Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. Contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO S.A.S. (en adelante también “Bonncel”, “la demandante”, “la Convocante” o “la Convocada en reconvención”) y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. (en adelante también “Comcel”, “la demandada”, “la Convocada” o “la Convocante en reconvención”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo con el que decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2 I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL
1. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES Y LA CLÁUSULA COMPROMISORIA El negocio jurídico que dio origen a la controversia existente entre las partes es el contrato celebrado el 22 de marzo de 2002 (en adelante, “el Contrato”). En la cláusula 30 de este contrato se pactó la siguiente cláusula compromisoria: “30. Arbitramento. 30.1 Cualquier disputa entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros ante dicha Cámara.
El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 30.1.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 30.1.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 30.1.3 El Tribunal decidirá en Derecho. 30.1.4 El Tribunal tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá. 30.2 En caso de que EL DISTRIBUIDOR tenga algún conflicto o controversia con otro distribuidor, designa desde la firma de este contrato a COMCEL como único árbitro para dirimir dicha controversia o conflicto, obligándose a acatar el laudo que emita COMCEL.”1
2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2.1. La Convocante es la sociedad Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., constituida mediante Escritura Pública No. 0000800 de 19 de octubre de 2001, otorgada en la Notaría Única de La Calera, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por el señor Gustavo Adolfo Martínez Hernández, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.
En este trámite arbitral la parte convocante está representada judicialmente por el abogado Guillermo Zea Fernández, de acuerdo con el poder visible a folio 71 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 66 a 67. 2 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 72 a 74. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 mediante Auto No. 1 proferido el 25 de septiembre de 2018 (Acta No. 1).
Como apoderado sustituto actuó el doctor Juan Zea Osorio. 2.2. La Convocada es Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. constituida mediante Escritura Pública No. 588 de 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince (15) de Bogotá, D.C., con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por la señora Hilda María Pardo Hasche, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3.
En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por el abogado Jaime Humberto Tobar Ordóñez, de acuerdo con el poder visible a folio 177 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 25 de septiembre de 2018 (Acta No. 1).
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. El 3 de mayo de 2018 la Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral4. 3.2. Mediante sorteo público, el citado Centro seleccionó como árbitros a los doctores Arturo Solarte Rodríguez, Rafael Hernando Gamboa Bernate y Fernando Mantilla Serrano. De los abogados escogidos solo el doctor Arturo Solarte Rodríguez5 aceptó el nombramiento, y en tal virtud se convocó a los árbitros suplentes: los doctores Orlando José García-Herreros Salcedo y Camilo González Chaparro, quienes aceptaron la designación6. 3.3.
El 25 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1), en la que este se declaró legalmente instalado, designó al doctor Arturo Solarte Rodríguez como Presidente, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría y reconoció personería a los apoderados de las partes. 3 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 178 a 187. 4 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 69. 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 143 a 144. 6 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 154 a 155 y 207 a 210.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4 Adicionalmente, mediante Auto No. 2 el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal del auto admisorio, así como el correspondiente traslado, actuaciones que se surtieron en la misma fecha7. 3.4.
El 1º de octubre de 2018, la Convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda8 y, previo pronunciamiento de la Convocante, mediante Auto No. 3 proferido el 31 de octubre de 2018 (Acta No. 2), el Tribunal confirmó la providencia recurrida. 3.5. El 4 de diciembre de 2018, encontrándose dentro de la oportunidad establecida en la ley, la Convocada contestó la demanda9 y adicionalmente formuló demanda de reconvención10. 3.6.
Mediante Auto No. 4 proferido el 19 de diciembre de 2018 (Acta No. 3), el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención por el incumplimiento del requisito contemplado en el numeral quinto del artículo 82 del Código General del Proceso. Posteriormente, mediante Auto No. 5, atendiendo la solicitud de las partes, decretó una suspensión del término del proceso entre el 21 de diciembre de 2018 y 8 de febrero de 2019, ambas fechas incluidas. 3.7.
El 11 de febrero de 2019, oportunamente, la Convocada y Convocante en reconvención subsanó la demanda de reconvención11, escrito en el que adicionalmente modificó el texto de la pretensión sexta en su numeral 4.2, incluyó nuevos hechos identificados con los numerales 11 y 13 y aportó una nueva prueba documental relacionada en el numeral 5.1.21 del capítulo de pruebas.
Mediante Auto No. 6 proferido el 22 de febrero de 2019 (Acta No. 4), el Tribunal admitió la demanda de reconvención en el entendido de que se trataba de una reforma de la misma, y ordenó la correspondiente notificación y traslado, lo que se surtió el 27 de febrero de 201912. 7 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 226 a 228. 8 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 241 a 255. 9 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 288 a 495. 10 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 496 a 508. 11 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 1 a 19. 12 Cuaderno Principal No. 2 - Folio 25.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 3.8. El 22 de marzo de 2019, encontrándose dentro de la oportunidad establecida en la ley, la Convocante y Convocada en reconvención contestó la demanda de reconvención reformada13. 3.9.
El 2 de abril de 2019, en la debida oportunidad, la Convocante reformó la demanda principal14, escrito que fue inadmitido mediante Auto No. 7 proferido el 9 de abril de 2019 debido a que no cumplía con el requisito previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso (Acta No. 5). 3.10. El 25 de abril de 2019 la Convocante subsanó la demanda principal reformada15, la cual fue admitida mediante Auto No. 8 proferido el 16 de mayo de 2019 (Acta No. 6), oportunidad en la que se ordenó la respectiva notificación y traslado. 3.11.
El 20 de junio de 2019 la Convocada contestó la demanda principal reformada16. 3.12. Mediante Auto No. 10 proferido el 25 de junio de 2019 (Acta No. 8) se corrió traslado de las excepciones y de las objeciones a los juramentos estimatorios, formuladas respectivamente en las contestaciones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención reformada. 3.13.
En los días 2 y 5 de julio de 2019, encontrándose dentro de la oportunidad establecida en la ley, las partes descorrieron el traslado de las excepciones y de las objeciones a los juramentos estimatorios17. 3.14. El 11 de julio de 2019 (Acta No. 9) se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que las partes no lograron acuerdo conciliatorio alguno. Por esta razón, mediante Auto No. 11 proferido en la misma fecha, el Tribunal fijó las sumas de gastos y honorarios del proceso a cargo de las dos partes, montos que fueron oportunamente pagados por ellas en las proporciones que a cada una correspondían. 3.15.
El 6 de agosto de 2019 la Convocada presentó solicitud de interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de los 13 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 26 a 51. 14 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 54 a 119. 15 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 128 a 129. 16 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 157 a 359. 17 Cuaderno Principal No. 3 - Folios 5 a 12 y 13 a 29.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 asuntos objeto del proceso, que en su concepto se encuentran regulados en la normatividad de la Comunidad Andina de Naciones. 3.16. El 31 de agosto de 2019, el Árbitro Camilo González Chaparro renunció a su función de Arbitro y por tal motivo, para efectos de reintegrar el Tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo, seleccionó al doctor José Guillermo Peña González, quien aceptó en la debida oportunidad. 3.17.
Mediante Auto No. 33 proferido el 21 de septiembre de 2020 (Acta No. 26), el Tribunal negó la petición de interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina por considerar improcedente la aplicación de normas comunitarias andinas al presente proceso, pues indicó que la controversia versa sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual que vinculó a las partes y sus efectos, particularmente los relativos a su terminación, y no respecto de los servicios de telecomunicaciones que presta la Convocada.
En consecuencia, señaló que “para la decisión de fondo del litigio, no resulta procedente la aplicación de las normas andinas sobre servicios de telecomunicaciones, puesto que no son necesarias ni pertinentes para resolver las pretensiones y excepciones, ni tampoco han sido controvertidas por las partes”. Igualmente, consideró que (i) la controversia no versa sobre conflictos relativos a los derechos de propiedad industrial de Comcel, (ii) no “hay lugar a la aplicación de las normas de la Comunidad Andina relativas a los derechos de autor y derechos conexos a los que se refiere la Decisión 351 de 1993” y (iii) “no se debate en este trámite arbitral si COMCEL tiene una posición de dominio en el mercado de las telecomunicaciones y si ha abusado de ella al incurrir en conductas anticompetitivas”.
4. LA CONTROVERSIA
4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1.1. Pretensiones La Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas18: 18 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 55 a 63. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7 “A. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMONIAL SUB IÚDICE 1.
PRIMERA: Declarar que con el contrato celebrado el 22 de marzo de 2002, se constituyó entre LA CONVOCANTE y COMCEL la relación jurídica patrimonial sub iúdice. 2. SEGUNDA: Declarar que las cláusulas que integraron EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, de tal manera que, respecto de LA CONVOCANTE, éste fue de adhesión. B. PRETENSIONES RELATIVAS A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUB IÚDICE B:1.
Aproximación Infra-Constitucional 3. TERCERA: Declarar que LA CONVOCANTE, como comerciante independiente y en virtud de la celebración y ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, asumió, por cuenta de COMCEL y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular de COMCEL en la zona oriente del país. 4.
CUARTA: Declarar que la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de Agencia Comercial. 5.
QUINTA: Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un típico y nominado contrato de Agencia Comercial.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 B:2. Aproximación Constitucional 6. SEXTA: Frente al problema jurídico relativo a la naturaleza jurídica de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante las siguientes providencias judiciales: (i) MELTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 4 de febrero de 2016.
(ii) FASE COMUNICACIONES SAS Vs COMCEL: Laudo del 15 de julio de 2015. (iii) SIMTEC S.A. Vs COMCEL: Laudo del 20 de noviembre de 2014. (iv) ALJURE TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 31 de enero de 2014. (v) CELLULAR PHONE EXPRES S.A. Vs COMCEL: Laudo de septiembre 6 de 2013. (vi) DISTRICEL S.A.S Vs COMCEL: Laudo de mayo 17 de 2013.
(vii) LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Vs COMCEL: Laudo del 15 de mayo de 2013. (viii) EVER GREEN S.A. Vs COMCEL: Laudo de noviembre 2 de 2012. (ix) MUNDO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 21 de 2012. (x) K-CELULAR LTDA. Vs COMCEL: Laudo de octubre 26 de 2011. (xi) CTM S.A. Vs COMCEL: Laudo de agosto 18 de 2011. (xii) ANDINO CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de julio 27 de 2011.
(xiii) ELECTROPHONE S.A. Vs COMCEL: Laudo de junio 15 de 2011. (xiv) GLOBALTRONICS DE COLOMBIA Vs COMCEL: Laudo de junio 9 de 2011. (xv) CONEXCEL S.A. Vs COMCEL: Laudo de mayo 9 de 2011. (xvi) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 13 de 2010. (xvii) COLCELL LTDA Vs COMCEL: Laudo de abril 30 de 2009. (xviii) CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de enero 30 de 2009.
(xix) AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 16 de 2008. (xx) MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL: Laudo de septiembre 30 de 2008. (xxi) PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL: Laudo de febrero 23 de 2007. (xxii) COMCELULARES F.M. LTDA Vs COMCEL: Laudo de diciembre 14 de 2006. (xxiii) CONCELULAR S.A. Vs COMCEL: Laudo de diciembre 1º de 2006.
(xxiv) CELCENTER LTDA Vs COMCEL: Laudo de agosto 15 de 2006. (xxv) LIVE MOVIL S.A.S. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 Superior de Bogotá D.C. Sala Civil, dictada el 24 de Octubre de 2018 en el proceso 11001310301420110070501.
(xxvi) EMLASA S.A. Vs COMCEL: Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil, dictada el 24 de Agosto de 2018 en el proceso 11001310304220080028804. b) Declarar que en las veintiséis (26) providencias referidas en el literal anterior se decidió que los contratos extendidos por COMCEL, cuyos textos y maneras de ejecución corresponden con el texto y la manera de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, fueron típicos y nominados contratos de Agencia Comercial regulados en los Arts. 1317 y ss del CCO. c) Declarar que la susodicha regla jurisprudencial ha permanecido consistente y uniforme. 7.
SÉPTIMA: Declarar, con fundamento en el principio de confianza legítima y en el derecho fundamental a la igualdad formal que le asiste a LA CONVOCANTE, y a partir de la doctrina constitucional inmersa en las sentencias C-836 de 2001 (doctrina probable), T-158 de 2006, T- 766 de 2008 y T-443 de 2010 de la H. Corte Constitucional, que la decisión sobre la naturaleza jurídica del CONTRATO SUB IÚDICE debe ser resuelta de conformidad con los antecedentes judiciales referidos en la pretensión anterior.
B:3. Pretensión Concluyente 8. OCTAVA: Declarar que entre COMCEL como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de Agencia Comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. C. PRETENSIONES RELATIVAS A LA POSICIÓN DE DOMINIO CONTRACTUAL DE COMCEL Y A LA INOPERANCIA DE CIERTAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 9.
NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10 a) Declarar que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para LA CONVOCANTE de promover o explotar servicios competitivos de COMCEL. b) Declarar que la plenitud de ingresos operacionales de LA CONVOCANTE provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de COMCEL y dependía, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. c) Declarar que durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, COMCEL, a través de las denominadas circulares y cartas de comisiones, extendió reglas contractuales e impartió instrucciones que le fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes/distribuidores, red de la cual hizo parte LA CONVOCANTE. d) Declarar que LA CONVOCANTE no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que COMCEL le impuso. e) Declarar, en consecuencia, que COMCEL tuvo una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE. 10.
DÉCIMA: Declarar que COMCEL, en ejercicio de su posición de dominio contractual, le impuso a LA CONVOCANTE las siguientes disposiciones contractuales: a. Cláusula 4 del CONTRATO SUB IÚDICE: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, … ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen.” b. Cláusula 5.1. del CONTRATO SUB IÚDICE: “5.1 La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) año, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 16 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales…”. c. Cláusulas 5.3. del CONTRATO SUB IÚDICE: “EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de terminación por cualquier causa de este contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DISTRIBUIDOR,” d. Cláusula 15, incisos 3º y 5º del CONTRATO SUB IÚDICE: “(inciso 3º) … sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a lo que renuncia expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” “(Inciso 5º) Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR-COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibido por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuera inferior a tres años; y en ambos casos, más una Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento (sic) o reconvención alguno (sic) al que se renuncia expresamente.” e. Cláusula 17.2, inciso 2º, del CONTRATO SUB IÚDICE: “…, pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” f. Cláusula 17.4 del CONTRATO SUB IÚDICE: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” g. Cláusula 17.5 del CONTRATO SUB IÚDICE: “… y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho de cualesquiera reclamación u observación y tal acta será firme y definitiva…” h. Cláusula 31, inciso 2º del CONTRATO SUB IÚDICE: “ y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de EL DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.” i. Cláusula 31, inciso 3º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” j. Anexo A, numeral 5º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” k. Anexo A, numeral 7º del CONTRATO SUB IÚDICE: “En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para ese efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago. l. Anexo C, numerales 5º y 6º del CONTRATO SUB IÚDICE: (Numeral 5º) “Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL al DISTRIBUIDOR a la terminación del contrato de distribución.” (Numeral 6º) “… El Distribuidor renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP.” m. Anexo F, numeral 4º del CONTRATO SUB IÚDICE: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.” n. El siguiente texto que se replica en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que COMCEL extendió en desarrollo del inciso 2º de la Cláusula 30 y del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”. 11.
UNDÉCIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior tuvieron por efecto, (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, (ii) la posibilidad de COMCEL de establecer, unilateralmente, el contenido de sus propias obligaciones contractuales y/o (iii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso. b) Declarar, en consecuencia, que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE. c) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga (sic), expediente: 3001-3103-004-2011-00081- 01, que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación de CONTRATO SUB IÚDICE que, directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz. 12.
DUODÉCIMA: Con fundamento en el Art. 95-1 de la Constitución Política, Arts. 6º, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del CC, Arts. 830, 871 y 899 del CCO, y las demás normas concordantes, y a partir de la doctrina inmersa en las sentencias dictadas (i) el 19 de octubre de 2011 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, expediente: 11001-3103-032-2001- 00847-01, y (ii) el 9 de noviembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga (sic), expediente: 3001-3103-004-2011-00081-01, se solicita declarar la INOPERANCIA (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad absoluta o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal.
D. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO A LA CARTERA VENCIDA Y A LOS VALORES RETENIDOS POR LA CONVOCANTE 13. DÉCIMA TERCERA: Declarar, con fundamento en el inciso 1º del Artículo 1324 CCO, que LA CONVOCANTE, al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, tenía derecho a que COMCEL le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 14. DÉCIMA CUARTA: Declarar que COMCEL incumplió la obligación de pagarle a LA CONVOCANTE la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO que nació y se hizo exigible al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE. 15.
DÉCIMA QUINTA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar, con fundamento en la cláusula 31 del CONTRATO SUB IÚDICE, que la cartera que la CONVOCANTE le debía a COMCEL debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, es decir, con posterioridad al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. b) Declarar, con fundamento en el Artículo 1609 CC, que LA CONVOCANTE no está en mora de pagarle a COMCEL la susodicha cartera, mientras COMCEL no le pague por su parte la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, de tal manera que sobre esta cartera no se han causado ni se causarán intereses moratorios. c) Declarar, con fundamento en el Artículo 1326 CCO, que LA CONVOCANTE tiene el derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de COMCEL que se hallaban en su poder o a su disposición al momento de la terminación DEL CONTRATO SUB IÚDICE, y que tal derecho se ha ejercido y se podrá ejercer válidamente hasta que COMCEL cancele la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones a que tiene derecho LA CONVOCANTE. d) Declarar que el referido derecho de retención faculta a LA CONVOCANTE a retardar la entrega de los valores retenidos, de tal manera que en virtud de esta autorización legal de retardo, sobre dichos valores retenidos no se causan intereses moratorios. e) Declarar, con fundamento en los artículos 1326 CCO y 310 CGP, que COMCEL solo podrá solicitar la entrega de los valores retenidos por LA CONVOCANTE cuando presente el comprobante de haber Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 pagado el valor completo de las condenas impuestas en el laudo arbitral con el que se le pondrá fin al presente proceso. 16.
DÉCIMA SEXTA: Para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que la relación jurídica patrimonial sub iúdice se constituyó el viernes 22 de marzo de 2002 y terminó el viernes 22 de diciembre de 2017, de tal manera que tuvo una duración de 15.76 años. b) Declarar, con fundamento en la doctrina probable inmersa en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga (sic), expediente: 3001-3103-004-2011-00081- 01, que los dineros que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil por concepto de comisiones corresponden con el ingreso operacional (v. gr. el importe bruto) causado a favor de LA CONVOCANTE. c) Respecto de las comisiones que son insumo para calcular la Prestación Mercantil, se solicita declarar que las comisiones que se deben promediar son las comisiones que COMCEL efectivamente liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE, y también aquellas otras que se causaron a favor de LA CONVOCANTE y que COMCEL, en incumplimiento de sus obligaciones contractuales o en franco abuso de su posición de dominio contractual y de sus derechos, no le liquidó ni tampoco le pagó. d) Respecto de las comisiones que COMCEL liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE, se solicita declarar que las comisiones que se deben promediar para calcular la Prestación Mercantil son aquellas que COMCEL registró en su contabilidad como gastos operacionales en la subcuenta 529505 y como cuentas por pagar en la subcuenta 233520. e) Declarar, con fundamento en la exposición de motivos del Código de Comercio (Art. 27 CC), que los márgenes de utilidad (v. gr. la Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 diferencia en precio entre el facturado a LA CONVOCANTE por COMCEL y el facturado al cliente final por LA CONVOCANTE) que LA CONVOCANTE obtuvo con la promoción y explotación del negocio de COMCEL en planes prepago (v. gr.
Kits Prepago, Sim Cards y Recargas), al ser éstos una de las formas de remuneración que el legislador expresamente concibió para la Agencia Comercial, son márgenes de utilidad que se deben incluir en la fórmula de cálculo de la Prestación Mercantil. 17. DÉCIMA SÉPTIMA: CONDENAR a COMCEL S.A. a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de Prestación Mercantil, la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($8.638.628.628), o aquella otra que resulte probada en este proceso. 18.
DÉCIMA OCTAVA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, momento en el cual venció el plazo legalmente estipulado que tenía COMCEL para cumplir con su obligación, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. a. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA OCTAVA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la Prestación Mercantil, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
E. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL 19. DÉCIMA NOVENA: Se le solicita al H. Tribunal: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 a) Declarar que COMCEL, en el año 2007, le impartió la instrucción a LA CONVOCANTE de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. b) Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción. c) Declarar que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE. d) Declarar que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo LA CONVOCANTE y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones. 20.
VIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de COMCEL se rigió por los decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. b) Declarar que COMCEL, entre el 1º de enero de 2015 y el 31 de julio de 2015 continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993. c) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del decreto 2650 de 1993, aquella, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a LA CONVOCANTE, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES” y, en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES”.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 d) Declarar que durante el tiempo que COMCEL aplicó el Plan Único de cuentas del decreto 2650 de 1993, aquella, una vez LA CONVOCANTE le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”. e) Declarar que a partir del momento en que COMCEL le impartió a LA CONVOCANTE la instrucción de dividir en dos su facturación (80- 20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por LA CONVOCANTE, como para el 20% restante. f) Declarar, a partir de los libros de contabilidad de COMCEL y de LA CONVOCANTE, y con fundamento en el inciso 6º del Artículo 264 CGP, que los dineros que COMCEL le liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de COMISIONES remuneratorias propiamente dichas. 21.
VIGÉSIMA PRIMERA: Respecto de las auxiliares que COMCEL creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu proprio denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. b) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 c) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. d) Declarar que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con COMISIONES. e) Declarar, en consecuencia, que las denominaciones que COMCEL le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron. 22.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas del 20% que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%. b) Declarar que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 CCO no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA, y la misma corresponde con “otro ingreso tributario” cuya retención en la fuente se debe practicar a una tasa menor (del 2.5%) que la que se aplica cuando se pagan comisiones propiamente dichas. c) Declarar que COMCEL, al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones y no de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. 23.
VIGÉSIMA TERCERA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar, con fundamento en el Art. 1552 CC, que los pagos anticipados que se realicen por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO, al estar dicha prestación sujeta Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 a un plazo que tiene el valor de una condición (v. gr. la terminación del contrato de agencia comercial), están sujetos a restitución, de tal manera que si COMCEL los hubiera hecho, los mismos constarían en los ACTIVOS de COMCEL y en los PASIVOS de LA CONVOCANTE. b) Declarar que en los ACTIVOS de COMCEL no hay registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de LA CONVOCANTE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. c) Declarar que en los PASIVOS de LA CONVOCANTE no hay registro alguno que dé cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de COMCEL por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. d) Declarar que en la contabilidad de COMCEL no se ha registrado cuenta por pagar alguna a favor de LA CONVOCANTE a título de la de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO. e) Declarar que COMCEL, incluso, rechazó la factura que LA CONVOCANTE le envió al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324, rechazo que fundamentó porque “no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes.” 24.
VIGÉSIMA CUARTA: Si el H. Tribunal niega la inoperancia del inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 5º del Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE de que tratan las Pretensiones 10ª a 12ª, en subsidio se le solicita: a) Declarar que el inciso 3º de la Cláusula 30 y el numeral 5º del Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de LA CONVOCANTE, por cuanto en estas últimas se pactó que LA CONVOCANTE recibiría unos ingresos que se imputarían ciento por ciento al pago de su remuneración Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 contractual, y en las primeras se pactó que el 20% de los dineros que COMCEL le pagara a LA CONVOCANTE, dejaban de ser a título de remuneración para trocarse en un pago anticipado de toda indemnización, prestación o bonificación que se pudiera causar a la terminación del contrato sub iúdice. b) Declarar que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior, se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE como adherente, y en contra de COMCEL como predisponente de los textos contractuales, de tal manera que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice, realmente, no se estipuló ni se realizó pago anticipado alguno a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 CCO. 25.
VIGÉSIMA QUINTA: Como consecuencia de las declaraciones que se dicten a partir de las pretensiones Décima Novena a Vigésima Cuarta del presente acápite, se le solicita al H. Tribunal declarar, con fundamento en el inciso 6º del Artículo y (sic) 264 CGP, y a partir de la aplicación práctica que hicieron las partes (Art. 1622-3 CC), que COMCEL, durante la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, nunca le pagó a LA CONVOCANTE, de manera anticipada, parte de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.
F. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A COMCEL 26. VIGÉSIMA SEXTA: En cuanto a la denominada comisión por residual, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al tres por ciento (3%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación. d) Declarar que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de LA CONVOCANTE, ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, a partir de la terminación del vínculo negocial sub iúdice, cesó la liquidación y el pago de la comisión por residual a que tiene derecho LA CONVOCANTE, esto a pesar de que (i) tal comisión remunera la explotación de planes que fueron activados por LA CONVOCANTE durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE y (ii) de que COMCEL ha continuado percibiendo ingresos de los respectivos abonados gestionados por LA CONVOCANTE. f) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual, al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación y al haber cesado el pago de la comisión por residual en los términos del literal e) anterior, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el H. Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 27. VIGÉSIMA SÉPTIMA: En cuanto a la comisión por legalización de Kits Prepago, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, hasta el 16 de junio de 2016, le pagó a LA CONVOCANTE, a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, durante más de una década, se mantuvo en el mismo valor nominal sin importar la pérdida de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25 poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b) Declarar que COMCEL, a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. c) Declarar que el referido cambio de condiciones, significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. d) Declarar que COMCEL, al haber reducido unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. e) Declarar que COMCEL, al no haber incrementado el valor nominal de la comisión por legalización de Kits Prepago en armonía con el incremento porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC), incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 28. VIGÉSIMA OCTAVA: En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago respectivamente, se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho LA CONVOCANTE.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 b) Declarar que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. c) Declarar que COMCEL, al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 29. VIGÉSIMA NOVENA: En cuanto a los Centros de Pagos y Servicios (CPS), se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, durante más de una década, mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. b) Declarar que COMCEL obligó a LA CONVOCANTE a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, los cuales: (i) Fueron costos que procedieron de contratos celebrados entre COMCEL y cada una de las respectivas transportadoras de valores, negocios en los cuales LA CONVOCANTE no fue parte y en los que tampoco se pactó una “promesa por otro” (Art. 1507 CC) que hubiese sido ratificada por LA CONVOCANTE.
(ii) Fueron costos que se previeron para salvaguardar dineros y valores de propiedad de COMCEL, respecto de los cuales el deber de custodia a cargo de LA CONVOCANTE cesó desde el mismo momento en que le fueron entregados a las transportadoras de valores que COMCEL contrató. (iii) Fueron costos que le fueron facturados a COMCEL por parte de las transportadoras de valores, de tal manera que fue COMCEL la parte que pudo aportar los soportes requeridos para hacer los respectivos descuentos, tanto en su liquidación del impuesto de renta como en sus declaraciones del impuesto de IVA.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 c) Declarar que COMCEL, al haber modificado el mismo valor nominal de las comisiones por recaudo y al haberle trasladado abusivamente a LA CONVOCANTE el costo de las transportadoras de valores, incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia estos incumplimientos contractuales, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 30. TRIGÉSIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que COMCEL, sin la intermediación de LA CONVOCANTE y respecto de clientes que esta última gestionó en su territorio y vinculó a los servicios de telefonía móvil de COMCEL bajo la modalidad pospago, sobrepuso nuevos planes. b) Declarar que la sobreposición de nuevos planes significó, ipso facto, que LA CONVOCANTE dejara de percibir la comisiones por residual. c) Declarar, con fundamento en el Artículo 1322 CCO, que LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual proveniente de los clientes cuya vinculación inicial fue gestionada por ella. 30.1 SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: Declarar que COMCEL incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE porque no liquidó ni pagó la denominada comisión por residual teniendo en cuenta la plenitud de los pagos que, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, le hicieron a COMCEL los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE. 31.
TRIGÉSIMA PRIMERA: En cuanto a la remuneración de LA CONVOCANTE por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago, se le solicita al H. Tribunal: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 a) Declarar que LA CONVOCANTE, por cada Sim Card que activó y comercializó, tenía derecho a percibir $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el respectivo suscriptor realizara dentro de los 120 días siguientes al momento de su activación, para un total máximo de $16.800 por Sim Card. b) Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, modificó las condiciones de liquidación y pago de las comisiones que LA CONVOCANTE percibió por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago. c) Declarar que COMCEL, de manera unilateral e inconsulta, redujo el margen remuneratorio (descuento) que LA CONVOCANTE obtuvo en la comercialización de Sim Cards prepago. d) Declarar que los cambios en las condiciones remuneratorias de las Sim Cards prepago que fueron impuestos por COMCEL, tanto en las comisiones como en el margen remuneratorio (descuento), significaron una merma en los ingresos de LA CONVOCANTE, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Declarar que COMCEL, al haber modificado las condiciones de liquidación y pago de las comisiones en Sim Cards, y al haber reducido el respectivo margen remuneratorio (descuento), incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE.
Si el Tribunal rechaza la existencia de un incumplimiento contractual, en subsidio se solicita declarar que estas conductas constituyeron un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual imputables a COMCEL. 32. TRIGÉSIMA SEGUNDA: Declarar que COMCEL no liquidó ni le pagó a LA CONVOCANTE las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE. 33.
TRIGÉSIMA TERCERA: Con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 27 del CONTRATO SUB IÚDICE, y en atención a la posición de dominio contractual de COMCEL y la consecuente y aguda posición de dependencia económica que tenía LA CONVOCANTE, se le solicita al H. Tribunal declarar que la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no significó una modificación tácita del CONTRATO SUB IÚDICE ni tampoco una renuncia de sus derechos.
G. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO SUB IÚDICE 34. TRIGÉSIMA CUARTA: Se le solicita al Tribunal: a) Declarar que LA CONVOCANTE, mediante la comunicación del 17 de noviembre de 2017 y con fundamento en el Artículo 1327 CCO y los numerales (2 a) y (2 b) del Artículo 1325 CCO, le comunicó a COMCEL su decisión de dar por terminada la relación jurídica patrimonial sub iúdice, terminación que fue por justa causa provocada por COMCEL y que se perfeccionó el 22 de diciembre de 2017. b) A partir de las causas que provocaron la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, y con fundamento en el Artículo 1327 CCO, declarar que COMCEL es responsable de pagarle a LA CONVOCANTE la indemnización especial que se regula a partir del inciso 2º del Artículo 1324 CCO. c) Declarar, asimismo, que COMCEL es civilmente responsable de los daños antijurídicos que LA CONVOCANTE sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales (Art. 870 CCO) y/o abusos del derecho (Art. 830 CCO) que le son imputables.
H. PRETENSIONES DE CONDENAS INDEMNIZATORIAS Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 35. TRIGÉSIMA QUINTA: A partir de lo resuelto en la pretensión anterior, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE las siguientes sumas dinerarias: a) A título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2º del Artículo 1324 CCO, la suma dineraria que con apoyo en el arbitrio juris y el acervo probatorio, se determine como retribución de los esfuerzos que LA CONVOCANTE realizó para acreditar las marcas y los servicios a que se refiere EL CONTRATO SUB IÚDICE. b) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con las comisiones que se causaron respecto de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que LA CONVOCANTE realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE. c) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción del porcentaje para su cálculo y de la exclusión de los primeros tres meses de causación. d) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización de Kits Prepago y la comisión por recaudo en CPS que LA CONVOCANTE habría percibido durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, si COMCEL hubiera incrementado año tras años su valor nominal según la variación porcentual en los Índices de Precios al Consumidor (IPC). e) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por legalización y la comisión por buena venta de Kits prepago que LA Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la modificación que, a partir del 17 de junio de 2016, COMCEL impuso en sus condiciones de cálculo. f) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por permanencia de planes pospago que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de su eliminación por parte de COMCEL. g) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los ingresos que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de los cambios en las condiciones de liquidación y pago de las comisiones causadas con la comercialización de Sim Cards prepago. h) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la utilidad que LA CONVOCANTE dejó de percibir como consecuencia directa de la reducción en el margen remuneratorio (descuento) de las Sim Cards prepago. i) A título de lucro cesante consolidado, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la remuneración que LA CONVOCANTE, durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, tiene derecho a percibir con fundamento en el Artículo 1322 CCO.
Subsidiaria al literal i): Si la indemnización a que se refiere el literal i) es rechazada, en subsidio se solicita: a título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde a la comisión por residual que, durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, LA CONVOCANTE habría recibido si COMCEL la hubiera calculado sobre la plenitud de los pagos que le hicieron los clientes pospago cuya vinculación a los Servicios de Telefonía Móvil Celular gestionó LA CONVOCANTE.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 j) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con la comisión por residual que calculada sobre los consumos posteriores a la fecha de terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, han hecho los clientes que han permanecido vinculados con COMCEL en planes pospago que LA CONVOCANTE promovió y activó durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE. k) A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de las comisiones y utilidades que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE. l) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral y que es compensatoria de la pérdida de valor de la empresa de LA CONVOCANTE, pérdida que es consecuencia directa y previsible de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE por justa causa provocada por COMCEL y de la cesación de los respectivos flujos de caja. m) A título de daño indemnizable o, en subsidio, como compensación por el enriquecimiento sin justa causa de COMCEL, la suma que resulte probada en el presente proceso y que corresponde con los dineros que COMCEL le descontó a LA CONVOCANTE por concepto de transportadoras de valores. n) A título de daño emergente, la suma que resulte probada en el presente proceso y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. 36.
TRIGÉSIMA SEXTA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales de la pretensión Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual se le notificó a COMCEL el auto admisorio de la presente demanda, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
I. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” 37. TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Se le solicita al H. Tribunal: a) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de la relación jurídica negocial sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640. b) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. c) Declarar que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” corresponden con las actas de conciliación de cuentas a que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del CONTRATO SUB IÚDICE, las cuales tenían: (i) por objeto, “expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes”, y (ii) por efecto, el otorgar “un paz y salvo parcial”. d) Declarar que COMCEL, en otro de sus intentos por eludir las consecuencias normativas y económicas del contrato de Agencia Comercial, intenta asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo único propósito contractual era conciliar cuentas para establecer “paz y salvos parciales”.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 37.1 SUBSIDIARIA A LA TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Si el H. Tribunal considera que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio: a) Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas a la liquidación y/o al pago de comisiones causadas con anterioridad a la fecha de corte de cada acta. b) Declarar, con fundamento en el artículo 2475 del CC y en la sentencia del 9 de noviembre de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Luís Armando Tolosa Villabonga (sic), expediente: 3001-3103-004-2011- 00081-01, que NO VALEN ni las renuncias ni las transacciones hechas sobre la Prestación Mercantil que regula el inciso 1º del Art. 1324 del CCO, por haber sido estas celebradas en fechas anteriores al momento en que tal prestación nació y se hizo exigible, v. gr. por haber sido celebradas con anterioridad a la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE.
J. PRETENSIONES FINALES 38. TRIGÉSIMA OCTAVA: Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a la relación jurídica patrimonial sub iúdice y a LA CONVOCANTE por deudora. 39. TRIGÉSIMA NOVENA: Declarar que LA CONVOCANTE, durante la vigencia del CONTRATO SUB IÚDICE, mantuvo ininterrumpidamente vigentes las pólizas de seguros que COMCEL predispuso en el texto contractual. 40.
CUADRAGÉSIMA: Ordenarle a COMCEL que, a contra entrega de los bienes y valores retenidos por LA CONVOCANTE, cancele la hipoteca abierta constituida a su favor mediante las Escritura Pública 986 del 25 de mayo de 2015 de la Notaría 41 del Círculo de Bogotá. 41. CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por LA CONVOCANTE y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente al CONTRATO SUB IÚDICE.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 42. CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: De conformidad con lo establecido en el Artículos 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, y en armonía con la naturaleza y calidad de la gestión desarrollada por el apoderado de LA CONVOCANTE, se solicita CONDENAR a COMCEL a pagarle a LA CONVOCANTE, a título de agencias en derecho, entre el cinco por ciento (5%) y el quince por ciento (15%) de las condenas resultantes a favor de LA CONVOCANTE. 43.
CUADRAGÉSIMA TERCERA: CONDENAR a COMCEL a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales, incluidos los honorarios del perito que realizó el dictamen pericial que LA CONVOCANTE aportó en el presente proceso.” 4.1.2. Hechos Los hechos de la demanda reformada se presentan clasificados en las secciones que se señalan a continuación, en las que la Convocante hace referencia a los siguientes aspectos19: 4.1.2.1 “SECCIÓN PRELIMINAR DE LAS PARTES Y EL MERCADO.” Señala la demanda que Comcel es una sociedad dedicada a “la prestación y comercialización de servicios de comunicaciones, tales como los servicios de telefonía móvil, móvil celular, valor agregado, telemático, portadores y demás”.
Previa mención de la Licitación Pública No. 046 de 1993 realizada en vigencia de la Ley 37 de 1993, en virtud de la cual se llegó a la celebración de los contratos de concesión No. 004, 005 y 006 del 28 de marzo de 1994 suscritos entre el Ministerio de Comunicaciones y las sociedades COMCEL S.A., OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A., se destaca que el objeto de estos contratos era conferir a los concesionarios la facultad para prestar el servicio de telefonía móvil celular en Colombia en la red A de las áreas oriental (COMCEL), occidental (OCCEL) y costa (CELCARIBE). 19 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 64 a 111.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 En el año 2004, Comcel celebró, como absorbente, acuerdos de fusión por absorción con las sociedades OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. Desde entonces, Comcel presta directamente los servicios de telefonía móvil celular en las áreas oriental, occidental y de la costa.
Mediante la Resolución 598 del 27 de marzo de 2014, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones le renovó a Comcel el permiso para el uso del espectro radioeléctrico desde el 29 de marzo de 2014 hasta el 28 de marzo de 2024, con lo cual desde 1994 y hasta el 2024, dicha compañía ha estado y estará legalmente autorizada para prestar y comercializar servicios de telefonía móvil celular en Colombia.
La participación de mercado y los consecuentes ingresos operacionales que ha obtenido Comcel, han provenido mayoritariamente del esfuerzo hecho por los miembros de su red de Agentes/Distribuidores, de la cual hace parte Bonncel, sociedad que no puede prestar directamente ni por su cuenta servicios de telefonía móvil celular. Por ello, cuando promueve y explota los servicios de telefonía móvil celular (STMC) lo hace, contractual y jurídicamente, por cuenta de Comcel.
En 2002 la red de agentes/distribuidores generaba el 93% de los ingresos de Comcel, porcentaje que disminuyó al 70% para el año 2014 debido a las decisiones de Comcel de (i) incrementar anualmente el número de CAC (puntos directos), (ii) asumir directamente la venta de planes corporativos y gobierno, (iii) abrir el canal mayorista y (iv) incrementar el número de miembros de su red de agentes/distribuidores.
Ello, sumado a los incumplimientos y abusos contractuales por parte de Comcel, llevaron a la ruptura del equilibrio económico del contrato celebrado entre esta y Bonncel, y a la consecuente inviabilidad financiera de la empresa que esta última organizó con el único propósito de ejecutarlo. Por lo anterior, Bonncel se vio en la imperiosa necesidad de terminar el contrato por justa causa provocada por Comcel. 4.1.2.2 “SECCIÓN PRIMERA: DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO SUB IÚDICE.” El 22 de marzo de 2002, Comcel y Bonncel suscribieron el Contrato objeto del presente proceso, calificado como contrato de adhesión, que corresponde con el modelo contractual que Comcel extendió para ser suscrito por los miembros de su Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 red de agentes/distribuidores, y también para ser suscrito por los miembros de la red de agentes/distribuidores de OCCEL y CELCARIBE. 4.1.2.3 “SECCIÓN SEGUNDA: DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO SUB IÚDICE.” En desarrollo del Contrato, Bonncel, como parte de la red de agentes/distribuidores de Comcel y como comerciante independiente, asumió de manera estable, en los puntos autorizados, a cambio de una remuneración y actuando por cuenta de la última, el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular del negocio de Comcel.
Dicho negocio consistió en la prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones y en la venta de equipos terminales (teléfonos celulares, sim cards, etc.), de donde provinieron sus ingresos operacionales. Estos servicios se ofrecían a través de dos tipos de planes: (i) pospago, en los que el suscriptor recibía una factura mensual que reflejaba los cargos y consumos que se causaron durante el mes; y (ii) prepago, en los que el usuario prepagaba, mediante la recarga de minutos, el tiempo al aire que consumiría. Los planes prepago correspondieron a kits prepago (se le entregaba al cliente un equipo terminal y una sim card activada) o a sim cards (el cliente traía su propio equipo terminal).
Para la promoción y explotación de dichos servicios, Bonncel ejecutó dos actividades principales: (i) de promoción y explotación en la activación/legalización de planes, consistente en la consecución de suscriptores y abonados que se vinculaban con Comcel mediante un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, y (ii) de explotación mediante el recaudo de dineros que los clientes de Comcel pagaran por concepto de valores por consumo, lo que se llevaba a cabo en los Centros de Pagos y Servicios de Bonncel.
Bonncel fue remunerada por Comcel mediante los siguientes componentes establecidos en el Contrato: (i) comisiones, (ii) los descuentos otorgados en el suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards), (iii) las notas crédito y (iv) los descuentos/comisiones por recargas comercializadas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 El Contrato suscrito se ejecutó exclusivamente en el área oriental de Colombia, a través de los establecimientos y puntos que Comcel expresamente autorizó, de manera estable y permanente desde el 22 de marzo de 2002 hasta el 22 de diciembre de 2017.
En el mencionado Contrato se incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial. Por ejemplo, los abonados y suscriptores gestionados por Bonncel se vincularon directamente con Comcel y pasaron a ser sus clientes directos. Las cláusulas contractuales en las que se excluyó la agencia comercial o se calificó el contrato como un negocio atípico e innominado (distribución) son antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones y actos que incorporaron los elementos esenciales de un contrato típico de agencia comercial.
Tanto Bonncel como Comcel son comerciantes, y la última no es filial ni subsidiaria de la primera, así como tampoco hace parte de ningún grupo empresarial. Entre dichas sociedades no se ha tipificado ningún caso de subordinación en los términos del artículo 261 del Código de Comercio. En consecuencia, Bonncel es independiente de Comcel y con esa independencia explotó el negocio por cuenta de la última. 4.1.2.4 “SECCIÓN TERCERA: PRETENSIONES RELATIVAS A LA INOPERANCIA DE CIERTAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.” Bonncel se creó con el único propósito de ejecutar el Contrato suscrito con la Convocada, en el que se pactó una exclusividad absoluta a favor de esta.
Comcel tenía derechos de control, inspección y supervisión sobre la empresa organizada por la Convocante y prácticamente la totalidad de los ingresos operacionales de Bonncel provino de la ejecución del Contrato, cuya terminación llevó a que se clausurara la empresa y cesara la generación de ingresos operacionales. Durante la ejecución del Contrato, Comcel impartió instrucciones que imponía de manera uniforme a toda su red de agentes, consistentes en: (i) cartas de comisiones, en las que se fijaban las condiciones de remuneración y las condiciones de comercialización de los planes pospago y prepago ofrecidos al público; y (ii) circulares, en las que se impartían instrucciones sobre promociones.
Dichas condiciones y clausulados no podían ser negociados ni modificados por Bonncel. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 Comcel, como predisponente: a. Calificó la relación jurídica como un contrato de distribución; b. Excluyó la agencia comercial; c. Impuso cláusulas de renuncia a prestaciones e indemnizaciones; d. Impuso cláusulas de indemnidad a su favor; e. Impuso cláusulas que simulan el pago anticipado de prestaciones de indemnizaciones; f. Impuso cláusulas que simulan un débito de Bonncel que debe compensarse con la prestación mercantil; g. Impuso documentos bajo el título de “Actas de Conciliación, Transacción y Compensación”; h. Extendió una cláusula de renovación mensual; y i. Extendió cláusulas que le permitieron determinar el contenido de las obligaciones respecto de las que ella misma era deudora.
Algunas de las cláusulas dispuestas por Comcel tuvieron por objeto y/o como efecto: (i) la elusión, minimización y/o renuncia, en perjuicio de BONNCEL, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial; (ii) la posibilidad de Ccomcel de establecer, unilateralmente, el contenido de sus propias obligaciones contractuales; y/o (iii) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel.
Estas cláusulas dictadas por la Convocada, por ser abusivas, son inoperantes. 4.1.2.5 “SECCIÓN CUARTA: DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL.” A la terminación de la relación jurídica, Bonncel tenía derecho al pago por parte de Comcel de la prestación mercantil, correspondiente a una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas en los tres últimos años, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial.
Comcel no cumplió su obligación de pagar la prestación mercantil por lo cual, desde el momento en que terminó el Contrato, está legalmente en mora respecto de dicho pago. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 Para efectos del cálculo de dicha prestación, se deben tener en cuenta los ingresos percibidos por Bonncel y las comisiones que la Convocada no liquidó ni le pagó a la Convocante. 4.1.2.6 “SECCIÓN QUINTA: INEXISTENCIA DE PAGOS ANTICIPADOS DE LA PRESTACIÓN MERCANTIL.” Según los libros contables de Comcel, los dineros pagados a favor de su red de agentes/distribuidores, se provisionaron, se causaron y se pagaron a título de comisiones.
Sin embargo, esta ha argumentado que en las sub-cuentas auxiliares de su contabilidad identificadas con los números 2605101210, 2605101213 y 5295050017 y denominadas “pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones”, quedaron registrados los pagos anticipados que alega haber hecho a favor de los miembros de su red de agentes/distribuidores, incluida Bonncel.
Lo cierto es que en dichas cuentas: (i) no se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, (ii) no se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones, (iii) no se registran pagos anticipados y (iv) únicamente se registran hechos económicos a título de comisiones.
Adicionalmente, las facturas emitidas por Bonncel a título de comisiones, incluyeron el impuesto al valor agregado (IVA) a una tarifa del 16% (19% a partir de enero 1º de 2017) y sobre ellas la Convocante practicó retenciones en la fuente a una tarifa del 11%. La causación del IVA y la retención practicada corresponden a un típico pago de comisiones y no al pago de la prestación mercantil.
Las cláusulas dispuestas por Comcel en el Contrato, según las cuales parte de los dineros entregados a Bonncel dejarían de ser comisiones remuneratorias para convertirse en pago de cualquier prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto se debiera pagar a la terminación del Contrato, son abusivas y por ende inválidas. 4.1.2.7 “SECCIÓN SEXTA: INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A COMCEL.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 Comisión por residual: hasta febrero de 2004, Comcel calculó y pagó la comisión por residual con un porcentaje del 3% sobre todos los consumos hechos por los clientes pospago cuya vinculación con Comcel fue gestionada por la Convocante.
A partir del 21 de febrero de 2004, procedió a liquidar y a pagar dicha comisión con un porcentaje 1.5%. Adicionalmente, en septiembre de 2006 le comunicó a la Convocante que para el cálculo de la comisión solo tendría en cuenta los consumos realizados a partir del tercer mes de activado el respectivo plan pospago. De acuerdo con ello, durante los últimos cinco (5) años de ejecución del contrato, Comcel: (i) calculó la comisión por residual que liquidó y pagó con un porcentaje del 1,5% y no según el porcentaje pactado del 3%, y (ii) excluyó los 3 primeros meses durante los cuales ésta se causó. Esto le generó un daño a Bonncel.
Comisión por legalización Prepago: durante la ejecución del Contrato, e independientemente de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por efectos de la inflación, Comcel mantuvo la comisión por legalización de Kits Prepago en el mismo valor nominal de $12.500. Aunque los gastos operacionales de Bonncel aumentaban, el valor nominal de la comisión era el mismo, lo cual, con los años, generó un desequilibrio económico en el contrato a favor de Comcel y en perjuicio de Bonncel.
En el año 2016, la Convocada informó la implementación de nuevas condiciones según las cuales la bonificación se pagaría como un 30% sobre las cargas realizadas de la línea durante los primeros seis meses. Este cambio redujo los ingresos operacionales de Bonncel y afectó el equilibrio económico del Contrato. Comisión por permanencia y buena venta: a partir del 1º de julio de 2014, Comcel eliminó la comisión por permanencia en planes pospago y buena venta en kits prepago, lo que redujo significativamente los ingresos de Bonncel y contribuyó a la ruptura del equilibrio económico del Contrato.
Centros de Pagos y Servicios – CPS: en el Contrato se pactó que Bonncel consignaría en las cuentas de Comcel todas las sumas de dinero que recibiera por concepto de valores de teléfonos, productos y servicios, venta de activación, cargo fijo mensual, entre otros conceptos. Dicha obligación recaía sobre los dineros recibidos al momento y con ocasión de la activación/legalización de cada plan pospago o prepago.
La cláusula pertinente fue modificada en dos ocasiones por Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 las partes, a partir de lo cual Bonncel inició la operación de los Centros de Pagos y Servicios y la gestión de recaudo que Comcel remuneraría mediante la comisión por transacción de recaudo CPS.
Respecto de la operación de dichos Centros, Bonncel asumió las siguientes obligaciones: a- La Convocante debía entregar los dineros recaudados a las transportadoras de valores contratadas por la Convocada. Los costos de dicho servicio fueron descontados por Comcel de las comisiones causadas a favor de Bonncel. b- La Convocante tuvo que constituir una garantía real para respaldar el cumplimiento de la obligación de custodia y entrega de los dineros recaudados.
En diciembre de 2017, Comcel comunicó nuevas tarifas por concepto de comisión por transacción de recaudo, que se redujeron en más del 45%. Este cambio de condiciones fue una de las justas causas de terminación que Bonncel invocó en el preaviso de terminación del Contrato. Sim Cards: durante los años 2005 a 2009, Comcel le pagó a su red de agentes/distribuidores la suma de $2.800 por cada una de las primeras 6 recargas de tiempo al aire que el suscriptor de una Sim Card realizaba, para un total máximo de $16.800.
A partir del 20 de marzo de 2009, Comcel pagó la suma de $1.950 por este concepto, para un total máximo de $11.700 y a partir del 15 de febrero de 2010, pagó la suma de $2.100, para un total máximo de $12.600. De otro lado, hasta noviembre de 2015 Comcel otorgó un descuento de $2.586 sobre el valor de cada Sim Card activada, cifra que se redujo a $862 desde la mencionada fecha.
Durante el año 2017, Comcel no pagó a la Convocante de forma completa las comisiones causadas sobre las recargas realizadas en las Sim Cards. Sobreposición de planes - Artículo 1322 del Código de Comercio: con la intención de eludir la comisión por residual, Comcel sobrepuso nuevos planes sobre los planes pospago previamente gestionados por Bonncel, con lo cual año tras año esta recibió un menor valor por concepto de dicha comisión, aunque iba vinculando más personas a los servicios de la Convocada en la modalidad pospago.
Con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio, Bonncel tiene derecho a recibir la remuneración proveniente de los planes pospago celebrados Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 directamente entre Comcel y los clientes que aquella primeramente vinculó a los servicios de telefonía móvil celular.
Comisiones de la última etapa contractual: las comisiones causadas en la última etapa del Contrato no fueron liquidadas ni pagadas por Comcel. Cláusula 27: l amparo de esta cláusula la Convocante está jurídicamente legitimada para reclamarle a Comcel las indemnizaciones de ley provenientes de los incumplimientos y abusos que le son imputables, entre ellos los relativos a la reducción sistemática de su remuneración. 4.1.2.8 “SECCIÓN SÉPTIMA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO SUB IÚDICE.” El 17 de noviembre de 2017, la Convocante envió a Comcel el preaviso de terminación del Contrato, la cual se perfeccionó el 22 de diciembre del mismo año. El Contrato terminó por justa causa provocada por la Convocada y por ello Bonncel tiene derecho al pago de la indemnización especial prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
Desde la terminación del contrato, Comcel cesó el pago de la comisión por residual a pesar de que ha continuado y continuará percibiendo los cargos fijos mensuales y los demás consumos provenientes de los abonados que Bonncel activó en planes pospago. Esto significa un enriquecimiento sin justa causa de la Convocada. 4.1.2.9 “SECCIÓN OCTAVA: DE LAS CONDENAS RECLAMADAS.” Comcel debe pagar a la Convocante: a. La indemnización en equidad de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio. b. Los perjuicios por: (i) el no pago de la comisión por residual;
(ii) el desequilibrio causado por mantener en el mismo valor nominal la comisión por legalización de kits prepago y la comisión por recaudo CPS; (iii) la disminución de los ingresos por la eliminación de las comisiones por permanencia en pospago y por la modificación en el sistema de cálculo de la comisión por legalización de kits prepago;
(iv) la pérdida por lucro cesante por el cambio en las condiciones de remuneración por la explotación de Sim Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 Cards; (v) la contratación de pólizas de cumplimiento cuya vigencia se extendió hasta el 1° de septiembre de 2018 y la constitución de una hipoteca abierta;
(vi) la reducción sustancial del valor de la empresa, lo que constituye un daño emergente; (vii) las indemnizaciones por terminación de contratos laborales del personal destinado a la ejecución del contrato; y (viii) los costos por la contratación de empresas transportadoras de valores. 4.1.2.10 “SECCIÓN NOVENA: DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN DE CUENTAS.” En el inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato, las partes pactaron que cada 12 meses suscribirían una Actas de Conciliación con el fin de conciliar créditos recíprocos y acordar paz y salvos parciales.
Sin embargo, Comcel empezó a extender estas actas como si se tratara de las referidas en el Anexo F del contrato (acta de transacción), que corresponde a aquella que debe suscribirse al momento de la terminación del Contrato. En todo caso, dichas actas no incorporaron acuerdos conciliatorios ni pueden considerarse como contratos de transacción. 4.1.2.11 “SECCIÓN DÉCIMA: DERECHO DE RETENCIÓN & PRETENSIONES FINALES.” Bonncel tiene el derecho de retención que regula el artículo 1326 del Código de Comercio, ejercido sobre las “cuentas por pagar” a favor de Comcel por un total de $39.929.730.
4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio La Convocada contestó oportunamente la demanda principal reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a la totalidad de las pretensiones —salvo a la pretensión primera relativa a la celebración del contrato el 22 de marzo de 2002— y objetó el juramento estimatorio. 4.2.2.
Las excepciones formuladas Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 En la contestación a la demanda principal reformada, la Convocada formuló las siguientes excepciones20, que sustentó en los términos que se resumen a continuación: “2.1.
PRESCRIPCIÓN.” El argumento se centra en que, de conformidad con el artículo 900 del Código de Comercio, la acción invocada se encuentra prescrita, debido a que la pretensión de nulidad del negocio jurídico por contener cláusulas abusivas debió formularse dentro de los dos primeros años de ejecución contractual, es decir, antes del 22 de marzo de 2004.
Agrega que, en caso de que se considere que el vicio alegado por la convocante ocasiona la nulidad absoluta, la misma está sometida a la prescripción extraordinaria, por lo cual la acción prescribió a los 10 años de la suscripción del contrato, el 22 de marzo de 2012. “2.2. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE BONNCEL Y COMCEL.” Se plantea en esta excepción que las partes transigieron sus diferencias mediante varios acuerdos celebrados entre los años 2005 a 2014, acuerdos que dotaron con fuerza de cosa juzgada y renunciaron al ejercicio de cualquier acción que buscara desconocer sus efectos.
En razón de lo anterior, debe entenderse liquidada cualquier controversia de tipo patrimonial derivada del Contrato, sin que existan elementos fácticos o jurídicos para desconocer los efectos de las actas celebradas. “2.3. INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.” La convocada sostiene que el Contrato celebrado con Bonncel no reúne los requisitos previstos en el artículo 1317 del Código de Comercio para la agencia comercial y argumenta que, de conformidad con la voluntad de las partes, el Contrato celebrado corresponde a uno de distribución. “2.4.
INEXISTENCIA DE ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN.” Se plantea en esta excepción que en el presente asunto no se da uno de los elementos esenciales de la agencia comercial, esto es, el encargo de promoción del negocio de un 20 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 314 a 330. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 determinado empresario en un territorio.
Se indica que, en los hechos presentados, no hay ninguno que acredite las labores adelantadas por la Convocante para incrementar la clientela de Comcel o para posicionar la marca, debido a que dichas labores fueron ejecutadas directamente por la Convocada. “2.5. AUSENCIA DE INDEPENDENCIA POR PARTE DE BONNCEL.” La Convocada señala que Bonncel carecía de la independencia y autonomía que se predica de un agente comercial.
Como fundamento de lo anterior, sostiene que según lo manifiesta la Convocante en la demanda reformada, Comcel le impartió órdenes sobre el modo, tiempo y lugar en los que debía desempeñar su labor y contaba con mecanismos para coaccionarla para el cumplimiento de las mismas, sin que dichas órdenes puedan ser consideradas instrucciones, en los términos del artículo 1321 del Código de Comercio.
“2.6. BONNCEL ACTUABA EN SU PROPIO NOMBRE Y REPRESENTACIÓN.” Se indica que la cláusula tercera21 del Contrato celebrado es clara al señalar que la Convocante actuaría en su propio nombre y no por cuenta de Comcel. Agrega que las partes manifestaron su voluntad de celebrar un contrato de distribución en el que Bonncel actuó por su cuenta y riesgo y no por cuenta de la Convocada, elemento esencial para la existencia del contrato de agencia comercial.
“2.7. MALA FE DE BONNCEL.” Comcel asegura que es evidente la mala fe contractual con la que ha actuado la Convocante. Afirma que desconoce los mecanismos a través de los cuales ésta obtuvo copia del concepto jurídico rendido por el doctor Ayala en materia tributaria, y las comunicaciones que habían sido remitidas a otros distribuidores.
Adicionalmente, sostiene que el Contrato se ejecutó por más de 15 años sin que Bonncel manifestara que éste correspondía a una agencia comercial y sin formular reparos sobre su ejecución, lo que, a su juicio, evidencia la mala fe de la Convocante. “2.8. INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ADHESIÓN.” 21 “El distribuidor se obliga para COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y la comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 Se plantea que no es cierto que la existencia de contratos proforma implique automáticamente la existencia de contratos de adhesión, pues el elemento que hace que un contrato adquiera tal naturaleza es la imposibilidad real y material de discutir el clausulado del mismo.
Asegura que en este caso las partes tuvieron la posibilidad de negociar las cláusulas inicialmente propuestas por Comcel; sin embargo, la Convocante no hizo uso de esa opción y aceptó el contenido del contrato proforma. “2.9. INEXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS.” Se expone que en el presente caso no se cumplen los requisitos para establecer que las cláusulas del Contrato son abusivas, en tanto que este fue celebrado entre comerciantes con experiencia en la materia objeto del mismo.
Añade que la Convocante no fue objeto de ningún tipo de presión o constreñimiento y, por tanto, su consentimiento respecto del clausulado del Contrato no puede ponerse en discusión. “2.10. RENUNCIA A LA CESANTÍA COMERCIAL.” Comcel solicita que en el hipotético caso de que el Tribunal declare que el Contrato celebrado entre las partes es de agencia, se tenga en cuenta que la Convocante renunció expresamente a cualquier reclamo judicial o extrajudicial, conforme se consignó en los documentos denominados “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas”.
Adicional a lo anterior, cita la cláusula 422 del Contrato e indica que al consignarse en la misma que la Convocante no era agente comercial de COMCEL, se renunció libremente a los derechos que la ley consagra en favor de este, particularmente a la cesantía comercial. “2.11. PAGO DE TODAS LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL.” La Convocada asevera que ha pagado a la Convocante todas las comisiones a las que se obligó en virtud del Contrato celebrado y que, mediante el pago del 20% que se incluía en el reconocimiento de los valores que le eran cancelados a Bonncel, se pagó incluso 22 “(…) Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, de representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen (…)”.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 una eventual indemnización o suma de dinero que por cualquier circunstancia se llegase a deber a la finalización del mismo. “2.12. FACULTAD DE COMCEL PARA MODIFICAR LAS COMISIONES.” Se señala en esta excepción que Comcel pagó las comisiones a Bonncel de conformidad con lo pactado en el Anexo A23 del Contrato, en el que las partes acordaron las condiciones de venta, de tiempo en tiempo, para los planes pospago y prepago, así como las respectivas condiciones de remuneración. Así mismo, señala que la Convocante aceptó la forma de pago por más de 15 años de ejecución contractual y que solo al finalizar el Contrato manifestó su desacuerdo con la misma.
“2.13. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL.” Se afirma que Comcel cumplió a cabalidad las obligaciones del Contrato celebrado, en los precisos términos y condiciones en las que fueron establecidas y que este hecho no fue objetado por la Convocante. “2.14. VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET.” La convocada afirma que Bonncel ejecutó durante 15 años un contrato de distribución y que nunca mencionó que se tratara de una agencia comercial, con lo cual generó la confianza en COMCEL acerca de dicho entendimiento.
Sin embargo, posteriormente procedió a terminarlo unilateralmente, sin justa causa y a exigir que se entendiera que el Contrato correspondía a una tipología distinta a la consentida por las partes. “2.15. COMPENSACIÓN.” La excepción se plantea para que en el evento en que el Tribunal considere que el contrato celebrado era de agencia comercial y decida que la convocante tiene derecho al pago de la cesantía comercial, se compense ese valor con las sumas de dinero que actualmente Bonncel le adeuda a la Convocada, incluyendo los intereses de mora que en su criterio se generaron al ser retenidas dichas sumas ilegalmente. 23 “Las comisiones a que tendrá derecho el DISTRIBUIDOR son aquellas que de tiempo en tiempo y de acuerdo con las características de cada Plan determine COMCEL.
(…)” “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada “Residual” la cual serpa determinada de tiempo en tiempo por COMCEL e informada al Distribuidor.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 “2.16.
INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS.” El argumento que sustenta esta excepción se centra en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1608 del Código Civil, no le asiste razón a la Convocante cuando solicita que se reconozcan intereses moratorios sobre las sumas objeto de la condena desde la terminación del Contrato.
Lo anterior, por cuanto dichas sumas solo serán exigibles en caso de que el Tribunal declare la existencia de un Contrato de agencia y ordene, en consecuencia, su respectivo pago. “2.17. EXCEPCIÓN GENÉRICA.” Con fundamento en lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso, Comcel solicita que se reconozca oficiosamente cualquier otra excepción que se encuentre probada.
4.3. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 4.3.1. Pretensiones La Convocante en reconvención ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas24: “PRIMERO.- DECLARAR que entre Comcel y Bonncel se celebró un Contrato de Distribución el 22 de marzo de 2002, para la distribución de los productos y la comercialización de los servicios de Telefonía Móvil.
“SEGUNDO.- DECLARAR que el contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea y carente de cualquier tipo de vicio. “TERCERO.- DECLARAR que la totalidad del texto contractual es válido y vinculante para las partes. “CUARTO.- DECLARAR que el Contrato fue terminado por Bonncel, unilateralmente y sin justa cauda imputable a Comcel. 24 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 4 a 6.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 50 “QUINTO.- DECLARAR que los hechos relevantes que definen la naturaleza jurídica del Contrato de Distribución son semejantes a los que enmarcaron las controversias que fueron resueltas mediante la siguientes sentencias: 3.1 CI ANDEX Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 24 de junio de 2009 3.2 DICOMTELSA Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 17 de septiembre de 2012 3.3 NEOCEL Vs Comcel S.A.: Sentencia del 29 de noviembre de 2013 3.4 ORBITA Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 12 de enero de 2018 3.5 HUNZACEL Vs. Comcel S.A.: Sentencia del 2 de mayo de 2018 3.6 CELCOSTA Vs Comcel S.A.: Sentencia del 10 de mayo de 2018 3.7 Laudo Arbitral de 5H Internacional S.A. contra Comcel de 19 de julio de 2005 “SEXTO.- DECLARAR que el Contrato de Distribución fue incumplido por Bonncel, por cuanto: 4.1 Bonncel no realizó la activación de las líneas dentro de los tiempos establecidos por Comcel. 4.2 Bonncel no diligenció los documentos de los usuarios de manera correcta, lo cual implicó que Comcel tuviera que devolver las actividades hechas por su distribuidor. 4.3 Bonncel no renovó las pólizas de seguros, de conformidad con la cláusula 27 del Contrato de Distribución. 4.4 Bonncel no pagó oportunamente a Comcel la totalidad de sumas de dinero por concepto de la ejecución del contrato.
“SÉPTIMO.- DECLARAR que a la fecha Bonncel adeuda a Comcel sumas de dinero por concepto de saldos a favor causados y no pagados. “OCTAVO.- DECLARAR que los anteriores incumplimientos son GRAVES, de conformidad con la cláusula 27.3.2., del Contrato de Distribución. “NOVENO.- DECLARAR que la reclamación efectuada por parte de Bonncel respecto de la naturaleza jurídica del contrato de distribución a uno de agencia comercial y su respectiva reclamación pecuniaria, ha sido ejecutada de mala fe.
“DÉCIMO.- Como consecuencia de cualquiera de las declaraciones CUARTA, QUINTA y SEXTA, CONDENAR a Bonncel al pago de Cinco Mil (5.000) Salarios Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a título de la cláusula penal contenida en la cláusula 27.3.2., del Contrato de Distribución. “UNDÉCIMO.- Como consecuencia de la pretensión SÉPTIMA CONDENAR a Bonncel al pago a favor de Comcel por la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($87.655.292 COP), o la suma que sea probada en el proceso, por concepto de saldos a favor causados y no pagados.
“DUODÉCIMO.- CONDENAR a Bonncel al pago de los intereses moratorios sobre todas las sumas de dinero en que sea condenado, desde la fecha en que se profiera el laudo arbitral que ponga fin al proceso y hasta que se verifique el pago total de la obligación. “DECIMOTERCERO.- CONDENAR en costas a la parte demandada en reconvención.” 4.3.2.
Hechos La demanda de reconvención reformada contiene 43 hechos clasificados en las secciones que se indican a continuación, en las que se hace referencia a los siguientes asuntos25: 4.3.2.1 “HECHOS RELACIONADOS CON LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.” El 22 de marzo de 2002, Comcel y Bonncel suscribieron un contrato de distribución, cuyo objeto consistía en la distribución de los bienes y servicios que la primera estableciera.
Las partes acordaron que el Distribuidor debía mantener un registro de clientes o abonados potenciales y que, en un término de 24 horas, debía entregar a Comcel la totalidad de documentos originales exigidos por la ley cuando quiera que se firmara un contrato de servicios de telefonía móvil celular o se presentarán cambios de servicios. 4.3.2.2 “HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO DE BONNCEL DE LAS OBLIGACIONES DE REPORTE Y ENTREGA DE DOCUMENTOS E INFORMACIÓN.” 25 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 6 a 13.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 El Distribuidor incumplió reiteradamente su obligación de entrega de información, pues no la remitía oportunamente o lo hacía de forma incompleta y con inconsistencias.
En el periodo comprendido entre los años 2010 a 2017, el distribuidor reportó abonados cuya información no era recibida y en otros casos entregó información que debía ser devuelta. 4.3.2.3 “HECHOS RELACIONADOS CON EL INCUMPLIMIENTO DE BONNCEL DE LAS OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA CONSTITUCIÓN DE PÓLIZAS DE SEGURO.” Durante la ejecución del Contrato, Bonncel tenía la obligación de mantener vigentes las siguientes pólizas de seguro: (i) responsabilidad civil extracontractual;
(ii) cumplimiento; (iii) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; y (iv) daños por destrucción, pérdida e incendio. Dichas pólizas debían ser renovadas a la fecha de su vencimiento, no obstante lo cual el Distribuidor no cumplió con esta obligación, lo que le fue notificado por Comcel en comunicaciones de 21 de mayo y 26 de noviembre de 2010, así como 25 de septiembre y 23 de noviembre de 2017. 4.3.2.4 “HECHOS RELACIONADOS CON LA TERMINACIÓN UNILATERAL E INJUSTIFICADA DE BONNCEL.” La terminación del Contrato se dio el 22 de diciembre de 2017.
Sin embargo, Comcel no aceptó ninguna de las razones invocadas por el Distribuidor como justa causa, pues las mismas carecían de sustento fáctico y atentaban contra los mandatos de la buena fe contractual. Comcel cumplió el contrato de distribución a cabalidad y es ella quien tiene razones suficientes para dar por terminado con justa causa el Contrato, pues Bonncel incumplió las obligaciones que le correspondían relacionadas con la entrega de documentación de los abonados en los términos del contrato y la constitución y renovación de las pólizas de seguros. 4.3.2.5 “HECHOS RELACIONADOS CON LOS SALDOS A FAVOR DE COMCEL QUE BONNCEL NO HA PAGADO.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 En el marco de la ejecución contractual, las partes eran recíprocamente deudoras y acreedoras de sumas de dinero derivadas de conceptos como pagos realizados por los abonados, descuentos previstos en el Contrato y otros ingresos recaudados por Bonncel.
En la contabilidad de Comcel se registran saldos a favor y en contra del Distribuidor, certificados por el respectivo revisor fiscal y de cuya compensación se concluye que Bonncel adeuda una suma de $87.655.292. El Distribuidor no ha pagado dichas obligaciones ni los intereses moratorios, lo que constituye un incumplimiento contractual. 4.3.2.6 “HECHOS RELACIONADOS CON LA CALIFICACIÓN JURIDICA DEL CONTRATO.” El Contrato es claro en cuanto a su naturaleza jurídica y excluyó de forma expresa la posibilidad de que sea interpretado como un contrato de naturaleza diferente.
En sentencias proferidas por distintos juzgados respecto de contratos iguales al celebrado entre Comcel y Bonncel, se han negado la totalidad de pretensiones de la demanda referidas a la calificación jurídica del contrato como uno de agencia comercial. 4.3.2.7 “HECHOS RELACIONADOS CON LA ACTUACIÓN DE MALA FE DE BONNCEL.” Bonncel es parte de un conjunto de distribuidores que han adelantado una práctica sistemática para reclamar prestaciones mercantiles de la agencia comercial a Comcel.
La demanda de Bonncel es una proforma utilizada en más de un arbitraje en el que se presentan las misma pretensiones y hechos.
4.4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y LA FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio La Convocada en reconvención contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando los demás. Adicionalmente, se pronunció respecto de cada una de las pretensiones, oponiéndose a su prosperidad, y objetó el juramento estimatorio. 4.4.2.
Las excepciones formuladas Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 En la contestación de la demanda de reconvención reformada, la Convocante formuló las siguientes excepciones26: “1. INEXISTENCIA DEL SALDO INSOLUTO RECLAMADO POR COMCEL.” La excepción planteada se centra en la afirmación de que Comcel no aportó soportes ni comprobantes contables que demostraran la existencia del daño reclamado por valor de $87.655.292, ni la existencia de un incumplimiento imputable a Bonncel.
Adicionalmente, sostiene que el dinero reclamado, según consta en su contabilidad, asciende a la suma de $33.929.730, que fue retenida en virtud de lo dispuesto en el artículo 1326 del Código de Comercio. “2. ALEGACIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN.” Se plantea que como agente comercial de Comcel y en virtud de lo establecido en el artículo 1326 del Código de Comercio, Bonncel tiene derecho a retener las sumas de dinero y los demás valores que estaban en su poder a la terminación del contrato.
Así mismo, agrega que hasta tanto la Convocante en reconvención le pague el valor de las indemnizaciones correspondientes, conservará el derecho de retención previsto en el referido artículo 1326 del Código de Comercio y en el artículo 310 del Código General del Proceso. “3. COMPENSACIÓN” Bonncel expone que en caso de que se determine que no tiene o no podía ejercer el derecho de retención, debe tenerse en cuenta que la cláusula 32 del Contrato establece que los saldos insolutos son aquellos que resultan una vez practicadas las compensaciones de ley.
Asegura que, desde la terminación del Contrato, Comcel le adeuda valores por varios conceptos y que, al compensar dichas sumas con los saldos insolutos, éstos se habrían extinguido, con lo cual no existe incumplimiento de su parte. “4. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.” Se expone que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1324 del Código de Comercio, Comcel debía pagarle a Bonncel la prestación mercantil al momento de la terminación del Contrato, pero no lo hizo.
En razón de lo anterior, concluye que no está en mora hasta 26 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 43 a 46. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 55 tanto la Convocante en reconvención cumpla con la obligación de pago de la prestación mercantil, conforme lo prevén las normas aplicables.
“5. PRESCRIPCIÓN.” La Convocada en reconvención señala que, dado que la relación jurídica fue de tracto sucesivo y una misma obligación se hacía exigible una y otra vez a medida que el negocio se ejecutaba, de conformidad con lo establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio los incumplimientos o daños que Comcel le imputa y que hayan sucedido cinco (5) años antes de la presentación de la demanda de reconvención, se encuentran prescritos.
“6. CLÁUSULA PENAL ENORME & PROHIBICIÓN DE USURA.” Bajo esta excepción se argumenta que la cláusula penal que Comcel podría legalmente reclamar en este asunto no puede, en ningún caso, ser superior al monto de la obligación incumplida, conforme lo establece el artículo 867 del Código de Comercio. Adicionalmente, señala que debe tenerse en cuenta que el artículo 65 de la Ley 45 de 1990 establece que toda suma que se cobre al deudor como sanción por el incumplimiento de una obligación dineraria se tendará como interés de mora, de manera que no puede excederse el límite legal de una y media veces el Interés Bancario Corriente si, adicionalmente, se cobran intereses de mora.
“7. EXCEPCIÓN GENÉRICA.” Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, solicita el reconocimiento de cualquier otra excepción que resulte probada.
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA
5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 9 de octubre de 2019 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 14 (Acta No. 12) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias sometidas a su conocimiento plasmadas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones, con excepción de las Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 siguientes pretensiones: (i) Demanda principal reformada: Pretensiones sexta, séptima y novena literal c), esta última específicamente en relación con la frase “de manera uniforme a toda su red de agentes/representantes, red de la que hizo partes (…)”;
(ii) Demanda de reconvención reformada: Pretensión quinta. Adicionalmente, mediante Auto No. 16 proferido en la misma fecha, el Tribunal decretó las pruebas del proceso. En dicha oportunidad se suspendió la audiencia para continuarla el 7 de noviembre de 2019.
5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito probatorio que a cada una corresponda según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad, incluyendo la información aportada en el marco de la prueba de exhibición de documentos decretada a cargo de ambas partes. 5.2.2.
Interrogatorios de parte El 13 de noviembre de 2019 (Acta No. 14) se practicaron los interrogatorios de parte que fueron absueltos por los señores Andrés Felipe Tamayo Caro (representante legal de la Convocada) y Camilo Alberto Argáez Casallas (representante legal de la Convocante). 5.2.3. Dictámenes periciales de parte Se decretaron los siguientes dictámenes periciales: a. Dictamen pericial aportado por la Convocante, elaborado por el perito Jega Accounting House Ltda, suscrito por el experto Eduardo Jiménez Ramírez.
El 21 de septiembre de 2020 el perito rindió declaración sobre el contenido de su experticia (Acta No. 26). b. Dictamen pericial de contradicción elaborado por el perito KPGM Advisory, Tax & Legal S.A.S., frente al elaborado por Jega Accounting House Ltda. El 21 de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 septiembre de 2020 el perito rindió declaración sobre el contenido de su experticia (Acta No. 26). c. Dictamen pericial financiero aportado por la Convocada con la contestación de la demanda inicial e incluido también en la contestación de la demanda reformada, elaborado por el perito Jorge Arango Velasco.
El traslado del mismo se surtió con el traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda reformada, término durante el cual la Convocante y Convocada en reconvención no realizó ninguna manifestación. 5.2.4. Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan seguidamente: • 14 de noviembre de 2019 (Acta No. 15): Carlos Alberto Torres Rivera, Mauricio Acevedo Arias y Yesid Suárez Clavijo. • 4 de diciembre de 2019 (Acta No. 16): Andrés Francisco Martínez Florido, Henry Beltrán Forero y Juan Guillermo Zea Osorio. • 10 de diciembre de 2019 (Acta No. 17): Juan Carlos Villescas Cuervo y Edwin René Vargas Salgado.
Durante su declaración, el testigo Vargas Salgado aportó documentos que fueron incorporados al expediente. • 12 de diciembre de 2019 (Acta No. 18): Evelio Hernán Arévalo Duque y Guillermo Zea Fernández. • 15 de enero de 2020 (Acta No. 19): Óscar Arturo Rodríguez Rodríguez, Edgar Fabián Ocampo Rodríguez y María del Pilar Suárez García. • 21 de septiembre de 2020 (Acta No. 26): Marcos Edison Forero.
La Convocante desistió de los testimonios de los señores Gloria Calderón Abella, Carlos Alberto Ramírez Vargas, Gustavo Adolfo Ramírez Hernández, Nubia Marcela Durán Bahamón, Hilda María Pardo Hasche, Carlos Hernán Zenteno de los Santos y Carlos Javier Cañón. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 De su lado, la Convocada desistió de los testimonios de los señores Alejandro Beltrán, Mónica Arizabaleta y José Manuel Sanabria.
Finalmente, ambas partes desistieron de los testimonios de los señores Betty del Carmen Núñez Simanca, Diego Hernández de Alba, Claudia Liliana Ostos Rojas, Eleonora Herrera Molina, Andrés Felipe Tamayo Caro, Pablo Esteban Gómez Suárez y Nohora González. 5.2.5. Pruebas trasladadas Se recibieron los siguientes documentos solicitados mediante oficio al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá: • Respecto del Tribunal de Arbitramento adelantado por K-CELULAR LTDA contra COMCEL S.A., los testimonios de las siguientes personas: - Diego Hernández. - José Orlando Peralta. - Sonia de la Roche. - María del Pilar Suárez. - Sonia Viviana Jiménez. - Erika Marcela Pérez. • Respecto del Tribunal de Arbitramento adelantado por MUNDOCELULAR S.A. contra COMCEL S.A., los testimonios de las siguientes personas: - Adrián Hernández. - Carlos Giraldo. - Marcos Forero. • Respecto del Tribunal de Arbitramento adelantado por SIMTEC S.A. contra COMCEL S.A.: 1) Testimonio de José Orlando Peralta. 2) Dictamen pericial aclarado y complementado rendido por el perito Íntegra Auditores Consultores S.A. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 • Respecto del Tribunal de Arbitramento adelantado por CELUTEC S.A.S. contra COMCEL S.A.: 1) Dictamen pericial rendido por el perito Jega Accounting House Ltda. 2) Interrogatorio de parte de Comcel S.A. 3) Testimonios de las siguientes personas: - Evelio Hernán Álvarez. - Andrés Francisco Martínez. - Alejandro Enrique Beltrán. - Mauricio Acevedo Arias. - José Orlando Peralta. - Carlos Alberto Torres. - • Respecto del Tribunal de Arbitramento adelantado por Fase Comunicaciones S.A.S. contra COMCEL S.A.: 1) Dictamen pericial aclarado y complementado rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio. 5.2.6.
Oficios Se recibieron los laudos arbitrales proferidos en los siguientes procesos, solicitados al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con la prueba decretada de oficio por el Tribunal: i. Proceso arbitral de CELCENTER LTDA contra COMCEL: Laudo de agosto 13 de 2010. ii. Proceso arbitral de MOVITELL AMERICAS LTDA contra COMCEL: Laudo de septiembre 30 de 2008.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 En audiencia celebrada el 23 de noviembre de 2020 (Acta No. 27), las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que desarrollan sus argumentos, los cuales fueron incorporados al expediente.
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses. Adicionalmente, las partes solicitaron una prórroga de dicho término por un periodo adicional de tres (3) meses, la cual fue decretada por el Tribunal en Auto No. 29 proferido el 4 de agosto de 2020 (Acta No. 24).
De acuerdo con lo anterior, el término de duración del proceso es de once (11) meses y su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 7 de noviembre de 2019, con lo cual habría vencido el 7 de octubre de 2020. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las siguientes suspensiones del término del proceso: De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 143 días hábiles que, sumados a los del término, permiten concluir que este vence el 10 de mayo de 2021.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. II. PRESUPUESTOS PROCESALES Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 16 – Auto No. 21 19 de diciembre de 2019 a 10 de enero de 2020 (ambas fechas inclusive) 14 Acta No. 21 – Auto No. 25 24 de febrero a 24 de abril de 2020 (ambas fechas inclusive) 42 Acta No. 22 – Auto No. 27 25 de abril a 30 de junio de 2020 (ambas fechas inclusive) 42 Acta No. 23 – Auto No. 28 1º de julio a a 3 de agosto de 2020 (ambas fechas inclusive) 23 Acta No. 24 – Auto No. 29 4 de agosto a 4 de septiembre de 2020 (ambas fechas inclusive) 22 Total de días de suspensión 143 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 61 Se encuentran reunidos los presupuestos procesales requeridos para la validez del trámite y, por ende, hay lugar a proferir un pronunciamiento de mérito.
En efecto: 1) De conformidad con los certificados de existencia y representación legal obrantes en el expediente, tanto Bonncel S.A.S. como Comcel S.A. son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas. 2) Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. 3) El Tribunal constató que: i. Fue integrado de conformidad con la ley y se instaló en debida forma; ii.
Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; iii. Tanto la demanda principal reformada como la demanda de reconvención reformada reúnen los requisitos legales; iv. Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para el efecto; v. El Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención reformada, con excepción de las pretensiones que fueron excluidas en el Auto No. 14 (Acta No. 12).
Asimismo, es competente para conocer de las excepciones formuladas en las respectivas contestaciones; vi. Las partes consignaron oportunamente las sumas que les correspondían tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios fijados en el proceso; vii. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes; y viii.
No se configuró causal de nulidad alguna u otra irregularidad que afecte la validez de la actuación, a lo que debe añadirse que se surtió el control de legalidad en las respectivas etapas del proceso en los términos previstos en el artículo 132 del C.G.P., en virtud de lo cual el Tribunal no encontró vicio que afectara el trámite y que, por ende, requiriera su saneamiento, circunstancia que fue corroborada por las partes.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. La naturaleza Jurídica del contrato celebrado entre las partes 1.1. Posición de las partes 1.1.1. Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención Bonncel solicita que se declare que el 22 de marzo de 2002 celebró con Comcel el contrato objeto de la controversia (pretensión primera de la demanda principal reformada).
Adicionalmente pide que se declare que, en virtud de la celebración y ejecución del Contrato, asumió el encargo de promover y explotar el servicio de telefonía móvil de Comcel en la zona oriente del país, por cuenta de la Convocada (pretensión tercera de la demanda principal reformada). Finalmente, pretende que se declare que la relación jurídica que se celebró y ejecutó entre las partes corresponde a un contrato típico de agencia comercial (pretensión octava de la demanda principal reformada).
