ú0336. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. tJ0337 -------------------------- TABLA DE CONTENIDO 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1Parte Convocante 1.1.2 Parte Convocada 1.2 EL CONTRATO 1.3 EL PACTO ARBITRAL 1.4 INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.5 TRÁMITE ARBITRAL 1.6 AUDIENCIA DE FALLO 1. 7 TERMINO PARA FALLAR 1.8 LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 2. CONSIDERACIONES A. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Demanda en forma 2. Competencia 3. Capacidad de Parte B. LA CALIFICACIÓN DEL CONTRATO C. LOS CUMPLIMIENTOS E INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES 1.
Obligaciones y cargas concernientes a la administración del Consorcio 2. Liquidación del Contrato, gastos administrativos y de estructura, restitución de aportes y distribución de ganancias y pérdidas del Consorcio Canales 14 3. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO
4. PARTE RESOLUTIVA Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. ----------------u0338 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C. siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para el debido desarrollo del trámite arbitral, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA y T.L INGEAMBIENTE S.A.S. surgidas con ocasión del acuerdo consorcial suscrito el 14 de agosto de 2014, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS, sucursal de sociedad extranjera identificada con el número de NIT. 900.488.270-1, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada para este caso por su apoderado general David Jiménez Forero, colombiano, mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Bogotá. D.C., identificado con cédula de ciudadanía número 80.189.580 de Bogotá, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE _____ so_c_I_E_DA_D_Ex_T_RA_N_JE_RA_,c_o_N_T_RA_T_.L_I_N_G_EA_M_B_I_E_N_TE_s_._A_.s_. ___ 0 ______ 03.39 En el presente proceso arbitral fue debidamente representada, por apoderado judicial. 1.1.2 Parte Convocada.
T.L INGEAMBIENTE S.A.S., sociedad comercial constituida conforme a las normas colombianas, identificada con el número de NIT. 900.129.676-9, representada legamente por Andrés Felipe Ospina Galindo, identificado con cédula de ciudadanía Nº 94.454.417 de Cali, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali.
En el presente proceso arbitral fue debidamente representada, por apoderado judicial.
1.2. EL CONTRATO Las controversias suscitadas entre las partes dimanan del Acuerdo Consorcial suscrito por las partes el día 14 de agosto de 2014, cuyo objeto, consistía en participar en el proceso de contratación Nº 300- GAA-CO- 2014, cuyo contratante era EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- EICE ESP (EMCALI).
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes celebraron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en el artículo 24 de los estatutos consorciales, suscritos el 14 de agosto de 2014, que dispone: "ARTICULO 24. - ARBITRAJE. Cualquier diferencia que se presenta entre las partes durante la ejecución de este acuerdo de consorcio o en su liquidación, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto de tres árbitros nombrados por la Cámara de comercio de Bogotá D.C, Colombia, quien proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. el número de árbitros que integraran el Tribunal será de tres (3), salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual el Tribunal estará integrado por un árbitro único.
El, o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, y se designaran por las partes de común acuerdo y, a falta de este, por la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al. efecto tiene integradas esa institución." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. Ü Ü 3 4 Ü
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS el día nueve (9) de noviembre de 2017, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 1 1.4.2. Previa designación de común acuerdo de los árbitros, aceptación oportuna de éstos y citación de los doctores SERGIO FAJARDO MALDONADO, FABRICIO MANTILLA ESPINOSA y la designación por sorteo público del doctor CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEÓN2, el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al doctor CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEÓN y Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y profirió el Auto No. 1, en el cual se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede calle 76 del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la calle 76 No. 11-52 de Bogotá. De igual forma, mediante Auto No. 2 se resolvió que el Tribunal era de carácter naciona13, mediante Auto No. 3 inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.4 1.4.3.
El mismo día se comunicó la designación a la Secretaria, quién el nueve (9) de marzo de 2018, aceptó y cumplió con el deber de información previsto en el artículo 15 de la ley 1563 de 2012. 1.4.4. El día catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), el apoderado de la parte convocante radicó un escrito mediante el cual subsanó la demanda conforme a lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 3 de ocho (8) de marzo de 2018.5 1.4.5.
Mediante Auto No. 4 de tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018), se admitió la demanda y se ordenó su notificación y traslado.6 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 34. 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 80 y ss. 3 En el mencionado auto, el Tribunal precisó: '"'Si bien resulta claro que la parte Convocante es una sociedad extranjera domiciliada en España, (i) el hecho de haber constituido una sucursal en Colombia le confirió un segundo domicilio en el país, además, (ii) ta-nto los contratos relacionados con el objeto de este proceso como el pacto arbitral (incluido en los estatutos) fueron celebrados a través de la sucursal colombiana, para lo cual SOGEOSA se identificó mediante el NIT correspondiente a su segundo domicilio 900488270-1, (iii) de igual manera se identificó en la demanda presentada el 9 de noviembre de 2017 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 1-34, Cuaderno principal 1).
( ) Así las cosas, como las partes no establecieron en el pacto arbitral su carácter internacional y el domicilio en Colombia de SOGEOSA es aquél que guarda una relación más estrecha tanto con el acuerdo de arbitraje como con el contrato objeto de la controversia, es éste, y no el domicilio español, el que se debe tener en cuenta para establecer la naturaleza del arbitraje, que, para este caso, aparece con claridad que se trata de un arbitraje nacional". 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 132 a 140. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 145 a 148. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 183 a 185.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. O Q 3 41 1.4.6. El día seis (6) de abril de 2018, se envió correo certificado a la parte convocada, con el fin de notificarle el auto No. 4 de tres (3) de abril de 2018, mediante el cual se admitió la demanda. 1.4.7.
En oportunidad, el día siete (7) de mayo de 2018, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas. 7 1.4.8. Por secretaría, el día nueve (9) de mayo de 2018, se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas. 8 1.4.9. Mediante escrito radicado el día diecisiete (17) de mayo de 2018, el apoderado de la parte convocante descorrió el citado traslado. 9 1.4.10.
Mediante Auto No. 5, Acta No. 3, del veintiuno (21) de. mayo de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación 10• 1.4.11. Por Auto No. 6, Acta No. 5, de trece (13) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite.
El mismo día, mediante Auto No. 7, Acta 5, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, que fueran consignados dentro del término legal, en un cien (100) por ciento por la parte convocante. 11 1.4.12. Mediante el Auto No. 8, Acta 5, de cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018), se fijó el día veinticuatro (24) de julio de 2018, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.12
1.5. TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite El día veinticuatro (24) de julio de 2018, Acta No. 6, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la ley 1563 de 2012. Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como la contestación de la demandada, el Tribunal, mediante Auto No. 10 de 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 186 a 199. 8 Cuaderno Principal No. 1, folio 201. 9 Cuaderno Principal No. 1, folios 203 a 206. 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 208 a 210. 11 Cuaderno Principal No. 1, folios 211 a 216. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 217 a 218.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. veinticuatro (24) de julio de 2018, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato celebrado entre las mismas. 13 1..5.2.
Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 11 proferido el día veinticuatro (24) de julio de 2018 Acta No. 614• El trámite se desarrolló en diecisiete (17) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 11 proferido en audiencia del veinticuatro (24) de julio de 2018, Acta No. 6, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1. Documentales Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, como también, los documentos allegados con la contestación de la demanda arbitral. 1.5.3.2.
Testimoniales 00342:L.__,. El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores ÁNGEL ANTONIO ZABALETA GALINDO el día treinta y uno (31) de julio de 2018, JOSÉ ANTONIO ROSA ORTEGA, A'(DA LILIANA PEÑA PORRAS, el día diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018), ANDRÉS FELIPE OSPINA GALINDO, ADRIANA DAZA CORTISSOZ, el día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 2 del expediente. 1.5.3.3. Interrogatorio de Parte El Tribunal decretó el interrogatorio de parte del Representante legal de la parte convocada ANDRÉS FELIPE OSPINA GALINDO, el apoderado de la parte convocante desistió de su práctica y el Tribunal mediante Auto No. 14 de treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), aceptó su desistimiento. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 220 a 229. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 220 a 229.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 1.5.3.4. Dictamen Pericial financiero y contable: Se decretó la práctica del dictamen pericial solicitado en los términos indicados en el acápite de Pruebas de la demanda.
El dictamen fue elaborado por la perito GLORIA ZADY CORREA PALACIO, quien entregó su informe el día diecinueve (19) de septiembre de 2018, perito designada de la lista de auxiliares que administra el Centro de Arbitraje y Conciliación para dichos efectos. El día veintidós (22) de octubre de 2018, la perito Gloria Zady Correa Palacio, entregó el informe de aclaraciones y complementaciones solicitadas por el Tribunal. 1.5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión ¡ 1. En audiencia celebrada el día veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), el Presidente del Tribunal manifestó que "una vez hecho un cotejo entre las pruebas decretadas y las practicadas, advierte que se han evacuado todas, conforme a la ley y se ha observado la plenitud de las formalidades propias del juicio, por lo tanto es procedente cerrar el periodo probatorio, por lo que requiere a las partes que si tienen alguna observación con relación al punto la pongan de presente, en este momento de la audiencia. Los apoderados de las partes manifestaron no tener objeción frente a la forma en que se han practicado las pruebas decretadas en este proceso".
Posteriormente, para los efectos indicados en el art. 132 del Código General del Proceso que dispone: "Agotada cada etapa del proceso, el Juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades dentro del proceso, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas', el Presidente manifestó que no se observa causal de nulidad en lo actuado hasta el presente, y requiere a las partes, para que si observan algun? lo manifiesten.
Los apoderados de las partes reiteraron que todas las pruebas fueron decretadas y practicadas conforme a la ley y según las observancias de las formalidades propias del juicio, que no observan causal de nulidad, por lo que están conformes y solicitan declarar cerrado el periodo probatorio. Mediante Auto No. 26 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), expusieron sus alegatos de manera oral.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. Ü Ü 3 4 4
1.6. AUDIENCIA DE FALLO Mediante Auto No. 27, Acta No. 16, de veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza. 15
1.7. PLAZO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; "Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales'~ (Artículo 11 ley 1563 de 2012),__ El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018), se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante "providencias números 10 y 11, proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta No. 6), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes. b. El proceso se suspendió a petición conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: desde el 11 de agosto de 2018 hasta el 26 de agosto de 2018 (Auto No. 16 de 10 de agosto de 2018); desde el día veintinueve (29) de agosto de 2018 hasta el día cinco (5) de septiembre de 2018 (Auto 19 de 28 de agosto de 2018); desde el día veintisiete (27) de noviembre de 2018 hasta el día veintiocho (28) de enero de 2019 (Auto N9. 26 de veintiséis (26) de noviembre de 2018); · desde el día treinta (30) de enero de 2019 hasta el dos (2) de marzo de 2019, ambas fechas incluidas (Auto No. 27 de 29 de enero de 2019).
Fueron en total ciento veinte (120) días calendario de suspensión. Culminada la primera audiencia de trámite del veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018), el término de los seis meses calendario vencería el veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) y sumándole las suspensiones solicitadas, el término vence el veinticuatro (24) de mayo de 2019.
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.8. La Demanda y su Contestación 1.8.1. Pretensiones 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 312 a 314. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 0 Q 34 5 En el escrito que subsanó la demanda arbitral, la parte convocante, SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA -, formuló las siguientes: I. DECLARACIONES Y CONDENAS DECLARATIVAS PRIMERA. - Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento, que el consorciado T.L INGEAMBIENTE S.A.S., incumplió el acuerdo consorcial denominado CONSORCIO CANALES 14, con ocasión a la no realización de sus aportes.
SEGUNDA. - Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que el consorciado T.L INGEAMBIENTE S.A.S. debe a SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS los gastos de administración de obra (estructura) asumidos en la ejecución del CONSORCIO CANALES 14. TERCERA. - Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que T.L INGEAMBIENTE S.A.S. como consorciado del CONSORCIO CANALES 14 debe en la proporción de su participación a SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS los gastos de administración de obra (estructura) equivalentes a la suma de ($239.306.231) correspondientes al periodo del 15 de agosto de 2.014 al 31 de agosto de 2.015.
CUARTA. - Con el fin de liquidar el CONSORCIO CANALES 14 Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la pérdida del CONSORCIO asciende a la suma de $592.899.863,00 incluidos los gastos de administración ( estructura) los cuáles deben ser asumidos en proporciones iguales (ver hecho Nº trigésimo decimo) QUINTA. - Que como consecuencia de lo anterior se declare liquidado el CONSORCIO CANALES 14.
SEXTA. - Que se declare a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. deudor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS por las sumas que no puedan ser cubiertas por el saldo de las cuentas bancarias del CONSORCIO CANALES 14, teniendo en cuenta que dicho saldo corresponde a $351.210.616. SÉPTIMA - Que se declare que el cumplimiento del fallo del Tribunal de Arbitramento sea en la ciudad de Bogotá sede de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS como acreedor de T.L INGEAMBIENTE S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. -----------------00346 CONDENATORIAS Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, SE CONDENE a la sociedad T.L INGEAMBIENTE S.A.S., a reconocer y pagar a favor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS y TERCEROS ACREEDORES dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo, las siguientes sumas de dinero en la ciudad de Bogotá. PRIMERA.
