio de 1997; 2.- El acta de iniciación de la Etapa de Construcción se suscribió el 4 de agosto de 1998; De hecho, un recuento de los principales sucesos que tuvieron lugar durante la relación negocial que ligó a las partes corrobora lo señalado.
Para ello, téngase presente que: 1.- El acta de iniciación de la Etapa de Diseño y Programación, se suscribió el 16 de junio de 1997; 2.- El acta de iniciación de la Etapa de Construcción se suscribió el 4 de agosto de 1998; 3.- El 30 de noviembre de 1998 se suscribió la primera Acta de suspensión parcial entre el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- y Autopistas del Café S.A., con ocasión de los conflictos de orden público generados por la obra78. 78 Dice el acta que.…4) Que una vez iniciado el cobro de peaje en esta etapa por parte del CONCESIONARIO, se presentaron conflictos de orden social por parte de las comunidades y de los transportadores del área de influencia del proyecto, quienes bloquearon las vías y solicitaron al Gobierno Nacional el no cobro de las tarifas de peaje. 5) Que a la fecha no ha sido posible para el CONCESIONARIO iniciar las obras de construcción y rehabilitación objeto del contrato de concesión….
Esta primera suspensión fue efectiva a partir del 5 de agosto de 1998 (se aplicó con retroactividad a la firma de la suspensión) y hasta cuando cesaran las causas que motivaron dicha suspensión. 4.- El 2 de diciembre de 1998 se suscribió el Acta de reanudación de obras de construcción y rehabilitación suscrita, entre el INVÍAS y Autopistas del Café S.A. Teniendo en cuenta que habían cesado los motivos que originaron la primera suspensión del contrato, se acordó reanudar la ejecución de las actividades de construcción y rehabilitación del proyecto vial, así como el recaudo de los peajes, a partir de las cero horas del 3 de diciembre de 1998 y se acordó ampliar al 2 de mayo del 2001, la terminación de la etapa de construcción. De acuerdo con esta acta de reanudación de obras, durante el período de suspensión, esto es del 5 de agosto al 2 de diciembre de 1998, el concesionario realizó actividades de mantenimiento vial y recaudo de peajes en las estaciones de Tarapacá y Circasia e incurrió en costos derivados de la administración del contrato.
Adicionalmente, consta en la misma acta de reanudación de obras que se acordó reintegrar al patrimonio autónomo, las sumas canceladas durante el período de suspensión por el servicio de recaudo de peajes y de las obras de mantenimiento vial debidamente soportado y aprobado por el INVÍAS. También se acordó en la cláusula cuarta del acta de reanudación de obras, reconocer al concesionario por cada mes de suspensión o fracción, una suma igual a la incluida en la ingeniería financiera del proyecto para la administración, manejo y revisoría fiscal de la concesión durante la etapa de diseño y programación. El valor de estos reconocimientos, debía ser cancelado con cargo a los recursos en la cuenta especial del fideicomiso Autopistas del Café, cuya vocera es la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – FIDUCOLDEX.
De acuerdo con el dictamen pericial, la cifra reconocida para este período fue de $276.424.438,64. En este orden de ideas, encuentra el Tribunal que ya se había logrado un reconocimiento por este concepto, por lo que la pretensión de revisión del contrato, a más de improcedente por no reunirse todos los presupuestos, generaría una segunda indemnización, con todo lo que ello supone en el campo jurídico. 5.- La Oferta Mercantil del G50 denominada AKF-031-99-OM, principal objeto de la controversia, como se mencionó, se suscribió el 22 de enero de 1999.
Fue objeto de diez adendas, ocho de las cuales modificaron el plazo de terminación pactado originalmente, según ya se dijo, así: - Adendo No. 2 suscrito el 1 de abril de 1999; - Adendo No. 3 suscrito el 24 de julio de 1999; - Adendo No. 4 suscrito el 31 de julio de 1999; - Adendo No. 5 suscrito el 31 de agosto de 1999; - Adendo No. 7 suscrito el 30 de octubre de 1999; - Adendo No. 8 suscrito el 30 de noviembre de 1999; - Adendo No. 9 suscrito el 31 de enero de 2000; - Adendo No. 10 suscrito el 29 de febrero de 2000. 6.- El 8 de julio de 1999 se suscribió el Documento de modificación del contrato de Concesión No. 0113 de 1997 y suspensión parcial de su ejecución, entre el INVÍAS y Autopistas del Café S.A. Mediante este documento se modificó la cláusula quinta del contrato de concesión citado, en cuanto a la forma de pago y se suspendió la obra con efecto retroactivo del 3 de diciembre de 1998 al 8 de julio de 1999, así:.…5) Que debido a los nuevos conflictos de orden social protagonizados por la comunidad de Chinchiná a partir del 3 de diciembre de 1998, por su oposición a la instalación y cobro de los peajes La Trinidad y La Siria, EL CONCESIONARIO se vio en absoluta imposibilidad de dar inicio a las obras de construcción y rehabilitación del proyecto y EL INSTITUTO autorizado por el Gobierno Nacional y a solicitud del Alcalde Municipal del Municipio de Chinchiná…ordenó al CONCESIONARIO suspender el cobro de peaje….…CLÁUSULA QUINTA.- Las partes acuerdan suspender parcialmente la ejecución de la etapa de construcción del contrato de concesión, dándole a dicha suspensión efecto retroactivo al 3 de diciembre de 1998…eximiendo al CONCESIONARIO temporalmente del cumplimiento de las siguientes obligaciones….
Las obras de rehabilitación del proyecto en los departamentos de Risaralda y Quindío se iniciaron el 4 de enero de 1999 y las de construcción se mantuvieron suspendidas desde el 4 de agosto de 1998 al 8 de julio de 1999 (el contrato no se había iniciado, pasados más 11 meses). 7.- El 25 de enero de 1999 se suscribió el Acta de suspensión temporal de la Oferta Mercantil AKF-031-99-OM, entre la Unión Temporal G-50 y Fiducoldex- Fideicomiso Autopistas del Café.: Como consta en los documentos aportados al expediente, la Unión Temporal G- 50, constituida por Concay S.A., Aguirre Monroy y Asociados Ltda., Topco S.A., Grodco S.C.A. y Odinsa S.A., presentó a Fiducoldex – Fideicomiso Autopistas del Café la oferta mercantil AKF-031-99-OM, la cual fue suscrita en señal de aceptación del 22 de enero de 1999), con el objeto de ejecutar las obras de rehabilitación correspondientes al sector comprendido entre las abscisas K9+000 y el K11+370 y entre el K14+000 y el K21+000 del tramo Dosquebradas – Chinchiná en el sector Dosquebradas – Río Campoalegre, así como los trabajos de mantenimiento de las mismas vías.
Los trabajos relacionados con esta oferta, se suspendieron entre el 25 y el 31 de enero de 1999 (7 días) debido al terremoto del eje cafetero. Los trabajos se debían reanudar el 1 de febrero. 8.- El 22 de marzo de 1999 se suscribió el Acta de suspensión temporal No. 2 de la Oferta Mercantil AKF-031-99-OM, entre la Unión Temporal G-50 y Fiducoldex- Fideicomiso Autopistas del Café: Se acordó suspender el término de ejecución de los trabajos objeto de la oferta mercantil entre el 10 y el 22 de marzo de 1999, debido al paro nacional de transportadores que afectó el libre acceso a los sitios de las obra.
Los trabajos se debían reiniciar a partir del 23 de marzo de 1999. 9.- El 24 de marzo de 1999 se suscribió el Acta de suspensión parcial y temporal No. 3 de la Oferta Mercantil AKF-031-00-OM, entre la Unión Temporal G-50 y Fiducoldex-Fideicomiso Autopistas del Café: Se acordó suspender la oferta mercantil entre el 23 de marzo y el 11 de abril de 1999, el término previsto en el Programa de Ejecución Mensual, con el fin de analizar las causas que generaron problemas en la estructura del pavimento puesto por el constructor en el sector comprendido entre las abscisas K9+000 a K11+370 del tramo Dosquebradas – Chinchiná. Los trabajos se debían reiniciar el 12 de abril de 1999. 10.- El 18 de abril de 2000 se suscribió el Acta de acuerdo entre el INVÍAS y Autopistas del Café S.A., la cual tiene como Anexo No. 1 el Contrato Adicional Modificatorio del Contrato de Concesión No. 0113 de 1997, suscito el 16 de junio de 2000: Teniendo en cuenta los inconvenientes que se habían presentado para la ejecución del contrato, resultaba necesario reestructurarlo financiera y técnicamente, con el fin de permitir su continuidad y viabilidad.
Hasta ese momento, no se había iniciado el contrato de concesión y permanecía en suspenso el plazo final de la etapa de construcción, así como las obligaciones de construcción de todo el proyecto y de rehabilitación en el Departamento de Caldas. En el Contrato Adicional Modificatorio se dio por reiniciado el plazo de la etapa de construcción a partir del 17 de junio de 2000 –originalmente se debía haber iniciado en agosto 4 de 1998.
Igualmente, se modificaron los plazos y actividades, el objeto del contrato por la supresión del alcance físico y la inclusión de algunas obras, el valor estimado del contrato y la forma de pago estableciendo nuevas tarifas de peaje, entre otros. En este documento se declaró que había sido debidamente restablecido el equilibrio económico del contrato.
Considera el Tribunal que esta cláusula es plenamente aplicable a AGUIRRE MONROY, por los efectos de los contratos reflejo, espejo o back to back, como se esbozó y se señalará de nuevo, pero a efecto de analizar la aplicación de la figura consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, es claro que la reclamación y posterior demanda se formularon, cuando el contrato –la oferta mercantil AKF-031-99-OM-, y todos las adendas posteriores, había terminado y había cumplido su cometido.
Basta el cotejo de fechas indicado en el punto 5 anterior, así como el punto expuesto al iniciar este acápite. 11.- Posteriormente se presentó, aceptó y ejecutó por otro grupo de constructores, entre los que se encontraban las Convocadas, la oferta denominada AKF-060-00- OM, suscrita el 16 de septiembre del 2000 y que estuvo vigente hasta el 15 de noviembre del 2000.
Sobre esta oferta mercantil o contrato posterior no se fundamenta el reclamo materia de este Tribunal, según se expresó. Lo propio sucede, como se mencionó, respecto de la oferta 064. En síntesis, es claro para este Tribunal que la revisión contractual prevista en el artículo 868 del Código de Comercio no resulta aplicable por no cumplirse con el presupuesto estructural para dicha aplicación, cual es la vigencia de los compromisos contractuales o, puesto en otros términos, la subsistencia de obligaciones o prestaciones de futuro cumplimiento, connatural a los contratos vigentes, llamados a desplegar efectos en derecho (punto 2.1.2., anterior).
Por ello, no se accederá a la pretensión primera principal de la demanda, no siendo estrictamente necesario continuar con el estudio de las restantes exigencias legales propiamente dichas, ya explicadas con algún detalle en el numeral anterior, como se indicó. 2.2.2 El supuesto desequilibrio contractual invocado por las Convocantes, si existió, fue previamente reajustado a través del Acuerdo Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, por lo que la teoría de la imprevisión tampoco es aplicable por sustracción de materia: Aun cuando el argumento anteriormente expuesto, de suyo sería suficiente para enervar las pretensiones principales formuladas por la parte Convocantes, merced a la evidente inaplicabilidad de la institución contemplada por el artículo 868 del Código de Comercio, por ella expresamente invocada (imprevisión contractual), a continuación se expone otro argumento de especial significación, encaminado a corroborar la anunciada improcedencia de la solicitud de revisión elevada en la demanda.
Dicho argumento estriba, en términos generales, en el llamado efecto reflejo negocial, también conocido como efecto espejo (back to back), existente entre los diferentes contratos celebrados por las partes en su oportunidad y la irradiación de los reajustes realizados en el contrato principal celebrado entre INVÍAS y Autopistas del Café de cara a los contratos auxiliares o dependientes, uno de ellos concerniente a la parte Convocantes, comúnmente conocidos como =subcontratos‘, e identificados así en diversos escritos, al igual que en la propia demanda arbitral.
Así, luego de realizar algunas someras consideraciones en punto tocante con la teoría de la conexidad contractual y con el denominado efecto reflejo, se evidenciará cómo, en el caso sub-examine, estamos ante una situación jurídica gobernada por los denominados =contratos espejo‘, entre otros calificativos, en virtud de la cual las vicisitudes y secuelas llamadas a afectar el contrato principal u =originario‘ (esto es, el suscrito entre el Invías y Autopistas del Café), afectarán también los contratos auxiliares, derivados o vinculados, entre varias denominaciones, incluida la de =subcontratos‘, conforme se anotó (como el suscrito con Aguirre Monroy).
En consideración a ello se precisará cómo el reajuste negocial efectuado entre Invías y Autopistas del Café, a su turno, generó también efectos correlativos en los acuerdos respecto de Aguirre Monroy, reajustando también, de paso, el equilibrio en dichos acuerdos y, consecuentemente, dejando sin objeto la aplicación de la figura disciplinada en Colombia por el artículo 868 del Código de Comercio, por sustracción de materia, en el entendido de que es necesario para que ella tenga lugar que previamente no haya operado un reajuste, pues si operó éste la institución de carácter correctivo perdería su razón de ser, su cometido teleológico.
Por eso prescribe el numeral segundo de la misma, que.El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación. (el subrayado no es original). 2.2.3. Naturaleza y efectos primordiales de los contratos celebrados entre las partes Convocantes y Convocadas.
Alcance de la vinculación o conexidad contractual existente en el sub lite (relaciones reflejas o espejo). a. Aproximación general Como en precedencia lo refirió el Tribunal, el fenómeno de la contratación contemporánea, en plena ebullición, ha supuesto una sostenida evolución, reflejada, de una parte, en la proliferación de tipos contractuales, a la vez que en el evidente incremento de operaciones negociales, tanto en la esfera pública, como en la privada, lo que reafirma su expansión y arraigo, antes que una pretendida =crisis‘ o debilitamiento y, de la otra, en la indiscutida capacidad de adaptación a las necesidades y retos del tráfico jurídico, ante los cuales ha sabido responder cabalmente.
Por eso es por lo que en la dogmática actual se tiene en cuenta tanto la dimensión tradicional del contrato, en lo pertinente, como aquellos aspectos modernos y signos característicos de la sociedad de los siglos XX y XXI, en sí misma diversa de la sociedades de otras centurias, en especial la que le sirvió de cuna a la codificación civil napoleónica de comienzos del siglo XIX (1804), que tanto influyó en los demás códigos decimonónicos, incluido el colombiano. Uno de aquellos signos característicos del Derecho contractual contemporáneo, justamente atañe al fenómeno de la conexidad contractual, el que ha sido objeto de escrutinio y carta de ciudadanía por la doctrina y la jurisprudencia en la esfera de la autonomía privada.
De allí que hoy en día, a la visión clásica del contrato como un hecho de carácter individual y aislado, se ha sumado el reconocimiento de las denominadas operaciones negociales complejas o articuladas, cuya configuración se divorcia de la mera celebración de un acuerdo concreto y, por ende, unitariamente perfilado, por cuanto son el corolario de la materialización de una cadena de contratos -o actuaciones vinculantes- que, solamente en conjunto, esto es, entendidos como un todo negocial (in complexu), permitirán alcanzar el objetivo deseado por cada una de las partes, trascendiendo de este modo la estructura y contenido de cada negocio insularmente considerado.79 79 Según lo memora la doctrinante española, Ana López Frías,.…a menudo, los particulares concluyen simultánea o sucesivamente diversos contratos que presentan un vínculo de dependencia, vínculo que les resta autonomía y lleva a diferenciarlos del contrato considerado como figura cerrada, completa y aislada.
No estamos aquí ante la formación de convenios ex novo o que resultan de la fusión de las prestaciones de diversos tipos; la especificidad del supuesto reside en la celebración de varios contratos –típicos o atípicos- formalmente independientes pero que, desde un punto de vista funcional, se relacionan entre sí en sentido unilateral o recíproco.….
Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal. Bosch. Barcelona. 1994. pp.21-22. Dicho tejido contractual, en tal virtud, es fruto de la unión, articulación o conjunción de arquitecturas negociales, que impiden que se considere como producto de un esquema único, en estricto sentido, lo que explica que gráficamente se aluda a diversas expresiones indicativas de pluralidad, inclusión y comunicación, o sea de la existencia de un inequívoco sistema: conexidad o coligamento negocial, contratos conexos, grupos de contratos, redes contractuales, contratos relacionales, unión de contratos, contratos espejo o contratos back to back, subcontratos, etc., tanto en el Derecho continental, como en el Derecho anglosajón. En esta dirección, orientada a sublimar la existencia cada vez más acusada de redes o mallas negociales y de una mayor plasticidad, apertura y =adaptabilidad‘ del contrato en la modernidad, el profesor Ricardo Luis Lorenzetti, actual Presidente de la Corte Suprema de la República Argentina, pone de manifiesto que el objeto del contrato.…se transforma en una envoltura, en un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior para ganar adaptabilidad…La teoría contractual debe modificarse para captar las relaciones flexibles que unen a las empresas en la economía actual y tener en cuenta que estos vínculos se hacen con perspectivas de futuro.
La teoría clásica contempla al contrato como algo aislado y discontinuo, con un objeto definido que hace =presente‘ lo que las partes harán en el futuro. El contrato actual, en cambio, presenta un objeto materialmente vacío, porque en realidad se pactan procedimientos de actuación, reglas que unirán a las partes y que se irán especificando a lo largo del proceso de cumplimiento….Resumiendo: se destaca el contrato como un conjunto de reglas que establecen comportamientos procedimentales para lograr un resultado flexible, basado en la cooperación de un conjunto de agentes económicos..80 80- Ricardo Luís Lorenzetti.
Esquema de una teoría sistémica del contrato, en Contratación contemporánea, T.I, Palestra y Temis, Bogotá, 2000, p.p. 35 y 36. La autora argentina Adela Segui, por su parte, corrobora que.… el contrato ha renunciado a su aislamiento: no es habitual que se presente sólo, sino vinculado a otros contratos, formando redes, =paquetes‘ de productos y servicios, surgiendo la noción de =operación económica‘, que se vale de varios contratos como instrumentos para su realización, lo que nos lleva al estudio de las =redes contractuales‘.
El fenómeno es de tal intensidad, que nos enfrentamos a diario con contrataciones que aparecen relacionadas, coligadas, imbricadas entre sí en la búsqueda de una finalidad común, situación que nos aleja velozmente del contrato concebido en los Códigos decimonónicos: ya no es posible estudiarlo como figura =aislada‘, porque se ha =ensanchado‘ su contenido, se han expandido sus moldes, y ello exige el examen de este desde su nueva realidad (Teoría de los contratos conexos.
Algunas de sus aplicaciones, en Contratación contemporánea. Contratos Modernos y Derecho del Consumidor. Palestra y Temis, T.II. Bogotá. 2001. pp.183-184). Cfr. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo. El efecto relativo de los contratos conexos. Op.Cit., p.322., en SOTO COAGUILA, Carlos, (Dir.). Contratación Privada. Contratos predispuestos. Contratos conexos.
Código Europeo de Contratos. Jurista Editores. Lima. 2002. pp.317-318. De igual modo, el profesor chileno Gonzalo Figueroa Yáñez expresa que.… en razón de la complejidad creciente de algunos negocios, iniciativas empresariales y expansiones económicas contemporáneas, se están celebrando cada vez con mayor asiduidad contratos económicamente conexos.
Parece indispensable que –frente a esta realidad- los juristas encuentren una solución que permita, si no derribar los límites estrechos que hoy se asignan a los contratos específicos, por lo menos reconocerles algunos efectos comunes. Parece urgente ligar entre sí a partes que no quedaron ligadas por los contratos separadamente considerados; ampliar el principio del efecto relativo de los contratos más allá del contrato mismo, y sostener que –existiendo entre algunos contratos un grado importante de conexión-,el haz contractual formado por esos contratos conexos debe entenderse como una unidad jurídica para ciertos efectos …..
El efecto relativo de los contratos conexos. Op.Cit., p.322. 81 Como bien lo indica el profesor Ricardo L. Lorenzetti en otro estudio de su autoría,.… la unión de contratos es un medio que se utiliza para la satisfacción de interés, que no se puede realizar normalmente a través de las figuras típicas existentes. De ello tenemos que hay una parte que busca una satisfacción y otra que intenta satisfacerla mediante un encadenamiento contractual.
Habrá que discernir entre las relaciones jurídicas que surgen entre los participantes de los distintos contratos que colaboran entre sí, y las que se dan entre estos y el que busca la obtención de un interés. En este último caso, habrá que distinguir aquellos casos en que se trata de relaciones de consumo, por su normativa especial. Desde el punto de vista de las empresas oferentes, los contratos coligados son un asunto de colaboración; ya no una colaboración asociativa que se logra a través de un contrato, sino de varios.….
(Redes contractuales y contratos conexos, en ALTERINI, Aníbal, et.al., (Dir.) Contratación contemporánea. Contratos Modernos y Derecho del Consumidor. Palestra y Temis. Bogotá. 2001. p.122). A raíz de esta insoslayable fenomenología, han adquirido carta de ciudadanía los apellidados grupos de contratos, o contratos conexos o coligados, entre otras denominaciones más, en los cuales se suelen albergar, cobijar o vincular, según el caso, otra serie de manifestaciones contractuales como el subcontrato y el llamado acuerdo o relación espejo -o de efecto reflejo o correlativo-81 o contratos back to back, sin perjuicio de otros términos, habida cuenta que la contratación en los tiempos que corren, en efecto, ha adquirido una singular dinámica, propia de la masificación, la cooperación empresarial, la globalización e internacionalización, lo cual en buena hora ha exigido la floración de concepciones, lecturas e institutos que comulguen con los nuevos y exigentes requerimientos del entorno, no siempre suceptibles de ser satisfechos a través de los modelos y postulados de antaño, muchos de ellos superados, o en franca revisión o morigeración. Al fin y al cabo, el Derecho y en particular la disciplina de los contratos, sin duda alguna de extraordinaria valía, no es pétrea, ni se puede hablar de su fosilización o estancamiento; muy por el contrario, se ajusta a los tiempos y hasta se reinventa.
Ello explica que se aluda cada vez a los llamados.contratos neoclásicos., o.evolutivos., en prueba de la mencionada dinámica, como bien lo evidencia el profesor Atilio A. Alterini, quien también se refiere a la.trama relacional., propia de los negocios o contratos relacionales 82. 82 - Atilio A. Alterini. Los pilares del contrato moderno, L.L., 2008, C-108.
En sentido análogo, como lo anota la doctrinante argentina Nohemí Lidia Nicolau,.Con razón se ha afirmado que una noción de contrato fuera del tiempo, está ahora fuera del tiempo. Es imprescindible concebirlo como un instrumento que se adapta a la realidad, que puede revisarse cuando pierde su equilibrio originario. Sin duda que esta concepción implica cambios notorios, que pueden conducir a aceptar, por ejemplo, una noción tan acertada como la de contrato relational..
Acerca de las nuevas tendencias en el derecho civil contractual, en Liber Amicorum en homenaje al profesor Dr. Luis Moisset de Espanés, Advocatus, T.I, Córdoba, 2011, p. 558. 83- Sentencia del 27 de septiembre de 2007. Exp. 11001-31-03-027-2000-00528-01 Sobre este mismo particular, resulta muy ilustrativa la opinión del profesor Jorge Mosset Iturraspe, quien sostiene que.… se llega al análisis de los contratos conexos, a precisar su configuración y proceder a su estudio, a través de una serie de vías que están dadas por instituciones o figuras jurídicas; aspectos parciales de las ricas figuras del contrato y de la obligación que son como la cantera de la cual se extraen las piedras para construir el nuevo edificio jurídico.
Mencionamos, sin afán de agotar la nómina: a) la autonomía de la voluntad negocial (…)b) los efectos vinculatorios respecto de las partes (…) c) La atipicidad en materia de contratos (…) d) La subcontratación (…) e) el fenómeno de la colaboración empresaria (…) f) grupos de empresas y grupos de contratos (…) g) la acción directa (…) h) El interés asociativo- negocial como base de la conexidad contractual.….
(Contratos conexos. Grupos y redes de contratos. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires. pp.16 y ss.). Es así como explícitamente la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia ha reconocido que.… los avances científicos, industriales y tecnológicos, el notorio y acentuado desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo de los mercados y, en general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada =posmodernidad‘, han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en un buen número de veces, in toto, no se ajustan a las formas típicas que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes u ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de convenciones atípicas o de fenómenos como el conocido con el rótulo de =conexidad contractual‘, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos; coligados; grupo de contratos; redes contractuales, lato sensu; etc.) ….
(se subraya)83. En armonía con todo lo señalado, la propia Corte agregó que.… esta realidad insoslayable del mundo actual exige que el derecho -en sentido amplio- comprenda, explique y delinee las reglas a que deben someterse cierto tipo de negociaciones privadas o públicas, precisamente, con el confesado propósito de ofrecer seguridad jurídica a quienes intervienen en ese tráfico de capitales, bienes y servicios, cada vez mayor, más intrincado y, si se quiere, sofisticado e intercomunicado, así como para favorecer el desarrollo económico y, claro está, un orden justo inscrito en la apellidada =justicia contractual‘, norte de legisladores, jueces e intérpretes, en general.
Así las cosas, como la producción, la comercialización y distribución, el consumo y la financiación de las personas naturales y jurídicas, continúa encontrando en el contrato la forma más práctica y dinámica para su debida materialización, los mencionados cambios registrados en el marco de la negociación moderna, grosso modo ya referidos en precedencia, indiscutiblemente han tenido gran eco en esta materia y, por ello, en la hora de ahora, se torna imperativo abordar la temática contractual con criterios –y texturas- que se ajusten a esa tendencia innovadora que se aprecia en la esfera de los negocios, tanto en lo que hace a su formación, como a su ejecución, efectos, extinción e interpretación. De allí que en los tiempos que corren, la institución del contrato, en sí mismo considerada, trascendiendo su mal interpretada =crisis‘, se muestra vigorosa y férrea, en prueba de su pertinencia y masiva utilización, sin perjuicio, naturalmente, de la entronización sostenida de una serie de figuras y metodologías especiales, orientadas a su empleo adecuado, justo y equilibrado.
Desde esta perspectiva, por vía de elocuente demostración de su vigencia, desarrollo y dinámica, es menester registrar un cambio relevante, como quiera que en consideración al surgimiento y ulterior posicionamiento de los llamados contratos conexos, ya no puede examinarse el contrato de modo aislado o individual, como otrora se hacía, por cuanto es menester hacerlo en función de la señalada articulación o conexidad, tan en boga en la actualidad.
Ello explica, en tal virtud, que el lente con arreglo al cual se escrutaba el entramado contractual, hoy sea diverso, en atención a esta particular fenomenología, precursora de vasos comunicantes, redes y tejidos entre diversos tipos negociales, cada vez más –y más- intercomunicados ….84. 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de septiembre de 2007. Análoga reflexión es realizada por el catedrático chileno, Dr. Jorge López Santamaría, a juicio de quien.… el prototipo del contrato en las leyes, en las sentencias de los Tribunales e incluso en libros especializados, ha sido casi siempre el del contrato aislado, que no hace juego con otros contratos.
Sin embargo, en época reciente, la doctrina y la jurisprudencia, y a veces también el legislador, se percatan, desde el punto de vista jurídico, del importante fenómeno sociológico de las cadenas o redes de contratos relacionados. Determinadas operaciones económicas, a menudo requieren que sean celebrados varios contratos sucesivos, imbricados o estrechamente vinculados, de los cuales por lo general hay uno que es contrato eje y otros que son contratos subordinados o dependientes….84..