Bonncel sustenta sus pretensiones en que el contrato que celebró con Comcel el 22 de marzo de 2002 fue el típico contrato de agencia comercial regulado por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. Plantea que, en este Contrato, que corresponde al que realmente se ejecutó, concurren como elementos esenciales los que se relacionan a continuación, agregando en diferentes documentos de la actuación procesal, las razones y los elementos de prueba que según su dicho acreditan el cumplimiento de tales elementos.
Afirma respecto de cada uno de ellos, entre otros aspectos, lo que se enuncia a continuación: “a) Calidad de las partes”: expresa que el agente y el empresario agenciado son comerciantes. “b) Independencia del agente”: precisa que Bonncel y Comcel son independientes, advirtiendo que la primera no es subordinada de la segunda y que Bonncel celebró y ejecutó el Contrato como parte de la red de agentes/distribuidores de Comcel.
“c) Estabilidad del vínculo negocial”: para la tipificación de este elemento menciona que el Contrato se ejecutó de manera estable en el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2002 y el 22 de diciembre de 2017. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 “d) Encargo de promover y explotar el negocio del empresario agenciado”: describe las actividades que desarrolló para la Convocada, afirmando que el encargo que recibió Bonncel fue el de promocionar el negocio de Comcel, que consistía en la prestación del servicio de telecomunicaciones a través de planes prepago y pospago y en la venta de equipos terminales tales como teléfonos celulares, sim cards y kits prepago, al igual que labores de recaudo de los pagos provenientes de los clientes y suscriptores.
“e) La Zona que el empresario agenciado le prefija al agente comercial”: menciona que, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de concesión entre la Nación y Comcel, se le asignó a esta última el área oriental, permitiéndose en el contrato celebrado entre las partes la apertura de establecimientos y puntos de ventas y servicios en aquellos sitios que expresamente Comcel autorizara, lo que, según se afirma, ocurrió en cada caso en particular.
Agrega que a la fecha de terminación del Contrato ejecutaba el encargo en varios puntos de Bogotá, Tabio, Chía y Guaduas, según autorizaciones que se habían recibido de Comcel. “f) La remuneración del agente comercial”: refiere que el sistema de remuneración que Comcel le reconoció a Bonncel estuvo compuesto por comisiones, descuentos en el suministro de productos para la activación de planes de telefonía, notas crédito y descuentos por recargas.
“g) La actuación del agente por cuenta del empresario agenciado”: al respecto, considera Bonncel que siempre actuó por cuenta de Comcel, toda vez que esta última era la que tenía la licencia para prestar el servicio de telefonía móvil celular y asumía todos los riesgos operativos, de liquidez, de mercado y el riesgo sancionatorio, y porque la gestión de Bonncel no concluía con clientes propios, sino que la relación contractual que surgía era directamente del abonado o suscriptor con Comcel.
Por otra parte, respecto de la demanda de reconvención reformada, se opuso a la pretensión primera en virtud de la cual Comcel pretende que se declare que entre las partes en realidad se celebró un contrato de distribución. Sobre el particular, manifestó en la contestación de la demanda de reconvención reformada que entre las partes se celebró en realidad un contrato de agencia, con fundamento en los hechos invocados en la demanda principal reformada. 1.1.2.
Posición de la Convocada y Convocada en Reconvención Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual.
Sin embargo, admitió la pretensión primera de la demanda principal reformada, relativa a la celebración del contrato objeto de controversia el 22 de marzo de 2002. Sostiene la Convocada y Convocante en Reconvención que el contrato que se acordó fue el atípico de distribución, como lo reconoció la Junta de Socios de Bonncel en enero de 2002 cuando autorizó al Gerente General para presentarle una propuesta a Comcel para “la apertura de un canal de distribución”, situación que se reiteró en agosto de 2006 para el contrato de distribución de Voz.
Agrega que en el clausulado del Contrato, con el que Bonncel estuvo conforme durante más de 15 años, se acordó un contrato de distribución, en el que además los contratantes expresaron su consentimiento para excluir la tipificación del contrato de agencia comercial. Comcel considera que el contrato celebrado entre las partes no configura el de agencia comercial.
Afirma que tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en establecer que los elementos esenciales de este contrato, definido por el artículo 1317 del Código de Comercio, son: (i) la independencia del agente, (ii) el encargo de promover o explotar los negocios del empresario agenciado, (iii) la actuación por cuenta de este último y (iv) la estabilidad del encargo.
En lo que a la independencia se refiere, afirma Comcel que Bonncel no la tenía porque no determinaba el modo, el lugar, la cantidad y el tiempo que dedicaba al cumplimiento del objeto del Contrato. Agrega que era Comcel la que indicaba los siguientes aspectos de su labor: a. Los horarios de atención al público por parte de Bonncel. b. La organización y la estructura física de Bonncel, la cual estaba sujeta a las directrices absolutas de Comcel hasta el extremo de autorizar los puntos de venta y los cambios que se quisieran realizar respecto de la ubicación de los locales y los establecimientos abiertos para la atención del público.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 65 c. La estructura administrativa mínima con la que debía contar la Convocante y Convocada en reconvención, incluso autorizando o no transferencias de cuotas sociales de los socios de la primera. d. El contenido y el alcance de la publicidad. e. La estrategia promocional y los planes de venta para llegar al mercado.
Refiriéndose a si Bonncel actuaba por cuenta de Comcel, elemento respecto del cual expresa que no es de la esencia del contrato de agencia mercantil, manifiesta que tal situación no se presentó en la relación contractual que existió entre las partes en litigio, excepción hecha de los servicios de telefonía pospago, en los cuales se dejaban en consignación a Bonncel los equipos telefónicos para que los vendiera exclusivamente a los precios que indicara Comcel.
Añade que esta situación es diferente a lo que ocurría con los kits prepago y las sim cards, los cuales eran vendidos a Bonncel, para que esta facturara las ventas de estos elementos a los consumidores. Expresa igualmente Comcel que la labor de recaudo del pago de facturas a cargo de los clientes era una actividad ajena tanto al contrato de distribución como al de agencia comercial, y que por ende tampoco debe ser parte de la liquidación de una presunta cesantía comercial.
También expresa que lo mismo sucede con el Plan Co-Op, que no era otra cosa que un reembolso de gastos que se entregaba a Bonncel como un apoyo financiero para los gastos en que esta incurría. En este contexto, propuso las excepciones de mérito que denominó: “2.3. Inexistencia del contrato de agencia comercial”, “2.4. Inexistencia de actividades de promoción”, “2.5.
Ausencia de independencia por parte de BONNCEL”, y “2.6 BONNCEL actuaba en su propio nombre y representación”, dirigidas a desvirtuar la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de agencia comercial en el caso concreto. Adicionalmente, en la demanda de reconvención reformada solicitó que se declare que entre las partes se celebró un contrato de distribución el 22 de marzo de 2002, cuyo objeto era la distribución de los productos y la comercialización de los servicios telefonía móvil (pretensión primera). 1.2.
El contrato de agencia comercial Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 1.2.1. Noción y elementos esenciales Siendo la agencia comercial un contrato tipificado en la legislación mercantil colombiana, la noción del referido negocio jurídico solo debe corresponder a la definición que trae el artículo 1317 del Código de Comercio, que la condensa en los siguientes términos: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.” De la definición que trae la disposición mercantil surgen los elementos esenciales que tipifican o no un acuerdo de voluntades como agencia comercial.
Para el Tribunal, tales elementos son los siguientes: (i) La calidad de comerciante que debe tener el agente, lo cual presupone, según el artículo 10 del Código de Comercio, que se trate de una persona natural o jurídica que profesionalmente, y no de manera ocasional, se ocupe de alguna de las actividades que la codificación comercial reconoce como actividad mercantil.
Según lo dispuesto por el numeral 19 del artículo 20 del mismo Código de Comercio, los contratos regulados por el mismo ordenamiento son actos mercantiles, como es el caso del contrato de agencia comercial, cuyo régimen legal se encuentra contenido en los artículos 1317 y siguientes de dicho estatuto. (ii) La independencia del agente frente al empresario agenciado.
El agente o la agencia debe tener independencia frente al empresario, lo cual significa que no puede formar parte de su estructura administrativa ni encontrarse dentro de los órdenes jerárquicos del agenciado. El agente o la agencia debe tener una organización propia con trabajadores dependientes o colaboradores independientes ajenos a la pirámide de subordinación y dependencia del empresario.
La independencia no se desvirtúa por las instrucciones que el agenciado le puede impartir al agente, las cuales son mencionadas por el artículo 1321 del Código de Comercio, el cual dispone como un deber del agente “(…) cumplir el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas (…)”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el contrato de agencia se caracteriza, entre otras cuestiones, Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 porque “existe independencia y autonomía del agente, por ser ajeno a la estructura organizacional del empresario, sin que ello impida que éste le imparta ciertas instrucciones para el cumplimiento de la labor encomendada, al tenor del artículo 1321 ibídem”27.
A juicio del Tribunal, la independencia no descarta que esas instrucciones puedan referirse a temas relacionados con pautas publicitarias y de protección de la marca del empresario, la localización y ubicación de los establecimientos del agente dentro del área geográfica asignada y con estrategias de mercadeo, entre otros aspectos que resultan relevantes para la labor del agente mercantil.
Se reitera que la independencia que reclama la normativa incorporada en el artículo 1317 del Código de Comercio se refiere a la organización e infraestructura propia, distinta y separada de la del agenciado, concepto este que debe distinguirse de la autonomía que hace referencia a la facultad de tomar decisiones y que, en la agencia comercial, como en toda modalidad de mandato, aparece obviamente limitada por las instrucciones que da el agenciado.
(iii) La estabilidad del encargo, lo cual quiere decir permanencia en el tiempo, que le permita al agente desarrollarlo y recibir una remuneración periódica para establecer planes a mediano y largo plazo y de esa manera ir creando una clientela en favor del agenciado. El encargo para un solo asunto o para actividades meramente eventuales impide la tipificación del contrato de agencia comercial.
(iv) La actuación del agente por cuenta del agenciado. Para la configuración del contrato de agencia se requiere que el agente comercial obre por cuenta del empresario y no por cuenta propia, razón por la cual siempre se la ha considerado una modalidad del mandato en lo que a este elemento esencial se refiere. Los riesgos inherentes al ejercicio del encargo están en cabeza del agenciado en razón a que el agente, si bien tiene un negocio propio, gestiona una actividad cuyo resultado necesariamente repercute patrimonialmente en el agenciado.
(v) La promoción o explotación de los negocios del agenciado. El empresario siempre tiene una o varias líneas de negocio y recurre al agente comercial con el fin de que este promocione sus productos o servicios 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 10 de septiembre de 2013. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 explotando la actividad negocial del agenciado. En cuanto al alcance de este elemento, la Corte Suprema de Justicia precisó que la labor de promoción “(…) ordinariamente comprende varias etapas que van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce -en sentido lato- como mercadeo (….).
Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de él- por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso (….)”28.
También se ha pronunciado la Corte indicando que la actividad principal del agente comercial consiste en “(…) conquistar, ampliar o reconquistar un mercado en beneficio del principal, pudiendo no solamente, relacionar al empresario con clientes o consumidores de sus productos, sino inclusive actuar como su representante, como fabricante o distribuidor, pero en uno y otro evento sus gestiones tienen que estar inequívocamente acompañadas de la actividad esencial consistente en la promoción y explotación de los negocios del empresario”29.
Dentro de las actividades de promoción a cargo del agente mercantil están, entre otros, la apertura de establecimientos de comercio, visitas a potenciales consumidores o acercamientos a través de diferentes medios de comunicación, programas de mercadeo masivo o demostraciones de los bienes o servicios del empresario. (vi) La zona geográfica.
Le corresponde al empresario convenir con el agente la zona geográfica en la que desarrollará y ejecutará el objeto del contrato. En esta materia por lo general se siguen las decisiones del empresario, en la 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de febrero de 2005. Exp. 7504. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 4 de abril de 2008. Exp. 0800131030061998-0071- 01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 medida en que este distribuye geográficamente los mercados que quiere atender, sea mediante su propio personal o a través de la celebración de contratos de colaboración con terceros.
Se menciona también como elemento del contrato de agencia comercial la remuneración, e independientemente de que se la califique como elemento o no del referido contrato pues el tema ha sido discutido, corresponde a la contraprestación a la que tiene derecho el agente por el cumplimiento del contrato, la cual debe recibir aún en el evento en que no se lleve a cabo el negocio que ha promocionado por cuenta del empresario, por causas imputables a este o cuando el agenciado acuerde con la otra parte no celebrarlo (artículo 1322 del Código de Comercio).
Destaca finalmente el Tribunal que la Corte Suprema de Justicia, en fallo reciente, resume el concepto y los elementos de la agencia mercantil expresando que “(i) es una forma de intermediación; (ii) el agente tiene su propia empresa y la dirige autónomamente; (iii) la actividad del agente se encamina a promover o explotar los negocios de un empresario en un territorio determinado;
(iv) la intervención del agenciado en la ejecución del encargo es apenas natural; (v) el desempeño de la labor exige permanencia y estabilidad; y (v) el gestor tiene derecho a una remuneración”30. 1.2.2. Diferencias entre el contrato de agencia comercial y el contrato de distribución La distribución y la agencia comercial son dos modalidades de intermediación mercantil que son utilizadas por los comerciantes para hacer llegar sus productos o servicios a los consumidores.
Como se expresó con anterioridad, la agencia es un contrato nominado por la codificación mercantil y la distribución es un contrato innominado que ha surgido del devenir contractual del día a día de las operaciones de los comerciantes. Por esta razón, a este último se le han asignado una serie de características que pueden corresponder o no a otros acuerdos de intermediación y de ahí que hayan surgido tantos conflictos para determinar, respecto de contratos concretos, si estos corresponden a un contrato de agencia o a uno de distribución, o incluso a otras modalidades contractuales nominadas o innominadas. 30 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3645-2019 de 9 de septiembre de 2019. Rad. 15001- 31-03-001-2009-00236-01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 Las principales diferencias que se han reconocido entre uno y otro contrato son primordialmente las siguientes: Agencia Comercial Distribución Contrato nominado Contrato innominado El agente en su gestión de promoción obra por cuenta del agenciado.
El distribuidor actúa por cuenta propia vendiendo o colocando sus propios productos o servicios, los cuales ha adquirido al empresario; “(…) debe asumir (el distribuidor) todas las contingencias de la operación, por ejemplo, la pérdida o el deterioro de las mercancías, el no pago de ellas, la insolvencia o la iliquidez de los clientes, o la inestabilidad de los precios del mercado”31.
La gestión del agente está encaminada a que el consumidor adquiera los productos o servicios del empresario, quien los mantiene en su haber. La gestión del distribuidor está dirigida a que el consumidor adquiera los productos o servicios que el empresario elabora o presta, pero que ya no son un activo de este, pues el distribuidor los ha adquirido para sí. El riesgo de colocar o no los productos o servicios corresponde al empresario, por cuanto es su negocio y no el del agente, no obstante que este puede dejar de recibir remuneración, pero son dos riesgos diferentes.
Si bien el riesgo inicial de vender o no está en el empresario que produce o provee los productos o servicios, celebrado el contrato de distribución y adquiridos tales bienes o servicios por el distribuidor, dicho riesgo recae en este último. El agente recibe una remuneración del empresario por su labor de intermediación. El empresario no le paga al distribuidor una remuneración, pues le enajena un producto o servicio por un precio, respecto del cual puede 31 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC3645-2019 de 9 de septiembre de 2019.
Rad. 15001-31-03-001-2009-00236- 01. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 obtener una utilidad al hacer una reventa o colocación del mismo. El agente recibe un encargo o mandato que le otorga el agenciado para promover y explotar su negocio El distribuidor no recibe un encargo del productor o proveedor de los bienes o servicios.
El mandato no existe. El agente no tiene libertad para fijar precios de los productos o servicios El distribuidor en busca de su utilidad, fija el precio libremente por encima de aquel al cual adquirió el servicio o la mercancía. No obstante las diferencias anteriormente señaladas, se ha indicado que el verdadero elemento diferenciador entre la agencia comercial y la distribución es la actuación del agente por cuenta del agenciado.
Como lo destaca el profesor Jorge Suescún Melo, “(…) el mencionado elemento esencial (la promoción por cuenta) caracteriza el agenciamiento comercial y sirve de criterio diferenciador frente a otras figuras contractuales afines”32. Además, como se verá más adelante, la acción de comprar para vender o revender, no determina una clara diferenciación entre las dos figuras contractuales. 1.2.3.
Análisis del caso concreto y calificación del contrato celebrado entre Bonncel y Comcel Consta en el expediente, y su existencia no ha sido discutida, que entre las partes se celebró el 22 de marzo de 2002 un contrato definido en su cláusula 4 como de “distribución”. La controversia que nos ocupa estriba esencialmente en la diferencia surgida entre las partes sobre el carácter de ese negocio jurídico y las consecuentes implicaciones de carácter económico que de allí se desprenden.
Para el Tribunal es claro que la naturaleza de los contratos no deriva de la denominación que les den las partes sino de sus elementos constitutivos y específicamente de su objeto, por lo que para decidir si en el caso presente nos encontramos frente a un contrato de agencia comercial o a uno innominado de simple distribución, es decir, para realizar la labor de calificación33 del contrato objeto de este trámite arbitral, será necesario examinar el negocio jurídico celebrado por las partes. 32 Suescún Melo, Jorge.
Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Segunda Edición. Ed. Legis. Bogotá (2005). p. 469. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de diciembre de 2011. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 72 En primer lugar, está probado que las dos partes realizan actividades que la ley califica como mercantiles y se ha acreditado, igualmente, con los respectivos certificados de existencia y representación legal aportados al expediente, que las dos partes tienen registro y matrícula mercantil y por tanto tienen la calidad de comerciantes34.
De esta manera, para el Tribunal se cumple el primer elemento esencial del contrato de agencia comercial. En segundo lugar, se encuentra que las dos partes del contrato son sociedades independientes, sin subordinación o dependencia entre ellas, pues no existe en el registro mercantil de cada una constancia de ello35, ni se acreditó una relación de carácter laboral entre Comcel y los directivos o representantes de Bonncel.
Además, en la contestación de la demanda, la Convocada afirmó que la Convocante no es filial ni subsidiaria de Comcel. De otra parte, en la Sección 3 del Contrato, Bonncel, bajo la denominación de Distribuidor, se obligó a cumplir sus obligaciones “(…) con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos”36.
La Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento reciente que el Tribunal comparte, ha expresado sobre lo que significa la independencia del agente lo siguiente37: “Las características de independencia y permanencia, aludidas en la norma, suponen en el agente, para dichos propósitos, dueño de una empresa organizada, en todo caso, distinta a la establecida por el agenciado a efectos de sortear los procesos fabril o mercantil.
En el manejo de una y otra industria, por lo tanto, no puede haber interferencias o injerencias recíprocas de ninguna índole. En palabras de esta Corte,’[e]n el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente (…) al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro (…)’ [CSJ. Casación Civil.
Sentencia de 2 de diciembre de 1980 (CLXVI- 251)]. Esto explica, según en otra ocasión se señaló, ‘(…) la exigencia de la estabilidad de la relación contractual, así como la independencia o autonomía del agente, que con su propia organización, desempeña una actividad encaminada a conquistar clientela, conservar la existente, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de 34 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 72 a 74 y 178 a 187.
Cuaderno 0.4 MM Pruebas. Anexos con demanda inicial- 01,2018 04 01 Comcel, Certificado de existencia y representación legal. 35 Ibidem. 36 Cuaderno 0.4 MM Pruebas. MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones. p. 3. 37 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC3645-2019 de 9 de septiembre de 2019.
Rad. 15001-31-03.001-2009-00236- 01. M.P: Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 otro comerciante, que le ha encargado (…) el desempeño de esa labor’ [CSJ. Casación Civil.
Sentencia de 31 de octubre de 1995 (CCXXXVII-1286)]. “La autonomía empresarial indicada, sin embargo, no se predica, stricto sensu, del objeto preciso y directo de la agencia comercial, como es el “encargo” de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio patrio, porque cuando el intermediador así actúa ante el público consumidor, lo hace por cuenta de un tercero, en los términos del transcrito artículo 1317 del Código de Comercio, bien ’(…) como representante o agente de un empresario nacional o extranjero (…)’, ya en calidad de ’(…) fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo (…)’.” Respecto de las instrucciones que le puede impartir el empresario al agente, la Corte en la misma sentencia indica que la presencia de tales orientaciones o directrices no desvirtúa la independencia: “Por esto, al ejecutar el distribuidor actividades de promoción o explotación a nombre del empresario, tenga o no su representación, la intervención de este último en dichos campos se justifica.
La razón de ser de la intromisión estriba en que los riesgos económicos del encargo que el agenciado ha confiado, verbi gratia, la pérdida o daños de los productos, o las alzas o bajas de los precios, repercuten directamente en su patrimonio. “De ahí, en sentir de la doctrina, ‘[e]l agente no es (…) totalmente libre de fijar la manera de hacer la distribución y la propaganda, sin consultar con el empresario, porque ello toca con el propio interés de éste.
En efecto, no puede fijar precios, preferir o excluir ciertos sectores o grupos de clientes, ni realizar la propaganda a su antojo, a menos que no tenga especiales instrucciones del empresario, quien puede darlas en cualquier tiempo y exigir modificaciones’ [ ESCOBAR SANIN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. Negocios de Sustitución. Bogotá. Universidad Externado de Colombia: 1987, p. 432.].
“En iguales términos esta Corporación, al hacer notar que la independencia y autonomía ‘(…) no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia (…)’ [CSJ.
Casación Civil. Sentencia 199 de 15 de diciembre de 2006, expediente 09211]. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 “Como recientemente también precisó la Corte, ’(…) el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a cabo la promoción de sus mercancías, pudiendo hacer sugerencias y recomendaciones, que deberá tomar en cuenta el agente, para un adecuado mercadeo, máxime cuando el productor o comerciante a mayor escala es quien conoce las virtudes, ventajas y riesgos del bien ofertado en el medio, con mayor razón si de ello dependen las consecuencias económicas adversas o favorables que asume’[CSJ.
Casación Civil. Sentencia de 10 de septiembre de 2013, expediente 00333]. “Desde luego, la intervención del agenciado en la ejecución del objeto jurídico de la agencia comercial, en sí mismo considerado, que no en la organización establecida por el agente para ejecutarla, se repite, abreva en las facultades o poderes de los cuales el empresario se ha desprendido (artículo 1320 del Código de Comercio).
“Igualmente, al tenor del artículo 1321, ibídem, en los correlativos derechos del productor de bienes o servicios de velar no solo porque el agente cumpla el encargo confiado conforme a las instrucciones impartidas, sino de la obligación que éste tiene de informar a aquél las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás circunstancias que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio.” Así las cosas, no son de recibo para el Tribunal las afirmaciones de la Convocada y Convocante en Reconvención en su alegato de conclusión38, según las cuales no hubo independencia de Bonncel por cuanto los asuntos que a continuación se relacionan, tenían que tener la aprobación de Comcel como empresario: (i) los horarios mínimos de atención al público;
(ii) las condiciones de funcionamiento de los establecimientos de comercio, incluidas la formas y papelería a utilizar; (iii) la aprobación de movimientos en las estructuras de capital de Bonncel; (iv) la publicidad y el material promocional; y (v) las estrategias promocionales. Todas estas instrucciones, como se mencionó anteriormente, no son otra cosa que las orientaciones que se le reservan al agenciado según el artículo 1321 del Código de Comercio39, para consolidar en una sola dirección sus estrategias para enfrentar los mercados sin incurrir en presencias multiplicadas, unificando políticas para atenderlos, evitando esfuerzos repetidos o paralelos bajo circunstancias de tiempo y lugar generales para toda la fuerza comercial.
Igualmente, son directivas indispensables para la protección de sus marcas y signos distintivos y, 38 Alegato de conclusion de Comcel, Numeral 4.2.1, p. 38 - 49 39 “Artículo 1321 del Código de Cvomercio. Deberes del Agente. El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, ny rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 tratándose de un contrato intuitu personae, le permiten al empresario conocer de antemano las personas que ostentan el capital de su contraparte contractual.
Por lo expuesto, concluye el Tribunal que Bonncel era independiente frente a Comcel y por tanto se encuentra cumplido este elemento esencial del contrato de agencia mercantil. En tercer lugar, en lo que respecta a la estabilidad del encargo se aprecia que el contrato que suscribieron las partes existió entre el 22 de marzo de 200240 y el 22 de diciembre de 201741, es decir que la relación contractual permaneció vigente por más de 15 años.
Ese periodo de vigencia contractual, no obstante haberse pactado que las renovaciones del plazo eran mensuales, comporta en últimas la estabilidad que se pregona como elemento esencial de la agencia mercantil, lo que se encuentra probado con la aceptación por parte de la Convocada de lo expresado en el hecho 44 de la demanda reformada, en el que se manifestó que “EL CONTRATO SUB IÚDICE se ejecutó de manera estable y permanente desde el 22 DE MARZO DE 2002 hasta el 22 DE DICIEMBRE DE 2017”42.
En efecto, este hecho fue respondido como cierto por Comcel43. Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que este elemento de estabilidad del encargo existió en la relación sub iúdice. Como cuarto elemento de la agencia se ha hecho referencia a la promoción o explotación de los negocios del empresario por parte del agente. Para Bonncel, según el alegato de conclusión, las labores de promoción y explotación se materializaron a través de las siguientes actividades:“(i) Mediante la realización de actividades mercadotécnicas y de promoción. (ii) Mediante la explotación del negocio de COMCEL mediante la consecución de suscriptores que se vincularon con COMCEL a través de los respectivos contratos de prestación de Servicios de Telefonía Móvil Celular.
(iii) Mediante los servicios posventa a los clientes de COMCEL, entre ellos el servicio de recaudo en los CPS/CVS de BONNCEL. (iv) Informes de Mercado: Finalmente, las actividades de promoción y explotación de los servicios de Telefonía Móvil Celular de COMCEL que BONNCEL ejecutó, se complementaron con los informes de mercado 40 Cuaderno 0.4 MM Pruebas.
MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones. 41 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 09. Comunicaciones finales entre las partes. 42 Hecho 44 de la Demanda Reformada. 43 Contestación demanda reformada al Hecho 44.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 (condiciones locales de mercado, quejas y reclamos de los clientes, etcétera) que BONNCEL se obligó a rendirle a COMCEL”. Agrega Bonncel en su alegato que esas labores de promoción y explotación las llevó a cabo en los establecimientos de comercio que abrió en Bogotá (4), Zipaquirá (1), Chía (1), Tabio (1) y en Honda (1)44.
Comcel, por su parte, negó la existencia de este elemento del contrato de agencia, respondiendo que no era cierto el hecho 73 de la demanda reformada en los siguientes términos: “BONNCEL no promovió el negocio de COMCEL por cuenta de esta última, como se ha indicado a través de la contestación de la demanda. BONNCEL actuó por cuenta propia (…)”.
Al respecto observa el Tribunal que, a partir de 1994 y hasta el 28 de marzo de 2024, Comcel ha tenido y tendrá la concesión del Estado colombiano para prestar y comercializar los servicios de telefonía móvil celular. Esta afirmación realizada por Bonncel fue aceptada como cierta por Comcel al responder el hecho 14 de la demanda reformada.
Para los efectos de la comercialización de esos servicios de telefonía, Comcel procedió a suscribir contratos que denominó de “distribución”, entre ellos el celebrado con Bonncel45 en el que entre otras estipulaciones se acordó lo siguiente: “3.- COMCEL concede a BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO LTDA., como DISTRIBUIDOR CV-COMCEL la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.
“Por consiguiente EL DISTRIBUIDOR se obliga para COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.
“El Distribuidor, según decisión e instrucciones de COMCEL podrá tener la función y obligación adicional de promover el servicio de post-venta a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico.” 44 Alegato de Conclusión de Bonncel. p. 123 – 127. 45 Cuaderno 0.4 MM Pruebas.
MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 Del texto anteriormente transcrito se desprende lo siguiente: a) La existencia de una intermediación comercial por parte de Bonncel respecto de los productos y servicios de Comcel, consistente en su distribución y comercialización. Esa intermediación se concretó, en la práctica, en la realización de operaciones que involucraban tres elementos: un teléfono celular; un chip o “sim card” que permite la activación del teléfono y contiene el número desde y hacia el cual se realizan las llamadas; y el servicio de telefonía celular que se utiliza con el teléfono. El teléfono y la “sim card” son elementos que el usuario adquiere y que, en consecuencia, independientemente de que se mantenga o no como usuario del servicio de telefonía celular de Comcel, no estará obligado a reintegrar.
En este caso la relación se trababa, en principio, directamente entre el usuario y Bonncel y la “intermediación” y la promoción a cargo del agente surgía porque Bonncel recibía los elementos de Comcel y los transfería al usuario. En cuanto al servicio de telefonía celular, es claro que el usuario lo contrataba con Comcel a través de la intermediación de Bonncel que ponía en contacto al primero con la segunda, ya que es claro que el servicio de telefonía celular contratado solo podía prestarlo Comcel, como concesionario del mismo46.
Esa relación usuario-Comcel podía establecerse de dos maneras: mediante el prepago de un tiempo determinado de servicio, o por el pospago, a través de facturación por períodos vencidos del servicio consumido en un lapso determinado. b) Bonncel llevaba a cabo el mercadeo y la comercialización de los servicios de telefonía celular en nombre de Comcel, y en su favor, servicios que sólo ella podía prestar.
Lo que Bonncel mercadeó fueron (i) servicios de Comcel, a través de una intermediación que consistía en poner en contacto al cliente con el empresario; y (ii) productos de Comcel en cuanto provenían de ella y eran necesarios para la prestación del servicio de telefonía móvil, que Bonncel colocaba entre los clientes. Esto es, desempeñó una actividad encaminada a conquistar clientela, ampliar o reconquistar un mercado, en beneficio de otro comerciante, Comcel, que le encargó realizar esa labor. 46 Al respecto, el artículo 3° de la Ley 37 de 1993 establece que “el servicio de telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia.
Los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el Decreto-ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”. Es claro, entonces, que al tratarse de un servicio público a cargo de la Nación, solo puede ser prestado por particulares cuando hayan sido expresamente habilitados para el efecto por el Estado, mediante la celebración de un contrato de concesión. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78 Así, los negocios que Bonncel comercializó y promovió no son los suyos propios, sino los servicios de telefonía celular de Comcel y los productos que esta proveía. En otras palabras, las actividades de Bonncel, dentro del Contrato, estaban inequívocamente dirigidas a la promoción de los negocios de Comcel y por esa labor recibió una retribución que fue pactada con referencia a cada negocio realizado.
Respecto de la promoción y explotación del negocio de Comcel, en el alegato de conclusión de esta última47, no obstante que la Convocada advierte que la relación contractual sub iúdice no correspondió a una agencia comercial, se hace un análisis detallado de los ingresos que percibió Bonncel de Comcel y que a juicio de la Convocada no deberían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la cesantía comercial48.
En efecto, en el texto se titula la Sección V así: “LA FORMA EN QUE DEBERÍA CALCULARSE LA PRETENDIDA CESANTÍA COMERCIAL”, y en ella se excluyen para efectos de una posible liquidación los pagos relacionados con los descuentos por los productos prepago, los recaudos de los pagos de obligaciones de los clientes en los establecimientos de Bonncel, las bonificaciones o premios y los reembolsos por el Plan Co-Op49, entre otros.
De acuerdo con esa argumentación, por descarte o por exclusión quedaría lo que a juicio de Comcel serían comisiones, que no son otra cosa que las percibidas por efecto de la promoción y explotación del negocio de Comcel y que, en gracia de discusión, sí corresponderían a la remuneración del agente para efectos de la liquidación de la cesantía comercial.
De otra parte, en lo que se refiere a la promoción a través de piezas y medios publicitarios de los negocios de Comcel que llevó a cabo Bonncel, para el Tribunal están probadas las labores de mercadotecnia y publicidad con el dictamen de KPMG, en el que se puede leer lo siguiente: “(…) es importante aclarar que los dineros otorgados por la Compañía (se refiere a Comcel) de forma libre y unilateral a Bonncel hacen parte del Fondo del PLAN CO_OP que conforme a lo establecido en el Anexo C, Numeral 2 del Contrato de Voz corresponde a un fondo dinerario constituido por COMCEL, el cual tenía como destino el pago del 50% de los costos incurridos por el Distribuidor en la ejecución de actividades publicitarias y mercadotécnicas previamente aprobadas por la Compañía”50.
A la misma 47 Alegato de Conclusión de Comcel, Pags 58 a 72 48 Dictamen de Jega Accounting House ltda., Págs. 16 a 35 49 Anexo Plan Co-OP, Cuaderno 0.4 MM PRUEBAS. ANEXOS DE LA DEMANADA INICIAL. Anexo 0.7, Contrato sub iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones (Anexo C). 50 Dictamen de KPMG aportado por Comcel, p. 18 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 conclusión se llega cuando en el alegato de conclusión de Comcel se advierte que Bonncel recibió de Comcel reembolsos a través del llamado plan Co-Op51.
Una de las conclusiones del Dictamen de KPMG menciona lo siguiente: “(…) En tercer lugar, KPMG identificó que las estimaciones efectuadas por los peritos contemplan conceptos diferentes a los establecidos en el artículo 1324 del Código de Comercio, el cual indica que sólo se deben tener en cuenta la comisiones (sic), utilidades o regalías que Bonncel haya percibido durante los últimos tres años.
Por ende, los resultados presentados por Jega inducen a error ya que sobreestiman el valor de la prestación mercantil.”52 Como se puede observar, KPMG manifiesta que existen partidas en la liquidación de la cesantía comercial elaborada por Jega Accounting House Ltda. que no debían ser tenidas en cuenta, pero también agrega que para esos específicos efectos se deberían incluir las comisiones, entre otros ítems, lo que lleva a concluir que se reconocen los pagos que por este último concepto hizo Comcel y que no tienen otro significado que las contraprestaciones del agente por virtud del artículo 1324 del Código de Comercio.
Así las cosas, concluye el Tribunal que a través de la efectiva promoción de Bonncel se vincularon suscriptores o abonados a los servicios y productos de Comcel, lo cual generó el pago de comisiones o el reconocimiento de descuentos o diferenciales por concepto de distribución de productos de ésta última, por lo cual se concluye que también está probado este elemento esencial del contrato de agencia en la relación contractual que existió entre Comcel y Bonncel.
En quinto lugar, el siguiente elemento que corresponde analizar es si los actos de promoción que ejecutó Bonncel eran por cuenta de Comcel. Como se mencionó respecto del anterior elemento de la agencia comercial, cuyas consideraciones, en su mayoría, también sirven respecto de la actuación de Bonncel por cuenta ajena, para operar en Colombia el servicio de telefonía móvil celular se requiere celebrar un contrato de concesión con la Nación, conforme lo establece el artículo 3° de la Ley 37 de 1993, que regula la prestación del servicio de telefonía móvil.
Por lo tanto, los usuarios o consumidores que querían acceder a este servicio suscribían —y hoy todavía ocurre así— contratos con los distintos operadores, que, en el caso de Comcel, según aparece probado 51 Alegato de Conclusión de Bonncel, p. 57 52 Dictamen de KPMG, 3 de septiembre de 2020, p. 61 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 en el expediente, correspondían a los planes que ella estructuraba53 para los potenciales clientes respecto de los cuales Bonncel adelantaba sus gestiones de promoción y que una vez se vinculaban contractualmente con Comcel eran sus clientes.
La parte Convocada y Convocante en Reconvención en el alegato de conclusión, al referirse a si Bonncel actuaba por cuenta de Comcel y negando que ello fuera así, expresó: “En efecto, no basta entonces con que un sujeto se comporte en interés de otro para que se tenga por probada la “actuación por cuenta”, por cuanto, lo que importa de esa noción es que el pretendido agente no asuma los riesgos propios de esa operación. “Al detenernos en el estudio concreto del objeto del litigio, se observa con meridiana claridad que este elemento solo estaría presente en lo atinente a los servicios pospago, en tanto que COMCEL dejaba en consignación los equipos de telefonía móvil celular, y el distribuidor tenía que venderlos única y exclusivamente a los precios que le indicara la compañía; por otro lado, en lo que tiene que ver con los productos denominados “kit Prepago” y Sim cards el distribuidor generaba de forma periódica órdenes de compra de cada uno de los anteriores elementos y, como propietario de los mismos, era quien asumía los riesgos que sobre ellos recaían, incluyendo los riesgos de pérdidas de los equipos, así como la cartera que surgiere de su venta.” (se destaca).
De acuerdo con lo anterior, la Convocada acepta que Bonncel actuó por cuenta de Comcel en lo que se refiere a los planes pospago. Queda entonces por dilucidar si ello también ocurría con los planes prepago. Para el Tribunal, el Contrato es uno solo y debe interpretarse de manera integral, apreciando en conjunto todas las aristas que convinieron las partes, para lo cual es necesario tener en cuenta lo siguiente: (i) El objeto principal del contrato que celebraron Comcel y Bonncel fue la vinculación de clientes al servicio de telefonía móvil celular bajo los planes pospago y prepago;54 53 Cuaderno 0.4 MM Pruebas.
MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones. Cláusulas 7.5 y 7.6. 54 Cuaderno 0.4 MM Pruebas. MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones. p. 3. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 (ii) Solo se podía tener acceso al servicio en el plan prepago a través del respectivo kit, el cual era proveído por Comcel;55 (iii) Si el usuario no disponía de una sim card Comcel, no podía tener acceso al servicio de telefonía móvil proveído por dicha compañía;56 (iv) Los kit prepago y las sim cards solo podían provenir de Comcel y no de un tercero ajeno a los contratantes;57 (v) Los precios de los kits y las sim cards que tenían que pagar los usuarios, eran fijados por Comcel y Bonncel no podía acordar condiciones distintas o diferentes a las determinadas por Comcel58.
(vi) Los clientes de los planes prepago que se vinculaban con Comcel para el servicio de telefonía móvil celular necesariamente debían adquirir los kits prepago o las sim cards.59 (vii) El contrato celebrado entre Comcel y Bonncel60, sin entrar a considerar su naturaleza, tenía por objeto la vinculación de usuarios a la telefonía móvil celular operada por Comcel, a través de cualquiera de los planes fijados y establecidos por Comcel.
Para ello era necesario, en el plan prepago, la sim card o el kit. (viii) Bonncel tenía la obligación de consignarle a Comcel, sin distinguir el plan al que se vinculaba el usuario, “todas las sumas de dinero que por cualesquiera conceptos, entre otros por concepto de valores de teléfonos, valores de productos y servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o por cualquier otro concepto, deba pagar a Comcel, a mas tardar el día hábil siguiente a la firma del Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular por parte de cada abonado, firma que se comprobará con el recibo de caja”61. 55 Cuaderno de Pruebas No. 9.
Dictamen de Jega Accounting House Ltda. p. 21. 56 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen de Jega Accounting House Ltda. p. 21 y 25. 57 Cláusula 7.16 del Contrato. 58 Cláusula 7.4 del Contrato. Cuaderno 0.4 MM Pruebas. MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones. 59 Dictamen de Jega Accounting House, Pag s., 21y 25 60 Cuaderno 0.4 MM Pruebas.
MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones. 61 Cláusula 7.8 del Contrato. Cuaderno 0.4 MM Pruebas. MM Pruebas Anexos con demanda inicial. Anexo 0.7, Contrato Sub Iúdice, 2002 03 22, Contrato de Voz Oriente, Anexos y Convenciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 82 Lo anterior permite concluir que si un usuario quería adquirir el servicio de telefonía móvil celular prepago, le era imprescindible el kit o la sim card con una carga de tiempo al aire.
En otras palabras, sin kit o sin sim card, no era posible acceder al servicio. Esto lleva a considerar que los acuerdos o convenios a través de los cuales se adquiría el kit o la sim card eran complementarios y necesarios para el servicio y que el cliente que requería la telefonía móvil celular prepago tenía que acceder a los dos acuerdos o convenios que conformaban un todo indivisible.
Desde el punto de vista del consumidor se trataba de una operación única, y era Bonncel quien le ofrecía el paquete comercial completo por cuenta de Comcel, en el marco de su actividad de promoción. Ahora bien, Comcel manifiesta en su alegato de conclusión que “(…) por otro lado, en lo que tiene que ver con los productos denominados ‘Kit Prepago’ y Sim cards, el distribuidor generaba de forma periódica órdenes de compra de cada uno de los anteriores elementos y, como propietario de los mismos, era quien asumía los riesgos que sobre ellos recaían, incluyendo los riesgos de pérdida de los equipos, así como la cartera que surgiere de su venta”.
Se observa, entonces, que, según la Convocada, respecto del servicio de telefonía Bonncel sí actuaba por cuenta de Comcel, mientras que en lo que tenía que ver con los kits prepago y las sim cards actuaba por cuenta propia, todo para concluir que Bonncel no era agente comercial sino distribuidor de Comcel. Sobre esta conclusión, debe tenerse en cuenta, en primer término, como lo ha manifestado la doctrina nacional que “’comprar para revender’ no impide la existencia de un verdadero agenciamiento, que aparece cada vez que el intermediario recibe el encargo de promover los negocios del fabricante y que dicha labor promocional se cumpla por cuenta, riesgo y en beneficio de este último.
En consecuencia, la ’promoción por cuenta’ se erige como la verdadera diferencia específica y el elemento distintivo y más relevante de la agencia comercial’”62. Esto es particularmente relevante en los casos en los que, a pesar de que se presente la situación a la que se hace referencia, “en la práctica todos los riesgos pasen al empresario agenciado (en efecto, ello puede ocurrir cuando si bien formalmente el distribuidor factura al cliente, en la práctica el empresario conoce quienes son los clientes, imparte las instrucciones sobre la forma de negociar con ellos y asume los riesgos, incluyendo la cartera …) y en tal caso, si se reúnen los demás elementos podría llegar a plantearse que en el fondo hay contrato de agencia”63. 62 Suescún Melo, Jorge, Ob.
Cit., Pag 469. 63 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de clase. Ed. Legis Editores S.A. Bogotá (2020). p. 869-870. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 83 Ahora bien, en los negocios relacionados con la promoción y distribución de los servicios de telecomunicaciones, como es el caso que se decide en el presente Laudo, la posición mayoritaria en materia arbitral sostiene que, en aquellos supuestos en los que la compra para la reventa pueda reputarse como una actividad accesoria o instrumental para la promoción del servicio de telefonía móvil, dicha actividad hará parte de la agencia y sus efectos patrimoniales deberán ser considerados para el cálculo de las prestaciones a las que refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, tema este último que será tratado más adelante.
Por ejemplo, en el caso particular de la compra de equipos terminales para su posterior reventa, la justicia arbitral ha señalado lo siguiente: “En el caso en estudio, la compra y venta de los equipos terminales no puede ni debe analizarse como actividad aislada de la promoción y comercialización del servicio de telefonía celular, para considerar como propia y exclusiva de un contrato de distribución independiente, cuyos beneficios en favor del distribuidor no deben tenerse en cuenta para el cálculo y liquidación de la cesantía comercial, por las razones que esgrime la convocada.
“El Tribunal estima que la compra y venta de los equipos y productos hace parte de la promoción y comercialización del servicio de telefonía celular y ante esa realidad no es extraño que el agente comercial actúe al mismo tiempo como distribuidor de los productos que pone a su disposición el agenciado, tal como lo prevé el propio artículo 1317 del Código de Comercio al advertir que ‘el comerciante que asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo u dentro de una zona prefijada en el territorio nacional’, lo puede hacer ‘como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo’.
(Se destaca la negrilla) “Esto significa que la distribución de productos, entendida como la compra de productos para su reventa, no es ajena a las labores de promoción, ni a la agencia comercial, máxime si se tiene en cuenta, como en el presente caso, la íntima relación que existe entre el servicio de telefonía móvil celular y los productos que permiten su utilización. “Tanto es así que al agente se le aplican, en lo pertinente, las normas que regulan el contrato de suministro, por expresa remisión del artículo 1330 del Código de Comercio, ya sea que actúe como adquirente o consumidor de los productos frente Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 al agenciado o como proveedor de los productos frente a los terceros adquirentes (Con.: art. 980 del Código de Comercio) “Por este aspecto, el Tribunal considera que la utilidad recibida por SIMTEC en virtud de la compra y venta de los equipos y productos, debe tenerse como ingreso para el cálculo de la cesantía comercial, si se tiene en cuenta, además, que el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio incluye expresamente la ‘utilidad’ como parte de dicho ingreso y no hace la distinción que pretende la convocada.”64 En oportunidad posterior, la justicia arbitral reiteró lo siguiente: “(…) el obrar por cuenta ajena supone que los resultados y los riesgos propios de la actividad del agente recaen primordialmente en el empresario principal.
En el contexto que nos interesa si un comerciante compra productos para luego revenderlos, no ostenta el carácter de agente pues estaría actuando por cuenta propia -como mero distribuidor- al ser dueño de la mercancía que más adelante revenderá. Empero, el mismo comerciante se tornará en verdadero agente comercial si, además de comprar para la reventa, asume el encargo de promover los negocios del empresario principal.”65 Y al analizar si los descuentos que el “distribuidor” recibió por la comercialización de kits prepago y de los denominados planes “welcome back” (sim cards) debían incluirse en el cálculo de la liquidación del contrato de agencia, se señaló: “(…) aunque en principio parecía ésta una mera operación de venta para al reventa, que no encajaría dentro de la agencia comercial, la verdad es que esta operación era instrumental al propósito de COMCEL de promover sus servicios, pues al final el beneficio del distribuidor dependía de que efectivamente el usuario se convirtiera en un cliente de COMCEL, ello es suficiente para que los descuentos del prepago, tanto lo correspondiente a los kits prepago como los planes welcome back, deban ser incluidos para calcular las prestaciones propias de la agencia (…).”66 En similar sentido, sobre los kits prepago se ha sostenido: 64 Tribunal arbitral de Sistemas Integrados de Medios de Telecomunicaciones SIMTEC S.A. v. Comunicación Celular COMCEL S.A. Laudo de 20 de noviembre de 2014.
Árbitros: Luis Helo Kattah, Fernando Santos Silva y Hernando Yepes Arcila. 65 Tribunal arbitral de MELTEC S.A. v. Comunicación Celular COMCEL S.A. Laudo de 4 de febrero de 2016. Árbitros: Edgar Alfredo Garzón Saboyá, Roberto Borrás Polanía y Carolina Silva Rodríguez. 66 Tribunal arbitral de MELTEC S.A. v. Comunicación Celular COMCEL S.A. Laudo de 4 de febrero de 2016.
Árbitros: Edgar Alfredo Garzón Saboyá, Roberto Borrás Polanía y Carolina Silva Rodríguez. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 “(…) la labor de CELLULAR PHONE, respecto del denominado kit prepago, no se agotaba con la simple adquisición de los equipos para comercializarlos con terceros.
También era necesario que se cumpliesen condiciones adicionales, basadas principalmente en la legalización de los contratos con los clientes, la generación de tráfico de llamadas y el tiempo al aire. (…) “La remuneración recibida por CELLULAR PHONE, independientemente de su denominación -i.e. comisión o bonificación- dependía entonces del cumplimiento de condiciones adicionales a una simple compra para la reventa.
“De ahí que los términos y condiciones aplicables a la gestión de CELLULAR PHONE, con respecto al producto prepago, tuviesen un carácter accesorio, instrumental o complementario respecto de la finalidad económica del contrato, consistente en promover los productos y servicios de COMCEL. “Tal como lo explicó el Tribunal en el acápite sobre los elementos propios del contrato de agencia comercial, ocurre que la compra para la reventa no necesariamente descarta la presencia de la actuación por cuenta de otro como elemento propio de la agencia mercantil.
Puede hacer agencia comercial si el intermediario mercantil, al actuar como distribuidor, despliega una labor de promoción enderezada a conquistar, ampliar o preservar la clientela del empresario principal. En el caso concreto, se ha evidenciado que los clientes del producto prepago -i.e. kit prepago- se vinculaban a la red de COMCEL, como clientes suyos.
A su turno, la remuneración de CELLULAR PHONE, como distribuidor en este aspecto, no se extraía de una simple diferencia entre el valor de adquisición de una mercancía y el de su reventa o comercialización, pues era fundamental la generación de consumos en la respectiva línea telefónica.”67 En la misma línea anterior, respecto de los kit prepago, se ha sostenido: “Desde este punto de vista observa el Tribunal que podría sostenerse que en lo relacionado con la actividad de prepago, el Distribuidor no actuaba como agente, ya que obraba por cuenta propia, pues compraba los equipos que después revendía y si el interesado no le pagaba el kit o el equipo, la pérdida la asumía el Distribuidor.
“Sin embargo, por otro lado, la relación en estos casos entre el Distribuidor y Comcel no se agotaba en la enajenación de dichos bienes pues si el usuario no registraba la actividad prevista por Comcel, el Distribuidor debía reintegrar las sumas recibidas. Lo anterior acredita que si bien en principio existía una operación de compraventa, la 67 Tribunal arbitral de CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. v. Comunicación Celular COMCEL S.A. Laudo de 6 de septiembre de 2013.
Árbitros: Anne Marie Mürrle Rojas, Jorge Cubides Camacho y Santiago Talero Rueda. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 misma era instrumental al propósito de Comcel de promover sus servicios, pues en últimas el beneficio del Distribuidor dependía de que efectivamente el usuario fuera un cliente de Comcel.
“Por consiguiente, si bien el Distribuidor asumía el riesgo del equipo como tal, y de que el cliente no se lo pagara, la función que tenía era obtener un cliente para Comcel, quien se convertía en prestador del servicio, y en este aspecto, el Distribuidor actuaba por cuenta de Comcel. Las reglas que se han transcrito muestran que lo que remuneraba Comcel era realmente esta segunda actividad, pues si quien adquiría el aparato no registraba actividad el Distribuidor perdía su beneficio.”68 Y, más recientemente, sobre la comercialización de kits prepago (equipos terminales más sim cards), se señaló: “Sobre los Kits prepago que incluye el teléfono celular y las sim card la Convocada alega que se trata de una actividad de venta para la reventa, razón por la cual no se trata de actividades orientadas a la comercialización de las actividades de voz materia de la concesión que COMCEL explotaba en virtud de la concesión que el Estado le hizo para ese efecto.
Sin embargo, el Tribunal considera que tanto el margen concedido al CELL NET por concepto de los aparatos celulares que ésta entregaba a los usuarios, como el margen por activación y el margen autoliquidable referido a las sim card son factores íntimamente ligados a la actividad de promoción de los negocios que el agente realizaba en nombre y representación de COMCEL y en su beneficio orientados a la expansión y mantenimiento de su mercado que es el objeto del contrato de agencia comercial.
Y así es porque el teléfono celular sólo podía ser entregado para la vinculación del cliente a los servicios de COMCEL y en ningún caso a la de otros actores y para el uso independiente del usuario. No se trata de un servicio aislado de la promoción y comercialización de los servicios de voz prestados por la Convocada, sino íntimamente ligado a ella, pues el aparato entregado es indispensable para su acceso a tales servicios.
Lo propio sucede respecto de las sim card, elemento indispensable para ese mismo acceso. Por tanto los descuentos o valores asignados a CELL NET por COMCEL sobre los teléfonos celulares que entregaba a crédito y cuya eventual devolución se encontraba debidamente reglamentada en el contrato y lo propio sucede respecto de las sim card. En cada caso la diferencia de precio a favor del agente está señalada por COMCEL y corresponde a un ingreso del agente en desarrollo de la actividad de comercialización que desarrolla en beneficio del agenciado. 68 Tribunal arbitral de DISTRICEL S.A.S. v. Comunicación Celular COMCEL S.A. Laudo de 17 de mayo de 2013.
Árbitros: Julio Benetti Salgar, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Carlos Umaña Trujillo. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 “La venta de productos para la reventa en el contexto del contrato celebrado por las partes entra dentro del concepto no es extraño al concepto de distribución de productos que pone a disposición el agenciado para promover su negocio al agente como lo señala el artículo 1317 del Código de Comercio, tanto que en lo pertinente se remite al contrato de suministro de acuerdo con. el artículo 1330 del mismo estatuto.
De suerte que las indemnizaciones que se reconozcan sobre este particular se incorporarán a los cálculos de la cesantía comercial. (Pretensiones Vigésima Octava, Trigésima Primera y Trigésima Segunda). “Por último, cabe señalar que los valores que se asignaban al agente respeto de los celulares adquiridos para su distribución o las simcard eran en esencia variables, espacialmente respecto de los primeros pues dependían del valor de cada celular dadas sus características y marcas.
Y lo propio sucedida con las sim card pues eran suministros de COMCEL. De manera que la posibilidad de modificación es aneja al mismo.”69 Así las cosas, el Tribunal concluye que la presencia de actividades como la de comprar para revender en un contrato de agencia, no desvirtúa la existencia de esta última, siempre que tales actividades estén enmarcadas en la promoción por cuenta del agenciado, en este caso de Comcel.
Ahora bien, si afirmando que “comprar para vender” es el elemento que configura el innominado contrato de distribución y descarta el nominado de agencia, el Tribunal, además de las consideraciones realizadas anteriormente, llama la atención sobre el concepto legal de agencia comercial que también tiene implícito el término distribución al tenor del Art. 1317 del Código de Comercio: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.” (Subraya y negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo expuesto, concluye el Tribunal que Bonncel llevó a cabo actividades de promoción por cuenta de Comcel, no solo en lo que se refiere al servicio de telefonía móvil celular, sino también en lo referente a los Kits Prepago y las sim cards. 69 Tribunal arbitral de COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. v. Comunicación Celular COMCEL S.A. Laudo de 3 de febrero de 2020.
Árbitros: Carlos Mayorca Escobar, Marcela Castro Ruiz y Gilberto Alzate Ronga. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 88 Para culminar, en sexto lugar, resta por abordar el último elemento del contrato de agencia, según lo expuesto con anterioridad, consistente en que las partes deben haber determinado un área geográfica para el desarrollo y cumplimiento del objeto del contrato.
En este caso, en el contrato sub iúdice no aparece expresamente una zona específica en la que el “distribuidor” debiera realizar su labor; solo se hace referencia a un área de servicio, definida como “el área geográfica en la cual COMCEL preste o llegue a prestar el servicio”, lo que indica que Bonncel estaba habilitada para desarrollar su labor en el área oriental del territorio colombiano que la Nación le entregó en concesión a Comcel.
Además, en razón a que esta última se reservó el derecho de autorizar los puntos de atención de Bonncel para la ejecución del contrato, ello quiere decir que respecto de cada autorización las partes convinieron las áreas geográficas que predica el concepto de agencia comercial. Sin perjuicio de la conclusión anterior, si se llegara a considerar que falta la determinación de un área geográfica para la ejecución del Contrato, el Tribunal comparte las consideraciones que se hicieron en el Laudo Arbitral de Central de Seguros S.A. contra Maalula de 31 de agosto de 2000, en el que se expresó: “Desde este punto de vista cabe preguntarse ¿qué sucede si en el contrato de agencia no se precisa expresamente ( ) la zona en las que desarrollará sus actividades el agente? “A este respecto debe observarse que el artículo 1320 del Código de Comercio exige precisar en el contrato “(…) los poderes o facultades del agente, el ramo sobre el que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas, y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.” Dicha norma establece como sanción a la falta de tales requisitos la inoponibilidad a terceros de buena fe exenta de culpa.
“Por consiguiente, la ausencia de una zona determinada o de un ramo de productos, no afecta la existencia misma del contrato de agencia, puesto que lo que determina la ley es que los terceros pueden considerar que el agente puede actuar respecto de todos los productos del empresario y en todo el territorio nacional. (….) “En relación con este punto y cuando se trata de contratos de agencia que se han ejecutado, es además pertinente aplicar el artículo 1622 del Código Civil que dispone Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 que los contratos se pueden interpretar ‘…por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte.’70 “De esta manera, si en la práctica de la actividad del agente se circunscribe a un determinado territorio, puede considerarse que dicha aplicación práctica constituye una interpretación común de las partes para determinar dicho elemento de la agencia.” Sobre este mismo asunto, encuentra el Tribunal que la Convocada contestó como cierto el hecho 60 de la demanda principal en el cual se lee: ”Conclusión: EL CONTRATO SUB IÜDICE, entonces se ejecutó en municipios que pertenecen al ÁREA ORIENTAL, a través de los establecimientos y puntos que COMCEL expresamente autorizó”.
Así las cosas, concluye el Tribunal que este elemento de la agencia comercial también está satisfecho. Con base en lo expuesto anteriormente, el Tribunal dará prosperidad a las siguientes pretensiones de la demanda principal reformada: primera, en cuanto que el contrato celebrado entre las partes el 22 de marzo de 2002 constituyó la relación contractual sub iúdice; tercera, en razón a que en virtud de dicho contrato, la Convocante asumió por cuenta de Comcel el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil celular en la zona oriental del país; por último, haciendo referencia al referido Contrato que se acordó entre Comcel y Bonncel, concluye el Tribunal que correspondió al de agencia comercial y no a un contrato de distribución, por lo que prospera la pretensión octava de la demanda principal reformada.
Por la misma razón, se niegan las excepciones de mérito 2”.3 INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL”, “2.4 INEXISTENCIA DE ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN”, “2.5 AUSENCIA DE INDEPENDENCIA POR PARTE DE BONNCEL”, y “2.6 BONNCEL ACTUABA EN SU PROPIO NOMBRE Y REPRESENTACIÓN”. Igualmente, y por las razones señaladas, se negarán las siguientes pretensiones de la demanda de reconvención: primera, en razón a que el contrato celebrado entre Bonncel y Comcel no fue un contrato de distribución; y novena, por cuanto la reclamación de Bonncel sobre la naturaleza del Contrato y su reclamación pecuniaria no se puede considerar de mala fe, toda vez que en el trámite adelantado no se acreditó un comportamiento de la Convocante —y Convocada en reconvención— caracterizado por la malicia, el fraude o la deshonestidad en la realización de sus reclamaciones.
Por el 70 Citado por Suescún Melo, Jorge, Ob. Cit. Pp.479. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 contrario, prosperó su reclamación. Por estas razones, se negará la excepción de mérito formulada por Comcel denominada “2.7.
MALA FE”. 1.3. El contrato de adhesión Las pretensiones segunda, novena y décima de la demanda principal reformada presentada por Bonncel están dirigidas a que el Tribunal declare como adhesivo, o por adhesión, el contrato sub iúdice, y a que se declare, igualmente, que Comcel, en ejercicio de su posición dominante, impuso ciertas cláusulas y disposiciones contractuales que Bonncel considera “leoninas” y sobre las cuales no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar.
A su vez, la Convocada en la demanda de reconvención reformada solicitó al Tribunal: “SEGUNDO.- DECLARAR que el contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea y carente de cualquier tipo de vicio.” 1.3.1. Cuestión previa: La posición contractual dominante Las relaciones que los particulares establecen entre sí, nacidas de los contratos, están determinadas por el principio de la autonomía de la voluntad privada que conduce a que el contrato sea obligatorio para partes71.
Así, el contrato adquiere el carácter de una “ley” creada por los propios contratantes. Es lo que la doctrina denomina “autonomía normativa”, esto es, el poder atribuido a los contratantes de emitir “normas jurídicas”, esto es, disposiciones dotadas de obligatoriedad, mutuamente vinculantes para las partes. Ese principio de autonomía normativa se acompasa con el de la “libertad contractual”, que es la facultad de los contratantes de manifestar libremente su consentimiento con el fin obligarse en la relación negocial y que se concreta de dos formas: (i) la libertad de contratar o no contratar y, si se deciden por hacerlo, la libertad de elegir con quien contratar; y (ii) la libertad de fijar las cláusulas y el contenido del contrato72. 71 Artículo 1602 del Código Civil. 72 López Santamaría, Jorge.
Los Contratos. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile (1986). p. 187. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 La autonomía de la voluntad privada, por supuesto, no es absoluta.
Los individuos pueden obrar de acuerdo a su voluntad, siempre y cuando respeten el orden jurídico y los derechos de las demás personas. Para la Corte Constitucional el principio de la autonomía de la voluntad “encuentra consagración legal en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual, ‘todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’, en concordancia con el artículo 16 del mismo ordenamiento, el cual establece que ‘[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres, que como ya se dijo, en nuestro contexto debe interpretarse a la luz de la Constitución Política”73.
De modo que la autonomía de la voluntad del contratante para obligarse y obligar al otro está restringida por la Constitución y la ley, y encuentra límite en la imposibilidad de contravenir el interés público74 y las buenas costumbres, y en la obligación de preservar la buena fe75 y evitar el abuso del derecho76. El contrato clásico suponía que los contratantes llegaran a celebrarlo en un plano de igualdad, en ejercicio de la autonomía de sus respectivas voluntades, por lo que el negocio jurídico se concretaba mediante una negociación previa entre las partes para acordar su contenido.
En el mundo del comercio actual, esa forma de llegar al contrato tiende a desaparecer. La revolución industrial y tecnológica, la producción en serie, la oferta masiva de mercancías y servicios y el acceso de múltiples consumidores a ellos, en similares condiciones y circunstancias, han conducido a la búsqueda de fórmulas alternativas de contratación que reflejen la nueva realidad y llevado a la popularización de los “contratos tipo”, con cláusulas uniformes, que regulen relaciones, de naturaleza similar, entre quienes ofrecen los bienes o prestan los servicios y quienes tienen el deseo o la necesidad de adquirirlos.
Así, el contrato perfeccionado por adhesión ha resultado la opción que garantiza la contratación de numerosos sujetos, bajo cláusulas iguales que regulan relaciones 73 Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 74 Código Civil, artículos 1519 y 1524. 75 Constitución Política. Artículo 83; Código de Comercio, artículo 871;
Código Civil, artículo 1603. 76 Constitución Política, artículo 95-1. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 jurídicas homogéneas. Pero esa forma de contratación, para su viabilidad, implica una oferta inmodificable que no admite discusión y limita la autonomía contractual del adherente a la decisión de contratar o no hacerlo, lo que implica, desde el principio, una fractura a la paridad de las partes, convirtiendo al adherente, en la parte débil del contrato.
Esas reflexiones nos llevan a examinar la figura de la “posición dominante”. La posición dominante o posición de dominio, puede predicarse del mercado o del contrato. La posición dominante en el mercado es un concepto económico que se deriva de la especial situación que un agente económico tiene en el mercado, especialmente en los mercados denominados “inelásticos” y se presenta cuando ese agente tiene la capacidad de influir de modo determinante en las condiciones del mismo.
Esa posición dominante se tiene y ejerce en el mercado respecto de la competencia, es decir, frente a los otros fabricantes o distribuidores del mismo producto o los otros prestatarios u oferentes del mismo servicio, figura que no será de consideración a los efectos de este laudo, puesto que sobre la ocurrencia o no de esa posición no está trabada la litis.
Otra es la posición de dominio contractual, que no hace relación al mercado, sino a las relaciones entra las dos partes del contrato y que se presenta, entre otros eventos, cuando dentro de la elaboración del contrato las dos partes no tienen la misma oportunidad de discutir su contenido, o cuando durante la ejecución del respectivo negocio jurídico una de las dos partes se reserva facultades o prerrogativas que le permiten “dirigir” el comportamiento contractual, lo que genera situaciones de ventaja en favor de la parte predisponente77.
Debe señalarse que el legislador no censura la existencia, que además reconoce, de la posición de dominio, tanto de la contractual como la del mercado78, sino el abuso de ellas. El abuso de la posición dominante del predisponente dentro del contrato adhesivo se traduce, en una de sus manifestaciones, en las llamadas “cláusulas abusivas”79, cuya 77 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 1994. Exp. 3972. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 78 “…El Estado por mandato de la ley impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.” Constitución Política, art. 333. 79 Teniendo en cuenta las normas legales que han consagrado listados de las llamadas cláusulas abusivas (Ley 142 de 1993, art. 133;
Ley 1328 de 2009, art. 11; y Ley 1480 de 2011, arts. 42 y ss.) la doctrina ha destacado como tales, entre otras, las que exoneran, limitan o atenúan la responsabilidad de una de las partes o le otorgan la facultad de modificar unilateralmente el contrato o las obligaciones a su cargo o crear obligaciones adicionales a las establecidas Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 naturaleza, régimen jurídico y efectos serán objeto de estudio posterior en esta providencia80. 1.3.2.
Noción y características del contrato de adhesión Se suele definir el contrato de adhesión como aquel acuerdo de voluntades por medio del cual uno de los contratantes, denominado predisponente, impone al otro, llamado adherente, el contenido del contrato sin ninguna posibilidad de discutirlo ni modificarlo, contando únicamente con la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el clausulado ofrecido, dentro del esquema de “lo toma o lo deja”81.
En igual sentido, la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) lo define como aquel en el que “las cláusulas son dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas”82. Ni el Código Civil ni el Código de Comercio se ocupan de la definición de los contratos adhesivos y la jurisprudencia, particularmente en tiempos recientes, se ha ocupado más en estructurar la teoría de las cláusulas abusivas que puedan encontrarse en ellos, que del análisis de la naturaleza y características de este tipo de contrato.
Para la mayoría de la doctrina el contrato por adhesión es un auténtico contrato y no un acto unilateral al que la otra parte simplemente adhiere sin capacidad de negociación. Para el Tribunal es claro que el hecho de que una parte haya redactado el contenido del contrato y la otra adherido a él, configura un acto contractual, ya que el diferente poder de negociación de las dos partes no altera la estructura del acuerdo.
Cuestión diferente son los mecanismos de protección que el Derecho deba generar a favor de la parte débil de la respectiva relación contractual, dada la particular forma de perfeccionamiento del negocio jurídico a la que se ha hecho referencia. La adhesión es un acto libre y una forma de consentimiento y si entendemos por contrato el simple “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una en el contrato, limitan derechos de la contraparte o le imponen renuncias a los mismos.
(Del Abuso del Derecho al Abuso la Posición Dominante, Ernesto García Rengifo. Universidad Externado de Colombia. 2004). 80 Acápite 2.2.1. de este Laudo. 81 Las Cláusulas Abusivas en los Contratos de Adhesión en el Derecho Colombiano”, Camilo Posada Torres, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia No. 29, julio-diciembre, 2015, pp. 141-182) 82 Ley 1480 de 2011.
Artículo 5° -4 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 relación jurídica patrimonial”83, es evidente que los llamados de adhesión lo son en realidad. Las partes del contrato adhesivo son84: (i) El predisponente, esto es, la persona natural o jurídica que usualmente tiene la calidad de empresario y que posee una superioridad contractual que le permite diseñar el modelo contractual y establecer las reglas que regirán las relaciones jurídicas entre las partes, por todo lo cual adquiere una posición dominante en el contrato; y (ii) El adherente, quien es la persona natural o jurídica que contrata con el predisponente la adquisición de unos bienes o servicios, ya como destinatario de los mismos, ora para transformarlos, o bien para comercializarlos y a quien se identifica con la parte débil del contrato.
Es claro que el predisponente, aun cuando redacta el contrato e impone al adherente las condiciones del mismo, no goza de plena e irrestricta libertad para diseñar y configurar el contenido del acuerdo. En efecto, el legislador limita la autonomía de su voluntad imponiéndole el deber de la buena fe, prohibiéndole abusar del derecho, obligándole a someterse a las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres, y a no desnaturalizar las obligaciones que nacen del contrato, sometiendo, además, al control judicial las llamadas cláusulas abusivas.
De otra parte, la autonomía de la voluntad del adherente está circunscrita a elegir si contrata o no lo hace, ya que no tiene la posibilidad de discutir ni modificar las cláusulas que le presenta el predisponente, pero, aun así, la voluntad de contratar, expresada en la adhesión, es suficiente para conformar un consentimiento libre y validar el acuerdo negocial.
De todo lo anterior resulta que las características del contrato por adhesión pueden resumirse en las siguientes: 83 Art. 864 del Código de Comercio. 84 Posada Torres, Camilo. Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano. Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia. Num. 29 (2015).
Págs. 141 a 182. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 95 i) El elemento característico y diferenciador del contrato por adhesión, consiste en que las disposiciones contractuales no son susceptibles de discutirse entre las partes. ii) Existe un desequilibrio en la relación contractual, pues la parte que adhiere carece de capacidad negocial y solo tiene la opción de suscribir o no el contrato. iii) Existe también una asimetría entre predisponente y adherente, generada por la posición dominante del primero, generalmente sustentada en su superioridad económica o informativa. iv) El texto del contrato se convierte, con frecuencia, en un modelo contractual ofertado por el predisponente, como un arquetipo, a todos los posibles adherentes. 1.3.3.
El caso concreto En el conflicto entre Bonncel y Comcel, de que se ocupa este Tribunal, la discusión no solo se refiere a la naturaleza del contrato celebrado entre las partes el 22 de marzo de 2002 (de distribución o de agencia), cuestión ésta ya definida por el Tribunal, sino también a si éste es o no un contrato de adhesión. Para Bonncel, dicho Contrato es adhesivo: en la pretensión segunda de la demanda principal reformada afirma que las cláusulas que integraron el Contrato sub iúdice fueron extendidas y dictadas por Comcel, de tal manera que, respecto de la Convocante, este fue de adhesión. Adicionalmente, en la pretensión décima de la misma demanda expresa: “Comcel ejerció una posición dominante contractual e impuso a la Convocante las disposiciones del acuerdo”, y en el hecho 33 de la demanda principal reformada señala que “el contrato sub iúdice, respecto de la Convocante fue de adhesión, así se infiere cuando aquel se confronta con los demás contratos que Comcel extendió para su red de agentes/distribuidores y también para la red de agentes/distribuidores de Occel y Celcaribe”.
En este mismo sentido, en el hecho 29, Bonncel manifiesta: “El contrato sub iúdice corresponde con el modelo contractual que COMCEL extendió para ser suscrito por los miembros de su red de agentes/distribuidores de Occel y Celcaribe”. Para probar la última afirmación, aporta una serie de contratos celebrados por Comcel, de texto igual al sub iúdice, que constituyeron, según el apoderado de Bonncel, el objeto Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 96 de debate que se dirimió en Laudos Arbitrales en los que se señaló que el contrato que ligó a las partes es de adhesión. Por su parte, Comcel en la contestación a la demanda principal reformada, respecto al hecho 29 arriba citado, dice: “No es cierto.
Es un contrato proforma que busca facilitar y optimizar los tiempos para la celebración del contrato. Sin embargo los distribuidores están facultados si así lo quisieran para hacer observaciones al clausulado y así negociar con COMCEL una u otra cláusula. En todo caso debemos manifestar que la decisión de BONNCEL de convertirse en distribuidor de COMCEL se realizó libre de cualquier tipo de coacción que afectara su libertad de contratación”.
En igual sentido, en la respuesta al hecho 82 de la demanda principal reformada, afirma: “No es cierto que las cláusulas contractuales hayan sido extendidas por COMCEL. El contrato suscrito entre las partes era una proforma sobre la que el distribuidor podía hacer comentarios, observaciones que serían discutidas previo a la celebración del contrato.
En ningún caso puede tomarse el contrato en estudio como uno de adhesión ”. En la respuesta al hecho 33 expresa: “No es cierto. Si bien COMCEL tiene un contrato de distribución proforma, este fue presentado a BONNCEL antes de la celebración, momento en el cual tuvo la oportunidad de analizarlo, revisarlo y, si lo consideraba conveniente, presentar las observaciones para que COMCEL, a su vez, las aceptara o rechazara.
Es necesario poner de presente que, al momento de la celebración del contrato, BONNCEL no estaba satisfaciendo una necesidad indispensable, personal o familiar, sino una mera expectativa empresarial, en desarrollo de su objeto social, por lo que habría podido negarse a suscribir el contrato de distribución. Además, cuando BONNCEL firmó el contrato, no estaba siendo objeto de ninguna presión o fuerza moral, física ni económica por parte de COMCEL.
Así las cosas, puede afirmarse que COMCEL no extendió ni dictó el contrato. Las partes manifestaron su consentimiento libre de cualquier vicio al suscribir el contrato objeto del presente litigio”. Finalmente, en su alegato de conclusión85 el apoderado de Comcel expresa: “( ) y así lo entendieron desde siempre las partes, tal y como lo confesó el representante legal de BONNCEL quien manifestó que hubo una aceptación por parte de dicha sociedad del texto del contrato extendido por COMCEL y que además nunca se hizo ningún reparo al mismo.
Con base en la argumentación precedente COMCEL ha solicitado al Tribunal “Declarar 85 Página 32 del mismo. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 que el contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea y carente de cualquier vicio”86.
Para el Tribunal, el Contrato celebrado entre Comcel y Bonncel el 22 de marzo de 2002, prorrogado en múltiples ocasiones y objeto de la presente controversia es un contrato adhesivo, o por adhesión. En efecto: i) No hay duda de que el texto contractual sub iúdice fue redactado y ofrecido por Comcel a Bonncel. La propia Convocada admite que tiene un contrato de distribución proforma y que este fue presentado a Bonncel.
El contrato sub iúdice corresponde a ese texto. Aun cuando Comcel le niega el carácter de adhesivo, acepta que “es un contrato proforma que busca facilitar y optimizar los tiempos para la celebración del contrato”. ii) Tampoco hay duda de que Bonncel adhirió a ese texto. En palabras del apoderado de Comcel, Bonncel antes de la celebración, momento en el cual tuvo la oportunidad de analizarlo y revisarlo, si lo consideraba conveniente pudo haber presentado observaciones al mismo para que Comcel las analizara.
Eso no está probado y resulta altamente improbable que Comcel le hubiese reconocido a Bonncel capacidad negociadora sobre el texto propuesto, dado que fue elaborado para “facilitar y optimizar los tiempos de celebración del contrato” y fue utilizado por Comcel como un contrato tipo con sus otros distribuidores. iii) El Contrato sub iúdice resulta entonces uno de aquellos en los que el adherente “lo toma o lo deja”, un contrato “proforma” en el que en ninguna parte del texto ni de sus anexos diferente al encabezamiento y las antefirmas se menciona a Bonncel, sino a un genérico “distribuidor” Al respecto, es ilustrativo el testimonio del abogado Evelio Hernán Arévalo Duque (Abogado de Distribuidores y Clientes de Comcel): “La naturaleza del contrato y de suscripción que se manejaba para toda la red era un contrato de distribución, yo conozco el proceso de vinculación, 86 Pretensión segunda de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 efectivamente para esa época (se refiere a la vinculación de Bonncel) yo no trabajaba, pero más o menos el proceso de vinculación es: el comercial se acerca al distribuidor o el distribuidor hace la petición de solicitud para querer ingresar a la red de distribuidores, se hace todo el estudio de seguridad, ellos deben colocar una garantía real para poder garantizar las obligaciones que adquieran en la ejecución y operación de dichos contratos de distribución y una vez validado todo eso, viene la firma y suscripción (sic) del contrato que se les envía para que ingresen a la red”.
En igual sentido, en la declaración bajo juramento del Representante Legal de Bonncel, el señor Camilo Argáez, se señaló: “Desde ese punto de vista no había posibilidad de quejarse o modificar el contrato, ellos (se refiere a los socios de BONNCEL) aceptaron el texto contractual a sabiendas de que era un contrato proforma que debían firmar si querían entrar a ser miembros de la red…”. iv) El contrato por adhesión genera para el predisponente una posición de dominio respecto del adherente.
Pero que el contrato sea de adhesión, por sí solo, no quiebra la autonomía de la voluntad del adherente ya que la adhesión, es una manifestación suficiente de esa autonomía, reflejada en la posibilidad, siempre cierta, de adherir o no adherir al contrato. v) Por tanto, el hecho de que el adherente no haya sido presionado, obligado, ni forzado moral, física, ni económicamente a celebrarlo, no desdice de la calidad de adhesivo del contrato.
Por tanto, la pretensión segunda, los literales d) y e) de la pretensión novena y la pretensión décima de la demanda reformada deben prosperar. Respecto de la pretensión novena, prosperan además los literales a), en la medida en que efectivamente se pactó la prohibición para Bonncel de promover servicios competitivos de Comcel, y b), en la medida en que con el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. se acreditó que el 99.30% de los ingresos operaciones de Bonncel provinieron de la ejecución del Contrato87.
Aceptado por el Tribunal que el Contrato sub iúdice es un contrato perfeccionado por adhesión, resulta consecuente que la totalidad del texto contractual fue dictado y extendido por la parte dominante, es decir, por Comcel, y en este sentido prosperará la 87 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 111.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 pretensión décima de la demanda principal respecto a que las cláusulas y disposiciones allí indicadas “fueron impuestas” a la Convocada. Esa prosperidad no implica que el consentimiento prestado por Bonncel al contrato estuviere viciado, según se ha expuesto en el acápite 1.3.2. de este Laudo.
Finalmente, como consecuencia de lo expuesto, se negará la excepción de mérito propuesta por Comcel, denominada “2.8. INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ADHESIÓN”. 1.4. Referencia particular a la “antinomia” y la interpretación del contrato en el caso sub lite La Convocante ha planteado que “la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del CONTRATO SUB IÚDICE”, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación del negocio, o en las que éste se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial.
En consecuencia, solicita al Tribunal que, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del contrato realidad, se declare que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación del Contrato sub iúdice como un típico y nominado contrato de agencia comercial88.
Así mismo ha solicitado al Tribunal “declarar que el inciso 3° de la Cláusula 30 y el numeral 5° del Anexo A del CONTRATO SUB IÚDICE tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordó la remuneración a favor de LA CONVOCANTE”89 y que “la antinomia a que se refiere el literal a) anterior se resuelve a favor de LA CONVOCANTE, como adherente, y en contra de COMCEL, como predisponente de los textos contractuales”.
Lo anterior lleva al Tribunal a estudiar la figura de la “antinomia jurídica”, un término que puso en boga en los años 70 del siglo anterior el tratadista Norberto Bobbio. 88 Pretensiones 4ª y 5ª de la Demanda Reformada 89 Pretensión Vigésima Cuarta de la Demanda Reformada, literal a) Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 100 Se entiende por antinomia jurídica la situación que se presenta cuando dos normas jurídicas, pertenecientes al mismo ordenamiento y con igual ámbito de validez, son incompatibles, lo que impide que se de aplicación a ambas al mismo tiempo.
Del concepto antes reseñado se deduce que la antinomia jurídica está edificada sobre los siguientes supuestos: a) Que exista incompatibilidad entre las dos normas. b) Que las dos normas pertenezcan al mismo ordenamiento jurídico. c) Que las dos tengan el mismo ámbito de aplicación. Para resolver el problema de la antinomia, esto es, para decidir cuál norma debe prevalecer (como cuando una norma prohíbe y la otra autoriza, o como cuando una impone como obligatoria una conducta y la otra como opcional) se utilizan tres criterios: el jerárquico (la norma de categoría superior se aplica y la de categoría inferior se deshecha); el cronológico (impera la norma posterior) y el de la especialidad (la norma especial prefiere a la general).
En el derecho colombiano, la cuestión que ahora se denomina antinomia jurídica ha sido planteada y resuelta desde hace muchos años. En efecto, el artículo 5° de la Ley 57 de 1887 dispone: “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella” (criterio jerárquico). “Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: “1ª La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general (criterio de la especialidad).
“2ª Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior (criterio cronológico).” Sobre el mismo tema, la Ley 153 de 1887 dispuso lo siguiente: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 Artículo 1°: “Siempre que se advierta incongruencia en las leyes u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes.” Artículo 2°: “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior.
En caso de que la ley posterior sea contraria a otra anterior y ambas preexistes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior” (criterio cronológico). Artículo 3° “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería “(criterios de especialidad y cronológico).
La institución de la “antinomia jurídica” tiene recibo también en los contratos, que son ley para las partes y en los cuales puede darse la eventualidad de que algunas cláusulas (que son las normas internas del contrato) sean contradictorias e incompatibles entre sí. La interpretación de los contratos en el ordenamiento jurídico colombiano está presidida por el artículo 1618 del Código Civil, conforme al cual: “Conocida claramente la intención de los de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, texto que ha permitido que la jurisprudencia haya consolidado un conjunto de criterios y de parámetros, con base en los cuales los jueces deben desarrollar la hermenéutica contractual.
Así, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que: “La intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas que tienen relación con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho las partes o una de ellas con aprobación de la otra, y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes.
En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido.”90 90 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de junio de 1946. Gaceta Judicial Tomo LX, pag. 656. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 Son normas de interpretación del contrato, entre otras, el artículo 1620 del Código Civil: “El sentido en que alguna cláusula puede producir efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” El artículo 1622: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
“Podrán también interpretarse por la de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” El artículo 1624: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Con base en esos criterios de interpretación y hecho el análisis que se consigna en los párrafos anteriores, este Tribunal ha determinado que el Contrato sub iúdice es de adhesión y que su texto fue extendido y dictado por Comcel, de lo que concluyó el Tribunal que ésta asumió dentro del acuerdo de voluntades una posición de dominio.
También tiene decidido el Tribunal que el Contrato sub iúdice es un contrato de agencia comercial y no uno de simple distribución. A esa conclusión llegó al estudiar los elementos estructurales del contrato y no por aplicación de la antinomia. Los apartes siguientes de este laudo estarán dedicados al estudio de la validez de las disposiciones contractuales tachadas de “leoninas” por la Convocante.
Si de ese análisis resultare la nulidad de algunas de ellas por ser abusivas, será claro que la figura que se deberá aplicar no será la de la “antinomia”, porque para que ésta sea real y no aparente, se requiere que las dos disposiciones en conflicto sean igualmente válidas, ya que, sólo Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 entonces, el juzgador debe decidir cuál disposición aplicar, pero si una de las dos resultare nula, sería evidentemente inaplicable.
De lo anterior resulta que la “antinomia” alegada por la Convocante, entre cláusulas del contrato sub iúdice es del tipo “aparente” y no real por lo que no prosperará la pretensión cuarta de la demanda principal. En relación con la pretensión quinta prosperará parcialmente, en cuanto el Contrato se definió por el Tribunal como de agencia comercial, pero no prosperará en cuanto que dicha decisión deba fundarse en la antinomia. 2.
Las cláusulas abusivas 2.1. Posición de las partes La presente controversia ha sido planteada no solo sobre la naturaleza misma del contrato y las consecuencias jurídicas y económicas que se desprenden de ella, sino sobre la validez de algunas de las previsiones contractuales y la incidencia que sobre dichas consecuencias tendrá lo que este Tribunal decida al respecto. 2.1.1.
Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención La Convocante ha solicitado al Tribunal que declare que las cláusulas 4; 5.1.; 5.3.; 15 incisos 3° y 5°; 17.2 inciso 2°; 17.4; 17.5; 31 incisos 2° y 3° todas del contrato sub iúdice; Anexo A del Contrato numerales 5° y 7°; Anexo C numerales 5° y 6°; Anexo F numeral 4°; y el texto incluido en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, relativo a la aceptación por parte del “DISTRIBUIDOR” de que en los valores recibidos durante la ejecución del contrato se incluyen pagos anticipados de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible a favor del mismo y en especial eventualmente de la prestación del artículo 1324 del Código de Comercio, le fueron impuestas por la Convocada en ejercicio de su posición de dominio contractual.
Considera la Convocante que las citadas disposiciones contractuales “tuvieron por efecto (i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de LA CONVOCANTE, de las consecuencias económicas y normativas del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE, (ii) la posibilidad de COMCEL de establecer, unilateralmente, el contenido de sus propias obligaciones Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 contractuales y/o (iii) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL que se le imputa en el presente proceso”.
Como consecuencia, la Convocante solicita al Tribunal que declare “que las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión anterior (la Décima arriba citada) son cláusulas leoninas que COMCEL invoca abusivamente con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial”.
Así mismo solicita al Tribunal “declarar (…) que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación de contrato sub iúdice que directa o indirectamente, parcial o completamente implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es ineficaz”. Y en la pretensión duodécima de la demanda principal reformada, la Convocante, invocando el artículo 95-1 de la Constitución Política y los artículos 6°, 1522, 1519, 1524, 1603, 1741 del Código Civil, los artículos 830, 871, y 899 del Código de Comercio y la doctrina inmersa en las sentencias de 19 de octubre de 2011 y 9 de noviembre de 2017, solicita al Tribunal declarar “la Inoperancia (por ineficacia en sentido amplio, por nulidad absoluta o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales citadas en la Pretensión Décima Principal”. 2.1.2.
Posición de la Convocada y Convocante en Reconvención La Convocada, por su parte, considera que “el contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea carente de cualquier tipo de vicio” y que “la totalidad del texto contractual, es válido y vinculante para las partes”, por lo que solicita al tribunal que así lo declare (pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada).
Frente a las cláusulas tachadas de “leoninas” por la Convocante, afirma Comcel en la contestación a los hechos de la demanda principal reformada lo siguiente: “no hay lugar a realizar interpretaciones o adecuaciones que favorezcan los intereses de BONNCEL, quien tan solo después de más de diez años de ejecutar el contrato, señala no estar de acuerdo con el clausulado (…).
En cuanto al contenido de las mismas, nos atenemos al tenor literal, advirtiendo que las mismas pretenden protegerse de interpretaciones como las que se buscan en esta demanda. No resulta ni abusivo ni de mala fe lo que de manera clara y expresa se indica. No es buena fe aceptar las cláusulas expresas y claras y después de mucho tiempo, desconocer su contenido” (respuesta al hecho 82).
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 La alegación al respecto radica fundamentalmente en que si bien Comcel reconoce que redactó el contrato y sus anexos, considera que Bonncel tuvo la oportunidad de discutir el contenido de todas las cláusulas y de las disposiciones contractuales adicionales y complementarias y no solo se abstuvo de formular reparos u observaciones, sino que su órgano directivo máximo conoció el contrato y expresó su conformidad con su clausulado, por lo que no puede hablarse de una imposición sobre su autonomía contractual.
En este sentido, propuso la excepción de mérito que denominó “2.9. INEXISTENCIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS”. 2.2. Análisis del caso concreto 2.2.1. Cuestión Previa: la excepción de prescripción La Convocada, en la contestación de la demanda principal reformada, planteó como excepción de mérito la de prescripción (páginas 158 y 159) respecto de las pretensiones relativas a la ineficacia de determinadas cláusulas contractuales por considerarlas abusivas, con base en los siguientes argumentos: “(…) independientemente de la ausencia total de un sustento jurídico de la pretensión de nulidad -como se expondrá más adelante-, es fundamental aclarar desde ya que la acción invocada se encuentra prescrita, de conformidad con la ley.
“'De acuerdo con el artículo 900 del Código de Comercio, ‘será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. “’Esta acción solo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo.
Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.’ (resaltado fuera del texto). “Como consecuencia de lo anterior, la pretensión de nulidad del negocio jurídico debió haber sido formulada dentro de los dos primeros años de ejecución contractual, y no, como lo pretende BONNCEL, que se declare la nulidad del contrato que ha ejecutado pacíficamente sin jamás sugerir duda alguna respecto a su inconformidad con el clausulado sugerido por mi mandante.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 “Tal y como ha sido expresado por la demandante en el hecho 28 de la demanda, el cual es un hecho pacífico para las partes, el contrato fue celebrado el 22 de marzo de 2002.
En esa medida, la oportunidad para presentar sus alegaciones de abusividad del contrato y su respectiva nulidad debieron ser presentadas antes del 22 de marzo de 2004. Sin embargo, ello jamás sucedió. “Ahora, aún en el caso de que se considerara que el vicio que se alega trajera como consecuencia la nulidad absoluta, la misma estaría sometida a la prescripción extraordinaria, de manera que la acción habría prescrito pasados diez años de la suscripción del contrato, de manera que la misma también estaría prescrita a partir del 22 de marzo del año 2012.” Para efectos de resolver la excepción de prescripción formulada en los anteriores términos, es importante precisar que, para el Tribunal, la sanción jurídica aplicable a las cláusulas abusivas es la de la nulidad absoluta por objeto ilícito91.
En efecto, salvo que se trate de supuestos en los que las normas consagren de forma expresa una sanción jurídica distinta (como ocurre, por ejemplo, con la Ley 1480 de 2011 que sanciona las cláusulas abusivas en las relaciones de consumo con la ineficacia de pleno derecho), las cláusulas abusivas contravienen el orden público y normas imperativas, incluso de rango constitucional (artículo 95 de la Constitución Política).
En este sentido, tiene razón la Convocada en que para determinar si la acción que permite obtener la declaración de nulidad se encuentra o no prescrita habrá que acudir al artículo 1742 del Código Civil (subrogado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1936), a cuyo tenor la nulidad absoluta puede sanearse por prescripción extraordinaria. No obstante, en relación con el término de prescripción para el saneamiento de las nulidades absolutas el Tribunal considera que, en el caso objeto de estudio, este no corresponde al de diez (10) años establecido en el artículo 1° de la Ley 791 de 2002, pues esta disposición se encuentra vigente desde el 27 de diciembre de 2002 y el contrato objeto de esta controversia se celebró el día 22 de marzo de 2002, esto es, con anterioridad a la vigencia de la norma que redujo el término de prescripción de veinte (20) a diez (10) años.
Aplicando criterios sobre la vigencia de la ley en el tiempo, y, particularmente, sobre su irrectroactividad, así como las disposiciones contenidas en los artículos 38 y 41 de la Ley 91 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 2011, Radicación C- 110131030142001-01489-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 107 153 de 1887, debe concluirse que la acción para que se declare la nulidad absoluta del Contrato sub iudice tiene un plazo de prescripción de veinte (20) años que, contados desde su celebración, lleva a concluir que dicho término extintivo vencería el día 22 de marzo de 2022.
En consecuencia, la excepción de prescripción propuesta por la Convocada no está llamada a prosperar y así lo declarará el Tribunal. 2.2.2. Las cláusulas abusivas y su régimen jurídico Como ya se ha señalado, las llamadas “cláusulas abusivas” ordinariamente están ligadas al fenómeno de la “contratación en masa”, de frecuente utilización en las actuales relaciones de mercado con el consiguiente debilitamiento de la libertad contractual y la limitación de la autonomía de la libertad individual92.
La contratación estandarizada, que ha sustituido en buena parte al contrato con negociación previa, supone que tales contratos contengan condiciones uniformes preestablecidas por una de las partes, que impone a la otra un texto, en la práctica, no discutible ni modificable. La parte redactora del contrato utiliza esas cláusulas generales para regular las relaciones de ambas, porque la contraparte difícilmente puede acceder al negocio jurídico si no se somete a ellas y así el contenido del contrato resulta impuesto unilateralmente, lo que conlleva al rompimiento del equilibrio entre las partes.
No existe en Colombia una regulación legal que de modo general discipline el tema, aun cuando existen disposiciones referidas a materias específicas como los servicios públicos domiciliarios,93 o los seguros94, o los contratos financieros celebrados con consumidores95, por lo que ha correspondido a la jurisprudencia estructurar la noción y sus consecuencias.
Para la Corte Suprema de Justicia las cláusulas abusivas son “aquellas estipulaciones reprobadas por el ordenamiento, en virtud del abuso de la posición dominante, cuando 92 Suescún de Roa, Felipe. “Control Judicial de las Cláusulas Abusivas en Colombia: Una Nueva Causal de Nulidad.” Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Revista de Derecho Privado No. 41. 2009. 93 Ley 142 de 1994 artículo 133 y Ley 1480 de 2011. 94 En el antiguo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 95 Art. 11 Ley 1328 de 2009.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 es empleado con exceso o anormalidad el poder de negociación para introducir en el contrato estipulaciones que generan un desequilibrio económico injusto o carente de razonabilidad”96.
En igual sentido las definió como las “que favorecen excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudican inequitativa y dañosamente a la del adherente” 97. Como criterios de valoración para establecer en qué casos se está frente a una cláusula abusiva, la jurisprudencia ha señalado que las cláusulas abusivas se caracterizan por lo siguiente: “a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad; c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes” 98.
En pronunciamiento posterior, la Corte Suprema de Justicia precisó que el carácter abusivo de una cláusula no depende, necesariamente, de que su contenido haya sido predispuesto por una de las partes. Al respecto, señaló que son las cláusulas abusivas con “todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídas”99.
La noción, en lo que al derecho colombiano se refiere, se ha estructurado principalmente sobre el abuso del derecho por parte de quien en el contrato ejerce posición dominante y la violación del principio de la buena fe, lo que produce un desequilibrio injustificado entre los derechos y obligaciones contractuales, en perjuicio de la parte débil.
La institución del abuso del derecho, esto es, del uso impropio, excesivo o injusto que hace de este el titular de un derecho subjetivo, fue fundada jurisprudencialmente en la aplicación analógica de la ley100 y en la responsabilidad por los delitos y las culpas101 y 96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 1994.
M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente 3972 97 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Radicado No. 5670. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 98 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Radicado No. 5670. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 99 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 2011. Radicado No. 11001-3103- 032-2001-00847-01. M.P. William Namén Vargas. 100 Art. 8° de la Ley 153 1887 101 Art. 2341 del C.C. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 luego, consagrada en forma expresa en el artículo 830 del Código de Comercio102 y elevada a canon constitucional en 1991103.
El otro sustento de la figura de las cláusulas abusivas es el principio de la “buena fe” en las relaciones contractuales, establecida de modo expreso por el legislador en el artículo 1603 del Código Civil104 y en el artículo 871 del Código de Comercio105 y convertido en norma superior por el artículo 83 de la Constitución Política vigente106.
De modo que, desde un punto de vista objetivo, la buena fe, entendida como parámetro de corrección u honestidad, está comprometida con dar al contrato cumplida efectividad según su naturaleza para la realización de su finalidad legítima. Ante la existencia de cláusulas abusivas no queda al operador jurídico otra posibilidad que abstenerse de aplicarlas.
Al respecto se ha señalado que “[l]o que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en este tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, lo cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez de la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes”107.
La invalidez de una cláusula abusiva deriva esencialmente de que ella contraviene mandatos constitucionales y legales, concretamente los artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política, y 830 y 871 del Código de Comercio, y en consecuencia adolecen de nulidad absoluta según el artículo 1741 del Código Civil. 2.2.3. El análisis de las cláusulas que la Convocante tacha de “leoninas” 102 “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.” 103 Artículo 95-1 de la Constitución Política. 104 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. 105 “Los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 106 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas…”. 107 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 14 de diciembre de 2011, Radicación C- 110131030142001-01489-01.
M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Ver también: Tribunal arbitral de CONCELULAR S.A. en liquidación v. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Laudo de 1° de diciembre de 2006. Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango Restrepo. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 Como se mencionó anteriormente, la Convocante ha solicitado que el Tribunal declare que una serie de disposiciones contractuales sean declaradas ineficaces sobre el supuesto de que ellas fueron impuestas por la Convocada en ejercicio de su posición de dominio contractual con el fin de eludir, minimizar y/o excluir las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de agencia comercial.
Lo primero que debe advertirse es que la ineficacia en sentido genérico, entendida como la incapacidad de producir efectos, no es propiamente un vicio del negocio jurídico, sino una consecuencia de su inexistencia o de su nulidad. Es decir, que tanto el negocio jurídico inexistente (aquel carece de los elementos constitutivos o de las solemnidades esenciales), como el absolutamente nulo (porque tiene objeto o causa ilícita o es violatorio de la ley), como el que es relativamente nulo porque así lo dispone una norma expresa, son “ineficaces” ya que no pueden producir los efectos jurídicos que el acto pretende.
Dicho de otra manera: la “ineficacia” es el género y la inexistencia y la nulidad la especie. Así un acto será ineficaz tanto cuando es nulo como cuando es inexistente. Sin embargo, y sin que sea aplicable al asunto que se debate, debe destacarse que el artículo 897 del Código de Comercio estableció una específica modalidad de ineficacia de “pleno derecho” que no requiere declaración judicial: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.
Procederá ahora el Tribunal a examinar las disposiciones contractuales cuestionadas por la Convocante, con el objeto de verificar si ellas pueden calificarse de abusivas, esto es, si son de aquellas que “favorecen excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudican inequitativa y dañosamente a la del adherente”, contrariando por tanto los parámetros de la buena fe objetiva, según las exigencias de la Corte Suprema de Justicia. i) Cláusula 4 del Contrato: “El presente contrato es de distribución. “Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, (…) ni agencia comercial, que las partes expresa y específicamente excluyen ( ).” Es evidente que el aparte anteriormente transcrito de la cláusula cuarta del contrato tiende a disfrazar la verdadera naturaleza de agencia comercial del contrato, bajo un Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 discutible e inaceptable acuerdo entre las partes, con la finalidad implícita de evitar las consecuencias jurídicas de la figura en beneficio del predisponente y en perjuicio de la sociedad adherente, generando así un desequilibrio significativo en relación con los derechos y las obligaciones que adquieren las partes.
Con esa cláusula se vulnera, además, el principio de la buena fe objetiva, consistente en dar al contrato los efectos que se derivan de su naturaleza, según el claro texto del artículo 1603 del Código Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de su obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.
De modo que respecto a ella el Tribunal declarará su nulidad absoluta y consecuente ineficacia. En consecuencia, la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda principal reformada prosperarán respecto de la cláusula 4 del Contrato. ii) Cláusulas 5.1 y 5.3 del Contrato: 5.1. “La vigencia inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) año, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 16 (sic) de este contrato de distribución. De allí en adelante, este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales ”. 5.3.
“EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la vigencia inicial de este Contrato o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales o de su renovación expresa, o al momento de su terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos de cualquier naturaleza y por cualquier causa a favor de EL DISTRIBUIDOR…”.
En cuanto a la cláusula 5.1., relativa a la duración del contrato, tanto a la inicialmente pactada como a la atinente a sus prórrogas por períodos mensuales sucesivos, el Tribunal, como ya se ha señalado en la justicia arbitral108, estima que, más que tratarse de una 108 Laudo Arbitral de Expertos Industriales en Comunicación S.A.S. EXICOM contra Colombia Móvil S.A. ESP, proferido el 24 de julio de 2015.
Árbitros: Gilberto Peña Castrillón, Henry Sanabria Santos y Arturo Solarte Rodríguez. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 estipulación abusiva y, por ende, ineficaz, a lo que conduce es a que se considere que el contrato derivó en una relación de carácter indefinido, dadas las características del contrato de agencia mercantil, fundamentalmente la estabilidad y la permanencia, así como por la ejecución práctica realizada por las partes.
Precisado lo anterior, a diferencia de lo analizado en el numeral i) precedente, no encuentra aquí el Tribunal que se desprenda de la redacción de las cláusulas transcritas, específicamente de la cláusula 5.3., abuso del derecho o vulneración de la buena fe contractual de parte del predisponente, ni violación de los derechos de la parte adherente.
El texto se refiere claramente a que “dejarán de causarse” (créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, etc.), esto es, los que se originaron y son exigibles durante el desarrollo del contrato, no a los que puedan tener por causa la terminación del mismo. En efecto, en principio, un contrato no produce efectos sino durante su vigencia y las relaciones entre las partes cesan naturalmente al extinguirse el negocio jurídico; esa es la consecuencia obvia de su terminación, a menos claro está, que los contratantes decidan prolongar expresamente sus efectos por algún tiempo posterior a la misma, o que este efecto se desprenda de la naturaleza de las respectivas obligaciones, según adelante se precisará. Debe señalarse además que la llamada “prestación mercantil” o “cesantía comercial” está destinada a retribuir o compensar al agente por los esfuerzos generados para la construcción de una clientela de la que continuará beneficiándose el agenciado, aún después de la terminación del contrato, así que no parece justificable que, una vez terminado el contrato, se reconozcan al agente por su gestión comercial, prestaciones, retribuciones o compensaciones diferentes a dicha “cesantía comercial”.
Tal como está redactada la Cláusula 5.3., la convención no conlleva renuncia a derechos que puedan nacer o puedan exigirse, para alguna de las partes, en razón de la terminación del acuerdo de voluntades. Es solo la manifestación de que los efectos derivados del desarrollo del contrato cesan a su terminación. Así lo entiende el Tribunal según el sentido natural de las palabras utilizadas en el clausulado en mención, por lo que negará respecto a las cláusulas 5.1 y 5.3 del Contrato sub iúdice, la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 113 iii) Cláusulas 15, incisos 3° y 5°, y 17.2, inciso 2° del Contato: Los textos impugnados contienen la siguiente redacción: Cláusulas 15 Inciso 3: “…sin que EL DISTRIBUIDOR ni sus subdistribuidores puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a lo que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” Cláusulas 15 Inciso 5: “Por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual o también en el caso de que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR- COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato o equivalente al promedio de lo recibido, si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años, y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante.
Por medio del presente las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno (sic) al que se renuncia expresamente.” Cláusula 17.2 inciso 2°: “(…) pues EL DISTRIBUIDOR reconoce que son propiedad de COMCEL sin que EL DISTRIBUIDOR ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de COMCEL por designarlo distribuidor.” Las disposiciones contractuales aquí indicadas plantean dos cuestiones distintas que deben ser analizadas por separado, a saber: a) la renuncia al derecho de retención; y b) una obligación pecuniaria a cargo de “el distribuidor” y a favor de Comcel si el contrato llegare a “degenerar” en agencia comercial, o si Comcel tuviere que reconocerle “derechos, prestaciones o indemnizaciones”.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 a) La renuncia al “Derecho de Retención” El derecho de retención es la facultad, otorgada por la ley o el contrato, al acreedor para retardar la restitución de una cosa corporal de propiedad del deudor, mientras éste no satisfaga un crédito que el retentor tiene para con éste y que ha surgido en relación con la misma cosa.
De la estructuración que la ley le ha dado a la figura, para los casos en los que la ha autorizado, se deduce que el derecho de retención es temporal, pues la facultad del acreedor de conservar la cosa en su poder se extingue cuando el deudor le paga y que para que el acreedor pueda ejercerlo deben cumplirse los siguientes requisitos: I. Que la retención esté autorizada en forma expresa por la ley o el contrato;
II. Que el acreedor sea tenedor legítimo de la cosa que retiene; III. Que exista un crédito a favor del retenedor; IV. Que exista una conexión jurídica o material entre la cosa retenida y el crédito que se garantiza (debitum cum re iunctum). De modo que el derecho de retención no puede ejercerse sino en aquellos contratos en los que el legislador lo ha autorizado expresamente o las partes lo han acordado.
En el Código de Comercio estos son los contratos de: transporte (arts. 1007 y 1033), depósito (art. 1177), depósito en almacenes generales (art. 1188), prenda (art. 1205), comisión (art. 1302) y agencia comercial (art.1326). No habiéndose pactado expresamente en el contrato sub iúdice el derecho de retención, observa el Tribunal que la parte redactora del mismo quiso evitar que “el distribuidor” pudiese ejercerlo, si dados sus elementos configurativos, el contrato se llegare a calificar como de agencia comercial.
El artículo 1326 del Código de Comercio dispone lo siguiente: “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 En opinión del Tribunal, el derecho de retención es un derecho renunciable por el agente, en términos generales, ya que está establecido a su favor como mecanismo adicional y optativo de garantía de los créditos que surjan de la respectiva relación contractual y, por tanto, es una facultad que puede o no ejercerse sin renunciar al derecho que ella garantiza.
Incluso nada se opone a que esa renuncia resulte válida aún si se hace al celebrarse el contrato o en cualquier momento de su ejecución. Pero lo que aquí se examina es si las cláusulas que contienen la renuncia, la 15, inciso 3 del contrato sub iúdice y la 17.2 del mismo, son abusivas y así lo estima el Tribunal en cuanto resulta que estas estipulaciones tienden a evitar uno de los efectos que conforme a la ley se derivan de la naturaleza del contrato de agencia (el derecho de retención) y en consecuencia a despojar al agente de un derecho que la norma le otorga, sin que se advierta justificación o explicación para excluir dicho elemento natural del contrato, lo que contradice el principio de la buena fe contractual (art. 1603 del C.C.) y afecta el equilibrio del contrato, en perjuicio de la parte adherente y en beneficio de la parte predisponente.
En consecuencia, el Tribunal declarará la nulidad de las cláusulas 15, inciso 3 y 17.2 del Contrato sub iúdice por considerarlas abusivas y reconocerá que prosperan respecto de ellas la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda principal reformada. b) La obligación pecuniaria a cargo de EL DISTRIBUIDOR y a favor de Comcel si el Contrato llegare a “degenerar” en agencia comercial, o si Comcel tuviere que reconocer “derechos, prestaciones o indemnizaciones” La cláusula 15 inciso 5 del Contrato sub iúdice consagra una retribución a cargo del agente y a favor del empresario cuando, por cualquier circunstancia, el contrato llegare a “degenerar” en agencia comercial, caso en el cual este “reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos ( ) en los últimos tres años de vigencia del ( ) contrato, por cada uno de vigencia del contrato (sic) o equivalente al promedio de lo recibido, si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años, y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante”, incorporándose, por tanto, en la parte final de la disposición una especie de sanción en contra del agente por dicha circunstancia. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 Igual obligación se crea para EL DISTRIBUIDOR “en el caso de que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR- COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad (…)”.
Efectuado el análisis respectivo, para el Tribunal el inciso 5 de la cláusula 15 del contrato sub iúdice rompe ostensiblemente el principio de la buena fe contractual, al pretender eliminar o neutralizar los efectos económicos que el legislador ha establecido en favor del agente en la regulación del contrato de agencia comercial. Es evidente que una obligación, destinada a compensar las obligaciones de la contraparte, no puede nacer para el agente del hecho de que el contrato adquiera naturaleza de agencia comercial, ni de que el agente resulte ser titular de los “derechos, prestaciones e indemnizaciones” propias de la terminación del contrato de agencia comercial.
Pretender eso, resulta claramente abusivo de la posición dominante de quien redactó el contrato y lesivo para la contraparte, por lo que el Tribunal declarará la nulidad de la disposición contractual contenida en el inciso 5° de la cláusula 15 del Contrato sub iúdice y reconocerá que prosperan respecto de ellas la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda principal reformada. iv) Cláusula 17.4 del Contrato: “COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR, ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo entre otras la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato.” De manera general, es válido que en los contratos se estipulen cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad.
Tal posibilidad se desprende del principio de la autonomía de la voluntad privada y de que las normas que regulan la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, no son, en términos generales, disposiciones imperativas o de orden público. Sin embargo, dicha posibilidad de autorregulación de intereses tiene límites en el ordenamiento jurídico.
Por una parte, no es posible excluir la responsabilidad derivada del dolo o la culpa grave (artículo 1522 del Código Civil). Tampoco es viable realizar ese tipo de pactos en los casos en los que el legislador expresamente lo ha prohibido (v.gr. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 artículo 992, in fine, del Código de Comercio sobre el contrato de transporte).
Igualmente, las cláusulas de exoneración de responsabilidad pueden resultar ineficaces porque el ordenamiento las considere abusivas, sea por disposición específica de la ley, como ocurre, por ejemplo, con su estipulación en contratos celebrados con consumidores (Ley 1480 de 2011, artículo 43), o cuando dicha conclusión se derive de los criterios generales para la identificación de las cláusulas leoninas o vejatorias, a los que ya se ha hecho referencia. Efectuado el análisis correspondiente, el Tribunal concluye que la Cláusula 17.4 es abusiva por cuanto se trata de una estipulación incluida en un contrato perfeccionado por adhesión, en la que se realiza una exoneración genérica, por cualquier tipo de daño, a favor del predisponente, además de lo cual tal exoneración es de carácter unilateral pues no se encuentra en el contrato una disposición semejante en favor del adherente.
Un pacto concebido en esos términos desequilibra significativamente el contrato y es contrario a la buena fe objetiva. En consecuencia, se declarará la nulidad de la cláusula 17.4 objeto de análisis y se dará prosperidad a la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda principal reformada. v) Cláusula 17.5 del Contrato: Bonncel solicita que se declare el carácter abusivo del siguiente aparte de la cláusula 17.5 del Contrato: “Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes a la fecha en que COMCEL le envíe por correo certificado el acta de liquidación del contrato.
En todo caso, si COMCEL no recibe observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y tal acta será firme y definitiva y constituirá título ejecutivo con valor suficiente para ejercer las acciones legales del caso, con la simple afirmación de COMCEL y la certificación del Revisor Fiscal de COMCEL.” (se destaca) Al respecto es menester señalar, en primer término, que la caducidad se refiere a la extinción de la acción para reclamar un derecho, y se trata de una figura que tiene por objeto racionalizar su ejercicio, restringiéndolo en el tiempo, para garantizar la seguridad jurídica respecto de los litigios o de los contratos.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 En relación con esta materia, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la caducidad, de manera general, “comprende la expiración (o decadencia) de un derecho o una potestad, cuando no se realiza el acto idóneo previsto por la ley para su ejercicio, en el término perentoriamente previsto en ella.
A este significado obedecen, en un sentido general, las nociones de plazo prefijado (delais-préfix) del derecho francés, plazo de caducidad (verwirkung) del derecho alemán y la decadencia del derecho italiano”109. En este sentido, dicha Corporación ha distinguido entre la caducidad legalmente establecida y las cláusulas que tienen por objeto la fijación de plazos preclusivos para el ejercicio de ciertas prerrogativas contractuales.
Sobre el particular, la Jurisprudencia civil ha sostenido lo siguiente: “Justamente al obedecer al orden público, ius cogens o derecho imperativo de la Nación, la caducidad excluye toda posibilidad de disposición, modificación, reducción, ampliación, interrupción o suspensión, corre inexorable e infaliblemente a partir del momento predispuesto en el factum normativo, a cuya verificación el efecto jurídico consecuente e inmediato es la extinción completa, absoluta y definitiva del derecho.
En tal virtud, la caducidad es de origen legal y no se confunde con las impropiamente llamadas ‘cláusulas negociales de caducidad’ genuinos plazos preclusivos con efectos extintivos, por la posibilidad de su disposición ulterior, sea para su terminación, ora variación e incluso renuncia a sus efectos producidos.”110 De conformidad con lo señalado anteriormente, encuentra el Tribunal que el pacto de “caducidades convencionales” podría, en principio, ser válido, en la medida en que se trate de un fenómeno distinto al de la caducidad legalmente establecida.
Sin embargo, como todo acuerdo de voluntades, esos términos preclusivos están sujetos a los límites que se imponen a la autonomía de la voluntad privada, esto es, el orden público, la ley imperativa y las buenas costumbres, que modernamente se amplían a la buena fe y la prevención del abuso del derecho. Como consecuencia de estos límites, no es posible alterar, por la vía de una caducidad convencional, los términos legales de prescripción o de caducidad, puesto que estos se encuentran definidos por normas de orden público que las partes no pueden desconocer.
Adicionalmente, cuando se trata de términos preclusivos incorporados en contratos de contenido predispuesto, le regla general será su inadmisión en la medida en que el adherente, que se considera parte débil de la 109 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de septiembre de 2002. Edp. 6054. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 110 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 28 de abril de 2011. M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 119 relación, no tiene la posibilidad de participar en la redacción del clausulado ni de discutir el contenido previamente diseñado por la parte que ostenta una posición contractual de dominio.
En este contexto, la limitación temporal de los derechos del adherente impuesta unilateralmente por el predisponente, particularmente cuando resulta desproporcionada o carente de razonabilidad, no debe estar llamada a producir efectos entre las partes, en tanto que se trata de una cláusula abusiva.111 Según lo expuesto, teniendo en cuenta que el contrato celebrado entre las partes es un contrato de adhesión y que el artículo 1329 del Código de Comercio señala que las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años, concluye el Tribunal que la cláusula transcrita es abusiva y, por lo tanto, absolutamente nula, por lo que prosperarán respecto a la Cláusula 17.5 del Contrato la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda principal reformada. vi) Cláusula 31 del Contrato: Bonncel solicita que se declare el carácter abusivo de los apartes que se destacan a continuación de los incisos 2° y 3° de la cláusula 31 del Contrato: “Durante la vigencia del contrato, cada 12 meses las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en las que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue paz y salvo parcial.
Diez días antes de los 12 meses, Comcel remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los 3 días posteriores, caducará el derecho del distribuidor a formular cualquier reclamación o reparo y será firme y definitiva. “Dentro de los valores que reciba el distribuidor durante la vigencia de este contrato, el 20% de los mismos constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza.” (se destaca) Para el Tribunal no ofrece ninguna dificultad que las partes puedan acordar paz y salvos parciales, con corte a fechas determinadas, que tengan el carácter de finiquitos respecto 111 Sobre el carácter abusivo de las cláusulas de caducidad convencional incorporadas en los contratos bancarios puede verse la siguiente sentencia: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 24 de febrero de 2015. Radicación n.° 85001-3189-001-2000-00108-01. M.P. Jesús Vall de Rutén Ruiz. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 a las cuentas presentadas, paz y salvos que, por supuesto, validan los saldos, en las fechas indicadas, a cargo de cada una de ellas.
Una estipulación de esta naturaleza corresponde al libre ejercicio de la autonomía de la voluntad que preside los negocios jurídicos. En todo caso, esta validez en abstracto del pacto de paz y salvos periódicos debe entenderse sin perjuicio del análisis que en acápites posteriores realizará el Tribunal sobre las actas que fueron suscritas por las partes en el caso concreto.
Sin embargo, en línea con lo expuesto al estudiar la eficacia de la cláusula 17.5 del Contrato, es claro que el pacto de una caducidad convencional para formular reclamaciones respecto del contenido de las actas de conciliación de cuentas no está llamado a producir efectos pues se trata de una cláusula abusiva. En efecto, siguiendo los derroteros fijados por la jurisprudencia, a los que se ha hecho referencia previamente, la limitación temporal del derecho que tiene el agente a presentar reclamaciones por los vicios que puedan contener las actas de conciliación de cuentas, produce un desequilibrio injustificado y desproporcionado en relación con los derechos y las obligaciones contraídos por las partes.
Según se observa, Comcel fijó unilateralmente un término excesivamente breve —de tres (3) días— para que Bonncel, en su calidad de adherente, ejerciera su derecho a controvertir lo consignado en las actas de conciliación de cuentas, sin que exista una causa razonable que justifique esta limitación temporal. En consecuencia, la cláusula es abusiva al imponer un término preclusivo en perjuicio de los derechos del adherente y a favor del predisponente, sin que exista justificación para ello.
En cuanto a la previsión contractual atinente a que el 20% de los valores recibidos por “el distribuidor” constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa sea exigible “en virtud de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza”, destaca el Tribunal que, si bien en el Anexo A del Contrato las partes acordaron que “el distribuidor” tendría derecho a unas comisiones que se causarían y serían exigibles por su gestión, dentro de unas condiciones referidas al tipo de plan escogido por el abonado y a su permanencia en el mismo, no parece lógico que un porcentaje de ellas pueda aplicarse a pre pagar una prestación cuya causación y consecuente exigibilidad depende de que el mismo sea eventualmente calificado como de agencia comercial.
Si fuese cierta la hipótesis de que el Contrato sub judice es de simple distribución, como se predica en la cláusula 4, al 20% no podría dársele el carácter de pago anticipado de una prestación que no llegaría a causarse y, por consiguiente, conformaría con el 80% restante, el valor de las comisiones a las que “el distribuidor” tendría derecho; pero si, por el contrario, resulta, como se ha declarado por el Tribunal en el caso presente, en Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 121 razón de sus elementos constitutivos, que el contrato es de agencia comercial, el monto de las comisiones se reduciría en un 20%, conforme a la cláusula en mención y en perjuicio del agente, para “pagarse por anticipado”, con dicho porcentaje, la cesantía comercial.
Es claro que existe una clara contradicción o discordancia entre pretender que el contrato es de simple distribución y aspirar a constituir una especie de reserva, con el 20% de las comisiones causadas, para cubrir toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cuando resulte que sea otra su naturaleza.
Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia ha validado la posibilidad del pago anticipado de la cesantía comercial, y desde ese punto de vista la cláusula 31 del Contrato sub iúdice no sería abusiva. Sin embargo, su validez ha sido vinculada a que las partes al acordarlo obren de buena fe y que al momento de pactar el pago anticipado reconozcan la existencia del derecho a la cesantía comercial, así se desprende de la Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema el 28 de febrero de 2005: “Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado) sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.
Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia –lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación-, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes.
“Si se considera que el derecho a esta prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve razón para no autorizar una cláusula, que a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido – o si se quiere – compensado su esfuerzo por la formación de una clientela (…)”. 112 (se destaca) 112 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 28 de febrero de 2005. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 Pero en el caso sub iúdice, Comcel reiteradamente ha desconocido que el contrato celebrado sea de agencia comercial y ha mantenido la posición de que las partes “acordaron la renuncia a la cesantía comercial consagrada a favor del supuesto agente – en caso de que se calificara el contrato como tal tipo negocial- así como el pago anticipado ya comentado; clara está, de no admitirse la renuncia ya comentada” (se destaca)113.
Además, la naturaleza exclusivamente retributiva de la gestión del agente de las comisiones pactadas y pagadas por Comcel no puede desvirtuarse para aplicar un porcentaje de ellas a prepagar una cesantía comercial cuya existencia la propia Comcel niega y, por lo tanto, no podría predicarse que las partes realmente acordaron hacerlo. La naturaleza esencial y exclusivamente retributiva de las comisiones quedó además afianzada por la forma como Comcel contabilizó en las mismas subcuentas —tanto el 80% como el 20% de sus montos—, aplicó al pago de las facturas que contenían ambos porcentajes el mismo valor del IVA y la misma tasa de retención en la fuente, aspecto éste sobre el que el Tribunal profundizará más adelante.
Es claro, entonces, que con el pacto del pago anticipado del 20% Comcel pretendía evadir las consecuencias económicas del contrato de agencia comercial, en caso de que el juez del contrato así lo calificara, mas no buscaba “amortizar” de antemano las sumas que eventualmente resultara obligado a pagarle a Bonncel por la terminación del contrato.
Así se desprende, adicionalmente, del carácter excesivamente genérico y abstracto de los rubros que presuntamente estarían cobijados por el pago anticipado del 20% (prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones), que da cuenta de la intención de Comcel de eludir las consecuencias que se derivarían de que el Contrato en realidad correspondiera al de agencia comercial.
Por todo lo anterior, la cláusula 31 del Contrato sub iúdice resulta ser abusiva, pues es desproporcionada e implica la vulneración del principio de la buena fe objetiva, y porque pretende eludir, en perjuicio del agente, las obligaciones económicas que para el agenciado se desprenden de la naturaleza del contrato de agencia comercial.
En consecuencia, respecto de la cláusula 31 del contrato prosperarán la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda principal reformada. Por lo tanto, no hay lugar a pronunciarse sobre la pretensión vigésima cuarta de la demanda principal reformada por tratarse de una pretensión subsidiaria. 113 Alegatos de conclusión de la parte Convocada. págs. 73 y 74.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 Con base en lo anterior, el Tribunal desechará compensar el pago de la prestación de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio con el 20% de los valores facturados a Comcel. vii) Anexo A del Contrato sub iúdice, numeral 5°: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualesquiera (sic) sea su naturaleza.” Es texto reproduce el inciso final de la cláusula 31 del contrato, por lo que, por las mismas razones expuestas, el Tribunal declarará su nulidad y consecuente ineficacia. En consecuencia, prosperarán respecto al numeral 5° del Anexo A del Contrato sub iúdice la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la Demanda Reformada.
Por lo tanto, no hay lugar a pronunciarse sobre la pretensión vigésima cuarta de la demanda principal reformada por tratarse de una pretensión subsidiaria. viii) Anexo A del Contrato sub iúdice, numeral 7°: “En relación con los planes prepago COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para ese efecto independientemente del número total de activaciones en planes prepago”.
La tacha que realiza la Convocante parece provenir de la facultad unilateral consignada en el contrato a favor de Comcel de predeterminar una tabla de comisiones en relación con los planes prepago. El ejercicio de las facultades unilaterales en la contratación privada y la modificación unilateral del contrato serán objeto de análisis en el acápite 4.1.2.2.4. de este laudo.
Allí se reiterará, con base en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, que dentro de las facultades unilaterales que se pueden pactar, se destaca la posibilidad de una de las partes de fijar unilateralmente la remuneración, siempre que: a) se pacte expresamente; b) sea concreta y no difusa; y c) se ejerza de conformidad con la buena fe y con los postulados de la prevención del abuso del derecho.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 En el caso bajo examen se otorgó expresamente al agenciado la facultad unilateral de predeterminar la tabla de comisiones en relación con los planes prepago y no encuentra el Tribunal que con dicho pacto se vulneren, per se, los principios de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho, por lo que no halla fundamento para considerar como abusiva la disposición contractual.
Por el contrario, el fundamento de la inclusión de este tipo de facultades unilaterales en un contrato de la naturaleza como el que fue celebrado por las partes se justifica en la necesidad garantizar la competitividad en el mercado de los servicios y productos que Comcel ofrece, lo que implica poder definir condiciones uniformes para toda su red de colaboradores.
Asimismo, comoquiera que se trata de contratos de duración, se hace indispensable contar con la posibilidad de ajustar las condiciones del contrato a la realidad práctica que varía durante la ejecución del contrato. Al existir una razón que da cuenta de motivos razonables por los que se pactó la facultad de que Comcel unilateralmente fijara el monto de la remuneración de Bonncel, que podía variar durante la ejecución del contrato, no resulta censurable la cláusula analizada.
Lo anterior no descarta que, en todo caso, el ejercicio de esa facultad deba ajustarse a los postulados de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho. Por lo anterior, no prosperarán respecto del numeral 7° del Anexo A del Contrato la pretensión undécima literales a) y b) ni la pretensión duodécima de la demanda principal reformada. ix) Anexo C, numeral 5°, del Contrato sub iúdice: Bonncel reclama que se declare el carácter abusivo del aparte que a continuación se destaca del numeral 5 del Anexo C del Contrato: “El Distribuidor, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el Anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputarán en su totalidad a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle COMCEL al Distribuidor, a la terminación del contrato de distribución.” (Se destaca) El Anexo C del Contrato sub judice se refiere al Plan CO-OP Publicidad, que fue diseñado para “motivar al Centro de Ventas y Servicios o Centros de Ventas a promover los Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 125 productos y servicios” de Comcel, como “una colaboración liberal y unilateral de COMCEL que no constituye una obligación contractual a cargo de COMCEL”.
A través de este Plan, Comcel asignaba $15.000 por cada activación neta generada por el “Distribuidor” a un fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad. Los dineros destinados a este fondo se destinarían al pago del 50% de los costos de publicidad en los que incurriera Bonncel, debidamente acreditados y pre-autorizados por Comcel (Condiciones 3, 4 y 8 del Anexo C).
Ahora bien, si se observa con detenimiento la condición 5 del Plan CO-OP, inicialmente reseñada, llama la atención del Tribunal la curiosa redacción del acápite transcrito, conforme a la cual, estos pagos son y no son, a la vez, “una remuneración”, pues nada puede ser y no ser al mismo tiempo. Lo que se presenta en este caso, como ocurre con algunas otras previsiones contractuales redactadas por Comcel, es el reiterado propósito de la Convocada de negar al contrato la naturaleza de agencia comercial, pero al mismo tiempo precaver, para evitarlas, las consecuencias económicas que se derivarían en su contra en caso de que lo fuera, a través de imputar, toda o parte de las sumas recibidas a cualquier título por “EL DISTRIBUIDOR”, a la “remuneración, pago o indemnización que deba satisfacer COMCEL”.
A lo largo del clausulado del contrato, tal como fue redactado, se advierte de parte de la predisponente la tendencia, no solo de ocultar la auténtica naturaleza del contrato, sino a evitar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan de la misma. La preocupación de la Convocada por redactar un texto contractual donde todo es comisión si el contrato resulta de distribución, o es, al menos parcialmente, un “pago anticipado” de las cargas económicas que resultan para ella a la terminación del contrato, si este fuere de agencia, evidencian la intención por parte del predisponente de evadir la aplicación de las normas que regulan en el ordenamiento nacional el contrato de agencia comercial y concretamente para privar al agente del derecho a exigir la cesantía comercial y, eventualmente, la indemnización equitativa por la terminación del contrato.
En ese sentido, tales previsiones resultan nulas por su carácter abusivo y, en consecuencia, ineficaces. Por estas razones prosperarán, respecto del Anexo C, numeral 5°, del Contrato sub iúdice la pretensión undécima literales a) y b) y la pretensión duodécima de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 126 Lo anterior, sin perjuicio del análisis que posteriormente realizará el Tribunal en relación con la naturaleza jurídica de los pagos derivados del Plan CO-OP en el sentido de si constituyen una verdadera remuneración que deba ser tenida en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial. x) Anexo C del Contrato sub iúdice, numeral 6°: “…EL DISTRIBUIDOR renuncia a los perjuicios que eventualmente puedan causársele con la modificación o terminación unilaterales del Plan CO-OP.” El Tribunal considera que la contribución por parte de Comcel a los gastos de publicidad del agente que entrañó el Plan CO-OP fue puramente facultativa, comoquiera que, en virtud del contrato de agencia, en principio es el agente quien debe asumir estos costos, puesto que hacen parte de las actividades inherentes a su gestión. En consecuencia, resulta válida la posibilidad de suspender dicha contribución o “subsidio”, debido a que, en sentido estricto, no constituye una remuneración a favor del agente por sus labores de promoción y explotación. Por lo anterior, el Tribunal estima que el texto citado en precedencia no resulta per se abusivo, por lo cual, se negarán respecto al numeral 6° del Anexo C del contrato las pretensiones undécima literales a) y b) y duodécima de la Demanda Reformada. xi) Anexo F del Contrato sub iúdice, numeral 4: “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y no obstante, cualquiera sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiera haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y en especial a la consagrada por el artículo 1324 del C. de Co.” La cláusula citada, cuya ineficacia en sentido amplio se solicita declarar por considerar que es abusiva, establece la renuncia anticipada a cualquier prestación que por virtud de la ley o del contrato mismo se hubiere causado y, en particular, a las prestaciones propias Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 127 del contrato de agencia a las que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio, esto es, principalmente a la denominada “prestación mercantil” o “cesantía comercial”.
En este contexto, y para los efectos del presente laudo, el Tribunal examinará los pronunciamientos de la doctrina y la jurisprudencia en relación con la validez de la renuncia anticipada hecha por el agente a la llamada “cesantía comercial”. Como es suficientemente conocido, no existe unanimidad en la doctrina sobre la viabilidad jurídica de la renuncia a la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio hecha por el agente en el momento de celebrarse el contrato o durante el desarrollo del mismo.
Tampoco ha sido constante la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la eficacia de tal renuncia antes de que termine el contrato y se configure en cabeza del agente el derecho a percibir la cesantía comercial, como pasa a explicarse. Las tesis que niegan validez a la renuncia anticipada se fundan en alguno de los siguientes predicados: (i) que el artículo 1324 no previó un mecanismo para pactar en contra y es, en consecuencia, una norma imperativa no susceptible de ser modificada por acuerdo de las partes;
(ii) que perdería su eficacia práctica si las partes pudieran eliminar la protección contenida en ella; (iii) que no solo es imperativa sino, además, de orden público; (iv) que el artículo 1324 tiende a restablecer el equilibrio del contrato protegiendo el interés de la parte más débil; (v) que es una norma que persigue una finalidad compensatoria ya que, terminado el contrato, el agenciado sigue beneficiándose de la gestión que realizó el agente; y (vi), que el derecho a percibir la prestación solo existe a la terminación del contrato y no antes, y nadie puede renunciar a lo que no existe.
Por el contrario, quienes sostienen la validez de la renuncia anticipada se apoyan en el artículo 15 del Código Civil conforme al cual “[p]odrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal de que solo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia”, aduciendo que no existe ley que la prohíba ya que se trata de una prestación establecida solo en interés del agente, sin que exista, en la época presente, razón para considerar que se trata de una materia de orden público.
Por su parte, tampoco ha sido constante la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 128 En Sentencia del 2 de diciembre de 1980114 sostuvo lo siguiente: “La prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1, es irrenunciable antes de celebrarse el contrato o durante su ejecución, pero una vez que se haya terminado por cualquier causa, es decir, cuando quede incorporado ciertamente al patrimonio del agente comercial ese derecho crediticio de protección, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias no pueda renunciarse.” (se destaca) Esta posición se mantuvo durante aproximadamente treinta años hasta que en el año 2011, la mencionada Corporación cambió su argumentación en el siguiente sentido: “(…) las restricciones a la libertad contractual o autonomía privada dispositiva son excepcionales, requieren texto legal (…) y, en verdad, no existe norma alguna prohibitiva del acto dispositivo del derecho a la prestación establecida en el inciso 1° del mencionado artículo 1324 (…) ni se observa cómo una relación patrimonial de interés circunscrito a las partes de un negocio jurídico, pueda afectar el orden público, social o económico. ”(…) Desde esa perspectiva, para la Corte, según la recta hermenéutica del artículo 1324 (…) el derecho regulado en la norma es de naturaleza contractual y patrimonial, se causa por la celebración del contrato, se hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es susceptible de disposición por las partes, legitimadas aún desde el pacto o durante su ejecución, sea para excluirlo, ora dosificarlo o modificarlo en cuanto hace al porcentaje, al tiempo y a los factores de cálculo.” (se destaca) 115 Sin embargo, en el año 2017 la Corte Suprema de Justicia retomó la posición inicial, aun cuando modificó su fundamento, expresando su tesis en los siguientes términos: “La cesantía comercial, denominada en legislaciones internacionales como ’compensación por clientela’ o ’indemnización por clientela’ gravita hoy en la tesis de la función retributiva sustentada bajo dos premisas, la primera, porque al extinguirse el contrato, el beneficio recibido por el empresario como actividad del agente, es la conquista de una clientela presente y futura, la cual seguramente redundará exclusivamente en su activo patrimonial y no en el de su contraparte, y la segunda, 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 2 de diciembre de 1980. Gaceta Judicial No. 240. M.P. Germán Giraldo Zuluaga. 115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011, Expediente 11001-3103- 032-2001-00847-01. M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 129 porque ese aprovechamiento ulterior de la “clientela”, a cargo del agenciado, no se remunera durante la vigencia del convenio, debiendo reconocerse de todos modos esa gestión al ‘mandatario comerciante’ (…).
“(…) Si el agente asume el costo de la distribución de los bienes o de los gastos de la agencia (artículo 1323 del Código de Comercio), desde la perspectiva mercantil (…) no hay duda, que para el pensamiento del codificador de 1970, las razones de equidad y de compensación blindaron aquel doceavo; todo lo cual se ajusta al plexo constitucional” “(…) No obstante, la coherencia con el sistema jurídico en la materia y el carácter objetivo de esa remuneración, pues, nace con independencia de la imputabilidad que le incumba al agente en la terminación del contrato; al hallarse en el marco de la autonomía privada y de la libertad contractual de las personas para disciplinar sus relaciones obligatorias, bien puede estimarse plausible la facultad dispositiva de las partes a fin de consentir una cuantificación o determinación diferente, o para que se pague anticipadamente.(…) “(…) Sin embargo, en el caso de la dimisión, ésta podrá abrirse paso, una vez consolidada, porque nadie abdica de aquello que no posee o de cuanto no se ha incorporado a su patrimonio, mucho menos, cuando no se puede renunciar a una expectativa o a un derecho inexistente.” 116 (se destaca) El Tribunal, aplicando la doctrina vigente de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, estima que no es posible que las partes pacten la renuncia anticipada a la prestación consagrada en favor del agente consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, esto es, antes de que termine el contrato de agencia. En consecuencia, negará validez a la manifestación contenida en el numeral 4° del Anexo F del contrato sub iúdice declarándola nula, ya que tal acuerdo se celebró en el momento de celebración del Contrato, por lo cual prosperarán frente al mismo las pretensiones undécima literales a) y b) y duodécima de la demanda principal reformada. xii) Las llamadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” 116 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC18392-2017 de 9 de noviembre de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 130 Bonncel solicita que se declare el carácter abusivo del texto que se cita a continuación, de idéntico tenor en todas las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” que suscribieron las partes durante la vigencia del contrato: “EL DISTRIBUIDOR expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución de Voz, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización, bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegare a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegare a determinar como el que se tipifica, en especial, de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.” La validez, de manera general, de las actas efectivamente suscritas por las partes durante la ejecución del contrato será objeto de pronunciamiento posterior por parte del Tribunal en el acápite dedicado a la excepción de transacción y de cosa juzgada propuesta por Comcel.
No obstante lo anterior, respecto del aparte citado, reitera el Tribunal que ya se ha censurado la posición asumida a lo largo de la redacción del contrato por la predisponente de calificar, de una parte, de modo reiterado el contrato como de distribución y, de otra, insistir en numerosas ocasiones en que un porcentaje de los pagos hechos a Bonncel está destinado a cubrir la prestación y/o la indemnización que pueda corresponderle si llegare a calificarse el contrato como de agencia comercial.
Con este comportamiento, Comcel pretende obtener una ventaja injustificada en ambos eventos: si el contrato es de distribución no se causa la cesantía comercial, pero si es de agencia, ésta ya está pagada. Esa posición de ventaja en el diseño de un contrato que tiene la naturaleza de agencia mercantil denota falta de sinceridad en la predisponente al redactar el texto y una contravención a los postulados de la buena fe con el fin de eludir sus obligaciones en perjuicio del agente.
En consecuencia, el Tribunal declarará que las pretensiones undécima literales a) y b) y duodécima de la demanda principal reformada prosperarán respecto al inciso analizado de estas actas. Finalmente, como consecuencia de lo expuesto al analizar cada una de las cláusulas tachadas como abusivas por Bonncel, se negará la excepción de mérito propuesta por Comcel, denominada “2.9.
INEXISTENCIA DE CLAUSULAS ABUSIVAS”. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 131 2.2.4. La pretensión undécima Literal c) de la demanda principal reformada La Convocante ha solicitado del Tribunal declarar “que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación de (sic) contrato sub iúdice que directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia a la Prestación Mercantil, es ineficaz.” El tema ya ha sido estudiado por el Tribunal de manera puntual en relación con cada una de las cláusulas y disposiciones aludidas por la Convocante a lo largo de su demanda, por lo que, en atención a lo allí expuesto, la pretensión Undécima literal c) de la demanda principal reformada deberá prosperar. 2.2.5.
Las pretensiones de la demanda de reconvención reformada sobre la forma de celebración del contrato En relación con la naturaleza del Contrato suscrito por las partes según su forma de celebración, corresponde ahora estudiar las pretensiones de la demanda de reconvención reformada sobre el particular. Al respecto, Comcel ha solicitado al Tribunal “DECLARAR que el contenido del texto contractual fue celebrado por las partes de forma libre, espontánea y carente de cualquier tipo de vicio” y que “la totalidad del texto contractual es válido y vinculante para las partes” (pretensiones segunda y tercera de la demanda de reconvención reformada).
El Tribunal ha advertido que no encuentra vicio en el consentimiento otorgado por Bonncel al contrato y que la adhesión prestada es suficiente para configurar válidamente el negocio jurídico celebrado. Pero una cosa es que el consentimiento prestado por el adherente esté exento de vicios, tales como el error, la fuerza y el dolo, y otra que el texto contractual carezca de “cualquier tipo de vicio” y sea íntegramente vinculante para las partes.
En efecto, el Tribunal ha decidido que numerosas disposiciones contractuales son abusivas y en consecuencia nulas e inaplicables, por lo que pueden considerarse “viciadas” y, por tanto, no puede reconocerles el poder vinculante que demanda COMCEL. En consecuencia, las pretensiones marcadas como numerales segundo y tercero de la demanda de reconvención reformada no prosperarán. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 132 3.
Las actas de “conciliación, transacción y compensación de cuentas” 3.1. Posición de las partes 3.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscritas por las partes no incorporan acuerdos conciliatorios, ni tampoco pueden considerarse como contratos de transacción (pretensión trigésima séptima).
Por el contrario, pide que se declare que corresponden en realidad a las actas de conciliación de cuentas a las que se refiere el inciso segundo de la cláusula 30 (o 31) del contrato objeto de controversia. En consecuencia, solicita que se declare que las actas mencionadas tenían como único propósito establecer paz y salvos parciales entre las partes, aunque Comcel intenta asignarles los efectos propios de una transacción para eludir las consecuencias del contrato de agencia comercial (pretensión trigésima séptima, literales a-d).
En subsidio, la Convocante pretende que se declare que las actas a las que se ha hecho referencia se limitaron a las controversias relativas a la liquidación y/o pago de comisiones causadas con anterioridad a la fecha de cada acta. Adicionalmente, solicita que se declare que no son válidas las renuncias ni las transacciones que versen sobre la prestación mercantil regulada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, particularmente cuando se celebran antes de su nacimiento y exigibilidad (pretensión subsidiaria a la trigésima séptima).
El fundamento de sus pretensiones consiste, en síntesis, en que las partes pactaron, en el inciso segundo de la cláusula 30 (o 31) del Contrato objeto de controversia, que se debían suscribir actas de conciliación de cuentas con el fin de compensar créditos recíprocos y acordar paz y salvos parciales. Sin embargo, manifiesta que, a raíz de los múltiples procesos arbitrales que varios miembros de la red de agentes/distribuidores iniciaron en contra de Comcel, esta última compañía empezó a extender las actas de conciliación con el texto de las actas a las que se refiere el Anexo F del Contrato.
Este Anexo corresponde al modelo de Acta que Comcel redactó para que fuera suscrita al momento de terminación del Contrato. Considera, entonces, que las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas”: (i) no incorporan acuerdos conciliatorios; (ii) no corresponden a contratos de transacción por cuanto no se hace referencia a controversias entre las partes, ni se incorporan concesiones recíprocas;
(iii) Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 133 no incluyen mecanismos de compensación como forma de extinción de las obligaciones; y (iv) únicamente tenían por objeto el otorgar un paz y salvo parcial respecto de las comisiones causadas y pagadas en cada anualidad.
Finalmente, en sus alegatos de conclusión Bonncel reiteró que las actas suscritas por las partes corresponden a una conciliación de cuentas, que es un acto negocial sustancialmente diferente a la transacción. Argumenta que no se reúnen los requisitos esenciales del contrato de transacción, principalmente porque para la fecha de suscripción de las actas no existía entre las partes una diferencia, no hubo voluntad de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenir un litigio futuro, ni se hicieron concesiones recíprocas. 3.1.2.
Posición de la Convocada En la contestación a la demanda reformada, Comcel se opuso de manera general a la prosperidad de las pretensiones formuladas por Bonncel por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual. Respecto de las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas”, señaló que es cierto que en la cláusula 31 del Contrato objeto de controversia se reguló todo lo relacionado con la conciliación y compensación de cuentas.
Sin embargo, precisó que no es cierto que Comcel hubiera extendido el texto del Anexo F como si se tratara de las actas a las que se refiere la cláusula 31 del Contrato. En todo caso, manifestó que al declararse las partes recíprocamente a paz y salvo no hay cuentas pendientes por conciliar, por lo que cualquier incumplimiento o inconveniente que se haya podido presentar se dio por terminado.
Finalmente, aunque aceptó que las actas mencionadas no incorporan acuerdos conciliatorios, sostuvo que la finalidad perseguida era llevar a cabo las compensaciones a las que hubiera lugar para determinar eventuales saldos a favor de alguna de las partes, motivo por el cual considera que se trata de contratos de transacción. En consecuencia, las actas extinguían las obligaciones respecto de las cuales se hubiera otorgado un paz y salvo.
La Convocada propuso la excepción de mérito que denominó “transacción y cosa juzgada de las diferencias surgidas entre BONNCEL y COMCEL”. Esta excepción se fundamenta en que las partes transigieron sus diferencias mediante los acuerdos con corte a 31 de julio de 2005, 31 de mayo de 2006, 31 de octubre de 2006, 31 de mayo de 2007, 31 de diciembre de 2007, 31 de mayo de 2008, 31 de diciembre de 2008, 31 de mayo de 2009, Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 134 31 de diciembre de 2009, 31 de diciembre de 2010, 31 de diciembre de 2011, 31 de diciembre de 2012, y 30 de junio de 2014.
Indicó que estos acuerdos producen efecto de cosa juzgada y destacó que en ellos los contratantes renunciaron expresamente al ejercicio de cualquier acción encaminada a desconocer sus efectos. Aclaró, además, que en estos acuerdos no solo se transaron las diferencias que surgieron en determinados momentos de la relación contractual, sino que también se produjo el efecto de precaver eventuales litigios entre las partes.
En consecuencia, la Convocada señaló que se deben negar las pretensiones de la demanda principal reformada puesto que con estos contratos de transacción se liquidó cualquier controversia patrimonial derivada del Contrato celebrado el 22 de marzo de 2002, así como de los contratos de 8 de junio de 2006 y 26 de julio de 2006. Finalmente, concluyó que no hay ningún vicio que afecte la existencia o la validez de estos acuerdos.
En sus alegatos de conclusión, Comcel se refirió a las mencionadas actas en relación: (i) con el pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación; y (ii) con la excepción de compensación. Con ocasión de esta última, señaló que las actas incorporaron mecanismos de compensación, entendida esta como un modo de extinción de las obligaciones.
Explicó que, debido a la naturaleza de la relación jurídica que se ejecutó entre las partes —que implicaba el surgimiento periódico de obligaciones pecuniarias entre ellas—, puede considerarse que las concesiones recíprocas que las partes hicieron sobre sumas mutuamente adeudadas corresponden a un mecanismo de compensación. 3.2. Análisis del Tribunal De la síntesis realizada anteriormente se desprende que existe una diferencia entre las partes respecto de la naturaleza y los efectos de las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas”.
Por una parte, Bonncel considera que se trata de paz y salvos parciales extendidos en cumplimiento de lo pactado en el Contrato objeto de controversia, que no pueden calificarse como conciliaciones ni transacciones. Por el contrario, Comcel argumenta que son en realidad contratos de transacción en los que las partes se hicieron concesiones recíprocas con el fin de evitar litigios futuros, con efectos de cosa juzgada de conformidad con la Ley.
En este contexto, procede el Tribunal a definir la naturaleza jurídica de las mencionadas actas y los efectos que producen frente a las reclamaciones formuladas por Bonncel con Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 135 ocasión de la terminación del Contrato de 22 de marzo de 2002.
Para este propósito, primero se analizará el contenido de las actas suscritas por las partes. Seguidamente, se estudiará si las actas tienen la naturaleza de alguna de las figuras invocadas por las partes: conciliación, transacción o paz y salvo. Finalmente, el Tribunal expondrá las conclusiones a las que haya lugar respecto de las pretensiones que se abordan en el presente acápite.
En todo caso, se advierte de manera preliminar que lo relativo al pago anticipado de cualquier prestación, obligación, bonificación o indemnización, correspondiente al 20% de las sumas pagadas por Comcel a Bonncel durante la ejecución del Contrato, ha sido analizado en el aparte relacionado con el carácter abusivo de algunas estipulaciones contractuales y será objeto de valoración y decisión por parte del Tribunal en el acápite dedicado a la terminación del Contrato y sus efectos.
Esto último, debido a que es con ocasión de la liquidación de las prestaciones a favor de Bonncel en su calidad de agente comercial que hay lugar a establecer si hubo pagos anticipados por parte de Comcel o no, que deban ser descontados de los valores que se reconozcan a su favor. Por estos motivos, en el presente apartado no se hará referencia a lo dispuesto en las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas”, que se refiere al mencionado pago anticipado del 20%. 3.2.1.
Las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscritas por las partes En la cláusula 31 del Contrato objeto de controversia, suscrito por las partes el 22 de marzo de 2002, se estableció lo siguiente: “31. Conciliación, compensación, deducción y descuentos: “EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.
Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 136 “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y los conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.
Diez (10) días antes de los doce (12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.”117 Evaluado el contenido de la cláusula anteriormente transcrita, para los efectos que se analizan en este acápite se destaca el inciso segundo de la estipulación, en virtud del cual las partes debían suscribir actas de conciliación de cuentas cada doce (12) meses.
En estas actas se expresarían los valores recibidos y su concepto, las acreencias recíprocas y los saldos a cargo de cada una de las partes. Su finalidad, según se colige del texto citado, era otorgar un paz y salvo parcial luego de realizar un ejercicio de “liquidación” de cuentas. En cumplimiento de lo pactado en el inciso segundo de la cláusula 31, las partes suscribieron “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” que, durante la vigencia de la relación contractual, variaron en su contenido y denominación. Al respecto, de las pruebas aportadas por las partes es posible identificar tres etapas en relación con el alcance de las mencionadas actas: (i) la de los denominados “contratos de transacción y compensación de cuentas” suscritos entre 2005 y 2006;
(ii) la de las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscritas entre 2007 y 2010; y (iii) la de los “contratos de transacción y compensación de cuentas” suscritos entre 2011 y 2016. Con el fin de analizar el contenido de estas actas, para luego precisar su naturaleza jurídica y los efectos que producen entre las partes, procede el Tribunal a transcribir los apartes relevantes de aquellas, agrupándolas en las etapas antes mencionadas. 117 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
07. CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 137 PRIMERA ETAPA: 2005 - 2007 ACTA FECHA DE CORTE CONSIDERACIONES ACUERDOS “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de diciembre de 2005118 31 de julio de 2005 “1.- Entre las partes se celebró Contrato de Distribución con fecha: 22/Marzo/2002.
“2.- Que entre las partes se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL S.A. – Zona Oriente y a favor del Distribuidor, hasta el 31 de diciembre de 2005. “3.- Que con ocasión de las discrepancias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, y, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final, llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas a reconocer al Distribuidor, sumas que ya fueron canceladas, pudiendo ambas partes determinar que, hasta el 31 de “1.
Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO LTDA por estos conceptos hasta el 31 de Julio de 2005, conforme a la Ley y al contrato precitado. (…) “3.- Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 C.C., hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se 118 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3.
Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.113. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 138 Diciembre de 2005, COMCEL ha pagado al DISTRIBUIDOR la totalidad de las prestaciones y comisiones a su cargo.”119 desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se deprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian 119 Texto citado del “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 27 de julio de 2006, que, salvo algunos cambios en la redacción y en la fecha de corte, es en esencia idéntico en los cuatro documentos que se analizan.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 139 expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión”.120 En esta primera etapa, las partes reconocieron que entre ellas se habían presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones que Comcel debía reconocer a Bonncel.
Sin embargo, no se precisa cuáles eran, en concreto, esas discrepancias. Asimismo, se señala en las consideraciones que, luego de analizar los comprobantes pendientes y haber efectuado un cruce de cuentas, hicieron concesiones recíprocas respecto de la causación y del valor final de las sumas sobre las que había diferencia entre ellas.
No obstante esta declaración, en las actas no se determinan las 120 Texto citado del “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 27 de julio de 2006, que, salvo algunos cambios en la redacción y en la fecha de corte, es en esencia idéntico en los cuatro documentos que se analizan. Se destaca que fue a partir del documento de 27 de julio de 2006 que se incluyó la siguiente frase en el numeral 3 de los acuerdos: “En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión”.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 140 mencionadas “concesiones recíprocas”, es decir, no se establece en qué cedió cada una de las partes para efectos de lograr un acuerdo respecto de esas discrepancias que, se reitera, tampoco se concretan en los documentos.
Con fundamento en estas consideraciones generales —que no dan cuenta en realidad de la presunta diferencia existente entre las partes ni de las concesiones recíprocas hechas luego de un cruce de cuentas—, las partes acordaron declararse a paz y salvo únicamente por concepto de comisiones, que comprendería la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Bonncel.
Igualmente acordaron que lo pactado hacía tránsito a cosa juzgada e implicaba una renuncia a presentar cualquier reclamación que se desprendiera de la relación jurídica existente entre las partes, especialmente relacionada con prestaciones o comisiones. En estos términos, se otorgó un paz y salvo total y definitivo en relación con las comisiones y prestaciones que se desprenden de la relación jurídica existente entre ellas.
SEGUNDA ETAPA: 2007-2011 ACTA FECHA DE CORTE CONSIDERACIONES ACUERDOS “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 26 de septiembre 2007121 31 de mayo de 2007 “1.- Entre las partes se celebró Contrato de Distribución de Voz con fecha: Marzo 22 del año 2002. “2.- Que entre las partes se han presentado discrepancias acerca del monto y cubrimiento de las prestaciones y comisiones a cargo de COMCEL S.A. – Zona Oriente y a favor del Distribuidor, hasta el 31 de Mayo de 2007.
“1. Las partes de declaran a Paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO LTDA., por estos conceptos hasta el 31 de Mayo de 2.007 conforme a la ley y al contrato precitado.
(…) “Acta de transacción, 31 de mayo de 2008 121 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.118. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 141 conciliación y compensación de cuentas” de 28 de marzo de 2008124 “3.- Que con ocasión de las discrepancias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas, y, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final.
“4. Que las partes llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas ya pagadas por COMCEL al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual, en consecuencia ambas partes manifiestan de manera voluntaria, espontánea, libre y autónoma que, hasta el 31 de Mayo de 2007, COMCEL ha pagado a satisfacción del DISTRIBUIDOR la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por “Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, en los términos del artículo 2483 C.C., hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones o comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 26 de octubre de 2008125 31 de mayo de 2006 “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 8 de mayo de 2009126 31 de diciembre de 2008 124 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3.
Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.119. 125 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.121. 126 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.124.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 142 activaciones y por residual.”122 comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento, las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se deprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia. En todo caso, las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 4 de marzo de 2010127 31 de mayo de 2009 “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 18 de febrero de 2011128 31 de diciembre de 2009 “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 1° de 31 de diciembre de 2010 122 Texto citado del “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 26 de septiembre 2007, que, salvo algunos cambios en la redacción y en la fecha de corte, es en esencia idéntico en los cuatro documentos que se analizan. 127 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3.
Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.125. 128 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.127. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 143 agosto de 2011129 reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta una recíproca concesión. Las partes manifiesta que el valor de las comisiones por activación y las comisiones por residual ha sido amplia y libremente discutido entre las partes y que los valores acordados reflejan la voluntad de las partes.”123 En esta segunda etapa, las partes restringieron su acuerdo a las comisiones por activación y por residual, según se desprende del numeral 4 de las consideraciones.
Y fue respecto de este concepto que se declararon a paz y salvo. Adicionalmente, en relación con el alcance del paz y salvo, la renuncia a reclamaciones y los efectos de cosa juzgada que le atribuyeron, se incluyó una manifestación final en el sentido de que el valor de las comisiones por activación y de las comisiones por residual fue libremente discutido por las partes.
TERCERA ETAPA: 2013 - 2015 ACTA FECHA DE CORTE CONSIDERACIONES ACUERDOS “1.- Entre las partes se celebraron los siguientes “1. Que transigen en forma definitiva todas las 129 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.128. 123 Texto citado del “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 26 de septiembre 2007, que, salvo algunos cambios en la redacción y en la fecha de corte, es en esencia idéntico en los siete documentos que se analizan.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 144 “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de enero de 2013130 31 de diciembre de 2011 Contratos de Distribución en las siguientes fechas: “1.1.
El 22 de Marzo de 2002 COMCEL S.A. y BONNCEL DISTIRBUCIONES Y MERCADEO SAS, suscribieron un Contrato de Distribución de Voz, correspondiente a la zona Oriente. (…) “3.- En dichos contratos se estipuló que la labor del Distribuidor sería remunerada únicamente con las sumas de dinero que se pagarían por los siguientes conceptos: “a) En cuando a los servicios postpago: comisiones por activación y por residual.
“b) En cuando a los servicios prepago: bonificación por legalización oportuna de documentos de venta kits prepago. diferencias y controversias, anteriores, actuales y futuras, relativas a las sumas de dinero que por concepto de toda prestación, comisión y bonificación a favor del Distribuidor y a cargo de COMCEL se han causado hasta el día 31 de Diciembre de 2011, según los términos estipulados en los Contratos de Distribución vigentes entre las partes.
En consecuencia, las partes se otorgan mutuamente un paz y salvo firme y definitivo por concepto de toda prestación, comisión y bonificación a favor del Distribuidor y a cargo de COMCEL se han causado hasta el día 31 de diciembre de 2011. (…) “2.- Que las anteriores diferencias y controversias son “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de enero de 2013133 31 de diciembre de 2012 “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 23 de julio de 2015134 30 de junio de 2014 130 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3.
Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.129. 133 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.130. 134 Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1.131 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 145 “4.- Entre las partes se han presentado discrepancias acerca de la causación y monto de las prestaciones, comisiones y bonificaciones que se mencionan en el numeral anterior. y que, según los siguientes Contratos se encuentra a cargo de COMCEL y a favor del Distribuidor, con corte a 31 de Diciembre de 2011: “4.1.
El 22 de Marzo de 2002 Marzo de 2002 COMCEL S.A. y BONNCEL DISTIRBUCIONES Y MERCADEO SAS, suscribieron un Contrato de Distribución de Voz, correspondiente a la zona Oriente. (…) “5.- En vista de las diferencias mencionadas en el numeral anterior, las partes han analizado los comprobantes pertinentes, efectuando el cruce de cuentas correspondiente, y haciéndose recíprocas transigidas en la suma de $303.456, que el Distribuidor declara recibida a satisfacción de parte de COMCEL.
Por lo tanto, los derechos descritos en el numeral 1° de este aparte, a favor del Distribuidor, se declaran extintos. “4. Que el presente contrato de transacción, el cual se ha celebrado en los términos del artículo 2469 y siguientes del Código Civil, hace tránsito a cosa juzgada e implica una renuncia a cualquier acción y reclamación judicial o extrajudicial sobre el objeto comprendido en el mismo, otorgándose las partes de forma recíproca un paz y salvo definitivo por los conceptos descritos en el numeral 1° de este aparte.
“5.- Que renuncian expresamente a la acción resolutoria del presente “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 12 de julio de 2016135 31 de diciembre de 2014 135 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 28. Actas Conciliación Cuentas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 146 concesiones, llegaron al acuerdo que aquí se plasma, respecto de las sumas definitivas que COMCEL debe al Distribuidor.”131 contrato de transacción.”132 Finalmente, en la tercera etapa de desarrollo de las actas encuentra el Tribunal que, de nuevo, se hace una referencia genérica a las discrepancias que se han presentado entre las partes, restringidas a las siguientes prestaciones: comisiones por activación y residual en los servicios pospago, y bonificaciones por legalización oportuna de documentos de venta de Kits Prepago.
También se alude a un cruce de cuentas y a unas concesiones recíprocas de las que nada se especifica en el acta respectiva. A diferencia de lo que ocurre con las actas de las dos etapas anteriores, se señala de manera general que las partes acuerdan transigir en forma definitiva todas las controversias, tanto presentes como futuras, relativas a las sumas de dinero a las que tenga derecho Bonncel por toda prestación, comisión y bonificación. En consecuencia, otorgan mutuamente un paz y salvo definitivo por dichos conceptos, causados hasta la fecha de corte del acta correspondiente.
Adicionalmente, luego de fijar la suma en la que han transigido sus diferencias, se señala que las partes declaran extinguidos los derechos de Bonncel en relación con las controversias que habrían sido transigidas. Por último, se califica el acuerdo como un contrato de transacción en los términos del artículo 2469 del Código Civil. 3.2.2.
La naturaleza jurídica y los efectos de las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” Examinado el contenido de las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas”, corresponde entonces definir a continuación cuál es su naturaleza jurídica, toda vez que de ella dependen los efectos que están llamadas a producir. 131 Texto citado del “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de enero de 2013, que, salvo algunos cambios en la redacción y en la fecha de corte, es en esencia idéntico en los cuatro documentos que se analizan. 132 Texto citado del “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de enero de 2013, que, salvo algunos cambios en la redacción y en la fecha de corte, es en esencia idéntico en los cuatro documentos que se analizan.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 147 3.2.2.1. La conciliación Advierte el Tribunal, en primer lugar, que al contestar el hecho 227 de la demanda reformada, Comcel señaló que “es cierto que las actas no incorporan acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001”.
Es claro, entonces, que ambas partes coinciden en que las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” no constituyen actas de conciliación, en el sentido jurídico de esta última expresión. A lo anterior se suma que la conciliación se define en el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artículo 1° del Decreto 1818 de 1998, como un “mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.
De conformidad con esta definición legal, la conciliación se caracteriza por la presencia de un tercero imparcial y calificado que apoya a las partes en la gestión de la solución de sus diferencias. De allí que el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 establezca que, extrajudicialmente, “se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios” (se destaca).
Asimismo, el artículo 1° de la Ley 640 de 2001 prescribe que el acta en la que conste el acuerdo conciliatorio deberá tener, entre otros aspectos, la identificación del conciliador. En el caso concreto, las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” se suscribieron exclusivamente por el representante legal de Comcel y por el representante legal de Bonncel, sin la presencia de ese tercero calificado al que hacen referencia las normas sobre conciliación. En consecuencia, las actas que se debaten entre las partes no son actas de conciliación y no incorporan acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001.
Por estas razones, se accederá al literal a) de la pretensión trigésima séptima de la demanda principal reformada. 3.2.2.2. La transacción como negocio jurídico El artículo 2469 del Código Civil define la transacción como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. // “No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.
Se trata, entonces, de un contrato que tiene por objeto poner fin a un litigio actualmente Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 148 existente entre las partes o precaver uno eventual, que se diferencia de la sola manifestación de voluntad en la que una parte renuncia a un derecho.
Con fundamento en esta definición normativa, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “son presupuestos estructurales de la transacción los siguientes: a) La discrepancia actual o futura entre las partes acerca de un derecho; b) La reciprocidad de las concesiones que se hacen las partes, y c) La voluntad e intención de ponerle fin a la incertidumbre sin la intervención de la justicia del Estado”136.
Para los efectos del presente laudo, se destacan los dos primeros elementos a los que ha hecho referencia al jurisprudencia: (i) la existencia de una diferencia actual o futura entre las partes en relación con un derecho; y (ii) las concesiones recíprocas que hacen las partes con el propósito de ponerle fin a dicha diferencia. En lo que se refiere al primero de los elementos de la transacción, se observa que en las actas objeto de estudio se indica, de manera abstracta, que entre las partes han surgido diferencias en relación con las prestaciones a cargo de Comcel y a favor de Bonncel (v. gr. comisiones, bonificaciones, etc.).
Sin embargo, no se precisan esas controversias, su causa, ni su naturaleza. No es posible, entonces, determinar si realmente existía una diferencia actual o futura entre las partes, especialmente si se tiene en cuenta que el fundamento contractual para la suscripción de las actas es la cláusula 31 del Contrato, que se refiere a un corte de cuentas periódico.
Este corte de cuentas no implica, necesariamente, la existencia de una controversia entre las partes sobre las prestaciones económicas causadas y adeudadas, comoquiera que consiste, con mayor precisión, en verificar lo ejecutado hasta la fecha de corte para definir créditos y débitos entre las partes. En este ejercicio pueden presentarse controversias entre las partes, pero también puede ocurrir que se trate de una simple operación matemática que no genere conflictos o diferencias entre ellas.
Este formalismo de las actas, en las que siempre se alude a discrepancias entre las partes, no es demostrativo de la verdadera existencia de diferencias que las partes pretendieran transigir. Respecto de la segunda de las características esenciales de la transacción como negocio jurídico, la doctrina nacional explica que “la locución concesiones recíprocas, continuamente empleada por la doctrina, la jurisprudencia y, en veces, por el propio legislador, hace referencia a las mutuas –recíprocas- prestaciones a que se obligan las partes en el acuerdo transaccional, con el ánimo de evitar la contienda; estas 136 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 20 de enero de 1987. Gaceta Judicial Tomo CLXXXVIII. M.P. Eduardo García Sarmiento. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 149 concesiones, por regla general, se asientan en un criterio de reciprocidad y de una posición conciliatoria de las partes, a través de la cual se reconoce algo del interés ajeno sin que ello sea óbice para defender o reivindicar el interés propio”137.
En este orden de ideas, para la existencia de la transacción es indispensable que las partes entre quienes existe una controversia cedan mutuamente en sus posiciones o sacrifiquen en alguna medida sus propias pretensiones. La ausencia de este elemento implicará una “una deformación o distorsión tipológica y, en forma más precisa, una conversión de la transacción en un acto de renuncia, u otro similar, verbigracia: el allanamiento”138.
Si nada ceden las partes, o exclusivamente una de ellas desiste o cede en sus pretensiones, lo que habrá en realidad es una renuncia a un derecho propio que, como acto unilateral que es, no podrá calificarse como transacción. Ahora bien, según se señaló al estudiar cada una de las actas aportadas por las partes, no se observa que en ellas se hayan hecho verdaderas concesiones recíprocas.
Si bien se alude de manera general a que las partes han hecho concesiones, del contenido de los documentos se desprende con claridad que tales concesiones no tuvieron lugar, como pasa a explicarse. En las actas de la primera etapa se señala en las consideraciones que las partes “han analizado los comprobantes pertinentes y han efectuado el cruce de cuentas y, haciéndose recíprocas concesiones en cuanto a la causación, monto y valor final, llegaron a un acuerdo respecto de las sumas definitivas a reconocer al Distribuidor”139.
Y, más adelante, en el numeral 3 de los acuerdos, se expresa que “las partes renuncian a la acción resolutoria de esta transacción y en particular, a iniciar o promover acción de cualquier naturaleza por reparación de daños o perjuicios que hubieren experimentado, las cuales se extinguen definitivamente, por cuanto el reconocimiento y pago de las prestaciones y comisiones, sus factores y valores, comporta[n] una recíproca concesión”140.
Si bien en estas actas se alude a concesiones recíprocas presuntamente hechas por las partes, lo cierto es que de la valoración integral de los documentos se llega a la conclusión contraria: solo Bonncel manifestó su voluntad respecto de las 137 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio. La transacción en el derecho colombiano. Capítulo en: Castro de Cifuentes, Marcela (coord.).
Derecho de las obligaciones. Tomo II. Ed. Temis y Universidad de los Andes. Bogotá (2010). p. 452. 138 Ibid. p. 453. 139 “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 27 de julio de 2006; “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 23 de octubre de 2006; y “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de febrero de 2007. 140 “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 27 de julio de 2006;
“Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 23 de octubre de 2006; y “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de febrero de 2007. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 150 comisiones y prestaciones causadas a su favor.
En efecto, se señala que luego de llegar a un acuerdo sobre las sumas definitivas a reconocer a Bonncel (sin que conste en el acta cuál fue dicho acuerdo), las partes pudieron determinar que, hasta la fecha de corte, “COMCEL ha pagado al DISTRIBUIDOR la totalidad de las prestaciones y comisiones a su cargo”. Igualmente, las partes se declaran a paz y salvo “por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de BONNCEL”, es decir, respecto de prestaciones de las que Bonncel es acreedor.
En consecuencia, es únicamente la Convocante quien estaría declarando a paz y salvo a la Convocada, sin que conste derecho alguno al que haya renunciado o en el que haya cedido Comcel. Lo propio sucede con las actas de la segunda etapa, en las que no consta concesión alguna hecha por parte de Comcel. A pesar de que formalmente se menciona en los documentos que se han hecho concesiones recíprocas en cuanto a la causación, el monto y el valor final de las prestaciones y comisiones a favor de Bonncel, lo cierto es que nada se dice sobre cuáles son esas concesiones.
En este sentido, es importante resaltar que el solo hecho de reconocer y pagar unas prestaciones a favor de Bonncel, con fundamento en la forma de cálculo acordada por las partes, no comporta la existencia de concesiones recíprocas, aunque así se señale en los documentos. Para efectos de que haya verdaderas concesiones mutuas es necesario precisar con claridad a qué derecho renuncia total o parcialmente cada una de las partes en beneficio de la otra.
A la misma conclusión se arriba respecto de las actas de la tercera etapa, puesto que se alude de manera general a que se han hecho concesiones recíprocas para llegar a un acuerdo sobre las sumas definitivas que Comcel debe a Bonncel. Es así que convienen transigir “en forma definitiva todas las diferencias y controversias, anteriores, actuales y futuras, relativas a las sumas de dinero que por concepto de toda prestación, comisión y bonificación a favor del Distribuidor y a cargo de COMCEL se han causado”141.
Sin embargo, al tratarse de prestaciones a favor de Bonncel, no consta en el documento cuál fue la concesión de Comcel sobre el particular. En síntesis, del estudio realizado sobre el contenido de las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” y teniendo en cuenta los elementos esenciales del contrato de transacción que ha definido la jurisprudencia con fundamento en lo establecido en el artículo 2469 del Código Civil, se concluye que aquellas actas no 141 “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de enero de 2013;
“Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de enero de 2013; “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 23 de julio de 2015; y “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 12 de julio de 2016. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 151 son contratos de transacción. Lo anterior, por dos razones fundamentales: (i) porque no se expresa en ellas cuál es la controversia o diferencia existente entre las partes que motiva su celebración, más allá de una referencia genérica y difusa a la existencia de discrepancias sobre el pago de las prestaciones a favor de Bonncel; y (ii), porque no hay concesiones recíprocas, toda vez que las actas no dan cuenta de una renuncia mutua de las pretensiones o de los derechos propios con el fin de lograr una solución conjunta.