Con base en los estados financieros del CONSORCIO CANALES 14 y a efectos de liquidarlo, se condene y se ordene a TL INGEAMBIENTE a pagar a los terceros acreedores del CONSORCIO CANALES 14 la sumas que se le adeudan (ver hecho Nº trigésimo sexto - la prueba documental Nº 1.1.207). SEGUNDA. Que se ordene a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. pagar a favor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS, de la deuda por concepto de aportes cuya suma es de $429.911,163, así: - $347.299.448 con cargo a la cuenta Bancaria del CONSORCIO CANALES 14, y - $82.611.715, de las cuentas bancarias o demás haberes de T.L INGEAMBIENTE S.A.S. TERCERA.
Que se condene a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. a pagar a favor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS el 50% de los gastos de administración de obra ( estructura) asumidos por este último en la ejecución del contrato del CONSORCIO CANALES 14. Esta suma equivalente a $239.306.231 (Ver Hecho trigésimo tercero y décimo octavo). CUARTA. Que se condene a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. al pago a favor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS de intereses moratorias de conformidad al artículo 12º de los estatutos de CONSORCIO CANALES 14, por incumplimiento de la realización de aportes, los cuales deberán ser causados desde la fecha en que debió haberlos realizado hasta la fecha del pago efectivo.
QUINTA. Que se condene a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. al pago a favor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS de los correspondientes intereses moratorias a la tasa máxima autorizada por la ley en caso de mora en el pago del cumplimiento del laudo correspondiente. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 _J_ TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00347 ----------------------------- SEXTA.
Que se condene a T.L INGEAMBIENTE. S.A.S., al reconocimiento y pago de la correspondiente actualización sobre las sumas decretadas como condena y que resulten probadas durante el trámite arbitral. SEPTIMA. Que se condene a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. al pago de las costas del trámite arbitral, incluidas las agencias en derecho correspondientes.
OCTAVA. La correspondiente indexación al momento de proferirse el Laudo de las sumas determinadas en los literales anteriores, lo mismo que los intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal permitida que respecto de dichas sumas se causen desde la ejecutoria del Laudo y hasta que su pago se realice." 1.8.2. Los hechos de la demanda, y su respectiva contestación. Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación: Según la demanda, el 29 de septiembre de 2014, se conformó el CONSORCIO OBRAS CIVILES Y ARQUITECTONICAS integrado por las sociedades T.L INGEAMBIENTE S.A.S (en adelante T.L INGEAMBIENTE) y SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS (en adelante SOGEOSA), con el fin de ejecutar el Contrato Nº 800- GA-CO- 2014, cuyo contratante fue EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. ( en adelante "EMCALI") y cuyo objeto fue la realización de las obras civiles y arquitectónicas necesarias para el mantenimiento locativo a todas las sedes "EMCALI, cuya duración pactada contractualmente fue hasta el 31 de diciembre de 2014.
En el artículo 10° de los estatutos del Consorcio, las sociedades integrantes del mismo, convinieron la participación correspondiente, en partes iguales. Posteriormente, el 14 de agosto de 2014, se conformó el CONSORCIO CANALES 14, integrado por las mismas sociedades con el fin de participar en el proceso de contratación Nº 300- GAA-CO- 2014, cuyo contratante también fue "EMCALI", y cuyo objeto fue efectuar obras de mejoramiento hidráulico de canales para mitigar inundaciones por temporada invernal en el sector sur en la ciudad de Santiago de Cali -Grupo Nº 3 - Canal Periquillo, o calle 36 entre Carrera 40 y 42 A, con una duración de 7 meses prorrogado por 2 meses más (Otrosí 1) y por el Otrosí 2, por otros dos meses.
En los artículos 10º y 11 º de los estatutos del se establecieron los porcentajes de participación, en partes iguales. En ambos consorcios, los derechos, obligaciones, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10,..,_:a. ( ' TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. riesgos, beneficios o pérdidas, se fijaron en proporción a las respectivas cuotas de los consorciados.
Relata la demanda que las funciones del Gerente Único de los Consorcios, comprendía el Trámite y ejecución de todas las operaciones para la perfecta coordinación de las sociedades que integran el consorcio, entre otras. Manifiesta q1.1e el manejo de ambos consorcios fue idéntico, y la toma de decisiones se realizaba mediante actas y correos electrónicos.
Expresa que algunas actas del Comité no fueron suscritas por parte de T.L INGEAMBIENTE, por razones que se desconocen, a pesar de que ellas eran enviadas mediante correos electrónicos por SOGEOSA. 0348 Agrega que las partes acordaron que los gastos de administración de obra (estructura) fueren reembolsados en ambos Consorcios. Dichos gastos del primer Consorcio, fueron ejecutados y asumidos por el consorciado T.L INGEAMBIENTE por lo que se acordó reconocer un reembolso por ($77.100.000).
En relación a los gastos de administración de obra (estructura) del CONSORCIO CANALES 14 ~ expresa que estos fueron ejecutados y asumidos por SOGEOSA que ascendieron a la suma de $478.612.462, valor que no ha sido reconocido por T.L INGAMBIENTE. Manifiesta la demanda que SOGEOSA siempre comunicó a la convocada los comparativos y ofertas de mano de obra para la respectiva revisión. Con respecto a los aportes del CONSORCIO CANALES 14, expresa que SOGEOSA requirió a T.L INGEAMBIENTE, para que realizara sus aportes conforme al Art. 10° de los Estatutos Consorciales y la Gerente única del Consorcio, manifestó no tener los recursos.
Expresa que se aportó por parte de la convocada de forma extemporánea, la suma de $70.389.618, lo cual correspondía a un 9% de la participación pactada por las partes. Por lo anterior, SOGEOSA financió la suma de $718.436.485 lo cual correspondía a un 91 % de la participación que describe en un cuadro inserto en la demanda. Manifiesta que CONSORCIO CANALES 14 entregó la obra en tiempo y cumpliendo todas las obligaciones, pese a que el consorciado T.L INGEAMBIENTE, incumplió con sus aportes.
Resalta que SOGEOSA se reembolsó la suma de $288.525.322 de los $718.436.485 aportados y se ha reclamado el reembolso de la cifra restante que está disponible en las cuentas bancarias del Consorcio. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE 0,('.)3)49 SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. La demanda, reseña el estado de resultados del CONSORCIO CANALES 14 y le suma los gastos de administración de obra, en un cuadro discriminado los ingresos, costos y pérdidas.
Expresa que la convocante también asumió las pérdidas del contrato Nº 300 - GAA - CO - 0608-2014, con sus aportes, cuando las mismas deben ser asumidas en porcentajes iguales. Manifiesta que la liquidación del CONSORCIO CANALES 14 no se ha realizado por parte de su gerente, teniendo en cuenta que la obra se terminó en su totalidad el pasado 31 de agosto de 2015.
Adicionalmente, la convocada, no ha reconocido a favor de la convocante los intereses con respecto a la no realización de aportes, conforme a lo dispuesto en el artículo 12º de los estatutos. J La sociedad T.L INGEAMBIENTE, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos aceptó algunos, negó varios y solicitó la práctica de pruebas.
Propuso como excepciones:
1. CUMPLIMIENTO DE LOS PACTOS Y OBLIGACIONES ASUMIDAS.
2. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA.
3. INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO A LO ADUCIDO POR SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA POR VALOR DE DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($239.306.231).
4. INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO A LO ADUCIDO POR SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA POR VALOR DE QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($592.899.863).
5. EXCEPCIÓN DE MALA FE CONTRACTUAL DEL CONTRATISTA.
6. PRUEBAS INCOMPLETAS O DISTORCIONADAS (SIC). 7. EXCEPCIÓN GENÉRICA. 2.- CONSIDERACIONES Después de analizar los presupuestos procesales (A), el Tribunal procederá a calificar el contrato objeto de la controversia (B), para, finalmente, determinar el cumplimiento o incumplimiento, por las partes, de sus obligaciones contractuales (C).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. A. PRESUPUESTOS PROCESALES 00350 La totalidad de los denominados "presupuestos procesales"16 concurren en este proceso, de la siguiente manera:
1. DEMANDA EN FORMA La demanda, una vez subsanada, se ajusta, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso. En su oportunidad fue admitida por el Tribunal, sin reparo de la parte demandada. 2. COMPETENCIA El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018), como consta en el Acta No. 6, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda, todas de contenido particular, específico y concreto, de. naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de "pacto arbitral".
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política 17, y las normas previstas en la ley 1563 de 2012 para el arbitraje interno, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.
Es sabido que la justicia arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política.
Los árbitros, investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 17 El Artículo 116, inciso 4°, modificado por el artículo 1 ° del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de juracjos en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley'~ Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S..0.().J5Jl ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales 18, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
3. CAPACIDAD DE PARTE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA -. y T.L INGEAMBIENTE S.A.S., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con "capacidad procesal" o "para comparecer a proceso".
Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo r-- pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento. Después de haber hecho las precisiones precedentes, puede el Tribunal abordar el análisis de la relación contractual objeto de la controversia. B. CALIFICACIÓN DEL CONTRATO El 14 de agosto de 2014, SOGEOSA y T.L. INGEAMBIENTE suscribieron un contrato intitulado "ESTATUTOS CONSORCIO CANALES 14" (el Contrato), cuyo objeto (artículo 2) es: "El objeto del presente acuerdo es la regulación interna del sistema de colaboración que ha de regir las relaciones entre las empresas que integran el Consorcio Canales 14, que refleja la voluntad conjunta de todas las partes intervinientes, con el fin de ejecutar el contrato Nº 300-GAA-CO-0608-2014, firmado entre EMCALI EICE ESP y el mencionado consorcio cuyo objeto es 'Efectuar obras de mejoramiento hidráulico de canales para mitigar inundaciones por temporada invernal en el sector sur en la Ciudad de Santiago de Cali -Grupo 3- Canal Periquillo o calle 36 entre Carreras 40 y 42"~ Así las cosas, nos encontramos frente a un contrato de obra celebrado entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI- EICE ESP, por un lado, y SOGEOSA y T.L. INGEAMBIENTE S.A.S., por el otro lado.
Este contrato de obra es 18 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes; J. BENEm S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 SS. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. plurilateral, en el entendido en que una de las partes, a la sazón el artífice, está constituida por dos sujetos de derecho (arts. 865, 825, 864 C.Co., 1494 C.C.) a través de la figura del consorcio, en los términos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (art. 7, L. 80/1993).
Ahora bien, este Tribunal Arbitral tiene por único objeto resolver las controversias puestas en su conocimiento por las partes, SOGEOSA y T.L. INGEAMBIENTE, dentro del marco de su relación contractual, denominada "ESTATUTOS CONSORCIO CANALES 14", y no las posibles desavenencias surgidas con EMCALI. Como bien lo ha precisado la jurisprudencia: ''[EJI consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo,. con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado.
Así resulta del texto del art. 7° del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato'~ agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica't1.9• El régimen jurídico aplicable a un contrato depende de las obligaciones que éste contenga, antes que del nombre escogido por las partes para denominarlo, tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia: " los contratos se consideran preferentemente por el contenido -prisma cualitativo- que por su nombre ( contractus magis ex partís quam verbis discernuntu5)"2º.
El contrato de colaboración -consorcio- celebrado entre las partes es atípicd1, en el entendido de que sus obligaciones · no corresponden a la descripci9n de las 19 C.S.J. Cas. Civ. 13/09/2006. M.P. Jaime Arrubla Paucar. Exp. 88001-31-03-002-2002-00271-01. Véase también: C.S.J. Cas. Civ. 14/08/2007. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Exp. 08001-3103- 007-1997-01846-01., C.S.J. Cas.
Civ. 19/02/2015. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Exp. 41001-22- 14-000-2014-00347-01., y C.S.J. Cas. Civ. 16/12/2015. M.P. Margarita Cabello Blanco. Exp. 11001- 31-03-019-2009-00360 01. 20 C.S.J. Cas. Civ. 13/12/2002. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Exp. 6462. Véase también: C.S.J. Cas. Civ. 31/05/1938. M.P. Juan Francisco Mújica.
G.J. TXLVI, pp. 566-574., C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984. M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J. CLXXXVI, pp. 249-257., C.S.J. Cas. Civ. 08/05/2001. M.P. Silvio Fernando Trejas Bueno. Exp. 6669., y C.S.J. Cas. Civ. 22/10/2001. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Exp. 5817. 21 Un contrato atípico es mixto cuando es el resultado de la reunión de diferentes obligaciones de distintos contratos típicos, es decir que puede calificarse en más de un régimen especial.