Las cadenas de contratos o contratos coligados, en Contratación Privada, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 305. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos conexos. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 24 Esta nueva e influyente realidad, en manera alguna huérfana de relevantes connotaciones jurídico-económicas, ha sido reconocida no solamente en la esfera del Derecho civil o del comercial, sino incluso del administrativo y del público, en general, como bien lo hace la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones concordantes, en lo pertinente.
Así, figuras como la subcontratación, típico ejemplo de vinculación -o conexión- contractual, son contemplados por la aludida regulación, y por otras preceptivas nacionales e internacionales, en muestra de que su frecuente celebración.85 Lo propio ha sucedido incluso frente a novísimas categorías y instituciones, desarrolladas a espacio en otras latitudes, como lo son las llamadas relaciones espejo o back to back -según se les conoce en el sistema del common law-, objeto de análisis y expresa invocación en el laudo arbitral que dirimió las controversias surgidas entre la Concesionara Vial de los Andes S.A. (Coviandes) y el Instituto Nacional de Vías (Invías)86. 85- Como lo recuerda el doctrinante Héctor Masnatta,.El subcontrato es un nuevo contrato, dependiente o derivado de otro previo –llamado básico u originario- y con su mismo contenido, en todo o en parte.
Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni afecta el vículo que el mismo estableciera El subcontrato deriva, =sale‘ del contrato originario. Por eso los derechos que adquiere el tercero descienden del contrato básico y el contrato derivado tiene, total o parcialmente, el mismo contenido Lo decisivo, incluso para caracterizar el subcontrato, es que su objeto coincida con el del contrato-base y que esta coincidencia, aunque no se de en toda su extensión, promedie en la identidad de la función económica a que debe servir el contrato derivado., todo lo cual hace que el mismo autor concluya aseverando que tales contratos no son independientes.
En otra oportunidad hemos recordado las enseñanzas de Ennecerus y Giorgiananni, según las cuales la unión de contratos se presenta bajo tres aspectos, constitutivos de los llamados contratos coligados: a) Unión meramente externa b)Unión con dependencia bilateral o unilateral: dos contratos completos, exteriormente unidos, son queridos por las partes sólo como un todo (contratos recíprocos) o uno de ellos depende del otro (contratos subordinados)., de lo cual concluye el autor que en el subcontrato se está en presencia de un caso de unión jurídica con dependencia unilateral No existe relación de reciprocidad sino de subordinación. El sub contrato es prototipo de unión jurídica ex- uno latere..
El sucontrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p.p. 11 y s.s. 86 Efectivamente, en dicho laudo se manifestó que.…es importante subrayar que en lo tocante con las obligaciones y derechos relacionados con la construcción del proyecto, los dos contratos son idénticos, es decir, se trata de.relaciones espejo. o.back to back., toda vez que las obligaciones asumidas por Coviandes frente al Invías debían ser ejecutadas por Dragados y Construcciones a la luz de la relación contractual que ligaba a esta última con la concesionaria.
De igual manera, los derechos y prerrogativas que tenía Coviandes frente al Invías los tenía también el constructor frente a la primera, y lo propio puede decirse de los compromisos y responsabilidades a cargo del Invías ante la concesionaria, los cuales pueden ser reclamados por el constructor ante su co-contratante, esto es, Coviandes.
Todo esto se deriva del hecho de que todas las estipulaciones pertinentes del contrato de concesión fueron también incorporadas en el contrato de obra. Luego no es difícil entender que un incumplimiento del Invías frente al concesionario repercutía de manera directa e inmediata en la esfera del contrato de obra, pues dicho incumplimiento colocaba a Coviandes en la imposibilidad de cumplir las prestaciones contraídas frente al constructor.
Existe, pues, unidad de causa en los incumplimientos que afectan las dos relaciones jurídicas, pues en últimas son atribuibles a una misma fuente: la inobservancia de los compromisos asumidos por el Invías…. (Laudo arbitral de Mayo 7 de 2001. p.102). b. Noción general, requisitos y efectos de los contratos conexos (espejo) Teniendo en cuenta que la referida vinculación, conexidad o coligamiento contractual, resulta de especial trascendencia para este Tribunal de Arbitramento, dadas las características particulares de la operación jurídica que, entre las partes, tuvo lugar en su oportunidad, importa aludir someramente a la noción de conexidad o coligamento contractual (I), sus requisitos estructurales (II) y sus efectos, especialmente en lo tocante con la manifestación del denominado efecto espejo o reflejo -back to back- (III).
Así las cosas, en cuanto concierne a su significado general, el doctrinante italiano Franceso Messineo ha señalado que se.quiere indicar el caso en que se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relación de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución (o validez) del uno queda subordinada a la ejecución (o validez) del otro;…la característica de los contratos recíprocos (que, por otra parte son autónomos, aunque interdependientes) deriva de la intención de las partes, las cuales conciben los dos contratos como unidad económica.
Desde el punto de vista jurídico, su característica estriba en esto: que cada uno constituye como la causa del otro., precisando luego, respecto de los.contratos vinculados., que corresponden a una modalidad más amplia,.en el sentido de que la vinculación puede no configurarse como reciprocidad, sino, por ejemplo, como subordinación unilateral de un contrato respecto del otro.87.
El autor Francesco Galgano, por su parte, indica que existe coligamento de contratos cuando, en.una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación unitaria y compleja.88. 87 MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1952. pp. 402 y 403. 88 GALGANO, Francesco.
El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992. p. 114; Cfr. LARROUMET, Christian. Teoría general del contrato, Vol. I, Temis, Bogotá, pp. 375 y 376. 89 SEGUI, Adela. Teoría de los contratos conexos. Algunas de sus aplicaciones. Op.Cit., p.190. Otra noción es la reseñada por Adela Segui, con fundamento en lo concluido en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil argentinas, de acuerdo con la cual.… habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual.
Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.….89. En fin, la Corte Suprema de Justicia, en otra oportunidad, recordó que.… en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta =… sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…‘ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2ª. Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión….90. 90 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 6 de octubre de 1999. Exp.5224. 91 En consonancia con lo anterior, el profesor Ricardo L. Lorenzetti, al explicar las diversas teorías que han servido de fundamento para el fenómeno de la conexidad contractual, sostiene que.… Muchos autores han tratado el tema de los contratos coligados señalando que hay =una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja‘.
Hay un negocio único que se desmembra en distintos contratos, como ocurre en la venta de equipos de computación: hay un contrato sobre el hardware, otro sobre el software, otro de asistencia. De este modo se prescinde de un enroque voluntarista, que encuentra el nexo en la voluntad de los contratos, para pasar a un abordaje objetivo, basado en la noción de causa; la conexión objetiva es dada por el negocio al que sirven los contratos.
Esta conexión entre contratos puede darse unilateralmente (contrato accesorio de un principal), recíprocamente (contratos dependientes entre sí por una operación económica). Siguiendo con la tesis de Galgano, se indica que la relevancia principal de este instituto es que, si bien los contratos mantienen su individualidad, los efectos de uno (invalidez, resolución) pueden repercutir sobre el otro.
En Francia también se ha tratado el tema bajo el nombre de =grupos de contratos‘. Larroumet, por ejemplo, analiza el efecto relativo de los contratos y el principio de inoponibilidad, y a partir de ello examina algunos casos que constituyen excepción a esas reglas…. (Redes contractuales y contratos conexos. Op.Cit., pp.125-126). En este orden de ideas, bien puede decirse que la conexidad contractual, lato sensu, es un fenómeno en desarrollo del cual, existiendo varios contratos individuales o singulares jurídicamente concebidos, se configura entre ellos una relación de dependencia, vinculación o influencia tal que, aun cuando cada uno preserva un motivo o finalidad individual, todos ellos, considerados in globo, se encaminan a la realización de una operación unitaria de índole jurídico- económica, estructurada con arreglo a los mismos.
Así, a la par de la individualidad connatural de cada uno de ellos, se reconoce que entre los contratos o relaciones existe una diáfana vinculación genética y, muy especialmente, funcional, que supone una consideración y análisis conjunto de los mismos, en lo pertinente91. Por eso en la doctrina, con frecuencia, se alude a dependencia unilateral, o bilateral, según el caso.
Ahora bien, como se desprende de lo ya manifestado, se tiene establecido que para que objetivamente se configure una situación de conexidad contractual, desde el punto de vista de sus puntuales requisitos, es menester que se verifiquen dos en particular92: 92 Como bien lo indica Renato Scognamiglio,.… dos elementos se toman necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos….
(Collegamento negociale, en Scritti giuridici, Vol. I, Cedam, Milano, 1996, p. 119). 93 Según lo enfatiza Giorgina Álvarez,.… lo primero que hay que constatar para poder después indagar otras características de los grupos de contratos, es que efectivamente en un supuesto dado se conforme la pluralidad contractual. Su discernimiento en la práctica puede resultar bastante complicado pues, por ejemplo, el límite entre un contrato con pluralidad de prestaciones y una pluralidad contractual es muchas veces impreciso….
(Los grupos de contratos en el crédito de consumo. La Ley. España. p.168). Cfr. Giorgianni, M. Negozi giuridici collegati, en Riv.ital.scenz.giur., 1973, p.281. 94 Conforme lo refiere María del Pilar Baeza Campos, para que se configure el fenómeno de coligamento negocial,.… es necesario que existan dos o más contratos que se integren en su contenido y compongan una unidad, de manera que uno dependa del otro o influya en el otro.….
(La subcontratación. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1981. p.23). a. En primer lugar, es necesaria la pluralidad de contratos o relaciones, esto es, la existencia de dos o más acuerdos de naturaleza negocial que tengan individualidad propia y, en esa medida, se caractericen por su autonomía, amén que autogobierno -relativo-, que no por su independencia jurídica, en rigor, atributo que tiene un alcance diverso93.
Ello implica entonces que quedan excluidos de la figura de la conexidad contractual aquellos casos en los que, en lugar de varios o múltiples contratos, existe solamente un acuerdo (unicum negocial), toda vez que, como es obvio, el concepto mismo del coligamento de contratos supone la alusión a una relación o hermandad entre contratos, o si se prefiere a una intercomunicación reinante entre los mismos94.
Puesto en otros términos, no es posible predicar la existencia de un vínculo o relación de contratos, si solamente hay uno de ellos en la escena iuris. Ahora bien, para determinar si se está o no frente a un único contrato, la doctrina ha esbozado diferentes teorías. Así, a manera de ejemplo, para parte de los autores se debe analizar la intención de los sujetos contratantes, esto es, si fue su propósito el de celebrar uno o varios contratos (concepción subjetiva); para otros, por el contrario, además de la intención, es necesario analizar la conexión económica de las prestaciones, como hecho objetivo (concepción mixta); finalmente, una tercera tesitura, hoy en día mayoritaria, entiende que la determinación de la unidad o pluralidad de contratos debe fundamentarse en un elemento contractual objetivo, como es la causa del negocio jurídico.
Así, a juicio de quienes militan en esta tesitura, para elucidar si existen uno o varios contratos, es preciso determinar si la causa específica de cada contrato es disímil respecto de las demás o si, por el contrario, todos comparten una misma causa determinada.95. 95 Las posturas antes expuestas no agotan las diversas tesis que se han esbozado frente a este particular; así, por ejemplo, la profesora Baeza Campos explica que, en esta materia, surge un problema:.… ¿cuándo estamos frente a una pluralidad de contratos y cuándo frente a un contrato complejo? En un contrato complejo o mixto, como es también llamado por la doctrina, se mezclan elementos típicos de distintos contratos (…) en el contrato complejo, a pesar de la mezcla de elementos contractuales de diversos contratos típicos, el contrato tiene una organicidad unitaria, organicidad que viene dada por voluntad de la ley o de las partes.
La unidad u organicidad del negocio complejo se demuestra en el hecho que los efectos de cada una de sus Cláusulas se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas; separados los efectos de cada una de las Cláusulas, el contrato carece de sentido (…) Betti señala que la unidad del negocio complejo no se ve comprometida por el hecho que las singulares declaraciones reunidas en él produzcan consecuencias jurídicas autónomas, siempre que éstas consecuencias sean de carácter secundario, preliminar o preparatorio (…) este es un efecto meramente preparatorio, mientras que es seguro que oferta y aceptación son complementarias, y sólo reunidas determinarán los efectos correspondientes a su finalidad.
En cambio habrá una pluralidad de contratos si cada uno de ellos puede producir efectos propios e independientes, distinguiéndose en cada uno sus propios elementos de existencia y validez. El hecho que cada uno de los contratos tenga su propia existencia, validez y efectos, no significa que carezca de vinculación alguna con otro u otros contratos (…) cada uno de los contratos produce los efectos jurídicos conforme a su destino, pero efectos tales que constituyen una unidad funcional; además, los contratos en su síntesis, vale decir, reunidos, originan consecuencias jurídicas que no coinciden con las de cada uno de ellos individualmente considerados ….
(La subcontratación. Op.Cit., pp.23-25). Esta verificación requerirá, por lo demás, algunas precauciones por parte del juzgador o de aquel a quien le corresponda llevarla a cabo: a) en primer lugar, como es natural, se trata de una constatación que exige de un previo ejercicio de hermenéutica contractual, toda vez que solamente a través de la interpretación es posible dilucidar cuál fue el móvil o motivo específico que condujo a las partes a contratar y, en esa medida, si ese móvil o motivo es uno mismo para todos los contratos o si, por el contrario, es diferente para cada uno de ellos; b) asimismo, el intérprete no debe confundir el motivo individual de cada acuerdo –motivo específico-, con el motivo supranegocial, como quiera que, en tratándose de contratos conexos o coligados, es claro que el juzgador encontrará, como causa subyacente a los diferentes contratos, la operación negocial compleja que, en el fondo, motivó a la celebración de los mismos.
Así lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que, como se anotó, comulga con esta posición. Al respecto, ha afirmado que.… en este orden de ideas, necesario es, por tanto, separar los supuestos de hecho en que el acuerdo de los interesados determina el surgimiento de un sólo negocio jurídico o de varios, conectados o articulados entre sí. Para el efecto, y sin desconocer que han sido diversas las tesis que apuntan a establecer cuál ha de ser el elemento que permita hacer tal diferenciación, es del caso coincidir con el criterio mayoritario, que señala que =La doctrina ha propuesto varias soluciones con razón agrupadas en tres categorías, según que se funden en el elemento subjetivo (voluntad de las partes), o sobre éste integrado con un elemento objetivo (conexión económica de las prestaciones), o sobre un elemento objetivo.
Descartadas las dos primeras categorías se debe, en nuestra opinión, entre las tesis reagrupadas en la tercera, decidirse por la que recurre a la causa, mas bien que por la que establece el criterio decisivo de la relación entre las diversas prestaciones. La preferencia se encuentra, en nuestra opinión, en la mayor seguridad que existe al basarse en un elemento objetivo como es, al menos para nosotros, la causa, y además en la mayor amplitud del concepto de causa, respecto al de relación entre prestaciones, el cual, por definición, se limita a los negocios patrimoniales, mientras que el problema puede ir más allá de éstos.
Así que, aplicando el concepto de causa, el supuesto de hecho hay que considerarlo como constituyendo un único negocio si la causa es única (aunque conste de la conmixtión o fusión de varias causas) y, por el contrario, constituyendo varios negocios si se presentan varias causas autónomas y distinta.. Ahora bien, la causa de cada uno de los contratos coligados o conexos en particular, no puede confundirse con la del negocio, en definitiva, perseguido por los interesados, analizado como una operación jurídica, en sentido amplio.
Esta última, de un lado, se ubica por fuera los contratos mismos que, como eslabones, integran la cadena que sirve a ese propósito final y, de otro, opera como el faro que, a la distancia, guía la ejecución de todos los actos necesarios para la obtención de la meta, de suerte tal que la finalidad o propósito general podrá ser otro al de los acuerdos o tipos negociales, en concreto, vale decir a los que se agrupan, articulan o se comunican, sin perder por ello su autonomía tipológica o sustantiva.
Entender lo contrario, impondría colegir que en todos los supuestos en que la conexidad contractual campea, se estaría siempre en presencia de una única causa -la realización de la operación económica- y, por lo mismo, de un sólo negocio jurídico, independientemente de la forma que tuviere, lo que significaría, per se, negar la ocurrencia del fenómeno contractual en cuestión. (…) Por consiguiente, y sin desconocer la existencia de un motivo supracontractual, esto es, un móvil que, en general, sirve de apoyo a la celebración de la operación económica, in complexu, el examen de la causa que permita establecer la pluralidad de contratos, deberá efectuarse en el interior de ellos.
Se trata de comprobar si todos responden a una sola causa o a distintas, que los ligan entre sí. En la primera hipótesis, únicamente podrá reconocerse la existencia de un sólo negocio jurídico, no habiendo lugar a hablar de conexidad contractual; en la segunda, la conclusión será distinta: existen diversos contratos autónomos, pero con un vínculo relevante de dependencia, ora recíproca –interdependencia, unos con otros-, ora unilateral -unos de otros- ….96. 96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 25 de septiembre de 2007. b. El segundo requisito, reconocido también por la jurisprudencia y por la doctrina foránea y vernácula, tiene que ver con la existencia de una relación de dependencia o vinculación entre los diversos contratos que integran la red. Es así como se debe verificar que, desde el punto de vista funcional97, ambos acuerdos estén interrelacionados, de tal suerte que sea jurídicamente procedente hablar de una situación de coligamento e incidencia contractual.
Como es obvio, no tendría sentido aludir a las redes de contratos o el fenómeno de la conexidad si, en rigor, entre los diversos acuerdos involucrados no existiera una vinculación que justificara el tratamiento conjunto que, a la luz de la teoría en cita, ellos ameritan. Es por eso por lo que la doctrina es enfática en cuanto a que, además de la pluralidad contractual, es necesario verificar el ligamen de dependencia entre los diversos acuerdos, el cual, por lo demás, debe ir más allá de la mera vinculación genética u originaria, para pasar a un plano funcional, en la medida en que la mencionada relación de dependencia se debe manifestar a todo lo largo del iter contractual, y no solamente en el momento de nacimiento de los acuerdos98. 97 Cuando se alude al vínculo o la unión funcional, se hace referencia a aquellos casos en los que.… el contrato influyente no opera sólo sobre el nacimiento del contrato influido, sino que actúa y opera sobre el desarrollo de a relación misma que nace del contrato influido….
(BAEZA CAMPOS, María del Pilar. La subcontratación. Op.Cit., p.35). 98 La Dra. Giorgina Álvarez sostiene que.… el nexo o vínculo hace de los grupos una categoría intermedia entre una mera pluralidad indistinta e indiferente de negocios jurídicos, y la hipótesis de contrato o negocio jurídico único, aunque complejo. Sin embargo, internamente, el nexo se caracteriza por lo limitado de su vis atractiva; por lo limitado de su poder de fusión, pues los contratos, aunque admiten y requieren una interpretación conjunta y global, no comprometen su autonomía. Generalmente, cuando se estudian los grupos de contratos, se insiste en que en el ámbito de la agrupación, los contratos, aunque enlazados, no pierden =autonomía‘.
Matiza Messineo que lo que conservan los contratos es su individualidad, pero que sí pierden algo de autonomía, o que, a consecuencia del nexo, de algún modo la comprometen entre sí…. (Los grupos de contratos en el crédito de consumo. Op.Cit., pp.183 y ss.). En suma, reunidos los requisitos de pluralidad de contratos y el vínculo o relación de dependencia entre los mismos, se configura entonces una situación de conexidad, vinculación o ligamento contractual, la cual puede desencadenar una gama muy diversa de efectos jurídicos, ampliamente reconocidos por la doctrina.
En relación con tales efectos, en cualquier caso, para el presente Tribunal resulta fundamental destacar uno en particular que resulta de trascendencia de cara al asunto que aquí se discute: el denominado efecto espejo o efecto reflejo que puede verificarse entre los diversos acuerdos que integran la respectiva red contractual establecida.
Se trata, en general, de un efecto igualmente identificado por la jurisprudencia norteamericana, en virtud del cual se entiende que, en ciertos casos de coligamento contractual, en los que la dependencia inter-negocial resulta clara y estructural, las vicisitudes o hechos que afectan a uno de los acuerdos, repercuten, en forma idéntica o simétrica, en el otro99. 99 Así lo pone de presente Alan Schwartz, para quien.… el fenómeno de los contratos espejo o back to back, más que a un tipo autónomo de contrato, se refiere a un efecto que se presenta en algunos casos de conexidad contractual, por virtud del cual, en hipótesis de inescindible dependencia entre contratos, la vinculación es tan estructural que lo que sucede respecto de un acuerdo, irradia también al otro….
(Contract theory and theories of contract regulation. Cambridge University Press. Cambridge. p.119). Idéntica posición es expuesta por los profesores John Cooke y David Oughton, para quienes el efecto reflejo se presentará en los casos en los que, atendiendo la causa supracontractual y la finalidad económica subyacente a los acuerdos, se vea que éstos integran una sola entidad funcional, de tal suerte que la vicisitud que afecta a uno, también afecta a los otros (The Common Law of Obligations.
Butterworths. Londres. 2000. pp.19 y ss.). 100 Sobre este particular, vid. el pasaje ya citado del profesor Mosset Iturraspe, a cuyo juicio.…la expansión es la consecuencia de participar los contratos conexos de una =misma operación jurídica‘, o de una misma causa, sea en el sentido subjetivo, de motivo determinante, u objetivo, de finalidad económico-social ….
(Contratos conexos. Grupos y redes de contratos. Op.Cit., p.53). 101 Como lo explica el Dr. Gonzalo Figueroa Yáñez.… las razones que se dan para justificar desde la doctrina de la causa la extensión del principio de los efectos relativos de los contratos para abarcar el total del paquete de contratos conexos, se fundan en la concepción de la causa psicológica, subjetiva o causa-motivo.
Cada contrato que integra el haz de contratos conexos, puede ser entendido como causa de los demás …. (se subraya). El efecto relativo de los contratos conexos. Op.Cit., p.327). Puesto en otros términos, el efecto espejo o de irradiación se evidencia con más nitidez cuando lo que afecta a un acuerdo negocial, correlativamente afecta al otro u otros que integran la red, justamente por la pervivencia de vasos comunicantes.
Al fin y al cabo, en últimas, se toma en consideración la incidencia -y el grado de la misma- de un acuerdo respecto del otro. Por ello es por lo que se alude a la propagación de efectos y consecuencias en derecho, de suerte que si algo le sucede a uno de esos contratos, ello debe repercutir en el otro u otros que están en dicha esfera o meridiano comunicacional100.
La anterior situación se presenta, con mayor diafanidad, en los casos de =dependencia unilateral‘, esto es, en aquellas hipótesis en las que existe un contrato principal y una serie de acuerdos filiales, originados en dicho contrato principal, identificado por algunos a un =contrato padre‘. En estos casos, la doctrina ha coincidido en afirmar que la relación de dependencia entre el principal y los filiales tiene una magnitud tal, que se puede afirmar, en términos materiales, que el contrato principal funge de causa o motivación de los contratos filiales, razón por la cual, lo que le pase a ese contrato principal, necesariamente, es la regla, debe repercutir en los dependientes o vinculados101.
Siguiendo a Alan Schwartz, en los casos de dependencia unilateral, la motivación de los contratos filiales, en general, suele estar íntimamente relacionada con el principal, razón por la cual, como es natural, si algo sucede con ese principal, por regla, ello repercute en los dependientes102. Es lo que otros autores denominan contratos =padre‘ y contratos =hijos‘. 102 SCWARTZ, Alan.
Contract theory and theories of contract regulation. Op.Cit., p.123. Cfr Suprema Corte de los Estados Unidos. Sentencia del 29 de abril de 1999. p.32. 103 Este efecto es descrito por los profesores Richard Speidel y Ian Ayres como.… la consecuencia por virtud de la cual, lo que suceda respecto de un contrato, sucederá frente a los demás (I); lo que se pueda hacer frente a uno, en principio, debe permitirse frente a los demás (II); y lo que no pueda hacerse frente a uno, tampoco frente a los demás (III).
Todo lo anterior, claro está, sin que se pueda validar como fórmula general, en la medida en que siempre será necesario considerar el caso concreto. Así, se debe estudiar la incidencia de cada contingencia en la unidad que integran los diversos contratos para ver si, a la luz de la naturaleza de las cosas, debe irradiarse a los demás ….
Studies in Contract Law. Op.Cit., pp.94 y ss, se subraya. Esta tipología de efectos, conviene tenerlo muy presente, ha sido reconocida en los casos en que se celebra un contrato para ejecutar una obra que ya había sido previamente contratada con otro sujeto –en la estructura del subcontrato y figuras análogas, por vía ejemplo-. En estos casos se entiende que existe una relación de dependencia unilateral por virtud de la cual todos los contratos, tanto el principal -o padre-, como los filiales -o hijos-, al perseguir esencialmente la misma finalidad, están en un grado de dependencia tal, que ésta resulta inescindible, razón por la cual, si algo le llegare a suceder a ese contrato principal, orientador de todos los demás, ello irradiaría en los demás contratos, en línea de principio.
Lo propio se predica del contenido contractual, propiamente dicho103. Este es, de modo general, el tratamiento asignado a los contratos conexos, vinculados o coligados, grupos de contratos, etc., y a la relación refleja o espejo, como también se le conoce, en particular en la dogmática jurídica, ora nacional e internacional, de tanta significación en el sub lite, como se señalará. 2.2.4.
Aplicación de las consideraciones anteriormente expuestas al caso objeto de examen: De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, procederá ahora el Tribunal a explicar la incidencia concreta, en el caso de autos, de los apellidados contratos reflejo, espejo -o.back to back.-, con el fin de justificar la anterior conclusión preliminar, en el sentido de indicar que, en función de dicho efecto, los acuerdos suscritos entre el Invías y Autopistas del Café con el propósito de reajustar el equilibrio perdido (particularmente el Contrato Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000), también produjeron sus consabidos efectos frente a los acuerdos accesorios, específicamente los celebrados con Aguirre Monroy.
Al respecto, el.ACTA QUE CONTIENE LAS PRECISIONES Y CONDICIONES PARA LA ADJUDICACIÓN Y CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN ARMENIA-PEREIRA-MANIZALES, DENTRO DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA. que suscribieron el INVÍAS y el representante legal de la promesa de asociación futura entre múltiples firmas constructoras el día 11 de abril de 1997, describe los antecedentes del contrato de concesión No. 113, que posteriormente fue celebrado entre el INVÍAS y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., en los siguientes términos:.1.
El INSTITUTO de conformidad con lo previsto en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, expidió la resolución 004618 del 15 de agosto de 1995 mediante la cual declaró desierta la Licitación Pública 015 de 1994 cuyo objeto comprendía el diseño definitivo, las obras, los trabajos y los servicios necesarios para la construcción, rehabilitación, mantenimiento y operación del proyecto vial denominado Armenia – Pereira – Manizales. 2.
Con fundamento en el literal g) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 855 de 1994 Reglamentario de la Ley 80 de 1993, El INSTITUTO procedió a adelantar el proceso de Contratación Directa y para el efecto invitó a varias firmas. 3. Las firmas invitadas solicitaron al INSTITUTO se les autorizara presentar una sola propuesta respondiendo solidariamente por el contenido de la misma bajo las modalidades de presentación conjunta de propuestas que autoriza la Ley 80 de 1993, ellas son: AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA CONALVIAS S.A. CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO LTDA CONCAY LTDA CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. – CONCIVILES S.A INGENIEROS CONSTRUCTORES GAYCO S.A. GUSTAVO RODRIGUEZ DIAZ – GRODCO S.C.A., INGENIEROS CIVILES MEGAPROYECTOS S.A. MURILLO LOBOGUERRERO INGENIEROS S.A ORGANIZACION DE INGENIERIA INTERNACIONAL – ODINSA TOPCO S.A URICOECHEA CALDERON Y CIA LTDA VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. – VICON S.A. 4.