Al no reunirse los elementos esenciales del contrato de transacción, estas actas no están llamadas a producir efectos de cosa juzgada en los términos del artículo 2483 del Código Civil. Con fundamento en lo anterior se declarará próspero el literal b) de la pretensión trigésima séptima en el sentido de que las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” no incorporan contratos de transacción por ausencia de sus elementos esenciales.
Por consiguiente, se negará la excepción de mérito propuesta por Comcel, denominada “2.2. TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE BONNCEL Y COMCEL”. 3.2.2.3. El finiquito de cuentas Establecido en los anteriores términos que las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” no constituyen un acuerdo conciliatorio en los términos de la Ley 640 de 2001, ni tampoco pueden catalogarse como contratos de transacción, de la valoración de las pruebas a las que se ha hecho referencia se concluye que, en realidad, las mencionadas actas constituyen un finiquito de cuentas.
Conforme a lo señalado en párrafos anteriores, el fundamento contractual de estas actas se encuentra en el inciso segundo de la cláusula 31 del Contrato, según el cual “cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y los conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial”142.
De lo pactado se destaca que las actas eran de “conciliación de cuentas”, por lo que su finalidad era definir las acreencias y deudas recíprocas a las que hubiera lugar luego de precisar los valores recibidos durante el periodo respectivo y los saldos pendientes. 142 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No. 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
07. CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 152 Efectivamente, en las actas de la primera etapa las partes acordaron que se declaraban a paz y salvo por la totalidad de las prestaciones causadas a favor de Bonncel hasta la fecha de corte del acta correspondiente.
En similar sentido, en las actas de la segunda etapa se acordó que las partes se declaraban a paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual causadas hasta la fecha de corte del acta. Por último, en las actas de la tercera etapa se otorgan paz y salvos por concepto de toda prestación, comisión y bonificación a favor de Bonncel que se hubiere causado hasta la fecha de corte.
Al respecto debe tenerse presente el contenido del artículo 880 del Código de Comercio, según el cual “el comerciante que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta”. La finalidad perseguida por las partes era, entonces, cerrar o “liquidar” las cuentas de lo que se hubiere ejecutado y causado durante el periodo correspondiente, para definir así los saldos a favor de cada una de ellas, en cuanto resultara pertinente.
Realizada esa conciliación de cuentas, las partes se otorgaban un paz y salvo, únicamente respecto de aquello que hubiera sido objeto de la conciliación. Se trata, entonces, de un verdadero finiquito contractual, definido por la jurisprudencia como “el resultado de la liquidación del vínculo negocial, que puede ser total o parcial, en tanto implica establecer el monto que una parte debe pagar a la otra, o ha pagado ya, como consecuencia de lo sucedido durante la ejecución del contrato.
De ese modo, la liquidación está llamada a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, así como de lo ejecutado y recibido a satisfacción”143. Siguiendo estos criterios, efectuada la valoración conjunta del Contrato y de las actas suscritas por las partes es posible concluir que ellas pretendieron conciliar sus cuentas periódicamente, esto es, establecer el monto que una parte debía pagar a la otra como consecuencia de lo ejecutado hasta la fecha de corte.
En este sentido son indicativas las expresiones utilizadas por las partes en los documentos: (i) en la cláusula 31 del Contrato se alude a una conciliación de cuentas en la que deben expresarse las sumas recibidas, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada parte; y (ii) en las actas se incluye, luego de un proceso de cruce 143 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4902-2019 de 13 de noviembre de 2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 153 de cuentas, un paz y salvo sobre las prestaciones económicas que surgen del Contrato a favor de Bonncel.
A lo anterior se suma que el testigo Evelio Hernán Arévalo Duque, abogado vinculado laboralmente con Comcel, señaló en su declaración lo siguiente: “DR. ZEA: Este es un ejemplo, se suscribieron varios, señor Presidente el documento que le estoy poniendo de presente al testigo corresponde al que aparece proyectado, se denominan actas de transacción, conciliación, compensación de cuentas y yo le pregunto a Evelio si esas actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas se suscribieron con fundamento en el inciso segundo de la cláusula 31 que le puse previamente de presente.
“SR. ARÉVALO: Sí, así es.”144 En consecuencia, de conformidad con las pruebas practicadas, es claro que las actas constituyen un finiquito, puesto que surgen de un ejercicio de cruce de cuentas entre las partes, a partir del cual se definen saldos pendientes entre ellas. En línea con lo anterior, para comprender los efectos que estos paz y salvos producen entre las partes, es importante tener en cuenta el contenido del artículo 880 del Código de Comercio, arriba transcrito.
Con fundamento en esta norma, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que los paz y salvos o finiquitos que las partes se extienden no tienen un carácter definitivo, dada la prerrogativa de las partes para reclamar luego la rectificación de la cuenta por errores, omisiones u otros vicios: “pese su naturaleza conclusiva, el legislador estableció que los contratantes tienen la posibilidad de protestarlo.
No de otro modo se entiende lo dispuesto en el artículo 880 del C. de Comercio, que en referencia a los contratos de colaboración, que en esencia son de tracto sucesivo, consagra: «El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta.»”145.
En oportunidad posterior, la mencionada Corporación sostuvo que, en virtud de lo establecido en el citado artículo 880 del Código de Comercio, “a la parte actora, inclusive frente a la aprobación de la cuenta, no podía limitársele la posibilidad de revisarla o 144 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 102 (reverso). 145 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4902-2019 de 13 de noviembre de 2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 154 rastrearla, pero como ese derecho fue negado ‘no puede concluirse cosa diferente que el sentenciador equivocó su determinación’”146.
En esta misma línea, sobre la naturaleza de los pactos que aquí se debaten, en la justicia arbitral se estudió un pacto de idéntico contenido al del inciso segundo de la cláusula 31 del Contrato que aquí se discute, y se señaló lo siguiente: “Como se acaba de anotar, la regla del inciso segundo es usual y razonable. Similar a los finiquitos que cierran períodos de pago fijos y hacen presumir los pagos anteriores (artículo 879 del Código de Comercio), la llamada en el contrato ‘acta de conciliación’ tiene por objeto expresar los valores recibidos, las acreencias y deudas, y los saldos, y otorgar paz y salvo, todo con un término de tres días para entender definitiva la relación propuesta.
Sin embargo, como pasa a comentarse, los desarrollos prácticos de la previsión contractual se alejan de su finalidad y lo que fue usual y razonable se convierte en irregular y un tanto exótico. “En primer lugar el contrato contempla como contenido del acta periódica solamente pagos y saldos, y aunque da un carácter definitivo y firme a las cifras consignadas en el acta, no es posible impedir en la forma como lo hace, la posibilidad de buscar aclaraciones, revisiones o correcciones.
A pesar del texto de la cláusula, las partes de todos modos pueden ejercer el derecho contemplado en el artículo 880 del Código de Comercio (…). Estima el Tribunal, recogiendo reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, que todo comerciante -como lo es CELLULAR PHONE- le basta ‘denunciar su temor (ni siquiera se le exige que sea fundado) para deprecar, válidamente, la revisión de la cuenta con miras a establecer posibles errores, omisiones u otros vicios de ella’ y al efecto cuenta con la ‘prerrogativa legal que… (tiene) para solicitar la revisión de la cuenta final o el desarrollo del crédito del que era deudor, (que) no (es) otra que invocar el artículo 880 del C. de Co.’.”147 De las citas precedentes se concluye que el comerciante que ha otorgado un finiquito o un paz y salvo respecto de una determina cuenta, conserva el derecho a controvertirla cuando en la misma se han presentado errores, omisiones o vicios que la afectan.
Es en estos términos que debe entenderse el alcance de los paz y salvos que se otorgan las partes en ejecución de una relación contractual que implica la liquidación de cuentas respecto de lo ejecutado. En consecuencia, no obstante la suscripción de las mencionadas actas, Bonncel conservó su derecho a controvertir las cuentas respecto de las cuales otorgó finiquito. 146 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC10152-2014 de 31 de julio de 2014. M.P. Margarita Cabello Blanco. 147 Tribunal arbitral de CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. v. COMUNICACIONES CELULAR S.A. COMCEL S.A. Laudo de 6 de septiembre de 2013. Árbitros: Anne Marie Mürrle Rojas (presidenta), Jorge Cubides Camacho y Santiago Talero Rueda. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 155 Adicionalmente, frente a la renuncia a presentar reclamaciones tanto judiciales como extrajudiciales, el Tribunal estima pertinente advertir que una renuncia genérica e indiscriminada como la que consta en las actas no genera el efecto extintivo o liberatorio al que aspira la Convocada.
Hacer referencia, en abstracto, a la renuncia a “cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con prestaciones o comisiones (…) derivadas del precitado contrato”148 contraría la finalidad de la figura de la renuncia. Si bien el artículo 15 del Código Civil establece que “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”, también es claro que “renunciar indiscriminadamente a ‘cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre (las partes)… a las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles… a los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma (relación) hayan surgido o puedan surgir como consecuencia…’ es contrariar la finalidad de la renuncia de derechos, que debe precisamente versar sobre una atribución o facultad en concreto, debe satisfacer y buscar un interés serio y benéfico, y evitar que con ella se comprometan derechos de terceros.
Llevar la renuncia a un campo de tanta amplitud puede lesionar inclusive el orden constitucional respecto del cual en general no caben renuncias”149. Incluso, se ha considerado que una renuncia así concebida podría tener un tinte de ilicitud. Al analizar una renuncia de carácter general semejante a las que se han reseñado en el presente asunto, en la justicia arbitral se consideró que “la renuncia como está concebida es contraria al artículo 15 del Código Civil ‘Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia’.
La generalidad de la renuncia contenida en esta cuarta parte del numeral que se analiza hace imposible determinar si los derechos que comprende solo miran al interés individual del renunciante y si está o no prohibida su renuncia. En estas condiciones, la cuarta parte es también absolutamente nula por objeto ilícito, por cuanto viola una prohibición legal”150. 148 Afirmación común a las quince (15) actas analizadas. 149 Tribunal arbitral de CELLULAR PHONE EXPRESS S.A. v. COMUNICACIONES CELULAR S.A. COMCEL S.A. Laudo de 6 de septiembre de 2013.
Árbitros: Anne Marie Mürrle Rojas (presidenta), Jorge Cubides Camacho y Santiago Talero Rueda 150 Tribunal arbitral de CONCELULAR S.A. en liquidación v. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Laudo de 1° de diciembre de 2006. Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango Restrepo. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 156 De conformidad con lo anterior, en un contexto como el que se analiza, en el que el Contrato se caracteriza por ser de contenido predispuesto, cuyas cláusulas fueron unilateralmente extendidas por Comcel, que ostenta una posición contractual dominante, resulta inadmisible una renuncia a presentar reclamaciones en los términos en los que fue redactada e incluida en las actas.
Además, no puede desconocer el Tribunal que algunas de las actas fueron redactadas por Comcel, quien las enviaba a Bonncel para su firma151, de manera que la Convocada no solo predispuso el contenido del Contrato, sino también el de las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas”. De conformidad con lo expuesto, se declarará la prosperidad del literal c) de la pretensión trigésima séptima, toda vez que las denominadas “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” efectivamente corresponden a las actas de conciliación de cuentas a las que se refiere el inciso segundo de la cláusula 31 del Contrato. 3.3.
Conclusión Efectuado el análisis de lo pactado en el contrato objeto de controversia, y evaluadas las quince (15) actas aportadas por las partes, así como los testimonios practicados, el Tribunal concluye que las actas objeto de controversia: (i) no constituyen acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001, pues carecen de la intervención de un tercero calificado —conciliador—;
(ii) no constituyen contratos de transacción en los términos del artículo 2469 del Código Civil por carecer de dos de sus elementos esenciales: la existencia de un litigio presente o futuro, y las concesiones recíprocas; y (iii) son, en realidad, finiquitos o paz y salvos extendidos entre las partes en cumplimiento de lo pactado en el inciso segundo de la cláusula 31 del Contrato.
En consecuencia, se declarará la prosperidad de los literales a), b), c) y d) de la pretensión trigésima séptima y se negará la excepción de mérito de “transacción y cosa juzgada de las diferencias surgidas entre BONNCEL y COMCEL”. Por sustracción de materia, no habrá lugar a analizar la pretensión subsidiaria de la pretensión trigésima séptima. 151 Respecto de las siguientes actas, consta en el expediente el correo electrónico de COMCEL remitiendo el documento a BONNCEL para firma: “Contrato de transacción y compensación de cuentas” de 15 de febrero de 2007, “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 28 de marzo de 2008 y “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” de 8 de mayo de 2009.
Cuaderno MM PRUEBAS. 02. 15660 DVD PUREBAS No.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOLIO 3. Contestación de la demanda. Pruebas documentales 5.1. 116,119 y 124. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 157 4.
Los presuntos incumplimientos y/o abusos de las partes durante la ejecución del contrato 4.1. Los incumplimientos imputados a Comcel Procede el Tribunal a estudiar cada uno de los incumplimientos y/o abusos contractuales que Bonncel le imputa a Comcel en la demanda principal reformada. 4.1.1. Cuestiones previas 4.1.1.1. La prescripción extintiva Previamente a analizar los incumplimientos y/o abusos que Bonncel reclama en la demanda principal reformada, el Tribunal estima pertinente pronunciarse sobre la excepción de prescripción. Sobre el particular, observa el Tribunal que, en la contestación a la reforma de la demanda principal, Comcel formuló la excepción de mérito que denominó “2.1.
Prescripción”. Según se desprende de lo alegado por la Convocante, esta excepción se circunscribió exclusivamente a las pretensiones que tienen por objeto la declaratoria de “inoperancia” de ciertas cláusulas contractuales que Bonncel considera abusivas. En efecto, según ya se ha reseñado pero que se reitera por claridad, en la mencionada excepción de mérito se señaló lo siguiente: “La parte Convocante pretende con su demanda que se declare la nulidad, en razón de su supuesta condición de cláusula abusiva, respecto de las cláusula (sic) 4, 5.1, 5.3, incisos 3 y 5 de la cláusula 15, inciso segundo de la cláusula 17.2, Cláusula 17.4, 17.5, inciso segundo de la cláusula 31, inciso tercero de la cláusula 31, numeral quinto del anexo A al contrato, Numerales 5 y 6 del anexo C al contrato, numeral 4 del anexo F al contrato y respecto de las actas de transacción. “De hecho, tal y como lo propone en la pretensión Duodécima, BONNCEL busca que se declare la ‘INOPERANCIA (por ineficación (sic) en sentido amplio, por nulidad absoluta o por ineficacia en sentido estricto) de las cláusulas y disposiciones contractuales a que se refiere la pretensión décima principal’.
“(…) Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 158 “Ahora, independientemente de la ausencia total de un sustento jurídico de la pretensión de nulidad -como se expondrá más adelante-, es fundamental aclarar desde ya que la acción invocada se encuentra prescrita, de conformidad con la ley.” De acuerdo con el planteamiento de la Convocada, la excepción de prescripción se limitó a las pretensiones que están enderezadas a que se califiquen como “abusivas” determinadas cláusulas del Contrato celebrado entre las partes.
En este contexto, con fundamento en los artículos 900 del Código de Comercio y 2535 del Código Civil, argumentó que la posibilidad de reclamar la nulidad relativa o la nulidad absoluta de estas cláusulas habría prescrito, respectivamente, dentro de los dos o los diez años siguientes a la celebración del contrato. Respecto de las demás pretensiones y de los restantes asuntos que se debaten en el proceso, guardó silencio en la excepción de mérito denominada “prescripción”.
Sin embargo, en los alegatos de conclusión Comcel manifestó que “cualquier acción orientada a buscar la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones de COMCEL, tales como el pago de comisiones, debe tenerse prescrita teniendo en cuenta que el término para que ella pudiese presentarse se inició desde el momento mismo en que era exigible (artículo 2535 del Código Civil)”.
En este orden de ideas, Comcel señaló que el término para interponer la acción iniciaba desde el momento en el que se causaban las comisiones, por lo que la reclamación respecto de comisiones causadas con más de cinco años de anticipación (si se aplicaran las reglas del artículo 1329 del Código de Comercio para el contrato de agencia) estaría prescrita.
Precisada en esos términos la forma en la que la Convocada fundamentó la excepción de prescripción y las manifestaciones que posteriormente realizó al respecto en las postrimerías del trámite, considera el Tribunal que el planteamiento atinente a la prescripción extintiva formulado por Comcel en sus alegatos de conclusión no es procedente para enervar pretensiones distintas de aquellas a las que hizo referencia al contestar la demanda, por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, el artículo 2513 del Código Civil establece que “el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.
Esta regla fue desarrollada en el artículo 282 del Código General del Proceso, que establece que “en cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 159 contestación de la demanda. // Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”.
De conformidad con las normas anteriormente citadas, la prescripción debe ser expresamente alegada por el demandado como una excepción en la contestación de la demanda, y respecto de ella se precisa que el juez no puede declararla de oficio. En este orden de ideas, en el inciso segundo de la norma procesal anteriormente mencionada se señala que, cuando la excepción de prescripción extintiva no se proponga oportunamente —esto es, en la contestación de la demanda—, se entenderá que el demandado ha renunciado a ella.
Rige, entonces, un principio dispositivo en virtud del cual la persona favorecida por la prescripción extintiva puede renunciar a ella, siempre que dicho fenómeno extintivo haya operado. En este sentido, al tratarse de un modo de extinción de las obligaciones y de los derechos de crédito correlativos, la doctrina ha precisado que “la prescripción extintiva protege y mira tanto a los intereses particulares como a los intereses generales de todos los asociados; por esta razón el legislador adoptó una posición intermedia que concilia ambos intereses.
El artículo 2514 del Código Civil señala que ‘la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida’. No puede renunciarse antes porque siendo una institución establecida por motivos de interés general y por tanto de orden público, muchos contratantes sujetarían la celebración de los contratos a la inclusión de esta cláusula, inclusión que sin duda vulneraría el objetivo de la prescripción. Pero puede renunciarse después de cumplida porque una vez vencido el plazo y adquirido el derecho de oponerla, se convierte en un derecho privado del cual el titular es libre de renunciar a su arbitrio”152.
Ahora bien, una de las formas de renuncia tácita de la prescripción extintiva se presenta cuando el demandado no la alega oportunamente en la contestación de la demanda. En esta hipótesis, el artículo 282 del Código General del Proceso es claro en disponer que se entenderá renunciada, siempre que efectivamente se haya consolidado. Al respecto, la doctrina explica que “además de los requisitos mínimos exigidos, la contestación de la demanda es el espacio adecuado para (…) formular las excepciones de mérito que se opongan a las pretensiones (CGP, art. 96.3), en especial aquellas que por expreso mandato legal no pueden ser reconocidas oficiosamente (CGP, art. 282-1) aunque aparezcan demostradas en el proceso (prescripción, compensación y nulidad relativa 152 Cubides Camacho, Jorge.
Obligaciones. Octava Edición. Ed Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá (2017). p. 465. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 160 sustancial), pues de omitirse su invocación en esta oportunidad es inútil hacerlo con posterioridad”153.
Sobre el particular, y haciendo referencia a la infracción del principio de congruencia que se presentaría al desbordarse las pautas antes mencionadas, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “(…) La labor de delimitar el contorno del pleito es disímil para los intervinientes, puesto que quien le da inicio señala las pautas en la demanda y su reforma, mientras que aquel compelido a responder la complementa con la formulación de los medios de defensa a su alcance, e incluso poniendo en conocimiento del funcionario cualquier hecho modificativo o extintivo «del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda», tal como lo autoriza el inciso final del citado artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
“Quiere decir que corresponde al contendiente que estima lesionados sus intereses precisar en qué consiste la infracción y cuáles son las medidas necesarias para obtener una satisfacción plena, sin que pueda modificar sus planteamientos al vaivén del debate, distorsionando así las reglas del juego previamente establecidas. “Ya existiendo claridad sobre la naturaleza del reclamo, el contradictor puede poner de presente la inexistencia del mismo o precisar, por medio de las excepciones, que su exigencia es anticipada, excesiva o que ya desapareció. Adicionalmente, si se dan circunstancias novedosas que alteran unas pretensiones ciertas del accionante, nada obsta para que informe sobre su ocurrencia al juzgador y que éste lo tenga en cuenta al dirimir la disputa.
“Ese aparente beneficio del contradictor, de ilustrar sobre la ocurrencia de acontecimientos en el devenir procesal que deslegitiman las aspiraciones del libelo, no quiere decir que se puedan «formular excepciones» en cualquier momento, puesto que la oportunidad para ello, a la luz de los artículos 92 y 97 ejusdem, se concreta a la contestación que de él se haga cuando se refiere a las de mérito o, si se trata de las previas, en escrito separado en el mismo lapso.
“Cosa muy distinta es que, como lo ordena el artículo 306 ibidem, «cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deberán alegarse en la contestación de la demanda», situación que no 153 Rojas, Miguel Enrique.
Lecciones de Derecho Procesal: procedimiento civil. Tomo II. Ed. Esaju. Bogotá (2017). p. 274. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 161 corresponde a una disparidad o desventaja de una de las partes respecto de la otra, sino el cumplimiento del deber de buscar «la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial» a que se refiere el artículo 4 id.
“Es por ello que la incongruencia se configura si en la sentencia se impone un punto de vista desfasado o arbitrario, riñendo con los supuestos fácticos y las exigencias del gestor, fijados en las oportunidades de rigor; cuando no existe un pronunciamiento concreto sobre las «excepciones de mérito» expuestas en tiempo; así como cuando se tienen por probadas defensas no esgrimidas en tiempo y que eran del resorte exclusivo del beneficiado, cual es el caso de la «prescripción, compensación y nulidad relativa» que deben ser alegadas expresamente «en la contestación de la demanda».”154 Por otra parte, llama la atención el Tribunal en que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el demandado debe precisar los fundamentos fácticos en los que se sustentan sus excepciones, puesto que también se exige respecto de él la carga de afirmación de los hechos del litigio, a los que debe sujetarse el juez en su decisión: “‘No obstante el ensanchamiento que esa noción tiene en la actualidad, lo cierto es que su génesis está ligada al concepto de carga procesal, conforme al cual incumbe al sujeto agotar dentro del proceso una conducta determinada con miras a alcanzar un fin; y dentro de las múltiples y muy variadas cargas que recaen sobre las partes, cabe destacar ahora la concerniente con la afirmación de los hechos litigiosos, vale decir, de aquellos que de alguna manera constituyen el fundamento de sus pedimentos y excepciones; desde luego que, en línea de principio, esos supuestos fácticos han de ser aducidos por aquellas en las oportunidades y condiciones que el ordenamiento prescribe.
(…) Relativamente a éste [el demandado], es palpable que existe mayor flexibilidad, no sólo porque, conforme a las previsiones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el juez podrá tener en consideración los hechos modificativos o extintivos del derecho sustancial invocados a más tardar en los alegatos de conclusión, sino, también, porque, aquél, el sentenciador, podrá, atendiendo los mandatos del artículo 306 ejusdem, declarar probados de oficio los hechos que constituyan una excepción, salvedad hecha, en uno y otro caso, de las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse por el demandado en la contestación de la demanda.
Quiérese subrayar, subsecuentemente, que, salvedad hecha de las aludidas excepciones, no existe para el demandado un término perentorio en el cual 154 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4574-2015 de 21 de abril de 2015. Radicación n° 11001-31-03-023-2007-00600-02. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 162 deba aducir los hechos exceptivos, amén que el fallador está facultado para pronunciarse oficiosamente sobre cualquier otra (…)’.”155 (se destaca) Así, cuando se trata de excepciones que no pueden ser declaradas oficiosamente, como ocurre con la prescripción, además de que existe una oportunidad específica para proponer la respectiva excepción, existe igualmente la carga para el respectivo sujeto procesal de aducir los hechos en los que fundamenta el específico medio de defensa.
Por las razones expuestas, el Tribunal concluye que no resulta procedente pronunciarse en el caso concreto sobre la eventual prescripción de las acciones para reclamar por el presunto incumplimiento de Comcel en el pago de las distintas comisiones que pudieron causarse durante la ejecución del Contrato. Se reitera al respecto que la prescripción extintiva debe ser alegada como excepción en la contestación de la demanda, con su correspondiente fundamentación fáctica, de manera que si el demandado no lo hace en la oportunidad legal precluye la posibilidad de invocarla con posterioridad.
Lo anterior, porque el efecto que la norma le confiere al silencio del demandado es el de la renuncia de la prescripción que, una vez se ha consolidado, pasa a ser un derecho respecto del cual su titular puede libremente desistir. Y, en caso de que no se hubiera consolidado por no haber transcurrido el plazo fijado en la ley —supuesto en el que sería irrenunciable—, tampoco cabría alegarla como excepción. En este sentido, como Comcel circunscribió la excepción de prescripción a las pretensiones relacionadas con el carácter abusivo de determinadas cláusulas contractuales y a la declaración de su ineficacia en sentido amplio, se concluye que, respecto de los incumplimientos que Bonncel le atribuye a la Convocante en cuanto al pago de las comisiones causadas durante la ejecución del Contrato, la prescripción extintiva no fue oportunamente alegada y, por ende, se habría renunciado a la misma.
Adicionalmente, pretender que se amplíe el alcance de la excepción de prescripción mediante una manifestación realizada en los alegatos de conclusión vulnera el derecho de defensa de la Convocante que no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este medio exceptivo. En consecuencia, por no haber formulado oportunamente la excepción de prescripción respecto de los incumplimientos y/o abusos que Bonncel reclama en la demanda principal reformada, considera el Tribunal que la Convocante renunció a su derecho a proponerla. 155 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 15 de enero de 2010. Rad. 6800131030011998- 00181-01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 163 Por tanto, el Tribunal declarará que no prospera la excepción de prescripción propuesta por Comcel, en particular en cuanto que pretendió ampliar el ámbito de su alcance en el alegato de conclusión, abarcando pretensiones distintas a las relacionadas con la ineficacia de algunas estipulaciones contractuales. 4.1.1.2.
El efecto de la “tardanza” de Bonncel en reclamar por los presuntos incumplimientos de COMCEL Un segundo aspecto previo que debe despejar el Tribunal, en orden al análisis que debe realizar respecto de las pretensiones relacionadas con los presuntos incumplimientos y/o abusos de Comcel durante la ejecución del Contrato, es el atinente al efecto que en cuanto a las respectivas pretensiones puede tener el que diversos de los incumplimientos imputados a la Convocada están referidos a conductas contractuales ocurridas en los años 2004, 2006 o 2007.
Lo anterior, debido a que ha transcurrido un extenso periodo de tiempo entre la ocurrencia de tales comportamientos y la presentación de la demanda arbitral que da origen a este pronunciamiento, sin que, además, Bonncel hubiera formulado reparo alguno a Comcel por su comportamiento durante la ejecución del Contrato. En este orden de ideas, corresponde analizar en este acápite la pretensión trigésima tercera de la demanda principal reformada, en la que Bonncel solicita que se declare, con fundamento en el inciso segundo de la cláusula 28156 del Contrato, que “la mera tolerancia de LA CONVOCANTE respecto de los incumplimientos y abusos imputables a COMCEL a que se refieren las pretensiones anteriores del presente título, no significó una modificación tácita del CONTRATO SUB IÚDICE ni tampoco una renuncia de sus derechos”.
Al respecto, lo primero que se debe señalar es que, tal y como lo precisó el Tribunal en el acápite anterior, la parte Convocada no propuso la excepción de prescripción respecto de estas específicas reclamaciones en la oportunidad establecida para el efecto, esto es, en la contestación de la demanda. En ese sentido, hay lugar a concluir que dicho medio de defensa fue objeto de renuncia tácita por parte de Comcel.
Por otra parte, es menester hacer referencia igualmente a la estipulación contenida en la cláusula 28 del Contrato objeto de esta controversia, según la cual “[l]a mera tolerancia 156 En la demanda principal reformada se hace referencia a la cláusula 27 del contrato, pero es claro que corresponde a la cláusula 28 que consagra el efecto pretendido por la Convocante.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 164 de una de las partes respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato, ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”.
Dicha estipulación, incorporada en el contrato cuyo contenido fue predispuesto por Comcel, tiene alcance bilateral y cubre, por tanto, situaciones de la mencionada naturaleza atribuibles a cualquiera de las partes. Ahora bien, ciertamente Comcel formuló en la contestación de la demanda la excepción de mérito que denominó “venire contra factum prop[r]ium non valet”.
No obstante, la sustentación del mencionado mecanismo defensivo no se refiere a los incumplimientos y/o abusos que Bonncel ahora le reclama a Comcel. En efecto, luego de la explicación teórica de la figura y sus requisitos, la Convocada concretó su planteamiento así: “Como se demostrará, BONNCEL ejerció de forma inequívoca actos que generaron la confianza suficiente a COMCEL para creer que: (i) El contrato suscrito por las partes era de distribución y esa fue la voluntad manifestada por BONNCEL y COMCEL;
(ii) En caso de alguna controversia, había desembolsado anticipadamente dineros que deberían imputarse, eventualmente, a las sumas que ahora pretende cobrar; (iii) El distribuidor, en caso de ser considerado agente, había renunciado a todas las prestaciones propias de la agencia, pues estás (sic) eran satisfechas de manera mensual con el pago del 20% adicional en las comisiones”.
Según se observa, esta excepción no va dirigida a plantear que, al no haber reclamado Bonncel por la modificación o eliminación unilateral de las comisiones, se habría generado la expectativa o la confianza en Comcel en el sentido de que Bonncel estaba de acuerdo con dichas modificaciones o supresiones, o que no reclamaría respecto de ellas.
En sus alegatos de conclusión, Comcel, haciendo referencia específica a las comisiones por residual, señaló que si bien en el Contrato no se pactó expresamente la facultad unilateral a favor de Comcel para modificar estos valores, periódicamente le informó a Bonncel los cambios aplicables. Estas comunicaciones, de conformidad con las manifestaciones de Comcel, “fueron aceptadas de manera pura y simple por la convocante, [e] incluso fueron objeto de aplicación a la hora de facturar a COMCEL los valores causados.
Por tanto, esas continuas y reiteradas aceptaciones generaron en COMCEL la confianza de que contaba con la potestad de variar de manera unilateral las comisiones por residual, confianza que, como se sabe, es objeto de protección por el ordenamiento jurídico”. En ese contexto, expresó que la reclamación por los cambios en la comisión por residual es contraria a la buena fe y quebranta la confianza generada en Comcel.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 165 Respecto del alcance de la doctrina de los actos propios, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada”157.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos o exigencias y al carácter subsidiario que tiene la referida regla, la jurisprudencia ha indicado también lo siguiente: “Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.
“(…) “(…) la observancia irrestricta de sus propios actos no aparece como un deber u obligación absolutos, dado que existen hipótesis en las que ante situaciones similares ó con respecto a actos desplegados con anterioridad por la misma persona, que sirven de apalancamiento para su actuar en el inmediato futuro, le está deferida la posibilidad de apartarse de los mismos.
Por consiguiente, no se trata en casos tales, de viabilizar los cambios inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni de imponer, 157 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicación n.° 25307-31-03- 001-2008-00437-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 166 irrestricta e irreflexivamente, la observancia permanente e inmodificable de lo actuado.
“7. En efecto, la supletoriedad o subsidiariedad es una característica de la regla que se comenta, pues no opera de manera automática ni en todos los eventos, luego no es ilimitada; por ello, en las situaciones en que, hipotéticamente, hay incursión en los predios del acto propio, debe sobrevenir la confrontación del suceso en sí con la regulación normativa vigente para determinar la pertinente procedencia. Su vitalidad, entonces, se patentiza en la medida en que el asunto del que se trate no tenga una regulación legal general o especial ante la cual, por su naturaleza, el principio deba ceder.
No siempre y de manera rotunda toda reclamación ulterior que pueda contrariar un comportamiento ya agotado debe ser concebida, necesariamente, como la trasgresión de la reseñada regla, pues, como ya se dijera, no son pocas las ocasiones en que la misma ley considera el comportamiento precedente como irrelevante para los efectos de estructurar o encajar en el aludido principio.”158 Vistas en ese contexto los cosas, el Tribunal encuentra que si bien respecto de los comportamientos contractuales de Comcel, particularmente dirigidos a introducir modificaciones unilaterales a determinadas estipulaciones, se observa quietud o pasividad por parte de Bonncel para elevar la respectiva reclamación, dicha circunstancia no conduce, en concepto del Tribunal, a aplicar la doctrina de los actos propios y, de esa manera, sancionar la presunta incoherencia de la aquí Convocante, por las siguientes consideraciones: (a) El comportamiento precedente de Bonncel, esto es, la ausencia de reclamación respecto de las modificaciones unilaterales introducidas por Comcel debe contrastarse con la cláusula 28 del Contrato ajustado entre las partes, según la cual “[l]a mera tolerancia de una de las partes respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presente contrato, ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”.
Tal estipulación, según ya se ha señalado, incorpora una disposición de las partes, fruto de la autonomía privada, que bien podría dar fundamento al comportamiento de la Convocante, pues allí se dispone expresamente que la tolerancia159, como comportamiento permisivo o en el que está ausente la reacción, no 158 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 24 de enero de 2011. Radicación 11001 3103 025 2001 00457 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 159 De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, la expresión “tolerar”, en su segunda acepción, significa “[p]ermitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 167 tiene la connotación de modificación tácita de la voluntad contractual o de renuncia a las consecuencias del incumplimiento.
(b) Según ya se ha señalado, la doctrina de los actos propios se caracteriza por su subsidiariedad, en el sentido de que el pretendido comportamiento contradictorio no debe tener respaldo en la “regulación normativa vigente” para efectos de que puedan darse los efectos de la mencionada teoría que, si bien la Corte refiere específicamente a disposiciones legales, también puede hacerse extensivo a disposiciones contractuales que tengan el mismo efecto, como la cláusula 28 arriba transcrita.
(c) No puede perderse de vista que la doctrina de los actos propios, como lo ha destacado la jurisprudencia civil, tiene su fundamento en el principio de la buena fe, y particularmente en la buena fe objetiva, entendida como regla de conducta que exige comportamientos signados por la corrección, la honestidad o la transparencia, entre otros.
En ese sentido, cabe preguntarse si la actitud de Bonncel, de no efectuar reclamación a Comcel por los comportamientos o determinaciones que ahora considera constitutivos de incumplimiento o abuso, puede considerarse contraria a la buena fe contractual. Efectuada por el Tribunal la evaluación correspondiente, la conclusión del panel arbitral es negativa en la medida en que respecto de la Convocante no se acreditaron elementos de juicio de los que se pueda desprender incorrección, malicia o ausencia de rectitud, sino que, más bien, hay lugar a inferir que la mencionada pasividad o tolerancia estuvo dirigida a preservar el contrato y la empresa que tenía por objeto exclusivo actuar como “distribuidor” de Comcel y una reclamación podría haber conducido a la pérdida del negocio respectivo.
Con fundamento en lo anterior se declarará la prosperidad de la pretensión trigésima tercera de la demanda principal reformada, puesto que, en virtud del pacto de las partes recogido en la cláusula 28 del Contrato, la mera tolerancia de los comportamientos que se reclaman de Comcel no implicó una modificación tácita del Contrato ni una renuncia a los derechos que le asisten.
En todo caso, si bien el Tribunal concluye que no corresponde dar efectos adversos a la Convocante respecto de las pretensiones por incumplimiento o abuso por el hecho de que se hubiera presentado tardanza o pasividad respecto de los comportamientos contractuales de la Convocada, que ahora, varios años después, califica como ilícitos, volverá sobre el tema en el análisis que corresponde realizar en relación con la terminación del Contrato, para evaluar integralmente la causal de terminación unilateral Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 168 que Bonncel ha alegado con fundamento en los incumplimientos y abusos que imputa a la Convocada. 4.1.2.
La modificación unilateral de la denominada “comisión por residual”160 4.1.2.1. Posición de las partes 4.1.2.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que tenía derecho a devengar una comisión por residual del 3% de los consumos realizados por los suscriptores de los planes pospago (pretensión vigésima sexta, literal a).
También pide que se declare que Comcel, unilateralmente, redujo el porcentaje correspondiente a la comisión por residual y estableció que únicamente se empezaría a causar a partir del tercer mes de cada activación (pretensión vigésima sexta, literal b). Asimismo, pretende que se declare que la modificación del porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses no aparejaron una reducción de las obligaciones cargo de Bonncel, ni una reducción de sus gastos operacionales (pretensión vigésima sexta, literal d).
Adicionalmente reclama que se declare que, a partir de la terminación del Contrato, cesó la liquidación y el pago de la comisión por residual a la que considera que tiene derecho porque Comcel aún percibe ingresos por los abonados que gestionó la Convocante (pretensión vigésima sexta, literal e). Por último, solicita que se declare que los comportamientos reseñados constituyen un incumplimiento del Contrato o, en subsidio, un abuso del derecho y de la posición contractual dominante de Comcel (pretensión vigésima sexta, literal f).
El fundamento de este grupo de pretensiones de la Convocante se encuentra, en síntesis, en que Comcel había calculado y pagado la denominada “comisión por residual” como un porcentaje del 3% sobre todos los consumos hechos por los clientes pospago cuya vinculación hubiere sido gestionada por Bonncel. Sin embargo, a partir de febrero de 2004, Comcel empezó a liquidar y a pagar la comisión por residual en un porcentaje del 1.5%.
Esta modificación se dio de manera unilateral. Adicionalmente, en septiembre de 2006 Comcel le comunicó a Bonncel que para el cálculo de la comisión por residual únicamente se tendrían en cuenta los consumos realizados por el abonado a partir del 160 Si bien el contrato se hace referencia a la “comisión residual”, la Convocante denominó a esta prestación como “comisión por residual”, nomenclatura que, en consecuencia, se utilizará seguidamente.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 169 tercer mes de activación del respectivo plan pospago. Considera la Convocante que estas conductas de Comcel le causaron daños. En sus alegatos de conclusión la Convocante explica que, por un error de redacción en la elaboración de la demanda, se mencionó un porcentaje del 3% cuando en realidad el porcentaje que contractualmente resultaba aplicable era del 5%.
Aclara que, debido a que Bonncel operaba como un Centro de Pagos y Servicios (CPS), tenía derecho a una comisión por residual del 5%. Agrega que en el proceso se probó que, durante los últimos cinco años de ejecución contractual, Comcel liquidó y pagó la comisión por residual mediante la aplicación de un porcentaje del 1.5%, a pesar de que no tenía la facultad unilateral para modificar esta comisión. Indica que, además, impuso unilateralmente la regla según la cual la comisión por residual sólo se causaría a partir del tercer mes siguiente a la activación del respectivo plan.
Reitera, entonces, que estos comportamientos constituyeron un incumplimiento del Contrato, sumado a que a la terminación del Contrato dejó de recibir el pago de la comisión por residual de planes pospago que Bonncel había activado. 4.1.2.1.2. Posición de la Convocada En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual.
Respecto de la modificación unilateral del monto y la forma de causación de la comisión por residual, en concreto, manifestó que desde el inicio de la relación contractual las partes acordaron que Comcel tenía la facultad unilateral de determinar la remuneración a favor de Bonncel. En este sentido, aceptó como cierto el hecho de que a partir del 29 de septiembre de 2006 se determinó que la comisión por residual sólo se causaría después del tercer mes de la activación del respectivo plan pospago.
Lo anterior, con el fin de mitigar el riesgo de que se adquirieran líneas en serie que luego no continuaran activas en la red de Comcel. En todo caso, reiteró que se trató del ejercicio de una facultad unilateral pactada en el Contrato y manifestó que Bonncel nunca expresó inconformidad alguna por dicha modificación. Propuso, entonces, las siguientes excepciones de mérito: (i) “2.12.
Facultad de COMCEL para modificar las comisiones”, en la que manifestó que, debido a que el negocio de la telefonía móvil es dinámico, las condiciones de venta y de remuneración deben adaptarse Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 170 al mercado, motivo por el cual se pactó en el Contrato que Comcel podía modificar las condiciones de pago y el monto de las comisiones; y (ii) “2.13.
Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL”, según la cual Comcel habría cumplido con todas las obligaciones a su cargo. En sus alegatos de conclusión, Comcel reiteró que tenía la facultad de modificar unilateralmente las comisiones y que durante la ejecución contractual Bonncel aceptó tales modificaciones al recibir las comunicaciones que periódicamente se le remitían con los ajustes. 4.1.2.2.
Análisis del Tribunal De conformidad con la síntesis precedente, encuentra el Tribunal que los problemas jurídicos que le corresponde resolver consisten en: (i) determinar si existió una modificación unilateral de la denominada “comisión por residual”; y (ii), en caso afirmativo, establecer si dicha modificación unilateral puede calificarse como un incumplimiento contractual o, en subsidio, como un abuso del derecho por parte de Comcel. 4.1.2.2.1.
La comisión por residual pactada en el contrato de 22 de marzo de 2002 En el Anexo A del Contrato suscrito el 22 de marzo de 2002, denominado “PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR”, se fijaron las condiciones de la remuneración a la que tendría derecho Bonncel. En este Anexo se señala que Comcel reconocerá a Bonncel las comisiones que allí se señalan, dependiendo de si está calificado como Centro de Ventas (CV) o como Centro de Ventas y Servicios (CVS).
Entre estas comisiones se encuentra la denominada “comisión por residual” que se pactó en los siguientes términos: “COMCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de COMCEL (el “Servicio”) en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar a su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de COMCEL.
“(…) Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 171 “Las comisiones a las que tendrá derecho EL DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN y en este Anexo A: “1.
Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el periodo.
“(…) “2. Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada ‘Residual’ equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.
Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantienen (sic) abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados de la región que sirve. EL DISTRIBUIDOR dejará de recibir comisión residual respecto de aquellos abonados que se activaron en un punto de venta, cuando dicho punto se ha cerrado por el DISTRIBUIDOR de manera definitiva y no tenga abiertos o no abra al público otros puntos de venta que atiendan las necesidades de los abonados de la misma ciudad o región. Para los efectos del cálculo de las comisiones pagaderas al DISTIRBUIDOR los ‘ingresos que generen efectivamente comisión’ significarán los ingresos que correspondan a COMCEL y realmente recaude e ingresen efectivamente a su patrimonio (…).
“La causación de comisiones, se hará dentro de los periodos mensuales que fije COMCEL, indicando el día de iniciación y de cierre de cada periodo.”161 De lo pactado en el Anexo A del Contrato se desprende que Bonncel, en su calidad de agente (“distribuidor”), tenía derecho al pago de las comisiones que allí se definieron a su favor, entre las que se encontraba la comisión por residual.
Esta comisión en particular correspondía a un porcentaje que variaba entre el 3% y el 5% dependiendo de si el “distribuidor” era un Centro de Ventas o un Centro de Ventas y Servicios, 161 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 07.CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 172 respectivamente. Este porcentaje se calculaba sobre los ingresos que efectivamente generaran comisión, definidos más adelante en el numeral 2 del Anexo A, y que hubieren sido recibidos por Comcel por el uso del Servicio162 por parte del abonado163.
La condición para su causación consistía en que Bonncel mantuviera abierto al menos un punto de venta capaz de atender las necesidades de los abonados. Se destaca que, si bien de manera general se señala que sería Comcel quien determinaría previamente la tabla de comisiones a pagar por los planes pospago, lo cierto es que respecto de la comisión por residual se estableció desde el Anexo A cuál sería la tarifa aplicable: 5% de los ingresos que generaran comisión, si se trataba de un CVS, o 3% de los mismos ingresos si se trataba de un CV.
Esto significa que el monto de la comisión por residual no dependía de la tabla de comisiones que previamente definiera Comcel, sino que la tarifa aplicable ya había sido fijada con antelación por las partes en el Anexo A. Adicionalmente, en el numeral segundo del Anexo A del Contrato, en el que se establecen las reglas aplicables a la comisión por residual, no se pactó que Comcel pudiera modificar unilateralmente o variar por su exclusiva decisión los porcentajes allí establecidos.
La ausencia de un pacto en ese sentido, como se verá más adelante, es relevante para analizar si la modificación unilateral que Comcel introdujo en marzo de 2004 puede considerarse como un incumplimiento contractual o como un abuso del derecho. No obstante, previo a este análisis es importante precisar, en el caso, cuál era el porcentaje de comisión por residual al que efectivamente tenía derecho Bonncel con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del Anexo A del Contrato. 4.1.2.2.2.
El carácter de Centro de Pagos y Servicios de Bonncel En sus alegatos de conclusión, Bonncel manifestó que, por un error de digitación, en las pretensiones que son objeto de estudio en el presente acápite se hizo referencia a una comisión por residual del 3%. Sin embargo, indicó que debido a que Bonncel actuaba en 162 Definido en el contrato como “el servicio público de telefonía móvil celular sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus abonados”.
Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 07.CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones. 163 Definido en el contrato como “una persona, sociedad o entidad que se haya suscrito al Servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con COMCEL y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde la activación”.
Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 07.CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 173 realidad como un Centro de Pagos y Servicios (CPS), la tarifa aplicable era la del 5%.
En este contexto, para resolver de fondo los distintos ordinales de la pretensión vigésima sexta se hace necesario interpretar la referencia al 3% incluida en la demanda principal reformada. Para cumplir con este propósito, en el numeral 5° del artículo 42 del Código General del Proceso se consagró como uno de los deberes del juez el de interpretar la demanda.
Señala la norma mencionada lo siguiente: “Son deberes del juez: (…) 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia” (se destaca).
En este orden de ideas, el juez debe desempeñar un papel activo en la revisión de la demanda, particularmente en lo relativo a los hechos y las pretensiones invocados en ella, con el fin de garantizar que la controversia sometida a su decisión sea resuelta de fondo. En todo caso, esa labor hermenéutica está sujeta a dos limitaciones principales: el respeto al derecho de defensa y el principio de congruencia. Respecto de la actividad interpretativa de la demanda, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Acerca de esta particular cuestión, tiene dicho la Corte que ‘cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia’ (CLXXXVIII, 139), para ‘no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal’ (CCXXXIV, 234), ‘el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos’, realizando ‘un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos’, ‘mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral’ (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC-084-2008], expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, énfasis de la Sala), ‘siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho’, bastando ‘que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda’ (XLIV, p. 527;
XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185).”164 164 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 6 de mayo de 2009. M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 174 En un pronunciamiento más reciente, la mencionada Corporación sostuvo: “En la apreciación del libelo incoativo del proceso, tiene sentado esta Corporación, la «torpe expresión de las ideas, per se, no puede ser motivo de rechazo del derecho suplicado cuando éste alcanza a percibirse en su intención y en la exposición que de los presupuestos fácticos hace el demandante en su demanda».
Con mayor razón, según en otra ocasión lo señaló, cuando la «intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho». “La tarea de interpretar la demanda, además, garantiza caros principios. Entre otros, el libre acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, bastiones todos del Estado Constitucional y social de derecho.
El juzgador, por tanto, respetando el derecho fundamental a un debido proceso, se encuentra compelido a resolver de fondo el asunto disputado y dar la razón a quien la tenga, sin que para el efecto pueda excusar silencios oscuridades o insuficiencias del ordenamiento positivo (artículo 48 de la Ley 153 de 1887).”165 En línea con lo expuesto por la jurisprudencia civil, resulta claro que el juez tiene el deber de interpretar la demanda cuando en ella se incluya un lenguaje vago que genere confusión, cuando se haya guardado silencio sobre aspectos que son relevantes para la decisión de fondo, o cuando, como parecería ocurrir en el presente caso, se presente alguna contradicción entre lo pedido, lo sustentado en los hechos y lo probado en el proceso.
En consecuencia, siguiendo los criterios definidos por la jurisprudencia previamente citada, procede el Tribunal a valorar, en su conjunto, las pretensiones formuladas por Bonncel, los hechos en los que se fundamentan, el pronunciamiento de Comcel frente a lo pretendido y el ejercicio probatorio realizado por las partes en el proceso.
De esta forma se garantiza el derecho de defensa de Comcel, así como el principio de congruencia. En el caso concreto se observa que, en el literal a) de la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que “LA CONVOCANTE tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al tres por ciento (3%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella” (se destaca).
Y en el literal inmediatamente siguiente solicita que se 165 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3729-2020 de 23 de julio de 2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 175 declare que Comcel, unilateralmente, “redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual”.
Asimismo, en el literal f) de la pretensión vigésima sexta reclama que se declare que “COMCEL, al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual (…) incumplió el CONTRATO SUB IÚDICE”. De la lectura armónica de estas tres pretensiones se puede concluir que lo pretendido por Bonncel, en relación con la comisión por residual, es que se declare que Comcel incumplió el Contrato o abusó de su derecho al haber modificado unilateralmente el valor al que realmente tenía derecho la Convocante.
Siguiendo esta línea de argumentación, la referencia al 3% debería entenderse en el sentido de que Bonncel tenía derecho a devengar una comisión por residual en el porcentaje inicialmente pactado y pagado, que posteriormente se modificó sin su consentimiento. Sin embargo, en el hecho 149 de la demanda principal reformada se señala que “hasta febrero de 2004, COMCEL calculó y pagó la denominada comisión por residual aplicando para ello un porcentaje del 3% sobre todos los consumos hechos por los clientes pospago cuya vinculación a los servicios de telefonía móvil de COMCEL fue gestionada por LA CONVOCANTE” (se destaca).
Por su parte, Comcel contestó este hecho como cierto. Asimismo, en el hecho 150 de la demanda principal reformada, Bonncel manifestó que “durante los últimos cinco años de ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice (v. gr. durante los cinco años a que se refiere el Art. 1329 CCO) COMCEL: (i) Calculó la comisión por residual que liquidó y le pagó a LA CONVOCANTE a partir de un porcentaje del 1,5% y no a partir del porcentaje pactado (3%) (…)”.
En línea con el fundamento fáctico invocado por Bonncel, para el Tribunal es claro que las pretensiones relativas a la reducción de la comisión por residual se sustentaron en que la Convocante tenía derecho al pago de una comisión equivalente al 3% de los ingresos que daban lugar a su liquidación, sin que se hubiera hecho referencia al porcentaje del 5% por el hecho de ser un Centro de Pagos y Servicios – CPS.
Adicionalmente, en el juramento estimatorio se calculó la indemnización por la reducción de la comisión por residual, comparando los ingresos obtenidos con el porcentaje del 1.5% y los que se habrían obtenido con el 3%. En este mismo sentido, en el dictamen pericial de parte aportado por Bonncel y elaborado por Jega Accounting House Ltda. se observa que, para el cálculo de la indemnización por el incumplimiento en el pago de la comisión por residual conforme a los porcentajes inicialmente pactados en el Contrato, Bonncel únicamente tuvo en cuenta el 3%.
En efecto, Bonncel formuló el siguiente interrogante al perito: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 176 “Si durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, Comcel le hubiera liquidado y pagado a BONNCEL la comisión por residual a partir de un porcentaje del 3% y no a partir del porcentaje a que se refiere el literal (C.2.b), ¿cuál fue el lucro cesante que BONNCEL sufrió como consecuencia de la aplicación de un porcentaje inferior al pactado contractualmente? “RESPUESTA “Con el propósito de establecer cuánto habría recibido BONNCEL en los últimos cinco años de ejecución del contrato si la comisión residual se hubiera liquidado y pagado a partir de un porcentaje del 3% se utilizaron las siguientes variables que sirven como insumo para el cálculo: (…).”166 Es claro, entonces, que tanto en las pretensiones, como en los hechos y en las pruebas que Bonncel aportó, siempre reclamó el pago de una comisión por residual equivalente al 3% de los ingresos que dieran lugar a su causación. Con lo anterior, no desconoce el Tribunal que Bonncel efectivamente operó como un Centro de Pagos y Servicios, por lo que contractualmente habría tenido derecho a un 5% a título de comisión por residual en los términos del numeral 2 del Anexo A del Contrato que se analizó en párrafos precedentes.
Sin embargo, al tratarse de un derecho subjetivo a su favor, puede libremente disponer de él, total o parcialmente. En efecto, el 21 de noviembre de 2002 las partes suscribieron un Otrosí167 al Contrato. Este Otrosí tuvo por objeto, según se señala en las consideraciones, “precisar el alcance de la cláusula 7.7 del contrato de distribución, mencionado, confiriendo a los distribuidores autorizados la facultad de actuar como Centros de Pago y Servicio de Comcel, recepcionando dineros que provengan de los usuarios y/o suscriptores por concepto de valores por consumo, al igual que para atender y solucionar los requerimientos de los usuarios y/o suscriptores”.
En este contexto, pactaron la inclusión de numerales adicionales a la cláusula 7.7 del Contrato, relativa a las obligaciones de Bonncel. De lo pactado en el mencionado Otrosí, destaca el Tribunal los siguientes apartes en los que Comcel expresamente autorizó a Bonncel para actuar como CPS: “PRIMERO: Las partes acuerdan que a la cláusula 7.7 del contrato de distribución deberá adicionarse lo siguiente: 166 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 46. 167 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos.
07. CONTRATO SUB IUDICE. 2006 10 24 y 2002 11 2, CPS, Convenciones cláusula 7.7 CPS. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 177 “7.7.1 Objeto: EL DISTRIBUIDOR en virtud de la facultad conferida por COMCEL, para actuar como Centros de Centros (sic) de Pago y Servicio, recibirá de manos del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo, y los cuales son propiedad de COMCEL.
La consignación de los dineros recaudados deberá hacerse diariamente y cada vez que se complete en caja la cantidad de tres millones de pesos $3.000.000 en las cuentas bancarias que se establezcan en el MANUAL DE RECAUDO EN CAJA DE DISTRIBUIDORES o en las que le indique COMCEL. “Igualmente EL DISTRIBUIDOR está en la facultad de atender y solucionar los requerimientos de los usuarios y/o suscriptores, de acuerdo con los procedimientos establecidos a través de las herramientas tecnológicas proporcionadas por COMCEL.” Posteriormente, el 24 de octubre de 2006168, las partes suscribieron un segundo Otrosí al Contrato motivado por la “intención de las partes intervinientes [de] adicionar el alcance de la cláusula 7.7 del contrato de distribución, mencionado, confiriendo a los distribuidores autorizados la facultad de actuar como Centros de Pago y Servicio de COMCEL S.A., recepcionando dineros que provengan de los usuarios y/o suscritores por concepto de valores por consumo, al igual que para atender y solucionar los requerimientos de los usuarios y/o suscriptores”.
En consecuencia, se reiteró que Bonncel contaba con la facultad conferida por Comcel para actuar como Centro de Pagos y Servicios. Esto significaba que podía recibir de los suscriptores y/o usuarios los dineros que pagaran por los consumos de sus planes de telefonía móvil. Esta calidad de Centro de Pagos y Servicios fue además reconocida por Comcel en la contestación de la demanda, como se desprende de la respuesta a los hechos 162 a 171 de la demanda principal reformada.
Sobre el particular, Comcel reconoció que eran ciertas las modificaciones que se hicieron a la cláusula 7.7 del Contrato con el fin de autorizar a Bonncel para que operara como Centro de Pagos y Servicios. En consecuencia, estima el Tribunal que Bonncel tenía derecho a una comisión por residual equivalente al 5%, puesto que en el numeral 2 del Anexo A se estableció que para los “distribuidores” calificados como Centros de Venta y Servicios se aplicaba dicho porcentaje.
Sin embargo, no puede desconocer el Tribunal que la Convocante únicamente reclamó el reconocimiento de un porcentaje del 3%, según se colige tanto de los hechos en los que sustenta sus pretensiones como de las pruebas que aportó al proceso para 168 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos.
07. CONTRATO SUB IUDICE. 2006 10 24 y 2002 11 2, CPS, Convenciones cláusula 7.7 CPS. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 178 cuantificar los perjuicios cuya reparación reclama. En este sentido, la cuantificación que presenta en sus alegatos de conclusión, sobre la base de una comisión del 5%, no fue debatida en el proceso por parte de Comcel.
Por estas razones, en atención al principio de congruencia y a la garantía del derecho de defensa que le asiste a la Convocada, el Tribunal se limitará a analizar las pretensiones en los términos en que fueron formuladas, en el entendido de que Bonncel está habilitada para reclamar parcialmente el monto de la comisión a la que tiene derecho.
En consecuencia, se declarará la prosperidad del literal a) de la pretensión vigésima sexta, en el entendido de que si bien Bonncel tenía derecho a un 5% a título de comisión por residual, optó por reclamar únicamente un 3%. 4.1.2.2.3. La modificación unilateral de la comisión por residual Mediante comunicación de 17 de marzo de 2004169, Comcel le informó a Bonncel el plan de comisiones por activación que aplicaría para las ventas que se realizaran a partir del 21 de febrero de 2004.
Respecto de la comisión por residual, en concreto, se señaló lo siguiente: “Comisión Residual “Las líneas que se activen a partir del 21 de febrero de 2004 en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor del 1,5% de los consumos realizados por el Abonado y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el contrato de distribución. Para las líneas que se encontraban activadas y al día en sus pagos con anterioridad al 21 de febrero de 2004, no cambiará el porcentaje de comisión residual que se venía reconociendo al DISTRIBUIDOR.
"Si un Abonado activo y al día en sus pagos realiza un cambio de plan con posterioridad al 21 de febrero de 2004, aplicarán las condiciones para efecto de la liquidación de la comisión residual que se venía reconociendo al DISTRIBUIDOR con anterioridad al 21 de febrero de 2004. “(…) 169 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004 Condiciones pospago y prepago separadas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 179 “Las líneas activas en los planes pospago mencionados, generarán un residual mensual al Distribuidor, a partir del tercer mes, siempre y cuando el usuario esté activo, se encuentre al día en sus pagos y se le hayan generado y pagado 2 facturas.”170 De la cita precedente se desprende que, a partir del 21 de febrero de 2004, Comcel modificó unilateralmente tanto el porcentaje de la comisión por residual como las condiciones para su causación respecto de los planes que se vendieran con posterioridad a dicha fecha.
En efecto, la comunicación de 17 de marzo de 2004 fue remitida por Comcel y tenía un carácter meramente informativo, en el sentido de darle a conocer a Bonncel el nuevo plan de comisiones por activación que aplicaría. No se observa, entonces, que ese nuevo plan hubiera sido el resultado de un proceso de negociación entre las partes, sino que responde a la decisión unilateral de Comcel.
Asimismo, de acuerdo con el contenido de la comunicación transcrita, la comisión por residual se redujo a un porcentaje del 1.5% de los consumos realizados por el abonado, con independencia de que el “distribuidor” fuera un Centro de Ventas (CV) o un Centro de Ventas y Servicios (CVS). Adicionalmente, se estableció que la causación de la comisión por residual únicamente tendría lugar a partir del tercer mes siguiente a la activación, siempre que, además, se cumpliera con dos requisitos adicionales: que el usuario estuviera al día en sus pagos y que se le hubieran generado dos (2) facturas.
Estas nuevas condiciones se mantuvieron en las siguientes comunicaciones remitidas por Comcel: (i) comunicación de 19 de octubre de 2004, referencia PRE-2004-743733, relativa a la comisión por los “Nuevos Planes Intenso” y para ventas que se realizaran a partir del 1° de octubre de 2004171; (ii) comunicación de 27 de diciembre de 2005, referencia PRE-2005-596005, relativa al plan de comisiones por activación de los planes “Junior Abierto” y “Junior Cerrado” que regiría a partir del 5 de diciembre de 2005172;
(iii) comunicación de 29 de septiembre de 2006, relativa al plan de comisiones por activación173; y (iv) comunicación de 3 de noviembre de 2006, referencia PRE-2006- 170 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004 Condiciones pospago y prepago separadas 171 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004 Condiciones pospago y prepago separadas 172 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004 Condiciones pospago y prepago separadas 173 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004 Condiciones pospago y prepago separadas Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 180 683998, relativa la comisión por el “Plan Espectacular Abierto y Cerrado” que regiría a partir del 1° de noviembre de 2006174.
Posteriormente, a partir del 2007, si bien se mantuvo la comisión por residual en un porcentaje del 1.5%, este se desagregó en dos componentes: (i) un 1.25% correspondiente, en sentido estricto, a la comisión por residual, y (ii) un 0.25% como “anticipo” sobre los mismos conceptos. En efecto, mediante comunicación de 1° de marzo de 2007, Comcel le comunicó a Bonncel el plan de “comisiones, anticipos, bonificaciones y descuentos” aplicable a partir del 1° de marzo de 2007.
En este plan se definió la comisión por residual en los siguientes términos: “1.3. Residual y Anticipo “Las líneas activas en los planes mencionados en Pospago, generarán un pago mensual de comisión por residual de 1.25% de los consumos realizados por el abonado a partir del tercer mes de activado (incluye GPRS, Datos, Mensajes, Roaming) y que efectivamente ingresen al patrimonio de COMCEL, según se establece en el Contrato de Distribución un pago mensual por concepto de anticipo de 0.25% sobre los mismos conceptos, para un total a pagar al Distribuidor del 1.5%.”175 Estas condiciones modificadas se mantuvieron inalteradas durante el tiempo restante de ejecución del Contrato176. 174 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004 Condiciones pospago y prepago separadas 175 Ibidem. 176 Ver: comunicación de 2 de mayo de 2007, referencia PRE-2007-214175; comunicación de 11 de mayo de 2007, referencia PRE-2007-225988; comunicación de 7 de septiembre de 2007, referencia PRE-2007-374851; comunicación de 18 de julio de 2007, referencia PRE-2007-300991; comunicación de 7 de diciembre de 2007, referencia PRE-2007- 464247; comunicación de 8 de enero de 2008, referencia PRE-2007-440994; comunicación de 25 de marzo de 2008, referencia PRE-2008-63799; comunicación de 18 de abril de 2008, referencia PRE-2008-93257; comunicación de 24 de abril de 2008, referencia PRE-2008-120874; comunicación de 23 de junio de 2008, referencia PRE-2008-17714; comunicación de 4 de julio de 2008, referencia PRE-2008-197882; comunicación de 15 de julio de 2008, referencia PRE-2008-208176; comunicación de 5 de agosto de 2008, referencia PRE-2008-233449; comunicación de 15 de septiembre de 2008, referencia PRE-2008-273811; comunicación de 22 de septiembre de 2008, referencia PRE-2008- 282342; comunicación de 18 de noviembre de 2008, referencia PRE-2008-341637; comunicación de 9 de diciembre de 2008, referencia PRE-2008-371963; comunicación de 25 de febrero de 2009, referencia PRE-2009-15547; comunicación de 20 de marzo de 2009, referencia PRE-2009-92992; comunicación de 13 de mayo de 2009, referencia PRE-2009-171363; comunicación de 12 de junio de 2009, PRE-2009-206563; comunicaciones de 29 de octubre de 2009, referencias PRE-2008-293435 y PRE-2008-294994; comunicación de 24 de noviembre de 2009, referencia PRE- 2009-414242; comunicación de 15 de febrero de 2010, referencia 2010-GSDI01-S022100; comunicación de 17 de agosto de 2010, referencia 2010-GVA,01-S139275; comunicación de 20 de diciembre de 2010, referencia 2010- GVAM01-S198714; comunicación de 29 de abril de 2011, referencia 2011-GVVA01-S066388; comunicación de 9 de diciembre de 2011, referencia 2011-GVVA01-S195432; comunicación de 16 de julio de 2012, referencia 2012-GVVA01- S121760; comunicación de 15 de enero de 2013, referencia 2012-GVVA01-S273242; comunicación de 10 de mayo de 2013, referencia 2013-GVVA01-S043158; comunicación de 18 de noviembre de 2013, referencia 2013-DIME01- Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 181 Con fundamento en el análisis conjunto de las pruebas anteriormente mencionadas se concluye que Comcel modificó unilateralmente el porcentaje correspondiente a la comisión por residual, según consta en la comunicación de 17 de marzo de 2004.
En esta comunicación el porcentaje del 3% para Centros de Ventas y del 5% para Centros de Ventas y Servicios se redujo y se unificó en un 1.5%. Asimismo, se modificaron las condiciones para su causación, puesto que se estableció que Bonncel sólo tendría derecho a la comisión por residual a partir del tercer mes de activación. Este requisito no estaba contemplado en el numeral 2 del Anexo A del Contrato.
Estas modificaciones se mantuvieron vigentes desde marzo de 2004 hasta la terminación del Contrato. En consecuencia, prosperan los literales b) y c) de la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada. 4.1.2.2.4. El ejercicio de facultades unilaterales en la contratación privada y la modificación unilateral en el caso concreto Establecido lo anterior, corresponde ahora analizar si la modificación unilateral de la comisión por residual puede calificarse como un incumplimiento contractual o como un abuso del derecho.
De manera general, en el ordenamiento jurídico colombiano se ha admitido la posibilidad de pactar facultades de ejercicio unilateral en los contratos celebrados entre particulares (v. gr. terminación unilateral, modificación unilateral, etc.). En efecto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, se les reconoce a las partes la libertad de pactar las reglas que han de regir su relación, siempre que se respeten los límites impuestos por la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres.
Como una manifestación del postulado de la autonomía privada, es posible que se pacte a favor de una de las partes la posibilidad de adoptar unilateralmente ciertas determinaciones en relación con los elementos de la relación negocial. La necesidad de incluir este tipo de pactos se hace más evidente en los denominados contratos de duración y en los contratos de colaboración, pues estos están llamados a extenderse durante largos periodos y, en consecuencia, por los efectos que puede generar el transcurso del tiempo se hace S316981; comunicación de 2 de julio de 2014, referencia 2014-DIME01-S188095; comunicación de 21 de septiembre de 2016, referencia 2016-DIME01-S231834; y comunicación de 12 de mayo de 2017, referencia 2017-DIME01- S127640.
Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 182 necesario dotar al negocio de la flexibilidad que permita adaptarlo a las nuevas circunstancias.
En este orden de ideas, la doctrina nacional ha sostenido que “con mayor frecuencia se pone en evidencia la necesidad de contar con contratos que posean un carácter más dúctil, que permitan su adecuación en diversos aspectos, trátese del precio, del contenido y extensión de la prestación y, en general, de las condiciones de cumplimiento e incluso de la forma y terminación de este.
Dicho fenómeno obedece a la necesidad de (…) flexibilizar en general las condiciones del negocio acercándolo con mayor precisión a las necesidades de las partes y de los mercados en los que estos se desarrollan”177. En consecuencia, la inclusión de facultades unilaterales en la contratación privada no está proscrita per se, aunque se imponen límites particulares a su ejercicio, principalmente derivados del principio de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho, como se profundizará más adelante.
Dentro de las facultades unilaterales que se pueden pactar se destaca la facultad de fijar unilateralmente la remuneración que una parte debe reconocer a la otra. Esta facultad consiste en que una de las partes determina, por sí sola, el monto de la contraprestación que pagará a la otra y que, según lo convengan las partes, podrá variar a lo largo de la ejecución del contrato.
Esta facultad debe estar expresamente pactada, toda vez que su fundamento se encuentra en la autonomía de la voluntad privada. En este sentido, en la justicia arbitral se ha señalado que “es sin duda indispensable para que una parte cuente con esa facultad, que se le haya atribuido en el contrato de manera expresa y puntual, es decir, para el específico propósito de que determine y modifique los precios que han de observarse en desarrollo de la relación negocial.
En otras palabras, esa prerrogativa no puede inferirse de cláusulas que otorguen facultades generales equívocas o imprecisas, ni mucho menos del silencio de los contratantes al respecto”178. Ahora bien, aunque se ha discutido sobre la validez de este tipo de estipulaciones, toda vez que permite que una de las partes delimite el alcance de las prestaciones a su cargo, en el caso concreto de los contratos de colaboración se ha admitido su inclusión, siempre que se respeten los límites anunciados en párrafos precedentes.
Al respecto, en materia arbitral se ha señalado lo siguiente: 177 Neme Villarreal, Martha Lucía. Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso. La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (2018). p. 23. 178 Tribunal arbitral de Megaenlace Net S.A. v. Telefónica Móviles Colombia S.A. Laudo de 25 de marzo de 2009.
Árbitros: Jorge Suescún Melo, Florencia Lozano Reveiz y Delio Gómez Leyva. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 183 “Ahora bien, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia en contratos de larga duración como es el que es objeto del presente proceso, es lícito pactar que el precio sea determinado por una parte.
En efecto, si bien tradicionalmente se sostenía que el precio no podía quedar en manos de una de las partes, pues la doctrina afirmaba que el artículo 1865 del C. Civil que expresa que ‘No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes’, era expresión de un principio general aplicable a todos los contratos hoy en día el criterio predominante es diferente.
La Corte de Casación en Francia, en cuatro fallos del 1º de diciembre de 1995, abandonó su posición tradicional y concluyó que es posible que el precio en los contratos de aplicación de un contrato marco (Que fija las reglas para el desarrollo de varios y sucesivos actos jurídicos con efectos patrimoniales entre las partes en el acuerdo marco), quede en manos de un contratante, y en tal caso lo que debe verificarse por el juez es que no haya abuso al fijar el precio (François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette.
Droit Civil. Les Obligations. 9ª ed Dalloz. Paris 2005. Número 282.) Solución que la doctrina señala es aplicable a otros contratos y en particular a los contratos de distribución, caracterizados no solo por su duración sino por ejecutarse en medio de las cambiantes condiciones del mercado. “(…) “En este orden de ideas, siguiendo el criterio apuntado y de conformidad con lo expuesto en el capítulo primero de estas consideraciones, se puede decir que en derecho colombiano es igualmente posible sostener que no existe una regla general que prohíba convenir en un contrato que va a tener desarrollo a través de otros actos jurídicos, como en el suministro simple o el que sirve de base para un contrato de distribución, que una de las partes puede determinar el precio aplicable en cada uno de estos actos jurídicos de ejecución contractual y en tal caso corresponde al juez verificar que dicho poder se ejerza en el marco que las partes, la buena fe o la finalidad del contrato [determinen].”179 Como corolario de la cita precedente es posible afirmar que en los contratos de larga duración es válido pactar que una de las partes determine su precio.
Lo anterior, comoquiera que se hace necesario flexibilizar el contenido del negocio jurídico para permitir que se ajuste a las necesidades e intereses de las partes según se requiera durante su desarrollo. Adicionalmente, como una consecuencia de la contratación en masa a la que se ha hecho referencia en acápites precedentes de este laudo, la práctica 179 Tribunal arbitral de TECNOQUÍMICAS S.A. v. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Laudo de 13 de julio de 2009.
Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Scholls, Juan Pablo Cárdenas y Carlos E. Manrique. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 184 también ha impuesto la necesidad de contar con mecanismos para ajustar las condiciones de remuneración de manera uniforme respecto del conjunto de colaboradores con los que cuenta un contratante.
De esta manera, también es posible ajustar los precios a la realidad del mercado y garantizar la competitividad de los productos y servicios que en él se comercializan. No obstante lo anterior, debido a que estas facultades se caracterizan porque la parte a favor de quien se pactan puede ejercerlas sin necesidad de que medie la voluntad de la otra parte, se exige con mayor rigor la observancia de los límites impuestos por el principio de la buena fe y la prevención del abuso del derecho, según se anunció. Al respecto, aunque en relación con la facultad de terminación unilateral, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad.
“(…) “Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato.”180 Se destaca, entonces, que tanto el pacto como el ejercicio de una facultad contractual unilateral debe ceñirse a los postulados de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho.
Respecto del primero de los límites, cabe recordar que los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, establecen que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, por lo que obligan no solo a lo expresamente pactado en ellos, 180 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011.
M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 185 sino también a aquello que corresponde a su naturaleza. Esta regla de conducta fue recogida en el artículo 83 de la Constitución Política, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
Estas normas aluden a la buena fe objetiva, que impone a las partes un deber de conducta que se concreta en el deber de comportarse con corrección y lealtad en el tráfico jurídico. En estos términos, quien ejerce una facultad contractual unilateral debe obrar de forma honesta, leal, transparente y correcta. El segundo de los límites a los que se ha hecho alusión, que está estrechamente ligado con el principio de la buena fe, es el del abuso del derecho.
Corresponde a un límite que se impone al ejercicio de los derechos subjetivos y consiste, en términos generales, en la proscripción de comportamientos que impliquen una desviación o distorsión de la finalidad perseguida con el ejercicio del derecho subjetivo del que se trate. La conducta contraría dará lugar a la indemnización de los perjuicios que se hayan causado.
Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Por supuesto que la regla general es que el correcto, mesurado y diligente uso de un derecho, así genere consecuencialmente un daño, no engendra responsabilidad, como ya se predicaba en el milenario Derecho Romano (Nullus videtur dolo facere qui iure suo utitur).
Pero su desviación o distorsión, sea porque se ejerce con la fría intención de causar daño, o porque no existe un interés actual y propio, o porque se desarrolla con evidente imprudencia o negligencia, entre otros criterios más (…), supone necesariamente un reproche de la ley, a la vez que de los operadores jurídicos, sin que al reprochado le sirva de rodela la simple, a fuer de anodina argumentación de ser titular de un derecho subjetivo, cuya pertenencia al individuo no se niega o desconoce, como tampoco la libertad racional de ejercicio que le es propia - incluido el modo de hacerlo -, pues lo que provoca la censura, ora legal o judicial, es su deformación o desbordamiento, que viene a infirmar el derecho mismo, reconocido a la persona no solo como individualidad, sino también en su perspectiva social, como se acotó.”181 Y, en oportunidad posterior, precisó lo siguiente: 181 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 23 de junio de 2000. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 186 “En contraste, en el abuso del derecho, una conducta, formal y aparentemente ajustada a la normatividad aplicable, entra en el terreno de lo ilícito cuando el ejercicio de la respectiva prerrogativa se realiza en forma contraria a su propia finalidad, teniendo en cuenta los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico en el momento de hacer la respectiva evaluación. “Lo expuesto en precedencia no escapa al ejercicio de las facultades que se reconocen a las personas en el campo de la autonomía privada, pues los comportamientos desviados, excesivos o anormales también pueden presentarse en la celebración, desarrollo o extinción de los negocios jurídicos.
Como tiene explicado la Sala, el ‘abuso del derecho’ no sólo se presenta en la esfera particular del derecho de dominio o de otros derechos reales o personales, sino también ‘en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo post-contractual’.”182 Siguiendo lo expuesto por la jurisprudencia, es claro que el abuso del derecho corresponde al ejercicio de un derecho subjetivo que se realiza con desviación de su finalidad, de manera excesiva o anormal, comportamiento este que es reprochado por el ordenamiento jurídico.
En cada caso habrá que analizar, entonces, cuál es la justificación, finalidad, o la razón de ser de un determinado derecho subjetivo —v. gr. una facultad contractual unilateral—, para efectos de verificar si su ejercicio se ajustó a los postulados de corrección, lealtad y honestidad que impone el principio de la buena fe, y si se ajustó a la finalidad que le corresponde.
Así, al juez del contrato le corresponde verificar que se trate de un ejercicio acertado, proporcional o razonable de la respectiva prerrogativa, que no afecte de manera injustificada los intereses de la otra parte y que preserve la reciprocidad de la relación. Para este análisis, en el contexto de las facultades unilaterales adquiere especial relevancia en estudio de la formación del consentimiento, debido a que, como lo ha sostenido la doctrina nacional, “el abuso del derecho se activa como mecanismo de control a facultades o prerrogativas contractuales unilaterales que suelen ser diseñadas por la parte fuerte de la relación jurídica como manifestación de la llamada ‘asimetría contractual’.
Y es precisamente en razón de esta, que la figura del abuso actúa como límite o control a la libertad contractual, o mejor, como indica la Corte, al poder de negociación”183. Según este planteamiento, el control respecto del ejercicio de una facultad unilateral incluida en un contrato de adhesión a favor del predisponente implicará 182 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 15 de noviembre de 2013. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 183 Rengifo García, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Segunda Edición. Ed. Legis Editores S.A. Bogotá (2017). p. 179. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 187 comprobar que la parte que ha ejercido una prerrogativa unilateral no haya actuado de forma abusiva, en los términos en que se precisó con anterioridad.
En el caso concreto, conforme se analizó, resulta claro que en el numeral 2 del Anexo A del contrato no se pactó facultad alguna a favor de Comcel que le permitiera modificar unilateralmente los porcentajes de la comisión por residual, requisito que es indispensable para el ejercicio unilateral de una facultad contractual. En consecuencia, este comportamiento de Comcel, que se materializó a partir de la comunicación de marzo de 2004, constituye un incumplimiento contractual toda vez que implicó pagar a Bonncel una suma inferior a la convenida en el contrato.
Igualmente, la modificación de las condiciones para la causación de la comisión, al haber adicionado la condición según la cual sólo se causaría a partir del tercer mes de activación, también constituye un incumplimiento contractual porque Comcel no estaba habilitada para imponer nuevas condiciones. En consecuencia, prospera el literal f) de la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada, salvo en lo que se refiere a la cesación del pago de la comisión por residual luego de la terminación del contrato, según se explica a continuación. 4.1.2.2.5.
La cesación del pago de la comisión por residual La terminación del contrato, cualquiera que sea la causa por la que opere, tiene como efecto la extinción hacia el futuro de las obligaciones que de él hayan surgido para las partes. En este sentido, en la cláusula 17 del Contrato se pactó lo siguiente: “17. Efectos de la Terminación “Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación (…).” Se trata de la consecuencia natural de la disolución del vínculo jurídico que ataba a las partes, por lo que resulta lógico que a la terminación del contrato cese la causación de las prestaciones que tenían su fuente en aquel.
En efecto, la extinción del acto o negocio jurídico que sirve de fuente a las obligaciones implica la consecuente extinción de las prestaciones que de él surgían para las partes. De igual forma, en el Anexo A del Contrato suscrito el 22 de marzo de 2002, denominado “PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR”, en el aparte correspondiente a la comisión Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 188 por residual, expresamente se señala lo siguiente: “Dicha comisión sólo se causará y será pagadera siempre que el contrato de distribución esté vigente y continuará causándose si el DISTRIBUIDOR mantienen (sic) abierto al menos un punto de venta (…)” (se destaca).
Por estos motivos, considera el Tribunal que no le asiste razón a la Convocante al solicitar que se declare que el hecho de que a la terminación del Contrato hubiera cesado la liquidación y el pago de la comisión por residual constituye un incumplimiento del Contrato o un abuso del derecho, por lo que, como ya se ha anunciado, se negará la prosperidad del literal f) de la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada, en cuanto a este específico aspecto.
Sin embargo, es cierto que la comisión por residual remuneraba la explotación de planes que fueron activados por Bonncel y respecto de los cuales Comcel aun percibe ingresos, por lo que se declarará próspero el literal e) de la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada. 4.1.2.2.6. La reducción de las obligaciones a cargo de Bonncel y la reducción de sus gastos operaciones Por último, observa el Tribunal que la declaración contenida en el literal d) de la pretensión vigésima sexta contiene una negación indefinida que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, no requiere prueba.
En consecuencia, al no obrar una prueba en el expediente que acredite el hecho contrario, esto es, que la reducción del porcentaje de la comisión por residual no implicó una correlativa disminución de las obligaciones a cargo de Comcel ni de sus gastos operacionales, se declarará próspero el literal d) de la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada. 4.1.2.3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto en el presente acápite, el Tribunal concluye que Comcel modificó unilateralmente el valor inicialmente convenido para la comisión por residual, toda vez que de los porcentajes del 3% y del 5% estipulados en el numeral 2 del Anexo A del Contrato, únicamente liquidó un 1.5% a partir de marzo de 2004.
Igualmente alteró unilateralmente las bases para su causación y liquidación, comoquiera que estableció que la comisión por residual se empezaría a causar a partir del tercer mes de activación, a pesar de que en el Anexo A del Contrato no se pactó este requisito. Estos comportamientos se pueden calificar como un incumplimiento del Contrato, puesto que Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 189 Comcel no contaba con la facultad de fijar unilateralmente el monto de la comisión por residual ni de modificarla durante la ejecución del Contrato, según se desprende del análisis del Anexo A del Contrato.
En consecuencia, el haber reducido el valor de la comisión por residual y el haber impuesto requisitos adicionales para su causación implicó que no se pagara oportunamente a Bonncel el valor al que efectivamente tenía derecho conforme a lo definido en el Contrato. Por el contrario, el haber cesado la liquidación y pago de la comisión por residual luego de la terminación del Contrato el 22 de diciembre de 2017 no corresponde a un incumplimiento contractual, ni tampoco a un abuso del derecho.
En efecto, la consecuencia que se deriva de la terminación del vínculo jurídico es la extinción hacia el futuro de todas las obligaciones que tuvieran como fuente el Contrato objeto de controversia. En este orden de ideas, como se ha anunciado, no prospera el literal f) de la pretensión vigésima sexta en lo que respecta a la calificación de esta circunstancia como un incumplimiento contractual o un abuso del derecho.
Con fundamento en lo anterior, prospera la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada en lo que respecta a los literales a), b), c), d), e) y f), este último parcialmente, comoquiera que se excluye lo relativo a la cesación en el pago de la comisión por residual con posterioridad a la terminación del Contrato. En consecuencia, respecto de estas pretensiones se negarán las excepciones de mérito denominadas “2.12.
Facultad de COMCEL para modificar las comisiones” y “2.13. Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL”. 4.1.3. El mantenimiento en su valor nominal y la posterior modificación unilateral de la comisión por legalización de Kits Prepago 4.1.3.1. Posición de las partes 4.1.3.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que, hasta el 16 de junio de 2016, Comcel le pagó una suma única de $12.500 a título de comisión por legalización de Kits Prepago sin tener en cuenta la pérdida de poder adquisitivo del dinero (pretensión vigésima séptima, literal a).
Adicionalmente pretende que se declare que, a partir del 17 de junio de 2016, Comcel modificó unilateralmente la comisión por legalización de Kits Prepago, que pasó de ser una suma fija a un porcentaje del 30% de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 190 las cargas en tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses (pretensión vigésima séptima, literal b).
Adicionalmente, pide que se declare que esta modificación significó una reducción en los ingresos de Bonncel, aunque sus obligaciones y gastos operacionales no se redujeron (pretensión vigésima, literal c). Finalmente, solicita que se declare que la reducción unilateral de la comisión por legalización de Kits Prepago y el haberse abstenido de incrementar su valor nominal conforme a la variación del IPC constituyen un incumplimiento del Contrato o, en subsidio, un abuso del derecho (pretensión vigésima séptima, literales d y e).