La normativa aplicable es distributiva: lo rigen las normas concernientes a cada obligación, de cada régimen especial; y es atípico puro cuando no puede calificarse dentro de ningún régimen especial y, por ende, sólo le es aplicable el régimen general y, eventualmente, algunas reglas especiales, vía analogía. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 00352 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S, 00353 ------------------------------- obligaciones esenciales (art. 1501 C.C.) de ningún régimen especial y, por consiguiente, está regido por las normas de la teoría general del contrato mercantil y, eventualmente, por las reglas de algunos regímenes especiales ( contrato de sociedad, prestación de servicios, mandato) aplicadas vía analogía (arts. 1, 2 C.Co., 8, L. 153/1887, 12, 42 num. 6 C.G.P.). ''Al respecto debe señalarse que es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.
Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la· buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta - lealtad, corrección o probidad-.
Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva. Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales.
Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable.
Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partís quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica',22• El consorcio corresponde a lo que la doctrina conoce como un contrato- organización23: "Los contratos-organización instituyen una cooperación entre A y B, quienes ponen en común cosas que, hasta ese momento, les eran propias, y las emplean para una actividad conjunta. [ ] Crean entre las partes las condiciones de un juego de cooperación en el cual los dos contratantes pueden ganar o perder conjuntamente, y sus intereses son, entonces, estructuralmente convergentes, lo cual no excluye eventuales divergencias"24• En palabras de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: 11En síntesis, de lo referido emerge que el consorcio es la conjunción o concurrencia de condiciones y recursos especiales, de naturaleza técnica, económica, tecnológica, física, que diferentes personas, naturales o morales, ponen al servicio de una causa común; esfuerzos que se concretan alrededor de un propósito claro como es el de optimizar las posibilidades de cumplir un encargo, regularmente vinculado a la prestación de bienes o servicios, sea en el sector público o privado.
Tiene como características principales, entre otras: i) las de no constituir, en principio, una nueva sociedad, por tanto, carece de personalidad jurídica; ii) de manera excepcional, la ley le reconoce capacidad para adquirir derechos y obligaciones; iii) los entes que lo conforman, cuando de ello se trata, conservan, de manera independiente y autónoma, su organización; iv) no hay confusión patrimonial con el del consorcio; v) por disposición legal, sus integrantes son solidarios respecto de las obligaciones asumidas; y, vi) principalmente, su formación no está sometida a una solemnidad especial, luego su perfeccionamiento puede provenir, inclusive, de un a_cuerdo verbal',25• Dentro de esta óptica, y sin constituir una nueva persona jurídica26, SOGEOSA y T.L. INGEAMBIENTE pusieron en común aportes en capital, especie e industria, 22 C.S.J. Cas.
Civ. 19/12/2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Exp. 11001-3103-005-2000-01474-01. 23 Véase: Chénedé, Franc;ois. Les commutatios en droit privé. Contribution a la théorie générale des obligations. Ed. Économica, París, 2008, pp. 120-125. Un análisis más detallado y matizado en: Lequette, Suzanne. Contribution a la théorie générale du contrat.
Ed. Économica, Paris, 2012, pp. 114-120. Pironon, Valérie. Les joints ventures. Contribution a l'étude juridique d'un instrument de coopération internationale. Ed. Dalloz, Paris, 2004, pp. 26-33. 24 Didier, Paul. "Breves notes su le contrat-organisation". In L 'avenir du droit. Mélanges en hommage a Fran~ois Terré. Ed. Dalloz/PUF/Jurisclasseur, París, 1999, p. 635. 25 C.S.J. Cas.
Civ. 16/12/2015. M.P. Margarita Cabello Blanco. Exp. 11001-31-03-019-2009-00360 01. 26 La jurisprudencia, reiteradamente, ha sostenido que los consorcios no tienen personería jurídica, y resulta innegable que no les son aplicables todas las normas que regulan los efectos de la calificación en la categoría persona jurídica, pero, también es innegable que sí se les aplican algunas de estas normas, por ejemplo: en materia tributaria tienen la calidad de agentes retenedores, son responsables del IVA, pueden facturar y tienen un Número de Identificación Tributaria (NIT); además, pueden tener la calidad de "parte" en un proceso o, en palabras del Consejo de Estado, "proyectan sus efectos en el campo procesal" (C.E. Secc.
Terc. 25/9/2013. M. P. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 25000232600019971393001 (19933)). Es decir, no son sujetos de derecho, pero, " de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 354 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00355 ---------------------------------- determinaron participaciones en beneficios y pérdidas y distribuyeron riesgos (arts. 10-14, 22 del Contrato), establecieron obligaciones y derechos en materia contable y tributaria (arts. 18, 25 del Contrato) 27 y determinaron obligaciones y cargas concernientes a la administración (arts. 6-9 del Contrato).
Ahora bien, sólo SOGEOSA y T.L. INGEAMBIENTE fueron partes-8 en el Contrato y, por consiguiente, sólo ellas son titulares de derechos y obligaciones nacidos de esta convención 29 • Además, sólo ellas dos fueron partes en el pacto arbitral - cláusula compromisoria- y, por ende, sólo respecto de las controversias surgidas entre ellas tiene competencia el Tribunal arbitral30• Finalmente, sólo SOGEOSA y T.L. INGEAMBIENTE tienen la calidad de partes procesales, sujetos activo y pasivo de las pretensiones de la demanda31 • A este proceso no compareció ningún otro sujeto ni como demandante ni como demanda_do, ni tampoco ha intervenido posteriormente como interviniente excluyente (art. 63 C.G.P.), ni litisconsorte necesario (art. 61 C.G.P.), ni cuasinecesario (art.. 62 C.G.P.), ni facultativo (art. 60 manera excepcional, la ley le reconoce capacidad para adquirir derechos y obligaciones" (C.S.J. Cas.
Civ. 16/12/2015. M.P. Margarita Cabello Blanco. Exp. 11001-31-03-019-2009-00360 01) Véase: Bros, Sarah. "La quasi-personnalité morale". In La personnalité mora/e. Association Henri Capitant. Journées nationa/es. Tome XII/La Roche/le. Ed. Dalloz, París, 2010, pp. 49-71., y Sotomonte Mujica, David Ricardo. El patrimonio autónomo como deudor concursa!.
Revista E- mercatoria, volumen 8, número 2. Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 1-22. 27 Dentro del marco establecido en la Ley 1314 de 2009, el Decreto 2649 de 1993 y el Concepto 955 del 14 de marzo de 2016 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Véase también: C.S.J. Cas. Civ. 14/08/2007. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.
Exp. 08001-3103- 007-1997-01846-01., y C.E. Secc. Cuarta 18/09/2002. C.P. Ligia López Díaz. Rad. 25000-23-27-000- 1997-2331-01(13151). 28 Para calificar a un sujeto como "parte de un contrato" se deben, en principio, cumplir dos condiciones: (i) aquél debe haber prestado su voluntad en la celebración del contrato y (ii) como consecuencia de ello, derivar derechos u obligaciones de naturaleza contractual. 29 Esto suele conocerse como el "efecto relativo de los contratos".
Mediante esta expresión se suele designar una relación de incompetencia-inmunidad, en virtud de la cual los contratantes carecen de poder -no tienen competencia- para crear relaciones jurídicas en cabeza de terceros, quienes serían inmunes, en el sentido de que los acuerdos de los contratantes no podrían vincularlos jurídicamente. Esta regla tiene algunas excepciones legales, como en el caso de los artículos 1506 del Código Civil y 1037 y 1226 del Código de Comercio.
Véase al respecto: Cárdenas Mejía, Juan Pablo. "El efecto relativo del contrato. Sus desarrollos y sus proyecciones". In Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Derecho privado. Tomo IV.1. Ed. Temis/Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2010, pp. 411-443., y Pizarra Wilson, Carlos. "El efecto relativo de los contratos: partes y terceros".
In Pizarra Wilson, Carlos y Vidal Olivares, Álvaro. Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, pp. 59-80. 30 Una cosa es ser parte en el contrato objeto del arbitraje y otra es ser parte en el pacto arbitral, sin embargo, estas dos condiciones, normalmente, coinciden porque el pacto suele revestir la forma de una cláusula contractual y, por ende, quienes suscriben aquél suscriben ésta también. Pero esta situación no siempre se presenta: (i) algunas partes en el contrato objeto pueden no ser partes en el pacto arbitral, como en el caso de los compromisos que no son suscritos por todos los contratantes y (ii) algunas partes en el pacto arbitral pueden no ser partes en el contrato objeto, como sucede con el beneficiario de la fiducia mercantil que posteriormente adhiere al arbitraje y en la hipótesis del parágrafo 1 º del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 que impone el pacto arbitral a quien ha garantizado " el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral ". 31 En principio, el vocablo "parte" designa al sujeto, tanto activo como pasivo, de la pretensión, demandante -o demandantes- y demandado -o demandados-.
Así, "parte procesal" hace referencia a una situación eminentemente procesal, independiente de las relaciones de índole sustancial. Véase: Azula Camacho, Jaime. Manual de derecho procesal. Tomo l. Teoría general del proceso. Ed. Temis, Bogotá, 2016, pp. 242-245, 320-325., y Rojas Gómez, Miguel Enrique. Lecciones de derecho procesal. Tomo JI.
Procedimiento civil. Ed. Esaju, Bogotá, 2013, pp. 61-62. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00356 C.G.P.). Por tales razones, el laudo no puede tener efecto alguno, ni constituir cosa juzgada (arts. 302-303 C.G.P.) para ningún sujeto distinto de SOGEOSA y T.L. INGEAM BIENTE.
Por tales razones, en la parte resolutiva del laudo, el Tribunal decidirá que no prospera la PRIMERA PRETENSIÓN DE CONDENA de la demanda, que al tenor reza: "Con base en los estados financieros del CONSORCIO CANALES 14 y a efectos de liquidarlo, se condene y se ordene a TL INGEAMBIENTE a pagar a los terceros acreedores del CONSORCIO CANALES 14 la sumas que se le adeudan " Para terminar, es importante tener en cuenta que, en un acuerdo consorcial, como el celebrado entre las partes, las obligaciones asumidas por los contratantes, en principio, implican una estructura de colaboración y no antagónica, lo cual determina una especial aplicación de la buena fe32, entendida como mecanismo de control respecto de la forma cómo se deben ejecutar las obligaciones contractuales para conseguir, precisamente, estas finalidades de cooperación33• A continuación, y habida cuenta del régimen jurídico aplicable al Contrato, procederá el Tribunal a analizar los eventuales cumplimientos o incumplimientos de las obligaciones contractuales.
C. LOS CUMPLIMIENTOS E INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES De forma preliminar, hay que precisar que las partes aceptaron haber constituido dos consorcios, con los cuales a través de un proceso licitatorio obtuvieron la adjudicación de dos contratos con las Empresas Municipales de Cali- EMCALI EICE ESP, para llevar a cabo, en un caso, obras civiles y arquitectónicas en sus sedes, contrato No. 800-GA-CO-0639-2014, y, en el otro, el mejoramiento de canales de lluvias en la ciudad de Cali, contrato No. 300-GAA-CO-0608-2014.
La participación en los dos consorcios fue del 50%, cada una de las sociedades, como consta en los acuerdos consorciales aportados al proceso, así mismo, consta que acordaron que para el primer contrato la convocada T.L INGEAMBIENTE, se hiciera cargo de ejecutar la obra y administrarla y para el segundo contrato, lo fuera la convocante SOGEOSA. 1.
Obligaciones y cargas concernientes a la administración del Consorcio Es importante tener en cuenta que si bien el otro contrato ejecutado por la Convocada, T.L INGEAMBIENTE, se terminó en tiempo y se liquidó sin mayores discusiones no ocurrió lo mismo con el Consorcio Canales 14 que fue administrado 32 Véase: C.S.J. Cas. Civ. 13/05/2014.
M.P. Margarita Cabello Blanco. Exp. 11001-31-03-039-2007- 00299-01. 33 Véase: Lequette, Suzanne. Op. cit., pp. 269-398. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00357 ----------------------------- por la convocante SOGEOSA, en relación con el cual las partes tuvieron diferencias, que son materia de este proceso.
El consorcio Canales 14 se constituyó el 26 de junio de 2014 y las partes designaron como Gerente única a la señora Adriana Daza. En el artículo 10º de sus estatutos, se estableció que las partes serían responsables del 50% de los aportes y de las utilidades del negocio e, igualmente, que la parte administradora recibiría una compensación por estructuración y gastos administrativos, que debería aprobada por el órgano máximo del consorcio, o sea, el Comité de Gerencia: ''Artículo 6.
Comité de Gerencia. Párrafo final. "Los miembros del Comité de Gerencia no tendrán asignada una retribución del Consorcio. Cada empresa si tendrá una retribución corporativa, correspondiente a un porcentaje sobre cada factura generada acorde al porcentaje de participación que ostente cada una en el Consorcio. Dicho porcentaje se definirá de común acuerdo en el Comité de Gerencia. Igualmente ocurrirá con la retribución que se hará a la empresa administradora del consorcio, que recibirá el rembolso de sus gastos ocasionados para tal fin.