El INSTITUTO mediante comunicación SCO-31294 de 1996 autorizó favorablemente la solicitud en los términos de dicha comunicación. (…). Con posterioridad a la suscripción de la referida acta, el INVÍAS y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., el día 21 de abril de 1997, celebraron el contrato de concesión No. 113 que tuvo como objeto el de.[r]ealizar por el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales..
A su turno, la sociedad concesionaria – AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. – fue constituida mediante escritura pública No. 3021 del 6 de diciembre de 1996, otorgada por la Notaría 16 del círculo de Bogotá, contando para entonces con los siguientes socios: AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA, CONALVIAS S.A., CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO LTDA. CONCAY LTDA., CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. – CONCIVILES S.A., INGENIEROS CONSTRUCTORES GAYCO S.A., ADMINISTRADORA RODRÍGUEZ GUZMÁN CIA LTDA., GUSTAVO RODRÍGUEZ DÍAZ GRODCO S.C.A. INGENIEROS CIVILES, MEGAPROYECTOS S.A., MURILLO LOBOGUERRERO INGENIEROS S.A., ORGANIZACIÓN DE INGENIERÍA INTERNACIONAL ODINSA S.A., TOPCO S.A., URICOECHEA CALDERON Y CIA LTDA y VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. VICON S.A. El objeto social de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., según se lee en el instrumento público de constitución, comprendió, entre otros, la celebración del.(…) contrato de concesión para el diseño, construcción, operación y mantenimiento del proyecto denominado.Desarrollo Vial Armenia – Pereira – Manizales., en el evento de resultar adjudicataria del mismo..
Por ende, es claro que uno de los principales móviles – si no el principal – que llevó a la constitución de la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. fue la posibilidad de que ésta resultara siendo adjudicataria del contrato de concesión aludido, lo que, en efecto ocurrió, como se prueba no solo mediante el contrato estatal sino a través del acta de adjudicación expedida por el INVÍAS el 15 de abril de 1997104. 104 Obrante a folio No. 13 y 14 del Cuaderno de Pruebas No. 1 Así entonces, AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA fungió inicialmente como proponente ante el INVÍAS y luego como accionista fundadora de la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., vehículo este último escogido por la ahora demandante y otras empresas más para adelantar el proyecto de desarrollo vial Armenia – Pereira – Manizales.
Hasta aquí, queda claro para el Tribunal que AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA estuvo directamente relacionada con la referida concesión, de tal modo que, al menos en un principio, lo que ocurriese con dicho negocio jurídico estatal no le era del todo ajeno. El referido vehículo, esto es, AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., como lo explicó el testigo HERNANDO VALLEJO MONSALVE, funcionaba en la práctica como un intermediario entre el Estado – representado por el INVÍAS – y los constructores, dentro de los cuales se encontraba AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA. Dijo entonces el testigo:.DR. GAMBOA: Autopistas del Café tiene maquinaria y personal? SR. VALLEJO: Autopistas del Café como sociedad anónima tiene recursos humanos, pero no tiene maquinaria de construcción, ella es una gerenciadora de un proyecto de concesión, un contrato que tiene un proyecto concesionado de atrás..
En la misma dirección, el testigo VALLEJO MONSALVE también manifestó que:.DR. GAMBOA: Cuál era la idea o llamémoslo la filosofía de esa unión de esos contratistas para ese contrato, aportar plata, trabajo o ambas? SR. VALLEJO: El compromiso de los accionistas de Autopistas del Café era acompañar a Autopistas del Café como sociedad concesionaria en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato 11… En ese sentido estas firmas accionistas podían apalancarse en lo que era el contrato como tal, podían ofrecer los flujos futuros para apalancar un endeudamiento que ellas debían sacar o acompañar a Autopistas del Café para que Autopistas lo sacara a nombre propio.
Ese diríamos que es el rol de ellos por el lado de financiación, por el lado técnico era la ejecución de todas y cada una de las actividades que estaban previstas en el contrato de concesión, inclusive la de operación de peajes que si bien no tenían una experiencia amplia los socios de Autopistas del Café, era una experiencia que podían adquirir rápidamente y así lo hicieron.
DR. GAMBOA: Es decir, los accionistas eran los constructores de la obra? SR. VALLEJO: Los accionistas de Autopistas del Café tenían implícitamente una obligación con Autopistas del Café que era ejecutar para Autopistas del Café todas las obligaciones que Autopistas del Café tenía con el Estado a través del contrato 113, en ese sentido si había que conseguir recursos económicos para apalancar un flujo tenía que conseguir los recursos económicos para apalancar un flujo, se podían apoyar en la persona jurídica de Autopistas del Café S.A. y en el patrimonio autónomo constituido en Fiducoldex para garantizar ese apalancamiento.
Autopistas del Café nunca suscribió un acuerdo de socios, más bien sí se habló, nunca suscribió un acuerdo de socios donde Autopistas le garantizaba a sus accionistas ejecutar obras en el desarrollo del contrato de Autopistas del Café, pero sí tenían ellos la obligación de ejecutarlas si autopistas lo llamaba. Autopistas no ejecutó obras por fuera de esos constructores, esos constructores sí subcontrataron eventualmente algunas obras con gente local de la región, pero Autopistas del Café hasta ese momento no suscribió ningún contrato con terceros ajenos a sus socios..
A su turno, el señor ARMÍN RICARDO GARCÍA ACUÑA, al rendir su diligencia de testimonio en este proceso, manifestó con claridad y en el mismo sentido a como lo expuso el señor VALLEJO MONSALVE, cuál era la filosofía de la constitución de AUTOPISTAS DEL CAFÉ como sociedad concesionaria y cuál era la misión de las compañías constructoras.
El testigo se refirió en los siguientes términos:.DR. PRECIADO: Qué recuerda usted de Autopistas del Café o Fiducoldex en relación con la ejecución de este contrato, con la parte demandante? SR. GARCIA: En este tema de concesiones, normalmente a la concesionaria se le aisla el riesgo de construcción, o sea un estándar internacional que esta el Estado o concedente, el concesionario para que las entidades prestamistas le presten dinero a una concesión solicitan que el riesgo constructor, si el mismo que va a construir es un accionista se le aislé a la concesionaria, porque si no entra en un conflicto de intereses, entonces normalmente lo que se hace es que se hace un contrato debajo de la concesionaria hacia el grupo constructor, que muchas veces son los mismos accionistas en un 100% o en una parte porcentual equivalente en que todos los riesgos de construcción, operación y mantenimiento se le pasan a ese grupo y ellos son los que absorben ese problema y la concesionaria queda aislada de ese problema, entonces en función del tema que qué pasaba? Autopistas le informaba al grupo constructor con su equipo de administración que normalmente es muy plano, la concesionaria tenía un tamaño que no requiere mucha gente, porque todo lo hace el grupo constructor informaba las observaciones que recibía el mismo Invías o las observaciones que con su grupo técnico me informaba mire tenemos estos problemas de calidad o estos problemas de… y es un tema ya del grupo constructor internamente buscar solucionar, eso es un estándar internacional en este tipo en el cual el riesgo construcción nunca está en cabeza de la concesionaria, ni de operación y mantenimiento sino que se hace una….que llama uno coloquialmente..
Conforme con los testimonios que se acaban de invocar, para el Tribunal se encuentra demostrado que la razón de ser de la existencia de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. respecto del contrato de concesión para adelantar el proyecto de desarrollo vial Armenia – Pereira – Manizales, no era otra que la de encargar a esta sociedad de las relaciones jurídicas con el Estado concedente – representado por el INVÍAS – y de las gestiones económicas, con el fin de hacer viable el proyecto.
Por el contrario, todo lo relacionado con la actividad de construcción correspondía a las firmas constructoras que eran accionistas de la concesionaria, siendo una de ellas AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA. De este modo, todo lo que escapara a los asuntos antedichos a cargo de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., quien era jurídicamente responsable frente al Estado de todas las obligaciones derivadas del contrato de concesión No. 113, lo trasladaba aquella a las compañías constructoras.
En términos simples, en lo que concierne a la construcción del proyecto de desarrollo vial, el contrato de concesión No. 113 se reflejaba directamente en la actividad de las sociedades constructoras. Sobre este último punto, esto es, en lo que concierne a la relación de dependencia que existía entre el negocio jurídico estatal y los contratos que celebraba AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. con sus accionistas para adelantar la construcción de la obra, el testigo ARMÍN RICARDO GARCÍA ACUÑA se refirió en los siguientes términos:.DR. PRECIADO: Qué más recuerda usted como relevante en su actividad con relación a este contrato? SR. GARCIA: Este tipo de contratos por la misma estructuración que conllevan los contratos de concesión, hay un contrato de concesión, hay un contrato de construcción entre la concesionaria y el grupo constructor que a la vez es accionista, los mismos son accionistas de la misma concesionaria en la cual este contrato es un contrato que básicamente en el tema de construcción es un contrato completamente espejo a los aspectos en el contrato de concesión. (…) DR. ARIZA: Usted y otros testigos nos han dicho que el contrato de construcción en estos esquemas en donde hay concesión, es un contrato espejo, usted le puede explicar al Tribunal para este caso concreto de la relación entre el G50 y Autopistas y el G4 y Autopistas, qué entendimiento le da usted frente a la manera como el contrato de concesión se desarrolló? SR. GARCIA: El contrato espejo es una forma en la cual se neutraliza en consenso que todo es… que todo funciona igual arriba como funciona abajo y que no puede ejecutarse más obra de la que está contratada en el contrato de concesión, sino que el contrato del G50 y viceversa que no puede ejecutar menos obra de la que está siendo contratada la concesionaria.
DR. ARIZA: Usted recuerda como coordinador del G50, que el documento de conformación de la UT G50 de 26 de octubre/98, se hubiera estipulado que todos los alcances, modificaciones e interpretaciones del contrato de concesión se entendían incorporados a la oferta mercantil G50 y al presente acuerdo de unión temporal, recuerda alguna estipulación de ese contrato en ese sentido? SR. GARCIA: Siempre se hace que todo lo que pase en el contrato de arriba pasa en el contrato de abajo, de una u otra manera, pero siempre uno busca mantener una condición neutra de que no se vaya a ver ni con una ganancia por un… de la comisión, ni una pérdida, sino lo que pasa arriba igual abajo, entonces de una u otra manera por ejemplo que nosotros lo estamos ahora escribiendo allá en Dominicana que dice que cualquier hecho que el subcontratista del grupo constructor sienta que ha sido afectado por una acción por culpa del Gobierno o del contratante de la concesionaria… se hace la reclamación para arriba y si el Gobierno reconoce eso, se baja el pago, es digamos un estándar también en la industria de las construcciones en donde los mismos accionistas a la vez son ejecutores de actividades para la concesionaria.
(…) DR. ARIZA: Usted ha hablado en el tema del traslado de riesgos i le entendí bien, que todos los riesgos en esa relación constructor concesionario se trasladan no al concesionario, sino al constructor? SR. GARCIA: Los riesgos de construcción todos se trasladan precio de obra, cronograma, todo ese traslada, por eso digo lo bueno y lo malo, si el precio es malo la concesionaria ni gana, ni pierde, el que gana o pierde es el constructor..
A su turno, el testigo HERNANDO VALLEJO MONSALVE, al rendir su declaración en este proceso, también se refirió en términos muy similares a aquellos expuestos por el señor GARCÍA ACUÑA, así:.DR. PRECIADO: En desarrollo de esa participación suya como empleado de Autopistas del Café, qué supo de contratiempos relacionados con la ejecución del contrato? SR. VALLEJO: Primero era un contrato espejo y así estaba previsto en el texto, todo el futuro, lo que le sucediera al contrato 113 que es el contrato suscrito entre Autopistas del Café y el Estado le iba a repercutir en línea directa a los contratos que tuviera suscritos Autopistas del Café con terceros y en particular con este G50 que es donde estaban Odinsa y Aguirre Monroy y los otros socios de Autopistas del Café y de Odinsa..
Lo expuesto por los testigos se encuentra en plena coherencia con lo expresamente acordado entre las partes contratantes como consecuencia del perfeccionamiento del negocio jurídico que se basó en la oferta mercantil AKF- 031-99-OM105, presentada a FIDUCOLDEX – FIDEICOMISO AUTOPISTAS DEL CAFÉ por AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA y otras firmas constructoras y que tuvo como objeto el siguiente: 105 Documento obrante a folio No.189 a 231 del Cuaderno de Pruebas No.1.SEGUNDO – OBJETO -.
El objeto de la presente oferta es la ejecución de las obras de rehabilitación correspondientes al sector comprendido entre las abscisas K9+000 y el K11+370 y entre el K14+000 y el K21+‘‘‘ del tramo Dosquebradas – Chinchiná en el sector Dosquebradas – Río Campoalegre. De igual manera comprende los trabajos de mantenimiento de que trata el punto vigésimo segundo..
A su turno, en el texto de la referida oferta mercantil, además de incluir como consideraciones el relato fáctico de la génesis del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales, las partes contratantes acordaron expresamente que:.DECLARACIÓN PRELIMINAR – EJECUCIÓN DE LA OFERTA -. La presente oferta se entenderá presentada y aceptada en desarrollo del contrato de concesión 0113 – 97 cuyo objeto es el diseño, la construcción, rehabilitación y mejoramiento, operación y mantenimiento del Proyecto de Desarrollo Vial de la carretera Armenia – Pereira – Manizales, motivo por el cual el CONSTRUCTOR acepta que todas las modificaciones al contrato de concesión que en el futuro se convengan en materias relacionadas con la presente oferta, se entenderán incorporadas a ésta.
El CONSTRUCTOR declara que de conformidad con las estipulaciones y los procedimientos establecidos en el punto cuadragésimo cuarto de esta oferta, las reclamaciones y las acciones a que haya lugar ante o contra el INVÍAS, con el fin de obtener indemnización o compensación de los daños, perjuicios y/o sobrecostos que sufra él, Autopistas del Café o Fiducoldex – Fideicomiso Autopistas del Café como consecuencia de actos, actuaciones, omisiones o incumplimientos del INVÍAS o por la ocurrencia de hechos que generen el desequilibrio económico del contrato de concesión y, como consecuencia de la ejecución del objeto de la presente oferta, se realizarán de común acuerdo.
De igual manera procederá si por cualquier causa atribuible al INVÍAS no fuere posible ejecutar la obra objeto del contrato de concesión. El CONSTRUCTOR renuncia expresamente desde ahora, a efectuar reclamaciones por estos conceptos ante la sociedad Autopistas del Café, salvo en el evento de que cualquiera de ellas incumpla lo que se pacte con la aceptación de la presente oferta..
De este modo, además de que los testimonios anteriormente invocados son coherentes en señalar que existía una íntima relación entre la demandante AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LTDA y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. respecto del contrato de concesión de obra pública ya referido y que el negocio jurídico de construcción que ejecutaba aquella para la demandada era el reflejo del contrato celebrado con el INVÍAS, es indubitable para el Tribunal que el negocio jurídico que nació a partir de la oferta mercantil AKF-031-99-OM es inescindible respecto del contrato de concesión de obra pública que AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. celebró con el Estado.
Esto es corroborado por los términos de las propias ofertas mercantiles, las que reconocen, expresamente, la situación de accesoriedad o vinculatoriedad. Es así como, por vía de ejemplo, la oferta 031, de importancia medular para la presente controversia, como se anotó, dispone en su preámbulo que.La presente oferta se entenderá presentada y aceptada en desarrollo del contrato de concesión 0113-97 cuyo objeto es el diseño, la construcción, rehabilitación y mejoramiento, operación y mantenimiento del Proyecto de Desarrollo Vial de la carretera Armenia-Pereira- Manizales, motivo por el cual el CONSTRUCTOR acepta que todas las modificaciones al contrato de concesión que en el futuro se convengan en materias relacionadas con la presente oferta, se entenderá incorporadas a ésta.
(se subraya). Es pues palmario que en virtud de la referida incorporación, lo que afectare aun contrato, afectaría al otro (dependencia unilateral). El considerando No.16 de los Antecedentes del G-50, por su parte, explica que.… por tratarse de un contrato de naturaleza accesoria al contrato de concesión 113 suscrito entre Autopistas del Café S.A. y el Instituto Nacional de Vías todas los alcances, modificaciones e interpretaciones del contrato de concesión No. 0113 se entienden incorporadas a aquel y por ende al presente Acuerdo de Unión Temporal….(se subraya).
La cláusula primera de la oferta AKF-064 expresa idéntica disposición, al consagrar que.El OFERENTE señala que la ejecución de la presente OFERTA MERCANTIL se hace con conocimiento de las condiciones del contrato de concesión 0113 de 1997, celebrado el 21 de abril de 1997 entre el INVÍAS y la CONCESIONARIA y sus respectivas modificaciones, aclaraciones, adiciones y prórrogas, en especial las contenidas en el Acta de Acuerdo con sus respectivos anexos.
Términos de dichos documentos que el OFERENTE en forma expresa declara conocer y aceptar. Igualmente, y como consecuencia de lo anterior, todas las estipulaciones contenidas en el contrato de Concesión antes mencionado se entienden incorporadas al objeto de la presente OFERTA, en lo que a ésta concierna. Por lo tanto, el OFERENTE acepta que todas las modificaciones al contrato de concesión que en el futuro se convengan en materias relacionadas con el objeto de la presente oferta, se entenderán incorporadas a ésta.
En el véneto en que dichas modificaciones ocasionen rompimiento del equilibrio económico de la presente oferta o dificulten su ejecución, la FIDUCIAIRA procederá a restablecer las condiciones de la presente oferta en las mismas condiciones en que sean restablecidas por el Instituto Nacional de Vías a la sociedad concesionaria. Cualquier disposición contenida en esta OFERTA se entenderá por no escrita si contraviniere las disposiciones del contrato de concesión. (se subraya).
En fin, el considerando No.8 del acuerdo de constructores del 26 de septiembre de 2000, explicita que.por tener la oferta mercantil presentada por el CONSORCIO GRUPO CONSTRUCTOR AUTOPISTAS DEL CAFÉ a la fiduciaria, y el presente acuerdo una naturaleza accesoria al contrato de concesión 0113 de 1997 suscrito entre Autopistas del Café S.A. y el Instituto Nacional de Vías, todos los alcances, modificaciones e interpretaciones de dicho contrato de concesión se entienden incorporados a dicha oferta al presente documento, y de esta forma expresamente lo aceptan cada uno de los CONSTRUCTORES.
(se subraya) Todas estas probanzas permiten inferir que la intención de las partes fue la de reconocer, en forma expresa, una situación de íntima e inescindible vinculación entre los diversos acuerdos u ofertas involucradas en la operación sub-examine. Esta vinculación, como también se deduce del material probatorio antes referido, resulta ser especialmente intensa o acentuada, en la medida en que no solamente así lo desearon las partes contratantes -común intención, art 1618, C.C-, sino que también es necesaria consecuencia de las características objetivas de los acuerdos involucrados, los cuales se hallan profunda y estrechamente ligados por la operación que a ellos subyace, la cual, en lo medular, genera una dependencia o vinculación funcional superlativa, como se reflejó en las pruebas, la cual, por lo demás, da plena y válida cabida al efecto reflejo o espejo.
Puesto en otros términos, se trata de una unión tal, que el efecto back to back, según la denominación angloamericana, es ostensible, en la medida en que los contratos involucrados están objetivamente conectados, dada la causa supracontractual reinante, hasta el punto que, necesariamente, lo que suceda frente a uno, sucederá frente a los demás, no siendo posible entonces pregonar su independencia absoluta, o su autogobierno pleno, por cuanto uno, ciertamente, se ve permeado e influido por el otro (influjo unilateral).
Ahora, este efecto espejo, en concreto, conduce a una conclusión de importancia para este Tribunal: como ya se explicó, en el marco del contrato principal celebrado entre el Invías y Autopistas del Café, dados los efectos económicos de las suspensiones que tuvieron lugar en la ejecución de las obras y con el propósito de mantener el equilibrio contractual, se celebraron varios acuerdos cuyo objeto era reajustar o recuperar dicho equilibrio.
Tales acuerdos, particularmente el pluricitado Contrato Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, reaccionaron frente a las contingencias derivadas de la suspensión y las mitigaron, con lo que, se itera, reajustaron el referido desequilibrio. Pues bien, por el efecto espejo, las consecuencias de tales contratos respecto del acuerdo principal, se extendieron también a los vinculados o accesorios, lo que lleva entonces a concluir que el reajuste del equilibrio experimentado frente a la concesión No.0113 se irradió también a los llamaos =subcontratos‘, particularmente al de Aguirre Monroy.
La consecuencia de lo anterior es pues que, al existir un reajuste previo del equilibrio negocial por virtud del efecto espejo o reflejo de los Acuerdos Modificatorios –que, se insiste, se irradian a los contratos accesorios, particularmente a la oferta mercantil 031 que expresamente reconoce su accesoriedad, como se evidenció-, no es dable solicitar una nueva revisión contractual por excesiva onerosidad sobreviniente, toda vez que, en puridad, dicha onerosidad ya fue mitigada o conjurada previa y voluntariamente por las partes, con inequívocos resultados colaterales, como se indicó. Al fin y al cabo, por expreso designio de los contratantes, hoy presentes en el litigio que ha conocido este Tribunal, los diversos acuerdos de voluntad celebrados estaban articulados; entre ellos existía un tejido especial, al mismo tiempo que vasos comunicantes propios de un sistema contractual, una especie de red que los ligaba y que hacía que los efectos jurídicos fueran compartidos y que, por tanto, permearan sus estructuras negociales.
De ahí que no puedan ser examinados aisladamente, como si entre ellos no existiera ninguna vinculación. Una lectura aislada o insular de los mismos, sin duda, contravendría lo realmente querido y manifestado por ellos a lo largo de los citados negocios jurídicos, objeto de expresa interpretación, muy especialmente en función de lo preceptuado por el artículo 1618 del Código Civil, columna vertebral de las normas que en Colombia rigen la hermenéutica contractual, la que ha sido calificada por la jurisprudencia y por la doctrina como regla o principio rector en la materia.
Así las cosas, por sustracción de materia, es decir, por carecer de objeto presente, tampoco resulta viable aplicar la institución regulada por el artículo 868 del C. de Co., expresamente invocada por las Convocantes, toda vez que si su teleología primigenia es la de corregir un desequilibrio, es claro que si dicho efecto ya se produjo por otra vía, así sea reflejamente (=efecto espejo‘), no puede acudirse con éxito al expediente del mencionado artículo, estructurado con arreglo a supuestos muy diversos, como se ha expresado en diferentes apartes de este Laudo.
De hecho, en lo que a la viabilidad del proyecto refiere, es preciso anotar, de conformidad con el dictamen pericial de la perito Gloria Zady Correa Palacio, que.[…] con la renegociación presentada en junio de 2000, se vuelve a presentar la viabilidad del proyecto, recuperando nuevamente la TIR (Tasa Interna de Retorno), recuperación está hecha a través de las modificaciones presentadas en las obras, y en la ampliación del tiempo de la concesión, donde se pasa de terminar la concesión en diciembre de 2018, según consta en el modelo inicial, a terminar en septiembre de 2022, según da cuenta el modelo refinanciado Más aún, tal y como lo afirma la misma perito,.[…] al ser viable el proyecto para Autopista del Café S.A., se vuelve viable también para los socios de la empresa, que son los que se benefician directamente a través de los dividendos que se vayan a decretar, dividendos que tienen como base las utilidades de la empresa;..
Así, en definitiva, se constata la procedencia financiera y las ganancias del proyecto que, de acuerdo con lo pretendido por la parte Convocantes, no da lugar la pretensión principal. Este es, entonces, un segundo argumento con sujeción al cual no es viable despachar favorablemente las pretensiones principales de la parte Convocantes, por cuanto como se observó el contrato adicional modificatorio del 16 de junio de 2000, en el plano jurídico, incidió en el contrato de concesión 0113 y, por virtud del referido efecto reflejo -o espejo-, también lo hizo respecto de los contratos accesorios o vinculados, entre ellos, la oferta 031-99, de Aguirre Monroy. 2.2.5.
La conducta asumida por Aguirre Monroy no se tornó del todo ajena frente a las supuestas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que en su momento acontecieron Abundando en razones enderezadas a corroborar la decisión que adoptará el Tribunal en la parte resolutiva de este Laudo, milita un tercer argumento, como se anticipó, con fundamento en el cual no resulta procedente la revisión contractual invocada por las Convocantes (art 868 Código de Comercio), y que consiste, en lo esencial, en que las supuestas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles invocadas por la parte demandante, en realidad, no le resultaron del todo ajenas, como quiera que no hizo todo lo que estaba a su alcance para mitigar o conjurar la eventual onerosidad que se derivaría de las mismas.
Al respecto, siguiendo al profesor Benítez Caorsi, ya se ha dicho que.… no podrá hacerse uso de la teoría de la imprevisión cuando no se hayan tomado las medidas precautorias necesarias para evitar el perjuicio. El cuidado y la previsión son componentes básicos de la diligencia debida por todo contratante. Lo contrario sería dar guarida a una parte despreocupada, que se interesa por cumplir a último momento, violentando…el principio de precaución. En rigor, la posibilidad de incidir se presenta en diversas oportunidades: a) en el caso de falta de previsión del evento en sí previsible que ha determinado concretamente la situación de excesiva onerosidad; b) cuando durante la vigencia de la relación contractual, la conducta del deudor es contraria al deber de cumplimiento y culmina por tanto en un hecho de imputabilidad; c) en caso de que el comportamiento constituye no ya una violación de una obligación contractual, sino de una carga de no contribuir al agravamiento de la propia posición obligatoria ….106. 106 BENÍTEZ CAORSI, Juan.
La revisión del contrato. Ob.Cit., p.501. Esta idea es compartida por otros autores como Rubén Stiglitz, quien al respecto explica que.… existe culpa del deudor cuando ha omitido las diligencias necesarias para evitar las consecuencias del acontecimiento extraordinario e imprevisible que invoca. Tal circunstancia obsta, en principio, a la admisión de la teoría; salvo que dicha culpa pueda considerarse irrelevante en la génesis del hecho; esto es, que éste se habría producido de todos modos, mediara o no obrar culposo del agente (…) la producción del acontecimiento que motivara la excesiva onerosidad debe ser ajena –tanto en su génesis como en su desarrollo- a la persona del perjudicado; de lo contrario, se admitiría que éste invocara su propia torpeza como fundamento de su planteo de revisión ….
(STIGLITZ, Rubén, Contratos civiles y comerciales. Tomo II. Ob.Cit., p.136). Nótese entonces cómo, en efecto, la trasgresión del mencionado deber conductual de no contribuir al propio perjuicio conduce igualmente a la inaplicabilidad de la revisión contractual solicitada, situación ésta última que, con identidad propia se presenta en el caso de autos, toda vez que, en estricto rigor jurídico, las Convocadas no hicieron todo lo razonable para evitar la extensión o propagación del perjuicio, esto es, no adoptaron una conducta oportuna, diligente y efectiva tendiente a minimizar el daño que se veía venir, en cuyo caso no puede entenderse satisfecho el referido deber de mitigar, siéndoles atribuible un comportamiento o conducta omisiva que, sin duda, contribuyó a su ensanchamiento cualitativo y cuantitativo, motivo por el cual, de un lado, la pretendida alteración o agravación de la prestación invocada por la parte Convocantes (art 868, C. de Co.) no puede comprenderse propiamente ajena a ella y, del otro, en tales circunstancias, no es conducente revisar el contrato, en consonancia con la ya afirmado.