De manera general, la Convocante sustenta sus pretensiones en que, durante la ejecución del Contrato, Comcel mantuvo la comisión por legalización de Kits Prepago en el mismo valor nominal de $12.500. Posteriormente, en junio de 2016, Comcel modificó las condiciones de liquidación y pago de estas comisiones, que pasaron a ser del 30% de las cargas realizadas durante los primeros seis meses.
Afirma que estos comportamientos de Comcel generaron un desequilibrio económico del Contrato en perjuicio de Bonncel. En sus alegatos de conclusión, Bonncel señala que se acreditó que Comcel redujo unilateralmente las comisiones por legalización de Kits Prepago, lo que generó una reducción de los ingresos a los que tenía derecho. Reitera, además, que este comportamiento implica un incumplimiento contractual o, en subsidio, un abuso del derecho, pues está prohibido que el deudor de una obligación dineraria sea quien determine el objeto de la prestación a su cargo.
Adicionalmente, argumenta que Comcel actuó en contravía de los mandatos de la equidad y de la buena fe porque no ajustó el valor nominal de la comisión que inicialmente correspondía a la suma de $12.500. 4.1.3.1.2. Posición de la Convocada En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual.
Respecto de las pretensiones relativas a la comisión por legalización de Kits Prepago, señaló que era cierto que esta se había mantenido en la suma nominal de $12.500, debido a que en el Contrato no se pactó ningún mecanismo de reajuste. Igualmente manifestó que era cierto que a partir de junio de 2016 se modificaron las condiciones de las comisiones por legalización de Kits Prepago, puesto que en el Contrato se estableció que Comcel tenía la facultad de determinar las comisiones unilateralmente.
Por último, precisó Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 191 que las modificaciones en las comisiones no generaron un desequilibrio económico del Contrato. Como consecuencia de lo anterior, formuló las excepciones de mérito que denominó “2.12.
Facultad de COMCEL para modificar las comisiones” y “2.13. Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL”. El contenido de estas excepciones fue previamente sintetizado al estudiar lo relativo a la comisión por residual. En sus alegatos de conclusión, Comcel no se pronunció expresamente sobre las pretensiones relacionadas con el presunto incumplimiento o abuso del derecho como consecuencia de la modificación de la tarifa aplicable a la comisión por legalización de Kits Prepago.
Únicamente señaló que la venta de Kits Prepago era una típica compra para la reventa. 4.1.3.2. Análisis del Tribunal De la síntesis realizada anteriormente sobre la posición de las partes se desprende que el problema jurídico en este caso es determinar: (i) si hasta junio de 2016 la comisión por legalización de Kits Prepago se mantuvo en la misma suma nominal de $12.500;
(ii) si posteriormente hubo una modificación unilateral de esa comisión; y (iii) si dichos comportamientos implican un incumplimiento contractual o un abuso del derecho de Comcel. 4.1.3.2.1. La bonificación por legalización de Kits Prepago y la posibilidad de modificarla unilateralmente Respecto de la remuneración a la que tendría derecho Bonncel por la legalización de Kits Prepago, de manera general se estableció lo siguiente en el Anexo A del Contrato: “7.
En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para este efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago. “Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual.
Las anteriores escalas son independientes y ni suman entre sí ni Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 192 suman para la escala de planes normales prevista en el Anexo A del Contrato de Distribución.”184 En estos términos se pactó, de forma general y amplia, la facultad unilateral de Comcel de definir las tablas de comisiones que reconocería y pagaría a Bonncel por la comercialización de planes prepago.
Sin embargo, no se precisa en el Contrato cuál es el alcance de esta facultad ni tampoco los criterios que Comcel tendría en cuenta para efectos de establecer las comisiones que pagaría, por lo que un pacto de esta naturaleza genera dificultades para analizar la legitimidad de su ejercicio. En efecto, comoquiera que se trata de un contrato por adhesión en el que la parte predisponente ostenta una posición contractual de dominio, la posibilidad de que aquel determine unilateralmente el contenido de las prestaciones a su cargo (v. gr. la remuneración que debe pagarle al agente por su gestión) debe analizarse con rigurosidad.
Por estas particularidades, adquieren una especial relevancia los postulados derivados de la buena fe que orientan el ejercicio de estas facultades unilaterales que, por su redacción abstracta e indeterminada, se tornan en escenarios propicios para el abuso. A este asunto en concreto se referirá el Tribunal en el numeral subsiguiente.
Ahora bien, la comisión que Comcel reconocería y pagaría a Bonncel en relación con los planes prepago se determinó en las comunicaciones enviadas por la Convocada durante los primeros años de ejecución del Contrato, en los siguientes términos: “II. KIT PREPAGO “Kit de Contado “Por la compraventa de Kits de contado, COMCEL otorgará un descuento sobre el precio de venta al público, conforme a la siguiente tabla: “(…) “Adicionalmente se pagará una bonificación única por legalización de Kit’s de $12.500, siempre y cuando se cumplan con las siguientes condiciones: (i) Se haya generado la primera llamada por parte del cliente final, dentro de los 45 días siguientes a la activación del teléfono;
(ii) los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) (iii) 184 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos.
07. CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 193 Legalización de la venta es decir que la documentación aportada por el distribuidor se encuentra recepcionada, revisada y aprobada conforme el contrato de distribución, políticas y procedimientos de COMCE SLA.(iv) Envió (sic) de los documentos físicos a Archivo Central de COMCEL dentro de los tiempos establecidos de 72 horas para Distribuidores de Bogotá y 96 horas para Distribuidores de Cali, Medellín, Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Distribuidores de Córdoba, Sucre, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena.”185 Según se observa, desde febrero de 2004 se le comunicó a Bonncel que una de las comisiones o bonificaciones a las que tendría derecho por la comercialización de Kits Prepago era la correspondiente a su legalización. Se trata de una bonificación adicional a la comisión pactada en el numeral 7 del Anexo A del Contrato, que se fijó en una suma nominal de $12.500 y aplicaba únicamente para los Kits Prepago adquiridos de contado.
Adicionalmente, esta bonificación se mantuvo durante doce (12) años más de ejecución del Contrato, eso es, hasta junio de 2016186. Respecto de este específico punto, esto es, que la bonificación se hubiera mantenido en la misma suma nominal hasta junio de 2016, se destaca que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio nominalista en materia de obligaciones de dinero.
En virtud de este principio, “el deudor se libera de responsabilidad pagando la cantidad de unidades del signo monetario que debe, independientemente del poder adquisitivo de la moneda”187. Este principio se encuentra consagrado en el artículo 2224 del Código Civil, referido al contrato de mutuo, pero aplicable a las restantes obligaciones pecuniarias, que establece lo siguiente: “si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”.
En consecuencia, salvo que las partes pacten un mecanismo convencional de reajuste, que la ley lo establezca o que se trate de un supuesto en el que el juez excepcionalmente puede intervenir, el deudor se libera pagando la suma nominalmente pactada y es el acreedor quien asume el riesgo de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.
En este orden de ideas, toda vez que en el Contrato no se pactó ningún mecanismo de reajuste, el haber mantenido la bonificación por legalización de Kits Prepago en el mismo 185 Comunicación de 20 de febrero de 2004. Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004.
Condiciones pospago y prepago separadas. 186 Ver, entre otras, comunicación de 17 de octubre de 2006, referencia PRE-2006-609039; comunicación de 18 de diciembre de 2009, referencia 2009-DIME01-S827835; y comunicación de 10 de febrero de 2010, referencia 2010- GSDI01-S022167. Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 187 Bonivento Jiménez, José Armando. Obligaciones. Primera Edición. Ed. Legis Editores S.A. Bogotá (2017). p. 220. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 194 valor nominal no puede calificarse como un incumplimiento del Contrato ni como un abuso del derecho.
En consecuencia, prospera el literal a) de la pretensión vigésima séptima y se niega el literal e) de la pretensión vigésima séptima de la demanda principal reformada. 4.1.3.2.2. La modificación unilateral de la bonificación por legalización de Kits Prepago Mediante Circular Informativa No. 2015-GSDI01-S168428 de 17 de junio de 2016188, Comcel informó a sus “distribuidores” los cambios en las bonificaciones para Kits Prepago en los siguientes términos: Esta decisión fue luego reiterada en la comunicación de 30 de julio de 2016, referencia 2016-DIME01-S179308, en la que Comcel informó el “Plan de Anticipos, Bonificaciones y descuentos”, aplicable desde el 17 de junio de 2016.
En esta comunicación se señala: “Se pagará una bonificación equivalente al 30% del 100% de las cargas realizadas por la línea en los primeros 6 meses siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: (i) Se haya legalizado la venta, es decir la documentación aportada por el Distribuidor, haya sido debidamente recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL y que la información haya sido ingresada a través de los sistemas de activación (Digitación de datos en el Sistema Poliedro) dentro de los tiempos establecidos de 96 horas para Distribuidores de ciudades principales, y 120 horas para Distribuidores regionales, lo 188 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 22. 2016 06 17. Circular cambio de condiciones Prepago 2016. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 195 anterior de acuerdo a los procedimientos de COMCEL que el Distribuidor conoce. (ii) Las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la bonificación y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3° de la cláusula del Contrato de Distribución denominada ‘Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos’ y en el numeral 5 y/o 6 del Anexo A del mismo.
“En el evento en que no se cumplan las condiciones de legalización de la venta indicadas en los numerales (i y ii), no se pagará el porcentaje estipulado por las cargas que realiza la línea en los primeros 6 meses.”189 Esta modificación se mantuvo hasta la terminación del Contrato el 22 de diciembre de 2017190. Teniendo en cuenta que la bonificación por legalización de Kits Prepago fue modificada en los términos antes indicados, prospera el literal b) de la pretensión vigésima séptima de la demanda principal reformada.
Ahora bien, a diferencia de lo que ocurría con la comisión por residual, la bonificación por legalización de Kits Prepago no tiene su fuente en un acuerdo expreso de las partes en el Contrato, sino que surgió de la práctica reiterada de Comcel, que reconoció, además de la comisión fija a la que se refiere el numeral 7 del Anexo A, una bonificación por legalización de Kits Prepago, lo que generó una expectativa en Bonncel.
En todo caso, si se considerara que se trató de una modalidad de remuneración pactada en el Contrato, respecto de esta se predicaría la facultad a favor de Comcel de definir unilateralmente cuál sería la remuneración que pagaría a Bonncel por la comercialización de Kits Prepago. Sin embargo, como se ha señalado, el ejercicio de esta facultad debe respetar los postulados del principio de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho.
Siguiendo estos derroteros, en el caso concreto no se observa que haber pasado de una suma fija ($12.500) a un porcentaje (30%) que se calcula sobre las recargas realizadas por el usuario durante los primeros seis (6) meses de activación del plan, genere algún tipo de desequilibrio en favor Comcel que sea reprochable o que vulnere el principio de 189 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2016. Condiciones pospago y prepago separadas. 190 Ver: comunicación de 28 de diciembre de 2016, referencia 2016-DIME01-S342320; comunicación de 12 de mayo de 2017, referencia 2017-DIME01-S127640; y comunicación de 10 de noviembre de 2017, referencia 2017-DIME01- S297451. Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 196 la buena fe. Por el contrario, incluso podría ser más beneficioso para el agente recibir una remuneración calculada como un porcentaje sobre las recargas de tiempo al aire, porque dichas sumas pueden eventualmente superar los $12.500.
Adicionalmente, no se encuentra acreditado en el proceso que la modificación de la tarifa aplicable a la comisión por legalización de Kits Prepago se hubiera ejercido de forma desproporcionada o con desviación de la finalidad perseguida con la facultad de fijación unilateral del monto de la remuneración que recibiría el agente. Como se señaló al estudiar las facultades unilaterales, especialmente en los contratos de colaboración, es frecuente que se acuerden mecanismos que le permitan al empresario contratante incluir modificaciones durante la ejecución del contrato con el fin de mantener la competitividad de los productos y servicios que ofrece en el mercado, y de dar uniformidad a las instrucciones que imparte a toda su red de colaboradores.
En este contexto particular, el cambio en la fijación de la comisión por legalización de Kits Prepago se acompasa con estos requerimientos, puesto que, según se observa de la Circular Informativa No. 2015- GSDI01-S168428 de 17 de junio de 2016, fue una comunicación remitida a toda la red de agentes y distribuidores de Comcel, es decir, no se trató de una modificación que aplicara exclusivamente para el Contrato suscrito con Bonncel y que tuviera por finalidad causarle algún perjuicio u obtener un provecho desproporcionado sin tener en cuenta los intereses del agente.
En este sentido, destaca el Tribunal que, en abstracto, esta modificación unilateral no implicaba necesariamente una “reducción” de la bonificación por legalización de Kits Prepago. En efecto, como se señaló, si el usuario hacía múltiples recargas de tiempo al aire en un periodo de seis (6) meses desde la activación del Kit Prepago, por sumas que superaran los $41.666 (suma cuyo 30% corresponde a $12.500), podría obtener una comisión superior a la que hasta la fecha de la modificación le reconocía Comcel.
Con el planteamiento precedente no desconoce el Tribunal que, en el caso concreto, se acreditó que los ingresos percibidos por Bonncel por legalización de Kits Prepago se redujo. En el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se señala que Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 197 el promedio de comisiones por legalización de Kits Prepago entre el 17 de junio de 2016 y el 31 de diciembre de 2016 fue de $12.175, y entre el 1° de enero de 2017 y el 22 de diciembre de 2017 fue de $10.101, así191: Adicionalmente, si se comparan los ingresos percibidos en el año 2017 por la legalización de 3.261 Kits Prepago con los ingresos percibidos en el año 2013, en el que se legalizaron 3.132 Kits Prepago, se concluye que hubo una disminución: en 2017 recibió un total de $32.937.962, mientras que en 2013 recibió un total de $39.150.000, a pesar de haber legalizado menos Kits Prepago192.
Por lo anterior, prospera el literal c) de la pretensión vigésima séptima, en el entendido de que, en el caso concreto, se presentó una reducción de los ingresos que Bonncel recibió por la legalización de Kits Prepago luego de la modificación de junio de 2016. No obstante lo anterior, reitera el Tribunal que no se acreditó un incumplimiento contractual ni un ejercicio abusivo de la prerrogativa pactada a favor de Comcel al fijar unilateralmente el valor de la comisión que pagaría a Bonncel por la legalización de Kits Prepago.
La reducción en los ingresos a los que se ha hecho referencia podría deberse, entre otras razones, a una disminución en las recargas de tiempo al aire y su valor, que era la variable a tener en cuenta a partir de la modificación de junio de 2016 y que no parecería haber sido valorada por el perito en su dictamen. Por lo tanto, en este supuesto particular, el Tribunal considera que se ejerció una prerrogativa contractual dentro de los límites de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho.
De conformidad con lo expuesto, se negará el literal d) de la pretensión vigésima séptima de la demanda principal reformada. 4.1.3.3. Conclusión Con fundamento en la valoración de las pruebas que obran en el expediente, y de conformidad con los lineamientos previamente definidos por el Tribunal respecto del ejercicio de facultades unilaterales en el ordenamiento jurídico colombiano, se concluye que el comportamiento que se reprocha a Comcel respecto de las comisiones por Kits Prepago no constituye un incumplimiento contractual ni un abuso del derecho.
Aunque se acreditó que Comcel mantuvo en la misma suma nominal de $12.500 el valor de la 191 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 55. 192 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 55. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 198 comisión por legalización de Kits Prepago y que esta fue posteriormente modificada por una tarifa del 30% de las recargas de tiempo al aire que se realizaran durante los primeros seis (6) meses, lo cierto es que Comcel contaba con la facultad de definir unilateralmente el valor de la comisión que pagaría a Bonncel y la ejercicio de forma razonable, proporcionada y sin desviación de su finalidad.
En conclusión, prosperan los literales a), b) y c) de la pretensión vigésima séptima de la demanda principal reformada, y se niegan los literales d) y e) de la misma. Respecto de los literales d) y e), prospera la excepción de mérito “2.12. Facultad de COMCEL para modificar las comisiones”. 4.1.4. La eliminación de las comisiones por permanencia en los planes pospago y por buena venta en los planes prepago 4.1.4.1.
Posición de las partes 4.1.4.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que Comcel eliminó unilateralmente las comisiones por permanencia y por buena venta a las que tenía derecho la Convocante (pretensión vigésima octava, literal a). Adicionalmente, solicita que se declare que la eliminación de estas comisiones significó una reducción en los ingresos de Bonncel, aunque sus obligaciones y sus gastos operacionales no se redujeron (pretensión vigésima octava, literal b).
Finalmente, pide que se declare que la eliminación de estas comisiones constituye un incumplimiento contractual o, en subsidio, un abuso del derecho (pretensión vigésima octava, literal c). Como fundamento fáctico de sus pretensiones, explica que en noviembre de 2009 Comcel remitió la tabla de comisiones en la que estableció una comisión por permanencia en planes pospago cuyo valor dependía del cargo fijo mensual.
Sin embargo, a partir del 1° de julio de 2014, Comcel eliminó unilateralmente la comisión por permanencia en planes pospago. Por otra parte, a partir de junio de 2016, eliminó unilateralmente la comisión por buena venta de Kits Prepago (planes prepago). Considera que la eliminación de estas comisiones redujo de manera significativa sus ingresos.
En sus alegatos de conclusión manifiesta que en el proceso se acreditó que Comcel eliminó unilateralmente la comisión por permanencia en planes pospago y la comisión Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 199 por buena venta en planes prepago, situación que en otros tribunales arbitrales ha conducido a la conclusión de que hubo un incumplimiento contractual de la Convocada. 4.1.4.1.2.
Posición de la Convocada En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual. Ahora bien, en lo que respecta a la eliminación de las comisiones por permanencia y por buena venta, reiteró que las modificaciones a las que alude Bonncel correspondieron al ejercicio de facultades acordadas en el Contrato.
En lo relativo a las comisiones por planes prepago, reiteró que la modificación de una suma fija a un porcentaje del 30% por legalización de Kits Prepago podía incrementar los ingresos de Bonncel. Sin embargo, en la contestación a los hechos 158 a 161 —que corresponden a la eliminación de las bonificaciones por permanencia y por buena venta— no hay un pronunciamiento expreso de Comcel respecto de la eliminación de las comisiones por permanencia y por buena venta, sino que se limitó a insistir en la bonificación por legalización de Kits Prepago.
En todo caso, manifestó que Comcel tenía la facultad contractualmente pactada de modificar la remuneración a favor de Bonncel y que no se presentó una ruptura en el equilibrio económico del Contrato. Propuso las excepciones de mérito que denominó “2.12. Facultad de COMCEL para modificar las comisiones” y “2.13. Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL”.
El contenido de estas excepciones fue previamente sintetizado al estudiar lo relativo a la comisión por residual. En sus alegatos de conclusión, Comcel señaló, de manera general, que en el Contrato se pactó que tenía la facultad de fijar unilateralmente las comisiones, aunque se refiere, en concreto, a las comisiones por activación de planes pospago.
Respecto de la eliminación de comisiones por permanencia en planes pospago y prepago no se pronunció de manera particular. 4.1.4.2. Análisis del Tribunal Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 200 De conformidad con la síntesis de la posición de las partes expuesta anteriormente, los problemas jurídicos que el Tribunal debe resolver a continuación corresponden a los siguientes: (i) determinar si Comcel eliminó unilateralmente la comisión por buena venta en los planes prepago;
(ii) establecer si Comcel eliminó unilateralmente la comisión por permanencia en los planes pospago; y (iii) definir si los comportamientos mencionados constituyen un incumplimiento contractual o un abuso del derecho por parte de Comcel. 4.1.4.2.1. La comisión por buena venta en los planes prepago Según se señaló al estudiar lo relativo a la bonificación por legalización de Kits Prepago, en el Contrato se pactó que Bonncel tendría derecho a una comisión por la comercialización de los Kits Prepago, que Comcel previamente definiría. Este mecanismo de remuneración se pactó en el Anexo A del contrato en los siguientes términos: “7.
En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para este efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago. “Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual.
Las anteriores escalas son independientes y ni suman entre sí ni suman para la escala de planes normales prevista en el Anexo A del Contrato de Distribución.”193 Según se observa, en la cláusula citada se alude a una comisión fija pagadera por una única vez, de acuerdo con la tabla que Comcel previamente definiría. Nada se mencionaba en el Anexo A del Contrato sobre la denominada “comisión por permanencia” en caso de que el Kit Prepago adquirido por el usuario permaneciera activo durante el periodo previamente definido por las partes.
Es decir, la denominada comisión por “buena venta” en los planes prepago no tiene su fuente, en sentido estricto, en el Contrato suscrito por las partes. Sin embargo, no puede desconocer el Tribunal que durante la vigencia de la relación jurídica que vincula a las partes, Comcel reconoció a favor de Bonncel la denominada “comisión por permanencia” o “buena venta”, que estuvo vigente hasta el año 2016 en los siguientes términos: 193 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 07.CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 201 “Adicionalmente, el Distribuidor recibirá por las ventas realizadas a partir del 1° de Marzo de 2004 y hasta el 30 de Junio de 2004, por una única vez, una suma de $5,500.oo, si quien adquirió el Kit Prepago permanece activo al menos 6 meses y si durante este tiempo éste último ha realizado recargas iguales o superiores a $55.000 (No se tendrán en cuenta las cargas promocionales entregadas por COMCEL).”194 Se trataba, entonces, de una bonificación adicional y distinta a la correspondiente por legalización de Kits Prepago, que consistía en el pago de una suma nominalmente establecida cuando el usuario que hubiera adquirido un Kit Prepago permaneciera durante seis meses continuos con el plan prepago y realizara recargas por el monto fijado por Comcel.
De esta forma se remuneraba a Bonncel por haber gestionado la venta de un plan prepago que había permanecido activo, generando ingresos adicionales para Comcel. Posteriormente, Mediante Circular Informativa No. 2015-GSDI01-S168428 de 17 de junio de 2016195, citada en acápites anteriores, Comcel informó a sus “distribuidores” los cambios en las bonificaciones para Kits Prepago en los siguientes términos: A partir de la comunicación citada, tal y como se lee con claridad en el documento, se eliminó la denominada “bonificación por buena venta”.
Como consecuencia de esta eliminación, en las comunicaciones posteriores que Comcel remitió con las comisiones que pagaría por planes prepago, se guardó silencio respecto de la bonificación por buena 194 Comunicación de 17 de marzo de 2004. Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11.
Cartas de Comisiones. Ver también: comunicación de 18 de diciembre de 2009, referencia 2009-DIME01-S827835; comunicación de 15 de febrero de 2010, referencia 2010-GSDJ01-S022167; comunicación de 28 de junio de 2010, referencia 2010-DIME01-S100229; comunicación de 18 de septiembre de 2014, referencia 2014-GVAM01-S264240. Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 195 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 22. 2016 06 17. Circular cambio de condiciones Prepago 2016. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 202 venta.
Este comportamiento ratifica que, efectivamente, a partir del 17 de junio de 2016, Comcel dejó de pagar a favor de Bonncel la bonificación por buena venta. Ahora bien, según se señaló, en el contrato suscrito entre las partes, y en particular en el Anexo A, no se encuentra consagrada la bonificación por buena venta a la que se hace referencia en la reclamación de Bonncel.
Sin embargo, las pruebas aportadas por las partes dan cuenta del reconocimiento de una bonificación por buena venta de Kits Prepago desde el año 2004, adicional a la comisión fija que se pagaba en los términos pactados en el numeral 7 del Anexo A. Al haber reconocido el pago de esta bonificación adicional desde los primeros años de inicio de la relación contractual, generó la expectativa en Bonncel de que esta sería una más de las comisiones que recibiría, comoquiera que, además de que se mantuvo durante doce (12) años aproximadamente, efectivamente remuneraba la gestión del agente por la venta de los servicios de Comcel.
Por estas razones, su eliminación unilateral e intempestiva, en este contexto particular, constituye un ejercicio abusivo de la facultad unilateral que tenía Comcel de delimitar el contenido de la remuneración a favor del agente. Adicionalmente, en caso de admitirse que la eliminación de la comisión por buena venta obedeció al ejercicio de la facultad unilateral de Comcel de fijar la remuneración del agente, se reitera que el ejercicio de facultades unilaterales en la contratación privada debe seguir los postulados del principio de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho.
Estas exigencias se deben observar con mayor rigor cuando se trata de contratos perfeccionados por adhesión en los que la facultad unilateral de la que se trate se ha pactado a favor del predisponente, que tiene una posición contractual dominante. En este particular contexto, la parte que puede adoptar decisiones unilaterales que afectan al otro contratante debe actuar de forma tal que evite causarle perjuicios con su comportamiento.
No podrá, desviándose de su finalidad, ejercer la respectiva facultad de forma tal que obtenga un beneficio injustificado a su favor en menoscabo de los derechos del otro contratante. En el caso concreto, no encuentra el Tribunal que la conducta que Bonncel reprocha de Comcel constituya un incumplimiento del Contrato, en sentido estricto.
Si bien es cierto que Comcel contrajo la obligación de pagar una comisión por la comercialización de planes prepago, también lo es que se dejó a su discreción la delimitación de esta prestación. Adicionalmente, en el Contrato nada se señala sobre una bonificación por buena venta de planes prepago. Así las cosas, la eliminación de esta modalidad de comisión no correspondería, per se, a un incumplimiento de las obligaciones a cargo de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 203 Comcel.
Sin embargo, en línea con lo expuesto en los párrafos precedentes, sí se trata de un ejercicio abusivo de sus derechos, comoquiera que, bajo el pretexto de ejercer una facultad unilateral, afectó a la Convocante al reducir su remuneración, luego de que se hubiera generado en ella una expectativa razonable en el sentido de que la comisión por buena venta se mantendría. Lo anterior, debido a que le fue reconocida durante doce (12) años de ejecución del Contrato, aproximadamente.
Luego, de forma sorpresiva y sin que se observe la existencia de un motivo razonable que justifique el comportamiento de Comcel, se eliminó la bonificación por buena venta. Este comportamiento de Comcel resulta desproporcionado y no consulta los intereses de su co-contratante, como lo impondrían la buena fe y la prevención del abuso del derecho, puesto que privó al agente de recibir una remuneración respecto de la cual ya se había generado una expectativa luego de tantos años de ejecución del contrato.
La conducta de Comcel anteriormente analizada, en el marco del Contrato que vinculó a las partes y que se caracteriza por ser un negocio jurídico de contenido predispuesto y perfeccionado por adhesión, constituye un abuso del derecho. Por estos motivos, se declarará la prosperidad del literal c) de la pretensión vigésima octava de la demanda principal reformada, en el sentido de que la eliminación de la comisión por buena venta constituye un abuso del derecho. 4.1.4.2.2.
La comisión por permanencia en los planes pospago En el Anexo A del Contrato se estableció que la remuneración de Bonncel por los planes pospago se regiría por las siguientes reglas: “Las comisiones a que tendrá derecho el DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y sólo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en EL CONTRATO DE DISTRIBUCION y en este Anexo A: “1.
Para los planes Postpago, con respecto a cada Abonado activado en el Servicio, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el periodo.” De la lectura de la cláusula transcrita se destaca que, por concepto de activación de planes pospago, Comcel únicamente se obligó a reconocer una comisión fija que pagaría por una única vez.
De allí se sigue que la comisión por permanencia en los planes Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 204 pospago no se incluyó en el Contrato como una de las remuneraciones a favor de Bonncel y a cargo de Comcel.
No obstante la ausencia de un pacto expreso en este sentido, en la práctica Comcel reconoció a Bonncel una comisión por permanencia respecto de los planes pospago. Esta comisión estuvo vigente hasta 2014 en los siguientes términos: “1.2. Bonificación por Permanencia “Por las líneas nuevas que se activen en postpago y que tengan una permanencia de 6 meses a partir de la fecha de activación, el Distribuidor recibirá una Bonificación por Permanencia de acuerdo al siguiente rango de cargo fijo mensual del plan postpago que activó el usuario: “Si la línea se encuentra suspendida en el momento de cumplir los 6 meses se pagará la Bonificación siempre y cuando no tenga más de 30 días de haber sido suspendida.
“La Bonificación se pagará de acuerdo al plan que activó el usuario en el momento de la compra y no de acuerdo al plan que tenga en el momento que cumpla los 6 meses de permanencia.”196 Bonncel recibía, entonces, el pago de una bonificación por la activación de líneas nuevas en pospago que tuvieran una permanencia de 6 meses luego de la fecha de activación del plan.
Esta remuneración se fijaba en una suma nominal que variaba dependiendo del monto del cargo fijo mensual del plan. Así se acreditó no solo con las comunicaciones citadas en precedencia, en las que Comcel le informaba a Bonncel las condiciones para el reconocimiento de la comisión por permanencia, sino también con los soportes contables que obran en el expediente como anexos del dictamen pericial elaborado por 196 Comunicación de 27 de febrero de 2014, referencia 2014-DIME01-S039468.
En el mismo sentido ver: comunicación de 31 de marzo de 2014, referencia 2014-DIME01-S076279; comunicación de 25 de junio de 2014, referencia 2014- DIME01-S169418. Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2014, Condiciones pospago y prepago separadas. Según se observa de las cartas de comisiones aportadas por las partes, el reconocimiento de la bonificación por permanencia en planes pospago inició en el año 2009 y se mantuvo desde entonces hasta el 2014.
Ver: comunicaciones de 24 de noviembre de 2009, referencias PRE-2009-414243 y PRE-2009-414242: comunicación de 15 de febrero de 2010, referencia 2010-GSDI01- S022100; comunicación de 19 de noviembre de 2012, referencia 2011-GVAM01-S20093; comunicación de 22 de marzo de 2013, referencia 2013-GVAM01-S066710; comunicación de 27 de febrero de 2014, referencia 2014-DIME01- S039468.
Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 205 Jega Accounting House Ltda. Al respecto, en el Anexo No. 41-C5b del dictamen pericial mencionado constan las facturas de venta emitidas a Comcel por “bonificación pospago permanencia” desde diciembre de 2011 y hasta junio de 2014197, así como su registro contable, con lo que se acredita que el pago de esta bonificación por permanencia en planes pospago se mantuvo de manera ininterrumpida por varios años.
Este comportamiento era idóneo, entonces, para generar en Bonncel la expectativa en el sentido de que, siempre que se reunieran las condicione fijadas por Comcel, recibiría una bonificación por la permanencia del abonado en el plan pospago adquirido. A partir del 1° de julio de 2014, esta bonificación por permanencia se eliminó, puesto que en las cartas de comisiones que en adelante remitió Comcel no se incluyó la bonificación por permanencia. Así se observa a partir de la comunicación de 2 de julio de 2014, referencia 2014-DIME01-S188095.
Con posterioridad a esta fecha, no volvió a reconocerse la bonificación por permanencia respecto de planes pospago. Así lo reconoció Comcel en la contestación al hecho 159 de la demanda principal reformada, en el que se señala que a partir del 1° de julio de 2014 Comcel, de manera unilateral, eliminó la comisión por permanencia en planes pospago.
Sobre el particular, Comcel contestó lo siguiente: “no es cierto que la medida hubiera sido realizada de forma inconsulta y unilateral sino que se trató del ejercicio de las facultades acordadas desde el comienzo de la ejecución contractual, que fueron acordadas por las partes (…)”. En estos términos reconoce que, desde la fecha señalada, se eliminó la comisión por permanencia respecto de los planes pospago.
El Tribunal considera que el comportamiento descrito, al igual que lo que ocurre con la eliminación de la comisión por buena venta respecto de los Kits Prepago, es abusivo. En efecto, con fundamento en un aparente ejercicio de su facultad unilateral de fijar las condiciones de la remuneración a favor de Bonncel, la Convocada reconoció desde el año 2009 y hasta el año 2014 el pago de una comisión por permanencia si el plan se mantenía activo durante un periodo de seis (6) meses.
Generó con este comportamiento una expectativa en Bonncel, que durante aproximadamente seis (6) años de ejecución del Contrato recibió el pago de una comisión por permanencia respecto de los planes pospago. En consecuencia, la supresión total de esta bonificación debía consultar los intereses del agente y la facultad unilateral de fijar la remuneración de Bonncel debía, además, encontrar su fundamento en algún motivo razonable que justificara privar al agente de una parte de su remuneración. Sin embargo, no se acreditó en el proceso la 197 Cuaderno MM PRUEBAS. 24. 15660 USB PRUEBAS No. 8.
OCHENTA Y UN ANEXOS ELECTRONICOS. FOLIO 153. Anexos. Anexo C. Anexo No. 41-C5b. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 206 razón que motivó su eliminación, puesto que Comcel se limitó a señalar que se trataba de una facultad unilateral que podía ejercer sin consultarlo con Bonncel.
Por estas razones, reitera el Tribunal que se trató de un ejercicio abusivo de las prerrogativas de Comcel, comoquiera que vulneró injustificadamente los intereses y las expectativas generadas en el otro contratante, con desviación de la finalidad que justifica la modificación de la remuneración del agente en los contratos de colaboración, esto es, permitir que el contrato se adapte a unas condiciones competitivas de mercado.
No se observa en qué medida o de qué manera la supresión de esta bonificación se hacía necesaria para la satisfacción del mencionado propósito. De conformidad con el análisis precedente, prospera el literal a) de la pretensión vigésima octava de la demanda principal reformada. 4.1.4.2.3. La reducción de los ingresos de Bonncel por la eliminación de las comisiones por permanencia y buena venta Por último, respecto de la disminución de los ingresos como consecuencia de la eliminación de las comisiones por permanencia y buena venta, observa el Tribunal que únicamente se probó que la eliminación de la comisión por permanencia respecto de los planes pospago generó una disminución de los ingresos de Bonncel, pero no se acreditó que se hubiera producido una reducción de los ingresos por la eliminación de las comisiones por buena venta en los planes prepago.
Al respecto, en el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se señala: “C.5.b) “Si COMCEL no hubiera eliminado esta comisión [comisión por permanencia en pospago], ¿cuánto habría devengado BONNCEL por dicho concepto desde la fecha de su eliminación y hasta la fecha de terminación del CONTRATO SUB IÚDICE? “RESPUESTA(…) “3- Valor que habría recibido BONNCEL, entre julio 1 de 2014 y diciembre 22 de 2017 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 207 “El monto de las comisiones por permanencia que habría recibido BONNCEL es de $123.733.121 ($97.354 x 1.271).
En el siguiente cuadro se muestra el detalle del cálculo: “Con fundamento en lo anterior, se puede indicar que, si COMCEL no hubiera eliminado esta comisión, BONNCEL habría devengado por dicho concepto desde la fecha de su eliminación (julio 1 de 2014) y hasta la fecha de terminación del contrato (diciembre 22 de 2017), la suma de $123.733.121.”198 En consecuencia, se accederá parcialmente al literal b) de la pretensión vigésima octava, toda vez que únicamente se acreditó una reducción en los ingresos por la eliminación de la comisión por permanencia en los planes pospago.
Respecto del hecho de que esta reducción no aparejó una disminución en las obligaciones a cargo de Bonncel y de sus gastos operaciones, al tratarse de una negación indefinida le correspondía a Comcel probar lo contrario, lo que no ocurrió (artículo 167 del Código General del Proceso). 4.1.4.3. Conclusión Con fundamento en lo analizado en el presente acápite, concluye el Tribunal que Comcel eliminó unilateralmente las comisiones por permanencia en planes pospago y por buena venta en planes prepago.
Esta conducta, según se argumentó, comporta un ejercicio abusivo de la facultad unilateral de Comcel de fijar la remuneración a favor de Bonncel, que además implicó una disminución de los ingresos de Bonncel relacionados con la comisión por permanencia en planes pospago. En consecuencia, se declarará la prosperidad de los literales a) y c) de la pretensión vigésima octava de la demanda principal reformada y parcialmente del literal b) de la misma pretensión. Por estas mismas 198 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 61-63. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 208 razones, se negará la excepción denominada “2.12. Facultad de COMCEL para modificar las comisiones”. 4.1.5.
Las comisiones por recaudo en los Centros de Pagos y Servicios y los costos por el transporte de valores 4.1.5.1. Posición de las partes 4.1.5.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que Comcel, por más de una década, mantuvo en el mismo valor nominal la denominada “comisión por transacción de recaudo” en los Centros de Pagos y Servicios – CPS (pretensión vigésima novena, literal a).
También pretende, en relación con los recaudos en los CPS, que se declare que Comcel obligó a Bonncel a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores, que procedían de contratos celebrados entre Comcel y la transportadora respectiva y que tenían por objeto salvaguardar los dineros de Comcel (pretensión vigésima novena, literal b).
Finalmente, solicita que se declare que estos comportamientos corresponden a un incumplimiento del Contrato o, en subsidio, a un abuso del derecho (pretensión vigésima novena, literal c). Sustenta sus pretensiones, en síntesis, en que entre noviembre de 2002 y octubre de 2004 las partes suscribieron una serie de acuerdos en los que modificaron la cláusula 7.7 (o 7.8) del Contrato.
En virtud de estas modificaciones, Bonncel comenzó a operar los denominados Centros de Pagos y Servicios – CPS y se pactó, como remuneración, el pago de una comisión por transacción de recaudo. Adicionalmente, se le impuso a Bonncel la obligación de entregar los dineros recaudados a las transportadoras de valores contratadas por Comcel, cuyo costo fue asumido por Bonncel.
Considera, entonces, que en ejercicio de su posición contractual dominante Comcel impuso cláusulas en virtud de las cuales: (i) Bonncel tenía a su cargo al custodia de los dineros recaudados, asumiendo los riesgos por fuerza mayor o caso fortuito; (ii) Comcel podía descontar de las comisiones causadas cualquier suma recaudada en el CPS que no le hubiera sido entregada;
(iii) constituyó una garantía real de hipoteca; y (iv) tuvo que asumir los costos del transporte de los dineros. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 209 Por otra parte, menciona que Comcel redujo sustancialmente las tarifas por recaudo, según lo comunicó en diciembre de 2014.
Esto motivó, junto con otras razones, la terminación del Contrato por parte de Bonncel. En sus alegatos de conclusión, Bonncel argumenta que se encontraba habilitada para operar como un Centro de Pagos y Servicios, como consecuencia de lo cual recibía una remuneración particular correspondiente a una comisión por cada transacción de recaudo que realizaba.
Esta comisión se mantuvo en el mismo valor nominal durante toda la ejecución del Contrato, por lo que reitera que hubo un incumplimiento de Comcel. Y, respecto de los costos por el transporte de valores, insiste en que deben ser asumidos por Comcel por ser el único beneficiario. 4.1.5.1.2. Posición de la Convocada En la contestación a la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual.
En lo relativo a los incumplimientos que la Convocante le atribuye en relación con los recaudos en los CPS, manifestó que es cierto que las partes convinieron modificar la cláusula 7.8 del Contrato y que se autorizó a Bonncel para convertirse en Centro de Pagos y Servicios. Precisó que es cierto que los costos por los servicios de trasporte de valores fueron asumidos por Bonncel, puesto que, al considerar que se trataba de un contrato de distribución, era quien debía sufragarlos como parte de su actividad.
Adicionalmente, explicó que la obligación a cargo de Bonncel era pagarle a Comcel las sumas de dinero recaudadas, por lo que Comcel tenía derecho a compensar los valores adeudados con las comisiones causadas a favor de la Convocante. Igualmente, negó haber impuesto el clausulado a Bonncel, quien tuvo la posibilidad de discutir el contenido del acuerdo relativo al CPS.
Por último, frente a la modificación de las condiciones para el cálculo de la comisión por transacción de recaudo, señaló que la relación entre las partes terminó antes de que se remitiera la comunicación respectiva, de manera que no pudo ser uno de los motivos para dar por terminado el Contrato. Formuló las excepciones de mérito que denominó “2.12.
Facultad de COMCEL para modificar las comisiones” y “2.13. Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL”. El Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 210 contenido de estas excepciones fue previamente sintetizado al estudiar lo relativo a la comisión por residual.
En sus alegatos de conclusión, se limitó a señalar que la comisión por recaudo no debe incluirse dentro del cálculo de la cesantía comercial a la que alude el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Y, respecto de los costos por el transporte de valores, manifestó que no deben considerarse como un daño resarcible con fundamento en pronunciamientos de algunos tribunales arbitrales. 4.1.5.2.
Análisis del Tribunal Con fundamento en la síntesis de la posición de las partes, el Tribunal identifica los siguientes problemas jurídicos que debe resolver: (i) establecer si Comcel mantuvo en el mismo valor nominal la comisión por transacción de recaudo en CPS; (ii) determinar si Bonncel se vio obligada a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores; y (iii) definir si estos comportamientos corresponden a un incumplimiento contractual y/o a un abuso del derecho. 4.1.5.3.
La remuneración por recaudo en los Centros de Pago y Servicio Sobre la remuneración a la que tendría derecho Bonncel por los recaudos en los Centros de Pago y Servicio, se pactó lo siguiente en el Otrosí suscrito el 21 de noviembre de 2002: “7.7.1.5. La forma de pago acordada entre las partes es la siguiente: COMCEL reconocerá AL DISTRIBUIDOR por cada una de las transacciones de recaudo realizadas la suma señalada en el Manual de Recaudo, pagaderos en pesos colombianos, más el IVA que se encuentre vigente al momento de hacer la correspondiente facturación. COMCEL le comunicará periódicamente AL DISTRIBUIDOR las sumas por dicho concepto para que este emita la respectiva factura.
(…) “COMCEL en cualquier momento podrá de manera unilateral modificar el valor que se le haya dado a la transacción de recaudo realizada por EL DISTRIBUIDOR autorizado.”199 199 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos.07. CONTRATO SUB IUDICE. 2006 10 24 y 2002 11 2, CPS, Convenciones cláusula 7.7 CPS.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 211 En el Manual de Recaudo200 se definió la remuneración a favor del distribuidor autorizado —como lo era Bonncel— en los términos que se transcriben a continuación: “9.
PAGOS AL DISTRIBUIDOR POR SERVICIOS “Para el reconocimiento por recaudo en los Puntos de Atención y Servicio, se ha creado una tabla la cual muestra la forma de pago de acuerdo al número de recaudos que haga el Punto de Atención y Servicio durante un mes calendario; los primeros recaudos se pagarán al valor más alto de la tabla de acuerdo a la escala con el fin de garantizar un alto ingreso por recaudo todos los meses.
“La liquidación se hará por rangos, es decir, si el distribuidor capta 1200 facturas la liquidación se hará así: las primeras 500 facturas se liquidan a $2800, las siguientes 500 a $2600 y las 200 restantes a $2400. “La tabla podrá ser modificada por Comcel en el momento en que este lo considere necesario.” Según lo establecido en el Manual de Recaudo, por la operación de recaudar dineros de los usuarios se causaba una contraprestación a favor de Bonncel.
Esta contraprestación se definió como una suma nominal en pesos según el número de recaudos que se realizaran durante el mes. Posteriormente, mediante comunicación de 16 de septiembre de 2005201, Comcel le informó a Bonncel los valores que a partir del 1° de octubre de 2005 se pagarían por concepto de transacción de recaudo. De acuerdo con esta comunicación, las nuevas tarifas serían las siguientes: 200 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos.07. CONTRATO SUB IUDICE.2006 10 24 CPS, Manual de Recaudo. 201 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2005 09 16. Comcel, CPS, Tabla remuneración. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 212 En virtud de lo establecido en esta nueva comunicación, las cifras inicialmente señaladas en el Manual de Recaudo se redujeron.
Sin embargo, continuaron expresadas en un valor nominal en pesos colombianos que no se reajustó con el tiempo. Por estas razones, prospera el literal a) de la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 2224 y lo analizado previamente por el Tribunal sobre la improcedencia del reajuste de sumas de dinero cuando no se han pactado mecanismos convencionales de reajuste, entre otras alternativas, concluye el Tribunal que este comportamiento no constituye un incumplimiento contractual ni tampoco un abuso del derecho.
En este sentido, no prospera el literal c) de la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada en lo que respecta al hecho de que Comcel no hubiera modificado el valor nominal de las comisiones por recaudo. 4.1.5.4. Los costos por el transporte de valores Mediante Otrosí suscrito por las partes el 24 de octubre de 2006 se adicionó la cláusula 7.7.1, que había sido inicialmente incluida mediante el Otrosí suscrito el 21 de noviembre de 2002.
En virtud de esta segunda modificación, se estableció que Bonncel debía enviar diariamente los dineros recaudados en los CPS a través de la transportadora de valores designada por Comcel, así: “PRIMERO: Las partes acuerdan que la cláusula 7.7 del contrato de distribución deberá adicionarse así: “7.7.1 Objeto: EL DISTRIBUIDOR en virtud de la facultad conferida por COMCEL para actuar como CENTROS de Centro (sic) de Pago y Servicios, recibirá de manos del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 213 consumo, y los cuales son propiedad de COMCEL.
El envío a las cuentas de COMCEL de los dineros recaudados por el distribuidor, deberá hacerse diariamente y a través de la Transportadora de Valores designada por COMCEL, quien recogerá los dineros firmemente sellados, en el Centro de Pago y Servicios del distribuidor, dentro de los rangos de hora previamente acordados.”202 Debido a que los costos que generara el transporte de los dineros debían ser asumidos por Comcel, en la cláusula 7.7.1.6 del Otrosí de 24 de octubre de 2006 se estableció lo siguiente: “7.7.1.6.
EL DISTRIBUIDOR acepta desde ya y autoriza a COMCEL para descontar en el siguiente corte de la liquidación los valores que COMCEL adeude al distribuidor, el valor que la transportadora de valores facture a COMCEL por concepto de transporte de valores y consolidación de los dineros recaudados diariamente por el distribuidor. El monto de las tarifas cobradas por la transportadora a COMCEL se encuentra consignado en el Manual de Recaudos.”203 Con fundamento en las cláusulas citadas es posible concluir que Bonncel se obligó a asumir los costos derivados de la contratación de empresas transportadoras de valores para la movilización de los dineros recaudados en los CPS, que eran de propiedad de Comcel.
Adicionalmente, según se sigue del texto de la cláusula, la empresa transportadora le facturaba directamente a Comcel, quien podía retener luego, de los valores que adeudara a Bonncel, el monto de los costos de transporte. Para el Tribunal, estas obligaciones relacionadas con el transporte de los dineros recaudados en el CPS son una manifestación de la posición contractual de dominio que Comcel tenía frente a Bonncel y del ejercicio abusivo de sus derechos.
Según se analizó al estudiar la naturaleza jurídica del Contrato, entre las partes se celebró un contrato de adhesión caracterizado porque Comcel extendió un clausulado respecto del cual Bonncel no tuvo una verdadera posibilidad de negociación o discusión. En estas circunstancias se le impuso una carga económica que resulta desproporcionada y que carece de un motivo razonable que justifique su inclusión en el Contrato: Bonncel debía asumir los costos del transporte de los dineros que eran de propiedad de Comcel, sin siquiera poder seleccionar directamente a la empresa transportadora, que era elegida por Comcel. 202 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos.07. CONTRATO SUB IUDICE. 2006 10 24 y 2002 11 2, CPS, Convenciones cláusula 7.7 CPS. 203 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos.07. CONTRATO SUB IUDICE. 2006 10 24 y 2002 11 2, CPS, Convenciones cláusula 7.7 CPS. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 214 Sobre el particular, comparte el Tribunal las consideraciones expuestas en un reciente laudo proferido el 3 de febrero de 2020, en el que se sostuvo lo siguiente: “En el presente caso es innegable que los contratos celebrados por COMCEL con la transportadora de valores para recoger las sumas recaudadas por CELL NET, era una operación en su propio beneficio de aquella y completamente ajena [a] las obligaciones de la Convocada, cuyas responsabilidades sobre los dineros entregados cesaban con su entrega, lo que no se compadece [con] la distribución equitativa de cargas entre las partes en desarrollo el contrato.
Es, pues, ostensible, la desproporción que se impuso al agente, máxime si las tarifas correspondientes al recaudo de esos valores las señalaba autónomamente COMCEL.”204 Lo propio ocurre en el presente caso en el que era Comcel la principal beneficiada con la contratación de la empresa transportadora de valores, toda vez que los dineros recaudados en el CPS eran de su propiedad.
Adicionalmente, impuso una carga desproporcionada en cabeza de la Convocante al trasladarle los costos del transporte que Comcel directamente contrataba con la empresa que escogiera, y respecto de los cuales aplicaba la tarifa que unilateralmente definía. Se trataba, entonces, de un contrato en el que Bonncel no participaba y, en consecuencia, no tenía la posibilidad de negociar sus condiciones, a pesar de que resultaba luego obligada a cumplir con lo que Comcel hubiera acordado con la empresa seleccionada para realizar el transporte.
Igualmente, con el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se acreditó que los costos de las transportadoras de valores eran directamente facturados a Comcel y que estos dineros le fueron descontados a Bonncel205. La asignación de los costos por el transporte de valores a Bonncel corresponde, entonces, a un ejercicio abusivo de los derechos de Comcel.
En efecto, como se señaló, se le impuso al adherente del Contrato una carga económica desproporcionada que no encuentra su justificación en el contrato y su naturaleza, comoquiera que el único beneficiado con esta labor fue el predisponente, quien celebraba directamente los contratos con las transportadores de valores que elegía, en las condiciones que definiera sin consultar los intereses de Bonncel y, además, obtenía las ventajas tributarias de ser el contratante del transporte. 204 Tribunal arbitral de COMPAÑÍA CELL NET DE OCCIDENTE S.A. v. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Laudo de 3 de febrero de 2020.
Árbitros: Carlos Mayorca Escobar, Marcela Castro Ruiz y Gilberto Alzate Ronga. 205 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 88-89. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 215 Con fundamento en lo expuesto, se accederá al literal b) de la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada, puesto que se acreditó que los costos de las transportadoras de valores tuvieron su origen en contratos celebrados directamente por Comcel con la transportadora, tenían como finalidad custodiar y movilizar dineros de propiedad de Comcel y al ser costos que se le facturaban a Comcel, era el único que recibía beneficios tributarios.
Asimismo, se accederá al literal c) de la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada, en lo que respecta a que el traslado de los costos de las transportadoras de valores constituye un abuso del derecho por parte de Comcel. 4.1.6. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal encuentra probado que Comcel mantuvo, durante toda la vigencia del Contrato, en el mismo valor nominal la comisión por recaudo en los Centros de Pagos y Servicios.
Sin embargo, a la luz de las normas y principios que gobiernan el pago de obligaciones dinerarias, especialmente el principio nominalista consagrado en el artículo 2224 del Código Civil, concluye el Tribunal que no se trata de un incumplimiento contractual ni tampoco de un abuso del derecho. Por el contrario, respecto de los costos por el transporte de valores, el Tribunal encuentra probado el abuso del derecho por parte de Comcel al trasladarle al agente una carga económica injustificada y desproporcionada.
En consecuencia, se declarará la prosperidad de los literales a) y b) de la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada, y la prosperidad parcial del literal c) de la misma pretensión en el entendido de que el no haber modificado el valor nominal de las comisiones no constituye un incumplimiento ni un abuso del derecho. 4.1.7.
La superposición de nuevos planes 4.1.7.1. Posición de las partes 4.1.7.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicitó que se declare que Comcel “sobrepuso” nuevos planes pospago respecto de clientes que habían sido gestionados por Bonncel, lo que significó que dejara de percibir las comisiones por residual (pretensión trigésima, literales a y b).
Asimismo, reclama que se declare, con fundamento en el Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 216 artículo 1322 del Código de Comercio, que Bonncel tiene derecho a percibir la comisión por residual por los clientes cuya vinculación inicial gestionó (pretensión trigésima, literal c).
En subsidio de esta última pretensión, pide que se declare que Comcel incumplió el Contrato al no liquidar ni pagar la comisión por residual, teniendo en cuenta la totalidad de pagos que durante los últimos cinco años de ejecución del Contrato hicieron los clientes gestionados por Bonncel (pretensión subsidiaria a la trigésima). Como fundamento fáctico de sus pretensiones señala que, año tras año, vinculó más suscriptores a los planes pospago, pero la comisión por residual que debía recibir era cada vez menor.
Considera que esta variación negativa en la comisión por residual que debía recibir Bonncel se explica porque Comcel contactó directamente a los clientes que la Convocante ya había gestionado y les ofreció nuevos planes corporativos. En consecuencia, cada vez que un cliente cancelaba un plan pospago gestionado por Bonncel, dejaba de recibir las comisiones por residual.
Sin embargo, manifiesta que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1322 del Código de Comercio, tiene derecho a recibir una remuneración por los planes pospago que correspondan a clientes inicialmente vinculados por Bonncel. 4.1.7.1.2. Posición de la Convocada En la contestación a la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual.
En lo que respecta a la superposición de planes, manifestó que el incremento de suscriptores a planes pospago no necesariamente implicaba un aumento de los ingresos de Bonncel, puesto que deben tenerse en cuenta otra multiplicidad de factores adicionales. Admitió como cierto el hecho de que Comcel contactó directamente a los clientes que Bonncel había vinculado a su red celular para ofrecerles nuevos planes corporativos.
Sobre el particular, explicó que en el Contrato se pactó que los clientes eran de Comcel, por lo que no existía ninguna limitación para que les ofreciera directamente nuevos planes a sus suscriptores. Además, precisó que si el plan dejaba de estar registrado en el sistema, no había lugar al pago de una comisión por residual, de manera que Bonncel no puede pretender el pago de una comisión por un nuevo plan que Comcel directamente activó. Por último, al considerar que no se trata de un contrato de agencia, rechazó la aplicación del artículo 1322 del Código de Comercio.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 217 Propuso las excepciones de mérito que denominó “2.12. Facultad de COMCEL para modificar las comisiones” y “2.13. Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL”.
El contenido de estas excepciones fue previamente sintetizado al estudiar lo relativo a la comisión por residual. 4.1.7.2. Análisis del Tribunal Procede el Tribunal a resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) determinar si Comcel contactó directamente a los clientes inicialmente gestionados por Bonncel, lo que supuso que la Convocante dejara de recibir el pago de la comisión por residual; y (ii) establecer si ese comportamiento implica un incumplimiento del Contrato. 4.1.7.2.1.
La conducta imputada a Comcel En la contestación a los hechos en los que Bonncel sustenta sus pretensiones, Comcel confesó que es cierto que contactó directamente a clientes que inicialmente fueron gestionados por la Convocante, puesto que se trataba de clientes propios. Así lo manifestó en la contestación a los hechos 191 y 192 de la demanda principal reformada: “Dice el hecho No. 191: ‘La variación negativa en la comisión por residual de LA CONVOCANTE se explica así: COMCEL, directamente, contactó clientes que LA CONVOCANTE vinculó a su red celular, y les ofreció nuevos planes corporativos.’ “Contestamos: Es cierto.
En el Contrato está expresamente señalado que los clientes son de COMCEL, no de BONNCEL. Así las cosas, no existía ninguna limitación para que mi poderdante, de manera directa, les ofreciera nuevos planes, productos y servicios a sus suscriptores. “Dice el hecho No. 192: ‘Cada vez que un cliente canceló un plan pospago gestionado por LA CONVOCANTE, para suscribirse a un nuevo plan ofrecido directamente por COMCEL, sucedieron dos cosas: (i) LA CONCOVANTE, ipso facto, dejó de recibir las comisiones por residual proveniente del plan postpago gestionado por ella.
(ii) COMCEL no le reconoció remuneración alguna a LA CONVOCANTE derivada de la activación de los nuevos planes’ “Contestamos: Es cierto. Si el plan dejaba de estar registrado en el sistema, no había forma de que existirá (sic) comisión sobre dicho valor. Además, si era COMCEL quien directamente activaba el nuevo plan, no podía pretender BONNCEL recibir una comisión por este nuevo plan activado.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 218 En los términos transcritos, Comcel confesó que efectivamente contactó a los clientes que habían contratado un servicio pospago a través de Bonncel, para ofrecerles nuevos productos o servicios.
Asimismo, reconoce que una vez el abonado se cambiaba al plan que Comcel directamente le había ofrecido, dejaba de causarse comisión alguna a favor de Bonncel, debido a que el plan gestionado por esta última dejaba de estar activo. Fundamenta su comportamiento en que en el Contrato se pactó que los clientes que se vincularan a Comcel a través de la gestión de Bonncel eran de la primera, por lo que libremente podía ofrecerles a sus clientes nuevos productos sin que se hubiera pactado restricción alguna.
Respecto de las manifestaciones de Comcel, encuentra el Tribunal que efectivamente en el Contrato se pactó que la clientela, con los derechos que le son inherentes, era de “propiedad” exclusiva de Comcel, según se lee en la cláusula 17.3 del Contrato: “17.3. La totalidad de derechos derivados de la activación de líneas, de los contratos de suscripción celebrados con éstos, respecto de los abonados y clientes a quienes se hubieren enajenado productos, prestado servicios o activado líneas, son de la exclusiva propiedad de COMCEL y EL DISTRIBUIDOR, no podrá en forma ninguna distraerlos ni desviarlos, so pena de incurrir por este hecho en la penal pecuniaria más alta pactada en este contrato, sin desmedro de la indemnización ordinaria de perjuicios.”206 En consecuencia, una vez activado el plan pospago el cliente quedaba vinculado a Comcel, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que únicamente Comcel cuenta con la autorización estatal para la prestación del servicio de telefonía móvil.
También se acreditó que hubo una disminución en los ingresos de la comisión por residual, a pesar de que la cantidad de planes pospago activados por Bonncel aumentara anualmente. En efecto, en el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se relacionó el número de planes pospago activados por Bonncel y el pago que recibió por comisión por residual, así: “B.1.a.(ii) “¿Cuántos Planes Pospago activó BONNCEL? 206 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 07.CONTRATO SUB IUDICE. 2002 03 22. Contrato de Voz Oriente, anexos y convenciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 219 “Con fundamento en la información suministrada por BONNCEL, se observaron 105.056 planes pospagos activados en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2011 y diciembre 22 de 2017 (terminación del contrato).
En el siguiente cuadro se muestra el detalle: “(…) “C.2.c) “Durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUBIÚDICE, ¿cuánto dinero le pagó COMCEL a BONNCEL por concepto de comisión por residual? Se le solicita al perito discriminar estos pagos por mensualidades y luego totalizarla. “RESPUESTA “De acuerdo con las evaluaciones y exámenes efectuados a 113 facturas y los registros contables suministrados por BONNCEL durante los últimos cinco años recibió la suma de $966.154.306.
En el siguiente cuadro se muestran los valores por cada periodo: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 220 “Conviene mencionar, que del 23 al 31 de diciembre de 2012, no aparecen registros contables de comisiones por residual (…).”207 De los apartes transcritos del dictamen pericial se observa que, en algunos años, aunque el número de activaciones superó el de los años anteriores, el valor que recibió Bonncel a título de comisión por residual se redujo.
Es el caso, por ejemplo, del año 2016, en el que se activaron más planes que en el 2015 (22.640 planes v. 19.351 planes, respectivamente), pero en el que recibió menos comisiones que en el 2015 ($163.206.067 v. $203.540.810, respectivamente), a pesar de que para ambos años era aplicable la misma tarifa del 1.5%. Toda vez que la comisión por residual se causaba respecto de los planes pospago activados por Bonncel, es claro que una vez el plan dejaba de estar activo, cesaba tanto su liquidación como su pago.
En este sentido, la disminución en los ingresos por comisiones por residual demuestra que algunos de los abonados se desvincularon de planes pospago inicialmente contratados a través de Bonncel. Y una de las explicaciones que se ofrece a esa desactivación de planes, que Comcel reconoce y confiesa, se encuentra en que Comcel ofreció directamente nuevos planes a los usuarios ya vinculados.
Si bien es cierto que los clientes eran de Comcel, porque el contrato de telefonía se suscribía con la Convocada como titular de la autorización para la prestación de servicios de telefonía móvil, considera el Tribunal que este comportamiento generaba una afectación a Bonncel, pues una parte de sus ingresos dependían de la permanencia de los clientes que vinculaba, y era precisamente Comcel quien daba lugar a que ese requisito no se pudiera cumplir.
No desconoce el Tribunal que Comcel podía competir en el mercado, incluso con sus distribuidores y/o agentes y, en consecuencia, podía ofrecerles a sus clientes nuevos planes, productos o servicios. Sin embargo, contactar directamente a los clientes gestionados por el agente para privarlo así de la remuneración a la que tendría derecho durante la vigencia del Contrato, constituye un comportamiento censurable del predisponente.
Este comportamiento le permitió a Comcel aprovechar la clientela gestionada y conseguida por Bonncel, sin tener que reconocerle remuneración alguna, porque una vez atraída la clientela, les ofrecía nuevos planes que motivaron que los usuarios se pasaran de un plan a otro. 207 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 33 y 43-44.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 221 A lo anterior se suma que la posibilidad de ofrecer planes pospago a los clientes, y las condiciones de los mismos, dependían de lo que Comcel unilateralmente definiera.
En este sentido, en las cláusulas 7.4 a 7.6 del Contrato se establecen las siguientes obligaciones a cargo de Bonncel: “7.4. EL DISTRIBUIDOR se obliga a aplicar la tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL por cualesquiera conceptos, tales como para el cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios verticales, cargos mensuales de uso, valor de teléfono, equipos, repuestos, servicios y valor de activación y para los demás planes, productos y servicios, actuales o futuros, que conciernan a la distribución. “7.5.
EL DISTRIBUIDOR se abstendrá de estipular, conceder u otorgar condiciones distintas adicionales a las establecidas por COMCEL para la prestación del servicio. “7.6. EL DISTRIBUIDOR propondrá a los interesados, clientes potenciales y abonados, para la celebración del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que COMCEL le proporcione a EL DISTRIBUIDOR.” Bonncel, entonces, sólo podía ofrecer los planes pospago en los términos en los que Comcel fijara unilateralmente.
Sin embargo, como titular del servicio de telefonía móvil, Comcel podía ofrecer otras condiciones distintas a los clientes, que no habían sido autorizadas para sus distribuidores y/o agentes, lo que le generaba una ventaja competitiva en el mercado frente a estos. Al poseer esta ventaja, su comportamiento frente a sus distribuidores y/o agentes, como lo era Bonncel, implicaba abstenerse de realizar actos que resultaran claramente lesivos de los intereses de estos últimos, salvo que existiera una razón que justificara dicho comportamiento.
Sin embargo, en el caso concreto, Comcel no acreditó la existencia de un motivo razonable para ofrecerles a los clientes vinculados por Bonncel nuevos planes, comportamiento que tenía por efecto la desactivación en el sistema del plan inicialmente gestionado por el agente y la consecuente cesación en el pago de la comisión por residual.
En efecto, al contestar los hechos de la demanda principal reformada en los que Bonncel sustenta su reclamación por la “sobreposición” de planes pospago, Comcel se limitó a señalar, luego de reconocer que era cierto que había contactado directamente a los clientes, que “en el Contrato está expresamente señalado que los clientes son de COMCEL, no de BONNCEL.
Así las cosas, no existía ninguna limitación para que mi poderdante, de manera directa, les ofreciera nuevos planes, productos y servicios a sus suscriptores” (contestación al hecho 191). Es decir, el único motivo por el cual ofrecía Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 222 directamente nuevos planes a los suscriptores gestionados por su agente es que, al ser clientes de Comcel, podía ofrecerles nuevos productos y servicios.
Este comportamiento resulta censurable, toda vez que le permitió a Comcel beneficiarse de los esfuerzos y del trabajo de Bonncel para gestionar y vincular nuevos clientes a la red de telefonía móvil de Comcel, quien, luego de que los clientes estuvieran activados en su red, ofrecía nuevos planes. Esto último implicaba dejar de pagarle una remuneración a su agente bajo la consideración de que “si era COMCEL quien directamente activaba el nuevo plan, no podía pretender BONNCEL recibir una comisión por este nuevo plan activado” (contestación al hecho 192).
De esta forma conservaba a los clientes que un tercero había gestionado, y evitaba el pago de la remuneración a favor de ese tercero. Se trata, entonces, de un ejercicio reprochable de los derechos de Comcel como “propietario” de los clientes que gestionaba su agente. 4.1.7.2.2. Conclusión Por estas razones, estima el Tribunal que la práctica denominada “sobreposición” o superposición de planes da lugar a la aplicación de lo establecido en el artículo 1322 del Código de Comercio, por lo que se declarará que Bonncel tendría el derecho de recibir la comisión por residual respecto de planes pospago que efectivamente haya gestionado inicialmente y cuya “desactivación” en el sistema se deba efectivamente al comportamiento de Comcel previamente analizado, requisitos que Bonncel tendría la carga acreditar.
Se accederá a la pretensión trigésima, literales a), b) y c) de la demanda principal reformada. 4.1.8. La remuneración por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago 4.1.8.1. Posición de las partes 4.1.8.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que por cada Sim Card que activó y comercializó tenía derecho a percibir la suma de $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que se realizaran dentro de los 120 días siguientes a la activación (pretensión trigésima primera, literal a).
Adicionalmente, pretende que se declare que Comcel, unilateralmente, modificó las condiciones de liquidación y pago de estas comisiones, y redujo el margen de remuneración a favor de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 223 Bonncel (pretensión vigésima primera, literales b y c).
También pide que se declare que las modificaciones mencionadas significaron una reducción en los ingresos de Bonncel, aunque sus obligaciones y gastos operacionales no se redujeron (pretensión trigésima primera, literal d). Por último, solicita que se declare que estas modificaciones constituyen un incumplimiento contractual o, en subsidio, un abuso del derecho (pretensión trigésima primera, literal e).
En síntesis, sustenta sus pretensiones en que, entre 2005 y 2009, Comcel le pagó a su red de agentes/distribuidores la suma de $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el suscriptor realizara en las Sim Cards que el agente/distribuidor vendía. Estas recargas debían realizarse durante los primeros 120 días de activación de la respectiva Sim Card.
Sin embargo, a partir de marzo de 2009, Comcel redujo esta remuneración a la suma de $1.950 por cada una de las primeras seis recargas que se realizaran durante los primeros 120 días de activación. Posteriormente, el plazo de 120 días se amplió a seis meses desde la activación de la respectiva Sim Card. Luego, en 2010, se modificó de nuevo la suma que pasó a ser de $2.100 por las primeras seis recargas de tiempo al aire durante los primeros seis meses de activación. En 2014 se volvió a modificar la suma por un 8% del valor de las recargas realizadas por el suscriptor durante los primeros seis meses.
Adicionalmente, explica que hasta noviembre de 2015 Comcel había otorgado un descuento de $2.586 sobre el valor de cada Sim Card activada. Este descuento se redujo en 2015 a la suma de $862. Finalmente, alega que a lo largo del 2017 Comcel no le pagó de forma completa las comisiones que se causaron sobre las recargas realizadas en las Sim Cards, alegando fallas en sus sistemas informáticos. 4.1.8.1.2.
Posición de la Convocada En la contestación a la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual. En cuanto a los hechos en los que Bonncel sustenta su reclamación por las modificaciones en la remuneración y los descuentos por la activación de Sim Cards, señaló que es cierto que se hicieron ajustes al monto reconocido por las recargas de tiempo al aire que Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 224 hicieran los usuarios.
Manifestó que la posibilidad de hacer esos ajustes se encontraba dentro de las condiciones acordadas por las partes en el Contrato. Lo anterior, debido a que, para mantener su competitividad en el mercado, era necesario poder ajustar las condiciones del negocio de Bonncel. Y, en lo relativo al pago incompleto durante el 2017, precisó que la gerencia de comisiones liquidó y pagó todas las comisiones hasta el día del cierre. 4.1.8.2.
Análisis del Tribunal De conformidad con lo planteado por las partes, los problemas jurídicos que debe analizar el Tribunal corresponden a los siguientes: (i) establecer si Comcel modificó unilateralmente las condiciones de liquidación y pago de la remuneración por la activación de Sim Cards; (ii) determinar si Comcel redujo unilateralmente el descuento por la venta de Sim Cards; y (iii) definir si estos comportamientos implican un incumplimiento contractual o un abuso del derecho. 4.1.8.2.1.
La comisión por activación y comercialización de Sim Cards y su modificación unilateral Está acreditado que, mediante comunicación de 9 de julio de 2004, Comcel empezó a reconocerle a Bonncel el pago de una comisión por la activación de líneas prepago mediante el uso de tarjetas Sim Card. Esta comisión consistía en una suma nominal que se pagaba a partir de la primera carga de tiempo al aire y hasta la sexta carga, en los siguientes términos: “A partir de la primera carga de la línea activada en prepago con Amigo Sim, y hasta la sexta carga, COMCEL pagará al Distribuidor, los siguientes valores, sin importar el mongo cargado por el usuario: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 225 “Solo se reconocerán al Distribuidor los valores descritos en la tabla anterior, por cargas realizadas dentro de los 120 días calendario siguientes a la fecha de activación de la línea en prepago con Amigo Sim y siempre y cuando se haya realizado al menos una llamada con costo.
Así mismo, para el pago de la comisión se requiere que el cliente esté activo en COMCEL, que los documentos de venta hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) y que la documentación aportada por el Distribuidor se encuentre legalizada, es decir, recepcionada, revisada y aprobada conforme al contrato de distribución, políticas y procedimientos de COMCEL.”208 Se trataba de una comisión pactada en una suma nominal de $2.800 para cada una de las primeras seis recargas que realizara el usuario, siempre que se presentaran dentro de los primeros 120 calendario siguientes a la activación del plan prepago.
Este valor luego fue unilateralmente modificado por Comcel mediante comunicación de 20 de marzo de 2009, como sigue: “1.6 Amigo Sim “(…) “Siempre que el cliente entre la primera carga de la línea activada en prepago con Amigo SIM y la sexta carga, haya realizado una carga mínima de $10.000, COMCEL pagará al Distribuidor, los siguientes valores: 208 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2004 Condiciones pospago y prepago separadas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 226 “Igualmente cada vez que el cliente complete $10.000 de carga (Teniendo en cuenta las cargas de $1.000, $2.000, $3.000 y $5.000), se reconocerá como una carga de $10.000 y generará la bonificación y el anticipo de acuerdo a la tabla anterior.
“Solo se reconocerá al Distribuidor los valores descritos en la tabla anterior, por cargas realizadas dentro de los 120 días calendario siguientes a al fecha de activación de la línea en prepago con Amigo Sim y siempre y cuando se haya realizado al menos una llamada con costos (…).”209 Y en abril de 2009 se modificaron las condiciones para que hubiera lugar a su reconocimiento, en el sentido de ampliar el plazo de 120 días a seis meses desde la activación del plan210.
Por último, el 1° de septiembre de 2014 Comcel modificó de nuevo la comisión por comercialización de Sim Cards según consta en la comunicación que se transcribe a continuación: “1.7 Amigo SIM (Chip Estratégico) “Condiciones a aplicar en el periodo comprendido del 1 de septiembre de 2014 hasta el 31 de marzo de 2015: “Para las activaciones de líneas prepago con Amigo Sim (Chip Estratégico) que se realicen en el periodo comprendido entre 1 de septiembre de 2014 y 31 de marzo de 2015, el distribuidor tendrá derecho a recibir dentro de los seis meses siguientes a la activación de la línea una bonificación, mensual del 8% del valor de las recargas realizadas dentro del respectivo mes.
Esta bonificación se reconocerá, siempre y cuando la línea haya realizado al menos una llamada con costo.”211 En estos términos, la comisión que antes correspondía a un valor nominal fijo por cada recarga pasó a calcularse como un porcentaje sobre las recargas que el usuario realizara dentro de los primeros seis meses de activación de la línea. 209 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 210 Comunicación de 21 de abril de 2009, referencia PRE-2009-122995. Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 211 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 11. Cartas de Comisiones.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 227 Se trató, entonces, de una modificación unilateral de la comisión por activación y comercialización de Sim Cards prepago. Sin embargo, no encuentra el Tribunal motivos de reproche respecto de la conducta de Comcel al implementar esta modificación, puesto que se pactó en el Contrato que, respecto de planes prepago, la aquí Convocada tenía la facultad unilateral de definir la remuneración en los términos del literal 7 del Anexo A del Contrato que ya ha sido estudiado.
En consecuencia, modificar la remuneración por la activación de Sim Cards no puede calificarse como un incumplimiento contractual. Tampoco se trata de un ejercicio abusivo de la facultad unilateral mencionada, comoquiera que la reducción inicial de la suma nominal estuvo acompañada por una ampliación del plazo dentro del que debían verificarse las recargas de tiempo al aire, lo que beneficiaba al agente porque aumentaban las probabilidades de que se causara la comisión. Asimismo, la modificación introducida en 2014 en el sentido de variar la comisión de una suma nominal fija a un porcentaje sobre el valor de las recargas tampoco contraviene el principio de la buena fe ni implica un desequilibrio injustificado en perjuicio de Bonncel, que incluso ya no tendría que asumir los riesgos de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.
Por el contrario, aumentaban las posibilidades para que el agente recibiera una mayor remuneración, comoquiera que: (i) el 8% se calculaba sobre el valor total de las recargas de tiempo al aire que se hubieran realizado durante el respectivo mes; (ii) se pagaba durante los primeros seis meses de activación; y (iii) se eliminó el requisito de verificar una recarga mínima dentro de dicho periodo, a diferencia de lo que ocurría con las condiciones fijadas antes de la modificación introducida en el 2014.
Por estas consideraciones, resulta claro que el comportamiento de Comcel se ajustó a los postulados de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho, en la medida en que su decisión no fue desproporcionada ni ejerció sus facultades contractuales de una forma contraria a sus fines. Con fundamento en lo anterior se accederá a los literales a) y b) de la pretensión trigésima primera de la demanda principal reformada, pero se negará el literal e) en lo que respecta al presunto incumplimiento o abuso del derecho por la modificación de las condiciones de liquidación y pago de las comisiones por Sim Cards.
Respecto del literal e) prospera la excepción denominada Facultad de Comcel para modificar las Comisiones”. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 228 4.1.8.2.2. El descuento para la venta de Sim Cards y su modificación unilateral Además de la remuneración pactada en el numeral 7 del Anexo A del Contrato, con el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se acreditó que, hasta el 25 de noviembre de 2015, Comcel le otorgó a Bonncel un descuento de $2.586 por cada Sim Card activada.
Sin embargo, a partir de noviembre de 2015 y hasta la terminación del Contrato, esa suma se redujo: “C.7.a) “Hasta el 25 de noviembre de 2015, ¿cuál fue el descuento (margen remuneratorio) que COMCEL le otorgó a BONNCEL por cada Sim Card suministrada? “RESPUESTA “Para dar respuesta a esta pregunta, se efectuó una revisión exhaustiva de 71 facturas emitidas por COMCEL, para evidenciar el descuento otorgado hasta el 25 de noviembre de 2015.
“(…) “Así las cosas, con fundamento en las evaluaciones efectuadas a las facturas emitidas por COMCEL a BONNCEL, se puede concluir que el descuento otorgado fue de $2.586 por cada Sim Card suministrada. (…) “C.7.b) “Entre el 25 de noviembre de 2015 y la fecha de terminación del CONTRATO SUB IÚDICE (22 de diciembre de 2017), ¿cuál fue el descuento (margen remuneratorio) que COMCEL le otorgó a BONNCEL por cada Sim Card suministrada? “RESPUESTA “Para dar respuesta a esta pregunta, se efectuó una revisión exhaustiva de 157 facturas emitidas por COMCEL, con el objeto de evidenciar el descuento comercial otorgado por COMCEL, desde el 25 de noviembre de 2015 hasta diciembre 22 de 2017.
“(…) Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 229 “Así las cosas, con base en las evaluaciones efectuadas a las facturas emitidas por COMCEL a BONNCEL, se puede concluir que a partir de noviembre 25 de 2015 el descuento otorgado fue de $862 por cada Sim Card Suministrada (…).”212 De conformidad con lo anterior, es posible concluir que hasta noviembre de 2015 se le reconoció a Bonncel un descuento sobre el valor de cada Sim Card activada, correspondiente a la suma de $2.586.
Este monto fue unilateralmente modificado por Comcel a partir de noviembre de 2015, fecha en la que se redujo a $862 por cada Sim Card. Esta conclusión se ve reforzada con las afirmaciones de Comcel en la contestación de la demanda, que, al referirse al hecho 184 de la demanda principal reformada en el que se señala que a partir del 25 de noviembre de 2015 se redujo el valor del descuento otorgado sobre el valor de cada Sim Card, que pasó de ser de $2.586 a $862, señaló: “es cierto.
Todo lo anterior se encontraba dentro de las condiciones que fueron acordadas entre las partes desde el comienzo de la ejecución contractual. Ello responde a que las condiciones del negocio de BONNCEL debía (sic) ajustarse, a su vez, a las condiciones del negocio de COMCEL quien debe procurar mantener su competitividad en el mercado”. En consecuencia, prospera el literal c) de la pretensión trigésima primera.
Ahora bien, esta modificación unilateral no comporta un incumplimiento del Contrato, toda vez que, se reitera, en él, y en particular en el literal 7 del Anexo A, no se pactó expresamente la obligación de Comcel en el sentido de otorgar un descuento a favor de Bonncel sobre el valor de cada Sim Card activada. En efecto, en el numeral 7 del Anexo A mencionado únicamente se hace referencia al pago de una comisión fija, por una sola vez, por cada plan prepago activado conforme a las tablas de comisiones definidas previa y unilateralmente por Comcel.
Además, si se admitiera que esta sí era una obligación de fuente contractual, lo cierto es que se pactó que Comcel definiría unilateralmente las comisiones a pagar por la comercialización de planes prepago. Es así que se encontraba contractualmente habilitada para modificar el descuento que otorgaba a Bonncel por las Sim Cards activadas.
En consecuencia, la reducción del valor del porcentaje no puede calificarse como un incumplimiento contractual, en sentido estricto, toda vez que no corresponde a la inejecución total o parcial, o al retardo o cumplimiento defectuoso de una prestación surgida del Contrato objeto de controversia. No obstante lo anterior, considera el Tribunal que sí se trata de un comportamiento abusivo de Comcel quien, en un ejercicio aparentemente legítimo de una facultad unilateral, redujo el monto del descuento que había reconocido hasta el 25 de noviembre 212 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 73-74. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 230 de 2015 en un porcentaje superior al 70%. La magnitud de la reducción resulta claramente desproporcionada, sin que existan pruebas que acrediten la existencia de motivos razonables que justificaran su reducción intempestiva y unilateral y, especialmente, su dimensión. Con este comportamiento sorpresivo, Comcel vulneró de manera injustificada los intereses y las expectativas generadas en Bonncel, conducta que resulta censurable a la luz de los postulados del principio de la buena fe y de la prevención del abuso del derecho.
En consecuencia, se accede parcialmente al literal e) de la pretensión trigésima primera de la demanda principal reformada, en el entendido de que únicamente la reducción del margen remuneratorio (descuento) por la comercialización de Sim Cards constituye un abuso del derecho. Finalmente, respecto del literal d) de la pretensión trigésima primera, observa el Tribunal, en efecto, la reducción de margen remuneratorio (descuento) tiene como consecuencia la reducción de los ingresos que Bonncel percibía por este concepto, lo que no estuvo aparejado de una disminución de sus obligaciones ni de sus gastos operacionales, comoquiera que esto último constituye una negación indefinida y le correspondía a Comcel probar lo contrario sin que en el caso lo hubiera hecho (artículo 167 del Código General del Proceso).
En este sentido, se accederá al literal d) de la pretensión trigésima primera de la demanda principal reformada. 4.1.8.3. Conclusión Según lo analizado por el Tribunal y lo acreditado en el proceso conforme a la valoración probatoria realizada, se concluye que la modificación unilateral de la remuneración por la activación de Sim Cards no constituye un incumplimiento contractual ni tampoco se trató de un abuso del derecho, motivo por el cual si bien prosperan los literales a) y b) de la pretensión trigésima primera de la demanda principal reformada, se niega el literal e) parcialmente, es decir, en cuanto a este específico aspecto.
Respecto de los demás literales, concluye el Tribunal que la reducción del monto del descuento otorgado sobre el valor de venta de cada Sim Card sí constituyó un abuso del derecho y, en ese sentido, se accede a los literales c) y d) y parcialmente al literal e) de la pretensión trigésima primera de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 231 4.1.9.
El incumplimiento en el pago de las comisiones que se causaron durante las últimas semanas de ejecución del contrato 4.1.9.1. Posición de las partes 4.1.9.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que Comcel no le pagó las comisiones que se causaron durante las últimas semanas de ejecución del Contrato, por (i) las activaciones de planes pospago, (ii) las legalizaciones de planes prepago y (iii) las transacciones de recaudo.
Sustenta sus pretensiones en que el 18 de enero de 2018 le presentó una factura a Comcel por las comisiones causadas durante la última etapa del Contrato, pero estas no fueron pagadas pues Comcel rechazó la factura. En sus alegatos de conclusión explica que Comcel pagaba las comisiones en cuatro cortes semanales. Sin embargo, luego de recibir la comunicación de 17 de noviembre de 2017 mediante la cual Bonncel dio el preaviso de terminación del contrato, cesó en el pago de las comisiones que se habrían causado hasta el 22 de diciembre de 2017. 4.1.9.1.2.
Posición de la Convocada En la contestación a la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual. Por su parte, en la contestación a los hechos manifestó que era cierto que Bonncel le remitió una factura, que rechazó. Propuso las excepciones de mérito que denominó “2.12.
Facultad de COMCEL para modificar las comisiones” y “2.13. Cumplimiento del contrato por parte de COMCEL”. El contenido de estas excepciones fue previamente sintetizado al estudiar lo relativo a la comisión por residual. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 232 4.1.9.2.
Análisis del Tribunal En el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se determinó lo siguiente: “C-1—COMISIONES CAUSADAS Y NO PAGADAS A partir de las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago (Kits Prepago y Sim Cards) y las transacciones se recaudo que BONNCEL realizó durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUBIÚDICE, se le solicita al perito determinar: “C.1.a) “Durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IPUDICE, ¿cuánto suman las comisiones que COMCEL no liquidó ni le pagó a BONNCEL? “RESPUESTA “De acuerdo con las evaluaciones a la documentación entregada por COMCEL se estableció que las comisiones que COMCEL no liquidó ni le pagó a BONNCEL, en relación con el contrato de voz es de $267.222.944; en el siguiente cuadro se presentan los conceptos y valores: “En el siguiente anexo, se presenta el auxiliar contable de la subcuenta 233520 – Cuentas por pagar por comisiones entregado por COMCEL.” En el anexo mencionado del dictamen, correspondiente al No. 28-C.1.a, se observa que en la contabilidad de Comcel se registraron las sumas a las que se refiere el cuadro citado, como valores negativos por cuanto están pendientes de pago por parte de Comcel.