Este monto se definirá de la misma forma en el Comité de Gerencia." El 14 de agosto de 2014 se suscribió con EMCALI el contrato No. 300-GAA-CO- 0608-2014, cuyo objeto era la remodelación de canales de agua en un sector de la ciudad de Cali, contrato que fue prorrogado mediante dos Otrosíes, con un plazo final de once meses para la ejecución de la obra, la cual se terminó el 30 de agosto de 2015, de acuerdo con el Acta Final de Terminación Bilateral suscrita entre EMCALI y el Consorcio Canales 14, representado por Adriana Díaz, documentos que obran en el proceso sin que hubieran sido objetados por ninguna de las partes.
Durante el desarrollo de la obra, el Comité de Gerencia, organismo que, de acuerdo con el artículo 7o del Contrato Consorcial, tenía todas las facultades para dar cumplimiento a su objeto, se reunió en siete oportunidades entre el mes de septiembre de 2015 y marzo de 2015, con participación de las partes, tal como aparece en las actas que figuran a los folios 188 a 203 del Cuaderno de Pruebas No. 2, reuniones en las cuales se trataron temas propios de la ejecución de la obra, con diferencias de opinión sobre algunos temas, que fueron resueltas directamente entre las partes.
Este hecho es aceptado por la convocada en su respuesta a la demanda. Igualmente, se adjuntaron al proceso copias de los correos electrónicos que se cruzaron, en su mayor parte relacionados con el movimiento de fondos requeridos para el desarrollo de la obra o solicitudes de información. Sin embargo, el 16 de marzo de 2015, el ingeniero Andrés Ospina envía un correo al señor Alfonso Espinosa de SOGEOSA, en el cual acusa de incompetente al señor José Antonio Rosa y de mediocre el desarrollo de la obra, por lo cual "se niega a seguir tratando Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANjERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00,358 con este ingeniero", todo lo cual genera una serie de correos entre las partes.34 Después de este incidente en el mes de abril de 2015 se cruzan algunos correos con temas relacionados con el otro consorcio, pero a partir de esa fecha se interrumpen las reuniones del Comité de Gerencia y los correos, los cuales se limitan al envió de información por parte de SOGEOSA, sin que hubiera comunicación directa entre las partes, ni observaciones de parte del consorciado T.L INGEAMBIENTE.
El resultado de esta discusión es que a partir de ese momento se cortaron las comunicaciones entre las partes, tal como lo confirma en su testimonio, Adriana Díaz, Gerente del consorcio, cuando se le solicita hacer un recuento de lo que le contaba sobre este proceso, contesta35: "Sin embargo después más o menos para marzo/15 se empezaron a tener muchas diferencias con el consorcio Canales con respecto a la administración que estaba manejando Sogeosa, tenemos unos temas de sobrecostos, unos temas que no estábamos de acuerdo con unos pagos y en un momento el token mío como yo era la que hacía después de que la administradora que era la señora Ayda Peña, generaba las dispersiones yo procedía a hacer las é!Utorizaciones, en un momento el token se bloqueó no lo pude volver a usar, después pude volver a entrar y ahí se distorsionó lo que inicialmente se había planteado que eran dispersiones mancomunadas.
Después de allí, de marzo no nos volvieron a mandar los informes de los pagos y ellos empezaron a hacer los pagos de forma unilateral, es decir sin la previa autorización de T.L. Ingeambiente como parte del consorcio. Esta situación rompió todo tipo de comunicación del gerente que en su momento era el señor De La Rosa, yo traté de mediar porque existían muchas diferencias técnicas, no nos dejaban ingresar a las obras, mandábamos nuestro equipo de trabajo porque las obras no hice la claridad las obras se desarrollaron en Cali, Sogeosa tiene su empresa aquí en Bogotá, no tenía sede en Cali entonces nosotros al darnos cuenta que estaban teniendo problemas en los retrasos de obra porque al ser yo la representante legal me llegaban algún tipo de comentarios, me llamaba el gerente del área de EMCALI a decirme mire Adriana están teniendo problemas en la obra, están demorados.
" Entonces nuestro equipo de trabajo que ya estaba disponible porque ya habíamos terminado las otras obras los mandamos en dos o tres ocasiones al lugar donde se estaba desarrollando la obra de Canales 14 que era la reparación de un canal y nuestro personal no lo dejaron ingresar, llamamos al señor De La Rosa le preguntamos a qué se debía la situación porque nosotros también teníamos la idoneidad técnica para poder determinar qué 34 Folio 67 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2. 35 Transcripción que obra a los folios 354 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 ' \, I TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. ------------------------003~9 estaba pasando sin ningún tipo de respuesta y eso se fue pasando el tiempo." Así mismo el ingeniero Rosa, en su testimonio, manifestó36: " Y es a partir de aquí cuando empieza la falta de comunicación, la · desconfianza, respuesta a nuestras comunicaciones no solo de aprobación de empresa y proveedores que se necesitan, si no lógicamente es una obra que requiere, una obra de 6 meses, un canal que no está fuera de servicio, luego necesita una ejecución y por tanto una gran cantidad de recursos económicos en este caso, a nuestras reiteradas peticiones de fondos lo que nos encontramos en el 90% de los casos es el silencio y en algunos otros que recibimos respuesta es la negativa a entregar los fondos comprometidos por no disponibilidad Y. de ahí se va generando todo este ambiente de malestar que termina en este proceso.
" La obra continuó desarrollándose, sin la participación del consorciado T.L INGEAMBIENTE, y se termina el 31 de agosto de 2015, de acuerdo con el acta de Terminación Bilateral que se suscribe con EMCALI, la cual, a pesar de las diferencias entre las partes, es firmada por Adriana Díaz en representación del consorcio. Durante el período transcurrido desde abril de 2015 hasta la terminación de la obra, SOGEOSA actúa sin la intervención de su socio, con la excepción anotada, y el Comité de Gerencia no es convocado y por lo tanto no se vuelve a reunir.
Se observa que de acuerdo con el artículo 6º del contrato consorcial, la convocatoria correspondía a la Gerente única, en este caso a Adriana Díaz. El manejo de fondos del consorcio se hizo a través de la cuenta corriente abierta para tal propósito, la cual se alimentaba con los reembolsos recibidos de EMCALI, más los recursos que aportaron los consorciados.
Se anota que, inicialmente se utilizó el anticipo en cuantía de $348.000.000, que se había depositado en el fideicomiso dispuesto en el Banco de Bogotá, suma que según indica el apoderado de la convocada en la respuesta al Hecho 21 de la demanda, fue utilizada, casi en su totalidad, para reembolsar los aportes iniciales que las partes habían efectuado.
La cuenta corriente del consorcio debía manejarse con dos firmas, una de cada una de las partes, tema que a partir de la falta de comunicación suscitó varios problemas pues al no haber contacto entre los consorciados, quien ejecutaba la obra no tenía acceso a los fondos pues la otra parte no se lo permitía y cuando en algún momento SOGEOSA hizo retiros por $288.000.000 T.L INGEAMBIENTE manifestó su desacuerdo y procedió a ordenar el bloqueo de las cuentas, tal como lo informa el ingeniero Ospina en su testimonio, cuando dice:37 36 Cuya transcripción obra a folios 324 a 332 del Cuaderno de Pruebas No. 2 37 Folio 334 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 003\60 "Entonces les ayudamos para que les liquidaran el contrato, porque no, eso se les iba a volver un problema y EMCALI dio el pago final, yo oficialmente en vista de que ellos manejaron la cuenta del consorcio inapropiadamente, con abuso y todo lo que ustedes pueden imaginar, le solicité al banco y a la representante legal del consorcio que la congelara porque iba a entrar la plata del pago final, que de hecho esa plata está en esa cuenta, porque no me iba a exponer a que me volvieran a robar, porque eso básicamente faltó a todos los acuerdos, después yo aparezco con unas cuentas, una serie de cosas que no tienen sentido y ahí vamos, creo que a grandes rasgos ese es'~ A pesar de las diferencias, citadas por Ospina y por Adriana Díaz, que reconocen que a partir de marzo no se volvieron a reunir ni a hablar, llama la atención que, ni SOGEOSA ni T.L INGEAMBIENTE, hubieran intentado hacer uso de las alternativas pactadas en el Artículo 8º del Contrato Consorcial38 para la solución de diferencias.
Ni siquiera de la primera de ellas, que era citar a los representantes y plantear el problema, y que por el contrario T.L INGEAMBIENTE abandona, por decirlo de alguna manera, a su socio y lo deja encargado de todos los pagos y sin acceso a las cuentas, pues como bien lo reconocen estas fueron bloqueadas, lo cual a su vez explica en parte la actuación unilateral de SOGEOSA al tomar parte de esos fondos para financiar la obra, sin autorización de T.L INGEAMBIENTE, incumpliendo el acuerdo consorcial, lo que motiva una denuncia penal, sin que conste en este proceso que hubieran tratado de comunicarse con su socio para saber por qué procedía de esa manera y sin que la denuncia penal instaurada progresara, pues su desarrollo final no lo conoció el Tribunal.
Consta por otra parte, en los diversos correos electrónicos aportados al proceso, que SOGEOSA continuó enviado informes a T.L INGEAMBIENTE, aunque estos afirman en la respuesta a la demanda, que tales informes no traían soportes o que eran simples estados financieros. Sin embargo, no consta que T.L INGEAMBIENTE hubiera requerido a su socio para que le enviara los soportes o que hubiera solicitado las aclaraciones que considerara necesarias, tampoco que lo citara para definir los problemas técnicos o errores en que alegan SOGEOSA estaba incurriendo, lo cual confirma la incomunicación iniciada por T.L INGEAMBIENTE, que finalmente da lugar a este proceso.
Se destaca que una de las funciones asignadas al Gerente del Consorcio, según el literal h del artículo 9 de sus estatutos, era "Dar conformidad o reparos a los Balances y Cuentas de Resultados del Consorcio elaborados por la obra.'~ misión que a partir del mes de abril de 2015 no consta que la Gerente del Consorcio hubiera ejercido. 38 "Artículo 8.
Forma De Tomar Acuerdos. La representación de cada Empresa dispondrá de un solo voto y tos acuerdos se tomarán por unanimidad. En el caso de que ésta no se alcance acuerdo unánime, la cuestión será de nuevo considerada en una siguiente reunión que tendrá lugar en un plazo no mayor de dos (2) días hábiles. En caso de no alcanzarse acuerdo unánime en esta segunda sesión, la cuestión será sometida a la consideración de las Direcciones Generales de las Empresas miembro, y si tampoco se obtiene el acuerdo unánime, en el plazo de una semana, la cuestión será sometida a Arbitraje según se indica en el artículo 24 de estos Estatutos, sin perjuicio de adoptar, en su caso y en la forma prevista en el artículo 9 epígrafe i), las medidas pertinentes necesarias que se consideren urgentes al objeto de no entorpecer el normal desarrollo de las obras, en la forma establecida en el artículo 9 i)de los presentes Estatutos.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE socIEDAD EXTRANJERA, coNTRA T.L INGEAMBIENTE s.A.s. o·e"Sltll Ahora bien, respecto de obligaciones contractuales, con éstas, el Tribunal ha podido corroborar que, tanto Convocante como Convocada, han incurrido en incumplimientos.
Por ejemplo, la Convocada le hace observaciones a la Convocante, SOGEOSA, respecto de la contratación del residente de obra39, en cuanto no se tuvieron en consideración sus recomendaciones, sin embargo, en el Comité de Gerencia del 11 de febrero de 2017, Acta No. 6, figura la autorización para contratar dicho profesional. Se entiende en consecuencia, que la diferencia fue superada.
En la última Acta del Comité de Gerencia (número 7 del 10 de marzo de 201540), que fue suscrita por las dos partes, no se observa que haya habido acusaciones o constancias que indiquen inconformidad del consorciado T.L INGEAMBIENTE por la forma como SOGEOSA estaba dirigiendo la obra, luego difícilmente se concluye que haya incumplimiento.
Sin embargo, pocos días después, el 16 de marzo de 201541, el ingeniero Andrés Ospina envío un correo a Alfonso Espinosa, en el cual manifiesta su desacuerdo con el manejo de la obra y afirma que hay ineptitud del subcontratista, incumplimientos y otras razones, por lo cual se niega a seguir tratando con el ingeniero José Antonio Rosa.
Posteriormente, en el mes de abril, se generan correos entre los señores Rosa, Espinosa y Adriana Daza, con la finalidad de aclarar algunos de estos temas, pero, más allá de autorizar el reembolso de algunas sumas, no se vuelven a reunir y el ingeniero Ospina manifiesta no tener tiempo para reunirse en una última fecha propuesta. La obra se sigue desarrollando, sin que ni T.L INGEAMBIENTE vuelva a intervenir y SOGEOSA tampoco le solicita colaboración. Las partes discuten sobre el retiro de fondos de las cuentas del consorcio, pero sin llegar a acuerdo alguno; una de ellas procede, sin autorización de la otra, a realizar retiros, pero, luego, ésta bloquea las cuentas, "para evitar que los sigan robando", manifiesta el ingeniero Andrés Ospina en su declaración, sin que hubieran intentado reunirse para aclarar este proceder.