Bien expresa el Dr. Hugo Palacios Mejía, se recuerda, que.…el artículo 868 exige que el juez estudie la solicitud de revisión a la luz de la =equidad‘. Y es probable que si el juez encuentra que el deudor había incumplido su obligación cuando sobrevino la circunstancia agravante, o, más aún, que esta ocurrió por una razón imputable al deudor, determine que no es =equitativo‘ conceder ninguno de los alivios a los que se refiere el artículo..107 107 - Hugo Palacios Mejía. Soluciones jurídicas alternativas a problemas económicos en contratos de ejecución sucesiva, op.cit,, p. 79. 108 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 14854 de 29 de agosto de 2007. En efecto, con respecto a las pérdidas y sobrecostos que se produjeron durante las suspensiones del contrato de concesión, si bien es cierto que la víctima de un daño tiene el derecho a ser reparado, también debe tenerse en cuenta su obligación correlativa de tomar todas las medidas razonables con el fin de minimizar al máximo el perjuicio sufrido.
La víctima no puede guardar pasividad frente a los hechos nocivos. Por el contrario, debe proceder diligentemente para morigerar los efectos del daño, teniendo en cuenta el desarrollo de los hechos y su condición de profesional o experto en una actividad. Así lo ha sostenido el H. Consejo de Estado:.…Tampoco los peritos se detuvieron a analizar si la maquinaria y equipos que fueron ofrecidos en la propuesta estuvieron permanentemente en la obra, pues bien puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos debido a la reprogramación de obra impuesta por las distintas prórrogas, como es normal en la construcción y, siendo así, es bastante probable que los equipos y maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren tomados en alquiler sino hasta el momento que en realidad se necesitaran, lo cual corresponde a un proceder diligente del contratista que tiene experiencia en la construcción de obras de infraestructura y, por lo tanto, resulta perfectamente válido y factible que el contratista no incurriera en la totalidad de los costos calculados por los peritos….108 Y también lo ha puesto de presente recientemente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que en providencia fechada el 16 de diciembre de 2010, sostuvo que.… en el campo de la responsabilidad civil -contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo (…) El señalado comportamiento, que muchos tratadistas elevan a la categoría de deber de conducta al paso que otros lo identifican con una carga, encuentra su razón de ser en el principio de buena fe, hoy de raigambre constitucional (art. 83, C.P.), el cual, sin duda, orienta, en general, todas las actividades de las personas que conviven en sociedad, particularmente aquellas que trascienden al mundo de lo jurídico, imponiendo a las personas que actúan -sentido positivo- o que se abstienen de hacerlo -sentido negativo- parámetros que denotan honradez, probidad, lealtad y transparencia o, en el campo negocial, que la actitud que asuman, satisfaga la confianza depositada por cada contratante en el otro, de modo que ella no resulte defraudada (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.) (…) En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.
Una actitud contraria, como es lógico entenderlo, al quebrantar el principio que se comenta, tendría que ser calificada como.una postura incorrecta, desleal, desprovista de probidad y transparencia, que descono[ce] al otro [e] ignor[a] su particular situación, o sus legítimos intereses, o que est[á] dirigida a la obtención de un beneficio impropio o indebido.
(Cas. Civ., ib.), la cual, por consiguiente, es merecedora de desaprobación por parte del ordenamiento y no de protección o salvaguarda ….109. 109 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentenica del 16 de diciembre de 2010. Exp. 11001-3103-008-1989-00042-01 pp.42 y ss. El deber de mitigar los daños, se ha dicho por un sector de la doctrina, tiene su origen en el llamado duty to mitigate damages del Common Law, de acuerdo con el cual la parte agraviada debe realizar todas los acciones razonables para mitigar su pérdida y no puede reclamar por las pérdidas que hubiera podido evitar, aun cuando la contraparte haya incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Este principio del derecho comparado, en nuestro ordenamiento, está directamente relacionado con el desarrollo del principio de la buena fe durante todas las etapas de la relación negocial y especialmente durante la etapa de ejecución del contrato (Artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio). El deber de actuar de buena fe y de acuerdo con ciertos parámetros de comportamiento adecuado y esperable, hace que las partes realicen ciertas actividades que buscan proteger no solo sus propios intereses sino los de otros agentes externos a la relación comercial.
La víctima de un incumplimiento o un daño por un hecho imprevisible debe en la medida de los posible, buscar minimizar su detrimento patrimonial, pues su inactividad o pasividad puede generarle pérdidas que no le serán resarcidas. De acuerdo con la jurisprudencia arbitral:.…como aplicación concreta del principio de ejecución de buena fe de los contratos, el derecho continental señala que la parte lesionada, es decir, el acreedor a quien se le ha incumplido una obligación estipulada, debe actuar con diligencia y acuciosidad para reducir, tanto como le sea posible, el perjuicio que ha sufrido.
No sobra señalar que esta interpretación está basada sobre un texto normativo esencialmente igual al plasmado en el artículo 1603 de nuestro Código Civil y 871 del Código de Comercio….…Es sin duda necesario —desde el punto de vista ético, social, jurídico y económico— establecer un patrón de conducta que evite la deslealtad y promueva la diligencia y la acuciosidad frente a la causación de perjuicios, pues no es posible admitir la inercia del acreedor afectado, quien se sienta a ver crecer sus propios daños con el convencimiento de que todas las secuelas adversas que se desprendan del incumplimiento del deudor le serán íntegramente reparadas….110 110 Laudo Arbitral Conviandes Vs. Invías.
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 7 de mayo de 2001. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el principio de ejecución de buena fe de los contratos obliga, a la parte que ha sufrido un demérito patrimonial, a actuar con celeridad y tomar las medidas razonables para aminorar tanto como le sea posible los daños o para impedir su propagación. Quien demanda la indemnización tiene la carga de la prueba de demostrar las actuaciones diligentes que llevó a cabo, dirigidas a evitar o reducir los daños, así como su oportunidad y resultados o en su defecto deberá probar por qué no pudo adoptar medidas efectivas de mitigación o si lo hizo, por qué las tomadas resultaron fallidas:.…Era, pues, la demandante la llamada a actuar con diligencia para reducir el período del lucro cesante a que estaba expuesta, no solo por ser la dueña de los equipos, lo que le hacía asumir de entrada la pérdida (res perit domino), sino porque con ellos generaba parte importante de sus ingresos sociales.
En consecuencia, ha debido Geofundaciones tomar todas las medidas razonables a su alcance para recuperar sus máquinas y hacerlas reparar o sustituirlas en el menor tiempo posible. Pero no hizo nada de esto, o al menos no se tienen pruebas de lo realizado con tal propósito. Por esta razón, para la cuantificación del lucro cesante el Tribunal solo tendrá en cuenta el período de inmovilización razonable….111 111 Laudo Arbitral Geofundaciones S.A. Vs. Consorcio Constructores Asociados de Colombia.Conasol S.A Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 22 de abril de 1998. 112 Jorge López Santa María. Sobre la obligación de minimizar los daños en el Derecho chileno y comparado, en los Contratos en el Derecho Privado, Universidad del Rosario y Legis, Bogotá, 2007, p.329 Para determinar quién de las partes debe asumir los perjuicios causados durante las suspensiones del contrato, es necesario determinar cuándo la Convocantes- constructora tuvo conocimiento de la inviabilidad del contrato, de la permanencia de la suspensión y cuáles fueron las medidas razonables que adoptó para mitigar el daño. De igual modo, sobre este relevante deber, el profesor chileno Jorge López Santamaría, aparte de señalar que está ya incluido y regulado en los Principios de UNIDROIT, en los Principios Europeos de los Contratos y en el Código Europeo de los Contratos, al igual que en los códigos civiles italiano, de Quebéc y de Holada, entre otros, pone de presente que en el campo arbitral es de común aplicación, pues Numerosos son los laudos arbitrales que han tomado en consideración la actividad de la víctima de un daño –en orden a minimizarlo- para la determinación de la procedencia y el monto de la indemnización a que tiene derecho..112 Este deber, en efecto, se consagra en el numeral Trigésimo Cuarto de la oferta mercantil AKF-031-99-OM, así:.TRIGÉSIMO CUARTO.- OBLIGACIÓN DE MITIGAR.- EL CONSTRUCTOR se compromete a hacer todos los esfuerzos razonables que permitan reparar, mitigar o remediar los efectos de la ocurrencia de un evento de fuerza mayor.
En consecuencia, los mayores costos o las pérdidas derivadas del incumplimiento de esta obligación serán asumidos por él…. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, observa el Tribunal que durante gran parte del período de suspensión que se discute, las Convocantes se limitaron a tener una conducta pasiva, esperando con toda su maquinaria y personal la reiniciación del contrato.
Como se analizará posteriormente, las Convocantes tenían conocimiento del desarrollo del contrato y de las negociaciones con el INVÍAS, una vez se presentaron los disturbios en Chinchiná y se planteó la necesidad de una modificación del contrato de concesión debido a los acuerdos suscritos con las comunidades locales para el recaudo de peajes.
Las suspensiones fueron discutidas durante más de un año en las reuniones de Junta Directiva, durante el período en el cual el señor Hernando Monroy Valencia era Presidente de la misma, que ya se transcribieron en el capítulo relativo a las suspensiones. No es aceptable para el Tribunal, que el Convocantes-constructor mantuviera su posición pasiva de simplemente esperar a ver qué pasaba con el contrato.
Tenía claro que se iba a mantener suspendido hasta que no se llegara a un acuerdo y que lo único que se podía desarrollar eran algunas actividades de rehabilitación y pavimentación. Esta falta de actividad de Aguirre Monroy y Asociados Ltda., durante las suspensiones, fue confesada por el señor Hernando Monroy en su interrogatorio de parte:.DR. ARIZA: Pero creo que mi pregunta es qué hizo en ese tiempo, qué otras cosas.
SR. MONROY: Ah, sí, esa es su pregunta, esperar, esperar…. Lo anterior también lo confirmó en su testimonio el señor Luis Fernando Jaramillo, quien se desempeñó como Gerente de Odinsa y Presidente de la Junta Directiva de Autopistas del Café:.DR. GAMBOA: De los contratistas o subcontratistas que estaban en la obra, usted nos dice que unos capotearon el temporal consiguiendo obras en la región y otros no, cuál fue la decisión de Aguirre, qué hizo allí..SR. JARAMILLO: Entiendo que Aguirre Monroy no hizo nada..
En el mismo sentido narro la señora Paula Andrea León Ríos, quien estuvo vinculada como administradora de empresas en Aguirre Monroy y Asociados, en cuanto a que los empleados contratados no hacían nada durante las suspensiones del contrato y que no se tomó ninguna medida para mitigar los daños:.DR. GAMBOA: Mientras se iniciaba el contrato y se aplazaba, en fin, esa gente qué hacía?.SRA. LEON: Dado que no se iniciaba a tiempo la labora, la gente que se quedaba en planta, toda la gente se ubicaba en planta y pendiente, estaban en stand by..DR. GAMBOA: Y así….SRA. LEON: Se ponían a jugar parqués, dominó o mirarse las caras porque no se podían mandar para las casas porque mucha gente no se podía mandar para las casas porque mucha gente era de Palmira, otras de Armenia, otras de Pereira, entonces no se podían mandar para la casa se tenían siempre en planta sin hacer nada..DR. ARIZA: Señor presidente sustituyo la pregunta, es muy elemental, mi preocupación y lo que quiero que la testigo le diga al Tribunal es lo siguiente, ante la circunstancia que la testigo ha narrado sobre la manera como el contrato se ejecutaba, fundamentalmente la suspensión es recurrente, mi pregunta es si como administradora ella no tomó algún tipo de precaución o no advirtió a los administradores de la compañía sobre el hecho de estar con personal y maquinaria disponible en un contrato que se suspendía permanentemente, esa es mi pregunta..SRA. LEON: No, porque ya lo expliqué, la empresa Autopistas del Café es una empresa seria entonces por eso estábamos todos atentos al proyecto, a la ejecución de los tramos..
Igualmente se refirió al tema el testigo Adalberto Núñez Bravo, quien fue gerente de obra de Aguirre Monroy y Asociados:.DR. ARIZA: Y en las visitas constantes que usted hizo a la zona donde se ejecutaba el proyecto, vio en algún momento que los empleados de Aguirre Monroy se dedicaran a jugar?.SR. NUÑEZ: A jugar sí y qué más les podíamos nosotros exigir a una persona en esos momentos, no les podíamos exigir trabajo sino pagarles sus jornales y ellos sí nos podían exigir a nosotros que les cumpliéramos y nosotros no los podíamos mandar a la calle a que fueran para su casa, aun cuando la empresa tendría que absorber los salarios porque si se accidentaba ahí teníamos un problema de salud, de accidentes, nosotros los teníamos que tener era con cuidado a que nadie ni siquiera que se enfermaran para no tener nosotros problemas de salud con los trabajadores o cualquier familiar de los trabajadores..Nosotros éramos conscientes de lo que se estaba viviendo allí, pero qué más se podía hacer..DR. ARIZA: Pero digamos de manera concreta le consta a usted como administrador general que esa situación se presentaba?.SR. NUÑEZ: Claro, sí..DR. ARIZA: Usted reportó esa situación a las directivas de Aguirre Monroy?.SR. NUÑEZ: Ellos también sabían eso y nosotros se lo informábamos, claro porque ellos mañana nos podían exigir bueno y en dónde están los trabajadores? Están jugando parqués, unos están durmiendo, cumplían el horario y se quedaban durmiendo, posiblemente de pronto alguno enguayabado y qué podía uno decirles? Nada, que duerman ahí, hacían hasta ramadas..DR. ARIZA: En general adiciono la pregunta porque es apuntaba, usted recibió cualquier otra instrucción dirigida a ver otras posibilidades de utilización de los equipos y del personal en obras distintas a las que tenían contratadas? SR. NUÑEZ: No, porque siempre tuvo disponible para Autopistas del Café el equipo y el personal..
En igual sentido al señalado se manifestó el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral de Concesionaria Vial de Los Andes S.A., Coviandes S.A. v. Instituto Nacional de Vías de Mayo 7 de 2001, sobre el deber de mitigar los daños, en el que señaló: (…..).Este deber encuentra su fundamento en la obligación del deudor de mitigar su propio daño, lo que significa que la negligencia de dicho deudor en el cumplimiento de este deber, no puede determinar que el acreedor esté obligado a cubrir, no sólo el perjuicio en sí mismo, sino los efectos derivados de la negligencia de dicho deudor en controlar o mitigar en lo posible el perjuicio económico.
Ello está relacionado con la obligación del deudor, como profesional, de comportarse como lo haría un buen administrador. En otras palabras, la concesionaria estaba obligada a mitigar sus propios daños, a través de todas la medidas sensatas o prudentes que estuvieran a su alcance, en el entendido de que los sobrecostos en que pudiera incurrir por la ejecución de tales medidas — encaminadas a evitar la generación de perjuicios, o a limitar su extensión— le serían reconocidos dentro de la correspondiente indemnización de las pérdidas sufridas.
Como fue antes explicado, esta conducta diligente del damnificado, para ver de aminorar su menoscabo, es lo que lo legitima para exigir el resarcimiento. La concesionaria arguye que no podía prescindir de los recursos que tenía disponibles para comenzar las obras —tales como la maquinaria reservada o los créditos conseguidos, entre otros— por cuanto en cualquier momento el Invías podía ordenar que se iniciaría la construcción, lo que debía acatar aquella, de manera que esta fue siempre una posibilidad inminente que no podía ignorar Coviandes, por cuanto el instituto jamás la liberó de la obligación de estar lista para iniciar trabajos; por el contrario, se le amenazaba con la declaratoria de caducidad y con la imposición de sanciones.
A este respecto se afirma que el Invías pospuso, primero, la iniciación de la construcción para el 15 de abril de 1995; luego para comienzos de julio del mismo año y más adelante volvió a postergar la fecha, sin indicar específicamente, la nueva, y sin relevar a Coviandes de la obligación de comenzar cuando el instituto lo dispusiera, de suerte que la concesionaria siempre se mantuvo en estado de expectación apremiante.
Con todo, el Tribunal no concuerda con la tesis de la concesionaria respecto de la permanente inminencia de la iniciación de las obras, pues, como quedó explicado, Coviandes había tomado la determinación de no seguir adelante con la ejecución del contrato hasta que se acogieran soluciones efectivas para superar el desfase financiero que se había presentado.
Por tanto, si el Invías, mientras perduraba el estado de indefinición, hubiere ordenado dar comienzo a las obras, el concesionario se hubiere opuesto a la decisión, pues es evidente que no habría efectuado las importantes inversiones que debía hacer, sin saber cuál sería el resultado económico del proyecto, o más bien con la certeza de que arrojaría grandes pérdidas.
Luego no es exacto afirmar que existía la permanente inminencia de dar comienzo a las obras. (….).El Tribunal reitera, entonces, que Coviandes debía obrar con diligencia para mitigar los perjuicios derivados del retraso en la iniciación de la fase de construcción, teniendo en cuenta que la solución de los acuciantes problemas financieros requería de un prolongado proceso.
En este sentido la concesionaria tenía la carga de la prueba para demostrar las medidas tomadas con el propósito a reducir sus propios perjuicios, así como su oportunidad y eficacia. Sin embargo, en el expediente no aparecen pruebas encaminadas a acreditar cuál fue el comportamiento de la Convocantes, ni las precauciones tomadas, ni su idoneidad.
Según lo advirtió el Tribunal, el cumplimiento de la obligación de mitigar los daños, es uno de los requisitos esenciales que el demandante debe observar para obtener la reparación que persigue. En tal caso, esa reparación también habrá de comprender los costos y erogaciones que deba efectuar el contratante damnificado para reducir su demérito patrimonial.
Pero, en cualquier evento, este tendrá la carga de la prueba para demostrar qué medidas tomó para la mitigación de los perjuicios y su costo, o para acreditar que no era posible reducir la magnitud del daño, o que el costo para lograrlo excedía lo que podía mitigarse. Esa labor probatoria no la cumplió la Concesionaria en este proceso, de manera que no existe rastro alguno de lo que ella o Dragados hicieron para ver de disminuir el costo del.stand by. de la maquinaria.
En síntesis, de las explicaciones y comentarios anteriores pueden inferirse dos criterios que para el Tribunal tienen una marcada importancia en el presente caso. Según el primero, el principio de ejecución de buena fe de los contratos obliga a la parte que ha sufrido un demérito patrimonial como consecuencia del incumplimiento de su cocontratante, a actuar con celeridad, buen juicio y previsibilidad para aminorar tanto como le sea posible sus propios daños o para impedir su propagación, extensión o permanencia. Es este comportamiento providente el que legitima al damnificado para obtener la reparación de los perjuicios.
De acuerdo con el segundo criterio, quien demanda la indemnización tiene la carga de la prueba para demostrar las actuaciones diligentes que llevó a cabo, enderezadas a reducir los daños, así como su oportunidad y resultados o en su defecto deberá probar por qué no pudo adoptar medidas efectivas de mitigación, o porque las tomadas resultaron fallidas..
De acuerdo con lo anterior, concluye el Tribunal que como la Convocantes tuvo o pudo tener conocimiento de la permanencia de las suspensiones del contrato, por ser su gerente miembro principal de la Junta Directiva y haber participado activamente en las negociaciones con el INVÍAS, debió tomar las acciones necesarias, razonables y oportunas para mitigar su daño No existen en el expediente pruebas sobre las acciones o medidas razonables que tomó, pues mantuvo su maquinaria, personal inactivo y demás elementos en el lugar de la obra, limitándose a esperar, lo que no luce acorde con el deber ya referido, sin duda ligado con la diligencia esperada y, por ende debida por todo profesional y experto en la materia, de tal suerte que no puede servir de argumento el esgrimido, y tampoco el hecho de que el personal fuera antiguo y que por ello su licenciamiento o desvinculación era muy oneroso para la parte Convocantes, por lo que había que mantenerlo en la nómina, dado que esa especial situación, de suyo propia de Aguirre Monroy, no puede ser traslada a la parte Convocadas, que no tiene porque verse afectada por esta circunstancia a ella completamente extraña. Lo anterior implica entonces que la invocada onerosidad no fue ajena para Aguirre Monroy y, en esa medida, que no puede, válidamente, invocar la revisión contractual, como ya se anticipó, porque al no serle =ajena‘ no es de recibo la aplicación de la figura gobernada por el artículo 868 del Código de Comercio, calidad ésta que expresamente se menciona en la propia demanda (Pretensión principal) como constitutiva de la misma, y también por la doctrina más autorizada, lo que significa que su inobservancia, obviamente, incide en la suerte del libelo demandatorio, en tal caso llamado a ser desestimado, tanto más cuanto ella está implícita en el citado artículo. 2.2.6.
La solicitud de revisión contractual no está en consonancia y por lo tanto no es del todo coherente con la conducta previa asumida por las Convocantes: En fin, un cuarto argumento que apuntala la posición de este Tribunal y que demuestra, en adición a las otras tres razones mencionadas y analizadas, que no es de recibo la mencionada revisión, tiene que ver con el análisis de la conducta anterior de las Convocantes.
Al respecto, sea lo primero memorar que en el ordenamiento jurídico nacional existe el principio general conforme al cual todo individuo debe obrar de buena fe en su actuar cotidiano, lo cual implica, entre otras, observar una conducta proba, diligente y, muy especialmente, coherente respecto de las apariencias y expectativas creadas.
No en vano se ha dicho respecto de la buena fe que.Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico –constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.
Identificase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo =fe‘, puesto que.fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará..De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de 'duración', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-, deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él emergen (prédica conductiva).
Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del C. de Co y 1.603 del C. C., en lo pertinente, imperan que "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual "; "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe ", y "Los contratos deben ejecutarse de buena fe " (El subrayado es ajeno a los textos originales)...Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.
De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.
Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida… (Sentencia de 2 de agosto de 2001, Sala de Casación Civil) ….113. 113 Laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Beneficiencia del Valle del Cauca EICE contra La Previsora S.A. Marzo 5 de 2009.
El principio general de la buena fe, como se anticipaba, apareja también el deber de obrar o proceder coherentemente en las diferentes actuaciones cotidianas. Al respecto, por vía de ejemplo, Alejandro Borda explica que.Es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los cambios de conducta perjudicial, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a los actos anteriores- se ha suscitado en el otro contratante.
Ello es así por cuanto la no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con al asumida anteriormente.114.
Franz Wieacker, por su parte, sostiene que.… La inadmisión de la contradicción con la propia conducta previa se basa en la misma exigencia de fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra., a lo que adiciona que se debe guardar respeto de la.…constantia, de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. ….115. 114 BORDA, Alejandro.
La Teoría de los Actos Propios, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 53 115 WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe, Civitas, 1982, pp. 6 y 61 116 Derecho justo. Fundamentos de la ética jurídica, Civitas, Madrid, 1985, p. 91, autor que culmina su idea haciendo hincapié en que,.Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho tiene que ponerse a sí mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad al tráfico interindividual.
Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el Derecho., op.cit, p. 90. 117 Sobre este particular, es importante anotar que la aludida doctrina de los actos propios ha sido reconocida en la jurisprudencia nacional en diversas oportunidades. Es así como la Corte Constitucional, en sentencia T-295 de 1999, sostuvo que.Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art 83 C.N).
Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene su origen el brocardo =venire contra factum proprium nelli conceditur‘ y, su fundamento radica en la confianza despertada en el otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria..Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidas lícitamente; en cambio, en las circunstancias del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho… En similar sentido pueden consultarse las siguientes providencias: Corte Constitucional, sentencia T-475/92;
T-827 de 1999; T-578/94; T-503/99; T-295/99; C-836/01; T-961/01 y T-366/02; Corte Suprema de Justicia. En fin, Karl Larenz asevera que.El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica.116.
Todo ello se refleja en instituciones de importante calado, en la hora de ahora, como es, a modo de elocuente ejemplo, la doctrina de los actos propios, que justamente impide el ejercicio de un derecho subjetivo lícito, cuando éste afecta intereses ajenos dignos de tutela117. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2007 (Exp. 00254.01); sentencia del 2 de febrero de 2005 (Exp. 9124-02);
Consejo de Estado. Sentencia de 3 de febrero de 2000 (Exp.10399). En materia arbitral la doctrina ha tenido también acogida. Al respecto pueden consultarse, entre otros, el laudo del 17 de marzo de 2004, proferido con motivo del.…trámite arbitral entre Multiphone S.A. y Bellsouth Colombia S.A.; el del 29 de noviembre de 2005,.…en el caso Germán Alfonso Cia. Ltda. y otros vs. Dataflux S.A. de C.V. y otra.; el del 20 de octubre de 2006, orientado a.…resolver las diferencias entre Giorgio Helmsdorff Bracoo y Alberto Farji., y otros, y el encaminado a.…dirimir en Derecho diferencias entre la BENEFICENCIA DEL VALLE DEL CAUCA E.I.C.E, parte Convocantes, y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, parte Convocada.
Estos pronunciamientos resultan elocuentes en el sentido de indicar que es deber de las partes actuar de buena fe, lo que, a su turno, apareja respetar los cánones de coherencia y uniformidad en su actuar, con el propósito de no defraudar la apariencia o la confianza creada en terceras personas, la que amerita acatamiento y respeto, por regla.
Ahora bien, examinada la conducta de las Convocantes a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas se observa que, en realidad, dicho deber no fue cabalmente cumplido a lo largo de todo el periodo objeto de análisis por este Tribunal, en la medida en que se interpuso demanda arbitral en contra de Autopistas del Café y Fiducoldex aún a pesar de que, en un principio, se había afirmado expresamente, por parte del representante legal de Aguirre Monroy, que dicha demanda no se presentaría. Así lo deja ver el Acta No.99 del 7 de julio de 2004 de la Junta de AKF, en la que se consignó:.2.3.
Reclamación Aguirre Monroy y Asociados Ltda. y Constructora Tao Ltda., (…) Continuó el Presidente diciendo que, en síntesis, en la reunión el Dr. Monroy Valencia había manifestado lo siguiente: En primer lugar, que no existía una demanda en contra de Autopistas del Café S.A. ni que su pretensión era elevar demanda alguna contra la sociedad, sino contra el Gobierno Nacional, llámese Invías o Inco; en segundo lugar, que dado que las sociedades por él representadas, esto es, Tao Ltda. y Aguirre Monroy y Asociados Ltda., no podían acceder directamente contra el Gobierno Nacional, debían hacerlo por intermedio de Autopistas del Café S.A.; y en tercer lugar, él como accionista de Autopistas del Café S.A. ratificaba que la demanda no era contra Autopistas del Café S.A. y que como accionista de esta última, su pretensión no era la de autodemandarse.
A continuación intervino el Dr. Hernando Monroy Valencia, quien en relación con lo que acababa de decir el Presidente, indicó que “Es exactamente eso, ni una palabra más, ni una palabra menos”. (…) Continuó el Presidente diciendo que la reunión había sido satisfactoria en la medida en que había realizado (sic) en términos muy cordiales y en la cual se había aclarado la posición de las sociedades reclamantes, como ya lo había manifestado anteriormente, por lo cual celebraba lo sucedido, anotando que los malos entendidos siempre habían generado intranquilidad entre muchos de los accionistas y que estaba claro que no se trataba de una carnicería fraterna y que era importante el retorno de la armonía en Autopistas del Café. (…).
Nótese cómo las anteriores declaraciones, según se hizo constar en la citada acta, son por demás importantes en cuanto a que no se elevaría reclamación alguna en contra de Autopistas del Café, por lo que no resulta coherente con lo realizado después, tornándose entonces sorpresiva la conducta asumida por la Convocantes que, al contrario de su comportamiento pretérito y de la confianza que con ello había suscitado, demandó luego a la sociedad Convocadas.