Teniendo en cuenta que las cifras del dictamen se fundamentan en la información contable de Comcel, en la que se registran cuentas por pagar a favor de Bonncel, el Tribunal encuentra probado que, efectivamente, Comcel no ha pagado las comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del Contrato por los siguientes conceptos: (i) transacciones por recaudo en CPS, (ii) comisiones por planes pospago y (iii) comisiones por legalización de Kits Prepago y activación de Sim Cards.
En Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 233 consecuencia, prospera la pretensión trigésima segunda de la demanda principal reformada. 4.1.10. La indemnización de perjuicios 4.1.10.1. Posición de las partes Debido los incumplimientos y abusos imputados a Comcel, la Convocante solicita en la demanda principal reformada que se declare que la Convocada es civilmente responsable de los daños antijurídicos que sufrió Bonncel (literal c de la pretensión trigésima cuarta).
Como consecuencia de esta declaración, reclama las siguientes indemnizaciones: i. A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a las comisiones causadas por activaciones de planes pospago, legalizaciones de planes prepago y transacciones de recaudo realizadas durante las últimas semanas de ejecución del Contrato (literal b de la pretensión trigésima quinta); ii.
A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a la comisión por residual que Bonncel dejó de percibir durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato por la reducción del porcentaje para su cálculo y por la exclusión de los tres primeros meses de causación (literal c de la pretensión trigésima quinta); iii.
A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a la comisión por legalización de Kits Prepago y por recaudo en los Centros de Pagos y Servicios que Bonncel habría recibido durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato si se hubiera incrementado su valor nominal según la variación del IPC (literal d de la pretensión trigésima quinta); iv.
A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a la comisión por legalización y a la comisión por buena venta de Kits Prepago que Bonncel dejó de percibir por su eliminación a partir del 17 de junio de 2016 (literal e de la pretensión trigésima quinta); v. A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a la comisión por permanencia en planes pospago que Bonncel dejó de percibir por su eliminación (literal f de la pretensión trigésima quinta);
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 234 vi. A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a los ingresos que Bonncel dejó de percibir por los cambios en la liquidación y pago de las comisiones por comercialización de Sim Cards (literal g de la pretensión trigésima quinta); vii.
A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a la utilidad que Bonncel dejó de percibir por la reducción del margen remuneratorio por las Sim Cards (literal h de la pretensión trigésima quinta); viii. A título de lucro cesante consolidado, la suma correspondiente a la remuneración de Bonncel dejó de percibir durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 1322 del Código de Comercio.
En subsidio, la suma que habría percibido Bonncel a título de comisión por residual si se hubiera calculado sobre la plenitud de los pagos que hicieron los clientes pospago vinculados por Bonncel durante los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato (literal i de la pretensión trigésima quinta); ix. A título de lucro cesante, la suma correspondiente a las comisiones y utilidades que Bonncel habría recibido con la normal ejecución del contrato (literal k de la pretensión trigésima quinta); x. A título de daño emergente, la suma correspondiente a la pérdida de valor de la empresa como consecuencia de la terminación del Contrato (literal l de la pretensión trigésima quinta); xi.
A título de daño indemnizable o, en subsidio, de compensación por enriquecimiento sin causa, los dineros que Comcel descontó por transporte de valores (literal m de la pretensión trigésima quinta); xii. A título de daño emergente, la suma correspondiente a las liquidaciones e indemnizaciones laborales que Bonncel tuvo que pagar por la terminación del Contrato (literal n de la pretensión trigésima quinta).
En síntesis, fundamenta sus pretensiones en los incumplimientos y abusos por parte de Comcel que se presentaron durante la ejecución del Contrato, a los que se hizo referencia en los acápites precedentes del este laudo. Señala que, como consecuencia directa y previsible de los comportamientos imputados a Comcel, sufrió daños que deben ser indemnizados por la Convocada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 235 4.1.10.2. Posición de la Convocada En la contestación a la demanda reformada, Comcel se opuso de manera general a la prosperidad de las pretensiones formuladas por Bonncel por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual.
Respecto de la indemnización reclamada por Bonncel como consecuencia de los incumplimientos y abusos que la Convocante le imputó, manifestó que pagó oportunamente la totalidad de las comisiones a las que aquella tenía derecho. Adicionalmente, reiteró que contaba con la facultad contractual de modificar el valor de las comisiones, así como la forma de liquidarlas.
En consecuencia, sostuvo que no incumplió el Contrato ni tampoco abusó de sus derechos, por lo que no hay lugar a una indemnización de perjuicios. En este sentido, formuló la excepción de mérito que denominó “2.11. Pago de todas las obligaciones a cargo de COMCEL”, en la que argumentó que Comcel pagó de forma anticipada cualquier eventual indemnización que por cualquier razón le llegase a deber a Bonncel a la terminación del Contrato.
Fundamentó esta pretensión en que, durante la ejecución del Contrato, hizo un pago anticipado del 20% de las sumas que le reconocía a Bonncel que cubría, entre otros rubros, una eventual indemnización de perjuicios. 4.1.11. Análisis del Tribunal Con fundamento en la decisión adoptada respecto de las pretensiones declarativas analizadas anteriormente, procede el Tribunal a analizar si hay lugar a reconocer la indemnización de perjuicios reclamada por Bonncel por los daños que el incumplimiento y/o abuso de Comcel presuntamente le causó. 4.1.11.1.
La indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual y por abuso del derecho Como es suficientemente conocido, en caso de incumplimiento contractual el acreedor puede solicitar, a su arbitrio, la ejecución de la prestación debida o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Asimismo, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia213, también puede reclamar la indemnización de perjuicios de manera autónoma, esto es, sin que exista, además, una pretensión de cumplimiento 213 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 3 de noviembre de 1977. M.P. Ricardo Uribe Holguín. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 236 o de resolución. El fundamento normativo de estas prerrogativas se encuentra en el artículo 1546 del Código Civil, según el cual, en caso de incumplimiento contractual, “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Lo expresado en el párrafo anterior corresponde a la denominada responsabilidad civil contractual, que consiste en la obligación a cargo del deudor incumplido de reparar los perjuicios que con su comportamiento haya causado al acreedor. El régimen legal de este sistema de responsabilidad civil se encuentra recogido, principalmente, en el Título XII del Libro Cuarto del Código Civil, relativo a los efectos de las obligaciones, y en el Libro Cuarto del Código de Comercio, dedicado a los contratos y obligaciones mercantiles.
De estas normas se desprenden los requisitos que deben concurrir en cada caso para el surgimiento de la obligación reparatoria, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha enunciado en los siguientes términos: “La configuración de la responsabilidad contractual presupone la concurrencia de los elementos siguientes: a.-) el incumplimiento de una obligación preexistente; b.-) el daño sufrido por el acreedor; c.-) un factor de atribución de la responsabilidad, por regla general la culpa; d.-) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; e.-) la mora del deudor (artículo 1615 del Código Civil).”214 De conformidad con la jurisprudencia se desprende que, para el surgimiento de la responsabilidad civil contractual, es necesario acreditar los siguientes requisitos: (i) un vínculo jurídico preexistente de carácter singular y concreto del que surgen obligaciones;
(ii) el incumplimiento de dichas obligaciones, ya sea que se trate de un incumplimiento total o parcial, de un cumplimiento defectuoso o de un retardo en su ejecución; (iii) un daño sufrido por el acreedor de la obligación incumplida; (iv) un factor de atribución de la responsabilidad, por regla general subjetivo, cuyo análisis dependerá de la naturaleza de la prestación incumplida, particularmente de si se trata de una obligación de medio o de resultado;
(v) un nexo causal entre el incumplimiento del deudor y el daño padecido por el acreedor; y (vi), por último, la mora del deudor. 214 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de marzo de 2013. Exp. No. 4700131030052006- 00045-01. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Ver también: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de junio de 2019. SC2142-2019. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 237 En lo que respecta al primero de los requisitos, la doctrina nacional ha precisado que “es conditio sine qua non para que se produzca la responsabilidad contractual la existencia de un vínculo jurídico previo, singular y concreto entre las partes, de modo que el daño alegado surja como consecuencia de la transgresión de dicho vínculo”215.
Es decir, se requiere de la preexistencia de una relación jurídica de la que nazcan deberes específicos de comportamiento para las partes involucradas, como lo es, por ejemplo, el contrato. Adicionalmente, se requiere del incumplimiento de los deberes específicos o de las obligaciones que de él surgieron, esto es, “la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor”216.
Además de estos dos requisitos, el incumplimiento al que se ha hecho referencia debe haber causado un daño o perjuicio al acreedor, definido por la jurisprudencia como “un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad”217.
Para que el daño, definido en estos términos, sea resarcible, es necesario que reúna las siguientes condiciones: (i) debe ser personal, de manera que quien lo reclama debe haberlo sufrido en sus bienes o en su persona; (ii) debe ser cierto, lo que significa que la existencia actual o futura del daño debe ser susceptible de verificación conforme a un estado actual de cosas;
(iii) debe ser directo, esto es, debe ser consecuencia del incumplimiento del deudor; y (iv), finalmente, debe ser antijurídico, es decir, debe corresponder a un daño respecto del cual el acreedor no tiene el deber jurídico de soportarlo. En cuarto lugar, es necesario que exista una relación de causa a efecto entre el incumplimiento del deudor y el daño efectivamente padecido por el acreedor.
En materia de responsabilidad contractual, el fundamento normativo de esta exigencia se encuentra en el artículo 1616 del Código Civil, de conformidad con el cual “si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento” (se destaca).
Respecto de este requisito, la doctrina ha 215 Rojas Quiñones, Sergio & Mojica Restrepo, Juan Diego. La vigencia de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. Capítulo en: Rojas Quiñones, Sergio. Responsabilidad civil. La nueva tendencia y su impacto en las instituciones tradicionales. Ed. Grupo Editorial Ibáñez.
Bogotá (2014). p. 151. 216 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 18 de diciembre de 2009. Rad. No. 41001-3103- 004-1996-09616-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 217 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de noviembre de 2013. Exp. No. 08001-3103- 008-1994-26630-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 238 explicado que “por un lado, la causalidad es fundamento de la responsabilidad, porque sólo se responde de los daños que se siguen como consecuencia del hecho del demandado; por otro lado, el requisito limita la responsabilidad, porque no se responde de todas las consecuencias del hecho, sino sólo de aquellas que en virtud de un juicio normativo son atribuibles al mismo”218.
Por último, el artículo 1615 del Código Civil establece que la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor está constituido en mora, es decir, cuando se presenta un “retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación, unido a la reconvención de parte del acreedor”219. En este orden de ideas, el artículo 1608 del Código Civil establece que el deudor estará en mora: (i) cuando no cumpla la obligación dentro del plazo pactado;
(ii) cuando la cosa ha debido ser dada o el comportamiento ha debido ser ejecutado en una oportunidad específica para satisfacer el interés del acreedor y no se ejecutó dentro de dicha oportunidad; y (iii), en los demás casos, cuando el deudor ha sido reconvenido judicialmente, supuesto que debe entenderse en armonía con lo establecido en el artículo 94 del Código General del Proceso, según el cual la notificación del auto admisorio de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor.
Acreditados los requisitos enunciados, el deudor deberá repararle al acreedor los perjuicios que le haya causado con su incumplimiento. Por otra parte, el artículo 830 del Código de Comercio establece que quien “abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. Se trata, entonces, de un ilícito generador de daños que se diferencia del incumplimiento contractual en la medida en que consiste en el ejercicio de un derecho, aparentemente ajustado a derecho, pero que en realidad se caracteriza por una desviación de su finalidad.
Este comportamiento compromete la responsabilidad civil de quien ha abusado de los derechos propios en perjuicio de otro. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de enero de 2005 señaló: “La responsabilidad civil que se deriva del abuso del derecho, supone, desde luego, la existencia de un derecho, sólo que su ejercicio se realiza sin sujeción estricta a los 218 Barros Bourie, Enrique.
Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile (2009). p.374. 219 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava Edición. Ed. Temis S.A. Bogotá (2018). p. 94. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 239 fines económicos y sociales para el cual fue establecido, y al margen de los límites que el mismo ordenamiento jurídico señala.”220 Es claro, entonces, que el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo puede causar daño a otros, y por esa vía, comprometer la responsabilidad civil de su titular: “La señalada tesis del abuso representa, pues, una respuesta de avanzada frente a la tendencia que consideró los derechos desde una marcada perspectiva individual y egoísta, fruto del formalismo legal y del absolutismo jurídicos reinantes, de manera que con ella los derechos comenzaron a adquirir una connotación y un significado claramente sociales, impregnados de un carácter solidario ajeno a aquella visión existente en un principio.
“(…) “Aseveró también, como fundamento basilar del postulado, y en coherencia con lo dicho, que las potestades de los asociados, aunque legítimas y respetables, no podían ser ilimitadas ni justificaban la invasión de las ajenas, en virtud de que hallaban confín en el lugar mismo donde empezaban a regir las de los demás, de suerte que no podían ser traspasados impunemente los correspondientes linderos, por lo que, de ser transgredidos y, por ese sendero, causar daño, se incurriría en responsabilidad civil (…).”221 Asimismo, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 830 del Código de Comercio, se ha señalado que el ordenamiento jurídico “(…) ofreció cabida a la reparación de los daños originados en la actividad del titular que ejerciera sus derechos en forma excesiva, anormal, dolosa o culposa, ora en la práctica de una prerrogativa desvinculada de toda conducta convencional y de la nacida de un contrato” 222.
Acreditado, entonces, el abuso del derecho, la existencia de un daño, un factor de atribución de la responsabilidad y un nexo causal entre el daño y el abuso, surgirá en cabeza del titular del derecho subjetivo que se ha ejercido con desviación de su finalidad la obligación de reparar los daños causados. Cuando ese derecho subjetivo corresponde 220 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 24 de enero de 2005. Rad. No. C- 2000131100011994-2131-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 221 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de septiembre de 2010. Ref. 11001-3103-027- 2005-00590-01. M.P. César Julio Valencia Copete. 222 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de septiembre de 2010.
Ref. 11001-3103-027- 2005-00590-01. M.P. César Julio Valencia Copete. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 240 a una prerrogativa contractual, la responsabilidad será de naturaleza igualmente contractual.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal dará prosperidad al literal c) de la pretensión trigésima cuarta, declarando civilmente responsable a Comcel por los daños antijurídicos que Bonncel sufrió como consecuencia de los comportamientos constitutivos de incumplimiento contractual o de abuso del derecho en los términos ya analizados. 4.1.11.2.
La indemnización en el caso concreto Conforme a las consideraciones expuestas en el presente acápite, concluye el Tribunal que no hay lugar la indemnización de los perjuicios reclamados por Bonncel en los siguientes casos: (i) la cesación en el pago de la comisión por residual con posterioridad a la terminación del Contrato (literal f de la pretensión vigésima sexta);
(ii) la modificación de la comisión por legalización de Kits Prepago que pasó a ser de un porcentaje del 30% sobre las recargas de tiempo al aire, así como el hecho de haber mantenido en el mismo valor nominal la comisión por legalización de Kits Prepago (pretensión vigésima séptima); (iii) el haber mantenido en el mismo valor nominal las comisiones por recaudo en los Centros de Pagos y Servicios (pretensión vigésima novena); y (iv) la modificación en las condiciones de remuneración por la activación de Sim Cards (pretensión trigésima tercera).
Debido a que se negaron las pretensiones declarativas relacionadas en el párrafo precedente, por no haberse acreditado un incumplimiento contractual ni un abuso del derecho por parte de Comcel, se negarán los siguientes literales de la pretensión trigésima quinta: (i) literal d), relativo a la variación del IPC respecto de la comisión por legalización de Kits Prepago y la comisión por recaudo en CPS;
(ii) literal e), únicamente en lo que respecta al lucro cesante consolidado por el cambio en el porcentaje de la comisión por legalización de los Kits Prepago; (iii) literal g), relativo al lucro cesante por la modificación de las condiciones de liquidación y pago de las comisiones causadas con la comercialización de Sim Cards prepago; y (iv) literal j), relativo a las comisiones por residual por consumos posteriores a la terminación del Contrato, que no comporta un enriquecimiento sin causa por ser la consecuencia propia de la extinción del vínculo contractual.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 241 Lo anterior, debido a que en estos supuestos no se acreditó la existencia de una conducta, activa u omisiva de Comcel, a la que le resulten imputables las pérdidas patrimoniales que haya podido sufrir Bonncel, toda vez que el comportamiento de la Convocada se ajustó a lo pactado en el Contrato, a los postulados de la buena fe y a la prevención del abuso del derecho.
En consecuencia, en ausencia de un incumplimiento o de un abuso del derecho, esto es, de un hecho generador del daño, no hay lugar a imponer obligación indemnizatoria alguna a cargo de Comcel por los hechos enunciados. Establecido lo anterior, procede el Tribunal a definir las condenas a cargo de Comcel por los incumplimientos y abusos que se acreditaron en el proceso, siempre que los daños o perjuicios reclamados reúnan los requisitos del daño indemnizable a los que se ha hecho referencia en párrafos anteriores. 4.1.11.2.1.
Lucro cesante por comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato (literal b de la pretensión trigésima quinta) Según lo declarado por el Tribunal al estudiar la pretensión trigésima segunda de la demanda principal reformada, se acreditó que luego de la remisión de la comunicación por medio de la cual Bonncel dio por terminado el Contrato, de fecha 17 de noviembre de 2017, y hasta su efectiva terminación el 22 de diciembre de 2017, se causaron comisiones por las actividades que Bonncel continuó ejecutando y que no han sido pagadas por Comcel.
En cuando a su valor, en el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. se señala: “De acuerdo con las evaluaciones a la documentos entregada por COMCEL se estableció que las comisiones que COMCEL no liquidó ni le pagó a BONNCEL, en relación con el contrato de voz es de $267.222.944; en el siguiente cuadro se presentan los conceptos y valores: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 242 “En el siguiente anexo, se presenta el auxiliar contable de la subcuenta 23352 - Cuentas por pagar por comisiones entregador por COMCEL: Anexo electrónico No.28- C.1.a.- Auxiliar contable subcuenta 233520- Cuentas por pagar por comisiones COMCEL.”223 En el dictamen pericial de contradicción, el perito KPMG manifestó que en los cálculos citados había una contradicción consistente en que “JEGA contempló conceptos que no corresponden a comisiones como lo son Bonificaciones y Pagos por Anticipado”224.
Sin embargo, valorados los Anexos en los que ambos dictámenes están soportados225, encuentra el Tribunal que la contradicción alegada por KPMG no existe. En efecto, según lo analizado previamente, las bonificaciones por legalización de Kits Prepago sí constituyen una comisión, entendida como la remuneración a favor del agente por su gestión. Asimismo, se señaló que el pago anticipado del 20% era en realidad parte de la comisión a la que tenía derecho Bonncel por su actividad de explotar y promocionar el servicio de telefonía móvil de Comcel.
En consecuencia, ambos rubros deben tener en cuenta para el cálculo de las sumas adeudadas por Comcel por las comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del Contrato. De conformidad con lo anterior, se observa que Comcel debería pagar a Bonncel la suma de doscientos sesenta y siete millones doscientos veintidós mil novecientos cuarenta y cuatro pesos ($267.222.944), según se acreditó con el dictamen elaborado por Jega Accounting House Ltda. con fundamento en las cuentas por pagar que Comcel registra en su contabilidad.
Sin embargo, respecto de las comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del Contrato opera la excepción de compensación propuesta por ambas partes. En este sentido, como se verá en detalle en el numeral 4.2.2.4 del presente laudo, en el caso de estas comisiones operó la compensación legal en los términos del artículo 1715 del Código Civil, respecto de las sumas que Bonncel le adeudaba a Comcel a la terminación del Contrato.
Si bien este último argumento será desarrollado al estudiar las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, desde ya se anuncia que se acreditó en el proceso que, a la terminación del Contrato, Bonncel le adeudaba la suma de $33.929.730 a Comcel. Esta cifra se compensó con lo que Comcel le debía a Bonncel a la terminación 223 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 41. 224 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen pericial de contradicción de 3 de septiembre de 2020 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. p. 33. 225 Cuaderno MM PRUEBAS. 25. 15660 CDA PRUEBAS No 9 Anexos dictamen contradicción FOLIO 96. Anexo XIV. Comisiones Causadas y No Pagadas.
Cuaderno MM PRUEBAS. 24. 15660 UBS Pruebas No. 8 OCHENTA Y UN ANEXOS ELECTRONICOS FOLIO 153. Anexo No. 28-C.1.a. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 243 del negocio jurídico, esto es, con la suma de $267.222.944 que se probó en el proceso.
Aplicada la compensación, se tiene lo siguiente: $267.222.944 - $33.929.730 = $233.293.214. Por lo anterior, se condenará a Comcel a pagarle a Bonncel la suma de doscientos treinta y tres millones doscientos noventa y tres mil doscientos catorce pesos ($233.293.214) por concepto de comisiones causadas y no pagadas en las últimas semanas de ejecución del Contrato, luego de la compensación. 4.1.11.2.2.
Lucro cesante por la comisión por residual dejada de percibir durante los últimos cinco años del contrato (literal c de la pretensión trigésima quinta) Al analizar la pretensión declarativa vigésima sexta de la demanda principal reformada, el Tribunal concluyó que se acreditó la existencia de un incumplimiento por parte de Comcel al haber reducido unilateralmente el porcentaje para el cálculo de la comisión por residual que pasó de ser de un 3% (según lo pedido por Bonncel) a un 1.5%.
Asimismo, se encontró acreditado un incumplimiento por haber modificado las condiciones para su causación al excluir los rimeros tres meses contados desde la activación del plan pospago. Estos dos comportamientos constituyen un incumplimiento contractual toda vez que en el numeral 2 del Anexo A del contrato se pactó que Comcel pagaría una comisión por residual equivalente a un 3% o a un 5% de los ingresos que dieran lugar a su causación, dependiendo de si se trataba de un Centro de Ventas o de un Centro de Ventas y Servicios.
Adicionalmente, en el numeral mencionado no se pactó la posibilidad de que Comcel redujera unilateralmente el porcentaje correspondiente a la comisión por residual ni tampoco de que modificara las condiciones para su causación. También observa el Tribunal que, además del incumplimiento, se encuentra acreditada la existencia del perjuicio padecido por Bonncel, consistente en el detrimento patrimonial por los ingresos que dejó de percibir y a los que tenía derecho si Comcel no hubiera reducido la comisión por residual a un 1.5% y si no hubiera excluido los primeros tres (3) meses desde la activación del plan pospago.
Este daño se concreta en la diferencia entre lo que efectivamente le pagó Comcel y la suma a la que tenía derecho de acuerdo con lo pactado en el contrato. Se trata, además, de un daño que reúne los requisitos para ser resarcido, que es, además, causalmente imputable a la conducta de Comcel. Además, por tratarse de una obligación de resultado, se presume la culpa de Comcel en el incumplimiento sin que sea admisible la prueba de la diligencia y sin que, en el caso Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 244 concreto, se haya acreditado alguna causa extraña que impida el surgimiento de la obligación indemnizatoria.
Para acreditar la cuantía de estos perjuicios, Bonncel aportó un dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. en el que, respecto de la reducción del porcentaje de la comisión por residual a un valor equivalente al 1.5%, se calcula la diferencia entre lo efectivamente pagado durante los últimos cinco años de ejecución del Contrato (1.5%) y la diferencia que habría recibido si se hubiera pagado el porcentaje reclamado (3%).
En su análisis, el perito señala lo siguiente: “(…) De acuerdo con las evaluaciones y exámenes efectuados a 113 facturas y los registros contables suministrados por BONNCEL durante los últimos cinco años recibió la suma de $966.154.306. En el siguiente cuadro se muestran los valores por cada periodo: “Conviene mencionar, que del 23 al 31 de diciembre de 2012, no aparecen registros contables de comisiones por residual.
(…). “(…) Con el propósito de establecer cuánto habría recibido BONNCEL en los últimos cinco años de ejecución del contrato si la comisión por residual se hubiera liquidado y pagado a partir de un porcentaje del 3% se utilizaron las siguientes variables que sirven como insumo para el cálculo: “A continuación, se muestra el resultado del cálculo: “Valor que habría recibido ($966.154.306x30%)/1.5% = #1.932.308.612 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 245 “Con base en las variables y el cálculo anterior, se puede indicar que durante los últimos cinco años de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, BONNCEL habría recibido $1.932.308.612, si la comisión por residual se hubiera liquidado y pagado a partir de un porcentaje del 3% y no a partir del porcentaje del 1.5% (…).
(…) “De acuerdo con lo anterior, el lucro cesante que BONNCEL sufrió como consecuencia de la aplicación de un porcentaje inferior al pacto contractualmente alcanzó la suma de $966.154.306 ($1.932.308.012 - $966.154.306).”226 Por su parte, Comcel aportó un dictamen de contradicción elaborado por la firma KMPG, en el que se señala que en el cálculo efectuado por Jega Accounting House Ltda. se presentó una contradicción toda vez que no se tuvo en cuenta que del 1.5% al que se hace referencia, solo el 1.25% corresponde efectivamente a una comisión por residual.
El porcentaje restante, esto es, el 0.25% correspondía a pagos anticipados. Como consecuencia de esta presunta contradicción, el perito KPMG señala que se presentó “una sobrevaloración en la base de los ingresos del 15.78%”, puesto que el perito Jega Accounting House Ltda. no discriminó los pagos anticipados de las comisiones por residual, “que significó una sobrevaloración del 19.15%”227.
Finalmente, en el dictamen pericial de contradicción se concluye que “las estimaciones efectuadas por los Peritos [Jega] no representan un perjuicio económico imputable a COMCEL debido a que las modificaciones de tarifas y establecimiento de condiciones de aplicación se dan conforme a lo estipulado en el marco contractual aceptado por ambas partes.
Por lo cual, las respuestas dadas por los Peritos son subjetivas ya que no representa la realidad hechos económicos alegados por BONNCEL”228. De la valoración conjunta de ambos dictámenes periciales se desprende que la aparente contradicción que KMPG le atribuye al dictamen elaborado por Jega Accounting House Ltda. no se presentó en realidad.
Contrario a lo que sostiene KPMG, en el Contrato se pactó que Bonncel tendría derecho a una remuneración del 5% a título de comisión por residual al ser un Centro de Pagos y Servicios, aunque en el presente proceso únicamente reclamó un porcentaje del 3%. Adicionalmente, según lo señalado en las comunicaciones que fueron analizadas al estudiar la pretensión vigésima sexta, se acreditó que esa 226 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 42-47. 227 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen pericial de contradicción de 3 de septiembre de 2020 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. p. 35. 228 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen pericial de contradicción de 3 de septiembre de 2020 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. p. 36.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 246 comisión se redujo en un porcentaje del 1.5%, del cual, según se alega en las comunicaciones, un 0.25% remuneraba de manera anticipada esas mismas comisiones, es decir, un 1.25% remuneraba la comisión efectivamente causada en el mes correspondiente y un 0.25% remuneraba anticipadamente las comisiones por residual que se causaran en el futuro.
Sin perjuicio de las discusiones sobre si esa diferencia del 20% en realidad correspondió un pago anticipado, lo cierto es que Comcel efectivamente pagó un 1.5% a título de comisión por residual, cuando estaba obligada a pagar una suma superior, con independencia de que una porción de ese porcentaje correspondiera a pago anticipado de comisiones futuras.
En este sentido, resulta adecuado que el perito Jega Accounting House Ltda. hubiera tomado como base para el cálculo el 1.5% que efectivamente se pagó, pues corresponde a los ingresos realmente percibidos por Bonncel a título de comisión por residual. En consecuencia, el dictamen de contradicción no logra infirmar las conclusiones a las que llegó el perito Jega Accounting House Ltda., puesto que no se trata de yerros técnicos de los que adolezca el dictamen de parte aportado por Bonncel sino de apreciaciones sobre lo pactado en el Contrato, que únicamente le competen al Tribunal en virtud de pactado en la cláusula compromisoria del Contrato objeto de controversia.
En consecuencia, en el marco del literal c) de la pretensión trigésima quinta, el Tribunal condenará a Comcel al pago del lucro cesante reclamado por Bonncel por la reducción de la comisión por residual durante los últimos cinco años de ejecución del Contrato, cuya cuantía corresponde a la acreditada con el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda., esto es, la suma de novecientos sesenta y seis millones ciento cincuenta y cuatro mil trescientos seis pesos ($966.154.306).
Por otra parte, en lo que respecta a la exclusión de los primeros tres meses desde la activación del plan pospago, en el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. se cuantificó el lucro cesante padecido por Bonncel en los siguientes términos: “(…) Para Establecer la cuantía de la comisión por residual causada durante los tres primeros meses desde la activación de los respectivos planes pospago, que BONNCEL dejó de percibir, se consideran los siguientes supuestos (variables): Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 247 “De acuerdo con las evaluaciones realizadas a los registros contables suministrados por BONNCEL durante los últimos cinco años recibió la suma de $966.154.306.
En el siguiente cuadro se muestran los valores contables recibidos en cada periodo: “Teniendo en cuenta que la pregunta menciona que BONNCEL dejó de percibir tres meses de comisión residual, es decir un 25% significa que los $966.154.306, presentados en el cuadro anterior representan el 75%. Para calcular el 100% que habría recibido BONNCEL, se realiza la siguiente operación matemática: “En el siguiente cuadro se muestra el cálculo para cada periodo: “(…) Para establecer la cuantía de la comisión por residual que BONNCEL dejó de percibir, se calcula la diferencia entre el monto que habría recibido y el valor pagado.
El resultado de esta operación es de $322.051.435 ($1.288.205.741-$966.154.306). En el siguiente cuadro se muestran las diferencias en cada periodo; Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 248 De acuerdo con los cálculos incluidos en el dictamen pericial citado, el lucro cesante por la eliminación de los tres primeros meses de causación de la comisión por residual corresponde a la suma de $322.051.435.
Respecto de este cálculo, considera el Tribunal que no prosperan los reproches recogidos en el dictamen de contradicción elaborado por KMP, toda vez que el perito se limita a señalar que “se identificó que los flujos tomados para el cálculo de esta afectación no reflejaban la realidad de los hechos induciendo a error en la estimación puesto que cada Plan Pospago entró en una vigencia de tiempo distinta, mientras que la valoración realizadas (sic) por JEGA unifica el total de Comisiones Residuales en un mismo periodo de tiempo”229.
Sin embargo, no precisa cuáles fueron esos flujos que no reflejaban la realidad de los hechos económicos y, en todo caso, observa el Tribunal que en el dictamen elaborado por Jega Accounting House Ltda. no se desconoce que cada plan pospago haya tenido una fecha de activación distinta, sino que, al estar acreditado que respecto de cada plan pospago se excluyó el pago de tres (3) meses, por decisión unilateral de Comcel, se incluyeron esos meses adicionales sin que las distintas fechas de activación tengan incidencia en el resultado.
Con fundamento en lo anterior, en el marco del literal c) de la pretensión trigésima quinta, el Tribunal condenará a Comcel al pago del lucro cesante por la eliminación unilateral de los tres primeros meses de causación de la comisión por residual en el monto acreditado con el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., esto es, trescientos veintidós millones cincuenta y un mil cuatrocientos treinta y cinco pesos ($322.051.435).
En este sentido se accederá a esta pretensión. 229 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen pericial de contradicción de 3 de septiembre de 2020 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. p. 36. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 249 4.1.11.2.3.
Lucro cesante por la eliminación de la comisión por buena venta en Kits Prepago (literal e de la pretensión trigésima quinta) Al estudiar la pretensión vigésima octava de la demanda principal reformada, el Tribunal concluyó que Comcel eliminó unilateralmente la comisión por cuenta venta en Kits Prepago y que dicho comportamiento constituye un abuso del derecho.
Sin embargo, no se encuentran acreditados en el caso los demás elementos necesarios para que surja en cabeza de Comcel la obligación de indemnizar los perjuicios que dicho comportamiento antijurídico haya podido causar. En efecto, Bonncel no probó la existencia de un daño cierto, personal y directo que hubiera padecido como consecuencia de la eliminación de la mencionada comisión, ni tampoco acreditó su cuantía. Al respecto, destaca el Tribunal que en el juramento estimatorio, Bonncel estima el daño sufrido por la modificación de la comisión por legalización y por la comisión por buena venta en una suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000), correspondiente a los ingresos que habría percibido si no se hubieran modificado las condiciones mencionadas.
Sin embargo, el juramento estimatorio fue objetado por Comcel en la contestación de la demanda principal reformada, por lo que, en virtud de lo establecido en el primer inciso del artículo 206 del Código General del Proceso, no es posible imponer una condena con fundamento en las cifras contenidas en el juramento estimatorio. Adicionalmente, en el dictamen pericial de parte aportado por Bonncel y elaborado por Jega Accounting House Ltda. no existe referencia alguna a los perjuicios que la Convocante hubiera podido sufrir como consecuencia de la eliminación de la comisión por buena venta en los planes prepago.
El perito únicamente analizó los efectos patrimoniales de la modificación unilateral de la comisión por legalización de Kits Prepago, pero no se le formuló pregunta alguna en relación con la comisión por buena venta. No se acreditó, entonces, la existencia de un daño como consecuencia de la eliminación de la comisión por buena venta, esto es, la cantidad de Kits Prepago comercializados respecto de los cuales Comcel no pagó la comisión por buena venta que unilateralmente eliminó. Tampoco se encuentra probada su cuantía, toda vez que el juramento estimatorio fue objetado por la Convocada y no se aportó ningún otro medio de convicción que dé cuenta del monto del perjuicio presuntamente sufrido.
En consecuencia, no habiéndose probado la existencia del daño ni su cuantía, el Tribunal negará el literal e) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 250 4.1.11.2.4.
Lucro cesante por la eliminación de la comisión por permanencia en planes pospago (literal f de la pretensión trigésima quinta) Según se analizó al estudiar la pretensión vigésima octava, se acreditó en el proceso que se presentó un abuso del derecho por parte de Comcel al haber eliminado unilateralmente la comisión por permanencia en los planes pospago, desde el 1° de julio de 2014.
Esta conducta es fuente de la obligación indemnizatoria y en el caso concreto se encuentra acreditado que Bonncel sufrió un daño consistente en la disminución de sus ingresos en la medida en que la fuente generadora de los mismos, esto es, la comisión por permanencia fue suprimida injustificadamente. Respecto de la cuantía de estos perjuicios, en el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se llegó a la conclusión de que el lucro cesante asciende a la suma de $123.733.121, calculado desde la fecha de su eliminación (1° de julio de 2014) hasta la fecha de terminación del Contrato (22 de diciembre de 2017).
Esta cifra se obtuvo con fundamento en el siguiente análisis financiero: “Para establecer cuánto habría devengado BONNCEL por dicho concepto, el perito elaboró y ejecutó el siguiente procedimiento de cálculo: “- Se establece el monto total de las comisiones por permanencia pagadas por COMCEL a BONNCEL en los últimos doce meses antes de su eliminación. “- Se determina el promedio diario recibido por BONNCEL en los últimos doce meses antes de su eliminación. “-Se calcula el monto de las comisiones que habría recibido BONNDEL entre el 1° de julio de 2014 y diciembre 22 de 2017, multiplicando el número de días entre las dos fechas anteriores y el promedio diario recibido por BONNCEL en los últimos doce meses antes de su eliminación. “1- Monto de las comisiones pagadas por COMCEL a BONNCEL en los últimos doce meses.
De acuerdo con las evaluaciones de los libros auxiliares de contabilidad suministrados por BONNCEL, el valor total de las comisiones por permanencia de los últimos doce (12) meses, antes de su eliminación (junio 30 de 2014), alcanzó la suma de $35.533.000 (…). “2- Promedio diario recibido en los últimos 12 meses pagados por COMCEL a BONNCEL.
El promedio diario de las comisiones en los últimos 12 meses pagados por Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 251 COMCEL a BONNCEL, antes de la eliminación de la comisión, alcanzó el valor de $97.351.
(…) “3. Valor que habría recibido BONNCEL, entre julio 1 de 2014 y diciembre 22 de 2014. “El monto de las comisiones por permanencia que habría recibido BONNCEL es de $123.7333.121 ($97.351x1.271). En el siguiente cuadro se muestra el detalle del cálculo: “Con fundamento en lo anterior, se puede indicar que, si COMCEL no hubiera eliminado esta comisión, BONNCEL habría devengado por dicho concepto desde la fecha de su eliminación (julio 1 de 2014) y hasta la fecha de terminación del contrato (diciembre 22 de 2017) la suma de $123.733.121.”230 Sobre el particular, en el dictamen de contradicción elaborado por KPMG se señaló que “JEGA centro su atención en los acontecimientos ocurridos tras la eliminación unilateral de la comisión por permanencia otorgada por COMCEL al Distribuidor cuantificando un quebranto económico por un valor de COP $123.733.121.
No obstante, KPMG identificó que en el Contrato de Voz la Compañía no adquirió ninguna obligación asociada al pago de una comisión por permanencia (…)”231. Fundamentó su conclusión en que la Resolución No. 4444 de 25 de marzo de 2014 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC prohibió la inclusión de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de telefonía móvil.
Sin embargo, considera el Tribunal que esta prohibición regulatoria no afectaba el reconocimiento de una comisión por permanencia si el afiliado voluntariamente se mantenía activo en el mismo plan pospago por un periodo superior a seis (6) meses, con independencia de que se hubiera pactado o no una cláusula de permanencia mínima. Adicionalmente, la contradicción esgrimida por KMPG en su dictamen corresponde a una valoración jurídica del Contrato objeto de controversia que 230 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 63. 231 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen pericial de contradicción de 3 de septiembre de 2020 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. p. 38. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 252 excede el ámbito de actuación del perito.
En consecuencia, los argumentos expuestos por KMPG no desvirtúan la validez e idoneidad del análisis y de las conclusiones a las que arribó el perito Jega Accounting House Ltda. Por lo anterior, el Tribunal condenará a Comcel al pago del lucro cesante que sufrió Bonncel como consecuencia de la eliminación unilateral de la comisión por permanencia en planes pospago en la cuantía acreditada en el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., esto es, ciento veintitrés millones setecientos treinta y tres mil ciento veintiún pesos ($123.733.121).
En este sentido, se accederá al literal f) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. 4.1.11.2.5. Lucro cesante por la reducción del margen remuneratorio (descuento) de las Sim Cards prepago (literal h de la pretensión trigésima quinta) Conforme a lo estudiado al resolver la pretensión trigésima primera de la demanda principal reformada, Comcel abusó de su derecho al reducir el valor del descuento que reconoció a Bonncel por la activación de Sim Cards.
Este ejercicio abusivo le causó un perjuicio patrimonial a la Convocante consistente en la diferencia entre lo que habría recibido si no se hubiera reducido unilateral y abusivamente el descuento, y lo que efectivamente recibió luego de la reducción. Sobre la cuantificación de este perjuicio, en el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se concluyó que la suma que Bonncel habría recibido si el descuento (o margen remuneratorio) se hubiera mantenido en la suma inicial de $2.586 pesos desde el 25 de noviembre de 2015 hasta la terminación del Contrato, corresponde a $3.304.018.372.
A esta conclusión llegó el perito con fundamento en los siguientes cálculos232: “La metodología para establecer cuánto dinero habría recibido BONNCEL por concepto de margen remuneratorio, consistió en multiplicar la cantidad de sim card (sic) comercializadas entre noviembre 25 de 2015 y diciembre 22 de 2017 por $2.586 (…). El resultado de esta operación es la siguiente: 232 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 75-76. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 253 “Con sustento en lo anterior, se concluye que el dinero que habría recibido BONNCEL por concepto de margen remuneratorio, es de $4.928.406.558.
“(…) “Por su parte, el monto que recibió BONNCEL entre el 25 de noviembre de 2015 y la fecha de terminación del contrato fue de $1.624.388.186. En el siguiente cuadro se muestra el detalle: “Con fundamento en lo anterior, se puede concluir que el lucro cesante que BONNCEL sufrió, es de $3.304.018.372. En el siguiente cuadro se muestra la diferencia entre el valor que habría recibido y el monto pagado a BONNCEL: Respecto del análisis y las conclusiones citadas, en el dictamen pericial elaborado por KPMG se identificó la siguiente contradicción: “la tasación de este perjuicio por parte de JEGA contraviene con (sic) las disposiciones establecidas en el Contrato de Voz, ya que ambas partes aceptaron que COMCEL podía modificar las tarifas concedidas a BONNCEL Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 254 por la prestación de sus servicios de manera unilateral y sin previo aviso (…)”233.
En consecuencia, KMPG consideró que la disminución en las tarifas carece de un sustento “técnico” válido porque las modificaciones se realizaron con el conocimiento de Bonncel, según lo pactado en el Contrato. Sobre estos reparos, destaca el Tribunal que se trata en realidad de un análisis que trasciende el ámbito puramente financiero contable, puesto que se fundamenta en la interpretación que el perito hace de lo pactado en el Contrato objeto de controversia, materia esta respecto de la cual es el Tribunal el competente para pronunciarse.
En este sentido, al haberse concluido que la reducción del descuento comportó un ejercicio abusivo de los derechos de Comcel, no son de recibo los reproches que formula el perito KPMG. En consecuencia, se condenará a Comcel a pagar, a título de lucro cesante, la suma de tres mil trescientos cuatro millones dieciocho mil trescientos setenta y dos pesos ($3.304.018.372) por la reducción abusiva del descuento por la venta de Sim Cards, según lo probado con el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. En este sentido se accederá al literal h) de la pretensión trigésima quinta. 4.1.11.2.6.
Lucro cesante por la “sobreposición” de planes (literal i de la pretensión trigésima quinta) En lo relativo a la sobreposición de planes, el Tribunal concluyó, al analizar la pretensión trigésima de la demanda principal reformada, que efectivamente se trató de un comportamiento censurable por parte de Comcel. Este comportamiento resultó idóneo para causar un daño al agente, consistente en la pérdida de la comisión por residual que habría recibido si Comcel no le hubiera ofrecido al abonado un nuevo plan pospago, causando la desactivación del plan inicialmente gestionado por Bonncel.
Sin embargo, para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria correlativa resultaba indispensable acreditar la existencia de un daño cierto, personal y directo padecido por Bonncel como consecuencia de la conducta antijurídica de Comcel. Este elemento esencial de la responsabilidad no se probó en el proceso, comoquiera que no obra prueba en el expediente que dé cuenta de los cuáles de los abonados inicialmente gestionados por Bonncel se cambiaron posteriormente a otro plan pospago que les fue ofrecido directamente por Comcel.
Tampoco se acreditó la cuantía de ese presunto daño. 233 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 4 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 255 En consecuencia, se negará la prosperidad del literal i) de la pretensión trigésima quinta, así como la pretensión subsidiaria de la misma. 4.1.11.2.7.
El lucro cesante de las comisiones que Bonncel habría recibido con la normal ejecución del contrato (literal k de la pretensión trigésima quinta) Según se analizará en la sección 5.2.3. del Laudo, el Tribunal ha concluido que no hubo justa causa para la terminación del Contrato, razón por la cual se negará esta pretensión con la que Bonncel persigue el reconocimiento del lucro cesante futuro por los ingresos que habría percibido si el Contrato se hubiera prorrogado por un año más, esto es, hasta el 22 de marzo de 2018.
En consecuencia, se negará la prosperidad el literal k) de la pretensión trigésima quinta. 4.1.11.2.8. El daño emergente por la pérdida de valor de la empresa (literal l de la pretensión trigésima quinta) Respecto de esta pretensión de condena, el Tribunal no encuentra que en el proceso se haya acreditado la pérdida de valor de la empresa de Bonncel ni tampoco que la misma se deba a las conductas que le fueron imputadas a Comcel y que son objeto de la pretense decisión. Si bien en el juramento estimatorio se cuantificó este daño en la suma de mil cien millones de pesos ($1.100.000.000), este fue objeto de objeción por la Convocada, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Comercio no resulta ser un medio de prueba idóneo de la cuantía del perjuicio.
En consecuencia, al no haberse probado la existencia del daño ni su cuantía, se negará la prosperidad del literal l) de la pretensión trigésima quinta. 4.1.11.2.9. La indemnización, o compensación por enriquecimiento sin causa, de las sumas de Comcel descontó por concepto de transporte de valores (literal m de la pretensión trigésima quinta) El Tribunal, al estudiar la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada, declaró que el traslado de los costos por servicios de transportes a Bonncel fue un comportamiento abusivo, y es claro que la Convocante sufrió un daño consistente en el Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 256 valor que tuvo que pagar durante la vigencia del Contrato y que le fue descontado por parte de Comcel para sufragar los gastos del transporte de valores que no debía asumir.
Respecto de la cuantía de este daño, en el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se acreditó lo siguiente234: “De acuerdo con la información y la documentación suministrada por BONNCEL y COMCEL, en los últimos cinco años de ejecución del contrato, COMCEL le descontó por concepto de transportadora de valores la suma de $254.122.999.
En el siguiente cuadro se muestra el resumen por cada uno de los periodos: Respeto de esta conclusión, en el dictamen elaborado por KPMG se señala que hay una contradicción en la medida en que, conforme a lo pactado por las partes en uno de los Otrosíes suscritos, ambas partes acordaron que Bonncel era el encargado de asumir este gasto235.
De nuevo, se trata de una consideración que excede el ámbito de la actividad del perito, puesto que el Tribunal es el competente para pronunciarse sobre la interpretación de lo pactado en el Contrato. En consecuencia, al tratarse de reproches que no se relacionan con asuntos técnicos o con errores en los cálculos o en las fórmulas aplicadas por Jega Accounting House Ltda., el Tribunal tendrá en cuenta las conclusiones de este último.
En consecuencia, se accederá a la pretensión incorporada en la letra m) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada y se condenará a Comcel a pagar la suma de doscientos cincuenta y cuatro millones ciento veintidós mil novecientos noventa y nueve pesos ($254.122.999) a favor de Bonncel, a título de daño emergente por los costos en que incurrió por concepto de transporte de valores. 234 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 90. 235 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen pericial de contradicción de 3 de septiembre de 2020 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 257 4.1.11.2.10.
El daño emergente por las liquidaciones laborales (literal n de la pretensión trigésima quinta) Comoquiera que el Tribunal concluyó que no existió justa causa para la terminación del contrato, según se analiza en el numeral 5.2.3. de esta providencia, no hay lugar al reconocimiento de los valores que Bonncel tuvo que pagar por concepto de liquidaciones laborales.
Lo anterior, toda vez que no se trata de un hecho imputable a Comcel por el que deba responder. En consecuencia, se negará la prosperidad de esta pretensión. 4.1.11.3. Los intereses de mora Finalmente, respecto de la pretensión relativa a la condena al pago de los intereses de mora por las prestaciones analizadas en precedencia (pretensión trigésima sexta), al tratarse de obligaciones de dinero es claro que el acreedor de la obligación tiene derecho al cobro de los intereses de mora por el retardo injustificado del deudor en el pago.
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 1617 del Código Civil. Ahora bien, respecto del momento a partir del cual se causan los intereses de mora, establece el artículo 1608 del Código Civil que, salvo en los casos en que se haya pactado un plazo suspensivo o en que la prestación sólo resulte útil al acreedor en una oportunidad específica, el deudor estará en mora desde la reconvención judicial (numeral 3° del artículo 1608 del Código Civil).
Esta reconvención judicial se encuentra regulada en el artículo 94 del Código General del Proceso de conformidad con el cual “la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin”. Con fundamento en los criterios legales antes expuestos, y teniendo en cuenta que las pretensiones de condena a las que efectivamente se ha accedido se mantuvieron con la misma redacción desde la demanda principal inicial236, el Tribunal condenará a Comcel al pago de intereses de mora a la máxima tasa legalmente permitida, esto es, una y media veces el Interés Bancario Corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia desde la notificación del auto admisorio de la demanda principal inicial, así: 236 Salvo por un cambio menor en el literal b de la pretensión trigésima quinta en la que se detallaron las comisiones que no se pagaron en las últimas semanas de ejecución del contrato, que no altera la fecha de cómputo de los intereses de mora en la medida en que, en esencia, se trata de la misma pretensión y del mismo rubro reclamado.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 258 INDEMNIZACIÓN DE PERJUCIOS PRETENSIÓN CONCEPTO CAPITAL INTERESES DE MORA Literal b de la pretensión trigésima quinta Comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato. $267.222.944 Desde el 25 de septiembre de 2018 (fecha de la notificación personal del auto admisorio de la demanda principal inicial a Comcel) Literal c de la pretensión trigésima quinta Lucro cesante por: (i) reducción de la comisión por residual a un porcentaje del 1.5%; y (ii) exclusión de los primeros tres meses pasa su cálculo. $966.154.306 + $322.051.435 = $1.288.205.741 Desde el 25 de septiembre de 2018 (fecha de la notificación personal del auto admisorio de la demanda principal inicial a Comcel) Literal f de la pretensión trigésima quinta Lucro cesante por eliminación de comisión por permanencia en planes pospago desde el 1° de julio de 2014. $123.733.121 Desde el 25 de septiembre de 2018 (fecha de la notificación personal del auto admisorio de la demanda principal inicial a Comcel) Literal h de la pretensión trigésima quinta Lucro cesante por la reducción del descuento (margen remuneratorio) por al activación de Sim Cards $3.304.018.372 Desde el 25 de septiembre de 2018 (fecha de la notificación personal del auto admisorio de la demanda principal inicial a Comcel) Literal m de la pretensión trigésima quinta Daño emergente por costos de transportadora de valores $254.122.999 Desde el 25 de septiembre de 2018 (fecha de la notificación personal del auto admisorio de la demanda principal inicial a Comcel) En consecuencia, se accederá a la pretensión trigésima sexta de la demanda principal reformada.
Las liquidaciones respectivas se consignarán en el numeral 7 del presente laudo. Asimismo, se accederá a la excepción de mérito propuesta por Comcel, denominada “2.16. INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS”, porque para esa fecha Comcel no estaba en mora de pagar las indemnizaciones de perjuicios a las que se ha hecho referencia. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 259
4.2. LOS INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS A BONNCEL 4.2.1. Posición de las partes 4.2.1.1. Posición de la Convocante en reconvención Comcel ha solicitado al Tribunal declarar que el “Contrato de Distribución” fue incumplido por Bonncel por cuanto no realizó la activación de las líneas dentro de los tiempos establecidos por Comcel; no diligenció los documentos de los usuarios de manera correcta; no renovó en tiempo las pólizas de seguros; y no pagó oportunamente a Comcel la totalidad de las sumas de dinero por concepto de la ejecución del Contrato (pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada).
Adicionalmente pide que se declare que, a la fecha, Bonncel adeuda a Comcel sumas de dinero por concepto de saldos a favor causados y no pagados (pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada). Solicita, también, que el Tribunal declare que los anteriores incumplimientos son graves de conformidad con la cláusula 27.3.2. del Contrato (pretensión octava de la demanda de reconvención reformada).
En consecuencia, reclama que se condene a Bonncel al pago de 5.000 salarios mínimos legales mensuales a título de cláusula penal y a reintegrarle la suma de $87.655.292, o la que resulte probada, por concepto de saldos causados y no pagados, más los intereses moratorios que corresponda (pretensiones décima, undécima y duodécima de la demanda de reconvención reformada).
Para fundar estas pretensiones, alega que “durante la ejecución del contrato se incumplió reiteradamente las obligaciones antes mencionadas, como quiera que BONNCEL no entregaba oportunamente la información, o la misma se entregaba de forma incompleta o con inconsistencias”237, y que “durante la ejecución del Contrato, en el período 2010 a 2017, se presentaron incumplimientos relacionados con la información de los abonados que era entregada […] y que era una obligación del distribuidor, en tanto en algunas ocasiones reportaba abonados cuya información no era recibida, y en otros casos entregaba información que debía ser devuelta”238.
Agrega Comcel que, en virtud del Contrato celebrado, el Distribuidor se obligó a tener vigentes, a lo largo de la ejecución contractual, cuatro pólizas de seguro, a saber: (i) 237 Hecho QUINTO de la Demanda de Reconvención reformada. 238 Hecho SEXTO de la Demanda de Reconvención reformada. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 260 responsabilidad civil extracontractual;
(ii) cumplimiento; (iii) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; y (iv) daños por destrucción, pérdida e incendio. Igualmente tenía la obligación de renovarlas cuando se vencieran. Sin embargo, dentro de las verificaciones que Comcel realizaba regularmente de la información y documentación de sus distribuidores, se identificó que Bonncel no había realizado las renovaciones de las pólizas de seguro en su respectiva oportunidad, situación que fue puesta en conocimiento de Bonncel mediante comunicaciones de 21 de mayo y 26 de noviembre de 2010, y de 25 de septiembre y 23 de noviembre de 2017239.
Además, manifiesta Comcel que, en el marco de la ejecución contractual, las partes eran recíprocamente deudoras y acreedoras de sumas de dinero derivadas del pago de diferentes rubros. A este respecto se registran en la contabilidad de Comcel saldos a favor y en contra del operador, certificados por el respectivo revisor fiscal, situación que es conocida por Bonncel.
De la compensación de saldos a favor y en contra, se concluye que Bonncel adeuda a Comcel $87.655.292, suma que, a la presentación de la demanda de reconvención reformada, no había pagado Bonncel, ni sus intereses, situación que, en opinión de Comcel, constituye otro incumplimiento contractual por parte de Bonncel240. 4.2.1.2. Posición de la Convocada en reconvención Bonncel se opone a todas las pretensiones de Comcel relativas a que se declare que hubo de su parte incumplimiento grave del Contrato sub iúdice, así: i) Sobre no haber realizado la activación de las líneas dentro de los tiempos establecidos por Comcel, “basta decir que LA CONVOCANTE en cuanto a los actos de activación de líneas en el tiempo, únicamente debía cumplir unas cuotas mínimas de activaciones netas mensuales.
LA CONVOCANTE sin excepción cumplió con las cuotas mínimas establecidas en el contrato. La activación de una línea, como acto de explotación del negocio de COMCEL, se realiza en el momento mismo en que el cliente de COMCEL la adquiere, de tal manera que entre [que] el cliente de COMCEL solicita una línea y el momento en que LA CONVOCANTE se la activa, solo transcurre lo que tarda el procedimiento que COMCEL estableció para tales propósitos (procedimiento que se realizaba a través del sistema informático POLIEDRO de COMCEL)”241. 239 Hechos NOVENO, DÉCIMO, UNDÉCIMO Y DÉCIMO TERCERO de la Demanda de Reconvención reformada. 240 Hechos DECIMO OCTAVO, DECIMO NOVENO, VIGÉSIMO, VIGÉSIMO PRIMERO y VIGÉSIMO SEGUNDO de la Demanda de Reconvención reformada. 241 Páginas 4 y 5 de la contestación a la Demanda de Reconvención reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 261 ii) En cuanto a no haber diligenciado los documentos de los usuarios de manera correcta que ocasionara devoluciones de las activaciones, alega Bonncel que al comparar esos casos con el número total de activaciones y reposiciones que Bonncel ejecutó entre 2010 y 2017, se deduce que el porcentaje en los casos en que Bonncel ejecutó perfectamente el contrato es superior al 97%242 y al responder el Hecho 5 de la demanda de reconvención reformada, expresa Bonncel: “Se niega.
Frente a los eventuales retardos en la entrega, LA CONVOCANTE finalmente se allanó a cumplir sus obligaciones. Así mismo cuando a juicio de COMCEL, la información y/o documentación se hizo de manera incompleta o con inconsistencias, COMCEL, motu propio, penalizó a LA CONVOCANTE”243. iii) Respecto a que no se habrían renovado oportunamente las pólizas de seguro establecidas en el Contrato, Bonncel afirma que, sin excepción, constituyó y renovó oportunamente las pólizas a que se refiere la cláusula 27 del Contrato sub iúdice244. iv) Y en relación con que no habría pagado a Comcel la totalidad de las sumas de dinero por concepto de la ejecución del Contrato, Bonncel reconoce deber a Comcel la suma de $39.929,730, pero alega que retiene dicha suma hasta tanto Comcel no le satisfaga la “prestación mercantil que se hizo exigible ni tampoco las comisiones que se causaron durante las últimas semanas de ejecución del negocio”.
Lo anterior, en ejercicio del derecho de retención que dice le asigna el artículo 1326 del Código de Comercio245. Para Bonncel la pretensión está llamada a fracasar no sólo por el derecho de retención que le asiste, sino subsidiariamente, en virtud de la compensación con las sumas que le adeuda Comcel y por la excepción de contrato no cumplido, de conformidad con lo establecido en el artículo 1609 del Código Civil.
En este sentido, propone las excepciones de mérito que denominó: “inexistencia del saldo insoluto reclamado por COMCEL”, “alegación del derecho de retención”, “compensación” y “excepción de contrato no cumplido”. 242 Página 5 de la contestación a la Demanda de Reconvención reformada. 243 Página 13 de la contestación a la Demanda de Reconvención reformada. 244 Página 6 de la contestación a la Demanda de Reconvención reformada. 245 Páginas 6 y 7 de la contestación a la Demanda de Reconvención reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 262 Adicionalmente, Bonncel formula la excepción de prescripción en relación con cualquier incumplimiento o daño que Comcel le imputa y que haya tenido lugar cinco años antes de la presentación de la demanda de reconvención. 4.2.2.
Análisis del Tribunal 4.2.2.1. Activación extemporánea de las líneas Según Comcel, la Convocada en reconvención incumplió sus obligaciones contractuales en cuanto no realizó la “activación de las líneas” dentro de los tiempos establecidos por Comcel. Al respecto, observa el Tribunal que en la enumeración de la cláusula séptima del Contrato sub iúdice sobre las obligaciones del “DISTRIBUIDOR”, allí se hace referencia a la “activación de líneas” en la cláusula 7.11.1.
De conformidad con esta cláusula, Bonncel se obligó a realizar “quinientas (500) cuotas mínimas mensuales de activaciones netas si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o cuatrocientas (400) cuotas mínimas de activaciones netas si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV)”. Según se desprende de la cláusula transcrita, la obligación de Bonncel en relación con la activación de líneas se refería a cumplir con unas cuotas mínimas mensuales de activaciones netas, definidas en el Contrato como “las activaciones brutas realizadas por COMCEL y obtenidas por el DISTRIBUIDOR menos las desactivaciones que se produzcan” (cláusula 1.23).
De conformidad con la definición de “activaciones netas”, destaca el Tribunal que el procedimiento de activación de una línea telefónica celular correspondía al prestatario del servicio, esto es, a Comcel, y no a quien lo agenciaba, por lo que el Tribunal entiende que la afirmación de la Convocante en reconvención se refiere a “solicitudes de activación de líneas” y no a la activación propiamente dicha.
En este contexto, el numeral 4.1 de la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada debe entenderse referido al incumplimiento de la cuota mensual de activaciones, comoquiera que los “tiempos establecidos por Comcel” para realizar dicha actividad corresponden a un plazo mensual dentro del cual debía verificarse una cantidad mínima de activaciones de líneas.
En consecuencia, correspondía a Comcel señalar los eventos concretos en los cuales se presentó este incumplimiento en un contrato que duró más de 15 años, lo que no ocurrió. Ni siquiera señaló en los hechos de la demanda de reconvención reformada cuantas líneas Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 263 no “activó” la Convocada en reconvención, ni en cual mes o meses dejó de hacerlo.
Incluso, en sus alegatos de conclusión únicamente se refirió a la ausencia de pago oportuno de las sumas adeudadas a Comcel y a la no renovación oportuna de las pólizas de seguros, pero guardó silencio respecto del presunto incumplimiento que aquí se analiza. Por tanto, como no se acreditó el incumplimiento de Bonncel en relación con la activación de líneas dentro del plazo pactado en el Contrato, el Tribunal negará el numeral 4.1 de la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada. 4.2.2.2.
Diligenciamiento erróneo de los documentos de los usuarios Para Comcel, Bonncel incumplió también el Contrato sub iúdice en cuanto no diligenció los documentos de los usuarios de manera correcta, lo cual implicó que Comcel tuviera que devolver las “activaciones” hechas por su agente. Sobre el particular, en los hechos sexto y séptimo de la demanda de reconvención reformada se señalan concretamente el número de eventos anuales en los cuales, durante los últimos ocho años de desarrollo del Contrato, Bonncel reportó abonados cuya información no fue recibida oportunamente o entregó información que fue devuelta.
En concreto, señala que para el caso de telefonía celular pospago, se presentaron, por lo menos, los siguientes casos registrados246: 246 Hecho séptimo de la demanda de reconvención reformada. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 264 También manifiesta que, respecto de las reposiciones, se presentaron los siguientes incumplimientos247: Al manifestarse sobre esta pretensión, Bonncel no negó expresamente la ocurrencia de esos eventos, pero les restó importancia frente al número total de casos en los que ejecutó correctamente el Contrato.
Agregó, además: (i) que Comcel conservó los clientes involucrados; (ii) que Comcel le impuso penalizaciones por los retardos que ahora reclama; (iii) que algunos de esos eventos son atribuibles a fallas en los sistemas de Comcel; y (iv), que Bonncel se allanó a subsanar las fallas. Respecto de la obligación de Bonncel de suministrar oportunamente documentos e información en relación con los abonados y del contenido de la información, en la cláusula 7.7 del Contrato sub iúdice, relativa a las obligaciones de “EL DISTRIBUIDOR”, se señala lo siguiente: “7.7.
EL DISTRIBUIDOR elaborará y mantendrá un registro de los clientes o abonados potenciales contentivo del nombre, documento de identidad, dirección, teléfono y los demás datos que señale la ley, los reglamentos, actos administrativos, las autoridades competentes y COMCEL. “Al instante de diligenciar los documentos del solicitante, cliente o abonado potencial, EL DISTRIBUIDOR, verificará plenamente su identidad y la veracidad de la información suministrada advirtiéndole que se entiende rendida bajo gravedad del juramente y adoptará las medidas de seguridad a su alcance para garantizar la veracidad de los datos y la identidad del solicitante. 247 Hecho octavo de la demanda de reconvención reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 265 “EL DISTRIBUIDOR, entregará en las instalaciones de COMCEL la totalidad de los documentos originales exigidos por la ley, los reglamentos, actos administrativos, las autoridades competentes, el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES y las instrucciones que se le impartan, según se trate de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeros con fotocopias de sus documentos de identidad o de sus representantes legales, dentro de las 24 horas siguientes a la firma del Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular por parte de cada abonado.
“Igualmente, EL DISTRIBUIDOR se obliga a entregar a COMCEL, en las instalaciones de COMCEL, las solicitudes de cambios de servicios, dentro de las 24 horas siguientes en que sean recibidas por EL DISTRIBUIDOR (…). “Tratándose de DISTRIBUIDOR o puntos de venta de carácter regional, la entrega de la documentación e información precedente, se hará a COMCEL dentro de las 72 horas siguientes en que sean recibidas por EL DISTRIBUIDOR (…).” De la transcripción antes realizada se colige que Bonncel estaba en la obligación de remitir a Comcel la documentación e información sobre la identidad de los abonados, así como los demás datos que resultaran exigibles en virtud de lo establecido en el Manual de Procedimientos de Distribuidores, dentro del plazo de 24 o 72 horas, dependiendo de si estaba calificado como un distribuidor regional o no. Previo el análisis del incumplimiento que en concreto se le imputa a Bonncel en relación con la obligación a la que se ha hecho referencia, corresponde analizar la excepción de prescripción propuesta por la Convocada en reconvención, comoquiera que de su eventual prosperidad depende la posibilidad de analizar el fondo de las pretensiones de Comcel.
Bonncel propuso la excepción de prescripción con base en el artículo 1329 del Código de Comercio248, puesto que considera que “todo incumplimiento o todo daño que Comcel le imputa a la Convocante y que haya sucedido cinco años antes de que aquella presentara su demanda de reconvención se encuentra prescrito”. La norma invocada por Bonncel prescribe que “las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años”.
Se trata de una norma especial que fija un término de prescripción particular para el caso del contrato de agencia de cinco (5) años, aplicable a la presente controversia. 248 “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 266 En lo relativo al cómputo de la prescripción, es importante tener en cuenta el criterio general establecido en el artículo 2535 del Código Civil, según el cual “la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Con fundamento en esta norma, la jurisprudencia ha precisado que “la prescripción liberatoria o extintiva de derechos personales es un modo de extinguir los derechos y las acciones a consecuencia del transcurso de un lapso predeterminado en la ley, sin que el titular de esos derechos y acciones los haya ejercido.
Su consolidación se supedita a que la acción sea prescriptible, que es la regla general; a que transcurra el tiempo legalmente establecido teniendo en consideración la interrupción y suspensión de que puede ser objeto; y a que el titular del derecho de acción se abstenga en ese tiempo de ejercer el derecho en la forma legalmente prevenida. ‘Se cuenta este tiempo -establece el último inciso del artículo 2535 del Código Civil- desde que la obligación se haya hecho exigible’”249 (se destaca).
Es claro, entonces, que al tratarse de una institución que busca dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y que sanciona la inactividad del acreedor que, pudiendo hacer valer sus derechos, se abstiene de actuar, el cómputo del término establecido en la ley únicamente inicia a partir del momento en el que el titular del derecho lo puede ejercer, esto es, desde que la obligación correlativa se hace exigible.
Por estas razones, cuando se trata de las acciones derivadas del incumplimiento de una obligación de origen contractual, el término de prescripción —que, en el caso del contrato de agencia, es de cinco (5) años— empieza a correr desde el momento en el que se presenta el incumplimiento250, pues es a partir de allí que el acreedor puede reclamar los efectos derivados de dicha situación. En este orden de ideas, en el caso concreto concluye el Tribunal que no es posible reclamar las consecuencias de incumplimientos contractuales que se presentaron con anterioridad al término de cinco (5) años anteriores a la presentación de la demanda de reconvención. Prospera, entonces, la excepción de prescripción formulada por Bonncel, por lo que el Tribunal no tendrá en cuenta, para los efectos de este laudo, los incumplimientos de Bonncel anteriores al 4 de diciembre de 2013.
Lo anterior, debido a que la fecha de la presentación de la demanda de reconvención fue el 4 de diciembre de 2018. 249 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de mayo de 2015. M.P. Jesús Vall de Rutén Ruiz. 250 En el entendido, en todo caso, de que para que haya “incumplimiento” en sentido estricto, la obligación igualmente debe ser exigible.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 267 Ahora bien, para el Tribunal está probado que Bonncel efectivamente incumplió la obligación de remitir, de forma completa y adecuada, la documentación de los clientes.
Al contestar la demanda de reconvención reformada, Bonncel confesó que se trató de un simple retardo en su cumplimiento, en los siguientes términos: “frente a los eventuales retardos en la entrega, LA CONVOCANTE finalmente se allanó a cumplir sus obligaciones”251. Adicionalmente, Bonncel no desvirtuó el hecho de que, entre diciembre de 2013 y diciembre de 2017, se hubieran presentado las devoluciones y la falta de recepción de la cantidad de documentos que Comcel invoca en los hechos de la demanda de reconvención reformada, y que sustenta con el cuadro de Excel denominado “incumplimiento activaciones Bonncel”, aportado con la demanda de reconvención252.
En este cuadro se relacionan de manera individual los clientes, el tipo de producto adquirido y el estado de los documentos (“no recepcionado” / “devuelto”). Si bien se trata de un documento elaborado por Comcel, se reitera que Bonncel no probó que los datos allí contenidos no fueran ciertos, por lo que el Tribunal le dará el mérito que corresponda al medio de prueba mencionado.
Se concluye, entonces, que en efecto se presentó la devolución de documentos remitidos por Bonncel y que en algunos casos dicha información no fue remitida. Frente a lo anterior, Bonncel señaló en sus alegatos de conclusión que dichos incumplimientos fueron subsanados y que, en todo caso, durante la ejecución del Contrato fue sancionada por Comcel, quien le impuso penalizaciones por estos hechos.
Al respecto, obra en el expediente la hoja de cálculo denominada “Penalizaciones”253, aportada por Comcel como prueba con la demanda de reconvención reformada, en la que constan las penalizaciones que se impusieron a Bonncel por el incumplimiento de la obligación de suministrar la información sobre los clientes o abonados de conformidad con las instrucciones impartidas para el efecto.
En consecuencia, sin perjuicio de que dichos incumplimientos hubieran podido ser subsanados con posterioridad, lo cierto es que se presentó un cumplimiento defectuoso reconocido incluso por Bonncel en la contestación de la demanda de reconvención reformada. Prospera, entonces, el numeral 4.2 de la pretensión sexta, pero únicamente respecto de los incumplimientos que se presentaron entre el 4 de diciembre de 2013 y la terminación del Contrato el 22 de diciembre de 2017, esto último debido a la prosperidad parcial de la excepción de prescripción. 251 Respuesta de BONNCEL al Hecho 5 de la Demanda de Reconvención reformada. 252 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.11.
Incumplimiento activaciones Bonncel. 253 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.12. Penalizaciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 268 4.2.2.3.
La falta de renovación oportuna de las pólizas de seguro Conforme a la cláusula 27 Contrato sub iúdice, Bonncel estaba obligada a mantener vigentes las pólizas de seguro por concepto de responsabilidad civil extracontractual; cumplimiento; pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; y daños por destrucción, pérdida e incendio, obligación que Comcel afirma que la Convocada en reconvención incumplió254.
A esta pretensión se opuso Bonncel afirmando que “sin excepción constituyó y renovó oportunamente las pólizas a que se refiere la cláusula 27 del contrato sub iúdice”. Como se señaló anteriormente, el Tribunal ha decidido que prospera la excepción de prescripción propuesta por Bonncel respecto de los incumplimientos contractuales en los que ella hubiese podido incurrir, anteriores a cinco años desde la presentación de la demanda de reconvención. Por lo tanto, a esos efectos no estudiará el Tribunal las alegaciones de Comcel respecto al incumplimiento de la renovación oportuna de las pólizas de seguro presuntamente ocurridas en mayo de 2010255, noviembre de 2010256, septiembre de 2012257 y septiembre de 2013258.
Así que la afirmación de Comcel relativa al incumplimiento de Bonncel se circunscribe a los hechos indicados en las comunicaciones de 25 de septiembre de 2017259 y 23 de noviembre de 2017 dirigidas a Bonncel260. La comunicación de 25 de septiembre de 2017 se limita a informar a Bonncel que en octubre de ese año vencerían las pólizas de incendio y sustracción; manejo global; responsabilidad civil extracontractual; y transporte de valores.
Además, en ella se solicita que “les hagan llegar copias de las pólizas con todos sus anexos cinco días antes del vencimiento”. Por otra parte, en la comunicación de 23 de noviembre de 2017 Comcel manifiesta: “Me permito informarle que a la fecha el distribuidor no ha procedido con la renovación de las pólizas que se describen a continuación: (…) Incendio y Sustracción (…) Manejo Global (…);
RCE (…).; Transporte de Valores”. 254 Pretensión marcada como SEXTO en la Demanda de Reconvención reformada y los Hechos NOVENO, DÉCIMO, UNDÉCIMO, DUODÉCIMO Y DÉCIMO TERCERO de la misma. 255 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.4. 256 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.5. 257 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.6. 258 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.7. 259 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.9. 260 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.10.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 269 Aun cuando es verdad que las citadas comunicaciones no constituyen por sí solas prueba del incumplimiento de la obligación por parte de Bonncel, como ésta lo alega, correspondía a Bonncel la prueba de su cumplimiento.
Dentro de las pruebas que obran en el expediente consta que, para la fecha de terminación del Contrato, el 22 de diciembre de 2017, estaban vigentes las siguientes pólizas de seguro que Comcel reclamaba y que Bonncel estaba obligada a tomar: Póliza de cumplimiento del Contrato hasta septiembre 1 de 2018; Póliza por responsabilidad civil extracontractual hasta octubre 30 de 2018;
Póliza de Transporte de Valores hasta octubre 30 de 2018; y Póliza de Negocio empresarial hasta octubre 30 de 2018261. Esto implica que, a la terminación del Contrato, las citadas pólizas de seguro cumplían el requisito de estar vigentes “por el período adicional de un año”262. Así mismo reposa en el expediente el certificado de ALLIANZ SEGUROS S.A. aportado por Bonncel en el que se señala que las pólizas cubren, todas, una vigencia que se inició el 31/10/17263, con lo cual aparece demostrado que Bonncel cumplió con la obligación mantenerlas vigentes y haberlas renovado oportunamente, por lo cual la pretensión incorporada en el numeral 4.3 de la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada se negará. Finalmente, por los términos en los que está planteada la pretensión trigésima novena de la demanda principal reformada, que hacen referencia a que las pólizas se mantuvieron vigentes “ininterrumpidamente” a lo largo de la ejecución del Contrato, el Tribunal negará dicha pretensión. 4.2.2.4.
La falta de pago oportuno de las sumas por la ejecución del contrato En la demanda de reconvención reformada, Comcel solicita del Tribunal declarar que “a la fecha Bonncel adeuda a COMCEL la suma de $87.655.292, o la que resulte probada en el proceso por concepto de saldos a favor causados y no pagados, suma que no le reintegró dentro de la oportunidad prevista” (numeral 4.4 de la pretensión sexta).
Esta pretensión se fundamenta en la cláusula 32 del Contrato conforme a la cual, si a la terminación del Contrato existieren saldos insolutos a favor de Comcel y a cargo de 261 Cuaderno MM PRUEBAS. 05. 15660 USB PBAS No. 3 PÓLIZAS Y REPOSICIONES BONNCEL FOLIO 183. Cr, pólizas. 2017-2018. 262 Cláusula 27.1.4 inciso segundo del Contrato sub iúdice. 263 Cuaderno MM PRUEBAS. 05. 15660 USB PBAS No. 3 PÓLIZAS Y REPOSICIONES BONNCEL FOLIO 183.
Cr, pólizas. 2017-2018. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 270 Bonncel, luego de realizados los descuentos y compensaciones, éste los debía pagar a Comcel dentro de los 15 días siguientes a la terminación del Contrato.
Dispone la mencionada cláusula lo siguiente: “32. Saldos Insolutos: “Si a la terminación de este contrato por cualquier causa, realizadas las deducciones, descuentos y compensaciones de que trata el numeral precedente, resulta algún crédito, prestación o alguna deuda a favor de COMCEL y a cargo de EL DISTRIBUIDOR, éste la pagará a COMCEL dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del contrato.
Si no lo hiciere COMCEL podrá cobrar ejecutivamente la obligación principal con la cláusula penal pactada o la indemnización ordinaria de perjuicios. En uno u otor caso, bastará la copia de este contrato y la certificación del saldo insoluto firmada por el Revisor Fiscal de COMCEL sobre la existencia de la obligación, monto y exigibilidad y sin necesidad de requerimiento alguno al que renuncia expresa y espontáneamente.
(…).” Para probar la suma adeudada por este concepto, Comcel aportó un dictamen pericial financiero elaborado por Jorge Arango Velasco, en el que se señala lo siguiente: “25. El perito determinará a cuánto ascienden las sumas de dinero que BONNCEL, quedó adeudando a COMCEL a la finalización de la relación contractual entre las partes con corte a febrero de 2018.
“De acuerdo con la información contenida en la CONTABILIDAD de COMCEL, BONNCEL adeuda un valor de COP, compuestos de la siguiente forma: “En forma bruta, es decir, sin las compensaciones con las acreencias el monto asciende a COP 392.700.006, De forma neta, a COMCEL se le adeudan de (sic) COP 87.655.292 por parte de BONNCEL.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 271 “Ernst & Young, la firma de Revisoría, ha auditado estas cifras a 30 de junio de 2018 (ver imagen a continuación) certificando que en la contabilidad de COMCEL se encuentran los valores anteriormente descritos, por mi parte, he analizado la contabilidad y he encontrado razonable la certificación, aclarando que en la línea que hace referencia al concepto de ‘liquidación de comisiones’ refleja en los COP 305.044.714 lo adeudado a BONNCEL al momento de la certificación, como consta en la Tabla 5; y a continuación la cifra de COP 2.732.745.514 refleja el total del 20% durante la vigencia de los contratos como se demuestra en la Imagen 10.”264 Bonncel, en la contestación de la demanda de reconvención reformada, señaló que efectivamente tenía registrada en su contabilidad una cuenta por pagar a favor de Comcel, pero por un valor de $33.929.730.
Adicionalmente, precisó que no procedió al pago de esta suma dentro de los 15 días siguientes a la terminación del Contrato porque Comcel, a su vez, no le pagó la suma correspondiente a la cesantía comercial ni a las comisiones que se causaron durante las últimas semanas de ejecución del Contrato. En este sentido, con fundamento en el artículo 1326 del Código de Comercio, manifestó que había ejercido el derecho de retención, por lo que el pago de este saldo pendiente sólo se haría exigible cuando Comcel le pagara la prestación mercantil y las demás indemnizaciones que se reclaman en la demanda principal reformada.
En este contexto, propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) “inexistencia del saldo insoluto reclamado por COMCEL”, en la que se señala que Comcel no acreditó la existencia de un incumplimiento imputable a Bonncel ni aportó los soportes que justifican la suma reclamada; (ii) “alegación del derecho de retención”, según la cual Bonncel tiene derecho a retener las sumas de dinero de propiedad de Comcel hasta tanto se le paguen las indemnizaciones correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1326 del Código de Comercio; y (iii) “compensación”, de acuerdo con la cual, en virtud de lo establecido en la cláusula 32 del Contrato, no hubo incumplimiento de Bonncel porque los saldos insolutos a los que se refiere son aquellos que se obtienen luego de practicadas las compensaciones legalmente procedentes, y en este caso debe compensarse la suma adeudada por Bonncel con las sumas que Comcel le debe por la terminación del Contrato.
Sobre el particular, encuentra el Tribunal que se acreditó la excepción de compensación, como pasa a explicarse. 264 Cuaderno de Pruebas No. 2. Dictamen pericial elaborado por Jorge Arango Velasco, de diciembre de 2018. p. 32. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 272 La compensación es un modo de extinción de las obligaciones que opera cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras entre sí. La doctrina la define como “un modo de extinguir las obligaciones recíprocas entre dos personas, que evita un doble pago entre estas.
Tiene cabida siempre que cada una de dichas personas es, a la vez, acreedora y deudora de la otra de cosas de género iguales y, por ello, fungibles o intercambiables entre sí”265. Definida en estos términos, la compensación puede ser legal, voluntaria o judicial. En el primero de los casos opera por ministerio de la ley. Por el contrario, la compensación voluntaria es aquella que tiene su fuente en la voluntad de las partes involucradas en una relación jurídica.
Finalmente, la compensación judicial se presenta cuando, en el desarrollo de un proceso judicial, es el juez quien se pronuncia sobre pretensiones mutuas de las partes que implican el reconocimiento de deudas recíprocas entre ellas. Respecto de la compensación legal, que corresponde a la que ha operado en el presente caso, artículo 1715 del Código Civil establece los siguientes requisitos para su procedencia: “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: “1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.
“2.) Que ambas deudas sean líquidas; y “3.) Que ambas sean actualmente exigibles. “Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.” En lo relativo al primero de los requisitos, en el caso concreto se acreditó que, a la terminación del Contrato, Comcel le adeudaba a Bonncel la suma de $267.222.944 por concepto de comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del Contrato (ver numeral 4.1.11.2.1.).
Asimismo, según se analizó en los párrafos precedentes, está probado que para esa misma época Bonncel le debía a Comcel la suma 265 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava Edición. Ed. Temis S.A. Bogotá (2018). p. 423. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 273 $33.929.730.
En consecuencia, se encuentra acreditado el primero de los requisitos para que opere la compensación por ministerio de la ley: ambas partes son recíprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones de dinero. Adicionalmente, ambas obligaciones son líquidas, y lo eran para el tiempo de la terminación del Contrato. Respecto de este requisito, la doctrina ha explicado que “una obligación es líquida cuando de manera explícita manifiesta qué, cómo y cuánto se debe”266.
Asimismo, el artículo 424 del Código General del Proceso ofrece una definición legal de obligaciones líquidas en los siguientes términos: “entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses, y la tasa legal o convencional sea variable, no será necesario indicar el porcentaje de la misma”.
De conformidad con lo anterior, en el presente caso se observa que ambas deudas consistían en una cantidad líquida, o por lo menos liquidable, puesto que se trata de erogaciones pendientes de pago que tienen su fundamento en la ejecución del Contrato objeto de controversia y que se encontraban registradas en la contabilidad de ambas partes, de manera que se sabía explícitamente qué y cuánto se debía. Finalmente, ambas deudas se hicieron exigibles incluso con anterioridad a la presentación de la demanda inicial que dio origen al presente proceso así: (i) la deuda de Comcel se hizo exigible a la terminación del Contrato, esto es, el 22 de diciembre de 2017, fecha en la que ya se habían causado las comisiones por la gestión de Bonncel durante las últimas semanas de ejecución del Contrato: y (ii), por su parte, la obligación de Bonncel se hizo exigible al vencimiento del plazo suspensivo de quince (15) días comunes pactado en el Contrato267, esto es, el 1° de abril de 2017.
Establecido en los anteriores términos que se reúnen los requisitos de la compensación legal, corresponde determinar el monto por el cual deben ser compensadas las deudas a las que se ha hecho referencia. Sobre el particular, se señaló en precedencia que Comcel sustenta su reclamación por un valor de $87.665.292 en el dictamen pericial elaborado por el consultor financiero Jorge Arango Velasco.
Sin embargo, en el dictamen pericial elaborado con posterioridad por Jega Accounting House Ltda. se controvirtió dicho cálculo, así: 266 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones. Tomo I. Tercera Edición. Bogotá (2007). p. 822. 267 Al respecto, el parágrafo primero del artículo 829 del Código de Comercio establece que “los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes”.
En consecuencia, comoquiera que en la cláusula 32 del Contrato no se alude a días “hábiles”, debe entenderse que se trata de días comunes o calendario. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 274 “De acuerdo con la información suministrada por BONCEL, esta entidad adeudaba a COMCEL la suma de $33.929.730.