Situaciones como éstas, en el entender del Tribunal, constituyen no sólo incumplimientos recíprocos de obligaciones consagradas en el Contrato, sino, además, faltas al deber de proceder de buena fe, el cual, en esta clase de contratos, exige de las partes comportamientos especiales de colaboración que permitan cumplir con las finalidades contractuales de cooperación. -El Dictamen Pericial. 39 Cuaderno de Pruebas 2, folio 81. 4° Cuaderno de Pruebas 2, folio 203. 41 Cuaderno de Pruebas 2, folio 67.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURS~L DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S, ---------------~-362 El Tribunal formula una única pregunta a la perito contadora Gloria Zady Correa. " Verifique cuales fueron todas las entradas y salidas del Consorcio, discriminando la fuente, el flujo de caja, el estado de resultados y el balance y, verificando la relación de causalidad entre cada uno de los rubros, sus respectivos soportes y el contrato correspondiente': En su respuesta, la perito señala que la contabilidad del Consorcio, referente al Contrato 300-GM-CO-0608-2014, fue llevada en forma separada de la de los consorciados y que para el efecto recibió todos los libros auxiliares de las cuentas y los balances de prueba de los años 2014 a 2016.
En cuanto a Estado de Resultados, confirma lo manifestado por la convocante en la demanda en el Hecho 34, respecto de que el contrato presentó una pérdida de $114.287.401. También, que las deudas actuales del consorcio con los consorciados son de $69.206.057 con T.L INGEAMBIENTE y de $429.911.163, con SOGEOSA. De otro lado, confirma que las fuentes de ingresos del Contrato si fueron llevadas a las cuentas del mismo, tanto la de la fiduciaria como la cuenta corriente y, en relación con el Estado de Origen y Aplicación de fondos, manifiesta: "Como se puede apreciar en el cuadro anterior, las fuentes de dinero estuvieron concentradas principalmente en dos, la primera por los ingresos percibidos de EMCALI por la ejecución del contrato, y la segunda por préstamos que hicieron los consorciados, ya sea entregando dinero · que se consignó en las cuentas del consorcio, o por el pago de cuentas a nombre del consorcio.
" De lo anterior, de acuerdo con el cuadro citado, se concluye que el disponible en caja era la suma de $351.210.615, que es precisamente la cantidad que T.L INGEAMBIENTE ordenó congelar en el Banco de Bogotá, lo cual se confirma con la respuesta dada por la Convocada al Hecho 30 de la demanda, aunque es de anotar que la acusación de fraude que allí se hizo no se comprobó. También es forzoso concluir que, sí se logró terminar el contrato y se firmó el Acta de Terminación Bilateral42, suscrito por T.L INGEAMBIENTE, por intermedio de la Gerente del consorcio, SOGEOSA debió financiar esa terminación con fondos propios, que ingresaron a las cuentas del consorcio, como bien lo dice el Dictamen Pericial. · La Convocada, al contestar la demanda, también formuló una pregunta a la perito, cuyo tenor es el siguiente: 42 Cuaderno de Pruebas 1, folios 706 a 709.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE F\f\,7J.rf':~ SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S.:utv,~'l§IJ "Determine la realidad de los estados financieros de los consorcios Obras Civiles v Arquitectónicas 14 (sic) v Canales 14, así como los estados financieros de los contratos J00GAA-2017 (sic) v 800-GA2014 (sic)" La perito contesta que: en lo que hace referencia al contrato 300GAA-COO0608- 2017 (sic), en la respuesta a la pregunta formulada de oficio por el Honorable Tribunal, se presentó el respectivo análisis de la información contable.
Con referencia al contrato 800-GA-2014 no se tuvo acceso a la contabilidad del mismo. El Tribunal observa que el contrato es del año 2014, no 2017, como bien se indica a la respuesta que la perito contadora dio a la pregunta formulada por el Tribunal. En este punto, es importante traer a colación que la Convocada, en su escrito de contestación de le demanda, interpone como excepción "Cumplimiento de los pagos y obligaciones asumidas".
Ahora bien, el artículo 21 del Consorcio, señala que, si el Consorcio es disuelto por culpa o incumplimiento de alguna de las partes, "la que hubiese permanecido en la ejecución de las obras realizarán (sic) las funciones de liquidación, dando en su momento el debido conocimiento a todas las partes '~ En este caso la parte Convocante ha solicitado en las pretensiones de la demanda, que sea el Tribunal quien liquide el Contrato.
Consta de las pruebas recaudadas que la afirmación de T.L INGEAMBIENTE, como fundamento de la excepción propuesta, no es exacta, al menos en lo referente al consorcio CANALES 14, y a diferencia del denominado de OBRAS CIVILES Y ARQUITECTÓNICAS, que no es materia de este proceso. T.L INGEAMBIENTE dejó de cumplir con varias de sus obligaciones, en particular, en lo referente a los aportes para la obra, pues se observa que la Convocante, SOGEOSA, de acuerdo con el dictamen pericial, aportó $427.823.463, en tanto de T.L INGEAMBIENTE solo aportó $69.243.056.
Además, argumentando "malos manejos", que no comprobó, y sin dar cumplimento a sus obligaciones contractuales, como era la de citar a su socio, bien a través del Comité de Gerencia, que debía convocar su funcionaria Adriana Daza como Gerente, o para resolver las diferencias que entre ellos se presentaran como los establecía el artículo Octavo de sus estatutos.
De otro lado, no obstante sus manifestaciones, sí concurrió por intermedio de su funcionaria, la Gerente del Consorcio, a la firma del Acta de Terminación Bilateral del Contrato, con lo cual de cierta manera convalidó las actuaciones de su socio. Por lo anteriormente expuesto, no prosperará la excepción propuesta. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. ----------------------j~364 En este mismo orden de ideas, hay que precisar que, en su escrito de contestación de la demanda, la Convocada interpuso también la "Excepción de contrato no cumplido", en los términos del artículo 1609 del Código Civil: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
" Ahora, de las pruebas allegadas al proceso y como ya se ha demostrado, los dos contratantes incurrieron en incumplimientos respecto de sus obligaciones contractuales, por lo cual esta excepción no tendría aplicación. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de vieja data, ha precisado que sólo puede invocar la excepción de contrato no cumplido aquella parte que ha ejecutado sus obligaciones contractuales o ha "ofrecido el pago en el tiempo y la forma debidos',43• La Corte Suprema justifica esta solución mediante referencia al principio de la buena fe: se presume que aquél que invoca la ~ - excepción lo hace cuando las condiciones de aplicación de ésta se presentaron y, por ende, corresponde al demandante demostrar lo contrario44• Así las cosas, el contratante que ha incumplido sus obligaciones contractuales, en principio, no puede invocar esta excepción dilatoria.
"La defensa fundada en contrato no cumplido pertenece indudablemente a la categoría de las excepciones dilatorias, puesto que con ella no se persigue la exoneración de la deuda sino suspender o retardar temporalmente la pretensión del demandante para obtener la ejecución completa y recíproca de las obligaciones bilaterales[... ]'115• En consecuencia, esta excepción está llamada a no prosperar. 2.
Liquidación del Contrato, gastos administrativos y de estructura, restitución de aportes y distribución de ganancias y pérdidas del Consorcio Canales 14. Procederá entonces el Tribunal a determinar si, conforme a las pruebas que obran en el proceso y a los hechos relatados en el acápite anterior, se demuestran los supuestos de hecho tendientes a soportar las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de: {i) los gastos de administración y obra (estructura) a favor de la sociedad Convocante, Pretensión Segunda y Tercera Declarativas y Tercera Condenatoria; {ii) la restitución de los aportes efectuados por las partes de 43 Véase: C.S.J. Cas.
Civ. 29/11/1978 M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J. Tomo CLVIII, No. 2399, p. 299. 44 C.S.J. Cas. Civ. 25/03/1950, M.P. Hernán Salamanca. G.J. Tomo LXVIII, pp. 127 y 128., C.S.J. Cas. Civ. 23/03/1943, M.P. Hernán Salamanca. G.J. Tomo LV, pp. 70 y 71. Véase también: Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Tomo III. De las Obligaciones, Ed. Temis, 1998, Bogotá, p. 593. 45 C.S.J. Cas.
Civ. 26/03/1943 M.P. Hernán Salamanca. G.J. Tomo LV, No. 2400, p. 71. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00365 conformidad con la Pretensión Segunda Condenatoria y;
(iii) la distribución de las pérdidas del Consorcio de conformidad con Pretensión Cuarta Declarativa. Como se ha expuesto, el acuerdo consorcial que vinculó a las partes establece que éstas asumirán los riesgos, beneficios y las pérdidas del Contrato, de acuerdo con la participación que le corresponde a cada una, es decir, en el cincuenta por ciento (50%) para la sociedad SOGEOSA, y el otro cincuenta por ciento (50%) para la sociedad T.L. INGEAMBIENTE.46 Así mismo, se estipuló la creación de un sistema de contabilidad independiente del de las empresas que componen el Consorcio47 y se acordó emitir mensualmente por cada empresa una factura por los servicios y trabajos efectuados por cuenta del Consorcio, la cual debería ser aprobada y pagada de acuerdo con la autorización dada por el Comité de Gerencia que se reglamentó en el mismo Contrato48• Con el objetivo de determinar si, en el caso concreto, existe una causación directamente relacionada con los gastos de administración y obra ( estructura) a favor de la sociedad convocante en relación con la ejecución del Contrato y que se asocien de manera justificada y sistemática en la contabilidad del Consorcio, el Tribunal analizará los acuerdos suscritos por las partes y los hechos probados durante el trámite procesal.
Inicialmente, con la presentación de la demanda, la Convocante manifestó, en el Hecho 18, que los gastos por administración y obra del Consorcio Canales 14 ascendieron a la suma de $478.612.462, a lo cual la Convocada contestó que "NO ES CIERTO': aduciendo que "( ) el estimativo de costos de administración era de $104.600.000, lo cual no fue aceptado de común acuerdo, a diferencia de lo establecido para el Consorcio de Obras Civiles y Arquitectónicas (..)49'~ Posteriormente, en el escrito de excepciones de mérito50 la Convocada insistió en el desacuerdo que hubo entre las partes en la aceptación de estos gastos y, por lo tanto, asegura que no hay lugar al reconocimiento ni del concepto ni del valor pretendido por la Convocante.
Así mismo, en el escrito de traslado de las excepciones51, la Convocante sostuvo que "en el CONSORCIO OBRAS CIVILES· Y ARQUITECTÓNICAS, SOGEOSA SOCIEDAD DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA reconoció la totalidad de los gastos de administración, es decir, el 100% por · ende, bajo la fuente del derecho de la costumbre y mediante los postulados de buena fe, es apenas claro que mi representada tiene derecho al 46 Artículo 10, Cuotas de Participación, Estatutos del Consorcio Canales 14.
Folio 27 al 39 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 47 Artículo 18, Estatutos del Consorcio Canales 14. Folio 27 al 39 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 48 !bid. Acuerdo consorcial. 49 Cuaderno Principal No. 1 Folio 188. 50 !bid. Folios 194 al 197. 51 Ibid. Folios 203 al 206. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 0()3 6,6 reconocimiento de gastos administrativos respecto al CONSORCIO CANALES 14 (...
¡2,: Dadas las evidentes diferencias que se generaron entre las partes, se acudirá al Contrato que las vinculó como fuente primaria de sus derechos y obligaciones. De conformidad con la cláusula 6 del Acuerdo consorcial, las partes estipularon que el Comité de Gerencia del Consorcio debería definir los costos y, por lo tanto, la retribución que se realizaría a la empresa administradora del Consorcio por los gastos ocasionados para tal fin.
El mencionado artículo señala: '1(...) Igualmente ocurrirá con la retribución que se hará a la empresa administradora del consorcio, que recibirá el reembolso de sus gastos ocasionados para tal fin. Este monto se definirá de la misma forma en el Comité de Gerencia': Por consiguiente, el Comité de Gerencia conformado por los representantes de ambas partes 53 tenía la competencia y facultades para 11aprobar el plan de operaciones y el presupuesto de inversiones y costos de ejecución de la obra, así como la política de financiación54 " y contaba con la prerrogativa de "aprobar las condiciones de reembolso de los gastos y suplidos (sic) realizados por cualquiera de las partes contratantes55 ': Por lo anterior, al existir diferencias para la aprobación de los costos y gastos del Consorcio por concepto de administración y obra ( estructura), por las razones mencionadas en los acápites anteriores, y si bien, el mismo Acuerdo disponía la forma en que dicha situación debía solucionarse56; la contabilidad del Consorcio será entonces la prueba que soporte de forma sistemática y justificada los gastos en que incurrió la sociedad encargada de la administración de la obra como muestra de su debida diligencia y correcta gestión del negocio, por cuanto, como lo definieron las mismas partes, dichos gastos se reconocerían por el sistema de reembolso de gastos57, y es precisamente la contabilidad del Consorcio, la que 52 !bid.