Esta actuación, que no está acorde con el deber de no contradicción, no es de recibo en el Derecho moderno, como lo tiene establecido una y otra vez la jurisprudencia nacional e internacional, en concreto la emanada de la Corte Constitucional, Corte Suprema y Consejo de Estado, lo que conduce a que tampoco pueda ser admitida por este Tribunal, llamado a observarla.
De hecho, la señalada cuestión se torna aún más diciente si se tiene en cuenta que en el ya mencionado Acuerdo Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, mediante el cual se procuró reajustar el equilibrio contractual respecto de la concesión No.113, el Invías y Autopistas del Café manifestaron, en la cláusula decima octava, que con las estipulaciones contenidas en dicho acuerdo se entendía restablecido el equilibrio contractual, de tal suerte que por los mismos hechos no era dable solicitar una nueva reestructuración, lo que permitiría entonces colegir que la intención de las partes fue la de extinguir cualquier litigio eventual derivado de las circunstancias de orden público que dieron lugar al acuerdo adicional modificatorio de 2000, no siendo dable iniciar una nueva reclamación con fundamento en tales hechos.
Al respecto, la mencionada cláusula decima octava señala que:.CLÁUSULA DECIMA OCTAVA: Las PARTES dejan expresa constancia que con las estipulaciones y acuerdos contenidos en el presente contrato adicional modificatorio ha sido debidamente restablecido el equilibrio económico del contrato de concesión, afectado por los hechos sobrevinientes ajenos a las PARTES que se han descrito en los considerandos del presente documento.
Por lo tanto, en tales condiciones, las PARTES asumirán plenamente y responderán frente a su contraparte por las obligaciones adquiridas y de conformidad con la distribución de riesgos que se desprenden del contrato principal, sus modificaciones y este documento, sin que tal cumplimiento implique contraprestación adicional diferente a las pactadas en dicho contrato principal, sus modificaciones y el presente documento, sin perjuicio de que nuevas circunstancias sobrevinientes (aleas extraordinarias), puedan generar de conformidad con la ley y el contrato la necesidad de restablecer nuevamente el equilibrio económico en la medida que el mismo se vea afectado por dichas circunstancias imprevisibles y ajenas a quien solicite el restablecimiento.(Negrilla fuera de texto).
Pues bien, este especial efecto que el Tribunal no puede desconocer, connatural a la transacción y a otras figuras análogas o similares, no sólo se aplica a la relación entre Invías y Autopistas del Café, sino también a todas las demás relaciones contractuales coligadas, vinculadas o dependientes de dicha relación principal, como sucede, por ejemplo, con el vínculo existente frente a Aguirre Monroy.
En efecto, ya se explicó que por virtud del efecto espejo o reflejo, los acuerdos y vicisitudes que inciden en el contrato principal –o padre, como otros lo llaman- afectan, en idéntica forma, a los contratos accesorios o vinculados -o hijos, como igualmente son denominados-. Así, el efecto extintivo convenido y reconocido entre el Invías y Autopistas del Café vincula también a Aguirre Monroy –en desarrollo del efecto reflejo mencionado en diversas ocasiones en este Laudo-, razón por la cual tampoco le era dable a ésta última sociedad, elevar una reclamación válida de revisión y reajuste contractual, puesto que algún valor debe dársele al acuerdo en cita, en lo que dice relación a las secuelas extintivas.
En este sentido, no puede desconocerse que, como lo señalaron el doctor Gustavo Adolfo Canal Mora o el doctor Luís Fernando Jaramillo Correa, tales acuerdos tenían clara intención extintiva. Al respecto no sobra rememorar que los referidos testigos fueron elocuentes en afirmar que ninguno de ellos, en la calidad que detentaba para la época de los hechos, habría suscrito un documento que no erradicara, in radice, cualquier posible conflicto o controversia en relación con los hechos.
Así lo deja ver, por ejemplo, el testimonio del doctor Canal, el que, por su importancia, se transcribe a continuación, en lo pertinente:.… DR. ARIZA: Como hecho y en lo que usted recuerde como hecho, como usted lo ha dicho al contrato se le dio viabilidad con estos dos documentos 18 de abril/00 y contrato modificatorio de 16 de junio/00, mi pregunta en ese contexto es la siguiente, en lo que a usted le conste, era condición para la firma de esos dos documentos encontrar una fórmula de acuerdo sin dejar abiertas discusiones judiciales en virtud de las cuales Autopistas luego de firmados estos acuerdos pudiera demandar al Invías por los incumplimientos o por las variadas suspensiones o por el hecho de que el contrato hubiera podido tener continuidad tal como estaba previsto originalmente= SR. CANAL: Todos los acuerdos, no sólo en el tema del Invías sino a lo largo de mi vida he tratado de dejar los arreglos cerrados y sin puertas abiertas para que después haya motivos de más discordia y de más costos específicamente, este fue uno más, no sólo trabajábamos por la necesidad de la vía, trabajábamos por evitar también conflictos con los concesionarios o con los contratistas lógicamente, o sea no era únicamente buscar y echar para adelante las obras, era clarísimamente dejar cerradas las puertas, conflictos que podían ser costosísimos para la Nación y vuelvo y le repito también en el sector privado he actuado siempre así. (…) DRA. MONROY: Sólo para efectos del momento en que se firma el acta de acuerdo digamos se le informa a usted… qué había pasado en Aguirre Monroy? SR. CANAL: Cuando se firma el acta de acuerdo me acuerdo perfectamente que yo quedé tranquilo que las cosas habían quedado arregladas, ya la parte interna como tal primero no era de mi incumbencia y segundo francamente no me acuerdo ….
(se subraya). Similar declaración fue realizada por el doctor Jaramillo:.… DRA. MONROY: Esos subcontratistas a que usted se refiere son accionistas de la concesión o son otros subcontratistas? SR. JARAMILLO: Todos son accionistas de la concesión, son inversionistas y accionistas de la concesión y a su vez fueron también subcontratistas del fideicomiso a través de la oferta mercantil.
DR. JARAMILLO: Fueron empleados en principio de estas negociaciones… SR. JARAMILLO: Todos eran miembros de la Junta Directiva, uno de los cuidados que se tuvo en la conformación de la Junta Directiva era de que todos los inversionistas constructores formaran parte de la Junta Directiva y de que los inversionistas financieros tuvieran representantes en la Junta Directiva, o sea que todos los inversionistas y los inversionistas constructores estaban todos representados en la Junta Directiva y todas las decisiones se tomaban desde luego con conocimiento pleno de la Junta Directiva con orientación plena de la Junta Directiva y finalmente la Junta Directiva es la que da el visto bueno a todo el proceso de negociación con el Gobierno Nacional que da por transada cualquier digamos discrepancia que pudiera existir con la concesionaria.
(…) DR. ARIZA: El ex ministro Gustavo Canal estuvo como testigo en este Tribunal y a propósito de los alcances del modificatorio del 16 de junio/00, él manifestó que entendía como había ocurrido en su vida pública que con ese documento se cerraban todas las diferencias, usted tiene la misma percepción del doctor Canal? SR. JARAMILLO: Bueno, yo claro que la comparto y no solamente la comparto sino que también en mis actuaciones como funcionario público difícilmente no puedo hacer transacciones de ese estilo dejando rubros abiertos y dejando temas que no quedan perfectamente conciliados, cuando uno llega a una conciliación global como fueron las dos conciliaciones que se hicieron bajo el entendido y bajo el presupuesto de que están conciliados todos los temas pendientes que hay sobre la mesa ….
(se subraya). En este orden de ideas, se observa entonces que, además de las razones expuestas respecto a los requisitos propios y de procedencia de la revisión contractual solicitada al amparo del artículo 868 del C. de Co. por la parte Convocantes, existen otros dos argumentos adicionales con sujeción a los cuales las pretensiones principales no están llamadas a prosperar, a saber: en primer lugar, porque tales pretensiones resultan contrarias a la conducta y declaraciones previas de las Convocantes, en el sentido de no demandar en el futuro a Autopistas, razón por la cual, en aras de proteger la coherencia en comento, con todo lo que ello supone en el ordenamiento jurídico, no se pueden abrir paso; y, en segundo lugar, porque se impone el respeto a la estipulación contenida en la cláusula decima octava del Acuerdo Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, cuyas secuelas extintivas se extienden, por virtud del efecto reflejo o espejo, a Aguirre Monroy, y en desarrollo de los cuales no se podían elevar nuevas reclamaciones con ocasión de los hechos que habían suscitado ya una reestructuración. 2.2.7.
A modo de conclusión frente a las pretensiones principales: Como ya se explicó, resulta entonces claro que la oferta mercantil base de esta reclamación no está vigente y que por tanto no procede la revisión del contrato. El estudio precedente que se hizo en este capítulo sobre los contratos espejo y sobre el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato en el período reclamado, permite concluir al Tribunal que tampoco es posible acceder a la pretensión principal de revisión del contrato, si se pensara, en gracia de discusión, que la oferta mercantil materia de la controversia estuviere vigente.
Ello obedece, en general, al hecho de que el equilibrio económico del contrato de concesión fue ya restablecido, por lo que la revisión solicitada, con fundamento en el artículo 868 del C. de Co., no resulta aplicable por sustracción de materia. A idéntica conclusión se llega por el hecho de que las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, no resultaban del todo ajenas para Aguirre Monroy, con lo que tampoco se observa el cumplimiento de este relevante requisito.
Finalmente, como argumentos complementarios, la revisión tampoco está llamada a abrirse paso, por dos argumentos, en lo fundamental, a saber: se celebró un acuerdo extintivo con efectos propios de transacción, aplicable a las Convocadas por tratarse de contratos reflejo, espejo o back to back y la Convocadas no cumplió con su deber de mitigar los daños durante los períodos de suspensión del contrato.
Siendo ello así, ninguna de las pretensiones expresamente denominadas por la parte Convocantes como “PRINCIPALES”, esto es, de las pretensiones primera a quinta, tiene vocación de prosperidad
3. CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, FUNDAMENTADAS EN EL INCUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS CONTRACTUALES Establecido, como está, que no resulta procedente acceder a la pretensión primera de revisión del contrato, ni tampoco a las restantes, para efectos de decidir sobre las pretensiones subsidiarias, cuyo eje fundamental es la declaración de responsabilidad de las Convocadas por un supuesto incumplimiento contractual, el Tribunal ha establecido una metodología que partirá, en primer término, de analizar la estructura del negocio celebrado entre las partes de este proceso, describiendo y precisando el alcance de lo pactado, para efectos de determinar, posteriormente, si dicho incumplimiento efectivamente se presentó y si existieron perjuicios imputables a las Convocadas, en sí mismos llamados a ser resarcidos.
En este orden de ideas, el Tribunal entrará a describir la estructura del negocio pactado entre AGUIRRE MONROY, AUTOPISTAS y la Fiduciaria, a efectos de establecer cuál fue la voluntad de las partes al contratar y deducir las conclusiones a que haya lugar. 3.1 ESTRUCTURA DEL NEGOCIO PACTADO ENTRE LAS PARTES DE ESTE PROCESO 3.1.1.
Sobre la adjudicación del contrato de concesión: Según se acredita a folio 16 del Cuaderno de pruebas 1, el INVÍAS había declarado desierta la licitación pública 015 de agosto 15 de 1995, y con fundamento en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, adelantó una contratación directa, invitando a varias firmas, las cuales solicitaron al Instituto autorización para presentar una sola propuesta, respondiendo solidariamente por el contenido de la misma, bajo la modalidad de presentación conjunta de propuestas autorizada por la misma ley 80.
A ello accedió el Instituto mediante comunicación SCO31294 DE 1996. Sobre la modalidad de obligación solidaria a que se comprometían las firmas proponentes, ello aparece acreditado en el numeral 3 del Acta de Adjudicación del Proyecto de Concesión ARMENIA-PEREIRA MANIZALES, dentro del proceso de Contratación Directa, a folio 16 del Cuaderno de Pruebas 1.
Los hechos descritos tienen significación para el Tribunal, en cuanto evidencian claramente que Aguirre Monroy tuvo la intención de participar en la ejecución del citado contrato de concesión, y en tal virtud presentó oferta directamente al Invías, como parte de lo que inicialmente se denominó como.Promesa de Asociación Futura., a la cual le fue adjudicado el contrato, como lo establece el acta de adjudicación correspondiente; en virtud de lo anterior, debe concluir el Tribunal que Aguirre Monroy no sólo presentó oferta conjunta ante el Invías con las demás firmas, sino que, se obligó de manera directa y solidariamente, según lo establece el acta de adjudicación ya citada, con tales firmas proponentes ante dicha entidad, a dar cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones derivadas de la oferta cuyo escogimiento dio lugar al contrato de concesión; resalta el Tribunal que, para tales efectos, las firmas responsables de la oferta conjunta, ya desde antes habían constituido en la sociedad denominada AUTOPISTAS DEL CAFÉ. Este hecho tiene relevancia para el Tribunal en tanto implica que la sociedad Aguirre Monroy fue objeto, en forma directa, de la adjudicación hecha por él Invías, como parte de la citada Promesa de Sociedad.
Llama la atención del Tribunal que pese a que la conformación de la citada sociedad Autopistas del Café se había realizado desde el 6 de diciembre de 1996, la adjudicación se hizo en cabeza de los integrantes de la promesa de sociedad futura, como en efecto se desprende del tenor literal del acta de adjudicación, documento que, curiosamente, en su inciso final reconoce que los adjudicatarios ya formaban parte de la sociedad Autopistas del Café. Para el Tribunal es indicativo que la adjudicación hubiera sido realizada por el Invías en cabeza de los miembros de la Promesa de Sociedad futura y que este hecho hubiera sido manifestado así en el acta de adjudicación, así como el hecho de que se hubiera establecido también que los miembros de la Promesa de Sociedad Futura responderían solidariamente por el contenido de la propuesta presentada para efectos de la celebración del contrato de concesión. En efecto, a juicio de este Tribunal, la forma solidaria en que los entonces miembros de la promesa de sociedad futura se obligaron frente al Invías respecto de sus obligaciones derivadas de la propuesta presentada, determinan necesariamente su posición como adjudicatarios y socios, frente a la relación contractual entre la sociedad Autopistas del Café y el Invías, como más adelante se verá. Ello tendrá implicaciones frente al triple rol de Aguirre Monroy, como adjudicatario del contrato, como socio de Autopistas del Café, y como subcontratista constructor del Fideicomiso Autopistas del Café. Como consecuencia de la adjudicación el Invías y Autopistas del Café celebraron el contrato de concesión 113 de 1997 cuyo objeto era la ejecución, por el sistema de concesión, de los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia Pereira Manizales y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público.
En este punto considera el Tribunal que resulta relevante el análisis de los acuerdos suscritos entre Autopistas del Café y la Convocantes, así como los que ésta suscribió con Odinsa. En este orden de ideas, procederá el Tribunal a dicho análisis. 3.1.2. Conformación de la unión temporal G-50 El 28 octubre 1998 se procede a la conformación de la unión temporal denominada G-50, a la cual concurren las siguientes firmas: ODINSA SA, Aguirre Monroy Asociados, Topco S.A., CONCAY S.A. Y GRODCO S.C.A. El objeto de la unión temporal G-50 es la presentación y ejecución conjunta de la oferta mercantil presentada a FIDUCOLDEX -fideicomiso Autopistas del Café, cuyo objeto es la rehabilitación de la vía Chinchiná Manizales (RUTA 29) Rehabilitación Dosquebradas- Chinchiná, Construcción segunda calzada Chinchiná –Trinidad-Manizales, construcción de la variante sur de Pereira entre el K8 950 y el km 13 141, y la intersección Chinchiná, obras que hacen parte del proyecto denominado Armenia-Pereira-Manizales.
La dirección y administración de la unión temporal G-50 se hallaba en cabeza de un Consejo directivo, cuyas funciones se encuentran establecidas en el numeral 7.3. Dichas funciones se relacionan con la decisión sobre fijación de políticas estratégicas y metas para la ejecución de la oferta mercantil y la decisión por consenso de las reglas que regirían la unión temporal G- 50 en un todo de conformidad con la oferta mercantil presentada a FIDUCOLDEX - FIDEICOMISO AUTOPISTAS DEL CAFÉ. De este Consejo Directivo formaba parte como miembro principal, el doctor Hernando Monroy Valencia, según se deriva del documento constitutivo de la unión temporal, a folios 179 y siguientes del cuaderno de pruebas número uno. Resulta relevante el numeral 16 de los antecedentes del documento constitutivo de la unión temporal G 50, a folio 180 y dos del cuaderno de pruebas número uno, que a la letra dice: "Que por tener la oferta mercantil y el presente acuerdo una naturaleza accesoria al contrato de concesión 0113 suscrito entre Autopistas del Café S.A. y el Instituto Nacional de Vías, todos los alcances, modificaciones e interpretaciones del contrato de concesión no. 113 se entienden incorporados a dicha oferta del presente Acuerdo de Unión Temporal..
El texto anterior, a juicio de este Tribunal, determina la existencia de una relación indiscutible entre el contrato de concesión, la oferta mercantil y el acuerdo de unión temporal, al punto de que las propias partes, sobre estos dos últimos documentos, los califican como accesorios al contrato de concesión. Este hecho resulta de incuestionable importancia, en tanto determina que cualquier modificación, interpretación y alcance del contrato de concesión, según palabras de los integrantes de la unión temporal, se entienden incorporados tanto en la oferta mercantil presentada por la unión temporal G.-50, como en los documentos que contienen la regulación de dicha unión temporal. 3.1.3.
De la oferta mercantil G-50 A continuación el Tribunal procede a examinar el documento de oferta mercantil presentado por la unión temporal G.-50 a FIDUCOLDEX- Fideicomiso Autopistas del Café. En primer lugar observa este Tribunal que la oferta mercantil denominada G.-50, fue suscrita el 22 enero de 1999. Como resulta usual en los contratos de concesión, la sociedad concesionaria, en este caso a Autopistas del Café, constituyó un fideicomiso en Fiducoldex, para el manejo de los recursos financieros de la concesión. Con base en ello, el fideicomiso en cuestión expidió orden de compra a la unión temporal G. 50, denominada EL CONSTRUCTOR, para que éste llevara a cabo la construcción de las obras a cargo de la unión temporal.
Observa este Tribunal que resulta de la mayor trascendencia el hecho de que, en la llamada DECLARACIÓN PRELIMINAR-EJECUCIÓN DE LA OFERTA, las partes hayan establecido textualmente que:.La presente oferta se entenderá presentada y aceptada en desarrollo del contrato de concesión 113-97 cuyo objeto es el diseño, la construcción, rehabilitación y mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de desarrollo vial de la carretera Armenia-Pereira-Manizales, motivo por el cual EL CONSTRUCTOR acepta que todas las modificaciones al contrato de concesión que en el futuro se convengan en materias relacionadas con la presente oferta, se entenderán incorporadas a esta.
Respecto del texto transcrito, el Tribunal observa que nuevamente la unión temporal G- 50, reitera su voluntad de aceptar que todas las modificaciones del contrato de concesión, se entiendan incorporadas en la oferta mercantil, tal como ya lo había manifestado al conformar dicha unión temporal. Más adelante, a renglón seguido, dice la misma oferta mercantil, en la DECLARACIÓN PRELIMINAR: El constructor declara que de conformidad con las estipulaciones y los procedimientos establecidos en el punto cuadragésimo cuarto de esta oferta, las reclamaciones y las acciones a que haya lugar ante o contra el INVÍAS, con el fin de obtener indemnización o compensación de los daños, perjuicios y/ o sobrecostos que sufra él, Autopistas del Café o Fiducoldex- Fideicomiso Autopistas del Café, como consecuencia de actos, actuaciones, omisiones o incumplimientos del INVÍAS o por la ocurrencia de hechos que generen el desequilibrio económico del contrato de concesión y, como consecuencia de la ejecución del objeto de la presente oferta, se realizarán de común acuerdo.
De igual manera procederá si por cualquier causa atribuible al INVÍAS no fuere posible ejecutar la obra objeto del contrato de concesión. El constructor renuncia expresamente desde ahora, a efectuar reclamaciones por estos conceptos ante la sociedad a Autopistas del Café y /o Fiducoldex - Fideicomiso Autopistas del Café, salvo en el evento de que cualquiera de ellas incumpla lo que se pacte con la aceptación de la presente oferta”.
(Folio 191, cuaderno de pruebas número uno)(Subrayado y negrillas del Tribunal). De lo anterior concluye el Tribunal, que era la intención de las partes de esta oferta mercantil, que el constructor, como oferente, y tanto Autopistas del Café y el Fideicomiso, como aceptantes, debían obrar de común acuerdo para efectos de formular cualquier tipo de reclamación ante el Invías, y que EL CONSTRUCTOR, en este orden de ideas, renunciaba a efectuar reclamaciones por este concepto ante la sociedad Autopistas del Café y o ante el Fideicomiso.
En este sentido, entiende el Tribunal, que cualquier reclamación que se quisiera formular por parte del Constructor ante Autopistas del Café o ante el Fideicomiso, suponía que cualquiera de estos últimos, hubiesen incumplido lo previsto en la denominada declaración preliminar, en el sentido de desconocer el deber de obrar de común acuerdo con el constructor para efectos de la presentación de todo tipo de reclamación por perjuicios sufridos por éste (el Constructor) ante el INVÍAS.
Ello por supuesto suponía que el constructor hubiese manifestado su voluntad de solicitar la aludida indemnización, para lo cual era apenas elemental que debía exteriorizar su voluntad de hacerlo, de tal modo que Autopistas y/o el fideicomiso estuviesen enterados de dicha intención. En efecto, el texto arriba trascrito revela, a juicio del Tribunal, que la intención de las partes firmantes de la oferta mercantil G-50, era la de obrar de consuno permanentemente, especialmente en lo tocante a la formulación de reclamos del Constructor ante el Instituto Nacional de Vías, al punto de consagrar esta conducta como una obligación de las partes; se excluye de esta manera la posibilidad para el Constructor, de presentar reclamos por este concepto ante Autopistas del Café y o el Fideicomiso; ello, a menos que éstos incurriesen en incumplimiento de lo pactado en la oferta mercantil.
Lo pactado en la Cláusula trascrita suponía que, en caso de existir algún reclamo de alguno de los miembros del grupo constructor, este debía informarlo y obrar de común acuerdo con Autopistas del Café y/o con el Fideicomiso, a efectos de presentar dicho reclamo ante el Invías. Ello implicaba el deber para el Constructor de información oportuna a Autopistas y al Fideicomiso, a fin de que, obrando conjuntamente, se elevase dicho reclamo ante el Invías.
Según lo pactado en la Cláusula trascrita, la presentación de reclamos por parte de uno de los miembros del grupo constructor, ya no contra el Invías, sino contra Autopistas del Café o el Fideicomiso, solo podía proceder en caso de incumplimiento de las obligaciones de estos, frente al miembro del grupo constructor en cuestión. Se concluye entonces que si alguno de los miembros del grupo constructor consideraba haber sufrido perjuicios como consecuencia de la ejecución del contrato por razones imputables al Invías, debía ante todo, informar y presentar el reclamo en cuestión, ante el Fideicomiso y Autopistas, para que ésta última lo elevase consecuentemente ante el Invías. 3.1.4.
La Oferta Mercantil AKF-031-99-OM: El Tribunal analizará las características más relevantes de la oferta mercantil AKF- 031-99-OM, en lo referente a los asuntos de esta controversia. En la Cláusula quinta de la oferta mercantil se regularon las suspensiones así:.Podrá suspenderse temporalmente la ejecución de la presente oferta o de alguna de las obligaciones previstas en la misma, en forma total o parcial, como consecuencia del acaecimiento de eventos que constituyan fuerza mayor o caso fortuito en los términos previstos en los puntos trigésimo primero o trigésimo cuarto o por la ocurrencia de hechos o situaciones que no sean imputables a LA FIDUCIARIA ni a la sociedad Concesionaria y que imposibiliten temporalmente la ejecución total del objeto de la presente oferta o parte de ella.
Dicho tiempo de suspensión no se computará para efectos del término de duración de la presente oferta. La suspensión se hará de común acuerdo entre la Sociedad Concesionaria, el Constructor y el Invías, mediante la suscripción de un acta donde conste el evento que la ocasiona. Cuando la suspensión total supere el término de 6 meses, la FIDUCIARIA y el CONSTRUCTOR de común acuerdo, podrán pactar la terminación anticipada de la presente oferta, siempre que dicha decisión sea aceptada por el INVÍAS y aplicada por él al contrato de concesión. Cuando la suspensión temporal supere el mismo término de seis meses, las partes podrán acordar la reducción del alcance del objeto en la presente oferta en los tramos afectados, siempre y cuando dicha reducción sea establecida por el INVÍAS respecto del alcance del contrato de concesión.
PARÁGRAFO PRIMERO. -Durante el término de suspensión el CONSTRUCTOR deberán (sic) seguir cumpliendo las obligaciones que no se vean afectadas por la suspensión.
PARÁGRAFO SEGUNDO. - Si la suspensión de que trata el presente punto genera costos adicionales para el CONSTRUCTOR y/o para la Sociedad Concesionaria o la FIDUCIARIA y tales costos no son reconocidos directamente por el INVÍAS, la correspondiente reclamación se sujetará a los términos establecidos en el punto cuadragésimo cuarto de esta oferta, salvo que la demora sea imputable a la sociedad concesionaria, caso en el cual éste responderá directamente.
PARÁGRAFO TERCERO. - En caso de suspensión de la ejecución de la presente oferta, el constructor deberá tomar a su costo las medidas conducentes para que la vigencia de las pólizas sea extendida de conformidad con el período de suspensión.
PARÁGRAFO CUARTO. - Es entendido que para la determinación de los efectos que acarreará la declaración de suspensión se aplicarán las reglas generales pactadas al respecto en el parágrafo segundo del numeral 3.4. del contrato de concesión. (negrillas del Tribunal) De la anterior Cláusula concluye el Tribunal que en el evento en que las suspensiones se extendieran por un tiempo superior a seis meses, las partes podrían acordar su terminación anticipada, siempre que el Invías lo aceptase; así mismo, en caso de que las suspensiones determinasen costos para el constructor y/o para la concesionaria o la fiduciaria, si tales costos no fueren reconocidos por el Invías, la reclamación se regiría por lo previsto en la Cláusula cuadragésima cuarta, salvo que la demora fuese imputable a la sociedad concesionaria, caso en el cual esta respondería directamente.
Ello implica que cuando el Invías no acepte reconocer al concesionario la correspondiente indemnización, solicitada por este, procederá lo previsto en la Cláusula cuadragésima cuarta. En este punto debe recordarse que, según lo dispuesto en la denominada declaración preliminar, las partes también pactaron que toda reclamación del grupo constructor debería elevarse ante el Invías de común acuerdo entre el constructor y Autopistas del Café y la Fiduciaria, según se analizó anteriormente.
En este orden de ideas, corresponde al constructor el deber de diligencia de presentar su reclamación ante Autopistas del Café y la Fiduciaria, para luego elevarla conjuntamente ante el Invías. (Ver declaración preliminar) Observa también el Tribunal que, según lo acordado entre las partes, el único caso en que la sociedad Autopistas del Café responde directamente al Constructor, es cuando.la demora sea imputable a la sociedad concesionaria…”, lo que implica que no habría lugar a responsabilidad de Autopistas del Café sino en dicho evento, pues como consecuencia de la estructura.back to back. o.espejo. de la relación oferta mercantil - contrato de concesión, en la medida en que el Invías no reconozca indemnización alguna a favor de la Concesionaria, tampoco puede proceder ningún reconocimiento en favor del Constructor, salvo, como ya se dijo, que la causa determinante del perjuicio, sea imputable directamente a la Concesionaria, lo que de suyo supone que no sea atribuible al Invías.