Por su parte, en la documentación entregada por COMCEL, se muestran cuentas por cobrar a BONNCEL por valor de $392.700.006, presentándose una diferencia entre los dos valores que se explica a partir de la página 148 de este informe. “(…) “En los auxiliares de contabilidad suministrados por COMCEL, en relación con la cuenta 1102031001-Cuentas por cobrar a Distribuidores, se muestran 42 transacciones con saldo negativo de -$27.929.370.
Al cotejas los auxiliares contables de COMCEL y BONNCEL, se encontraron coincidencias en 37 operaciones por un monto de $33.929.730. Esta suma es igual al valor retenido por BONNCEL (…). En el siguiente anexo, se presenta el detalle de las 37 transacciones coincidentes entre la contabilidad de COMCEL y BONNCEL: “(…) “En la subcuenta 1102031005-Otras Cuentas por Cobrar Distribuidores-, se muestra un saldo de $422.463.587.
Este valor según el detalle suministrado por COMCEL, está conformado por 15.221 operaciones, entre valores positivos y negativos, de los cuales, COMCEL no indicó cuáles de esas transacciones efectivamente adeuda BONNCEL.”268 Con el fin de resolver las diferencias que se presentan entre los dos dictámenes periciales, destaca el Tribunal que, como lo puso de presente Bonncel, el artículo 13 de la Ley 43 de 1990 establece que se requiere tener la calidad de Contador Público para actuar como perito en controversias de carácter técnico-contable, entre otros asuntos (literal c, numeral 1°).
Respecto de estas calidades especiales que debe reunir el experto que se pronuncie sobre asuntos técnico-contables, se observa que el señor Jorge Arango Velasco no es contador público, sino profesional en finanzas y relaciones internacionales. Por el contrario, tanto el señor Eduardo Jiménez Ramírez como el señor Antonio Díaz Cleves, quienes elaboraron y suscribieron el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. son contadores públicos debidamente inscritos, según consta en las respectivas tarjetas profesionales cuya copia anexaron al dictamen.
En consecuencia, toda vez que se trata de un debate contable sobre las partidas registradas en la contabilidad de ambas partes y su fundamento, el Tribunal tendrá en cuenta lo acreditado con el dictamen de Jega 268 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 144-148. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 275 Accounting House Ltda. para estos efectos y descartará las conclusiones del perito Jorge Arango Velasco.
Con fundamento en el análisis probatorio anteriormente realizado se concluye que, a la terminación del Contrato Comcel le adeudaba a Bonncel la suma de $267.222.944. Por su parte, Bonncel le adeudaba a Comcel la suma de $33.929.730. Estas sumas se compensaron en los términos anteriormente señalados hasta concurrencia de la menor, así: $267.222.944 - $33.929.730 = $233.293.214.
En consecuencia, por haber operado la compensación, Bonncel no le adeudaba suma alguna a Comcel para la fecha de presentación de la demanda de reconvención reformada, mientas que Comcel aún le debe a aquella $233.293.214 por comisiones causadas en las últimas semanas de ejecución del Contrato y que no han sido pagadas. En consecuencia, habiendo prosperado la excepción de compensación, que es suficiente para enervar lo pedido en el numeral 4.4 de la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada, no procede el estudio de las excepciones de retención y de contrato no cumplido de conformidad con el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso269.
Adicionalmente, se negarán el numeral 4.4 de la mencionada pretensión y la pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada, en la medida en que se refieren a la existencia de una deuda de Bonncel para con Comcel. Asimismo, se negará la pretensión undécima de la demanda de reconvención reformada, en cuanto que su prosperidad dependía de que el Tribunal accediera a la pretensión séptima.
Adicionalmente, comoquiera que las consideraciones expuestas en el presente acápite son igualmente aplicables al análisis de la pretensión décima quinta de la demanda principal reformada, se negará lo pedido por Bonncel en los literales b) a e) de esta, pero se accederá al literal a). En efecto, se encuentra acreditado que, en virtud de lo dispuesto en la cláusula 31 del Contrato, la “cartera” que Bonncel le adeudaba a Comcel a la terminación del Contrato debía pagarse dentro de los 15 días comunes siguientes a la terminación, de manera que prospera el literal a) de la pretensión décima quinta.
Sin embargo, debido a que operó la excepción de compensación propuesta por Bonncel en la contestación de la demanda de reconvención reformada, se hace necesario negar los demás literales de la pretensión décima quinta toda vez que se refieren a la excepción 269 Esta norma dispone: “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.
En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 276 de contrato no cumplido y al derecho de retención que, en el caso concreto, no tuvieron lugar al haber operado la compensación por ministerio de la ley. 4.2.2.5.
Las consecuencias de los incumplimientos imputados a Bonncel: el cobro de la cláusula penal y los intereses de mora Comcel solicita en la demanda de reconvención reformada que se declare que los incumplimientos que le imputa a Bonncel pueden calificarse como “graves” en los términos de la cláusula 27.3.2 del Contrato (pretensión octava).
Como consecuencia de esta calificación de los incumplimientos, o como consecuencia de la declaratoria según la cual Bonncel habría terminado el Contrato sin justa causa imputable a la Convocante en reconvención, Comcel solicita que se condene a Bonncel a pagarle la suma equivalente a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de cláusula penal, de conformidad con la mencionada cláusula 27.3.2 del Contrato (pretensión décima).
Respecto de estas pretensiones, Bonncel formuló la excepción de mérito denominada “Cláusula penal enorme & prohibición de usura”, por considerar que se superan los límites legales impuestos en el artículo 867 del Código de Comercio y 65 de la Ley 45 de 1990. Para efectos de resolver las pretensiones de la demanda de reconvención reformada a las que se ha hecho referencia, corresponde estudiar, en primer lugar, la cláusula 27.3.2 del Contrato, que es del siguiente tenor: “27.3.
Penal Pecuniaria: “Sin perjuicio de la pena pecuniaria consagrada en otras estipulaciones de este contrato, en caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento tardío o defectuoso, renuencia al cumplimiento, retraso o simple atraso de las obligaciones legales y contractuales por parte del DISTRIBUIDOR, éste pagará incondicionalmente a COMCEL sin necesidad de requerimiento o reconvención judicial o extrajudicial ninguna, las siguientes sumas que se pactan a continuación a título de penal pecuniaria y, que de acuerdo con las circunstancias hará exigible COMCEL: “27.3.1.
La inobservancia de las instrucciones que imparta COMCEL durante la ejecución del contrato, se sancionará con una suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legalmente vigentes por cada día de retraso o retardo en su inobservancia. “27.3.2. Cuando a juicio de COMCEL el incumplimiento sea grave y, lo será, entre otros casos, en todas las hipótesis de que trata el numeral 7 de este contrato, COMCEL Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 277 podrá imponer una penal pecuniaria de cinco mil (5000) salarios mínimos mensuales legalmente vigentes.
“La escala de penalización es alternativa y a elección de COMCEL, es decir, la imposición de una pena no excluye las restantes. La penal pecuniaria en ningún caso extingue la obligación principal que podrá COMCEL exigir al mismo tiempo y, tampoco enerva el derecho a la indemnización ordinaria de perjuicios ni a la terminación anticipada por operancia de la condición resolutoria tácita o expresa ni la a indemnización de daños en tal caso.
Si COMCEL opta por la indemnización ordinaria, el monto de la penal se imputará al monto definitivo de los daños causados. “En todo caso las penas pecuniarias pactadas en este contrato se complementarán e integrarán con las consagradas en los Manuales de COMCEL, las cuales podrá aplicar alternativamente COMCEL, sin excluir las restantes, la obligación principal ni la indemnización ordinaria de perjuicios.” De acuerdo con lo establecido en la cláusula antes transcrita, en caso de incumplimiento de Bonncel de las obligaciones a su cargo, Comcel podía cobrarle una pena equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada día de retraso o una única suma de cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según se tratara de la inobservancia de instrucciones impartidas durante la ejecución del Contrato o del incumplimiento grave de las obligaciones legales o contractuales, respectivamente.
Adicionalmente, según se sigue del texto de la cláusula 27.3 del Contrato, el cobro de la cláusula penal no extinguía la obligación incumplida ni tampoco el derecho a cobrar la indemnización de los perjuicios. De manera general, el artículo 1592 del Código Civil define la cláusula penal como aquella “en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Se trata, entonces, de una obligación accesoria que tiene por objeto garantizar —en el sentido amplio del término— la ejecución de una prestación principal a la que accede, y que se concreta en dar o hacer algo a favor del acreedor en caso de mora del deudor en el cumplimiento de esta última. Con fundamento en la definición normativa transcrita, la jurisprudencia ha reconocido que “la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los Perjuicios”270.
Por tanto, dependiendo de lo convenido por las partes, la cláusula penal puede ser: (i) una estimación anticipada de 270 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de octubre de 1976. M.P. Alberto Ospina Botero. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 278 perjuicios, (ii) un mecanismo de apremio o de sanción al deudor o (iii) una garantía, en sentido estricto, particularmente cuando es un tercero distinto del deudor quien se obliga en virtud de la cláusula penal.
Así se desprende, igualmente, de lo establecido en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil. Establecido el régimen jurídico aplicable a la cláusula penal, en el caso concreto destaca el Tribunal que el requisito indispensable para el cobro de pena a la que alude la cláusula 27.3.2 del Contrato consiste en que el incumplimiento de Bonncel pueda calificarse como “grave”.
Respecto de esta exigencia encuentra el Tribunal, en primer lugar, que resulta abusivo dejar al arbitrio de uno de los contratantes —especialmente de aquel que ostenta una posición contractual de dominio y que ha predispuesto el contenido del contrato— la facultad de determinar cuáles incumplimientos pueden ser considerados como graves.
Siguiendo los lineamientos establecidos por la jurisprudencia271, la inclusión de la facultad unilateral a favor de la parte dominante de la relación jurídica en el sentido de poder definir, por sí misma, cuándo considera que la desatención de una obligación por parte del otro contratante es grave, genera un desequilibrio significativo entre las partes que vulnera los postulados de la buena fe.
En efecto, tratándose de una cláusula respecto de la cual el adherente no tuvo la posibilidad de discutir su contenido o alcance, es claro que se contraviene el principio de la buena fe cuando el predisponente se reserva la facultad de definir unilateralmente los casos en los que el incumplimiento del otro contratante tiene una entidad suficiente para dar lugar al cobro de la cláusula penal.
Una disposición de esta naturaleza produce un desequilibrio desproporcionado entre los derechos y las obligaciones de las partes, toda vez que le permite a Comcel obtener una ventaja injustificada en perjuicio de los intereses de Bonncel en la medida en que aquella le puede reclamar el pago de cinco mil (5000) salarios mínimos legales mensuales vigentes incluso en los supuestos en los que el incumplimiento no es, objetiva y razonablemente, grave.
El carácter abusivo de la facultad a la que se ha hecho referencia se predica, igualmente, de la determinación previa según la cual el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de la cláusula 7 del Contrato se considera grave para los efectos del cobro de la cláusula penal. En dicha cláusula, que contiene un total de treinta y tres (33) obligaciones a cargo de Bonncel, se establecen prestaciones de variada naturaleza y alcance.
Algunas de las obligaciones fijadas en la mencionada cláusula pueden catalogarse como principales, en la medida en que son indispensables para la promoción 271 Ver, principalmente: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Radicado No. 5670. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de octubre de 2011. Radicado No. 11001-3103-032-2001-00847-01. M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 279 y explotación de los negocios de Comcel, relativos a la prestación del servicio de telefonía móvil.
Es el caso, por ejemplo, de las obligaciones a las que se refieren los numerales 7.2, 7.4, 7.5 y 7.11 del Contrato, entre otras, relativas a mantener ciertos estándares de venta, a ofrecer al público las tarifas definidas por Comcel, abstenerse de ofrecerles a los clientes condiciones de servicio distintas a las ofrecidas por Comcel y obtener un número mínimo de activaciones mensuales.
Por el contrario, hay algunas otras obligaciones que tienen un carácter accesorio o complementario, como ocurre con la constitución de garantías (numeral 7.1) o la remisión de los documentos de cada abonado dentro del plazo pactado (numeral 7.7). En consecuencia, debido a las diferencias que se presentan respecto de la naturaleza de cada una de las obligaciones recogidas en la cláusula 7 del Contrato, no es posible afirmar que el incumplimiento de cualquiera de ellas tiene la virtualidad de afectar de forma grave los intereses de Comcel, así como tampoco es admisible considerar que cualquier modalidad de incumplimiento —incumplimiento total o parcial, cumplimiento defectuoso o retardo— tiene la misma entidad y magnitud.
Teniendo en cuenta el carácter abusivo de la cláusula 27.3.2 del Contrato, especialmente en lo que respecta a la facultad de que una parte defina unilateralmente cuándo el incumplimiento es grave —asunto que es objeto de pronunciamiento oficioso por parte del juez del contrato comoquiera que la sanción jurídica a este tipo de cláusulas es la nulidad absoluta por objeto ilícito272, según se estudió—, el Tribunal le restará eficacia a lo allí pactado.
Adicionalmente, se precisa que un incumplimiento no es “grave” por el solo hecho de que una de las partes así lo califique. Por el contrario, en el presente caso, de conformidad con los criterios que ha fijado la jurisprudencia civil para efectos de determinar la gravedad de un incumplimiento, es claro para el Tribunal que las conductas constitutivas de incumplimiento, imputadas a Bonncel y efectivamente acreditadas en el proceso, no revisten dicha entidad.
Sobre el particular, con ocasión de la resolución por incumplimiento, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido los siguientes criterios que resultan pertinentes para verificar cuándo se está en presencia de un incumplimiento grave: 272 Al respecto, el artículo 1742 del Código Civil establece: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 280 “(…) no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor – particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.
“En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato.”273 En pronunciamiento posterior, esta misma Corporación señaló lo siguiente: “(…) han de tenerse en cuenta tanto el perjuicio al interés del acreedor (perfil subjetivo) como si la desatención, compromete seriamente el sinalagma negocial (perfil objetivo).
“Deberá verificarse si la infracción incidió gravemente en la economía de la relación (considerada en abstracto, por su entidad; y en concreto, respecto al perjuicio efectivamente causado al otro contrayente), creando un desequilibrio sensible –y apreciable- del equilibrio contractual; análogamente, habrá de establecerse si la inejecución lesiona con gravedad el interés del acreedor interesado.
“Tal como se ha propuesto en antecedentes de esta Sala, el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende 273 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2009. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 281 del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias.”274 Aplicados los anteriores criterios al caso concreto se concluye que los incumplimientos imputados a Bonncel y efectivamente acreditados no afectaron sustancialmente los intereses de Comcel, además de que se trata de obligaciones que no revisten un carácter esencial o determinante a la luz del objeto del contrato y su finalidad.
Según se probó en el proceso, Bonncel incumplió la obligación establecida en la cláusula 7.7 del Contrato puesto que remitió información que no reunía las condiciones allí definidas, lo que ocasionó su devolución por parte de Comcel. El total de casos respecto de los cuales hubo devolución de documentos o de los que no se recibió información, ascendió a la cifra de 3.284 casos entre 2013 y 2017.
Si se compara esta cifra con el total de Kits Prepago legalizados en ese mismo periodo (24.133275) y de planes pospago activados en esa misma época (79.637276), es claro que se trató de un comportamiento que no alteró de forma significativa la economía del Contrato ni tampoco resulta idóneo para afectar sustancialmente los intereses de Comcel.
En efecto, únicamente se presentó devolución en el 3.16% de los casos, cifra que claramente impide que se califique como grave el mencionado incumplimiento. A lo anterior se suma que, durante la ejecución del Contrato, Comcel le impuso penalizaciones a Bonncel por concepto de devolución de documentos según consta en la prueba aportada por Comcel con la demanda de reconvención reformada, denominada “5.1.12.
Penalizaciones”277. Para el Tribunal no cabe duda de que, si Comcel sancionó los retardos y fallas de Bonncel en el envío de la documentación de los clientes mediante la 274 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5569-2019 de 18 de diciembre de 2019. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. 275 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 32. 276 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 33. 277 Cuaderno MM PRUEBAS. 03. 15660 DVD PRUEBAS No 3 DEMANDA DE RECONVENCION FOLIO 2. 5.1.12. Penalizaciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 282 aplicación de otras penalizaciones, es porque consideró, dentro de sus atribuciones contractuales, que se trataba de incumplimientos que en realidad no revestían la entidad suficiente como para exigir el pago de la cláusula penal.
Y, en lo que respecta a condenar a Bonncel al pago de la cláusula penal a la que se ha hecho referencia, como consecuencia de la terminación unilateral del Contrato sin justa causa por parte de Bonncel, destaca el Tribunal que se trata de un supuesto de hecho que no da derecho al cobro de la cláusula penal. De la lectura de la cláusula 27.3.2 del Contrato se colige con claridad que la terminación del Contrato de manera unilateral por una de las partes, con el preaviso pactado, no es una de las hipótesis contempladas para el cobro de la cláusula penal.
Con fundamento en lo expuesto, se negarán las pretensiones octava y décima de la demanda de reconvención reformada. Por lo tanto, el Tribunal no se pronunciará sobre la excepción de mérito denominada “Cláusula penal enorme & prohibición de usura” formulada por Bonncel, comoquiera que, al no haber lugar al cobro de la cláusula penal, no corresponde analizar si se han excedido los límites legales en su cobro.
Finalmente, como consecuencia de lo analizado en los acápites precedentes, se negará la pretensión duodécima de la demanda de reconvención reformada, toda vez que tiene por objeto condenar a Bonncel al pago de los intereses de mora sobre las sumas a las que sea condenada. Comoquiera que no se impondrá ninguna condena a Bonncel, por no existir obligaciones a su cargo pendientes de cumplimiento en los términos aquí analizados, se negará la condena al pago de intereses de mora.
Se niega, entonces, la pretensión duodécima. 5. La terminación del contrato y sus efectos 5.1. Posición de las Partes 5.1.1. Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención Bonncel solicita al Tribunal que declare que, mediante comunicación del 17 de noviembre de 2017, le informó a Comcel su decisión de dar por terminado el Contrato suscrito el 22 de marzo de 2002, decisión que obedeció a una justa causa originada en diversos incumplimientos y abusos de esta (literal a. de la pretensión trigésima cuarta de la Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 283 demanda principal reformada).
Sustenta esta pretensión, entre otros, en los siguientes comportamientos de Comcel: (i) Reducción unilateral de la comisión denominada residual y del momento en el que se iniciaba su causación; (ii) Dejar de pagar la comisión por residual a la terminación del Contrato sub iúdice; (iii) Cambio unilateral de las condiciones de la comisión por legalización de Kits Prepago y pérdida del valor adquisitivo de la misma por haberla mantenido en su valor nominal inicial;
(iv) Eliminación unilateral de las comisiones de permanencia en los planes pospago y de buena venta en los planes prepago; (v) Mantener sin reajuste las comisiones de recaudo en los centros de pagos y servicios e imposición a Bonncel de pagar el costo de las transportadoras de valores a los que no estaba obligada; (vi) Atención de clientes de manera directa por parte de Comcel, sobreponiendo planes a los clientes que ya habían sido vinculados por Bonncel;
(vii) Modificación unilateral de las comisiones por promoción de sim cards y disminución del descuento o margen de venta sobre las mismas; y (viii) No pago de comisiones por activaciones de planes pospago, legalizaciones de planes prepago y por recaudo en las últimas semanas de vigencia del Contrato. Con fundamento en lo anterior, la Convocante pretende que se declare que existió una justa causa para la terminación del Contrato por su parte y que, por ende, tiene derecho a recibir la indemnización a la que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 del Código de Comercio (literal b de la pretensión trigésima cuarta).
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 284 5.1.2. Posición de la Convocada y Convocante en Reconvención En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual.
Respecto de los hechos en los que se fundamentan las pretensiones relativas a la presunta justa causa para la terminación del Contrato, la Convocada y Convocante en reconvención afirma que cumplió el Contrato, expresando que en materia de comisiones pagó aquellas que Bonncel le facturó, pues a esta le correspondía “acreditar el derecho a la comisión” enviándole a Comcel las cuentas de cobro aparejadas de los documentos estipulados en el Contrato.
Manifiesta que no adeuda ninguna suma de dinero por concepto de comisiones y que, por el contrario, Bonncel le adeuda a Comcel $87.655.292, valor que resulta de la compensación de cuentas entre las partes. Refiriéndose a la facultad de modificar unilateralmente las comisiones a favor de Bonncel, expresa: (i) Que Comcel tenía derecho, de acuerdo con el Contrato, a modificar unilateralmente las comisiones por activación de los planes pospago;
(ii) Que, si bien el contrato no facultó a Comcel para modificar las comisiones por residual, periódicamente le comunicó a Bonncel las comisiones que reconocería y pagaría por este concepto, las cuales fueron aceptadas de manera pura y simple por la Convocante y Convocada en reconvención, generándose en Comcel “la confianza de que contaba con la potestad de variar de manera unilateral las comisiones por residual”; y (iii) Justifica las modificaciones de las comisiones señalando que “respondieron a la necesidad de disminuir costos de distribución con el fin de implementar desde 2004, un plan de disminución de cargos básicos que se cobrarían a los usuarios, de manera que se masificara con ello el servicio de telefonía móvil -hecho notorio, además- trayendo como natural consecuencia el aumento de las ventas y las comisiones de BONNCEL”.
Respecto de la justa causa para la terminación del Contrato, Comcel no propone una excepción de mérito específica, pero sí formula la excepción denominada “2.10. Renuncia a la cesantía comercial” en la que argumenta que Bonncel renunció a la cesantía Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 285 comercial, tanto en el Contrato como en las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas. 5.2.
Análisis del Tribunal 5.2.1. La “justa causa” para la terminación El artículo 1325 del Código de Comercio regula las justas causas para la terminación del contrato de agencia mercantil en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1325. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial: “1) Por parte del empresario: “a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley;
“b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario; “c) La quiebra o insolvencia del agente, y “d) La liquidación o terminación de actividades; “2) Por parte del agente: “a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales; “b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente;
“c) La quiebra o insolvencia del empresario, y “d) La terminación de actividades.” Respecto de la primera justa causa legalmente consagrada a favor del agente, es importante resaltar que la norma no exige expresamente para efectos de su procedencia que el incumplimiento del agenciado sea “grave”. Por el contrario, para que el empresario Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 286 pueda dar por terminado el contrato de agencia con justa causa por incumplimiento del agente, sí se indica que este debe ser grave.
Parecería, entonces, que basta cualquier incumplimiento del empresario agenciado para que el agente pueda dar por terminado unilateralmente el contrato con justa causa. Sin embargo, no se puede desconocer que la extinción del vínculo contractual opera en circunstancias excepcionales, debido a la importancia que en el ordenamiento jurídico adquiere el principio de conservación del negocio jurídico, en virtud del cual, por ejemplo, la nulidad total del contrato es un remedio excepcional278, o la interpretación del contrato debe preferir el efecto útil de las estipulaciones279, o también, que no todo incumplimiento contractual da lugar a la terminación o resolución del contrato.
Por esta razón, la justicia arbitral ha atenuado la diferencia en la redacción de las causales de terminación por incumplimiento del empresario o del agente, en los siguientes términos: “el Tribunal considera que el incumplimiento grave del agente o del empresario de las obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley, y por acciones u omisiones del agente o del empresario que afecten gravemente los intereses de la otra parte, de acuerdo con lo previsto en la disposición antes trascrita, debe ser proporcionado.
La simple omisión de una cláusula contractual que no cause perjuicio alguno, no podría alegarse como habilitante para la terminación justificada del contrato”280. De esta cita se destaca que incluso el incumplimiento del empresario debe afectar con cierta relevancia los intereses del agente, pues si bien la norma es especialmente tuitiva de este último, no es posible admitir que cualquier incumplimiento del agenciado, por mínimo o insignificante que pueda ser, da lugar a la terminación unilateral del contrato y, además, a que esta pueda sustentarse en una justa causa.
En este mismo sentido se pronuncia la doctrina al analizar el punto. Por ejemplo, el profesor José Armando Bonivento Jiménez, refiriéndose a esta causal de terminación, señala que “[s]e trata de incumplimiento, acción u omisión que sean de gravedad o magnitud tal que hagan mérito para una manifestación de voluntad de tanta trascendencia”.281 Y, más recientemente, el profesor Juan Pablo Cárdenas Mejía, después de hacer referencia a la expresión legal arriba mencionada, señala: “[s]in embargo, es evidente que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no cualquier incumplimiento permite la terminación unilateral 278 Código de Comercio, artículo 902. 279 Código Civil, artículo 1620. 280 Tribunal arbitral de MOVILTEL S.A. v. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Laudo de 8 de octubre de 2009.
Árbitros: José Alejandro Bonivento Fernández, Tulio Ángel Arbeláez y Enrique Cala Botero. 281 Bonivento Jiménez, José Armando. Contratos mercantiles de intermediación. Ediciones librería del profesional. Segunda Edición. 1999. Págs. 173 y 174. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 287 del contrato.
Es necesario que el incumplimiento tenga cierta entidad. La decisión del agente de terminar unilateralmente un contrato de agencia por cualquier incumplimiento constituiría un abuso del derecho” 282. En consecuencia, será necesario valorar, en cada caso, si hubo una afectación seria de los intereses del agenciado que justifique la extinción del contrato, para efectos de lo cual pueden resultar útiles los criterios a los que se hizo referencia al estudiar los incumplimientos “graves” en relación con la cláusula penal, teniendo en cuenta, en todo caso, la especial protección con la que cuenta el agente comercial, tal y como se desprende la interpretación integral de las disposiciones contenidas en el Capítulo Quinto, del Título XIII, del Libro Cuarto del Código de Comercio.
Adicionalmente, como todo derecho subjetivo, el ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 1325 del Código de Comercio debe ser realizado de conformidad con los postulados de la buena fe. En este sentido, al estudiar la facultad contractual de terminación unilateral de los contratos, la jurisprudencia nacional ha señalado lo siguiente: “Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento.
Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. “Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción.”283 Es claro, entonces, que la terminación del contrato de agencia por parte del agente, cuando se fundamente en el incumplimiento de las obligaciones del empresario, debe ceñirse al principio de la buena fe, de manera que debe tratarse del ejercicio 282 Cárdenas Mejía, Juan Pablo.
Op. Cit. Pág. 888. 283 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011. M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 288 proporcionado de una facultad unilateral.
Esto significa, por ejemplo, que debe tratarse de incumplimientos que hayan sido reclamados oportunamente al empresario con el fin de concederle a este último la posibilidad de subsanar su comportamiento antijurídico. Lo anterior, claro está, salvo que se trate de un incumplimiento que por su naturaleza o características conduzca a que el agente pierda definitivamente la confianza en el empresario.
Por otra parte, sobre la causal del literal b del numeral 2° del artículo 1325 del Código de Comercio, la justicia arbitral, en el laudo citado en precedencia, precisó que “la previsión del numeral 2-b del artículo 1325 es bien distinta a la causal de incumplimiento del contrato de prestaciones pecuniarias. Atañe a acciones y omisiones no siempre incrustadas en la órbita de las prestaciones sino más bien en la esfera del deber de conducta o de buena fe propia de la confianza debida”284.
En concepto del Tribunal, dentro de esta hipótesis se encuentran los supuestos de abuso del derecho, siempre que se trate de comportamientos del agenciado que afecten gravemente los intereses del agente. En este caso, la norma alude expresamente a que se haya presentado una afectación “grave”, por lo que será necesario analizar en cada caso el respectivo comportamiento y su impacto en la órbita de intereses del agente para deducir de allí su carácter grave, relevante o esencial.
En el caso concreto, mediante comunicación de 17 de noviembre de 2017, radicada en esa misma fecha en Comcel, la Convocante dio aviso de terminación del Contrato suscrito entre las partes el 22 de marzo de 2002285. En el numeral segundo de esta comunicación (“2. AVISO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO”), Bonncel invoca la cláusula 5.1 del Contrato según la cual aquel permanecería vigente “hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual”.
En consecuencia, dentro del término de preaviso pactado, Bonncel le comunicó a Comcel su decisión de no renovar el Contrato a partir del 22 de diciembre de 2017, fecha en la que el negocio jurídico terminaría. Adicionalmente, en el numeral tercero de la mencionada comunicación (“3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA PROVOCADA POR COMCEL S.A.”) se señala que Bonncel decidió terminar el Contrato con justa causa provocada por Comcel. 284 Tribunal arbitral de MOVILTEL S.A. v. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Laudo de 8 de octubre de 2009.
Árbitros: José Alejandro Bonivento Fernández, Tulio Ángel Arbeláez y Enrique Cala Botero. 285 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 09. Comunicaciones finales entre las partes. 2017 11 17. Bonncel, Carta Terminación radicada. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 289 Lo anterior, debido al incumplimiento de sus obligaciones contractuales y del ejercicio de acciones abusivas que “han afectado gravemente los intereses de BONNCEL, tipificándose de esta manera las justas causas de terminación reguladas en los literales (2a) y (2b) del Artículo 1325 CCO”.
Seguidamente, y a título enunciativo, Bonncel hizo alusión a los siguientes hechos como constitutivos de justa causa para la terminación del Contrato: (i) cambios unilaterales en el sistema de remuneración en planes prepago, particularmente en lo que respecta a la modificación del sistema de liquidación de la comisión por legalización de Kits Prepago y al incumplimiento en el pago de la comisión por planes Welcome Back;
(ii) cambios unilaterales en el sistema de remuneración en planes pospago, consistentes en la reducción unilateral del porcentaje para el cálculo de la comisión por residual y en la eliminación de la comisión por permanencia; (iii) cambios unilaterales en los Centros de Pagos y Servicios, consistentes en el aumento no remunerado de las operaciones y en el anuncio de que, a partir de 2018, la comisión por recaudo se vería sustancialmente reducida; y (iv) el traslado abusivo de los riesgos propios del negocio de Comcel.
Finalmente, Bonncel concluyó este aparte de su comunicación señalando que “los cambios que ha sufrido el sistema de remuneración y el traslado abusivo de los riesgos propios del negocio de COMCEL han generado una disminución importante en los ingresos operaciones de BONNCEL, disminución que nunca ha sido aparejada con un recorte en sus obligaciones contractuales, ni con una contracción de los gastos operacionales en que ha sido necesario incurrir para cumplirlas.
Todo esto ha roto el equilibrio económico del CONTRATO y han llevado a que la empresa que BONNCEL creó para ejecutar el negocio sea financieramente inviable”. Valorada la comunicación transcrita anteriormente en sus apartes más relevantes, destaca el Tribunal, en primer lugar, que en lo relativo a los comportamientos que se han calificado como incumplimientos contractuales en sentido estricto en el presente proceso —esto es, únicamente la reducción del valor de la comisión por residual y la exclusión de los primeros tres meses para su cálculo— corresponden a hechos que se presentaron desde el año 2004, es decir, con aproximadamente trece (13) años de anterioridad a la terminación del Contrato.
Si bien la antigüedad de estos incumplimientos no obsta para reclamar la indemnización de perjuicios, al no haberse alegado la prescripción extintiva ni haberse configurado una contravención al deber de coherencia que dé lugar a la aplicación de la doctrina de los actos propios, sí resulta cuestionable para el Tribunal que este incumplimiento continuado se invoque tardíamente como causa para extinguir el vínculo contractual.
En efecto, aunque el silencio de Bonncel durante casi trece (13) años Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 290 no es idóneo para generar en Comcel la expectativa en el sentido de que no se reclamaría nunca por este incumplimiento, particularmente teniendo en cuenta las consideraciones realizadas por el Tribunal cuando analizó la cláusula 28 del Contrato (numeral 4.1.1.2 anterior), sí se debe destacar que con una determinación de esta naturaleza se sorprende al empresario con la sanción más drástica aplicable al negocio jurídico, su terminación, sin haberle dado en su momento la oportunidad de subsanar su incumplimiento.
Resulta pertinente traer a colación el estudio que se ha hecho en tiempo reciente respecto de los comportamientos sorpresivos en el derecho, con particular énfasis en las denominadas “cláusulas sorpresivas”286, lo que bien puede extenderse a las conductas contractuales imprevistas, inesperadas o desconcertantes, todo ello en el marco de proscribir comportamientos o actuaciones que puedan contravenir el principio de la buena fe.
Adicionalmente, respecto de las afirmaciones de Bonncel en la carta de terminación unilateral del Contrato, según las cuales los comportamientos de Comcel habrían generado un desequilibrio económico en el Contrato de tal magnitud que el negocio se convirtió en financieramente inviable, observa el Tribunal que no se encuentra probado en el proceso que las acciones u omisiones de Comcel hayan afectado gravemente los intereses de la Convocante.
Si se analizan los ejercicios de los dos años inmediatamente anteriores al de la notificación de la terminación del Contrato, se encuentra que Bonncel no sufrió un deterioro notable que hubiera alterado significativamente la economía del mismo. En efecto, los ingresos crecieron un poco por debajo de la inflación causada (en 2015, el 6.77%, y en 2016, el 5.75%); el crecimiento fue del 4.56%.
La mayor variación estuvo en los gastos generales de la sociedad, pero ese es un asunto que depende de la administración de cada empresa. Adicionalmente, si se analiza la utilidad final, se observa que para el año 2016 (9.05% con referencia a los ingresos) fue mejor frente a la del año 2015 (8.19% con referencia a los ingresos). Las cifras se han tomado del dictamen de Jega Accounting House Ltda.287 y se relacionan a continuación: 286 Díez Picazo, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen primero. Introducción - Teoría del Contrato. Sexta edición. Civitas Thomson Reuters. p. 455. 287 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen de Jega Accounting House Ltda. p. 111. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 291 No es cierto, entonces, como lo señala Bonncel en su comunicación, que los comportamientos contractuales de Comcel hubieran producido la “ruptura del equilibrio económico del contrato” y hecho “financieramente inviable” el negocio o la empresa que desarrollaba Bonncel.
Por el contrario, incluso con posterioridad a que se presentaran los incumplimientos y abusos por los que aquí se ha condenado a Comcel al pago de una indemnización, Bonncel continuó percibiendo utilidades derivadas del Contrato y estas, además, aumentaron. Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal concluye que la terminación unilateral del Contrato no lo fue con justa causa imputable a Comcel, si bien se ejerció dentro del término previsto en el Contrato para el efecto.
En consecuencia, se negará el literal a) de la pretensión trigésima cuarta de la demanda principal reformada y se accederá a la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada. 5.2.2. Los efectos de la terminación 5.2.2.1. La cesantía comercial Como es suficientemente conocido, la terminación del contrato de agencia comercial por cualquier causa da lugar al reconocimiento de la denominada “prestación mercantil” o “cesantía comercial”, consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
De conformidad con lo dispuesto en esta norma, “el contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.
Con fundamento en esta norma, y acreditada la terminación del Contrato el 22 de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 292 diciembre de 2017, procede el Tribunal a estudiar si hay lugar al reconocimiento de la cesantía comercial a favor de Bonncel y, en caso afirmativo, a cuantificarla. 5.2.2.2.
Cuestión previa: la cesantía comercial y la viabilidad de su renuncia Como se señaló en su momento, Comcel propuso la excepción de mérito de renuncia de la cesantía comercial por parte de Bonncel. Al respecto, el Tribunal se remite al análisis realizado en el numeral 2.2.3, letra xi), del presente laudo en el que se señaló que la cesantía comercial es irrenunciable hasta antes de su efectiva causación con ocasión de la terminación del contrato de agencia. Por las razones allí expuestas, que se hacen extensivas a este acápite, prospera la pretensión décima tercera de la demanda principal reformada, toda vez que Bonncel sí tiene derecho al pago de la prestación mercantil correspondiente a la doceava parte del promedio de comisiones de los últimos tres años, por cada año de vigencia del contrato, puesto que la presunta renuncia no procede. 5.2.2.3.
Naturaleza jurídica de la cesantía y rubros que comprende Como ya se ha señalado, el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio establece que a la terminación del contrato de agencia “el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.
Respecto de la naturaleza de esta prestación, la doctrina nacional explica que “está vinculada al hecho de que el agente desarrolla una laboral de promoción cuyos frutos se verán en el tiempo. El fundamento de la prestación radica entonces en que la labor de promoción del agente se proyecta más allá de la terminación del contrato, pues el agente crea una clientela que permanece con el empresario aun después de la extinción de la relación contractual y, por ello, las comisiones no la remuneran totalmente”288.
En similar sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre la naturaleza de esta prestación, también denominada “cesantía comercial”, en los siguientes términos que se transcriben in extenso por su relevancia: 288 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Op. Cit. Pag. 889. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 293 “2.
Es pacífico, en la jurisprudencia vernácula y la doctrina, la consagración en el artículo 1324 del Código de Comercio de prestaciones diversas a cargo del empresario al momento de terminar la agencia, esto es, la relativa al pago de la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia o del promedio de todo lo recogido, siendo inferior la duración del contrato, y la concerniente a la indemnización equitativa, cuando sin justa causa comprobada, lo revoca, termina unilateralmente u ocasiona su conclusión justificada por el agente.
“( ) “La prevista por el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, denominada en el lenguaje corriente, “cesantía comercial”, prestación “por clientela, ‘retributiva”’, “suplementaria”, “extraordinaria” o “diferida”, ostenta rango contractual, dimana del contrato de agencia comercial, es exigible a su terminación por cualquier causa, sea por consenso, ya por decisión unilateral, justificada o injustificada de una o ambas partes, con prescindencia del hecho que la determina, al margen del incumplimiento, y aún sin éste.
“Así lo tiene sentado la Corte, acentuado ‘(…) la naturaleza esencialmente contractual de la obligación que se regula en el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si bien ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo fuere menor, tiene venero en el contrato de agencia y no en su incumplimiento, como sí sucede con la obligación de que trata el inciso segundo del mismo artículo 1324 del código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que se proclama en ese inciso’ (cas. civ. sentencia de 18 de marzo de 2003, [S-029-2003], exp. 6892).
“La fuente del derecho del agente y deber obligatorio correlativo del empresario, es el contrato de agencia comercial, a cuya ‘terminación el agente tendrá derecho’ a su pago (artículo 1324 [inciso 1°], Código de Comercio), sin calificación ninguna de la causa, motivo o circunstancia de extinción del vínculo, ni condicionamiento adicional alguno.”289 En pronunciamiento posterior, esta Corporación sostuvo: 289 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 2 de julio de 2010. M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 294 “La cesantía comercial, denominada en legislaciones internacionales como ‘compensación por clientela’ o ‘indemnización por clientela’, gravita hoy en la tesis de la función retributiva sustentada bajo dos premisas, la primera, porque al extinguirse el contrato, el beneficio recibido por el empresario con la actividad del agente, es la conquista de una clientela presente y futura, la cual, seguramente, redundará exclusivamente en su activo patrimonial y no en el de su contraparte, y la segunda, porque ese aprovechamiento ulterior de la ‘clientela’ a cargo del agenciado, no se remunera durante la vigencia del convenio, debiendo reconocerse de todos modos esa gestión al ‘mandatario-comerciante’.”290 Es, entonces, una prestación adicional que se le reconoce al agente a la terminación del contrato de agencia y que tiene por objeto remunerarle en cierta medida el beneficio o provecho que el empresario seguirá percibiendo por su labor de promoción y explotación. Lo anterior, como un reconocimiento de que, incluso después de la terminación del contrato, al empresario seguirá beneficiándose de la clientela conquistada por el agente con independencia de la razón que haya motivado la extinción del vínculo contractual.
Establecidas en los anteriores términos la naturaleza jurídica y la finalidad de la cesantía comercial, se hace necesario precisar qué rubros comprende, es decir, qué conceptos deben ser tenidos en cuenta para su cálculo. Para estos efectos, se estudiará, en primer lugar, alcance de las expresiones “comisión, regalía o utilidad” y, en segundo lugar, la delimitación de la noción de “recibida”, a las que alude el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.
Sobre las nociones de “comisión, regalía o utilidad”, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia recientemente precisó que corresponde a cualquier rubro que tenga por objeto remunerar o retribuir al agente por la actividad de promocionar y/o explotar los negocios del agenciado, en los términos que se transcriben a continuación: “Según el canon 1324, ibídem, la remuneración del agente se deriva de la «comisión, regalía o utilidad» pactada; y de acuerdo con al precepto 1322, ejúsdem, siempre estará a cargo del empresario, así éste ejecute en forma directa el negocio en el territorio asignado o resulte fallido por un hecho suyo, o desistido de común acuerdo. 290 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC19392-2017 de 9 de noviembre de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 295 “Los criterios anotados carecen de definición legal y sus significados gramaticales, al decir del Diccionario de la Real Academia Española, son disímiles.
Comisión, es el «porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio»; regalía, es la «participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo»; y utilidad, es el «provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo». “En consecuencia, la comisión debe concebirse como cualquier rubro que perciba el agente en retribución por la actividad de promocionar o explotar negocios de terceros; y la utilidad, en la perspectiva de interés o fruto, comprende un «tanto por ciento» de las ganancias obtenidas, por supuesto, una vez deducidos como expensas todos los gastos de la operación (artículo 1323, citado).
“La regalía, en cambio, al asociarse el concepto con el pago a un propietario de un derecho por el permiso que concede a otro para su disfrute, pugnaría, en línea de principio, con la agencia comercial, pues el agente no es quien retribuye al empresario, sino viceversa, salvo que éste, como dueño del derecho dado para su explotación, entregue a aquél parte de dicha regalía en contraprestación por la gestión de promoción que hace del mismo.
“Llámese comisión, utilidad o regalía, la retribución puede revestir distintas modalidades. Lo importante es que tenga el alcance de remunerar las actividades que el agente realiza por cuenta y a nombre de un empresario, bien mediante el pago de una cantidad fija o variable, ora representada en un porcentaje de las utilidades o regalías del negocio, ya combinando una y otra forma.”291 Ahora bien, en lo relativo al alcance de la expresión “recibida” a la que hace referencia la norma citada en precedencia, cuya comprensión resulta fundamental para establecer qué rubros deben tomarse como base para el cálculo de la cesantía comercial, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “Para tasar la prestación es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor.
Aun cuando el precepto utiliza la expresión ‘recibida’, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el 291 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC3645-2019 de 9 de septiembre de 2019.
M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Reiterada en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2407-2020 de 21 de julio de 2020. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 296 incumplimiento del empresario al no pagar.
Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente. Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.”292 Este mismo criterio ha sido acogido por la doctrina nacional, que sostiene que “lo que debe tenerse en cuenta es el valor al que tenía derecho el agente por los últimos tres años”293 (se destaca).
Igualmente, la justicia arbitral ha precisado que la prestación mercantil se calcula de la siguiente forma, particularmente en casos similares al que es objeto de debate en el presente proceso: “En síntesis y en concordancia con lo dicho por la Honorable Corte Suprema de Justicia, el Tribunal considera que la prestación mercantil: (i) se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar; y, (ii) se acoge el criterio de comisión con ocasión de la liquidación de la cesantía comercial, entendiendo allí el concepto de asignación bruta y no neta, es decir, el importe total de lo percibido por el ‘agente’ como contraprestación, teniendo como referente los ingresos totales recibidos por el ‘agente’ fruto del anotado contrato así que el Tribunal tendrá en consideración que la prestación mercantil se calculará teniendo en cuenta las comisiones que recibió Celutec y las que hubiera recibido si Comcel hubiera cumplido el contrato (exceptuando la comisión por residual que está prescrita) así como los descuentos que incorporó Comcel en cada factura y que están relacionados con la comercialización de equipos suministrados y atados a un plan prepago así como los que tienen que ver con la Sim Card.”294 De conformidad con lo expuesto, es claro para el Tribunal que la cesantía comercial debe calcularse sobre las comisiones brutas percibidas por el agente y comprende, además, las comisiones que tenía derecho a percibir, pero que no le fueron liquidadas ni pagadas por el agenciado.
Siguiendo los criterios expuestos por jurisprudencia, concluye el Tribunal que los rubros que deben ser tomados como base para el cálculo de la cesantía comercial, por constituir “comisiones” en los términos antes señalados, son todos aquellos pagos que se le 292 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 2011.
M.P. William Namén Vargas. 293 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Op. Cit. Pág. 891. 294 Tribunal arbitral de CELULARES Y TECNOLOGÍAS S.A.S. – CELUTEC S.A.S. v. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Laudo de 4 de abril de 2019. Árbitros: Darío Laguado Monsalve, Guillermo Bueno Miranda y Gabriel Pardo Otero. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 297 reconocieron a Bonncel por sus labores de promoción y explotación del negocio de telefonía móvil de Comcel.
Estas comisiones comprenden, entonces, además de aquellas que expresamente se definieron como comisiones en el Anexo A del Contrato (comisión fija por planes pospago, comisión por residual y comisión fija por planes prepago), las demás formas de remuneración que Comcel reconoció durante la ejecución de Contrato: comisiones por permanencia en planes pospago, comisiones por buena venta en Kits Prepago, comisiones por legalización de Kits Prepago, y descuentos (margen remuneratorio) por la venta de sim cards.
Asimismo, deben incluirse aquellas comisiones a las que Bonncel tenía derecho, pero que no le fueron liquidadas ni pagadas por Comcel por los comportamientos que aquí se han calificado como incumplimientos contractuales o abusos del derecho, esto es: (i) la comisión por residual dejada de percibir por la reducción del porcentaje para su cálculo del 3% al 1.5% y por la exclusión de los tres primeros meses;
(ii) la eliminación de la comisión por permanencia en planes pospago; y (iii) la reducción del margen remuneratorio por la venta de sim cards. Ahora bien, por las razones mencionadas, para promediar la cesantía comercial deben tomarse aquellos rubros percibidos por Bonncel que correspondieron a la remuneración de su actuación como agente comercial, desechando aquellos que como tales no constituyen en sentido estricto comisiones.
Es el caso de los reembolsos por el Plan Co- Op, de los gastos de facturación y de los pagos por los servicios de Direct To Home. Respecto del Plan Co-Op, consta en el expediente que Bonncel y Comcel acordaron en materia de publicidad lo siguiente: “El DISTRIBUIDOR calificado como Centro de Ventas y Servicios o Centro de Ventas y COMCEL han llegado a un acuerdo, para la creación de un fondo destinado a actividades de mercadeo y publicidad, dentro de las siguientes condiciones: “1.
OBJETIVO 1.1. El plan CO-OP ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas y Servicios o Centro de Ventas a promover los productos y servicios. 1.2. Colaborar con el Centro de Ventas y Servicios o Centros de Ventas con el acceso al fondo para lograr presencia en el mercado 1.3. Mantener un alto nivel de conocimiento de COMCEL dentro del área de cubrimiento 1.4.
Proyectar una imagen consistente en la red de distribución 1.5. Promover las ventajas de estar asociado al líder en comunicación inalámbrica. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 298 1.6. Los fondos acumulados podrán utilizarse en diferentes actividades de mercadeo y publicidad.
“2. PRINCIPIOS Y AUTORIZACIÓN El Distribuidor y COMCEL manifiestan que las obligaciones de publicidad y mercadeo del Distribuidor, corresponden en principio al Distribuidor y que el Plan CO-OP es una colaboración liberal y unilateral de COMCEL que no constituye una obligación contractual a cargo de COMCEL. “El Distribuidor tendrá acceso al fondo del Plan CO-OP únicamente si obtiene para cada caso la previa autorización de la Vicepresidencia de Ventas de COMCEL y siempre que haya cumplido todos los requisitos establecidos en el manual de identidad corporativa de COMCEL.
“3. CONFORMACIÓN DEL FONDO DEL PLAN CO-OP 3.1. COMCEL asignará $15.000 por cada activación netas, generada por el Distribuidor, que conformarán el fondo de Plan CO-OP. No se tendrán en cuenta, para tales efectos las ventas realizadas del producto Amigo. 3.2. El fondo del Plan CO-OP, está conformado por dineros de COMCEL y tan solo tendrá acceso el Distribuidor a tal Plan, cuando este último cumpla con todos los procedimientos que están indicados en las cláusulas 7 y 8 de este anexo C. “4.
DESTINO DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. Los dineros que conforman el Plan CO-OP se destinarán al pago del 50% de los costos en que incurra el Distribuidor en las siguientes actividades, previo cumplimiento de los requisitos previstos en este Anexo C: 4.1. Volantes 4.2. Publicidad 4.3. Publicidad exterior 4.4. Medios impresos 4.5. Merchandising 4.6.
Radio 4.7. Televisión 4.8. Ferias y eventos 4.9. Páginas amarillas “Para actividades no incluidas en la lista de este numeral 4 el Distribuidor deberá solicitar la aprobación previa, expresa y escrita de la Vicepresidencia de Ventas, para que los dineros que conforman el fondo del Plan CO-OP sean aplicables a esas actividades no incluidas.” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 299 Los gastos de publicidad para que el agente desarrolle su actividad de promoción solo le corresponden a este último como se desprende del artículo 1323 del Código de Comercio, según el cual “salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al agente los gastos de la agencia; pero éstos serán deducidos como expensas generales del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo”.
Como se mencionó con anterioridad, uno de los elementos esenciales de la agencia mercantil es la actividad de promoción del agente, de la cual se destaca la publicidad, que también puede y en efecto desarrolla y ejecuta el agenciado. En los apartes del anexo transcrito se dispuso que esa actividad de publicidad, en lo que respecta a la agencia, estaban a cargo del agente, sin perjuicio de que resultara beneficiado del reembolso parcial y no total de los gastos en que se incurriere.
La Corte Suprema de Justicia, en fallo al que ya se hizo mención, expresó que: “(…) no cabe duda que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión, a menos que los contratantes pacten lo contrario, incluso su renuncia, no por privilegiar al agente respecto del empresario, sino porque esa interpretación, en línea de principio, corresponde, de un lado, con la finalidad práctica de la norma, que no es otra que promediar lo recibido por el agente con ocasión de su labor de agenciamiento, a efectos de calcular la doceava parte.
“Y de otro, porque en aplicación del Art 1323 del Código de Comercio, en gracia de discusión, la remuneración del ‘agente’ lleva implícito los gastos incurridos por éste en el desenvolvimiento contractual. “Esta forma de entender la preceptiva se aviene al criterio utilizado por numerosos fallos de esta Corporación, cuando alude a la remuneración como la ‘contraprestación’ que recibe el agente de manos de la agenciada por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
(….).”295 De acuerdo con lo anterior, siendo la publicidad un rubro a cargo de Bonncel en desarrollo de su actividad promocional, que por el Plan Co-Op era reembolsado parcialmente por el empresario bajo ciertas condiciones y cuyo objetivo era motivar a la agencia a llevarla a cabo, se concluye que el citado reembolso no tiene el carácter remuneratorio y por tanto 295 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia. SC18392-2017 de 9 de noviembre de 2017. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 300 no puede tenerse como comisión que haga parte de los cálculos requeridos para la liquidar la cesantía comercial.
Por estas razones, lo relativo al Plan Co-Op se excluirá de la base para el cálculo de la cesantía comercial. Igualmente se dejarán por fuera de dicha estimación los rubros relativos a los gastos de facturación, por tratarse de erogaciones que debe asumir el agente, y lo relativo a Direct To Home, por ser un servicio que no se relaciona con el Contrato objeto de la controversia.
En conclusión, y de acuerdo con lo acreditado en el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda., para calcular el monto de la cesantía comercial que Comcel debe pagar a Bonncel como consecuencia de la terminación del Contrato el 22 de diciembre de 2017, se incluirán los siguientes conceptos: (i) las comisiones efectivamente pagadas durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato;
(ii) los descuentos por Kits Prepago concedidos durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato; (iii) los descuentos por la venta de sim cards otorgados durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato; (iv) las notas crédito de los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato; (v) los descuentos sobre recargas otorgados durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato;
(vi) las comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del Contrato; (vii) la comisión por residual dejada de percibir durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato debido a la reducción del porcentaje para su cálculo al 1.5%; (viii) la comisión por residual dejada de percibir durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato como consecuencia de la exclusión de los tres primeros meses para su cálculo;
(ix) la comisión por permanencia en planes pospago que Bonncel habría percibido durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato si no se hubiera eliminado unilateralmente el 1° de julio de 2014; y (x) el margen remuneratorio que Bonncel habría percibido durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato si no se hubiera reducido por Comcel.
Por estos motivos, prospera la pretensión décima sexta de la demanda principal reformada, en todos sus literales. 5.2.2.4. Inexistencia de Pagos Anticipados Frente a las disposiciones contractuales (cláusula 37 y Anexo A) que consagran que el 20% de los valores que recibiera Bonncel durante la vigencia del Contrato constituía “un pago anticipado de toda prestación, indemnización, o bonificación que por cualquier Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 301 causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, ha considerado el Tribunal que se deben declarar nulas por tratarse de cláusulas abusivas.
Por lo tanto, para efectos de la liquidación de la cesantía no se descontará este porcentaje respecto de aquellos pagos remuneratorios recibidos por Bonncel que configuren una comisión propiamente dicha y que fueron tenidos como un pago anticipado. No obstante lo anterior, es importante dejar sentado que sin perjuicio de la irrenunciabilidad a la cesantía comercial antes de que termine el contrato de agencia, ello no impide que durante la vigencia del acuerdo de voluntades se puedan hacer liquidaciones parciales y pagos anticipados según lo acuerden los contratantes, de manera que al terminar el contrato se haga una liquidación final a cuyo resultado se le restarán los anticipos que se hubieren pagado con anterioridad.
Esta no es la situación del presente proceso, porque en realidad no hubo un pago anticipado de la cesantía comercial. Lo que hizo Comcel fue disponer que el 20% de los pagos en favor de Bonncel —incluyendo dentro de ellos sumas que en realidad correspondían a comisiones— se tuviera como pago anticipado de cualquier prestación e incluso de indemnizaciones que pudieran estar a su cargo.
En relación con lo anterior, Bonncel solicita que se declare que, desde el año 2007, Comcel le impartió la instrucción de dividir su facturación en dos partes: una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. Asimismo, Comcel condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de esta instrucción que no significó un incremento del 20% en la remuneración de Bonncel y tampoco desnaturalizó la remuneración que venía recibiendo, pues en todos los casos se trató de típicas comisiones (pretensión décima novena).
Respecto de estas afirmaciones, obra en el expediente la comunicación de 1° de marzo de 2007 remitida por Comcel al señor Gustavo Ramírez, representante legal de Bonncel, en la que se señala: “Las comisiones y los anticipos mencionados se pagarán siempre y cuando (i) Los documentos hayan sido debidamente ingresados a través de los sistemas de activación (Digitación de Datos en el Sistema Poliedro) (ii) La documentación aportada por el Distribuidor se encuentre legalizada, es decir, se encuentre recepcionada, revisada y aprobada conforme al Contrato de Distribución, políticas y procedimientos de COMCEL.
(iii) Envío de los documentos físicos al Archivo Central de COMCEL dentro de los tiempos establecidos de 96 horas para Distribuidores de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Pereira, y 120 horas para Distribuidores del Eje Cafetero, Regionales Oriente, Occidente, Córdoba, Sucre, Guajira, Cesar, Atlántico, Bolívar y Magdalena. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 302 (iv) Las facturas que presente el Distribuidor discriminen el valor correspondiente a la comisión y el valor correspondiente al anticipo, conforme a lo estipulado en el párrafo 3° de la cláusula del Contrato de Distribución denominada ‘Conciliación, Compensación, Deducción y Descuentos’ y en el numeral 6 del Anexo A del mismo.”296 (se destaca) De la comunicación elaborada y remitida por Comcel se desprende que efectivamente se le impartió la instrucción a Bonncel de dividir la facturación y se condicionó el pago de las comisiones a que efectivamente reflejaran los dos conceptos: el 80% de comisiones y el 20% del presunto anticipo.
Esta división de la facturación no implicó, en efecto, un incremento del 20% en la remuneración que venía recibiendo Bonncel297. Por el contrario, el 20% que pretendía ser un pago anticipado de cualquier prestación, bonificación o indemnización que Comcel eventualmente se viera obligada a pagar a Bonncel, era en realidad un rubro constitutivo de comisión en sentido estricto, puesto que remuneraba las labores de promoción y explotación del agente.
En consecuencia, prospera la pretensión décima novena en todos sus literales. Por otra parte, observa el Tribunal que en la pretensión vigésima de la demanda principal reformada se solicita que se declare que entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de Comcel se rigió por los Decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993, y que a partir del 1° de enero de 2015 y hasta el 31 de julio de ese mismo año continuó aplicando el Plan Único de Cuentas (PUC) del Decreto 2650 de 1993.
Además, pide que se declare que, mientras aplicó el PUC, Comcel afectó las subcuentas número 260510 y 529505 al liquidar las comisiones que le reconoció a Bonncel. Por último, reclama que se declare que, desde el momento en que se impartió la instrucción de dividir la contabilidad, los registros contables se hicieron por igual para ambas porciones (la del 80% y la del 20%) y que, con fundamento en el inciso 6° del artículo 264 del Código General del Proceso, se declare que las sumas pagadas por Comcel fueron a título de comisiones.
Respecto de las normas aplicables a la contabilidad de Comcel en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, destaca el Tribunal que en la contestación al hecho 123 de la demanda principal reformada Comcel admitió como cierto que, para esa época, eran aplicables los Decretos 2649 y 2650 de 1993. Adicionalmente, verificada la vigencia de estas normas, se observa que el Decreto 2469 empezó a regir el 296 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 11. Cartas de Comisiones. 2007 Condiciones pospago y prepago separadas. 297 Al respecto ver: Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 122. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 303 1° de enero de 1994 hasta su derogatoria mediante el Decreto 2270 de 2019.
Por su parte, el Decreto 2650 de 1993 entró en vigencia el 29 de diciembre de 1993 y únicamente algunas de sus disposiciones han sido derogadas por el Decreto 1536 de 2007. En consecuencia, es cierto que estos Decretos rigieron y eran aplicables a la contabilidad de Comcel en el periodo señalado, puesto que eran aplicables a todas las personas que, de acuerdo con la ley, estuvieran obligadas a llevar contabilidad, como lo es el caso de Comcel al ser comerciante (artículo 19 del Código de Comercio).
Posteriormente, a partir del 1° de enero de 2015, según lo manifiesta Comcel al contestar el hecho 124 de la demanda principal reformada, adoptó las normas NCIF para su contabilidad. En lo relativo a las cuentas que fueron afectadas para registrar los pagos a Bonncel, se concluyó en el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. que Comcel “registró el 100% de los dineros remuneratorios que provisionó y causó con destino a BONNCEL en las subcuentas 260510xxyy (80%) y 2605101210 (20%) perteneciente a la clase PASIVOS (2) y 5295050012 perteneciente a la clase GASTOS (5)”298.
Esta prueba no fue desvirtuada por Comcel. Con fundamento en lo expuesto, se accederá a la pretensión vigésima, salvo en lo que respecta al literal b), debido a que la aplicación del PUC cesó el 1° de enero de 2015. En esta misma línea, en la pretensión vigésima primera de la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declare que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, ni hechos económicos relacionados con indemnizaciones, ni tampoco pagos anticipados.
Por el contrario, Bonncel pide que se declare que en dichas cuentas únicamente se registran hechos económicos relacionados con comisiones por lo que, en consecuencia, las denominaciones que Comcel le asignó a las cuentas auxiliares que creó inducen a error respecto de los hechos económicos que en ellas se registran. Sobre el particular, en el dictamen pericial elaborado por Jega Accounting House Ltda. se señaló: 298 Al respecto ver: Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 128. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 304 “De acuerdo con el Decreto 2650 de 1993, por medio del cual se establece el Plan único de Cuentas para Comerciantes -PUC-, señala lo siguiente sobre las subcuentas 265010, 529505 y 2333520: “Subcuenta 260510: “La subcuenta PUC 260510 corresponde a la siguiente clase, grupo y cuenta: “En la subcuenta 265010 que depende de la cuenta 2605, se registran los hechos económicos relacionados con el valor de las apropiaciones mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones de costos y gastos por concepto de comisiones, cuyo monto exacto se desconoce pero que para efectos contables y financieros debe causarse oportunamente, de acuerdo con los estimativos realizados.
“Subcuenta 529505: “La subcuenta PUB 529505 corresponde a la siguiente clase, grupo y cuenta: “En la subcuenta 529505 que depende de la cuenta 5295, se registran los hechos económicos relacionados con los gastos por comisiones ocasionados en el desarrollo principal del objeto social de la empresa, vinculados con la gestión de ventas.
“Subcuenta 233520: “La subcuenta PUC 233520 corresponde a la siguiente clase, grupo y cuenta: Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 305 “En la subcuenta 233520 que depende de la cuenta 2335, se registran costos y gastos por pagar por concepto de comisiones.
“(…) “En las subcuentas PUC 260510, 529505 y 233520, únicamente se pueden registrar hechos económicos relacionados con comisiones, por lo tanto, en estas cuentas no se pueden registrar hechos económicos por concepto de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio.”299 Adicionalmente, en el dictamen pericial citado se señaló que, si bien Comcel creó subcuentas auxiliares que pertenecieron a las subcuentas 265010 y 529505, bajo la denominación “pagos anticipados de prestaciones, bonificaciones e indemnizaciones”, lo cierto es que en una subcuenta auxiliar no se puede registrar un hecho económico que no corresponde a la subcuenta de seis dígitos del PUC a la cual pertenece300.
Las conclusiones del dictamen de Jega Accounting House Ltda. no fueron desvirtuadas con el dictamen pericial de contradicción elaborado por KMPG, en el que únicamente se señaló la siguiente presunta contradicción: “Los Peritos indican que las subcuentas 260510, 233520 y 529505, reglamentadas por el Decreto 2650 de 1993, son de uso exclusivo para la contabilización de hechos económicos relacionados con comisiones, lo que conlleva que no se puedan registrar los Pagos Anticipados por una presunta prestación mercantil.
No obstante, KPMG identificó las siguientes apreciaciones que desvirtúan lo indicado por los Peritos: “(…) En virtud de lo anterior [artículo 53 del Decreto 2650 de 1993], COMCEL de forma autónoma creó la subcuenta auxiliar 2605101210 – Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones (20%) con el fin de causar la provisión correspondiente a las transacciones relacionadas con los pagos por obligaciones futuras que se desprendan durante la ejecución o terminación del Contrato según lo establecido en la Cláusula 31 del Contrato de Voz.
(…) Ahora bien, al no existir una subcuenta contable del gasto propiamente para el registro de este tipo de hechos económicos, COMCEL a partir de la cuenta del gasto 5295 – Diversos, creó la 299 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 130-131. 300 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 132-135.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 306 subcuenta auxiliar 5295050012 – Comisiones Comerciales para registrar los gastos por concepto del Pago Anticipado de toda prestación indemnización o bonificación.”301 Con el dictamen de KPMG se reconoce que, en efecto, se crearon subcuentas auxiliares con el fin de registrar en ellas los hechos económicos que, según Comcel, correspondían a pagos anticipados de comisiones, bonificaciones o indemnizaciones.
Sin embargo, ello no desvirtúa la conclusión del perito Jega Accounting House Ltda. en el sentido de que las subcuentas auxiliares deben responder a la misma naturaleza de las subcuentas a las que acceden, que, en el caso concreto, únicamente se refieren al registro de comisiones y no admiten la inclusión de rubros distintos por concepto de pagos anticipados de la cesantía comercial ni de indemnizaciones eventuales.
En conclusión, el Tribunal accederá a la pretensión vigésima primera en todos sus literales. Respecto de la pretensión vigésima segunda, en la que Bonncel solicita que se declare que al momento de pagar las facturas correspondientes al 20% de los montos liquidados, se pagó el IVA a una tasa del 16% y se practicaron retenciones en la fuente a una tasa del 11%, valores que no corresponden a la prestación mercantil porque no genera IVA y la retención en la fuente es del 2.5%, encuentra el Tribunal que le asiste razón a la Convocante en lo relativo al IVA.
En efecto, en el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. se señala: “De acuerdo con las evaluaciones y verificaciones realizadas a las facturas, se observó que las facturas que BONNCEL le emitió a COMCEL, tanto las que incluyeron el 80% de los montos liquidados por COMCEL, como las que incorporaron el 20% restante, se incluyó el impuesto al valor agregado (IVA).
(…). 301 Cuaderno de Pruebas No. 9. Dictamen pericial de contradicción de 3 de septiembre de 2020 elaborado por KPMG Advisory, Tax & Legal S.A.S. p. 21-22. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 307 “De acuerdo con las verificaciones efectuadas a los libros de contabilidad de BONNCEL, la tarifa que aparece en los registros contables fueron los siguientes: “(…) el pago de la prestación del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio NO causa IVA.”302 Lo anterior no fue desvirtuado con el dictamen de contradicción de KMPG ni con ninguna otra prueba.
Ahora bien, respecto de la retención en la fuente, se acreditó que Comcel aplicó una tarifa del 11%303; sin embargo, no se probó que la tarifa aplicable al pago de la cesantía comercial es del 2.5% ni que el pago de la cesantía comercial pueda calificarse tributariamente como “otro ingreso tributario”. En consecuencia, se accederá al literal a) de pretensión vigésima segunda, y parcialmente a los literales b) y c), puesto que no se accederá a estos en lo relacionado con la tasa aplicable por retención en la fuente.
Finalmente, en cuanto a la pretensión vigésima tercera de la demanda principal reformada, en la que se solicita declarar que los pagos anticipados por concepto de cesantía comercial deberían registrarse como un activo de Comcel y un pasivo de Bonncel, lo que no sucedió, se acreditó lo siguiente: (i) en el dictamen pericial elaborado por Jega 302 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 132-138. 303 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 140. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 308 Accounting House Ltda. se concluyó que Comcel registró los dineros facturados a Comcel en las subcuentas 233520 (23/cuentas por pagar, 2335/costos y gastos, y 233520/comisiones)304; y (ii), asimismo se probó con este dictamen que en la contabilidad de Bonncel no se registran pagos anticipados ni pasivos diferidos por ingresos recibidos por anticipado305.
Estas conclusiones no fueron desvirtuadas por Comcel. Sin embargo, no se acreditó que el pago anticipado de la cesantía comercial deba considerarse como un activo de Comcel y como un pasivo de Bonncel. Por último, se acreditó que el 18 de enero de 2018, Bonncel presentó una factura por concepto de prestación mercantil, que ascendió a la suma de $8.638.628.629 (IVA incluido), que fue rechazada por Comcel mediante comunicación de 22 de enero de 2018.
Comcel fundamentó su rechazo en que se trataba de valores que no correspondían a la naturaleza del Contrato306. Por lo anterior, se accederá a la pretensión vigésima tercera, con excepción del literal a) que se denegará. Finalmente, debido a que lo analizado en precedencia da cuenta del hecho de que Comcel, a la fecha de la presentación de la demanda, no ha cumplido con el pago de la cesantía comercial a la que tiene derecho Bonncel, que nació y se hizo exigible con la terminación del Contrato el 22 de marzo de 2017, se accederá a la pretensión décima cuarta de la demanda principal reformada.
Asimismo, se encuentra acreditado que Comcel nunca le pagó a Bonncel, de manera anticipada, valor alguno por concepto de la cesantía comercial a la que alude el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, motivo por el cual prospera la pretensión vigésima quinta de la demanda de reconvención reformada. 5.2.2.5. La liquidación de la cesantía comercial en el caso concreto De conformidad con lo analizado en el presente acápite, el Tribunal procederá a la liquidación de la cesantía comercial a la que se refiere el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, que Comcel debe pagar a Bonncel.
Para estos efectos, del análisis conjunto de los dictámenes periciales elaborados por Jega Accounting House Ltda. y KPMG, el Tribunal encuentra que los rubros a tener en cuenta para obtener el 304 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 130. 305 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. p. 126. 306 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 09. Comunicaciones finales entre las partes. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 309 promedio de los ingresos percibidos por Bonncel durante los últimos tres años de ejecución del Contrato (22 de diciembre de 2014 a 22 de diciembre de 2017), son los siguientes: CONCEPTO JUSTIFICACIÓN Comisiones Se tomará el valor calculado en el dictamen de Jega Accounting House Ltda., pero se excluirán los siguientes rubros de conformidad con lo señalado en el dictamen de KPMG: (i) Direct To Home;
(ii) Plan Co-Op; y (iii) Gastos de facturación. Lo anterior, debido a que no constituyen comisiones en sentido estricto. Descuentos Kits Prepago Se tomará el valor calculado en el dictamen de Jega Accounting House Ltda. puesto que el dictamen de contradicción de KPMG se limitó a señalar que estos descuentos se refieren a una actividad de compra para la reventa que no constituyen comisión. Al respecto, el Tribunal remite al análisis sobre la actividad de compra para la reventa en el marco del contrato de agencia, motivo por el cual no se atiende la crítica de KPMG.
Descuentos Sim Cards Se tomará el valor calculado en el dictamen de Jega Accounting House Ltda. puesto que el dictamen de contradicción de KPMG se limitó a señalar que estos descuentos se refieren a una actividad de compra para la reventa y que no constituyen comisión. Al respecto, el Tribunal remite al análisis sobre la actividad de compra para la reventa en el marco del contrato de agencia, motivo por el cual no se atiende la crítica de KPMG.
Notas Crédito Se tomará el valor calculado en el dictamen de Jega Accounting House Ltda. puesto que el dictamen de contradicción de KPMG se limitó a señalar que corresponde a una disminución del valor adeudado por el Bonncel y no a un incremento en la utilidad. Sin embargo, es claro para el Tribunal que se trata de una modalidad de remuneración, por lo que no se atiende la crítica de KPMG.
Recargas Se tomará el valor calculado en el dictamen de Jega Accounting House Ltda. puesto que el dictamen de contradicción de KPMG se limitó a señalar que surgieron de la actividad de compra para la reventa y no constituyen, en consecuencia, una comisión. Al respecto, Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 310 el Tribunal remite al análisis sobre la actividad de compra para la reventa en el marco del contrato de agencia, motivo por el cual no se atiende la crítica de KPMG.
Comisiones no pagadas durante las últimas semanas Según se señaló, la jurisprudencia ha reconocido que la cesantía comercial debe calcularse sobre la base de las comisiones a las que tenía derecho el agente, incluso si no le fueron pagadas por el agenciado. En consecuencia, se incluye este rubro en la suma que resultó acreditada conforme a lo analizado por el Tribunal.
Comisión por residual dejada de percibir (1,5%) Según se señaló, la jurisprudencia ha reconocido que la cesantía comercial debe calcularse sobre la base de las comisiones a las que tenía derecho el agente, incluso si no le fueron pagadas por el agenciado. En consecuencia, se incluye este rubro en la suma que resultó acreditada conforme a lo analizado en acápites precedentes.
Sin embargo, debido a que el cálculo elaborado por Jega Accounting House Ltda. corresponde a los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato, se hará el correspondiente cálculo para limitar este monto a los últimos tres (3) años, con base en las cifras mensuales que obran en dicho dictamen. Comisión por residual exclusión 3 primeros meses Según se señaló, la jurisprudencia ha reconocido que la cesantía comercial debe calcularse sobre la base de las comisiones a las que tenía derecho el agente, incluso si no le fueron pagadas por el agenciado.
En consecuencia, se incluye este rubro en la suma que resultó acreditada conforme a lo analizado en acápites precedentes. Sin embargo, debido a que el cálculo elaborado por Jega Accounting House Ltda. corresponde a los últimos cinco (5) años de ejecución del Contrato, se hará el cálculo respectivo para limitar este monto a los últimos tres (3) años, con base en las cifras mensuales que obran en dicho dictamen.
Comisión por permanencia en pospago Según se señaló, la jurisprudencia ha reconocido que la cesantía comercial debe calcularse sobre la base de las comisiones a las que tenía derecho el agente, incluso si no le fueron pagadas por el agenciado. En consecuencia, se incluye este rubro en la suma que resultó acreditada conforme a lo analizado en acápites precedentes.
Sin embargo, debido a que el cálculo elaborado por Jega Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 311 Accounting House Ltda. inicia el 1° de julio de 2014, se hará el cálculo correspondiente para limitar este monto a los últimos tres (3) años, con base en las cifras diarias que obran en dicho dictamen.
Sim cards (margen remuneratorio) Según se señaló, la jurisprudencia ha reconocido que la cesantía comercial debe calcularse sobre la base de las comisiones a las que tenía derecho el agente, incluso si no le fueron pagadas por el agenciado. En consecuencia, se incluye este rubro en la suma que resultó acreditada conforme a lo analizado en acápites precedentes.
Establecido lo anterior, se tiene que la suma percibida durante los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato por cada uno de los conceptos mencionados, es la siguiente: CESANTÍA COMERCIAL RETRIBUCIÓN DEL AGENTE VALOR Comisiones $ 12.276.732.758307 Descuentos Kits Prepago $ 521.623.034 Descuentos Sim Cards $ 3.741.158.486 Notas Crédito $ 2.457.673.201 Recargas $ 71.120.00 Comisiones no pagadas durante las últimas semanas $ 233.293.214308 Comisión por residual dejada de percibir (1,5%) $ 542.994.595309 Comisión por residual exclusión 3 primeros meses $ 180.921.777310 Comisión por permanencia en pospago $ 106.794.047311 307 Esta cifra se obtiene de restar del rubro de “comisiones” consignado en la página 92 del dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. ($12.387.070.314), las sumas por concepto de Direct To Home ($5.3894.109), Plan Co-Op ($28.553.294) y Gastos de Facturación ($75.890.153), de conformidad con lo establecido en la página 27 del dictamen de KPMG. 308 Esta cifra se obtiene luego de aplicar la compensación entre la suma adeudada por Bonncel a Comcel ($33.929.730) y la suma adeudada por Comcel a Bonncel a la terminación del Contrato por comisiones causadas y no pagadas ($267.222.944). 309 Esta cifra se obtiene luego de calcular la comisión por residual dejada de percibir por Bonncel como consecuencia de la reducción del porcentaje para su cálculo en un 1.5%, durante el periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 2014 y el 22 de diciembre de 2017.
Para estos efectos, se tomaron las cifras mensuales consignadas en las páginas 44 a 46 del dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. Adicionalmente, respecto de diciembre de 2014, se calculó el promedio de lo percibido únicamente entre el 22 de diciembre de 2014 y el 31 de diciembre del mismo año. Para estos efectos se tomó la cifra de diciembre de 2014 ($17.216.661), se dividió en 31 días y se multiplicó por 10. 310 Esta cifra se obtiene del cálculo consignado en la página 49 del dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda. luego de promediar, para diciembre de 2014, lo que Bonncel habría percibido entre el 22 de diciembre de 2014 y el 31 de diciembre del mismo año. Para estos efectos, se tomó la cifra de diciembre de 2014 ($64.781.405), se dividió en 635 días y se multiplicó por 10 días. 311 Esta cifra se obtiene de multiplicar el valor diario percibido por comisión por permanencia ($97.351), según la página 63 del dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., por el total de días comprendidos entre el 22 de diciembre de 2014 y el 22 de diciembre de 2017, ambas fechas incluidas (1.907 días).
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 312 Sim cards (margen remuneratorio) $ 959.534.292 TOTAL COMISIONES ÚLTIMOS 3 AÑOS $ 21.091.845.404 Obtenido el valor total de las comisiones de los últimos tres (3) años de ejecución del Contrato, se obtuvo el promedio aplicando la siguiente fórmula: $21.091.845.404 ÷ 3 = $7.030.615.135 Luego de calcular el promedio de los ingresos de los últimos tres (3) años, se calculó la doceava parte, así: $7.030.615.135 ÷ 12 = $585.884.595 Finalmente, la doceava parte del promedio de los ingresos de los últimos tres (3) años se multiplicó por el número de años en que el Contrato estuvo vigente, esto es, 15.76 (desde el 22 de marzo de 2002 hasta el 22 de diciembre de 2017): $585.884.595 x 15.76 = $9.233.541.210 En conclusión, Bonncel tiene derecho a que Comcel le pague la suma de nueve mil doscientos treinta y tres millones quinientos cuarenta y un mil doscientos diez pesos ($9.233.541.210) a título de cesantía comercial.
En consecuencia, se accederá a la pretensión décima séptima de la demanda principal reformada, con fundamento en la cifra que resultó probada en el proceso. 5.2.2.6. Los intereses de mora respecto de la cesantía comercial En la pretensión décima octava de la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se condene a Comcel al pago de los intereses de mora causados sobre la cesantía comercial a partir de la terminación del Contrato.
En subsidio reclama que se condene al pago de intereses de mora desde la notificación del auto admisorio de la demanda. Para efectos de establecer desde cuándo se causan intereses de mora por el incumplimiento en el pago de la cesantía comercial, es importante tener en cuenta, en primer lugar, que si bien puede haber discusión entre las partes sobre las partidas que se deben tener en cuenta para el cálculo de la cesantía, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia, la “prestación, por tanto tiene por objeto el pago de una suma dineraria, Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 313 ab initio indeterminada al tiempo de celebración del contrato y determinable durante su ejecución o por tarde a su terminación, sobre bases por completo objetivas, equivale a la doceava parte del promedio de la comisión, utilidad o regalía recibida en los tres últimos años de duración o al promedio de todo lo recogido, cuando su vigencia es menor, y es exigible en la fecha de extinción de la agencia comercial por cualquier causa, como suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor’”312.
Se trata, entonces, de una suma líquida o por lo menos liquidable a la terminación del contrato de agencia. Adicionalmente, se precisa que esta prestación sólo nace con la terminación del contrato de agencia, según lo dispone el artículo 1324 del Código de Comercio. A partir de ese momento, la obligación a cargo del empresario se hace exigible y el agente puede reclamar su pago.
Sin embargo, dicha obligación nace como pura y simple, de manera que los intereses de mora empiezan a causarse con la reconvención judicial del deudor, en los términos del numeral 3° del artículo 1608 del Código Civil. Es así que, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Código General del Proceso, será desde la notificación del auto admisorio de la demanda que empiezan a causarse los intereses de mora.
Por lo anterior, se accederá a la pretensión décima octava subsidiaria y se condenará a Comcel a pagar los intereses de mora a la máxima tasa legal establecida, esto es, una y media veces el Interés Bancario Corriente (artículo 884 del Código de Comercio) sobre la suma de $9.233.541.210, a partir del 25 de septiembre de 2018 (fecha de la notificación personal del auto admisorio de la demanda principal inicial a Comcel) y hasta el 18 de marzo de 2021 (fecha del laudo).
Asimismo, se accederá a la excepción de mérito propuesta por Comcel, denominada “2.16. INEXISTENCIA DE INTERESES MORATORIOS DESDE LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS”, porque para esa fecha Comcel no estaba en mora de pagar la cesantía comercial. 5.2.3. Indemnización Equitativa Bonncel solicita que se declare a Comcel responsable de pagarle la indemnización a la que se refiere el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
De conformidad con lo establecido en dicha normal, esta prestación únicamente surge cuando el agente ha dado por terminado el contrato con justa causa o cuando el empresario lo ha dado por terminado unilateralmente sin justa causa. En este sentido, el inciso segundo del 312 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de julio de 2010.
M.P. William Namén Vargas. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 314 artículo 1324 del Código de Comercio dispone: “Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.
La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario”. Según se analizó anteriormente, el Contrato terminó por decisión unilateral de Bonncel con fundamento en razones que, por las particularidades del presente caso, no pueden ser calificadas como “justa causa”. No hay lugar, entonces, al reconocimiento de la indemnización equitativa a la que se ha hecho referencia. En consecuencia, se negará el literal b) de la pretensión trigésima cuarta de la demanda principal reformada y el literal a) de la pretensión trigésima quinta. 6.
Cuestiones finales 6.1. La cancelación de la hipoteca 6.1.1. Posición de las partes 6.1.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se le ordene a Comcel, contra la entrega de los bienes y valores retenidos por Bonncel, que cancele la hipoteca abierta constituida en su favor mediante Escritura Pública No. 986 otorgada el 25 de mayo de 2015 ante la Notaría Cuarenta y Uno (41) del Círculo de Bogotá (pretensión cuadragésima).
En síntesis, fundamenta sus pretensiones en que en la cláusula 32 del contrato se pactó que Comcel, en cualquier momento, podría exigir la constitución de garantías a Bonncel para el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, en la cláusula 7.7.1.8313 de la convención CPS se pactó que Bonncel constituiría una garantía real de primer grado y sin límite de cuantía a favor de Comcel con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones presentes o futuras que contrajera con la Convocada.
Señala que, en cumplimiento de lo pactado, Bonncel constituyó una hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de Comcel que debe ser cancelada. 313 En la demanda se hace referencia al numeral 7.6.1.8, pero es claro que corresponde al numeral 7.7.1.8 cuyo contenido es idéntico al citado en la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 315 6.1.1.2.
Posición de la Convocada En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual. Y, en la contestación a los hechos, manifestó atenerse al tenor literal de las cláusulas citadas por Bonncel, pero no se pronunció expresamente sobre la existencia o no de una garantía hipotecaria constituida a su favor. 6.1.2.
Análisis del Tribunal En la cláusula 32 del Contrato, relativa a “saldos insolutos” se estableció que Comcel podría exigir de Bonncel la constitución de garantías de cualquier naturaleza con el fin de asegurar el pago de las obligaciones de esta última, en los siguientes términos: “(…) Con todo, en cualquier momento, COMCEL podrá exigir al DISTRIBUIDOR, la constitución de garantías reales, personales, seguros, aval o aceptaciones bancarias, para garantizar sus obligaciones y éste estará obligado a prestarlas dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la petición de COMCEL, so pena de incumplimiento grave con derecho para COMCEL a terminar unilateralmente el contrato, imponer la penal pecuniaria o hacer exigible la indemnización ordinaria de perjuicios.” Igualmente, en la cláusula 7.7.1.8 del Otrosí suscrito el 24 de octubre de 2006 se estipuló: “7.7.1.8.
EL DISTRIBUIDOR constituirá una garantía real de primer grado, abierta y sin límite de cuantía a favor de COMCEL que asegure el cubrimiento de las obligaciones que el DISTRIBUIDOR asuma o pueda asumir para con COMCEL. El presente otrosí al contrato de Distribución no entrará en vigor, hasta tanto EL DISTRIBUIDOR no haya constituido la garantía real en los términos señalados por COMCEL y la misma no haya sido debidamente aprobada por COMCEL.
El monto de la garantía real constituida podrá ser revisada y modificada en cualquier momento por COMCEL, en el evento que se configure un aumento en el riesgo.”314 Respecto de la hipoteca a la que se hace referencia en la cláusula antes citada, obra en el expediente copia de la Escritura Pública número 986 otorgada el 25 de mayo de 2015 314 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos.