Folio 205. 53 Óp. Cit. Cuaderno Principal No. l. Ver artículo 6 del Acuerdo. 54 Óp. Cit. Cuaderno Principal No. l. Ver artículo 7 del Acuerdo 55 Ídem. 56 Ídem. Ver artículo 8 del Acuerdo. 57 En el artículo 6 de los Estatutos del Consorcio Canales 14, a folio 27 y 28 del cuaderno de pruebas No. 1 se acordó, que " Igualmente, ocurrirá con la retribución que se hará a la empresa administradora del consorcio, que recibirá el reembolso de sus gastos ocasionados para tal fin.
Este monto se definirá de la misma forma en el Comité de gerencia", y si se observa los balances de prueba folios 246 al 492 del Cuaderno de Pruebas No. 1, se evidencia que en la contabilidad están reconocidos todos los gastos reembolsables del proyecto, tales como arrendamiento, pagos de honorarios, salarios de residentes, trabajadores, servicios públicos, incluidas las deudas con accionistas o socios, en las que figuran y se relacionan como restitución de aportes, los gastos reembolsables del proyecto que justificó precisamente como aportes la misma sociedad administradora SOGEOSA.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 1 ' TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 1 • 367 ------------------------------- prueba el mecanismo cómo se hizo dicho reembolso, pues en ella se reflejan todos los costos directos e indirectos de la obra58• Considerando entonces la relevancia que la contabilidad del Consorcio tendrá en relación con la prueba de los gastos reembolsables, restitución de aporte y asunción de pérdidas, este Tribunal se referirá brevemente a los aspectos técnicos y de forma encontrados en la contabilidad presentada por el Consorcio Canales 14.
Desde el punto de vista técnico, la contabilidad del consorcio debe llevarse de conformidad con las directrices sobre la forma y métodos que deben utilizar los consorcios para llevar su contabilidad, definidas por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP)59, organismo gubernamental de normalización técnica de normas contables, según el cual, el tratamiento contable bajo las instrucciones contenidas en el Decreto 2649 de 1993 para las uniones temporales y consorcios, se encuentra descrito en el numeral 5.1 de la Orientación Profesional No. 4 de 200260• Específicamente, en los consorcios para el desarrollo de contratos de construcción, se deben incluir los costos con su respectivo soporte contable, señalando las erogaciones que se relacionaQ directamente con el contrato y los hechos atribuibles a la actividad del Contrato, tales como: costo de mano de obra, costo de materiales, depreciación de propiedad, planta y equipo, costo de alquiler de planta y equipo, seguros, costo de diseño, asistencia técnica, etc.61• Dichos costos deberán ser asignados teniendo en cuenta la realidad económica, características y prácticas de la actividad, prudencia y asociación, de tal forma que se reflejen los ingresos y gastos en forma sistemática y racional, basados en el nivel normal de actividad y desarrollo del Contrato, asientos contables que actualmente deben ser efectuados de conformidad con las normas NIIF62 (Normas Internacionales de Información Financiera), sin embargo, para la época del Consorcio Canales 14, las NIIF estaban en proceso de implementación, razón por la cual los registros contables dan cuenta de una contabilidad en el Consorcio bajo la norma COLGAAP, principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia63• En todo caso, para efectos de causar y reconocer Ingresos, Costos y Gastos, los Consorciados, según el CTCP, deben registrar su participación total en el Contrato y en la medida que se desarrolle el mismo y adquieran derechos y obligaciones en relación con su ejecución, incorporando en la contabilidad las cuentas de acuerdo con la participación de cada consorciado.
Por lo tanto, el Consorcio reconocerá y causará sus ingresos, costos y gastos por el método de porcentaje de terminación 58 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 246 - 492. 59 De conformidad con la Ley 1314 de 2009, artículo 6, se considera como "organismo de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información". 6° Concepto 955 del 14 de marzo de 2016.
Consejo Técnico de la Contaduría Pública. 61 Cfr. Óp. Cit. Concepto 955 del 14 de marzo de 2016 · 62 Las NIIF entraron en vigor en Colombia en los términos del Decreto 2420 de 2015. 63 Ver al respecto, Decreto 2649 de 1993. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S.;_Q,03\Gi que pueden ser imputados a la proporción del trabajo ejecutado en cada periodo; es decir, los ingresos, costos y gastos del Contrato deben ser reconocidos en el estado de resultados de los periodos contables en que se hayan realizado efectivamente; en cuanto a los ingresos adicionales recibidos, se deben registrar como un ingreso recibido por anticipado.
De otra parte, en el caso concreto, según el artículo 18 del Acuerdo del Consorcio Canales 14, las partes estipularon la forma cómo debía registrarse la contabilidad y- el mecanismo para hacer los pagos, esto es, contra documentos que debían estar previamente justificados y aprobados. El artículo 18 señala: ''Artículo 18. - Obligaciones contables.
El consorcio establecerá un sistema de contabilidad completo e independiente del que llevan las empresas que la componen, que permita conocer, en todo momento, la situación económica-financiera de la misma. El plan contable tendrá cuentas independientes representativas de las contribuciones que hagan cada una de las empresas miembro, dinerarias o en bienes o servicios, al fondo de operaciones para hacer frente a los gastos correspondientes.
Adicionalmente el Consorcio enviará mensualmente, junto con los estados financieros, la situación de las cuentas corrientes con las empresas miembros, con la finalidad de facilitar el análisis de dichas cuentas. Cada una de las Empresas puede examinar por sí misma y por medio de las personas naturales y jurídicas que designen, la contabilidad y todos los documentos del Consorcio y ésta facilitará a las Empresas coligadas la información complementaria con el detalle y periodicidad que establezca el Comité de Gerencia. Mensualmente cada empresa emitirá una factura por los servicios y trabajos efectuados por cuenta del Consorcio, que se remitirá para su aprobación al Comité de Gerencia, y que deberá pagarse en las condiciones acordadas por dicho Comité. Los asientos contables y los pagos no podrán hacerse más que sobre la base de documentos justificados.
Estos últimos, al igual que todos los demás libros y documentos contables del Consorcio radicarán en la obra y deberán ser enviados y autorizados por las personas que acuerde el Comité de Gerencia '64• Por lo tanto, la causación de los gastos y costos del Proyecto tenía que hacerse de manera independiente de las empresas consorciadas y los pagos debían atender a los servicios y trabajos efectuados por cuenta del consorcio previa aprobación del 64 Cuaderno de pruebas No. 1( Folio 36.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE n: _ ~)C. SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S.,w© ~Q g, Comité de Gerencia, costos que necesariamente debían quedar registrados en la contabilidad del consorcio con su correspondiente soporte contable.
De conformidad con las pruebas documentales obrantes en el proceso, como lo son: las certificaciones de la Contadora Pública del Consorcio, entre las cuales certifica los gastos por mantenimiento hidráulico65, gastos financieros diferentes a_ proveedores66, costos de proveedores67, los reembolsos de aportes a favor de la convocante68, los aportes realizados por los consorciados69, así como los balances y Estados de Resultados del Consorcio de septiembre a diciembre del año 201470, de enero a diciembre de 201571, de enero a marzo de 201672 y de septiembre de 2017 73, no encuentra el Tribunal prueba que hubiere podido demostrar la conexidad entre los supuestos gastos no aprobados por las partes para la administración de la obra, y los efectivamente reconocidos en la contabilidad oficial del consorcio.
En efecto, de conformidad con la prueba pericial 74 elaborada por la perito contadora Gloria Zady Correa, no se encontró asiento alguno, ni soporte contable relacionado con los gastos de administración y obra (estructura) a que hace relación el hecho 3275 de la demanda76• La única prueba que aportó el convocante para soportar dicho hecho es la certificación obrante a folio 840 del cuaderno de pruebas No. 1, emitida por el Revisor Fiscal de SOGEOSA, y relacionada con la contabilidad de SOGEOSA, y no con la contabilidad del Consorcio Canales 14, en la cual certifica a la fecha de la presentación de la demanda unos gastos de administración y desplazamiento por valor de $457.336.723,54, dentro de los que se encuentran relacionados gastos de personal, honorarios, impuestos, seguros, arrendamientos, gastos legales, mantenimientos, gastos de viajes, depreciaciones y diversos, sin que obre prueba alguna de conexidad, que le permita a este Tribunal establecer la relación de dichos gastos con los gastos efectivamente reconocidos en la Contabilidad de Canales 14 por los mismos conceptos.
El Tribunal adicionalmente advierte que no se entregó soporte contable alguno con dicha certificación que le permitiera establecer la fuente de los gastos reportados, razón por la cual, al analizar la contabilidad del Consorcio, será esta, la prueba de los hechos económicos existentes entre las partes. 65 Ibid., Folios 733 al 736. 66 Ibid., Folios 769 al 770. 67 Ibid., Folios 771 al 779. 68 Ibid., Folios 780. 69 Ibid., Folios 564 al 571. 70 Ibid., Folios 781 al 786. 71 Ibid., Folios 787 al 820. 72 !bid., Folios 821 al 826. 73 !bid., Folios 827 al 839. 74 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 267 al 305. 75 Aclaramos que los hechos de la demanda referentes al monto de los gastos de administración y obra son el 18 y 33 folio 155 y 167 Cuaderno de Pruebas No. l. 76 !bid. folio 304 y 305 donde consta "los gastos de administración a los que se refiere el Hecho 32 de la demanda por valor de $478.612.467, no se encuentran registrados en la contabilidad del Consorcio, tal y como lo manifiestan en el Hecho 34 de la demanda donde asegura que, "si se suman esos gastos, la pérdida sería mucho mayor'~ " Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. {tj@J7€J: También el Tribunal resalta que lo que pretende la Convocante, es con la prueba mencionada, desvirtuar la contabilidad del Consorcio llevada en debida forma, razón por la cual se aplicará los dispuesto por el artículo 264 del Código General del Proceso, admitiendo como plena prueba la contabilidad del Consorcio, y desestimando la certificación aludida, por cuanto esta lo que pretende, es desvirtuar los resultados reflejados en la contabilidad que la misma SOGEOSA llevó77• Por lo tanto, teníendo en cuenta que todos los costos, gastos y en general, cualquier erogación del Consorcio con ocasión al desarrollo del Contrato debían tener además de su soporte y comprobante, una relación de causalidad con la obra desarrollada y su contabilización, la Pretensión Segunda, Tercera Declarativa y Tercera Condenatoria orientadas al pago de gastos de administración y obra (estructura) a favor de SOGEOSA, en el Consorcio Canales 14, será negada por el Tribunal por las razones expuestas.
Ahora procede el Tribunal a analizar lo referente a la restitución de los aportes solicitados por la Convocante en la Pretensión Segunda Condenatoria. Sobre el particular, desde la presentación de los documentos de demanda y contestación de la misma, las partes concuerdan en que las obligaciones, riesgos, beneficios o pérdidas del Proyecto, serían asumidos en proporción a las respectivas cuotas de los consorciados, esto es, cincuenta por ciento (50%) para la sociedad SOGEOSA y cincuenta por ciento (50%) para la sociedad T.L. INGEAMBIENTE.78 En este sentido, de conformidad con la contabilidad del Consorcio verificada por el dictamen pericial obrante al folio 267 al 305 del Cuaderno de Pruebas No. 2, así como la certificación de la contadora pública del Consorcio sobre los aportes realizados por los Consorciados 79 obrante a folio 564 al 571 del Cuaderno de Pruebas No. 1, encuentra este Tribunal que las fuentes de ingreso en efectivo del Consorcio durante los años 2014 y 2016 y que están registrados en la contabilidad ascienden a la suma de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS ($2.326.844.189) ªº de los cuales, corresponde a la suma de SETECIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS ($718.436.485) los aportes efectuados por la sociedad SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS S.A., y la suma de SETENTA MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE 77 El artículo 264 del CGP, establece "( ) Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros". 78 Artículo 10, Cuotas de Participación, Estatutos del Consorcio Canales 14.
Folio 27 al 39 del Cuaderno de Pruebas No. l. 79 !bid., Folios 564 al 571. 8° Folio 275 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($70.389.618) corresponden a los aportes de la sociedad T.L. INGEAMBIENTE. 00371.