Posteriormente, en el punto Décimo primero, las partes pactaron lo siguiente:.CONOCIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.- El constructor declara que conoce ampliamente el contrato de concesión todos los demás documentos que forman parte de él, como consecuencia de haber participado tanto en la elaboración de la propuesta que le fue presentada al INVÍAS, como en las negociaciones posteriores que se llevaron a cabo tanto en el proceso de adjudicación directa como en el de evaluación de la condición resolutoria del contrato de concesión y en el de firma del acta de iniciación de la Etapa de Construcción. Además manifiesta que posee pleno conocimiento de las actividades que realizó la Sociedad concesionaria durante la ejecución de la etapa de diseño y programación del contrato de concesión, así con los diseños definitivos del proyecto y sus modificaciones, a los cuales ceñirá la ejecución del objeto de la presente oferta.
Por tal motivo, acepta y declara que tanto el cumplimiento de las obligaciones que asume con la presentación de la presente oferta, como el ejercicio de los derechos y deberes que con base en la aceptación de ella surgirán en su favor y a su cargo, se encuentran total y absolutamente circunscritos a las condiciones acatadas en el mencionado contrato de concesión. Por lo mismo, acepta el efecto que produzca sobre la presente oferta el eventual ejercicio de las potestades exorbitantes que ejerza el INVÍAS respecto del contrato de concesión. Las reclamaciones a que pudiesen dar lugar tales eventos, salvo consagración especial en esta oferta, se regularán por lo establecido en el punto cuadragésimo cuarto de este documento, sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad concesionaria por aquellos eventos que sean imputables..
Observa el Tribunal que con el texto anteriormente transcrito, el constructor demuestra pleno conocimiento no sólo de las actividades y obligaciones surgidas de la etapa pre contractual, sino también en lo relacionado con los diseños definitivos del proyecto y las modificaciones posteriores del contrato de concesión, lo cual implica, a juicio del Tribunal, que para el constructor era conocido lo referente al diseño a ser ejecutado por él, como profesional en el tema.
Asimismo se reitera en dicho texto el hecho de que el constructor, en este caso la Convocantes, es conocedora de que los derechos y deberes derivados de la aceptación de la oferta mercantil, se encuentran "total y absolutamente circunscritos a las condiciones pactadas en el mencionado contrato de concesión", circunstancia que apreciará el Tribunal en función de la importancia que para el caso tiene la estructura.back to back. o espejo de la relación oferta mercantil- contrato de concesión. En relación con las obligaciones del constructor, derivadas de la oferta mercantil en ya mencionada, observa el Tribunal que la primera de ellas, contenida en el punto décimo segundo de la misma, hace referencia a "las pactadas en los términos y condiciones expresadas en esta oferta y en el contrato de concesión"; así, no le cabe duda el Tribunal de que las partes de esta oferta mercantil, de manera formal y expresa, introdujeron dentro de la misma las obligaciones pactadas dentro del contrato de concesión, las cuales se hicieron exigibles al constructor, no sólo a través del contrato de concesión sino directamente dentro del contrato derivado de la oferta mercantil.
Considera el Tribunal relevante para, efectos interpretativos, lo pactado en el punto 13.4, referido a la obligación de Mitigación de Perjuicios por Huelga, cuyo texto dice: " EL CONSTRUCTOR se compromete a hacer los esfuerzos que estén a su alcance para evitar y mitigar los efectos que se deriven de cualquier paro o huelga que realice sus empleados o los de sus subcontratistas.
De igual manera se obliga a asumir los perjuicios que ocasione tal evento.. Para el Tribunal, el texto anterior puede ser aplicado analógicamente a eventos o situaciones fácticas similares; lo que resulta relevante es que existía una obligación del constructor de mitigar los efectos derivados de situaciones tales como paros o huelgas de sus empleados o subcontratistas, circunstancia esta que, sin esfuerzo, puede asimilarse a las circunstancias generadas por los paros o huelgas provocadas por las comunidades de las regiones en que el proyecto debía desarrollarse.
En efecto, considera este Tribunal que tanto al Concesionario como al constructor correspondía el mismo deber de mitigar, en lo que resultare a su alcance, los efectos económicos dañosos derivados de las suspensiones causadas por las situaciones de huelga o desórdenes suscitados por las comunidades, aun hallándose suspendido el contrato o parte de éste.
Posteriormente, el punto décimo quinto de la oferta mercantil, contempla lo relativo al PROGRAMA DE INVERSIÓN MENSUAL, y en el numeral 15.1 establece, al determinar las causas de modificación del programa de inversión mensual, que "si dichas modificaciones ocasionan perjuicios o sobrecostos al constructor, la fiduciaria se los reconocerá, siempre y cuando los mismos le sean reconocidos y pagados a la sociedad concesionaria por el INVÍAS, para tal efecto se dará aplicación a lo establecido en el punto cuadragésimo cuarto de la presente oferta." Nuevamente las partes reconocen que cualquier perjuicio o sobrecosto en que incurra el constructor, le será reconocido por la fiduciaria, siempre y cuando dichos daños hayan sido a su turno reconocidos y pagados a la sociedad concesionaria por el Invías, siempre dentro de los lineamientos del punto cuadragésimo cuarto. Más adelante, en el punto trigésimo primero, alusivo a la fuerza mayor o caso fortuito, se estableció lo siguiente:.EL CONSTRUCTOR quedará exento de toda responsabilidad por cualquier daño o demora en la ejecución de los trabajos que se ocasione como resultado de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito al tenor del artículo 1 de la ley 95 de 1890, o por circunstancias imprevistas no imputables al constructor de conformidad con el artículo 5 de la ley 80 de 1993.
En tales eventos EL CONSTRUCTOR no tendrá derecho a indemnización por la pérdida de utilidad que tales hechos que puedan acarrear.. A su turno el punto trigésimo tercero se refiere a las consecuencias de los eventos de fuerza mayor, así: Todos los mayores costos generados por eventos de fuerza mayor serán asumidos por la Fiduciaria siempre que éstos sean reconocidos por el INVÍAS a la sociedad concesionaria y el CONSTRUCTOR haya cumplido con el deber de comunicar, de conformidad con lo establecido en el punto TRIGÉSIMO SEGUNDO de la presente oferta.
(Subrayado fuera del texto) El texto trascrito reitera nuevamente que los mayores costos en que incurra el constructor, derivados de eventos de fuerza mayor, serán asumidos por la fiduciaria, siempre que éstos sean reconocidos por el INVÍAS a la sociedad concesionaria; ello significa, a juicio del Tribunal, que se mantiene la voluntad de las partes de la oferta mercantil G-50 en lo referente a la naturaleza y efectos.back to back. o.espejo..
Entre el contrato de concesión y la oferta mercantil de construcción; en efecto, en la medida en que dentro del contrato de concesión se produzca un reconocimiento económico por parte del INVÍAS al concesionario, este a su turno efectuaría el correspondiente pago en cabeza del constructor que así lo hubiese reclamado. Ahora bien, respecto de los términos o plazos para que el constructor informase sobre las circunstancias de fuerza mayor, contenidos en el numeral 32º de la oferta mercantil, el Tribunal considera que tales plazos para informar, no pueden ser interpretados en el sentido de que los mismos limitan el derecho del constructor a presentar el reclamo ante la concesionaria; en efecto, el Tribunal entiende que el hecho de que se establezca un término para que el constructor informe sobre eventos de fuerza mayor, y aún si dentro de tal plazo el constructor no hubiese presentado el informe, ello no podría tener el alcance para constituir una renuncia del constructor a presentar reclamaciones por daños sufridos; este tipo de pactos atentan contra los derechos fundamentales del constructor al acceso a la justicia. Adicionalmente, los términos para reclamar judicialmente constituyen materia de normas de orden público que mal pueden ser desconocidas por pactos entre partes públicas o privadas.
En efecto, considera este Tribunal que el derecho de acceso a la justicia, del cual son parte esencial los términos para invocar las acciones correspondientes, no pueden ser susceptibles de pacto en contrario, pues no es materia disponible. En este orden de ideas, no puede alegarse una especie de prescripción del derecho a reclamar so pretexto de haberse incluido en la oferta mercantil un plazo para informar y reclamar ante el Fideicomiso y Autopistas.
Por otra parte, observa el Tribunal, que en el presente caso, los hechos constitutivos de fuerza mayor fueron ampliamente conocidos tanto por el Constructor como por la Concesionaria y el INVÍAS, lo cual de suyo hacía, para el caso concreto, innecesario el informe a que se refiere la Cláusula 32ª. Establecido lo anterior, examinará el Tribunal el resto de la Cláusula que se venía trascribiendo..PARÁGRAFO: si el INVÍAS no llegare a reconocer los mayores costos generados por eventos de fuerza mayor, la fiduciaria no será responsable de reconocer dichos mayores costos.
No obstante lo anterior, la fiduciaria y la sociedad concesionaria se compromete a cederle al CONSTRUCTOR los derechos y acciones en un eventual litigio en contra del INVÍAS en la medida que tales litigios correspondan a los perjuicios sufridos por el constructor, de acuerdo con lo establecido en el punto CUADRAGÉSIMO CUARTO de la presente oferta.
(Subrayados fuera del texto) Los costos originados por la ocurrencia de un evento de fuerza mayor deberán ser consignados en un acta que deberá ser aprobada por el constructor, la sociedad concesionaria y el interventor.. En este punto observa el Tribunal que las partes de la oferta mercantil pactaron que, si el Invías no aceptaba reconocer al concesionario los daños reclamados, era posible que la fiduciaria y el concesionario cediesen al constructor los derechos para demandar ante el Invías, en caso de que este no reconociese los mayores costos generados por eventos de fuerza mayor.
Esto implica que el constructor hubiese reclamado ante el concesionario y/o la fiduciaria, para que tal reclamo fuese presentado por estos ante el Invías, y este a su turno lo hubiese negado, lo que determinaba para el constructor la posibilidad de solicitar a Autopistas la cesión del derecho a demandar al Invías, por parte de la fiduciaria y/o el concesionario.
Esto fue lo que las partes pactaron. Naturalmente, para que el constructor pudiese hacer efectiva esta posibilidad, ante todo debía solicitar a Autopistas y al Fideicomiso la cesión del derecho a demandar directamente al Invías. A continuación, el Tribunal examinará, lo que realmente sucedió en la ejecución contractual, teniendo en cuenta de manera muy especial, el comportamiento de la partes de la oferta mercantil, para que, el contrastar el contenido volitivo anteriormente expuesto, con la realidad o la praxis de la ejecución contractual.
3.2. COMPORTAMIENTO CONTRACTUAL DE LAS PARTES: REALIDAD DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. En los hechos 14, 15, 16,17, 18, 19 y 20 de la demanda, la Convocantes concluye, en resumen, que pese a que el plazo máximo señalado para la ejecución de las obras era de 24 meses, contados desde la iniciación de la etapa de construcción, (4 agosto 1998 hasta 3 agosto 2000), "ello no fue posible debido a los varios y sucesivos aplazamientos ocasionados por los problemas con las comunidades, tal como quedó consignado en la en las actas del 30 noviembre 1998, … de 2 diciembre 1998… de 8 julio 1999,… de 18 abril 2000,… y en el contrato adicional modificatorio 16 junio 2000, … lo que significó para Aguirre, Monroy y Asociados limitada inactividad de sus equipos que tenía que mantener disponibles en el sitio para la ejecución de las obras, consiguiente inactividad del personal de empleados y obreros, pérdida de la utilidad que debía generar el trabajo de los equipos, pagos adicionales por tener que mantener alquilados oficina y el lote donde estaban instalados los equipos y donde se debería de hacer la explotación de materiales, incumplimiento en el pago de los alquileres financieros (leasing) y en la atención de los créditos con las instituciones financieras, todo lo cual implicó desprestigio e iliquidez para la empresa..
Tal como puede apreciarse, la Convocantes fundamenta sus pretensiones indemnizatorias, (tanto para efectos de la pretensión principal de revisión como de la subsidiaria de incumplimiento de las Convocadas) en los mayores costos ocasionados por los problemas que se presentaron con las comunidades de la región, estableciendo que estos problemas fueron la causa de las diversas suspensiones que se suscribieron entre las partes, materia que resulta especialmente relevante y que habrá de examinar el Tribunal, ateniéndose a lo que resulte probado conforme a las actas de la Junta Directiva de Autopistas del Café. El Tribunal ha examinado en detalle todas y cada una de las actas de la Junta Directiva de la sociedad concesionaria, a efectos de establecer lo que en su momento ocurría en relación con las causas de las suspensiones que, según la Convocantes alega, ocasionaron sus perjuicios, invocándolas como fuerza mayor; según ella, estos perjuicios, se debieron a las suspensiones de la oferta mercantil, derivadas de las suspensiones del contrato de concesión. A continuación hará el Tribunal un recuento de lo relevante de las actas de la sociedad Autopistas del Café por considerarlo importante a la luz de la pretensión primera subsidiaria, toda vez que la primera principal ya fue despachada negativamente. 1.
En el acta número 24, a los 26 días de agosto de 1998, en el punto cuarto de la misma, (fl, 86 del Cuaderno Principal No. 6) al definirse la estructura de la relación contractual de Autopistas del Café con sus socios, se lee: "Los contratos de obra que se suscriban deberán imponer a los constructores las mismas obligaciones que Autopistas ha asumido con el INVÍAS en el contrato de concesión. En tales condiciones los socios constructores y, exclusivamente éstos, serán quienes asumirán el riesgo que implica para Autopistas el cumplimiento de las obligaciones propias de la etapa de construcción del contrato de concesión." Observa el Tribunal que desde ese entonces, era evidente que existía en las partes que conformaban la oferta mercantil G-50, la voluntad de establecer que los socios constructores, y sólo estos, serían quienes asumirían el riesgo de cumplimiento de las obligaciones propias de la etapa de construcción y que tales obligaciones debían ser idénticas que aquellas que Autopistas del Café había asumido frente al INVÍAS.
Con esta conducta, se reitera en esta forma la interpretación que hacían las propias partes de la naturaleza.espejo. o.back to back., entre el contrato de concesión y la oferta mercantil, interpretación que queda claramente expresada en su manifestación de voluntad respecto de la naturaleza accesoria del contrato de construcción contenido en la oferta mercantil G- 50 respecto del contrato de concesión suscrito con el INVÍAS.
Se señala que a esta reunión asistió el representante legal de la Convocantes. 2. En el acta número 25, del 28 octubre de 1998, con la asistencia del Dr. Hernando Monroy Valencia, se informa, por parte del gerente de la concesionaria, de la oposición de la comunidad de Circasia y Chinchiná a la creación de las nuevas casetas de peaje, lo que determinó paros y bloqueo de vías.
El INVÍAS ordenó a Autopistas la suspensión del cobro de las tarifas de peaje de tales estaciones, mientras no se llegará a acuerdos con las comunidades. Informó igualmente el gerente que se había llegado a una serie de acuerdos en tal sentido. A continuación, por considerarlo relevante, procede el Tribunal a transcribir textualmente parte pertinente del acta 25 arriba citada:.3.2.
Efectos de los acuerdos del INVÍAS con las comunidades locales sobre el contrato de concesión y estado de las negociaciones con el INVÍAS para eliminar dichos efectos. Desde el punto de vista de Autopistas del Café, la eliminación de las estaciones Armenia y Club de Tiro sería irrelevante durante la etapa de construcción, dado que contractualmente los recaudos de tales estaciones, durante esa etapa, no harían parte de los ingresos de la concesionaria, sino que estarán a disposición del INVÍAS para la ejecución de obras de alcance vecinal.
Sin embargo otra será la situación en la etapa de operación cuando tales ingresos y formarán parte de los recursos de la concesionaria, motivo por el cual ésta debe estar alerta respecto de que las tarifas que se establezcan para dicha etapa aseguren que los ingresos previstos en la ingeniería financiera, generados en las tres estaciones sean equivalentes a lo que en realidad se recaude en la estación Circasia.
Por otro lado, dada la inelasticidad existente entre el TPD y el valor de la tarifa de peaje, que hace que mientras mayor sea este último menor sea el primero, podría inducir una caída en el TPD previsto para la estación Circasia, con lo cual se afectarían los ingresos de la concesionaria. Agregó, que por tal causa le había solicitado al INVÍAS que garantizara a la sociedad concesionaria el ingreso previsto para dicha caseta, propuesta que estaba siendo estudiada por el INVÍAS. 3.2.2.
En el tramo Chinchiná-Manizales En relación con los acuerdos alcanzados con las comunidades de esta región, el gerente manifestó que el INVÍAS era plenamente consciente de que debía asumir los costos derivados del otorgamiento de las tarifas preferenciales y, en consecuencia, que debía compensar a la concesionaria por los menores ingresos que por tal causa habría de percibir.
Tales menores ingresos habían sido estimados en una cifra que fluctuaría entre 3500 y 4000 millones de pesos, durante la etapa de construcción. Para compensar al concesionario el INVÍAS disponía de los excedentes en el recaudo de peajes generados durante la tapa de diseño y programación y por los recaudos de los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre, meses durante los cuales tales recaudos pertenecían al INVÍAS por no haberse adelantado a las actividades de rehabilitación y reconstrucción. Tales recursos que se encontraban en la porción ya generada depositados en la cuenta especial del fideicomiso a nombre del INVÍAS, se estimaba que serían suficientes para cubrir las obligaciones surgidas a cargo de éste por el otorgamiento de tarifas preferenciales.
Respecto de los gastos en que había incurrido Autopistas del Café desde la firma del acta de iniciación de la etapa de construcción, en labores de mantenimiento de la vía y de administración de la sociedad concesionaria, el gerente mencionó que había solicitado al INVÍAS que asumiera el valor de las mismas, toda vez que al haberse recibido orden verbal de suspensión de las actividades de la etapa de construcción, el costo de tales labores quedaba a su cargo.
En lo relacionado específicamente con costos de administración, la propuesta planteada al INVÍAS era la de que éste le pagaría a la concesionaria por cada mes de suspensión una cifra equivalente a la que le había reconocido por la misma actividad durante la etapa de diseño y programación. Finalmente resumió la posición que en nombre de Autopistas del Café había asumido ante el INVÍAS, en los siguientes puntos: Primero, Autopistas del Café S.A. no iniciaría las actividades propias de la etapa de construcción hasta tanto no se llegara a un acuerdo formal entre las dos partes, respecto de los mecanismos que se adoptarían para compensar los efectos que generarían sobre la ingeniería financiera del proyecto los acuerdos a los que había llegado el INVÍAS con la comunidad.
Segundo, Autopistas del Café no comenzaría a cobrar las tarifas de peaje de las estaciones de la Siria y la Trinidad y a cobrar el incremento en la de Circasia, hasta tanto no se iniciará formalmente la tapa de construcción. Sobre el informe rendido, los miembros de la junta hicieron observaciones respecto de la importancia de asegurar el momento en el cual el INVÍAS entregaría a Autopistas las sumas de dinero correspondientes a los subsidios otorgados a la comunidad y sobre la necesidad de que en la negociación se incluyera el costo de financiación que implicaba la recepción tardía de los recursos.
Adicionalmente, los miembros de la Junta solicitaron que se enviara una comunicación al INVÍAS, en la cual se dejara constancia de la situación actual del contrato de concesión, de los hechos que habían ocasionado la suspensión de éste, así como de la necesidad de formalizar dicha suspensión por la mayor brevedad posible.. (Negrillas y subrayas del Tribunal) El Tribunal considera relevante el texto trascrito, especialmente en los apartes resaltados, pues los mismos indican que el gerente de la concesión y los miembros de la Junta eran conocedores y conscientes de: i) la existencia de una orden verbal de suspensión; ii) Que los costos derivados de esta suspensión serían reclamados al Invías, llegando a establecerse incluso la forma en que se calcularían; iii) Que Autopistas no iniciaría actividades de la etapa de construcción mientras no se llegara a un acuerdo formal sobre cómo se compensarían los efectos de los acuerdos entre el Invías y la comunidad, respecto del impacto de éstos en la ingeniería financiera del proyecto. iv) Que era necesario formalizar la suspensión. v) Que era necesario que en la negociación se incluyera el costo de la financiación por la recepción tardía de los recursos.
Lo anterior, a juicio de este Tribunal, demuestra que el representante legal de Aguirre Monroy, en su condición de miembro de la Junta Directiva y por ende administrador de Autopistas del Café, era conocedor de todos y cada uno de los hechos que se derivan del acta transcrita, anteriormente enumerados por el Tribunal. En este orden de ideas, las afirmaciones de que Aguirre Monroy no tenía conocimiento de la formalización de la suspensión, ni de cuánto tiempo duraría esta, resulta contradictoria con su propia actuación en el seno de la Junta Directiva de las Convocadas.
Adicionalmente, observa el Tribunal, que esta acta da cuenta de que la Sociedad concesionaria presentó una reclamación al Invías, conteniendo los puntos atrás relacionados, con los que presumiblemente todos los constructores recuperarían los sobrecostos en que hubiesen incurrido. 3. En el acta 26 de la Junta Directiva de Autopistas, en el punto 2, se lee:.El Gerente informó que en el día anterior se había acordado con el Invías el contenido de las actas por medio de las cuales se formalizarían los acuerdos a los que se había llegado.
Dichas actas serían las siguientes: a. Suspensión tanto de las obras de construcción y de rehabilitación, como del recaudos de las tarifas de peaje en las estaciones La Siria y La Trinidad. b. Aplicación de una tarifa diferencial en las estaciones la Siria y la Trinidad y definición de mecanismos para la respectiva compensación. C. Supresión de las estaciones de peaje denominadas Armenia y Club De Tiro; modificación de las tarifas de peaje para la estación Circasia y establecimiento de una garantía de ingreso mínimo para la misma estación durante la etapa de construcción del contrato de concesión y a partir de la reanudación de las obras de rehabilitación; y d. Reanudación tanto de las obras de construcción y de rehabilitación como del recaudo de las tarifas de peaje en las estaciones la Siria y la Trinidad..
Observa el Tribunal que los miembros de la Junta de Autopistas continuaban siendo informados de lo ocurrido en relación con las suspensiones y demás circunstancias relacionadas con el desarrollo del contrato. 4. En el acta número 27, del 16 diciembre 1998, con la asistencia del representante legal de la Convocantes, se lee:. El Gerente expuso de forma pormenorizada y cronológica las objeciones que había planteado la comunidad de Chinchiná a la creación de las estaciones de peaje en la Siria y la Trinidad, previstas en el contrato de concesión durante la etapa de construcción, así como los acuerdos y las decisiones adoptadas al respecto por el INVÍAS.
Adicionalmente comentó que como era de conocimiento de la Junta, desde el pasado 3 de diciembre, fecha de reiniciación de las obras de rehabilitación y reconstrucción del contrato de concesión, la comunidad de Chinchiná nuevamente había bloqueado las vías de acceso a esa ciudad, y que hasta el momento se hubiera podido lograr solucionar dicha situación. Acto seguido manifestó que de conformidad con la conversación telefónica que había sostenido con el doctor Gustavo Canal Mora, director del INVÍAS, en las horas de la mañana de ese día el doctor Canal haría una declaración oficial informando que se levantarían las estaciones de peaje denominadas la Siria y la Trinidad, lo cual generaría excluir del proyecto de desarrollo vial gesto del contrato de concesión 0113 /97 las obras previstas para el departamento de Caldas.
Los miembros de la junta dan por recibida la información suministrada por el gerente adicionalmente sugieren a la administración de autopistas que adelante ante el INVÍAS los trámites que considere necesarios para determinar con claridad el nuevo alcance de las obras.. Más adelante, en la misma acta número 27, con la presencia del representante legal de la Convocantes, el Tribunal destaca el siguiente texto: "los miembros de la junta decidieron de manera unánime acordar que las sociedades constructoras que se encuentren en la zona y tengan obras de rehabilitación no afectadas o los problemas de la (sic) Chinchiná, deberán permanecer en el sitio de los trabajos.
Por otra parte, recomendaron que en el evento de que alguna sociedad haya incurrido en gastos por la permanencia en el sitio de los trabajos, a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de la etapa de construcción, podría presentar ante Autopistas del Café una relación de tales costos con el fin de que éstos sean evaluados y presentados a consideración de la Junta..
(Subrayado fuera de texto). Nuevamente observa este Tribunal que los textos transcritos evidencian que los miembros de la junta de la Convocadas tenían conocimiento de cada uno de los hechos que afectaban la ejecución del contrato y que adicionalmente, de manera unánime, tomaron la decisión de que sólo las sociedades constructoras que tuvieran obras de rehabilitación no afectadas por los problemas de las comunidades de Chinchiná, deberían permanecer en el sitio de los trabajos; ello, a contrario sensu, significa que aquellas sociedades que tuvieran obras afectadas por dichos problemas, no deberían permanecer en el sitio de los trabajos.
Asimismo considera relevante este Tribunal que la propia Junta Directiva, en la que se hallaba presente el representante legal de la Convocantes, hubiera recomendado que si alguna sociedad hubiera incurrido en gastos por la permanencia en el sitio de los trabajos, a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de la construcción, podría presentar ante Autopistas del Café una relación de tales costos, para ser evaluados por la Junta.
Obsérvese que esta recomendación tuvo lugar en el mes de diciembre de 1998, en fecha muy anterior a la reclamación presentada por la Convocantes, que desde entonces era conocedora no solo de todas las incidencias del contrato en cuestión sino de la posibilidad de presentar la reclamación correspondiente. También observa el Tribunal que en ningún momento se tuvo en cuenta si los constructores habían informado a Autopistas y al Fidecomiso sobre los hechos constitutivos de fuerza mayor, lo que indica que las propias partes de la oferta mercantil G-50 no consideraban relevante esta actuación lo cual resulta apenas lógico si se tiene en cuenta que era de pleno conocimiento de todos los miembros de la junta, en su doble condición de directores (administradores) y constructores. 5.
En el acta número 28, del 15 enero de 1999, con la presencia del representante legal de la Convocantes, se lee:.El Gerente de Autopistas informó que durante los días siguientes al de la anterior reunión de la Junta Directiva había acordado con el subdirector del INVÍAS suspender el término de ejecución del contrato de concesión 0113/97 hasta el 31 de enero 1999, fecha para la cual se esperaba tener reestructurado el contrato.
Sin embargo, dicho funcionario posteriormente le había manifestado su preocupación por el descontento que podía generar en Risaralda y en Quindío el aplazamiento de la fecha de iniciación de las obras, cuando ya se había hecho efectivo el incremento de las tarifas de peaje en la estación de Circasia, motivo por el cual le había propuesto suspender el contrato de concesión respecto de las obras de Caldas manteniéndolo vigente en relación con las obras del Risaralda y de Quindío. Después de haber llegado a la conclusión de que aceptar dicha propuesta no generaba problema jurídico alguno para el proyecto, había decidido manifestar su aceptación a la misma y solicitar a Aguirre Monroy y Asociados ltda y a Megaproyectos S.A. la iniciación de la ejecución de las obras de rehabilitación en los tramos de Tarapacá- Dos Quebradas y Punto Treinta- Rio Consota.
Sustentó su decisión de haberse comunicado con estas firmas, en el hecho de que había sido con ellas con las que se había realizado el proceso de verificación de las cantidades de obras de tales tramos..…..Agregó asimismo que, en la eventualidad de que no le fueran asignadas al proyecto obras que sustituyeran las previstas para el departamento de Caldas, la iniciación de los trabajos de rehabilitación en los tramos mencionados no afectaría el equilibrio que debía existir entre los tres grupos de constructores respecto de la distribución de las obras objeto del contrato de concesión, puesto que en tal caso bastaría con reducir el alcance individual de la distribución original, utilizando como ancla los tramos sobre los cuales se habrían iniciado los trabajos..…..En relación con tales temas los miembros de la junta manifestaron su conformidad con la decisión adoptada por el gerente en el sentido de haber dado orden de inicio a la ejecución de obras de rehabilitación en los departamentos de Risaralda y Quindío, obras cuyo alcance permitía establecer estarían realizadas en su totalidad el 15 de Marzo próximo...…..De acuerdo con dichos estudios la propuesta de distribución provisional, es decir hasta el momento en que se finiquitara con el INVÍAS el nuevo alcance del proyecto, era la siguiente: Obras para la unión temporal G-50, integrada por: Aguirre Monroy y Asociados Ltda, Concay S.A., Grodco SCA;
Odinsa SA y Topco SA: las correspondientes a los siguientes sectores: a. el comprendido entre el puente Mosquera sobre el río Otún en Dosquebradas (k+000) hasta el puente sobre el río Campoalegre (Tarapacá); b. Túnel de Santa Rosa de Cabal y accesos; c. Intersección El Pollo; d. Variante sur de Pereira entre la intersección Consota y el K2+500...…..
Los miembros de la junta, después de analizar la propuesta, le impartieron su aprobación.. Del acta transcrita no se desprende que, en esa fecha, el representante legal de las Convocantes hubiese realizado observación alguna respecto de las obras que le estaban asignando, ni tampoco sobre su intención de reclamar los perjuicios que para ese momento podría haber sufrido.
Esta conducta de guardar silencio, asumida por el representante legal de las Convocadas, como ya se analizó en un punto anterior, indica que no tenía la intención de elevar reclamos ante el fideicomiso y la sociedad, para que fueran trasladados al Invías. Y ello resulta aún más relevante si se recuerda que en la reunión anterior de la Junta Directiva, a la que también asistió el representante legal de las Convocadas, la propia Junta Directiva de Autopistas, de la que él formaba parte, emitió por unanimidad una recomendación al grupo constructor, del cual también formaba parte Aguirre Monroy, en el sentido de que debía procederse a presentar las reclamaciones a que hubiera lugar, para ser puestas en conocimiento del Invías.
Dado el triple rol de Aguirre Monroy, que reunía en su cabeza la condición de constructor, socio de Autopistas y miembro principal de su Junta Directiva, podría concluir el Tribunal que el representante legal de Aguirre Monroy, como miembro de la junta, estuvo de acuerdo en recomendar a los constructores, dentro de los cuales se hallaba él mismo, que diligenciaran los reclamos que tuviesen contra el Invías, a efectos de que Autopistas los tramitara.
Prácticamente, Aguirre Monroy, se realizó a sí mismo la recomendación de presentar ante Autopistas el reclamo por los daños sufridos. 6. En el acta número 29, correspondiente a una reunión de Junta Directiva de Autopistas, (25 febrero de 1999), se lee: “Situación del contrato de concesión. Proceso de Reestructuración: El Gerente manifestó que el terremoto que había afectado a la zona cafetera del 25 enero, había impedido que se cumpliera con la proyección inicial de finalizar el proceso de reestructuración del contrato de concesión antes del 31 de enero.
Adicionalmente dicho movimiento telúrico había convertido el proyecto en uno de los programas prioritarios de inversión del gobierno nacional. En cuanto al proceso de reestructuración comentó que se estaba desarrollando de forma coordinada con el INVÍAS y Velnec SA, pues era necesario que existiera pleno acuerdo entre las partes sobre los efectos que en la ingeniería financiera tendrían tanto la eliminación de las obras y de los peajes de Caldas, como la inclusión dentro del contrato de las obras sustitutas y de las fuentes de financiación de éstas.
Sostuvo que la forma como dicho proceso había avanzado se podía inferir de la lectura de la denominada. Acta De Seguimiento Proyecto De Concesión Armenia- Pereira-Manizales. de la cual cada uno de los miembros y asistentes a la junta habían recibido una copia, en la que se consignaban los acuerdos alcanzados en la reunión celebrada el 22 febrero con la participación de representantes del INVÍAS, encabezados por el Subdirector de Concesiones, de representantes de las interventorías técnica y financiera del proyecto y de Autopistas del Café..
Observa el Tribunal que en esta sesión de Junta Directiva de Autopistas se hace mención de los acuerdos a que se llegó con el Invías el 22 de febrero de 1999, consignados en un informe denominado.Acta de Seguimiento Proyecto de Concesión Armenia-Pereira-Manizales., (fl, 112 del Cuaderno Principal No. 5), de los cuales todos los miembros de junta recibieron copia.
No se desprende de esta acta que el representante legal de la Convocantes, que se hallaba presente en tal reunión de Junta Directiva, hubiese expresado reparos al alcance de dichos acuerdos ni que hubiera puesto de presente la existencia de reclamación alguna como consecuencia de perjuicios que hubiera sufrido por las suspensiones. 7.
En el acta número 30, correspondiente a la reunión de Junta Directiva de Autopistas del Café, el 21 abril 1999, a la cual asistió el representante legal de las Convocantes, se lee:.… Por otra parte comentó que se pensaba formalizar la suspensión del contrato de concesión tanto para las obras de construcción como para la de rehabilitación durante el período comprendido entre el 4 diciembre de 1998 y el 4 enero de 1999.
Y adicionalmente, suspender sólo las obras de construcción a partir del 5 enero y muy probablemente hasta el mes de mayo de 1999, fecha a partir de la cual se comenzarían a contar los 29 meses programados para la etapa de construcción. Finalmente el gerente se comprometió a someter el contenido de las actas que suscribiría con el INVÍAS a la aprobación previa de los miembros de la junta..
Nuevamente observa el Tribunal que el representante legal de las Convocantes, presente en la reunión de la Junta Directiva aludida, se abstuvo de emitir cualquier consideración, opinión o comentario en relación con la formalización de la suspensión del contrato de concesión a que se hacía referencia, lo cual de suyo indica que el tema no le era desconocido.
También destaca el Tribunal que nuevamente se habla en la junta de Autopistas de la "formalización" de la suspensión del contrato, lo cual le indica a este Tribunal que dicha suspensión venía operando de hecho, con la voluntad de las partes del contrato de concesión, hallándose pendiente la denominada "formalización". Finalmente pone de presente el Tribunal que en dicha reunión, se estableció claramente que el contenido de las actas a suscribirse con el INVÍAS con el propósito de formalizar la suspensión, sería sometido a la aprobación previa de los miembros de la junta, lo cual evidencia que para todos los miembros de la junta fue conocido el alcance de tales suspensiones y sus formalizaciones.
Más adelante encuentra el Tribunal que se empieza a tratar en el seno de la Junta de autopistas, un tema de la mayor importancia: La viabilidad financiera del proyecto. En efecto, dice así la parte pertinente de esa acta:. Adicionalmente solicitaron (los miembros de junta)que para la próxima junta se citara a CORREVAL SA y a ING BARING con el fin de que informaran a los miembros de la junta el concepto que tenían sobre la viabilidad financiera del proyecto, dadas las nuevas condiciones económicas y financieras tanto del proyecto como del país.. 8.
En el acta 31, correspondiente a la reunión de Junta Directiva de Autopistas de fecha 28 abril de 1999, puede leerse lo siguiente:.El Gerente de Autopistas manifestó que de conformidad con lo acordado en la reunión de la Junta inmediatamente anterior, había invitado a los estructuradores financieros del proyecto para que hicieran una exposición sobre la apreciación que ellos tenían respecto del entorno financiero reinante, de las exigencias actuales de las entidades calificadoras de riesgo y finalmente de la factibilidad de conseguir los recursos necesarios para la ejecución del proyecto..
Al exponer sus conclusiones, los estructuradores financieros manifestaron:.…..En respuesta a la pregunta sobre si consideraban o no financiable el proyecto bajo las actuales condiciones, los estructuradores afirmaron que dadas las condiciones económicas y financieras del país y, adicionalmente, las exigencias actuales del sistema financiero y de las agencias calificadoras de riesgo, el proyecto con una estructura financiera similar a la que sirvió de base para el cierre financiero no sería financiable.
Oído lo anterior, se recogió así la posición de los miembros de la Junta de Autopistas:.Después de discutir el contenido de la exposición de los estructuradores financieros, los miembros de la Junta coincidieron en afirmar que el objetivo principal de la sociedad debería ser el de realizar todos los esfuerzos para conseguir una estructuración que hiciera el proyecto financiable.
Con miras a tal objetivo la Junta decidió integrar un Comité financiero que asesorará a la gerencia en todas las tareas requeridas en dicho campo, comité que quedó conformado por los doctores Hernando Monroy Valencia, Luis Fernando Jaramillo Correa, Luis Fernando Carrillo Caycedo, Andrés Jaramillo, y Luis Alberto González. Adicionalmente se acordó que no debería cerrarse ninguna negociación con el INVÍAS antes de que las condiciones sobre las cuales se pudiera llegar a un acuerdo fueran consultadas con la doctora Susana Montes y con los estructuradores financieros..
Observa el Tribunal que en este punto, se llegó a la conclusión de que el contrato no era viable financieramente, dadas las condiciones de la economía colombiana, entre otras causas. Resulta relevante para el Tribunal este hecho, en tanto constituye una nueva causa que entra a ser determinante de la reactivación del contrato en cuestión. En efecto, ya no se trataba únicamente de las suspensiones por razones de los paros de las comunidades sino que ahora, el contrato resulta inviable desde el punto de vista financiero, lo que determinaba la necesidad de llegar a acuerdos que lo hicieran posible.
A lo largo de las siguientes reuniones de la Junta Directiva de Autopistas del Café, (actas 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42,43, 44, ), que abarcan hasta el 26 de enero de 2000, el punto más importante a tratarse en estas sesiones fue el tema de la reestructuración financiera del proyecto. 9. Acta número 45 del 26 de enero de 2000, se lee lo siguiente:.2.1.
Estado de las Negociaciones con el Instituto Nacional de Vías 2.1.1. Términos del Acuerdo.El gerente manifestó que, como era del conocimiento de todos los directores, finalmente se había logrado un acuerdo con el INVÍAS respecto de la reforma del contrato de concesión, el cual, básicamente consistía en la aceptación, por parte del Instituto, de la propuesta que la sociedad concesionaria le había presentado tiempo atrás, por lo cual consideraba innecesario repetir nuevamente los hechos sucedidos con dicho Instituto hasta el logro del acuerdo el 28 diciembre del año anterior, con lo cual estuvo de acuerdo la Junta Directiva en forma unánime, resumiendo entonces los términos del Acuerdo de la siguiente manera:.
La etapa de construcción se amplía de 29 a 52 meses.. Disminución del plazo total de la concesión de 245 meses a 239 meses. (Disminución de seis meses). La TIR será el resultado que se obtenga de la disminución de los 6 meses en el plazo total de la concesión. (Aproximadamente quedaría en el 14. 5%). Cierre financiero en 90 días contados a partir del 15 enero del año 2000.. 10.
Acta número 50, del 3 mayo 2000, se lee lo siguiente: 4.1. Acuerdo con el INVÍAS. El gerente inició su exposición diciendo que, como ya era del conocimiento de todos los presentes, el pasado 18 abril se había suscrito el acta de acuerdo entre la sociedad concesionaria y el Instituto Nacional de Vías, en virtud de la cual se fijaron las condiciones para el cierre financiero y se establecieron las bases de la reestructuración del contrato de concesión una vez se diera cumplimiento al mencionado cierre..
Por último se hará referencia a una comunicación que enmarca de alguna manera a juicio del Tribunal la conducta contractual de las partes: 11. Comunicación No. ACC-2625-99 de 15 de octubre de 1999 enviada por Autopistas del Café S.A. al doctor Alvaro Mantilla Padilla.- Esta comunicación fue leída y aprobada por unanimidad en la reunión de Junta Directiva celebrada el 11 de octubre de 1999.
De acuerdo con su texto, observa el Tribunal, que Autopistas del Café S.A. fue quien realizó al INVÍAS la propuesta de modificación de varios de los puntos del contrato de Concesión No. 0113/97, con el fin de restituirle el equilibrio perdido. Pues bien, a partir del material probatorio anteriormente transcrito, el Tribunal ha arribado a las siguientes conclusiones: a. El representante legal de las Convocantes, Hernando Monroy Valencia, se hallaba presente en todas las reuniones de la Junta. b. En las primeras reuniones, correspondientes al año 1998 y principios del 1999, se tuvo en cuenta el tema referente a las protestas de las comunidades, causantes de las suspensiones en esos momentos. c. Los asistentes a las reuniones de Junta Directiva, entre los cuales se hallaba el ingeniero Monroy Valencia, eran conocedores de las suspensiones que ocurrieron a lo largo de la ejecución del contrato, con ocasión de las protestas de las comunidades.
Igualmente eran conocedores de que las partes del contrato de concesión estuvieron de acuerdo en que dichas suspensiones fueran formalizadas con posterioridad al momento en que se iniciaron. d. En dichas reuniones, la propia Junta Directiva, en la cual tenía asiento el ingeniero Monroy Valencia, de manera unánime, recomendó a los constructores, (entre los cuales se halla Aguirre Monroy) que en caso de tener alguna reclamación derivada de los efectos de las suspensiones, éstas fueran presentadas ante Autopistas del Café para ser analizadas oportunamente y posteriormente tramitadas. e. En ninguna de estas oportunidades se hizo al menos una mención por parte del representante legal de Aguirre Monroy, sobre su intención de presentar un reclamo; tampoco se llegó a presentar reclamo alguno ante Autopistas o el Fideicomiso. f. Posteriormente, a partir del año 1999, se empieza a evidenciar que el proyecto no es financiable en las condiciones que en ese entonces afrontaba el país; ello determina la necesidad de realizar una serie de análisis que luego originan una negociación con el INVÍAS, a fin de modificar el contrato de concesión, en orden a hacerlo viable económicamente.
A lo largo de este proceso de negociación del contrato, no se evidenció que Aguirre Monroy tuviera la intención de presentar su reclamación, pese a que el Ingeniero Monroy Valencia tenía pleno conocimiento de que en esos momentos se discutía un acuerdo con el Invías, con el cual se pretendía darle viabilidad al contrato y restablecer el equilibrio económico del mismo. g. Después de largas negociaciones, de las cuales la Junta Directiva en su totalidad estuvo plenamente integrada, se suscribe un acuerdo entre el INVÍAS y la concesionaria, en el cual fijan las condiciones para el cierre financiero del proyecto y se establecen las bases para la reestructuración del contrato de concesión y se sujeta todo ello a lo previsto en el denominado anexo 1, que declaraba restablecido el equilibrio del contrato, como se verá más adelante. h. De todo ello estuvo enterado plenamente el representante legal de las Convocantes, quien además, a lo largo del año 1999, actuó como presidente de la Junta Directiva. i. En todo este período, el representante legal de las Convocantes jamás puso de presente reclamo alguno ni manifestó tampoco que fuera a reclamar los perjuicios sufridos como consecuencia de las suspensiones del proyecto, como tampoco dejó constancia alguna de su desacuerdo con los términos del acta de acuerdo suscrita el 18 abril del año 2000 con el INVÍAS ni del anexo 1 de fecha 16 de junio de 2000 (fls. 10 a 32 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Así las cosas, el Tribunal considera que al momento de firmarse el acta de acuerdo en la que se establecían las condiciones para viabilizar el contrato, suscrita el 18 abril del año 2000, el representante legal de las Convocantes no había hecho ninguna manifestación para efectos de reclamar ante Autopistas del Café y o el fideicomiso, la indemnización de los perjuicios que decía haber sufrido.
Se remonta en este punto el Tribunal al texto de la oferta mercantil acordada entre el G- 50 y el fideicomiso Autopistas del Café. En dicha oferta mercantil se pactó como una obligación del constructor la de informar a dicho fideicomiso sobre cualquier reclamación económica derivada de hechos de fuerza mayor o incumplimientos del INVÍAS, a efectos de que el fideicomiso en cuestión presentara dicha solicitud ante el INVÍAS; y se pactó igualmente que si el INVÍAS se negaba a reconocer suma alguna al constructor que la solicitaba, el fideicomiso podría ceder al constructor su derecho a presentar demanda judicial por este concepto.
Todo lo anterior implicaba, dentro de una ejecución enmarcada en el principio de la buena fe contractual, que el constructor, en este caso las Convocantes, debían por lo menos haber informado al fideicomiso y a la sociedad Autopistas del Café sobre su intención de reclamar la indemnización de los perjuicios que decía haber sufrido, y que dicho reclamo debía haberse presentado en la oportunidad correspondiente, esto es, en todo caso antes de la firma del acuerdo de reestructuración del contrato de concesión, el 18 abril 2000 junto con el llamado anexo 1, en el cual efectivamente se hizo viable la ejecución del contrato.
En efecto, dado que la finalidad del acuerdo suscrito el 18 de abril junto al anexo 1 de fecha 16 de junio de 2000, se trataba de hacer posible la ejecución del contrato, ambas partes efectuaron diversas concesiones mutuas y acordaron modificaciones trascendentales para hacer viable financieramente el proyecto. Por ello resultaba evidente para todos los involucrados en el proyecto, que al declararse establecida la ecuación financiera del contrato, como ya lo manifestó este Tribunal en un punto anterior, quedaba cerrada la posibilidad de elevar reclamos respecto de los hechos pasados.
Considera el Tribunal que ésta era la conducta que debían haber adoptado las Convocantes, precisamente en tanto su representante legal ostentara la doble condición de administrador de la sociedad y socio de la misma, roles que en determinado momento podrían contraponerse con el subcontratista de la sociedad Autopistas del Café, en relación con la posibilidad de elevar a esta un reclamo.
Sin embargo, en ningún momento el representante legal de las Convocantes hizo mención de un posible conflicto de interés determinado por su interés de reclamar, por una parte, frente al interés de la sociedad Autopistas en cerrar el acuerdo que permitiese viabilizar el contrato. En efecto, observa el Tribunal que una es la situación del Ingeniero Hernando Monroy Valencia como representante de las Convocantes, que eran contratistas en acuerdos conexos frente a Autopistas del Café y del fideicomiso, y otra es la posición del mismo Ingeniero como miembro de Junta Directiva de Autopistas del Café y socio de la misma y como representante legal de Aguirre Monroy como accionista de la sociedad.
Precisamente para regular las relaciones entre los constructores (grupo G-50) por una parte, y el Fideicomiso y la sociedad concesionaria por la otra, las partes suscribieron la oferta mercantil que se ha venido analizando por parte de este Tribunal. Dicha oferta mercantil no descartaba la posibilidad de que los constructores elevasen reclamos ante Autopistas a fin de ser indemnizados por perjuicios derivados de fuerza mayor en la ejecución del contrato de concesión. Sin embargo, dicha reclamación debía ser tramitada ante Autopistas para que esta, a su vez, la tramitase ante el Invías, y en caso de que el Invías le negase, existía la posibilidad para que el constructor solicitara al constructor la cesión del derecho a demandar directamente al Invías.
Todo ello resulta enteramente plausible, en el marco de las necesidades de regular el triple rol a que se aludía anteriormente. Ahora bien, en este marco, procede ahora el Tribunal a analizar la situación fáctica que se presentó dado el hecho de que era indispensable renegociar y reestructurar el contrato de concesión con el Invías, para hacerlo viable.
Resalta el Tribunal que de no haberse dado esta renegociación, el contrato hubiera terminado, dado que era inviable financieramente. En este sentido, obsérvese que el interés de las dos partes, Autopistas e Invías, era sacar adelante el contrato, propósito en el que, según se desprende del tenor literal de las actas de la Junta Directiva de Autopistas, era compartido por todos los miembros de la Junta, entre quienes se hallaba el representante legal de las Convocantes.
En efecto, observa el Tribunal que la causa que realmente más demoró la reiniciación de la construcción, fue el hecho de que, según concepto de las bancas de inversión consultadas por Autopistas, por todas las situaciones de la economía ocurridas con posterioridad a la adjudicación y firma del contrato, este se hizo inviable financieramente.
Este hecho se aprecia claramente en el acta número 30 del mes de abril de 1999, (fls, 117 a 123 del Cuaderno Principal No.5), a la que anteriormente se refirió este Tribunal, en la que se conoce el concepto de las bancas de inversión contratadas por Autopistas, acta a la que ya se refirió este Tribunal. A partir de ese momento se inician una serie de negociaciones con el Invías, en orden a hacer viable el contrato de concesión, que requería de un nuevo cierre financiero; estas negociaciones se extienden hasta que se logra suscribir entre las partes la llamada ACTA DE ACUERDO, del 18 de abril de 2000, junto con su anexo 1, suscrito el 16 de junio de 2000, documentos que reposan a folios 2 y siguientes del cuaderno de pruebas número 2, y que a juicio de este Tribunal resulta relevante para la definición de esta controversia.
Por lo anterior, se trascriben algunos de los apartes de estos documentos. El acta de acuerdo suscrita el 18 de abril de 2000, tiene entre sus considerandos los siguientes:. 3. Según las PARTES han dejado constancia en diversas oportunidades, la ejecución del objeto contractual ha enfrentado serios tropiezos, los cuales han motivado continuas suspensiones e interrupciones en dicha ejecución. De estas suspensiones y las razones que las motivaron se deja relación detallada en los considerandos del anexo No. 1 de la presente Acta de Acuerdo. 4.
Por las razones que se expresan en los considerandos del Anexo No. 1 de la presente Acta de Acuerdo, resulta necesario proceder a modificar el contrato de concesión, en orden a reestructurar financiera y técnicamente el proyecto vial con el fin de permitir su continuidad y viabilidad. 5. A pesar de que en.Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción. suscrita el día 4 agosto de 1998 las partes manifestaron que "el Concesionario ha realizado el CIERRE FINANCIERO", de la fecha de firma del "Contrato de Colocación en Firme. -celebrado entre Autopistas del Café S.A, y Correval S.A. el día 3 agosto de 1998- se infiere que dicho contrato se basaba en las condiciones originales del Proyecto, las cuales, por la ocurrencia de hechos sobrevinientes ajenos a la voluntad de las PARTES, posteriores a la fecha de firma del.Contrato de Colocación en firme", resultaron afectadas desde el inicio mismo de la etapa de construcción. 6.
Como consecuencia de lo anterior, se hace necesario que el CONCESIONARIO proceda a ratificar u obtener nuevos documentos de crédito que prueben la obtención de recursos de deuda para el Proyecto, teniendo en cuenta las nuevas condiciones que las PARTES han definido y que se plasman en el Anexo No 1 de esta Acta de Acuerdo.. La Cláusula primera del acuerdo que viene de transcribirse, dice así: CLÁUSULA PRIMERA: Modificar algunos aspectos del proyecto vial objeto del contrato de concesión. Los términos precisos y las motivaciones de esta modificación se consignan íntegramente en el.Contrato Adicional Modificatorio. cuyo texto hace parte de esta acta de acuerdo como anexo no. 1.
Sin embargo, la efectiva suscripción y obligatoriedad de dicho.Contrato Adicional Modificatorio. están condicionadas a la obtención por parte del CONCESIONARIO, presentación al INVÍAS y aprobación por parte de la misma entidad, en los plazos que adelante se establecen, de los documentos de crédito que se especifican en la Cláusula quinta siguiente..
A su turno, la Cláusula octava de dicha acta de acuerdo, dice textualmente:.Si se vence el término establecido en el inciso primero de la Cláusula quinta de este acuerdo en que el concesionario haya logrado presentar cualquiera de los documentos a que se refieren los literales a) y b) de la misma Cláusula, o si los documentos presentados son rechazados por el INVÍAS por no cumplir lo estipulado en tales literales, se resolverá el contrato de concesión. La anterior condición resolutoria operará de pleno derecho sin necesidad de declaratoria o acuerdo adicional alguno, pues las partes desde ya -en ejercicio de la autonomía de la voluntad, concretada en el mutuo disenso condicionado- convienen en que la ocurrencia de dicha condición reducirá la terminación automática anticipada del contrato de concesión..
(Subrayado fuera del texto). Como puede observarse, es evidente que las partes estaban condicionando la existencia misma del contrato de concesión al cumplimiento de una serie de requisitos, que permitieran el segundo cierre financiero, ante la inviabilidad financiera del contrato en la forma que fue originalmente celebrado, por razones que las partes declararon como no imputables a ninguna de ellas, según se establece en el considerando número 5 de esta Acta de Acuerdo, ya transcrito.
A continuación, procede este Tribunal a examinar el alcance del denominado anexo no. 1, que realmente constituye el documento modificatorio del contrato de concesión 113 de 1997, al punto de que dicho anexo uno se titula.CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NÚMERO 0113 DE 1997.. En efecto, es en este documento en el que se hace viable el contrato, una vez conseguido por Autopistas el segundo cierre financiero, al que se hallaba condicionada la continuación del contrato.
Entre las consideraciones incluidas en dicho contrato adicional modificatorio, considera relevante el Tribunal, las siguientes:.6. El plazo de la etapa de construcción fue suspendido por el mutuo acuerdo de las partes mediante Acta De Suspensión Parcial suscrita el 30 noviembre de 1998. En dicha acta se consignó, entre otros: 6.1. La suspensión se entendió efectiva desde el 5 agosto de 1998. 6.2.
La suspensión se originó, según consta en los considerandos del acta, en que.se presentaron conflictos de orden social por parte de las comunidades y de los transportadores del área de influencia del proyecto, quienes bloquearon las vías y solicitaron al gobierno nacional el no cobro de las tarifas de peaje.. 6.3. La suspensión parcial cobijo: 6.3.1.
Las obligaciones de rehabilitación y construcción a cargo del concesionario. 6.3.2. El recaudo de las tarifas de peaje en las estaciones Armenia, Club de Tiro, la Siria y la Trinidad, recaudo que -según el contrato principal- debería comenzar en la etapa de construcción. 6.4. Se acordó que la totalidad de los ingresos por peaje de las estaciones Tarapacá y Circasia, obtenidos durante el término de la suspensión fueran depositados en una cuenta especial del fideicomiso a nombre del INVÍAS. 7.
Las partes convinieron reanudar la ejecución de las obligaciones de construcción y rehabilitación suspendidas, así como el recaudo de peaje en las estaciones la Siria y la Trinidad a partir del 3 diciembre 1998, mediante Acta de Reanudación de Obras de Construcción y Rehabilitación suscrita el 2 diciembre de 1998. En dicho acuerdo se fijó como fecha de terminación de la etapa de construcción, el día 2 mayo del 2001..…..9.
El plazo de la etapa de construcción, iniciado el día 4 agosto de 1998, suspendido a partir del 5 agosto y reanudado el 3 diciembre de 1998, fue nuevamente suspendido desde el mismo día 3 diciembre de 1998, suspensión ésta que fue reconocida en documento suscrito por las partes de fecha 8 julio de 1999. En dicho documento se adujo como razón principal de la nueva suspensión los nuevos conflictos de orden social protagonizados por la comunidad de Chinchiná a partir del 3 diciembre de 1998, por su oposición a la instalación y cobro de los peajes la Trinidad y la Siria.,.10.
La suspensión de las obligaciones de rehabilitación de las vías incluidas en el proyecto, en los departamentos de Risaralda y Quindío, fue levantada a partir del 4 enero de 1999, fecha a partir de la cual se reinició la ejecución de esas obligaciones de rehabilitación. La anterior circunstancia fue reconocida por las partes en el documento del 8 julio de 1999 citado en el considerando anterior. 11.
En consecuencia de lo anterior, hasta el momento permanece en suspenso el plazo total de la etapa de construcción, así como las obligaciones de construcción en todo el proyecto y de rehabilitación en el departamento de Caldas. Igualmente permanece en suspenso el recaudo en las estaciones la Siria y la Trinidad. 12. Los problemas de orden social aludidos en el considerando 9 anterior, que obstaculizaron el recaudo del peaje de la Siria, hace evidente para las partes que la instalación, operación y recaudo de dicha caseta se hace imposible en el corto y mediano plazo, por lo cual se hace necesario descartar ese elemento de la estructura del proyecto..…..14.