En este punto, y de conformidad con la declaración de la convocante en el hecho 29 de la demanda, y su contestación por parte de la convocada, se encuentra probado que dicha sociedad se reembolsó la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($288.525.322), por lo tanto, los aportes debidos a la Convocante ascienden a la suma de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS ($429.911.163) conforme a la siguiente relación: Fecha Comprobante Comprobante Valor Aportes Sogeosa Sociedad General de Obras 718.436.485 2015/02/17 CE 00000090 ORDEN DE 47.435.472, OPERACION 2 2015/03/11 CE 00000136 ORDEN DE 18.533.865, OPERACION 4 2015/04/29 CE 00000205 ORDEN DE 22.555.985, OPERACION 6 2015/06/10 CE 00000273 TRANSFERENCIA 100.000.000, ELECTRONICA 2015/08/08 CE 00000360 TRANSFERENCIA 60.000.000 ELECTRÓNICA 2015/09/23 CE 00000434 TRANSFERENCIA 40.000.000 ELECTRÓNICA Total reintegro $288.525.322 Tabla No. l. Ahora bien, una vez verificadas las devoluciones anticipadas de aportes, de conformidad con el dictamen pericial, específicamente a folio 275 del Cuaderno de Pruebas No. 2, el 99% de las deudas del Consorcio las tiene con los socios o consorciados, una vez reflejadas las devoluciones efectuadas, así: CONSORCIAD(). ·. ·.:. ·~ ·".V.ALOR'-$.
"..·:··,. ",.· ·:·.' "... ·. T.L. INGEAMBIENTE S.A.S. 69.296.057 SOGEOSA 429.911.163 TOTAL 1:, '. ·, ·: r '. ~g~t2oi.22u· · "-' ·1:,:::· '.,.. Tabla No. 2. Teniendo en cuenta las estipulaciones contractuales y los hechos probados en el trámite arbitral, se deberá entonces reconocer la restitución de los aportes a favor de las partes, de conformidad con lo demostrado en el Proceso, esto es, la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y SIETE PESOS ($69.296.057) a favor de T.L INGEAMBIENTE y Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00312' la suma de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS ($429.911.163) a favor de SOGEOSA, lo anterior, por concepto de aportes que las partes realizaron para los gastos en general dentro de la ejecución del Contrato Consorcio Canales 14.
A continuación, procede el Tribunal a analizar la Pretensión Cuarta Declarativa, relacionada con las las pérdidas probadas en el proceso respecto de la ejecución del Contrato Consorcio Canales 14. Las pérdidas reportadas en la contabilidad del Consorcio de conformidad con el informe pericial81 y el estado de resultados de la operación del consorcio calculada para los años 2014, 2015 y 2016, asciende a la suma de CIENTO CATORCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS UN PESOS ($114.287.401).
El dictamen refleja el estado de resultados de la siguiente forma: "corresponde al estado de pérdidas y ganancias durante la ejecución del contrato, que para el caso que nos ocupa tuvo una pérdida total de $114.287.401, calculada por años, así:" CONCEPTO 2014 2015 2016 TOTAL Ingresos - 1.820.918.592 - 1.820.918.592 Operacionales Costos 85.020.876 1. 839.203.290 - 1.924.224.166 Utilidad 85.020.876 -18.284.698 - -103.305.574 Operacional Gastos de 21.000 5.519.542 - 5.540.542 Administración Utilidad antes de -85.041.876 -23.804.240 - -108.846.116 otros ingresos / egresos Otros Ingresos 1.059 2.363.858 400 2.365.317 Otros Egresos 1.511.567 6.295.034 o 7.806.601 Utilidad antes -86.552.384 -27.735.417 400 -114.287.401 de impuestos.
Tabla No. 3. Teniendo en cuenta las pérdidas probadas en el trámite arbitral y reflejadas en la Tabla No. 3, es claro para este Tribunal, que la totalidad de dichas pérdidas deberán ser asumidas por los consorciados por partes iguales, en consideración a su participación, tal y como quedó pactado en los Estatutos del Consorcio, según el cual, "La participación de cada una de las empresas miembro del Consorcio en la totalidad de los derechos y obligaciones, así como los riesgos, beneficios o pérdidas, se fij~n en principio en proporción a sus respectivas cuotas 81 Óp. Cit.
Folio 272 Cuaderno de Pruebas No. 2. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. @ijJ:37 3 (... )82'; (énfasis añadido), por lo tanto, las pérdidas del Consorcio serán asumidas así:.:.
PÉRDIDJ\S.CON$q·R(;:l()_CA~ALE_S 14~· ·e.. ' SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE $ 57.143.700,5 OBRAS S.A. T.L. INGEAMBIENTE S.A.S. $ 57.143.700,5 Tabla No. 4. De los aportes hechos al Consorcio, que deben repartirse entre los consorciados, deberá restarse el porcentaje y valor de las pérdidas, de la siguiente forma: CONSOR.CIADO APORTES A. PÉRDIDA ASUMIDA ·sAliDOA F~VQ~$ · EN.50~/o-C/U FAVOR '",,? TL $69.296.057 $ 57.143.700,5 $12.152.356,5 INGEAMBIENTE S.A.S. SOGEOSA $429.911.163 $ 57.143.700,5 $372.767.462,5 TOTAL -.$.499·;2.0-1:220::. ' 1;,:. $lfl4 '281 401"·: • >,,·'>,·.;. lt ' ·,,■', ~ '. i; • '.:,._, -r·:$384_;~t9.819.-.
Tabla No. 5. Ahora bien, de conformidad con lo manifestado por las partes, y la certificación de la contadora pública del Consorcio83, existe en la cuenta Bancaria del Consorcio Canales 14 una suma de $351.210.616,04, a fecha 30 de septiembre de 2017. Por lo tanto, las liquidaciones y restituciones a las partes serán las que se detallan a continuación: T.L CONCEPTO SOGEOSA INGEAMBIENTE TOTAL APORTES 429.911.163 69.296.057 499.207.220 PERDIDAS -57.143.701 -57.143.701 -114.287.401 PASIVOS CON TERCEROS 1.962.584 1.962.584 3.925.168 RETENCION EN LA FUENTE (Practicada por EMCALI) -18.209.186 -18.209.186 -36.418.372 PROPIEDADES PLANTA Y EQUIPO -608.000 -608.000 -1.215.999 SUB TOTAL 355.912.861 -4.702.245 351.210.616 DINERO EN BANCOS -351.210.616 -351.210.616 82 Artículo 10, Cuotas de Participación, Estatutos del Consorcio Canales 14.
Folio 27 al 39 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 83 Ibid. Folio 710 al 730. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 ' \ I TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL: DE Q· K-Y'l:-:tlf SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. VJ u°'¼ 1 TOTAL LIQUIDACIÓN 1 4.702.245 I -4.702.245 I Tabla No. 6.
Atendiendo lo solicitado en la Pretensión Sexta Declarativa, y de conformidad con todas las cuentas del balance, esto es, los activos y los pasivos, además de las pérdidas generadas en la ejecución del Contrato, se reconocerá a favor de SOGEOSA: (i) la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS ($351.210.616), que corresponde a la suma que hay en Bancos y, (ii) La suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($4.702.245), de conformidad con lo expuesto.
Por lo anterior, se negará la Pretensión Segunda Condenatoria, toda vez que los pasivos por concepto de aportes que se encuentran probados en el proceso menos los gastos asumidos en partes iguales corresponden a los expuestos en la Tabla No. 6 de este acápite. En este punto, es importante analizar tres excepciones interpuestas por la Convocada: "Inexistencia del reconocimiento y pago a SOGEOSA por valor de doscientos treinta y nueve millones trescientos seis mil doscientos treinta y un pesos ($239.306.231)", "Inexistencia del reconocimiento y pago a lo aducido por SOGEOSA por valor de quinientos noventa y dos millones ochocientos noventa y nueve mil ochocientos sesenta y tres pesos ($592.899.063)" y "Pruebas incompletas o distorsionadas".
En cuento a la primera, la excepción propuesta por T.L INGEAMBIENTE se refiere al cincuenta por ciento (50%) de los gastos de administración en que SOGEOSA dice haber incurrido en desarrollo del contrato Canales 14, los que, de acuerdo con el Contrato del consorcio, debieran ser reconocidos a la parte que lo ejecutó y administró, vía reembolso de gastos con facturas aprobadas por el Comité de gerencia. Sin embargo, encuentra el Tribunal que esta suma no fue incluida dentro de la contabilidad del consorcio, sino que forma parte de la mera contabilidad de SOGEOSA y que, como prueba de su existencia, tan solo se aportó una relación certificada por el Revisor Fiscal de la misma SOGEOSA, sin que se hubieran anexado comprobantes o recibos correspondientes a tales gastos.
Además, la perito contadora designada por el Tribunal indicó en su dictamen, que ella no tuvo acceso a la contabilidad de SOGEOSA, pues tan solo se le entregó la. del Consorcio Canales 14 y, por consiguiente, nada puede certificar al respecto. De otro lado, de acuerdo con el artículo Sexto del Contrato84, los denominados Gastos Administrativos, que se deben reconocer al consorciado que se hizo cargo de administrar y desarrollar la obra, para su validez y reconocimiento deben ser 84 "Los miembros del Comité de Gerencia no tendrán asignada una retribución del consorcio.
Cada empresa si tendrá una retribución corporativa, correspondiente a un porcentaje sobre cada factura generada acorde al porcentaje de participación que ostente cada una en el Consorcio. Dicho porcentaje se definirá de común acuerdo en el Comité de Gerencia. Igualmente con la retribución que se haga a la empresa administradora del consorcio, que recibirá el reembolso de sus gastos ocasionados para tal fin.
Este monto se definirá de la misma forma en el Comité de Gerencia (énfasis añadido)". Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S.. Ú Ü 3 7 5 sometidos y aprobados por el Comité de Gerencia, lo que es evidente que este caso no ocurrió, por el contrario, desde un comienzo T.L INGEAMBIENTE manifestó su desacuerdo con la cifra propuesta inicialmente por SOGEOSA, por cierto inferior a la que finalmente se presenta en el proceso.
En estas condiciones la excepción está llamada a prosperar. En cuanto a la segunda, hay que diferenciar entre los dos valores que suman la cifra objetada por medio de esta excepción, así: una primera cifra de ciento catorce millones doscientos ochenta y siete mil cuatrocientos un pesos ($114.287.401), que corresponde a la pérdida registrada al liquidar el contrato Canales 14, que forma parte de la contabilidad del Consorcio, y que fue certificada en el dictamen pericial; y una segunda cifra constituida por los gastos de administración y estructuración por cuatrocientos setenta y ocho millones seiscientos doce mil cuatrocientos sesenta y dos pesos ($478.612.462), que, según SOGEOSA, corresponderían a los costos en que incurrió con motivo de la obra, en relación con la cual al resolver la excepción anterior, se hizo constar que no se halla probada pues no forma parte de la contabilidad del Consorcio, ni tampoco fue aprobada por el Comité de Gerencia del Consorcio.
La parte Convocante, al pronunciarse respecto de las excepciones de mérito aducidas por la Convocada, se refirió a otras cifras para sustentar su oposición a la excepción propuesta, pero es claro para el Tribunal que de los Hechos de la demanda y de la Pretensión Cuarta Declarativa, se desprende que las cifras a las que se refiere la excepción son las antes citadas.
Como consecuencia de lo expuesto la excepción propuesta prosperará parcialmente en lo referente a los gastos de estructuración y administrativos, mas no en lo relacionado con la pérdida que registró en contrato la cual se halla probada. En cuanto a la tercera, el Tribunal precisa que las pruebas aportadas con la demanda y con su posterior subsanación corresponden a lo enunciado en los documentos pertinentes, por lo cual no hay lugar a declarar probada esta excepción. Procede ahora el Tribunal a analizar las Pretensiones Sexta y Octava Condenatorias orientadas a ordenar la actualización de las sumas reconocidas en el presente laudo.
Para todos los efectos, las sumas antes referidas deberán actualizarse, en consideración a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, con el fin de que se reconozca realmente el valor debido85• Para estos efectos, se tomará el índice de Precios al Consumidor y se aplicará la formula siguiente: 85 De conformidad con el artículo 16 de la ley 446 de 1998, todo daño deberá ser actualizado de conformidad con los cálculos actuariales con el fin de resarcir plenamente el daño. "ARTÍCULO 16.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. R= Rh X En que: R= Valor presente IPC Final IPC Inicial Rh= Valor que se actualizará IPC Inicial= Índice de precios al consumidor 60316 IPC Final= Índice de precios al consumidor que corresponde al vigente para el mes en que se profiera el laudo.
Respecto de la aplicación de la anterior fórmula, se subraya que el IPC inicial a. tener en cuenta, corresponde al IPC vigente para el momento en que se presentó,' -,\ la demanda, y en cuanto al IPC Final, corresponderá a la del mes en que quede ejecutoriado el laudo. Teniendo en cuenta lo anterior la actualización arroja los resultados que se muestran en el siguiente cuadro: Año(aaaa)- Variación Variación Variad Mes(mm) IPC mensual año ón corrido anual., 2;011:.ú' 96,54825 0,18% 3,69% 4,12% 2019 -,·01 100,59858 0,60% 0,60% 3,15% 20,19.~,92 101,1767 0,57% •' ··1 f8% '·, ~,()1% ' ', · ', · 201~·''";03', f "',.