Teniendo en cuenta que la no instalación, operación y recaudo de la estación la Siria afectó de manera muy importante los flujos originalmente estimados y por ende la estructura financiera originalmente concebida, las partes han decidido explorar los mecanismos que permitan garantizar la continuación del proyecto vial, procurando que las nuevas circunstancias afecten lo menos posible el proyecto con el fin de buscar la continua y eficiente prestación del servicio público que con el contrato de concesión se busca satisfacer. 15.
Para cumplir la finalidad acabada de describir es imprescindible reestructurar el proyecto, con el fin de permitir su ejecución teniendo en cuenta los hechos sobrevinientes que han afectado las condiciones originalmente pactadas..…..…..17. En desarrollo de lo señalado en los considerandos anteriores, especialmente los numerados 14.15 y 16 y como resultado del trabajo conjunto de las partes, se han acordado realizar algunos ajustes y modificaciones a las estipulaciones originalmente pactadas, con el fin de permitir la continuidad del proyecto en condiciones aceptables, acuerdos que se plasmarán en el presente documento...…..19.
Dado que el.Contrato De Colocación En Firme. celebrado entre Autopistas del Café S.A. y Correval S.A. con fecha 3 agosto de 1998, se basaba en la estructura técnica y financiera original del proyecto, estructura que se vio afectada por los hechos sobrevinientes ya mencionados, el concesionario -con base en las nuevas condiciones que se pactan en este documento-ha garantizado la financiación del proyecto, mediante la obtención (sic) créditos contenidos en los documentos de que (sic) se anexan como parte integral del presente Contrato Adicional Modificatorio (apéndice A)..
Los considerandos transcritos, así como las actas de la Junta Directiva de Autopistas, igualmente trascritas anteriormente, permiten concluir sin dificultad que el contrato de concesión fue reestructurado de común acuerdo por las partes, y que dicha reestructuración requirió de la participación activa de los miembros de la Junta de Autopistas, entre los cuales se hallaba el representante legal de las Convocantes, que debieron emitir la aprobación formal del mismo.
Fueron muchas las reuniones de la Junta Directiva de Autopistas en las que se debatió el alcance de la negociación que se tramitaba con el INVÍAS; en este orden de ideas, no le cabe duda al Tribunal de que los miembros de la Junta Directiva de Autopistas estuvieron plenamente enterados de los pormenores de la negociación, al punto de haber participado directamente en la misma con el INVÍAS en algunos momentos.
También le asiste al Tribunal la convicción de que los miembros de la Junta Directiva de Autopistas eran conocedores y conscientes de que, de no reestructurarse financieramente el contrato, éste no sería viable, al punto de que, como condición para la suscripción del acta de acuerdo de abril de 2000, se pactó que, de no lograrse el segundo cierre financiero, el contrato se resolvería de pleno derecho.
En cuanto a las eventuales reclamaciones, se estableció, que el concesionario renunciaba expresamente a la formulación de cualquier reclamación que se fundamentara en eventos generados u ocasionados por la suspensión del contrato de concesión y de las obligaciones citadas en la correspondientes actas de suspensión, correspondiente a la primera de las suspensiones, que comprendía el período del 5 de agosto al 2 de diciembre de 1998.
Concretamente se convino:.…OCTAVO.- EL CONCESIONARIO renuncia expresamente a la formulación de cualquier reclamación que se fundamente en eventos generados y ocasionados por la suspensión del contrato de concesión y de las obligaciones citadas en la correspondiente acta de suspensión.. Sobre esta renuncia se pronunció expresamente ODINSA, por conducto de su representante legal, el doctor Luis Fernando Jaramillo, quien protestó, porque Autopistas del Café S.A., había renunciado a reclamar, como consta en el aparte transcrito.
Concretamente manifestó sobre la renuncia el doctor Jaramillo Correa:.…Por considerar de gran importancia para los diferentes accionistas de la sociedad los términos definitivos de la negociación con el INVÍAS, es oportuno recordarle que antes de la firma de cualquier acuerdo se informe y solicite autorización expresa a la Junta Directiva de la Sociedad, único órgano societario que tendría la determinación final del asunto….Lo anterior con el fin de evitar que nuevamente vuelvan a suceder casos como el ocurrido el día 2 de Diciembre de 1998, con respecto al acta de reinicio…en la cual en su numeral octavo se renunció sin autorización de la Junta Directiva a los derechos de reclamación por stand-by de los accionistas – constructores de la Sociedad ante el Invías, lo cual ha representado unos perjuicios enormes a los constructores, por los cuales deberá responder eventualmente la Sociedad Autopistas del Café….
Además de esta inconformidad, no se encontró ningún documento en el expediente sobre la renuncia a reclamar costos o perjuicios sobre esta primera suspensión del Contrato de Concesión 0113/97. La manifestación expresa que hizo el representante legal de AGUIRRE MONROY en la reunión de Junta Directiva celebrada el 7 julio de 2004 (Acta No. 99) es contundente.
En efecto, señalo el citado representante legal:.…El Presidente tomó la palabra para referirse a un desayuno con los accionistas de la sociedad y el Dr. Hernando Monroy Valencia, en cual se había llevado a cabo en horas de la mañana de la fecha, cuyo objeto había sido el de conversar sobre la reclamación presentada por las firmas Aguirre Monroy y Asociados Ltda y Constructora Tao Ltda, representadas por el Dr. Monroy..Continuó el Presidente diciendo que, en síntesis, en la reunión el Dr. Monroy Valencia había manifestado lo siguiente: En primer lugar, que no existía una demanda en contra de Autopistas del Café S.A. ni que su pretensión era elevar demanda alguna contra la sociedad, sino contra el Gobierno Nacional llámese Invías o Inco; en segundo lugar, que dado que las sociedades por el representadas, esto es Constructora Tao Ltda y Aguirre Monroy y Asociados Ltda, no podían acceder directamente contra el Gobierno Nacional, debían hacerlo por intermedio de Autopistas del Café S.A.; y en tercer lugar, él como accionista de Autopistas del Café S.A. ratificaba que la demanda no era contra Autopistas del Café S.A. y que como accionista de esta última su pretensión no era la de autodemandarse..A continuación intervino el Dr. Hernando Monroy Valencia, quien en relación con lo que acababa de decir el señor Presidente, indicó que.Es exactamente eso, ni una palabra mas, ni una palabra menos….
3.3. CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 113 Procede ahora el Tribunal a examinar los acuerdos a los que llegaron las partes del contrato de concesión en el denominado CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 113, para lo cual procederá a transcribir las Cláusulas que considere pertinentes en el marco de esta controversia, advirtiendo que no considera necesario trascribir la totalidad de las modificaciones que, en relación con el alcance de las obras a construir, pactaron las partes, tanto para suprimir muchas de ellas como para adicionar otras, así como tampoco lo relativo al valor de tales modificaciones..CLÁUSULA PRIMERA: Dar por reiniciado, a partir de las 00:00 horas del día siguiente a la fecha de suscripción del presente contrato adicional modificatorio, el plazo de la etapa de construcción actualmente suspendido...…..CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA: las partes dejan expresa constancia que -con las estipulaciones y acuerdos contenidos en el presente contrato adicional modificatorio-ha sido debidamente restablecido el equilibrio económico del contrato de concesión, afectado por los hechos sobrevinientes ajenos a las partes que se han descrito en los considerandos del presente documento.
Por lo tanto, en tales condiciones, las partes asumirán plenamente y responderán frente a su contraparte por las obligaciones adquiridas y de conformidad con la distribución de riesgos que se desprenden del contrato principal, sus modificaciones y este documento, sin que tal cumplimiento implique contraprestación adicional diferente a las pactadas en dicho contrato principal, sus modificaciones y el presente documento, sin perjuicio de que nuevas circunstancias sobrevinientes (aleas extraordinarias), puedan generar -de conformidad con la ley y el contrato- la necesidad de restablecer nuevamente el equilibrio económico en la medida que él mismo se vea afectado por dichas circunstancias imprevisibles y ajenas a quien solicite el restablecimiento.” a. Así las cosas, con base en todo lo anterior, considera el Tribunal: Que durante el período comprendido entre el 5 de agosto al 2 de diciembre de 1998, el contrato estuvo suspendido y las partes –INVÍAS y Autopistas del Café- renunciaron a cualquier reclamación. b. Que cuando las partes del contrato de concesión pactaron el llamado contrato adicional modificatorio, o anexo 1, eran conscientes de que con lo allí acordado, se restablecía plenamente el equilibrio financiero del contrato de concesión, al punto de establecer que no existiría contraprestación adicional diferente a las pactadas, diversa de las derivadas de circunstancias sobrevinientes, extraordinarias y posteriores a la suscripción del documento en cuestión. c. Ya este Tribunal se había referido anteriormente al hecho de que en el seno de la junta de Autopistas, con la participación probada el representante legal de las hoy Convocantes, se debatieron los detalles de esta negociación; también quedó probado en este proceso que se recomendó por parte de la Junta de Autopistas, que si alguno de los constructores tenía alguna reclamación que elevar en relación con perjuicios sufridos por las suspensiones, debía proceder a presentarla, para que Autopistas la evaluase y tramitase en consecuencia. d. Igualmente quedó probado también en este proceso, pues de ello dan cuenta las actas atrás trascritas y el propio acuerdo modificatorio del contrato suscrito en junio de 2000, que los miembros de la Junta Directiva de Autopistas estuvieron enterados, porque así se los informó el INVÍAS, de los hechos que determinaron las suspensiones, y que estuvieron de acuerdo en que éstas fueran objeto de formalización posterior, sin que haya encontrado este Tribunal una manifestación en sentido contrario, emanada del representante legal de las Convocantes. e. También ha establecido este Tribunal, que las Convocantes, y especialmente la firma Aguirre Monroy, obrando en su condición de miembro de la unión temporal G- 50, suscribió la oferta mercantil dirigida al fideicomiso Autopistas del Café, en el cual se regulaban las relaciones entre dicha unión temporal, por una parte, y Autopistas y el Fideicomiso por la otra. f. De allí se dedujo el alcance de las obligaciones de los constructores en relación con el procedimiento para presentar reclamaciones ante Autopistas del Café y el INVÍAS.
Quedó claro en dicha oferta mercantil que, en caso de que el INVÍAS negase la reclamación presentada por algún constructor a través de Autopistas del Café, en desarrollo del procedimiento pactado, dicho constructor podría, a su propia discreción, solicitar a Autopistas la cesión de su derecho a demandar al INVÍAS. g. Observando la conducta contractual de las Convocantes, es evidente que su representante legal, que ostentaba el triple rol de miembro de la Junta Directiva, socio de Autopistas del Café y miembro del grupo constructor, a lo largo de toda la renegociación del contrato de concesión en orden a hacerlo viable, jamás puso en evidencia ante la Junta de Autopistas, ni siquiera la mínima intención de iniciar procedimiento alguno tendiente a reclamar la indemnización de los daños que alega ahora haber sufrido. h. Considera este Tribunal que, dado el conocimiento que el representante legal de las Convocantes tenía respecto de la importancia y trascendencia del acuerdo modificatorio del contrato, así como de sus alcances y efectos, no resulta plausible que ahora manifieste no haber tenido conocimiento de las suspensiones, ni de sus efectos, y que no reconozca haber participado en el proceso que dio lugar al acuerdo modificatorio; sin este acuerdo modificatorio, el contrato habría quedado resuelto y terminado.
Sólo mediante el acuerdo modificatorio fue posible reactivar el contrato y lograr, en ese momento, el restablecimiento del equilibrio económico para el concesionario, esto es, para Autopistas del Café. i. De otra parte, no puede este Tribunal dejar de mencionar la situación de posible conflicto de interés en que se hallaba Aguirre Monroy, si como en efecto alega ahora, tenía la intención de presentar un reclamo por los perjuicios sufridos por las suspensiones.
En efecto, en su condición de administrador de Autopistas del Café, el representante legal de Aguirre Monroy debía velar por lograr el acuerdo para viabilizar el contrato; pero por otro lado, esa condición de administrador de la sociedad podía entrar en conflicto con su calidad de constructor, que decía haber sufrido perjuicios.
Esto implicaba que el representante legal de las Convocantes hubiese revelado este conflicto en el seno de la Junta Directiva; su silencio a lo largo de todo el proceso de renegociación, determinó en sus compañeros de junta y de unión temporal, la creencia legítima de que estaba de acuerdo en no presentar reclamación alguna, visto el hecho de que al suscribirse el Acuerdo Modificatorio en junio de 2000, se cerraron las posibilidades de demandar al Invías por los hechos anteriores a este documento. j. En este orden de ideas, al aprobarse la suscripción del Acta de acuerdo de abril 18 y luego el Acuerdo Modificatorio de junio de 2000, quedó cerrada la posibilidad de presentar demandas contra el Invías por hechos anteriores a los acuerdos logrados con la anuencia del representante legal de las Convocantes, lo que, como ya se mencionó, no solamente cerró la posibilidad de solicitar una nueva revisión contractual por estos hechos, sino, en general, de elevar cualquier tipo de reclamación, lo que contrasta claramente con las pretensiones de las Convocantes. k. Adicionalmente, considera el Tribunal que después de haber participado el representante legal de las Convocantes en todo el proceso de reestructuración del contrato de concesión, y no haber elevado jamás reclamo alguno al Fideicomiso y/o la sociedad concesionaria durante este tiempo, no puede ahora pretender desconocer los efectos de su silencio y de su singular conducta, máxime habiendo pactado el procedimiento que se obligaba a cumplir para efectos de hacer posible el trámite de cualquier reclamación tendiente a obtener una indemnización. l. No se trata de imputar a las Convocantes que por no haber informado al fideicomiso sobre la existencia de hechos constitutivos de fuerza mayor, no pueda después reclamar los efectos de esta.
No. Ya se ha pronunciado este Tribunal sobre la interpretación de las Cláusulas Trigésima Segunda y Trigésima Tercera de la oferta mercantil, estableciendo que en el presente caso resulta inocua la hipótesis allí plasmada, en tanto todos los miembros del grupo constructor, así como los Administradores de Autopistas del Café, y por supuesto el INVÍAS, tuvieron total y oportuno conocimiento de los hechos constitutivos de la fuerza mayor (protestas sociales de las comunidades del sector), de tal modo evidentes y notorias, que no requerían de una información oficial; no se trata entonces, del argumento al que se refiere el apoderado de las Convocadas en su primera excepción. m. Se trata entonces de analizar cuál era la conducta exigible al representante legal de las Convocantes en el marco de la buena fe en la ejecución de los contratos, máxime considerando el triple rol que asumía en ese momento dicho representante legal.
Al no haber obrado con la diligencia exigible, dado todo su conocimiento de los hechos y de sus obligaciones a la luz de esa triple condición, debe este Tribunal concluir que dicha conducta silenciosa y omisiva podría constituir, al momento de cerrarse los acuerdos que viabilizaron el contrato entre abril y junio de 2000, una renuncia tácita a la posibilidad de reclamar los alegados perjuicios. n. En efecto no podía escapársele al representante legal de las Convocantes, que al suscribir el acuerdo modificatorio del contrato de concesión, ya no era posible elevar reclamación alguna ante el INVÍAS por parte de Autopistas del Café, ni tampoco solicitar la cesión del derecho de esta última, para demandar directamente al INVÍAS.
Con miras a decidir sobre la procedencia o no de la pretensión primera subsidiaria, tendiente a lograr una declaración de incumplimiento imputable a las Convocadas, y ya examinada la conducta contractual de ambas partes hasta el momento en que se reestructura el contrato de concesión, el Tribunal analizará ahora si era posible demandar a Autopistas y/o el Fideicomiso por el mismo concepto y si ha existido un incumplimiento de Autopistas y/o del Fideicomiso.
Ya ha establecido este Tribunal que el contrato de oferta mercantil suscrito entre Autopistas y el grupo G-50 fue calificado por la Propia Junta Directiva como accesorio al contrato de concesión suscrito con el Invías. Ya se ha ocupado este Tribunal de lo relativo a los contratos en la modalidad.back to back. o.espejo., en el que todo lo que le suceda al contrato de concesión, se refleja de manera inmediata en el contrato de construcción, como ya se explicó. Así mismo quedó claro anteriormente que en la oferta mercantil se pactó que en ningún caso de sobrecostos derivados de fuerza mayor que generase perjuicios al constructor (precisamente por la naturaleza.back to back.), sería posible que tal constructor demandase al Fideicomiso y a Autopistas, y que, por el contrario, dicho constructor debía presentar tal reclamación ante el Fideicomiso y Autopistas, para elevarlo ante el Invías.
Se pactó igualmente que si el Invías no efectuaba reconocimiento alguno, el constructor, a su discreción, podría solicitar la cesión del derecho a demandar al Invías. Y finalmente, se pactó que solo procedería la demanda directa contra el Fideicomiso y/o Autopistas en caso de incumplimiento de las obligaciones de estos. En el presente proceso, pese a constituir el objeto de la pretensión primera subsidiaria, no se ha probado el incumplimiento de las obligaciones de Autopistas y/o el Fideicomiso; en efecto, no hay ninguna evidencia de incumplimiento de Autopistas o del Fideicomiso respecto de las obligaciones a su cargo en la relación contractual derivada de la oferta mercantil AKF-031; el Tribunal echa de menos el desarrollo que a este respecto debió haberse ventilado argumental y probatoriamente; por lo anterior, no hay lugar a reconocimientos por este concepto.
Concluye el Tribunal que la conducta contractual de las partes, extensamente analizada en este acápite, permite establecer que: a. Jamás se debatió entre las partes la existencia de incumplimiento alguno imputado por parte de la Convocantes a las Convocadas. b. La facultad de reclamar oportunamente ante Autopistas y el Fideicomiso, a cargo de Aguirre Monroy, para que estos a su vez elevasen el reclamo correspondiente ante el Invías, no fue ejercida por la Convocantes con anterioridad a la reestructuración del Contrato de Concesión, que cerraba la posibilidad de elevar reclamos por hechos anteriores a la modificación del Contrato de Concesión. c. No se acreditó en el proceso la existencia de un incumplimiento de las obligaciones de las Convocadas que habilitase a Aguirre Monroy para reclamar directamente ante estas una indemnización, que solo procedía en caso de perjuicios ocasionados por las Convocadas a Aguirre Monroy, como parte de la oferta mercantil 031, según los términos allí planteados. d. Al no haberse acreditado tal incumplimiento de las obligaciones de las Convocadas, al punto de ni siquiera haberse probado que se presentó la hipótesis antes descrita, referida a daños ocasionados a Aguirre Monroy por incumplimiento de las Convocadas, no puede pretenderse indemnización por este concepto118. 118 Bien es sabido que la carga de la prueba de los elementos estructurales de la responsabiidad civil corresponde, en principio, a quien la invoca –salvo puntuales hipótesis-.
En el caso del daño, éste también requiere dicha acreditación. En efecto, "De la misma manera que la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad contractual requiere de la prueba de una daño originado por el incumplimiento de la obligación". LARROUMET, Christian. A propósito de la denegación de la responsabilidad contractual en la doctrina francesa reciente, en Estudios de Derecho Civil obligaciones y contratos, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, T.II, 2003, p. 197.
Ahora bien, a pesar de que lo anterior sería, por sí solo, suficiente para despachar negativamente las pretensiones subsidiarias, estima pertinente el Tribunal precisar que, además de no hallarse probado propiamente el incumplimiento –como actuación antijurídica que da lugar a la obligación de reparar-, tampoco se encuentra que los perjuicios padecidos por las Convocantes sean, en rigor, perjuicios imputables a Autopistas del Café. Puesto en otros términos, si Aguirre Monroy o Constructora Tao sufrieron un daño con ocasión de la ejecución de las obras, tales daños no son atribuibles a Autopistas del Café y no es ésta última sociedad la que los debe soportar.
En efecto, en tratándose de una imputación de responsabilidad civil contractual – como se desprende de la redacción de la pretensión primera subsidiaria, a cuyo tenor se solicita al Tribunal que.Se declare que la parte demandada incumplió los compromisos contractuales contraídos con las demandantes …. (se subraya)-, solamente son perjuicios imputables a un deudor contractual, aquellos que, en primer lugar, son consecuencia del incumplimiento de dicho deudor y, en segundo lugar, aquellos que se encuentren dentro del llamado =fin de protección o tutela del contrato‘.
Así las cosas, serán inimputables, esto es, no podrán atribuirse como perjuicios indemnizables, aquellos que no se deriven del incumplimiento del supuesto deudor o que, bien entendido el acuerdo, no se encuentren dentro de los fines de protección o tutela inherentes al mismo y, en esa medida, no tengan que ser soportados por el demandado.
Así lo expresan, por vía de ejemplo, célebres autores como Karl Larenz, Luís Díez-Picazo, Antonio Morales Moreno y Eugenio Llamas Pombo, quienes advierten que.… resulta ciertamente necesario concretar con claridad cuál es el interés del acreedor protegido por el contrato, como paso previo para definir cuál es el daño indemnizable….119.
Así, se impone la necesidad de analizar el objeto contractual y el acuerdo en su contexto integral –como ya se hizo en el caso sub-examine, al describir la estructura negocial-, con el propósito de elucidar el fin de protección del contrato, esto es, el interés o los intereses de las partes que se ven tutelados por el acuerdo, para determinar, posteriormente, si tales intereses fueron vulnerados y, de ser así, imponer el deber de reparar. 119 LLAMAS POMBO, Eugenio.
Una contribución decisiva al estudio del lucro cesante, en Práctica. Derecho de Daños. La Ley. Madrid, Año VIII. No.81. Abril 2010. p.4. Pues bien, en el caso concreto objeto de examen, ninguno de tales presupuestos se cumple, como someramente se explica a continuación: a. En primer lugar, se debe decir que los perjuicios que se dice sufrió Aguirre Monroy, no son consecuencia de incumplimiento alguno, como quiera que, según ya se demostró, no existió dicho incumplimiento, en rigor.
Realmente, los daños invocados fueron producto de una causa extraña, de un evento fortuito, como eran las protestas y los desórdenes de orden público que tuvieron lugar en la región y que nada tienen que ver con la conducta de las Convocadas, tal y como dan cuenta, por vía de ejemplo, los hechos aducidos por las propias Convocantes, en el texto de la demanda, en el que señalan, como parte de los hechos referidos a las suspensiones de la ejecución de las obras, que “… se presentaron (…) conflictos con la comunidad de Chinchiná (Caldas), que volvió a obstaculizar la vía e impedir el tránsito de vehículos.
La protesta degeneró en actos de vandalismo que obligaron a la intervención de la fuerza pública lo que originó serios disturbios en la zona y un nuevo aplazamiento de la iniciación de las obras con suspensión parcial de ellas …” (Se subraya) (Hecho 15.2, refrendado además por el hecho 15.1). Nótese cómo las protestas y los disturbios son calificados de vandálicos y serios, en nada imputables a la acción u omisión de Autopistas del Café. En similar sentido, el hecho 17.3 indica que “… La ejecución de la obra de Construcción y Rehabilitación no fue posible llevarla a cabo, debido a los varios y sucesivos aplazamientos, ajenos por completo a la parte demandante y ocasionados por los problemas con las comunidades …” (se subraya) (Hecho 17.3), de donde se colige que las causantes de los perjuicios invocados por la parte Convocantes, como lo señala la propia demanda, fueron las comunidades circundantes del proyecto (terceros respecto de la relación contractual) y no Autopistas del Café. Nótese cómo se indica que las suspensiones, detonantes de la reclamación, se ocasionaron en el hecho de las comunidades y, en esa medida, no guardan una relación de causalidad adecuada con hipotéticas acciones u omisiones de la parte Convocadas. b. Así, no existe una verdadera relación causal entre el comportamiento de las Convocadas y el pretendido perjuicio sufrido por las demandantes, toda vez que, se reitera, el hecho causal no fue ningún incumplimiento, sino un hecho extraño, como son las protestas y los desórdenes que, para la época, tuvieron lugar, sin duda lamentables. c. En segundo lugar, porque los daños alegados –relativos, entre otros, a la suspensión de la ejecución contractual, la maquinaria inutilizada, el personal cesante, entre otros- no hacen parte del fin de protección de contrato.
Al respecto, examinada la estructura contractual, exhaustivamente expuesta en precedencia, se infiere que en relación con la voluntad de las partes consignada en los diversos acuerdos suscritos, jamás estuvo la de tutelar a Aguirre Monroy frente a perjuicios como los alegados, muy especialmente si se tiene presente que Autopistas del Café tampoco tenía protección frente a los mismos, en el marco del acuerdo principal, esto es, del contrato de concesión. Lo anterior es más que claro: un contrato no puede contemplar, dentro de sus fines de protección, la reparación de los perjuicios que se derivan de la omisión del deber de mitigar o reducir las consecuencias nocivas por un determinada situación. Ello sería tanto como afirmar que un acuerdo tutela a los contratantes que, sin observar la diligencia debida, no evitan o conjuran la propagación de un perjuicio.
Por eso, ello no hace parte de la tutela contractual. De ahí que si los perjuicios alegados por Aguirre Monroy, como ya se señaló antes, están muy relacionados también con la omisión del deber de mitigación, es diáfano que dichos perjuicios no están incorporados al fin de protección del contrato y, en esa medida, no son imputables al supuesto deudor, es decir, a Autopistas del Café, toda vez que, al no estar contemplados en dicho fin de protección, la mencionada sociedad no se comprometió a responder por ellos y, en esa medida, no tiene por qué repararlos, particularmente a la luz de la responsabilidad contractual.
En este orden de ideas, el Tribunal negará también la prosperidad de las pretensiones explícitamente denominadas por las partes Convocantes como.SUBISIDIARIAS., esto es, de las pretensiones primera a la quinta de esta naturaleza. CAPITULO OCTAVO CONDENA Y COSTAS 1. El Tribunal con fundamento en lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el 171 del Código Contencioso Administrativo,.En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso….en los términos del Código de Procedimiento Civil.. 2.
Teniendo en cuenta la precedente disposición, y el hecho de que las partes han ejercido respectivamente sus acciones, excepciones y/u oposiciones dentro de la más rigurosa observancia de los principios de transparencia y lealtad procesal y dentro del marco estricto de sus derechos, en consonancia con lo previsto en el Artículo 29 de la Constitución Política, el Tribunal no efectuará condena en costas y así lo decidirá en la parte resolutiva de este laudo.
CAPITULO NOVENO DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre AGUIRRE, MONROY Y ASOCIADOS LTDA. (en reestructuración) y CONSTRUCTORA TAO LTDA. (Demandante) y AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. – FIDUCOLDEX- FIDEICOMISO AUTOPISTAS DEL CAFÉ. (Demandado), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, las pretensiones PRINCIPALES, primera, segunda, tercera, cuarta y quinta; SUBSIDIARIAS, primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, de la demanda. Segundo: Declarar causado el pago final de honorarios de los Árbitros y la Secretaria. El Presidente del Tribunal hará los pagos respectivos.
Tercero: No condenar al pago de costas. Cuarto: Se ordena la liquidación final de las cuentas del proceso y, si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida de protocolización, registro y otros. Quinto: Se ordena la protocolización del expediente del proceso en una de las notarías de Bogotá, una vez quede en firme este Laudo o la providencia que lo aclare, corrija o complemente.
Sexto: Se ordena la expedición por Secretaría de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las partes.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. ALBERTO PRECIADO ARBELÁEZ Presidente MARCELA MONROY TORRES CARLOS IGNACIO JARAMILLO J. PATRICIA ZULETA GARCÍA