"":,,., ~ '.1, l;_,//'..'.'.'";3-~,.:.: 101,61572 0,43% 1,62% 3,21% APLICACIÓN FORMULA DE ACTUALIZACIÓN RH $ 4.702.245,00 IPC INICIAL 96,54825 IPC FINAL 101,61572 R $ 4.949.048,82 Valor actualizado a favor de Sogeosa Fuente: Elaboración propia con base en datos del Banco de la República - Gerencia Técnica - información extraída de la bodega de datos -Serankua- el 10/04/2019 Finalmente, en relación con la Pretensión Cuarta Condenatoria orientada al pago de intereses moratorios, el Tribunal encuentra que de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo Consorcial: "(...) Si alguna de las empresas no efectuase el aporte de fondos al Consorcio, y/o las garantías o contragarantías que le correspondan en los términos y condiciones por el Comité, habiendo surtido las diferentes alternativas VALORACION DE DAl'iJOS.
Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuaria/es'. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. de fuentes de recursos enumeradas en esta (sic) mismo artículo incurrirá en morosidad, y deberá abonar al Consorcio un interés equivalente al establecido para créditos de tesorería en el mercado financiero local, sobre las cantidades o el importe de las garantías objeto de mora y por el tiempo que dure dicha situación'~ En el mismo artículo se señalaron los plazos y el mecanismo de constitución en mora, el cual requería del correspondiente requerimiento de recursos previamente aprobado por el Comité de Gerencia, decisión sin la cual para el Tribunal es imposible definir la fecha del vencimiento de la obligación, la cual no puede ser pretendida en general, sin que se hubiere demostrado en forma previa, que fallaron los otros mecanismos de financiación del consorcio, y que se concedió el plazo para efectuar el aporte correspondiente.
Por lo anterior, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Convocante no aportó las actas de Comité en donde consten el aporte de que se trate y, por lo tanto, este Tribunal no tiene los elementos necesarios para realizar una liquidación de mora cuando no se conoce la fecha de causación de la mora, el concepto ni el monto de los aportes que debieron realizarse86• En consecuencia, el Tribunal negará la Pretensión Cuarta Condenatoria y, en su lugar, ordenará el reconocimiento de los intereses moratorios de conformidad con la Pretensión Quinta Condenatoria, a partir del vencimiento del término de cinco (5) días hábiles, que se le concede a la parte Convocada para efectuar el pago de las sumas de dinero ordenadas en la parte resolutiva del laudo.
Para terminar, respecto de la excepción de "Mala fe contractual", interpuesta por la Convocada, es importante precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 835 del Código de Comercio, "Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.
" De las pruebas aportadas por la Convocada y de las recaudadas durante la etapa probatoria, no encuentra el Tribunal prueba alguna de que la Convocante hubiere actuado con " la intención positiva de inferir injuria a la persona o la propiedad " de la Convocada (art. 63 C.C.). Cosa diferente es que, durante la ejecución del Contrato, las dos partes hubieran faltado al deber especial de colaboración y se hubieran presentado en errores de criterio, en cuanto a la obra y sus costos,. o que se hubiera omitido citar a la otra parte para resolver sus diferencias o para retirar dineros, que eran indispensables 86 Artículo 12, Estatutos del Consorcio Canales 14.
Folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 1: (...) A fin de probar documentalmente la existencia de la situación de mora, será suficiente el que la parte cumplidora exhiba el acta de Comité en la que se acuerde efectuar el aporte de que se trate, pudiendo defenderse, la aparte acusada de la mora para los efectos de la reducción de porcentajes de participación prevista en este apartado, únicamente, con la exhibición de documentos que prueben que ha efectuado en debida forma el aporte que le corresponde, renunciando las partes a cualquier otro procedimiento que pueda entorpecer o dilatar los efectos de dicha resolución ( r Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 003'18 --------------------------------------- para financiar las obligaciones contractuales -que, finalmente, la Convocante tuvo que cubrir con fondos propios-.
De meras situaciones como éstas no puede inferirse la existencia de un dolo, máxime cuando de las resultas de la mencionada denuncia penal no se probó ningún comportamiento doloso, Por lo anteriormente expuesto la excepción propuesta no prosperará. Por último, en relación la Pretensión Séptima, precisa el Tribunal que los pagos se deben realizar en los términos del artículo 1646 del Código Civil. 3.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Concluida la evaluación de la controversia materia de este Arbitraje, procede el Tribunal a ocuparse del tema relacionado con las costas y agencias en derecho, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. Teniendo en consideración que, las pretensiones y las excepciones prosperaron parcialmente, se estima que procede una condena en costas a cargo de ambas partes, en un porcentaje del 50% para cada una de ellas.
En cuanto a las costas, habrá de tenerse en cuenta que la Convocante consignó la totalidad de las sumas señaladas mediante Auto No. 7 de trece (13) de junio de 2018.87 Honorarios de los Árbitros, el Secretario, Gastos del Tribunal y otros Gastos: Honorarios de los tres Arbitres (incluido IVA) $41.809.356 Secretario (incluido IVA) $6.968.225 Gastos Administrativos (incluido IVA) $6.968.225 Otros gastos $1.000.000 Total (100% pagado por la convocante) $56.745.807 50% a cargo de cada parte $28.372.903 Honorarios Perito Gloria Zady Correa Palacio Incluido IVA (100% pagado por la convocada) $5.950.000 50% a cargo de cada parte $2.975.000 GRAN TOTAL $62.695.807 Agencias en Derecho: El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, la suma de $11.711.304, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo Número 1887 de 2003 del Consejo Superior de la 87 Cuaderno Principal No. 1.
Folio 211 a 216. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE;~{)J] 9 SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. Judicatura, conforme lo establece el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso. Total costas y agencias en derecho: $74.407.111 Aplicado el porcentaje del 50% a las anteriores sumas, tenemos lo que será objeto de condena en los siguientes términos: Por honorarios y gastos del Tribunal: Por agencias en derecho: Total de costas y agencias en derecho, la suma de: $ 31.347.903 $ 5.855.652 $ 37.203.555 Ahora bien, el Tribunal fijó la suma que correspondía por concepto de los honorarios y gastos del proceso, a cargo de las partes, por medio del Acta No. 4, Auto No. 7, de 13 de junio de 2018.
T.L INGEAMBIENTE no sufragó, dentro de la correspondiente oportunidad, el 50% que, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, le correspondía pagar, lo que hizo que la parte convocante, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición. Teniendo en cuenta que no existe en el proceso prueba alguna que acredite que la parte convocada haya reembolsado a la parte convocante el valor que le -~ correspondía pagar por ese concepto, ni acerca de que se haya iniciado proceso de ejecución en contra de la convocada por dicho concepto, se impone dar aplicación a lo dispuesto por el inciso tercero del citado Artículo 27 que señala: "De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.
A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones. " Ha debido, entonces, la T.L INGEAMBIENTE pagar el 50% de la suma establecida en la mencionada Acta No. 4 es decir, la suma de $28.372.903 que incluye el valor del IVA.
Empero, como no lo hizo, tiene derecho la Convocante, a que le sean reembolsados dichos gastos y honorarios y que se le reconozca en su favor la sanción moratoria contemplada en la mencionada norma, o sea los intereses moratorias a la tasa más alta autorizada, que se liquidarán desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que tenía dicha parte para consignar, es decir del 28 de junio de 2018 hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.
Los intereses a la fecha de este Laudo, según cuadro que se presenta a continuación, ascienden a la suma de $6.352.861 para un total por capital e Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 J TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. intereses de $34.725.764, a la fecha de esta providencia: Interés Anual Efectivo Interés No. Re! Cte.
Período No. Superbé Bancario Inicio Final días (1) 28/06/2018 30/06/2018 3 687 20,28% 1/07/2018 31/07/2018 31 820 20,03% 1/08/2018 31/08/2018 31 954 19,94% 1/09/2018 30/09/2018 30 1112 19,81% 1/10/2018 31/10/2018 31 1294 19,63% 1/11/2018 30/11/2018 30 1521 19,49% 1/12/2018 31/12/2018 31 1708 19,40% 1/01/2019 31/01/2019 31 1872 19,16% 1/02/2019 28/02/2019 28 111 19,70% 1/03/2019 31/03/2019 31 263 19,37% 1/04/2019 30/04/2019 30 389 19,32% 1/05/2019 7/05/2019 7 389 19,32% FUENTE: Tasas de interés corriente certificada por Superintendencia Bancaria Interés de mor; 30,42% 30,05% 29,91% 29,72% 29,45% 29,24% 29,10% 28,74% 29,55% 29,06% 28,98% 28,98% Capital 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 28.372.903 Interés Interese1 Acumulado 62.004 62.004 640.183 702.186 637.623 1.339.810 613.254 1.953.064 628.790 2.581.853 604.423 3.186.276 622.217 3.808.493 615.341 4.423.834 569.135 4.992.969 621.358 5.614.327 599.719 6.214.046 138.815 6.352.861 Por lo tanto, T.L INGEAMBIENTE deberá pagarle a la sociedad convocante, por concepto de costas, la suma de $34.725.764 y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.
De igual forma SOEGOSA, deberá pagar a la convocada el 50% de los honorarios fijados a la perito, por la suma de $2.975.000. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal ordenará que se descuente de la suma que T.L INGEAMBIENTE debe pagar a SOGEOSA, el 50% indicado en precedencia por concepto de los honorarios de la perito, arrojando un valor a pagar por parte de la convocada de $31.750.764.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros Gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA-. contra T.L INGEAMBIENTE S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S.
RESUELVE
00381 PRIMERO: Declarar que T.L INGEAMBIENTE S.A.S. incumplió el acuerdo consorcial denominado CONSORCIO CANALES 14, por la no realización de sus aportes.
SEGUNDO: Declarar que la pérdida del CONSORCIO asciende a la suma de CIENTO CATORCE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS UN PESOS ($114.287.401) que deben ser asumidos en proporciones iguales por los consorciados, SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA y T.L INGEAMBIENTE S.A.S., de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Declarar liquidado el CONSORCIO CANALES 14, en los siguientes términos: T.L CONCEPTO SOGEOSA INGEAMBIENTE TOTAL APORTES 429.911.163 69.296.057 499.207.220 PERDIDAS -57.143.701 -57.143.701 -114.287.401 PASIVOS CON TERCEROS 1.962.584 1.962.584 3.925.168 RETENCION EN LA FUENTE (Practicada por EMCALI) -18.209.186 -18.209.186 -36.418.372 PROPIEDADES PLANTA Y EQUIPO -608.000 -608.000 -1.215.999 SUB TOTAL 355.912.861 -4.702.245 351.210.616 DINERO EN BANCOS -351.210.616 -351.210.616 TOTAL LIQUIDACIÓN 4.702.245 -4.702.245 o CUARTO: Declarar a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. deudor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA por las sumas que no puedan ser cubiertas por el saldo de las cuentas bancarias del CONSORCIO CANALES 14, teniendo en cuenta que dicho saldo corresponde a TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($351.210.616), es decir, una suma adicional de CUATRO MILLONES SETECIENTOS DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($4.702.245).
QUINTO: Condenar T.L INGEAMBIENTE S.A.S. a pagar a favor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, las sumas que no puedan ser cubiertas por el saldo de las cuentas bancarias del Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA,·CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. CONSORCIO CANALES 14, teniendo en cuenta que dicho saldo corresponde a TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS ($351.210.616), es decir, una suma adicional de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO PESOS ($4.949.048), suma que se encuentra actualizada a la fecha, de conformidad con la parte motiva de este Laudo.
SEXTO: Condenar a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. al pago a favor de SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA de los correspondientes intereses moratorias a la tasa máxima autorizada por la ley en caso de mora en el pago del cumplimiento del laudo, sobre todas las sumas que comprende esta condena, intereses que se causaran apartir de los cinco (5) días siguientes de la ejecutoria del Laudo.
SÉPTIMO: Condenar a T.L INGEAMBIENTE S.A.S. al pago de las costas del trámite arbitral, incluidas las agencias en derecho correspondientes, por la suma de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($31.750.764)
OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Declarar probada la excepción de mérito denominada "Inexistencia del reconocimiento y pago a lo aducido por SOGEOSA por valor de doscientos treinta y nueve millones trescientos seis mil doscientos treinta y un pesos ($239.306.231)", por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
DÉCIMO: Declarar parcialmente probada la excepción de merito denominada "Inexistencia del reconocimiento y pago a lo aducido por SOGEOSA sociedad general de obras sucursal de sociedad extranjera por valor de quinientos noventa y dos millones ochocientos noventa y nueve mil ochoscientos sesenta y tres pesos ($592.899.863)", por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
UNDÉCIMO: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas. DÉCIMOSEGUNDO: Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de "Otros Gastos" que sea no sea utilizada, y por lo tanto, ordenar la liquidación final de las cuentas del Proceso.
DÉCIMOTERCERO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOGEOSA SOCIEDAD GENERAL DE OBRAS SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA, CONTRA T.L INGEAMBIENTE S.A.S. 00383 DÉCIMOCUARTO: Remitir el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ~., CARLOS USECHE PONCE DE LEON Presidente ILLA ESPINOSA itro ~f/e ~ 'ÍEANNETIEÑAMEN BAQUERO Secretaria Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46