07. CONTRATO SUB IÚDICE. 2006 10 24 y 2002 11 21. CPS. Convenciones cláusula 7.7 CPS. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 316 ante la Notaría Cuarenta y Uno (41) del Círculo de Bogotá, suscrita por la señora Nubia Marcela Durán Bahamón, quien obra en nombre propio y se denomina para todos los efectos como “LA DEUDORA”, y manifiesta que “constituye hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.”315.
El bien objeto de la hipoteca es el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 50C-1322869 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro. Adicionalmente, en la Escritura Pública mencionada se establece que el objeto de la hipoteca es el siguiente: “SEGUNDA: OBJETO.- Que la HIPOTECA ABIERTA SIN LÍMITE DE CUANTÍA que se constituye por medio del presente instrumento tiene por objeto garantizar a LA ACREEDORA el pago de cualquier obligación que en forma conjunta, separada o solidaria, tenga o llegue a tener a favor por concepto de capital, intereses remuneratorios o moratorios, gastos y costas la sociedad BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO S.A.S., identificada con el Nit No. 830.094.770-7 a favor de LA ACREEDORA [COMCEL] (…).” Esta Escritura Pública se registró debidamente según consta en la anotación número 15 del 9 de junio de 2015 del certificado de tradición y libertad del inmueble identificado anteriormente316.
Este inmueble, conforme a lo consignado en el certificado de tradición, es de propiedad de la señora Nubia Marcela Durán Bahamón. Según se observa en los instrumentos públicos a los que se ha hecho referencia, la hipoteca abierta sin límite de cuantía fue constituida por la señora Nubia Marcela Durán Bahamón a favor de Comcel, con el fin de garantizar las obligaciones de un tercero, esto es, de Bonncel.
La otorgante de la Escritura Pública es, entonces, una persona natural ajena al presente proceso, comoquiera que no fue convocada al presente arbitraje como parte ni como tercero interviniente. En consecuencia, el Tribunal negará la pretensión cuadragésima de la demanda principal reformada, toda vez que Bonncel carece de legitimación por activa para reclamar la cancelación de una hipoteca que no constituyó y que recae sobre un bien inmueble del que no es propietaria.
Respecto de la legitimación en la causa, la jurisprudencia ha señalado que es “cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, en cuanto concierne con una de las 315 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos. 27. Póliza e hipoteca. 316 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos. 27. Póliza e hipoteca. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 317 condiciones de prosperidad de la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste, motivo por el cual su ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria debido a que quien reclama el derecho no es su titular o porque lo exige ante quien no es el llamado a contradecirlo”317.
En consecuencia, solo el titular del derecho, o quien considera serlo, está llamado a reclamarlo de aquel que debe soportar la reclamación correspondiente. Por el contrario, si pretende el reconocimiento de un derecho del que no es su titular, las pretensiones correspondientes no podrán prosperar. En el caso concreto, es claro que quien soporta el gravamen es la señora Nubia Marcela Durán Bahamón, propietaria del inmueble sobre el que recae dicha hipoteca y quien, según consta en la Escritura Pública número 986 otorgada el 25 de mayo de 2015, constituyó el derecho real de garantía a favor de Comcel para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por un tercero, esto es, Bonncel.
Es, entonces, la señora Nubia Marcela Durán Bahamón la persona habilitada por el ordenamiento para reclamar de Comcel la cancelación de la garantía. Con fundamento en lo anterior, se negará la pretensión cuadragésima de la demanda principal reformada. 6.2. La destrucción de los títulos valores 6.2.1. Posición de las partes 6.2.1.1.
Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se le ordene a Comcel la destrucción de todo título valor suscrito por la Convocante, sus socios y/o sus administradores, con los que se haya respaldado el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato objeto de controversia (pretensión cuadragésima primera).
Sin embargo, no precisa en los hechos de la demanda reformada cuáles son los títulos valores sobre los que recae su pretensión. 6.2.1.2. Posición de la Convocada 317 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de marzo de 2003. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 318 En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual. 6.2.2.
Análisis del Tribunal Se advierte, en primer término, que Bonncel no individualizó ni precisó las características, la naturaleza o el contenido de los títulos valores a los que se refiere la pretensión cuadragésima primera. En efecto, ni en los hechos en los que fundamenta su pretensión ni en sus alegatos de conclusión menciona cuáles son, en concreto, los títulos valores que Bonncel, o sus socios o administradores extendieron a favor de Comcel y que ahora deben ser destruidos.
No obstante lo anterior, obran en el expediente copias de dos pagarés en blanco y una carta de instrucciones318, documentos suscritos por el señor Gustavo Adolfo Ramírez, representante legal de Bonncel. En ambos pagarés, uno de 2004 y el otro en el que no se señala la fecha de su otorgamiento, se lee el siguiente texto de idéntico tenor: “Nosotros, BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO S.A.S., sociedad válidamente constituida y en funcionamiento, representada en este acto por su Representante Legal GUSTAVO RAMIREZ HERNANDEZ, mayor de edad, identificado como aparece al pie de su firma, pagaré solidaria e incondicionalmente a la orden de COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., en sus oficinas ubicadas en Bogotá D.C., el día ___ del mes ____, del año ______, la suma de _______ ($______).
“En caso de mora, se causarán intereses a la tasa máxima permitida por la ley, o los reglamentos. De igual manera, nos obligamos a pagar los gastos y costos de la cobranza judicial o extrajudicial, incluidos los honorarios de abogados.” Y en la carta de instrucciones se señala lo siguiente: “Por medio de la presente, autorizamos, expresa a irrevocablemente a COMCEL S.A., de conformidad con lo señalado en el artículo 622 del Código de Comercio, para llenar los espacios en blanco del pagaré impreso anexo a esta carta de instrucciones, otorgado a favor de COMCEL S.A., el ___ de ____ de ____. 318 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos.
07. CONTRATO SUB IÚDICE. 2013 y 2004. Bonncel, Pagarés en blanco con carta de instrucciones. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 319 “El título valor será llenado por COMCEL S.A., sin previo aviso y de acuerdo con las siguientes instrucciones: “1.
Fecha de vencimiento: El espacio en blanco correspondiente a la fecha de vencimiento del citado pagaré, será llenado por COMCEL S.A. con al fecha del día siguiente a aquel en que BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO SAS, entre en mora o simple retardo de pagar cualquiera de las obligaciones contenidas en el Convenio suscrito entre COMCEL S.A. y que BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO SAS el de de “2.
Cuantía: La cuantía será igual al monto de todas las sumas de dinero que por cualquier concepto deba que BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO SAS a COMCEL S.A., con ocasión de la suscripción, ejecución, terminación o liquidación del Convenio suscrito entre COMCEL S.A. y que BONNCEL DISTRIBUCIONES Y MERCADEO SAS el de de, el día en que sea llenado.”319 Efectuada la valoración de los documentos antes transcritos, encuentra el Tribunal que no hay claridad respecto de cuál es el negocio subyacente cuyas obligaciones se estarían garantizando con los pagarés, toda vez que ni en estos ni en la carta de instrucciones se especifica cuál es el “Convenio” suscrito por las partes cuyo incumplimiento autorizaría a Comcel a diligenciar los espacios en blanco.
Sin embargo, destaca el Tribunal que en la cláusula 32 del Contrato, relativa a saldos insolutos, se pactó que “EL DISTRIBUIDOR otorga un pagaré en blanco para ser completado de conformidad con las instrucciones indicadas en ANEXO a este Contrato”320, estipulación de la que se sigue que Bonncel debió otorgar un pagaré en blanco a favor de Comcel como garantía de sus obligaciones contractuales.
Asimismo, ni en la contestación de la demanda principal reformada ni en sus alegatos de conclusión, Comcel desconoció la existencia de pagarés en blanco que Bonncel hubiera otorgado a su favor. En este orden de ideas, comoquiera que el negocio jurídico que dio origen a la emisión de los pagarés en blanco terminó el 22 de diciembre de 2017 por decisión unilateral de Bonncel, y que las controversias derivadas de su ejecución y terminación han sido decididas por este Tribunal, se ordenará a Comcel la destrucción de cualquier título valor otorgado por Bonncel que se encuentre en su poder, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: (i) que se trate de títulos valores extendidos con el fin de garantizar las 319 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1.
Anexos.
07. CONTRATO SUB IÚDICE. 2013 y 2004. Bonncel, Pagarés en blanco con carta de instrucciones. 320 Cuaderno MM PRUEBAS. 01. 15660 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DEMANDA INICIAL FOLIO 1. Anexos.
07. CONTRATO SUB IÚDICE. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 320 obligaciones derivadas del Contrato suscrito entre las partes el 22 de marzo de 2002; y (ii) que dichos títulos valores no hayan sido negociados, es decir, que no se encuentren en circulación. Lo anterior, debido a que el negocio causal o subyacente que dio origen a la emisión de títulos valores, que además cumplen una función de garantía, se extinguió por terminación unilateral de una de las partes y, adicionalmente, las controversias que pudieron surgir entre las partes como consecuencia o con ocasión de dicha terminación fueron decididas definitivamente por este panel arbitral.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal accederá la pretensión cuadragésima primera, en el entendido de que exclusivamente se ordena la destrucción de los títulos valores que hayan sido extendidos por Bonncel con el propósito de garantizar sus obligaciones frente a Comcel, derivadas del Contrato suscrito entre las partes el 22 de marzo de 2002. 6.3.
La extinción de las obligaciones 6.3.1. Posición de las partes 6.3.1.1. Posición de la Convocante En la demanda principal reformada, Bonncel solicita que se declaren extinguidas todas las obligaciones que tenían como fuente el Contrato objeto de la controversia (pretensión trigésima octava). 6.3.1.2. Posición de la Convocada En la contestación de la demanda principal reformada, Comcel se opuso de manera general a las pretensiones de la Convocante, tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de fundamento fáctico, legal y contractual. 6.3.2.
Análisis del Tribunal Uno de los modos de extinguir las obligaciones es la extinción o cesación de efectos del acto o negocio que les sirvió de fuente, el cual ha sido reconocido por la doctrina aunque no se encuentra dentro del listado contenido en el artículo 1625 del Código Civil. Al respecto, la doctrina nacional señala que uno de los modos indirectos de extinción de las obligaciones es la terminación unilateral del contrato, puesto que “si las partes en ejercicio de su voluntad, o una sola de ellas en ejercicio de sus atribuciones legales o Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 321 convencionales, deciden dejar sin efecto el acto jurídico celebrado, es claro que las obligaciones que se originan en dicho acto dejarán de existir”321.
De conformidad con lo anterior, comoquiera que en acápites precedentes se declaró que el Contrato suscrito entre las partes el 22 de marzo de 2002, terminó el 22 de diciembre de 2017 por decisión unilateral de Bonncel, el Tribunal declarará que las obligaciones que tienen como fuente dicho negocio jurídico quedan, en consecuencia, extinguidas.
Lo anterior, con excepción de las obligaciones pactadas en el Contrato objeto de controversia respecto de las cuales se pactó que continuarían vigentes aún después de su terminación por cualquier causa. En efecto, debe recordarse, de manera general, que existen algunas prestaciones que, por su naturaleza, se mantienen vigentes incluso con posterioridad a la extinción del negocio jurídico.
Es el caso, por ejemplo, de las obligaciones de confidencialidad o de no competencia que tienen por objeto evitar que las partes divulguen o se aprovechen injustamente de información sensible que hayan podido obtener con ocasión de la ejecución del contrato o del deber de abstenerse de participar en un determinado mercado por un periodo de tiempo especifico, obviamente respetando las normas imperativas que protegen el mercado y el derecho a una libre y leal competencia. En el caso que analiza el Tribunal, se pactó en la cláusula 7.33 del Contrato suscrito el 22 de marzo de 2002 una cláusula de confidencialidad a cargo de Bonncel, cuyos efectos se extienden en el tiempo aun cuando el Contrato haya terminado.
En la cláusula mencionada se señala lo siguiente: “7.33. Guardar absoluta confidencialidad sobre la información que obtenga de COMCEL ya sea administrativa, publicitaria, promocional, operativa, técnica o comercial relacionada con el presente contrato, la cual es propiedad exclusiva de COMCEL y se considera confidencial y como secreto industrial en los términos de las normas existentes sobre la materia, por lo tanto, EL DISTRIBUIDOR, no podrá divulgar o revelar por ningún motivo esta información salvo que tenga autorización por escrito de OMCEL, por lo cual deberá mantenerla en su custodia y confidencialidad y utilizarla sólo para los efectos descritos en el presente contrato.
Esta obligación permanecerá por tiempo indefinido aún cuando el contrato haya terminado por cualquier motivo.” (se destaca) 321 Cubides Camacho, Jorge. Obligaciones. Octava Edición. Ed. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá (2017). p. 473. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 322 En estos términos, la obligación de guardar confidencialidad respecto de la información que Bonncel haya obtenido de Comcel no puede ser objeto de una declaratoria de extinción por parte de este panel arbitral, con la precisión de que el Tribunal no puede limitar en el tiempo el alcance del mencionado deber de prestación pues el aparte de la estipulación según la cual la obligación mencionada continuaría vigente “por tiempo indefinido” no se cuestionó en el proceso.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión trigésima octava de la demanda principal reformada, en el entendido de que la terminación del Contrato suscrito el 22 de marzo de 2002 implica la extinción hacia el futuro de todas las obligaciones que tenían su fuente en él, con excepción de la obligación de confidencialidad a la que se refiere la cláusula 7.33 del Contrato suscrito el 22 de marzo de 2002, según se analizó. 7.
LIQUIDACIONES Y CONDENAS De conformidad con lo analizado, hay lugar a imponer las siguientes condenas a Comcel: 1. Comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato (capital e intereses de mora): Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 323 Monto sobre el cual se calculan intereses moratorios 233,293,214 $ 25-sept-18 18-mar-21 906 No. Fecha Desde Hasta IBC 1112 31/08/18 1/09/18 30/09/18 19.81% 29.72% 0.0713% 6 0.43% 998,095 1294 28/09/18 1/10/18 31/10/18 19.63% 29.45% 0.0707% 31 2.19% 5,115,508 1521 31/10/18 1/11/18 30/11/18 19.49% 29.24% 0.0703% 30 2.11% 4,919,337 1708 29/11/18 1/12/18 31/12/18 19.40% 29.10% 0.0700% 31 2.17% 5,062,592 1872 27/12/18 1/01/19 31/01/19 19.16% 28.74% 0.0692% 31 2.15% 5,007,224 0111 31/01/19 1/02/19 28/02/19 19.70% 29.55% 0.0710% 28 1.99% 4,634,980 0263 28/02/19 1/03/19 31/03/19 19.37% 29.06% 0.0699% 31 2.17% 5,055,679 0389 29/03/19 1/04/19 30/04/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 4,881,438 0574 30/04/19 1/05/19 31/05/19 19.34% 29.01% 0.0698% 31 2.16% 5,048,764 0697 30/05/19 1/06/19 30/06/19 19.30% 28.95% 0.0697% 30 2.09% 4,876,975 0829 28/06/19 1/07/19 31/07/19 19.28% 28.92% 0.0696% 31 2.16% 5,034,927 1018 31/07/19 1/08/19 31/08/19 19.32% 28.98% 0.0697% 31 2.16% 5,044,153 1145 30/08/19 1/09/19 30/09/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 4,881,438 1293 30/09/19 1/10/19 31/10/19 19.10% 28.65% 0.0690% 31 2.14% 4,993,358 1474 30/10/19 1/11/19 30/11/19 19.03% 28.55% 0.0688% 30 2.06% 4,816,615 1603 29/11/19 1/12/19 31/12/19 18.91% 28.37% 0.0684% 31 2.12% 4,949,385 1768 27/12/19 1/01/20 31/01/20 18.77% 28.16% 0.0680% 31 2.11% 4,916,921 0094 30/01/20 1/02/20 29/02/20 19.06% 28.59% 0.0689% 29 2.00% 4,662,553 0205 27/02/20 1/03/20 31/03/20 18.95% 28.43% 0.0686% 31 2.13% 4,958,650 0351 27/03/20 1/04/20 30/04/20 18.69% 28.04% 0.0677% 30 2.03% 4,740,336 0437 30/04/20 1/05/20 31/05/20 18.19% 27.29% 0.0661% 31 2.05% 4,781,862 0505 29/05/20 1/06/20 30/06/20 18.12% 27.18% 0.0659% 30 1.98% 4,611,774 0605 30/06/20 1/07/20 31/07/20 18.12% 27.18% 0.0659% 31 2.04% 4,765,500 0685 31/07/20 1/08/20 31/08/20 18.29% 27.44% 0.0664% 31 2.06% 4,805,214 0769 28/08/20 1/09/20 30/09/20 18.35% 27.53% 0.0666% 30 2.00% 4,663,753 0869 30/09/20 1/10/20 31/10/20 18.09% 27.14% 0.0658% 31 2.04% 4,758,483 0947 29/10/20 1/11/20 30/11/20 17.84% 26.76% 0.0650% 30 1.95% 4,548,305 1034 26/11/20 1/12/20 31/12/20 17.46% 26.19% 0.0638% 31 1.98% 4,610,559 1215 30/12/20 1/01/21 31/01/21 17.32% 25.98% 0.0633% 31 1.96% 4,577,537 0064 29/01/21 1/02/21 28/02/21 17.54% 26.31% 0.0640% 28 1.79% 4,181,398 0161 26/02/21 1/03/21 31/03/21 17.41% 26.12% 0.0636% 18 1.14% 2,670,255 TOTAL INTERESES 906 143,573,568 Tota l intereses del periodo Resolución Superfina nciera IBC x 1.5 IBC diario Día s del periodo Tota l intereses del Calculo de intereses moratorios (IBC x 1.5) Fecha a partir de la cual se calculan intereses Fecha hasta la cual se calculan intereses Total dias Calculo de intereses Comisiones causa das y no pagada s dura nte la s última s sema na s de ejecución del contra to.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 324 2. Lucro cesante por comisión por residual (capital e intereses de mora): (El resto de esta página ha sido intencionalmente dejado en blanco) Monto sobre el cual se calculan intereses moratorios 1,288,205,741 $ 25-sept-18 18-mar-21 906 No. Fecha Desde Hasta IBC 1112 31/08/18 1/09/18 30/09/18 19.81% 29.72% 0.0713% 6 0.43% 5,511,310 1294 28/09/18 1/10/18 31/10/18 19.63% 29.45% 0.0707% 31 2.19% 28,246,971 1521 31/10/18 1/11/18 30/11/18 19.49% 29.24% 0.0703% 30 2.11% 27,163,747 1708 29/11/18 1/12/18 31/12/18 19.40% 29.10% 0.0700% 31 2.17% 27,954,776 1872 27/12/18 1/01/19 31/01/19 19.16% 28.74% 0.0692% 31 2.15% 27,649,045 0111 31/01/19 1/02/19 28/02/19 19.70% 29.55% 0.0710% 28 1.99% 25,593,577 0263 28/02/19 1/03/19 31/03/19 19.37% 29.06% 0.0699% 31 2.17% 27,916,606 0389 29/03/19 1/04/19 30/04/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 26,954,478 0574 30/04/19 1/05/19 31/05/19 19.34% 29.01% 0.0698% 31 2.16% 27,878,423 0697 30/05/19 1/06/19 30/06/19 19.30% 28.95% 0.0697% 30 2.09% 26,929,830 0829 28/06/19 1/07/19 31/07/19 19.28% 28.92% 0.0696% 31 2.16% 27,802,017 1018 31/07/19 1/08/19 31/08/19 19.32% 28.98% 0.0697% 31 2.16% 27,852,960 1145 30/08/19 1/09/19 30/09/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 26,954,478 1293 30/09/19 1/10/19 31/10/19 19.10% 28.65% 0.0690% 31 2.14% 27,572,479 1474 30/10/19 1/11/19 30/11/19 19.03% 28.55% 0.0688% 30 2.06% 26,596,534 1603 29/11/19 1/12/19 31/12/19 18.91% 28.37% 0.0684% 31 2.12% 27,329,668 1768 27/12/19 1/01/20 31/01/20 18.77% 28.16% 0.0680% 31 2.11% 27,150,410 0094 30/01/20 1/02/20 29/02/20 19.06% 28.59% 0.0689% 29 2.00% 25,745,831 0205 27/02/20 1/03/20 31/03/20 18.95% 28.43% 0.0686% 31 2.13% 27,380,831 0351 27/03/20 1/04/20 30/04/20 18.69% 28.04% 0.0677% 30 2.03% 26,175,334 0437 30/04/20 1/05/20 31/05/20 18.19% 27.29% 0.0661% 31 2.05% 26,404,636 0505 29/05/20 1/06/20 30/06/20 18.12% 27.18% 0.0659% 30 1.98% 25,465,437 0605 30/06/20 1/07/20 31/07/20 18.12% 27.18% 0.0659% 31 2.04% 26,314,285 0685 31/07/20 1/08/20 31/08/20 18.29% 27.44% 0.0664% 31 2.06% 26,533,580 0769 28/08/20 1/09/20 30/09/20 18.35% 27.53% 0.0666% 30 2.00% 25,752,458 0869 30/09/20 1/10/20 31/10/20 18.09% 27.14% 0.0658% 31 2.04% 26,275,541 0947 29/10/20 1/11/20 30/11/20 17.84% 26.76% 0.0650% 30 1.95% 25,114,971 1034 26/11/20 1/12/20 31/12/20 17.46% 26.19% 0.0638% 31 1.98% 25,458,731 1215 30/12/20 1/01/21 31/01/21 17.32% 25.98% 0.0633% 31 1.96% 25,276,389 0064 29/01/21 1/02/21 28/02/21 17.54% 26.31% 0.0640% 28 1.79% 23,088,972 0161 26/02/21 1/03/21 31/03/21 17.41% 26.12% 0.0636% 18 1.14% 14,744,696 TOTAL INTERESES 906 792,789,001 Día s del periodo Tota l intereses del Tota l intereses del periodo Calculo de intereses moratorios (IBC x 1.5) Fecha a partir de la cual se calculan intereses Fecha hasta la cual se calculan intereses Total dias Calculo de intereses Lucro cesante por: (i) reducción de la comisión por residua l a un porcenta je del 1.5%; y (ii) exclusión de los primeros tres meses pa ra su cá lculo.
Resolución Superfina nciera IBC x 1.5 IBC diario Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 325 3. Lucro cesante por comisión por permanencia en planes pospago (capital e intereses de mora): (El resto de esta página ha sido intencionalmente dejado en blanco) Monto sobre el cual se calculan intereses moratorios 123,733,121 $ 25-sept-18 18-mar-21 906 No. Fecha Desde Hasta IBC 1112 31/08/18 1/09/18 30/09/18 19.81% 29.72% 0.0713% 6 0.43% 529,365 1294 28/09/18 1/10/18 31/10/18 19.63% 29.45% 0.0707% 31 2.19% 2,713,143 1521 31/10/18 1/11/18 30/11/18 19.49% 29.24% 0.0703% 30 2.11% 2,609,098 1708 29/11/18 1/12/18 31/12/18 19.40% 29.10% 0.0700% 31 2.17% 2,685,077 1872 27/12/18 1/01/19 31/01/19 19.16% 28.74% 0.0692% 31 2.15% 2,655,711 0111 31/01/19 1/02/19 28/02/19 19.70% 29.55% 0.0710% 28 1.99% 2,458,282 0263 28/02/19 1/03/19 31/03/19 19.37% 29.06% 0.0699% 31 2.17% 2,681,411 0389 29/03/19 1/04/19 30/04/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 2,588,998 0574 30/04/19 1/05/19 31/05/19 19.34% 29.01% 0.0698% 31 2.16% 2,677,743 0697 30/05/19 1/06/19 30/06/19 19.30% 28.95% 0.0697% 30 2.09% 2,586,630 0829 28/06/19 1/07/19 31/07/19 19.28% 28.92% 0.0696% 31 2.16% 2,670,404 1018 31/07/19 1/08/19 31/08/19 19.32% 28.98% 0.0697% 31 2.16% 2,675,298 1145 30/08/19 1/09/19 30/09/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 2,588,998 1293 30/09/19 1/10/19 31/10/19 19.10% 28.65% 0.0690% 31 2.14% 2,648,357 1474 30/10/19 1/11/19 30/11/19 19.03% 28.55% 0.0688% 30 2.06% 2,554,617 1603 29/11/19 1/12/19 31/12/19 18.91% 28.37% 0.0684% 31 2.12% 2,625,035 1768 27/12/19 1/01/20 31/01/20 18.77% 28.16% 0.0680% 31 2.11% 2,607,817 0094 30/01/20 1/02/20 29/02/20 19.06% 28.59% 0.0689% 29 2.00% 2,472,906 0205 27/02/20 1/03/20 31/03/20 18.95% 28.43% 0.0686% 31 2.13% 2,629,949 0351 27/03/20 1/04/20 30/04/20 18.69% 28.04% 0.0677% 30 2.03% 2,514,160 0437 30/04/20 1/05/20 31/05/20 18.19% 27.29% 0.0661% 31 2.05% 2,536,185 0505 29/05/20 1/06/20 30/06/20 18.12% 27.18% 0.0659% 30 1.98% 2,445,974 0605 30/06/20 1/07/20 31/07/20 18.12% 27.18% 0.0659% 31 2.04% 2,527,507 0685 31/07/20 1/08/20 31/08/20 18.29% 27.44% 0.0664% 31 2.06% 2,548,570 0769 28/08/20 1/09/20 30/09/20 18.35% 27.53% 0.0666% 30 2.00% 2,473,543 0869 30/09/20 1/10/20 31/10/20 18.09% 27.14% 0.0658% 31 2.04% 2,523,785 0947 29/10/20 1/11/20 30/11/20 17.84% 26.76% 0.0650% 30 1.95% 2,412,312 1034 26/11/20 1/12/20 31/12/20 17.46% 26.19% 0.0638% 31 1.98% 2,445,330 1215 30/12/20 1/01/21 31/01/21 17.32% 25.98% 0.0633% 31 1.96% 2,427,816 0064 29/01/21 1/02/21 28/02/21 17.54% 26.31% 0.0640% 28 1.79% 2,217,713 0161 26/02/21 1/03/21 31/03/21 17.41% 26.12% 0.0636% 18 1.14% 1,416,239 TOTAL INTERESES 906 76,147,974 Total dias Calculo de intereses Lucro cesante por elimina ción de comisión por permanencia en pla nes pospago desde el 1° de julio de 2014.
Tota l intereses del periodo Resolución Superfina nciera IBC x 1.5 IBC diario Día s del periodo Tota l intereses del Calculo de intereses moratorios (IBC x 1.5) Fecha a partir de la cual se calculan intereses Fecha hasta la cual se calculan intereses Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 326 4.
Lucro cesante por la reducción del margen remuneratorio por activación de Sim Cards (capital e intereses de mora): (El resto de esta página ha sido intencionalmente dejado en blanco) Monto sobre el cual se calculan intereses moratorios 3,304,018,372 $ 25-sept-18 18-mar-21 906 No. Fecha Desde Hasta IBC 1112 31/08/18 1/09/18 30/09/18 19.81% 29.72% 0.0713% 6 0.43% 14,135,530 1294 28/09/18 1/10/18 31/10/18 19.63% 29.45% 0.0707% 31 2.19% 72,448,451 1521 31/10/18 1/11/18 30/11/18 19.49% 29.24% 0.0703% 30 2.11% 69,670,175 1708 29/11/18 1/12/18 31/12/18 19.40% 29.10% 0.0700% 31 2.17% 71,699,023 1872 27/12/18 1/01/19 31/01/19 19.16% 28.74% 0.0692% 31 2.15% 70,914,878 0111 31/01/19 1/02/19 28/02/19 19.70% 29.55% 0.0710% 28 1.99% 65,642,967 0263 28/02/19 1/03/19 31/03/19 19.37% 29.06% 0.0699% 31 2.17% 71,601,124 0389 29/03/19 1/04/19 30/04/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 69,133,436 0574 30/04/19 1/05/19 31/05/19 19.34% 29.01% 0.0698% 31 2.16% 71,503,191 0697 30/05/19 1/06/19 30/06/19 19.30% 28.95% 0.0697% 30 2.09% 69,070,220 0829 28/06/19 1/07/19 31/07/19 19.28% 28.92% 0.0696% 31 2.16% 71,307,223 1018 31/07/19 1/08/19 31/08/19 19.32% 28.98% 0.0697% 31 2.16% 71,437,884 1145 30/08/19 1/09/19 30/09/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 69,133,436 1293 30/09/19 1/10/19 31/10/19 19.10% 28.65% 0.0690% 31 2.14% 70,718,500 1474 30/10/19 1/11/19 30/11/19 19.03% 28.55% 0.0688% 30 2.06% 68,215,374 1603 29/11/19 1/12/19 31/12/19 18.91% 28.37% 0.0684% 31 2.12% 70,095,732 1768 27/12/19 1/01/20 31/01/20 18.77% 28.16% 0.0680% 31 2.11% 69,635,968 0094 30/01/20 1/02/20 29/02/20 19.06% 28.59% 0.0689% 29 2.00% 66,033,473 0205 27/02/20 1/03/20 31/03/20 18.95% 28.43% 0.0686% 31 2.13% 70,226,956 0351 27/03/20 1/04/20 30/04/20 18.69% 28.04% 0.0677% 30 2.03% 67,135,072 0437 30/04/20 1/05/20 31/05/20 18.19% 27.29% 0.0661% 31 2.05% 67,723,191 0505 29/05/20 1/06/20 30/06/20 18.12% 27.18% 0.0659% 30 1.98% 65,314,313 0605 30/06/20 1/07/20 31/07/20 18.12% 27.18% 0.0659% 31 2.04% 67,491,457 0685 31/07/20 1/08/20 31/08/20 18.29% 27.44% 0.0664% 31 2.06% 68,053,908 0769 28/08/20 1/09/20 30/09/20 18.35% 27.53% 0.0666% 30 2.00% 66,050,470 0869 30/09/20 1/10/20 31/10/20 18.09% 27.14% 0.0658% 31 2.04% 67,392,084 0947 29/10/20 1/11/20 30/11/20 17.84% 26.76% 0.0650% 30 1.95% 64,415,429 1034 26/11/20 1/12/20 31/12/20 17.46% 26.19% 0.0638% 31 1.98% 65,297,112 1215 30/12/20 1/01/21 31/01/21 17.32% 25.98% 0.0633% 31 1.96% 64,829,438 0064 29/01/21 1/02/21 28/02/21 17.54% 26.31% 0.0640% 28 1.79% 59,219,102 0161 26/02/21 1/03/21 31/03/21 17.41% 26.12% 0.0636% 18 1.14% 37,817,521 TOTAL INTERESES 906 2,033,362,639 Resolución Superfina nciera IBC x 1.5 IBC diario Día s del periodo Tota l intereses del Tota l intereses del periodo Calculo de intereses moratorios (IBC x 1.5) Fecha a partir de la cual se calculan intereses Fecha hasta la cual se calculan intereses Total dias Calculo de intereses Lucro cesante por la reducción del descuento (ma rgen remuneratorio) por la activación de Sim Cards.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 327 5. Costos de transportadora de valores (capital e intereses de mora): (El resto de esta página ha sido intencionalmente dejado en blanco) Monto sobre el cual se calculan intereses moratorios 254,122,999 $ 25-sept-18 18-mar-21 906 No. Fecha Desde Hasta IBC 1112 31/08/18 1/09/18 30/09/18 19.81% 29.72% 0.0713% 6 0.43% 1,087,210 1294 28/09/18 1/10/18 31/10/18 19.63% 29.45% 0.0707% 31 2.19% 5,572,250 1521 31/10/18 1/11/18 30/11/18 19.49% 29.24% 0.0703% 30 2.11% 5,358,564 1708 29/11/18 1/12/18 31/12/18 19.40% 29.10% 0.0700% 31 2.17% 5,514,609 1872 27/12/18 1/01/19 31/01/19 19.16% 28.74% 0.0692% 31 2.15% 5,454,298 0111 31/01/19 1/02/19 28/02/19 19.70% 29.55% 0.0710% 28 1.99% 5,048,818 0263 28/02/19 1/03/19 31/03/19 19.37% 29.06% 0.0699% 31 2.17% 5,507,080 0389 29/03/19 1/04/19 30/04/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 5,317,282 0574 30/04/19 1/05/19 31/05/19 19.34% 29.01% 0.0698% 31 2.16% 5,499,547 0697 30/05/19 1/06/19 30/06/19 19.30% 28.95% 0.0697% 30 2.09% 5,312,419 0829 28/06/19 1/07/19 31/07/19 19.28% 28.92% 0.0696% 31 2.16% 5,484,475 1018 31/07/19 1/08/19 31/08/19 19.32% 28.98% 0.0697% 31 2.16% 5,494,524 1145 30/08/19 1/09/19 30/09/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 5,317,282 1293 30/09/19 1/10/19 31/10/19 19.10% 28.65% 0.0690% 31 2.14% 5,439,194 1474 30/10/19 1/11/19 30/11/19 19.03% 28.55% 0.0688% 30 2.06% 5,246,670 1603 29/11/19 1/12/19 31/12/19 18.91% 28.37% 0.0684% 31 2.12% 5,391,295 1768 27/12/19 1/01/20 31/01/20 18.77% 28.16% 0.0680% 31 2.11% 5,355,933 0094 30/01/20 1/02/20 29/02/20 19.06% 28.59% 0.0689% 29 2.00% 5,078,853 0205 27/02/20 1/03/20 31/03/20 18.95% 28.43% 0.0686% 31 2.13% 5,401,388 0351 27/03/20 1/04/20 30/04/20 18.69% 28.04% 0.0677% 30 2.03% 5,163,581 0437 30/04/20 1/05/20 31/05/20 18.19% 27.29% 0.0661% 31 2.05% 5,208,815 0505 29/05/20 1/06/20 30/06/20 18.12% 27.18% 0.0659% 30 1.98% 5,023,540 0605 30/06/20 1/07/20 31/07/20 18.12% 27.18% 0.0659% 31 2.04% 5,190,992 0685 31/07/20 1/08/20 31/08/20 18.29% 27.44% 0.0664% 31 2.06% 5,234,252 0769 28/08/20 1/09/20 30/09/20 18.35% 27.53% 0.0666% 30 2.00% 5,080,160 0869 30/09/20 1/10/20 31/10/20 18.09% 27.14% 0.0658% 31 2.04% 5,183,348 0947 29/10/20 1/11/20 30/11/20 17.84% 26.76% 0.0650% 30 1.95% 4,954,404 1034 26/11/20 1/12/20 31/12/20 17.46% 26.19% 0.0638% 31 1.98% 5,022,217 1215 30/12/20 1/01/21 31/01/21 17.32% 25.98% 0.0633% 31 1.96% 4,986,247 0064 29/01/21 1/02/21 28/02/21 17.54% 26.31% 0.0640% 28 1.79% 4,554,737 0161 26/02/21 1/03/21 31/03/21 17.41% 26.12% 0.0636% 18 1.14% 2,908,671 TOTAL INTERESES 906 156,392,657 Tota l intereses del periodo Calculo de intereses moratorios (IBC x 1.5) Fecha a partir de la cual se calculan intereses Fecha hasta la cual se calculan intereses Total dias Calculo de intereses Resolución Superfina nciera IBC x 1.5 IBC diario Día s del periodo Tota l intereses del Costos de transporta dora de valores.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 328 6. Cesantía comercial (capital e intereses de mora): (El resto de esta página ha sido intencionalmente dejado en blanco) Monto sobre el cual se calculan intereses moratorios 9,233,541,210 $ 25-sept-18 18-mar-21 906 No. Fecha Desde Hasta IBC 1112 31/08/18 1/09/18 30/09/18 19.81% 29.72% 0.0713% 6 0.43% 39,503,715 1294 28/09/18 1/10/18 31/10/18 19.63% 29.45% 0.0707% 31 2.19% 202,467,323 1521 31/10/18 1/11/18 30/11/18 19.49% 29.24% 0.0703% 30 2.11% 194,703,045 1708 29/11/18 1/12/18 31/12/18 19.40% 29.10% 0.0700% 31 2.17% 200,372,941 1872 27/12/18 1/01/19 31/01/19 19.16% 28.74% 0.0692% 31 2.15% 198,181,540 0111 31/01/19 1/02/19 28/02/19 19.70% 29.55% 0.0710% 28 1.99% 183,448,448 0263 28/02/19 1/03/19 31/03/19 19.37% 29.06% 0.0699% 31 2.17% 200,099,350 0389 29/03/19 1/04/19 30/04/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 193,203,051 0574 30/04/19 1/05/19 31/05/19 19.34% 29.01% 0.0698% 31 2.16% 199,825,663 0697 30/05/19 1/06/19 30/06/19 19.30% 28.95% 0.0697% 30 2.09% 193,026,386 0829 28/06/19 1/07/19 31/07/19 19.28% 28.92% 0.0696% 31 2.16% 199,278,004 1018 31/07/19 1/08/19 31/08/19 19.32% 28.98% 0.0697% 31 2.16% 199,643,152 1145 30/08/19 1/09/19 30/09/19 19.32% 28.98% 0.0697% 30 2.09% 193,203,051 1293 30/09/19 1/10/19 31/10/19 19.10% 28.65% 0.0690% 31 2.14% 197,632,735 1474 30/10/19 1/11/19 30/11/19 19.03% 28.55% 0.0688% 30 2.06% 190,637,399 1603 29/11/19 1/12/19 31/12/19 18.91% 28.37% 0.0684% 31 2.12% 195,892,323 1768 27/12/19 1/01/20 31/01/20 18.77% 28.16% 0.0680% 31 2.11% 194,607,447 0094 30/01/20 1/02/20 29/02/20 19.06% 28.59% 0.0689% 29 2.00% 184,539,772 0205 27/02/20 1/03/20 31/03/20 18.95% 28.43% 0.0686% 31 2.13% 196,259,046 0351 27/03/20 1/04/20 30/04/20 18.69% 28.04% 0.0677% 30 2.03% 187,618,344 0437 30/04/20 1/05/20 31/05/20 18.19% 27.29% 0.0661% 31 2.05% 189,261,923 0505 29/05/20 1/06/20 30/06/20 18.12% 27.18% 0.0659% 30 1.98% 182,529,978 0605 30/06/20 1/07/20 31/07/20 18.12% 27.18% 0.0659% 31 2.04% 188,614,311 0685 31/07/20 1/08/20 31/08/20 18.29% 27.44% 0.0664% 31 2.06% 190,186,159 0769 28/08/20 1/09/20 30/09/20 18.35% 27.53% 0.0666% 30 2.00% 184,587,272 0869 30/09/20 1/10/20 31/10/20 18.09% 27.14% 0.0658% 31 2.04% 188,336,600 0947 29/10/20 1/11/20 30/11/20 17.84% 26.76% 0.0650% 30 1.95% 180,017,922 1034 26/11/20 1/12/20 31/12/20 17.46% 26.19% 0.0638% 31 1.98% 182,481,907 1215 30/12/20 1/01/21 31/01/21 17.32% 25.98% 0.0633% 31 1.96% 181,174,927 0064 29/01/21 1/02/21 28/02/21 17.54% 26.31% 0.0640% 28 1.79% 165,496,058 0161 26/02/21 1/03/21 31/03/21 17.41% 26.12% 0.0636% 18 1.14% 105,686,348 TOTAL INTERESES 906 5,682,516,138 Tota l intereses del periodo Calculo de intereses Resolución Superfina nciera IBC x 1.5 IBC diario Día s del periodo Tota l intereses Calculo de intereses moratorios (IBC x 1.5) Cesantía comercial Fecha a partir de la cual se calculan intereses Fecha hasta la cual se calculan intereses Total dias Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 329 En conclusión, las condenas que se impondrán a Comcel en el presente laudo son las siguientes: CONCEPTO VALOR Comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato. - Literal b de la pretensión trigésima quinta $ 233.293.214 Intereses moratorios causados desde el 25 de septiembre de 2018 hasta la fecha del presente laudo, sobre las comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del Contrato. $143.573.568 Lucro cesante por: (i) reducción de la comisión por residual a un porcentaje del 1.5%; y (ii) exclusión de los primeros tres meses pasa su cálculo. - Literal c de la pretensión trigésima quinta $1.288.205.741 Intereses moratorios causados desde el 25 de septiembre de 2018 hasta la fecha del presente laudo, sobre el lucro cesante por comisiones por residual. $792.789.001 Lucro cesante por eliminación de comisión por permanencia en planes pospago desde el 1° de julio de 2014. - Literal f de la pretensión trigésima quinta $123.733.121 Intereses moratorios causados desde el 25 de septiembre de 2018 hasta la fecha del presente laudo, sobre el lucro cesante por la eliminación de la comisión por permanencia en planes pospago. $76.147.974 Lucro cesante por la reducción del descuento (margen remuneratorio) por la activación de Sim Cards. - Literal h de la pretensión trigésima quinta. $3.304.018.372 Intereses moratorios causados desde el 25 de septiembre de 2018 hasta la fecha del presente laudo, sobre el lucro cesante por la reducción del margen remuneratorio por la activación de Sim Cards. $2.033.362.639 Costos de transportadora de valores. - Literal m de la pretensión trigésima quinta. $254.122.999 Intereses moratorios causados desde el 25 de septiembre de 2018 hasta la fecha del presente laudo, sobre la suma correspondiente a costos de transportadora de valores. $156.392.657 Cesantía comercial – Pretensiones décima tercera, décima sexta, décima séptima. $9.233.541.210 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 330
8. JURAMENTO ESTIMATORIO Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en relación con el juramento estimatorio, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: 8.1. El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé entre sus consecuencias unas sanciones, las que según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional322 buscan “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.
A tal efecto el Código General del Proceso establece que “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada” (inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
Agrega el parágrafo del mismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.
En la medida en que la norma es sancionatoria es claro que su interpretación es restrictiva y no procede la aplicación de sanciones en otros supuestos. Ahora bien, en Sentencia C-175 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el 322 Sentencia C-175 de 2013.
Intereses de mora sobre la cesantía comercial – Pretensión décima octava subsidiaria. $5.682.516.138 TOTAL $ 23.321.696.634 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 331 entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.
En las consideraciones de esta sentencia la Corte Constitucional precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” Indicó la Corte que “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 8.2. En el presente caso, al contestar la demanda reformada la convocada objetó el juramento estimatorio, haciendo referencia principalmente a argumentos jurídicos referidos a la improcedencia y carencia de razonamiento lógico de los conceptos presentados por la convocante en dicho capitulo.
Por su parte, en la contestación de la demanda de reconvención reformada, la convocante también objetó el respectivo juramento estimatorio con fundamento en consideraciones jurídicas en cuanto a la cláusula penal y los dineros que correspondían a Comcel a la Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 332 terminación del contrato que fueron retenidos por Bonncel, aspectos que consideró improcedentes, y en particular la referirse a tales dineros retenidos también objetó la cuantía pues en su concepto asciende a un monto inferior.
Teniendo en cuenta las objeciones respectivamente formuladas por las partes, los juramentos estimatorios consignados en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención reformada no constituyen prueba de los montos en ellos estimados. Destaca en este punto el Tribunal que para la adopción de las decisiones que se consignan en el presente laudo se realizó un detenido análisis de las pruebas recaudadas, a partir de las cuales se han determinado las condenas que se imponen a cargo de cada una de las partes.
Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P. no operan de manera automática, por la simple constatación de que exista una diferencia numérica entre las solicitudes del actor y las decisiones adoptadas en el laudo, como quiera que, en concepto del Tribunal, dichas sanciones constituyen un reproche ante conductas temerarias, negligentes o reprochables de los demandantes que formulan pretensiones exageradas sin fundamento en análisis y razonamientos jurídicos, así estos puedan ser discutibles, circunstancia que no se presenta en este caso.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 206 del C.G.P. 9. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”323.
A tal efecto, tanto Bonncel como Comcel solicitaron la condena en costas de la respectiva contraparte. El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá 323 Artículo 2º del Acuerdo de 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 333 cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Por su parte, el numeral 5º del artículo 365 de este ordenamiento establece que “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Efectuada la evaluación de las pretensiones y defensas de las Partes, así como el monto de las condenas a cargo de cada una, el Tribunal, de conformidad con el artículo 365 (1) del Código General del Proceso324, concluye que resulta aplicable una relación de 20% y 80% a cargo de Bonncel y Comcel, respectivamente, atinente a las costas del presente trámite arbitral.
En consecuencia, Comcel S.A. habrá de asumir el 80% de las costas del proceso conforme a la liquidación que aparece a continuación: 1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Concepto Valor Honorarios de los 3 Árbitros $ 816.450.000 IVA 19% $ 155.125.500 Honorarios de la Secretaria $ 136.075.000 IVA 19% $ 25.854.250 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 136.075.000 IVA 19% $ 25.854.250 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 5.000.000 Total $ 1.300.434.000 Teniendo en cuenta que cada una de las partes asumió el 50% de los honorarios y gastos del proceso fijados a su cargo y que de acuerdo con la decisión adoptada a la convocante le corresponde el veinte por ciento (20%), para dar cumplimiento a la decisión del Tribunal se condenará a Comcel S.A. a pagar a favor de la parte convocante la suma de 324 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso…” Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 334 trescientos noventa millones ciento treinta mil doscientos pesos ($390.130.200) por concepto de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral. 2.
Agencias en derecho Para la fijación de las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 366 (2) del citado Código General del Proceso325, el Tribunal acudirá a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de las partes o de sus apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo.
Por lo anterior, considera razonable establecerlas en un total de doscientos setenta y dos millones ciento cincuenta mil pesos ($272.150.000), monto que debe ser asumido en un ochenta por ciento (80%) por Comcel S.A., de manera tal que esta deberá pagar a la convocante la suma de doscientos diecisiete millones setecientos veinte mil pesos ($217.720.000).
El Tribunal negará la pretensión cuadragésima segunda de la demanda principal reformada, en tanto considera que las disposiciones en las que se fundamenta no son aplicables a los trámites arbitrales. 3. Gastos en que incurrió la parte Convocante En la pretensión cuadragésima tercera de la demanda reformada la Convocante solicita al Tribunal que en las costas procesales que pide en contra de la Convocada, se incluyan los honorarios del perito que realizó el dictamen pericial que la convocante aportó al proceso.
El numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso establece que las costas deben estar comprobadas en el expediente, y verificado el expediente no encuentra el Tribunal prueba que acredite el costo de dicho dictamen, razón que llevará a negar la pretensión en este aspecto. 4. Condena en costas total De acuerdo con la liquidación anterior, Comcel S.A. deberá pagar en favor de Bonncel S.A.S por concepto de costas del proceso, las siguientes sumas de dinero: 325 “La Liquidación [de costas] incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobadas, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.” (Énfasis añadido).
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 335 Honorarios y Gastos del Tribunal: $ 390.130.200 Agencias en derecho: $ 217.720.000 Total: $ 607.850.200 Visto lo anterior se acogerán parcialmente las pretensiones cuadragésima tercera de la demanda principal reformada y décima tercera de la demanda de reconvención reformada.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. y Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE I. Sobre las pretensiones de la demanda principal reformada A. Pretensiones relativas a la existencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice. 1.
Declarar que con el contrato celebrado el 22 de marzo de 2002, se constituyó entre Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S y Comcel S.A. la relación jurídica patrimonial sub iúdice. En consecuencia prospera la pretensión primera de la demanda principal reformada. 2. Declarar que las cláusulas que integraron el contrato suscrito por las partes fueron extendidas y dictadas por Comcel S.A. de tal manera que respecto de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., este fue de adhesión. En consecuencia prospera la pretensión segunda de la demanda principal reformada.
B. Pretensiones relativas a la naturaleza jurídica del contrato sub iúdice 3. Declarar que en virtud del contrato celebrado entre las partes el 22 de marzo de 2002, Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., como comerciante independiente asumió, por cuenta de Comcel S.A. y a cambio de una remuneración, el encargo de promover y explotar el negocio de telefonía móvil Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 336 celular de Comcel en la zona oriente del país. En consecuencia prospera la pretensión tercera de la demanda principal reformada. 4.
Declarar que, si bien la cláusula cuarta, el inciso 5º de la cláusula décimo cuarta y el numeral 4º del Anexo F del Contrato suscrito entre las partes, así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó la Agencia Comercial como calificación del negocio, o en las que este se calificó como un atípico e innominado negocio de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que incorporaron los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial, antinomia que es aparente pues aquellas estipulaciones son nulas de nulidad absoluta por su carácter abusivo, como lo declarará el Tribunal.
En consecuencia se niega la pretensión cuarta de la demanda principal reformada. 5. Declarar, (i) con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente, (ii) en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio, y (iii) en recta aplicación del principio del Contrato Realidad, que el Contrato suscrito por las partes es un típico y nominado contrato de Agencia Comercial.
En consecuencia, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, prospera la pretensión quinta de la demanda principal reformada. 6. Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la pretensión sexta de la demanda principal reformada, en sus literales a), b) y c), por carecer de competencia para el efecto. 7. Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la pretensión séptima de la demanda principal reformada, por carecer de competencia para el efecto. 8.
Declarar que entre Comcel S.A. como agenciado, y Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de Agencia Comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. En consecuencia prospera la pretensión octava de la demanda principal reformada.
C. Pretensiones relativas a la posición de dominio contractual de Comcel y a la inoperancia de ciertas cláusulas abusivas 9. Declarar: a) Que en la relación jurídica patrimonial sub iúdice se pactó la prohibición para la Convocante de promover o explotar servicios competitivos de Comcel S.A. En consecuencia prospera el literal a) de la pretensión novena de la demanda principal reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 337 b) Que el 99.30% de los ingresos operacionales de la Convocante provenía de la ejecución del encargo de promover y explotar el negocio de Comcel S.A. y dependía, entonces, de la vigencia de la relación jurídica patrimonial sub iúdice.
En consecuencia, en esos términos, prospera el literal b) de la pretensión novena de la demanda principal reformada. c) Que la Convocante no tuvo la facultad de proponer modificaciones, negociar o cambiar los clausulados ni las condiciones que Comcel S.A. le impuso. En consecuencia prospera el literal d) de la pretensión novena de la demanda principal reformada. d) Declarar, en consecuencia, que Comcel S.A. tuvo una posición de dominio contractual frente a la Convocante.
En consecuencia prospera el literal e) de la pretensión novena de la demanda principal reformada. e) Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el literal c) de la pretensión novena de la demanda principal reformada por carecer de competencia para el efecto. 10. Declarar que Comcel S.A., en ejercicio de su posición de dominio contractual, le impuso a la Convocante las disposiciones contractuales del contrato suscrito entre las partes el 22 de marzo de 2002, a que hace referencia la pretensión décima de la demanda principal reformada, la que en consecuencia prospera. 11.
Declarar: a) Que son absolutamente nulas por su carácter abusivo las siguientes cláusulas y disposiciones contractuales: Cláusula 4, Cláusula 15 en sus incisos 3 y 5; cláusula 17.2, cláusula 17.4; cláusula 17.5; cláusula 31; Anexo A, numeral 5; Anexo C, numeral 5; Anexo F, numeral 4, así como la referencia al pago anticipado del 20 por ciento incluida en las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”.
Lo anterior, en tanto tuvieron por efecto “(i) la elusión, minimización y/o exclusión, en perjuicio de la Convocante, de las consecuencias económicas y normativas propias del contrato de Agencia Comercial que se hicieron exigibles a partir de la terminación del Contrato; (ii) la posibilidad de Comcel de establecer, unilateralmente, el contenido de sus propias obligaciones contractuales y/o iii) la exclusión de la responsabilidad civil de Comcel S.A. que se le imputa en el presente proceso.
Por las razones y con las particularidades expuestas en la parte motiva de este Laudo, prospera la Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 338 pretensión undécima en sus literales a) y b) y la duodécima en su literal a).
Por tanto, al darse prosperidad a las pretensiones antes mencionadas, el Tribunal no realizará pronunciamiento sobre la pretensión vigésima cuarta, formulada como subsidiaria. b) Declarar que toda estipulación celebrada en un momento anterior a la terminación de Contrato suscrito entre las partes que, directa o indirectamente, parcial o completamente, implique una renuncia de la Prestación Mercantil, es absolutamente nula, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
En estos términos prospera el literal c) de la pretensión undécima. c) Negar la pretensión undécima en sus literales a) y b) y duodécima en lo que respecta a las siguientes cláusulas: 51; 53; Anexo A Numeral 7; Anexo C, numeral 6. D. Pretensiones relativas a la Prestación Mercantil del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, a la cartera vencida y a los valores retenidos por Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. 12.
Declarar que con fundamento en el inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio, al momento de la terminación del Contrato suscrito entre las partes, Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. tenía derecho a que Comcel S.A. le pagara, a título de Prestación Mercantil, una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades causadas durante los tres últimos años de su ejecución, por cada uno de vigencia de la relación jurídica patrimonial.
En consecuencia, prospera la pretensión décima tercera de la demanda principal reformada. 13. Declarar que Comcel S.A. incumplió la obligación de pagarle a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO que nació y se hizo exigible al momento de la terminación del CONTRATO SUB IÚDICE.
En consecuencia prospera la pretensión décimo cuarta de la demanda principal reformada. 14. Declarar: a) Que con fundamento en la cláusula 31 del Contrato, la cartera que la Convocante le debía a Comcel S.A. debía ser pagada dentro de los quince (15) días siguientes a la terminación del mismo, es decir, con posterioridad Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 339 al momento en que se hizo exigible la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 CCO.
En consecuencia prospera el literal a) de la pretensión décima quinta de la demanda principal reformada. b) Negar los literales b) a e) de la pretensión décima quinta de la demanda principal reformada. 15. Declarar que para efectos del cálculo de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio se tendrán en cuenta los criterios establecidos en los literales a) a e) de la pretensión décima sexta de la demanda principal reformada, que en consecuencia prospera en los términos expuestos en la parte motiva de este Laudo. 16.
Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. a título de Prestación Mercantil, la suma de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS ($9.233.541.210), cifra esta que resultó probada en el proceso. Con lo anterior prospera la pretensión décima séptima de la demanda principal reformada. 17.
Condenar a Comcel S.A. a pagar a favor de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS ($5.682.516.138) por concepto de los intereses moratorios a la máxima tasa legal establecida, causados sobre la Prestación Mercantil, liquidados a partir del 25 de septiembre 2018, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, y hasta la fecha del presente laudo.
Lo anterior por cuanto se niega la pretensión décima octava principal y prospera la pretensión décima octava subsidiaria de la demanda principal reformada. E. Pretensiones relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la Prestación Mercantil 18. Declarar: a) Que en el año 2007 Comcel S.A. le impartió la instrucción a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. de dividir en adelante su facturación en dos, una que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra que representara el 20% restante. b) Que Comcel S.A. condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la susodicha instrucción. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 340 c) Que esta división en la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que contractualmente venía recibiendo Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. d) Que esta división en la facturación no desnaturalizó la remuneración que contractualmente venía recibiendo Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. y que recibió en adelante, pues en todos los casos se trató del pago de típicas comisiones.
En consecuencia, prospera la pretensión décima novena de la demanda principal reformada. 19. Declarar: a) Que entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, la contabilidad de Comcel S.A. se rigió por los Decretos 2649 de 1993 y 2650 de 1993. b) Que durante el tiempo que Comcel S.A. aplicó el Plan Único de Cuentas (PUC) del Decreto 2650 de 1993, al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S, afectó en su contabilidad la subcuenta del PUC número 260510, que corresponde a “Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES” y en contrapartida, afectó la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a “Gastos/ Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES”. c) Que durante el tiempo que Comcel S.A. aplicó el Plan Único de Cuentas del Decreto 2650 de 1993, una vez Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S le presentaba las respectivas facturas, cancelaba las provisiones hechas en la subcuenta 260510 y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 que corresponde a “Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES”. d) Que a partir del momento en que Comcel S.A. le impartió a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S la instrucción de dividir en dos su facturación (80-20), los registros contables a que se refieren los literales c) y d) anteriores se hicieron por igual, tanto para la porción del 80% de los montos liquidados y facturados por la convocante, como para el 20% restante. e) Que a partir de los libros de contabilidad de Comcel S.A. y de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., y con fundamento en el inciso 6º del Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 341 Artículo 264 del Código General del Proceso, que los dineros que Comcel le liquidó y le pagó a la convocante durante y con ocasión de la ejecución de la relación jurídica patrimonial sub iúdice, fueron a título de comisiones remuneratorias propiamente dichas. f) Negar el literal b) de la pretensión vigésima, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión vigésima de la demanda. 20. Respecto de las auxiliares que COMCEL creó a partir del sexto dígito en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, y que COMCEL motu propio denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”, declarar: a) Que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con la prestación mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. b) Que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran hechos económicos relacionados con indemnizaciones, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. c) Que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505 no se registran pagos anticipados, como tampoco en las auxiliares que pertenezcan a ellas. d) Que en las subcuentas del PUC 260510 y 529505, como también en las auxiliares que pertenezcan a ellas, únicamente se registran hechos económicos relacionados con Comisiones. e) Que en consecuencia, que las denominaciones que Comcel S.A. le asignó a las susodichas cuentas auxiliares inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron.
En consecuencia, prospera la pretensión vigésima primera de la demanda principal reformada. 21. Declarar: a) Que al momento de cancelar las facturas del 20% que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, Comcel S.A. pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a una tasa del 16% Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 342 (19% a partir del 1º de enero de 2017) y practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%. b) Que la Prestación Mercantil a que se refiere el inciso 1º del Art. 1324 del Código de Comercio no tipifica un hecho generador del impuesto del IVA. c) Que al momento de pagar las facturas que tenían la leyenda “Pagos Anticipados de Prestaciones, Bonificaciones e Indemnizaciones”, Comcel S.A. causó IVA y practicó retenciones en condiciones contables y tributarias que son propias del pago de comisiones.
En consecuencia, por las razones expuestas en la parte motiva del laudo, prospera el literal a) y parcialmente los literales b) y c). de la pretensión vigésima segunda de la demanda principal reformada. 22. a) Negar la prosperidad del literal a) de la pretensión vigésima tercera. b) Declarar que en los activos de Comcel S.A. no hay registro alguno que de cuenta de la existencia de pagos anticipados hechos a favor de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio. c) Declarar que en los pasivos de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S no hay registro alguno que de cuenta de pagos anticipados recibidos por parte de Comcel S.A. por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio. d) Declarar que en la contabilidad de Comcel S.A. no se ha registrado cuenta por pagar alguna a favor de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. a título de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324 del Código de Comercio. e) Declarar que Comcel rechazó la factura que la Convocante le envió al momento de la terminación del Contrato por concepto de la Prestación Mercantil del inciso 1º del Artículo 1324, rechazo que fundamentó en que “no corresponde a valores adeudados de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Distribución suscrito entre las partes.” En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión Vigésima Tercera de la demanda principal reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 343 F. Pretensiones relativas a los incumplimientos y abusos imputables a Comcel S.A. 23. Declarar: a) Que Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. tenía derecho a devengar una comisión por residual equivalente al cinco por ciento (5%) de los consumos realizados por los suscriptores de planes pospago activados por ella, pero optó por reclamar únicamente un tres por ciento (3%). b) Que Comcel S.A., de manera unilateral, redujo el porcentaje a partir del cual se calculó la comisión por residual. c) Que Comcel S.A., de manera unilateral, estableció que la comisión por residual únicamente se empezaría a causar a partir del vencimiento del tercer mes de cada activación. d) Que el reajuste en el susodicho porcentaje y la exclusión de los tres primeros meses de causación, no aparejaron una reducción en las obligaciones a cargo de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., ni tampoco significaron una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Que a partir de la terminación del vínculo negocial sub iúdice, Comcel S.A. cesó la liquidación y el pago de la comisión por residual a que tiene derecho la Convocante. f) Que Comcel S.A. incumplió el Contrato al haber reducido unilateralmente el porcentaje establecido para calcular la comisión por residual y al haber excluido de su liquidación los tres primeros meses de causación. g) Negar la prosperidad del literal f) de la pretensión vigésima sexta en lo que respecta al incumplimiento por haber cesado el pago de la comisión por residual a partir de la terminación del contrato.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión vigésima sexta de la demanda principal reformada. 24. En cuanto a la comisión por legalización de Kits Prepago, declarar: a) Que hasta el 16 de junio de 2016, Comcel S.A. le pagó a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., a título de comisión por legalización de Kits Prepago, una suma única de $12.500, la cual, durante más de una década, se mantuvo en el mismo valor nominal sin importar la pérdida de poder adquisitivo del dinero en el tiempo por los efectos de la inflación. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 344 b) Que a partir del 17 de junio de 2016 y de manera unilateral, Comcel S.A. modificó la comisión por legalización de Kits Prepago, pasando de una comisión fija de $12.500 por Kit legalizado, a una comisión equivalente al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor realizara durante los primeros seis meses. c) Que el referido cambio de condiciones, significó una merma en los ingresos de la Convocante, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. d) Negar las pretensiones planteadas en los literales d) y e) de la pretensión vigésima séptima.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión vigésima séptima de la demanda principal reformada. 25. En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes pospago y prepago respectivamente, declarar: a) Que Comcel S.A., de manera unilateral, eliminó las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía derecho Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. b) Que la eliminación de estas comisiones significó una merma en los ingresos de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. únicamente en lo que respecta a los planes pospago, afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales.
En consecuencia no prospera el literal b) de la pretensión vigésima octava, en relación con la reducción de ingresos por concepto de la comisión por buena venta de planes prepago. c) Que al haber eliminado las comisiones por permanencia y buena venta, Comcel S.A. incurrió en abuso del derecho. En consecuencia prospera parcialmente la pretensión vigésima octava de la demanda principal reformada. 26.
En cuanto a los Centros de Pagos y Servicios (CPS), declarar: a) Que durante más de una década, Comcel S.A. mantuvo en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS, Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 345 periodo en el que se presentó una pérdida de poder adquisitivo del dinero por los efectos de la inflación. b) Que Comcel S.A obligó a la Convocante a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores. c) Negar la pretensión vigésima novena en su literal c) en cuanto a que el mantenimiento en el mismo valor nominal de las comisiones por recaudo no constituye un incumplimiento contractual ni un abuso del derecho. d) Declarar que al haberle trasladado a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. el costo de las transportadoras de valores, Comcel S.A. incurrió en abuso del derecho.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada. 27. Declarar: a) Que Comcel S.A., sin la intermediación de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. y respecto de clientes que esta última gestionó en su territorio y vinculó a los servicios de telefonía móvil de Comcel bajo la modalidad pospago, sobrepuso nuevos planes. b) Que la sobreposición de nuevos planes significó que Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. dejara de percibir las comisiones por residual. c) Que con fundamento en el Artículo 1322 del Código de Comercio, Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. tendría derecho a percibir la comisión por residual proveniente de los clientes cuya vinculación inicial fue gestionada por ella.
En los anteriores términos prospera la pretensión vigésima novena de la demanda principal reformada. 28. En cuanto a la remuneración de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago, declarar: a) Que Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., por cada Sim Card que activó y comercializó, tenía derecho a percibir $2.800 por cada una de las primeras seis recargas de tiempo al aire que el respectivo suscriptor realizara dentro de los 120 días siguientes al momento de su activación, para un total máximo de $16.800 por Sim Card.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 346 b) Que Comcel S.A., de manera unilateral modificó las condiciones de liquidación y pago de las comisiones que Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. percibió por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago. c) Que Comcel S.A., de manera unilateral redujo el margen remuneratorio (descuento) que Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. obtuvo en la comercialización de Sim Cards prepago. d) Que los cambios en las condiciones remuneratorias de las Sim Cards prepago que fueron impuestos por Comcel S.A., tanto en las comisiones como en el margen remuneratorio (descuento), significaron una merma en los ingresos de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S., afectación que no aparejó una reducción en las obligaciones a su cargo, ni tampoco significó una reducción correlativa de sus gastos operacionales. e) Que el literal e) de la pretensión trigésima primera prospera parcialmente en cuanto a que la reducción del margen remuneratorio (descuento)por la comercialización de Sim Cards por parte de Comcel S.A., comporta un abuso del derecho.
En consecuencia prospera parcialmente la pretensión trigésima primera de la demanda principal reformada. 29. Declarar que Comcel S.A. no liquidó ni le pagó a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. las comisiones que se causaron con las activaciones de planes pospago, las legalizaciones de planes prepago y las transacciones de recaudo que la convocante realizó durante las últimas semanas de ejecución del Contrato.
En consecuencia prospera la pretensión trigésima segunda de la demanda principal reformada. 30. Declarar de conformidad con las consideraciones de este Laudo que con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 28 del CONTRATO SUB IÚDICE, la mera tolerancia de la Convocante respecto de los incumplimientos y abusos imputables a Comcel S.A. a que se refieren las declaraciones anteriores del presente título, no significó una modificación tácita del Contrato suscrito por las partes, ni tampoco una renuncia de sus derechos.
En consecuencia prospera la pretensión trigésima tercera de la demanda principal reformada. G. Pretensiones relativas a la terminación del contrato sub iúdice 31. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 347 a) Negar la prosperidad de los literales a) y b) de la pretensión trigésima cuarta de la demanda principal reformada. b) Declarar, que Comcel S.A. es civilmente responsable de los daños antijurídicos que Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y de las conductas constitutivas de abuso del derecho que le son imputables.
En consecuencia prospera parcialmente la pretensión trigésima cuarta de la demanda principal reformada. H. Pretensiones de condenas indemnizatorias 32. En relación con las condenas solicitadas en la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada: a) Negar la prosperidad del literal a) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. b) Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENT0S CATORCE PESOS ($233.293.214) por concepto del lucro cesante correspondiente a las comisiones que se causaron durante las últimas semanas de ejecución del CONTRATO SUB IÚDICE, luego de aplicar la compensación a que se hace referencia en el numeral 4.2.2.4 de la parte motiva de este Laudo.
En consecuencia, prospera la excepción de compensación propuesta por Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. en la contestación de la demanda de reconvención. c) Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S.: (i) la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SEIS PESOS ($966.154.306) por concepto del lucro cesante correspondiente a la reducción del porcentaje para el cálculo de la comisión por residual durante los últimos cinco años de ejecución del contrato.
(ii) La suma de TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($322.051.435) por concepto del lucro cesante correspondiente a la exclusión de los primeros tres meses de causación de la comisión por residual. Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 348 d) Negar la prosperidad del literal d) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. e) Negar la prosperidad del literal e) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. f) Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. a título de lucro cesante, la suma de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIÚN PESOS ($123.733.121) por la eliminación de la comisión por permanencia de planes pospago. g) Negar la prosperidad el literal g) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada h) Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. la suma de TRES MIL TRESCIENTOS CUATRO MILLONES DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($3.304.018.372) por concepto de lucro cesante derivado de la reducción en el margen remuneratorio (descuento) en las Sim Cards prepago. i) Negar la prosperidad del literal i) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada, tanto en su formulación principal como subsidiaria j) Negar la prosperidad del literal j) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. k) Negar la prosperidad del literal k de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. l) Negar la prosperidad del literal l) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. m) Condenar a Comcel S.A. a pagarle a Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($254.122.999) por concepto de lucro cesante derivado del descuento que Comcel S.A. realizó a la Convocante por concepto de transporte de valores. n) Negar la prosperidad del literal n) de la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 349 En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión trigésima quinta de la demanda principal reformada. 33. Condenar a Comcel S.A a pagar a favor de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refieren los literales b), c), f), h) y m) de la pretensión anterior, liquidados desde el 25 de septiembre de 2018, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda principal, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, así: INTERESES MORATORIOS PRETENSIÓN CONCEPTO VALOR Literal b) de la pretensión trigésima quinta Comisiones causadas y no pagadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato. $143.573.568 Literal c) de la pretensión trigésima quinta Lucro cesante por: (i) reducción de la comisión por residual a un porcentaje del 1.5%; y (ii) exclusión de los primeros tres meses pasa su cálculo. $792.789.001 Literal f) de la pretensión trigésima quinta Lucro cesante por eliminación de comisión por permanencia en planes pospago desde el 1° de julio de 2014. $76.147.974 Literal h) de la pretensión trigésima quinta Lucro cesante por la reducción del descuento (margen remuneratorio) por la activación de Sim Cards. $2.033.362.639 Literal m de la pretensión trigésima quinta Costos de transportadora de valores. $156.392.657 TOTAL $ 3.202.265.839 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 350 I. Pretensiones relativas a las denominadas “Actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas” 34.
Declarar: a) Que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por Comcel S.A. y la Convocante durante la ejecución del contrato no incorporaron acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001. b) Que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por Comcel S.A. y la Convocante no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. c) Que las denominadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas” suscritas por Comcel S.A. y la Convocante corresponden a las actas a las que se refiere el inciso 2º de la cláusula 30 del Contrato. d) Que Comcel intentó asignarle los efectos propios de una transacción a unos documentos cuyo propósito contractual era conciliar cuentas para establecer “paz y salvos parciales”.
En consecuencia, prospera la pretensión trigésima séptima de la demanda principal reformada. J. Pretensiones finales 35. Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenía el Contrato y a la Convocante por deudora, con excepción de la obligación de confidencialidad a que se refiere la cláusula 7.33 del mismo. En consecuencia, en los anteriores términos prospera la pretensión trigésima octava de la demanda principal reformada. 36.
Negar la pretensión la pretensión trigésima novena de la demanda principal reformada. 37. Negar la pretensión cuadragésima de la demanda principal reformada. 38. Ordenarle a Comcel S.A. la destrucción de los títulos valores suscritos por la Convocante y/o por sus socios y/o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el CONTRATO y que no se encuentren en circulación. En los anteriores términos prospera la pretensión cuadragésima primera de la demanda principal reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 351 39. Sin perjuicio de lo que se disponga en materia de costas y agencias en derecho se niega la pretensión cuadragésima segunda de la demanda principal reformada.
II. Sobre las excepciones de mérito planteadas en la contestación de la demanda reformada 1. Negar las excepciones formuladas por Comcel S.A. en la contestación de la demanda reformada identificadas como “Inexistencia del Contrato de Agencia Comercial”; “Inexistencia de actividades de promoción”; “Ausencia de independencia por parte de Bonncel”;
“Bonncel actuaba en su propio nombre y representación”; ”Prescripción”; “Transacción y cosa juzgada de las diferencias surgidas entre Bonncel S.A.S. y Comcel S.A.”; “Cumplimiento del contrato por parte de Comcel”; “Inexistencia de contrato de adhesión”; “Inexistencia de cláusulas abusivas”; “Renuncia a la cesantía comercial”; “Venire contra factum propium non valet”;
“Mala fe de Bonncel”; “Pago de todas las obligaciones a cargo de Comcel” y parcialmente la denominada “Facultad de Comcel para modificar las comisiones”, según se expresará seguidamente. 2. Declarar que respecto de la pretensión vigésima séptima en sus literales d) y e) y respecto de la pretensión trigésima primera en su literal e) prospera parcialmente la excepción de mérito denominada “Facultad de Comcel para modificar las Comisiones”. 3.
Declarar que prospera parcialmente la excepción de “Compensación” formulada por Comcel en la contestación de la demanda principal reformada. 4. Declarar que prospera la excepción de Comcel denominada “Inexistencia de intereses moratorios desde la terminación de los contratos.” III. Sobre las pretensiones de la demanda de reconvención reformada 1.
Declarar que el Contrato fue terminado por Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A. unilateralmente y sin justa causa imputable a Comcel S.A. En consecuencia, prospera la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada. 2. Negar las pretensiones primera, segunda y tercera, así como los numerales 4.1, 4.3 y 4.4. de la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 352 3. Declarar que el Contrato fue incumplido por Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A., por cuanto para el periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 2013 y el 22 de diciembre de 2017, no diligenció los documentos de los usuarios de manera correcta.
En consecuencia, prospera el numeral 4.2 de la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada. 4. Negar las pretensiones séptima, octava, novena, décima, undécima y duodécima de la demanda de reconvención reformada. 5. Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada por carecer de competencia para el efecto.
IV. Sobre las excepciones de mérito planteadas en la contestación de la demanda de reconvención reformada 1. Negar la excepción de mérito denominada “Inexistencia del saldo insoluto reclamado por Comcel.” 2. Declarar probada la excepción denominada “Prescripción”. 3. Declarar probada la excepción denominada “Compensación” y en consecuencia declarar que no procede el estudio de las excepciones denominadas “Alegación del derecho de retención”, “Excepción de contrato no cumplido” y “Cláusula penal enorme & prohibición de usura.” V. Sobre el juramento estimatorio Abstenerse de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 206 del Código General del Proceso.
VI. Sobre las costas del Proceso Condenar a Comcel S.A. a pagar en favor de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. la suma de SEISCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS PESOS ($607.850.200) por concepto de costas del proceso, de conformidad con la liquidación consignada en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prosperan parcialmente las pretensiones cuadragésima tercera de la demanda principal reformada y décima tercera de la demanda de reconvención reformada.
Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 353 VII. Sobre el pago de las condenas impuestas en el presente Laudo Las condenas impuestas en el presente laudo deberán ser pagadas en un plazo no mayor de quince (15) días contados a partir de la ejecutoria del Laudo, fecha a partir de la cual se causarán intereses moratorios a cargo de Comcel S.A. y a favor de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S, y respecto de las partidas que legalmente correspondan, a la tasa máxima autorizada por la ley.
VIII. Sobre aspectos administrativos: 1. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. 2. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. 3.
Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Arturo Solarte Rodríguez Presidente (con aclaración de voto) Orlando José García Herreros Salcedo Arbitro Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 354 José Guillermo Peña González Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Teniendo en cuenta que, como magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, suscribí la sentencia proferida el 19 de octubre de 2011 (Radicación 11001-3103-032-2001-00847-01), en la que la corporación señaló que la prestación mercantil consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio es renunciable por no comprometer “el orden público, las buenas costumbres, el interés general, el orden económico o social del país, ni los intereses generales del comercio, si se quiere entendido en la época actual”, debo aclarar el voto frente a la decisión adoptada en el laudo proferido unánimemente en la fecha, en cuanto que considero que la renuncia a la mencionada prestación, incorporada en el contrato celebrado entre las partes el 22 de marzo de 2002, ciertamente es nula de nulidad absoluta, pero por su carácter abusivo, más no por las razones incorporadas en la nueva doctrina de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, contenida en la Sentencia SC18392-2017 de 9 de noviembre de 2017 (radicación 3001-3103-004-2011-00081-01), a la que se hace referencia en el Laudo, y con fundamento en la cual se consideró que “no es posible que las partes pacten la renuncia anticipada a la prestación consagrada en favor del agente consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, esto es, antes de que termine el contrato de agencia”.
Arturo Solarte Rodríguez Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 355 Índice Pág. I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 2 1. El Contrato celebrado entre las partes y la Cláusula Compromisoria 2 2.
Las Partes y sus Representantes 2 3. Convocatoria del Tribunal y etapa introductoria del proceso 3 4. La Controversia 6 4.1 La Demanda Principal Reformada 6 4.1.1 Pretensiones 6 4.1.2 Hechos 35 4.1.2.1 Sección Preliminar de las Partes y el Mercado 35 4.1.2.2 Sección Primera: De la Existencia del Contrato Sub Iúdice 36 4.1.2.3 Sección Segunda: De la Naturaleza Jurídica del Contrato Sub Iúdice 37 4.1.2.4 Sección Tercera: Pretensiones Relativas a la Inoperancia de ciertas Cláusulas Abusivas 38 4.1.2.5 Sección Cuarta: De la Prestación Mercantil 39 4.1.2.6 Sección Quinta: Inexistencia de Pagos Anticipados de la Prestación Mercantil 40 4.1.2.7 Sección Sexta: Incumplimientos y Abusos Imputables a Comcel 40 4.1.2.8 Sección Séptima: Terminación del Contrato Sub Iúdice 43 4.1.2.9 Sección Octava: De las condenas Reclamadas 43 4.1.2.10 Sección Novena: De las Actas de Conciliación de Cuentas 44 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 356 4.1.2.11 Sección Décima: Derecho de Retención y Pretensiones Finales 44 4.2 Contestación de la Demanda Principal Reformada y formulación de Excepciones 44 4.2.1 Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 44 4.2.2 Las excepciones formuladas 44 4.3 La Demanda de Reconvención Reformada 49 4.3.1 Pretensiones 49 4.3.2 Hechos 51 4.3.2.1 Hechos relacionados con la ejecución del Contrato 51 4.3.2.2 Hechos relacionados con el incumplimiento de Bonncel de las obligaciones de reporte y entrega de documentos e información 51 4.3.2.3 Hechos relacionados con el incumplimiento de Bonncel de las Obligaciones relacionadas con la constitución de pólizas de seguro 52 4.3.2.4 Hechos relacionados con la terminación unilateral e injustificada de Bonncel 52 4.3.2.5 Hechos relacionados con los saldos a favor de Comcel que Bonncel no ha pagado 52 4.3.2.6 Hechos relacionados con la calificación jurídica del Contrato 53 4.3.2.7 Hechos relacionados con la actuación de mala fe de Bonncel 53 4.4 La Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y formulación de Excepciones 53 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 357 4.4.1 Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 53 4.4.2 Las excepciones formuladas 53 5.
Primera Audiencia de Trámite y Etapa Probatoria 55 5.1 Primera Audiencia de Trámite 55 5.2 Etapa Probatoria 56 5.2.1 Pruebas documentales 56 5.2.2 Interrogatorios de parte 56 5.2.3 Dictámenes periciales de parte 56 5.2.4 Testimonios 57 5.2.5 Pruebas trasladadas 58 5.2.6 Oficios 59 6. Alegatos de conclusión 59 7.
Término de duración del proceso 59 II.- PRESUPUESTOS PROCESALES 60 III.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 61 1. La naturaleza Jurídica del contrato celebrado entre las partes 61 1.1 Posición de las partes 61 1.1.1 Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención 61 1.1.2 Posición de la Convocada y Convocante en Reconvención 63 1.2 El Contrato de Agencia Comercial 65 1.2.1 Noción y elementos esenciales 65 1.2.2 Diferencias entre el contrato de agencia comercial y el contrato de distribución 69 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 358 1.2.3 Análisis del caso concreto y calificación del contrato celebrado entre Bonncel y Comcel 71 1.3 El contrato de Adhesión 89 1.3.1 Cuestión Previa: La posición contractual dominante 89 1.3.2 Noción y características del contrato de adhesión 92 1.3.3 El caso concreto 94 1.4 Referencia particular a la “antinomia” y la interpretación del contrato en el caso sub lite 98 2.
Las Cláusulas Abusivas 102 2.1 Posiciones de las partes 102 2.1.1 Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención 102 2.1.2 Posición de la Convocada y Convocante en Reconvención 103 2.2 Análisis del caso concreto 104 2.2.1 Cuestión Previa: la excepción de prescripción 104 2.2.2 Las cláusulas abusivas y su régimen jurídico 106 2.2.3 El análisis de las cláusulas que la Convocante tacha de “leoninas” 109 2.2.4 La Pretensión Undécima Literal c) de la demanda principal reformada 130 2.2.5 Las pretensiones de la demanda de reconvención reformada sobre la forma de celebración del contrato 130 3.
Las actas de “conciliación, transacción y compensación de cuentas” 131 3.1 Posición de las partes 131 3.1.1 Posición de la Convocante 131 3.1.2 Posición de la Convocada 132 3.2 Análisis del Tribunal 133 3.2.1 Las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscritas por las partes 134 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 359 3.2.2 La naturaleza jurídica y los efectos de las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” 145 3.2.2.1 La conciliación 146 3.2.2.2 La transacción como negocio jurídico 146 3.2.2.3 El finiquito de cuentas 150 3.3 Conclusión 155 4.
Los presuntos incumplimientos y/o abusos de las partes durante la ejecución del contrato 156 4.1 Los incumplimientos imputados a Comcel 156 4.1.1 Cuestiones previas 156 4.1.1.1 La prescripción extintiva 156 4.1.1.2 El efecto de la “tardanza” de Bonncel en reclamar por los presuntos incumplimientos de COMCEL 162 4.1.2 La modificación unilateral de la denominada “comisión por residual” 167 4.1.2.1 Posición de las partes 167 4.1.2.1.1 Posición de la Convocante 167 4.1.2.1.2 Posición de la Convocada 168 4.1.2.2 Análisis del Tribunal 169 4.1.2.2.1 La comisión por residual pactada en el contrato de 22 de marzo de 2002 169 4.1.2.2.2 El carácter de Centro de Pagos y Servicios de Bonncel 171 4.1.2.2.3 La modificación unilateral de la comisión por residual 177 4.1.2.2.4 El ejercicio de facultades unilaterales en la contratación privada y la Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 360 modificación unilateral en el caso concreto 180 4.1.2.2.5 La cesación del pago de la comisión por residual 186 4.1.2.2.6 La reducción de las obligaciones a cargo de Bonncel y la reducción de sus gastos operaciones 187 4.1.2.3 Conclusión 187 4.1.3 El mantenimiento en su valor nominal y la posterior modificación unilateral de la comisión por legalización de Kits Prepago 188 4.1.3.1 Posición de las partes 188 4.1.3.1.1 Posición de la Convocante 188 4.1.3.1.2 Posición de la Convocada 189 4.1.3.2 Análisis del Tribunal 190 4.1.3.2.1 La bonificación por legalización de Kits Prepago y la posibilidad de modificarla unilateralmente 190 4.1.3.2.2 La modificación unilateral de la bonificación por legalización de Kits Prepago 193 4.1.3.3 Conclusión 196 4.1.4 La eliminación de las comisiones por permanencia en los planes pospago y por buena venta en los planes prepago 197 4.1.4.1 Posición de las partes 197 4.1.4.1.1 Posición de la Convocante 197 4.1.4.1.2 Posición de la Convocada 198 4.1.4.2 Análisis del Tribunal 198 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 361 4.1.4.2.1 La comisión por buena venta en los planes prepago 199 4.1.4.2.2 La comisión por permanencia en los planes pospago 202 4.1.4.2.3 La reducción de los ingresos de Bonncel por la eliminación de las comisiones por permanencia y buena venta 205 4.1.4.3 Conclusión 206 4.1.5 Las comisiones por recaudo en los Centros de Pagos y Servicios y los costos por el transporte de valores 207 4.1.5.1 Posición de las partes 207 4.1.5.1.1 Posición de la Convocante 207 4.1.5.1.2 Posición de la Convocada 208 4.1.5.2 Análisis del Tribunal 209 4.1.5.3 La remuneración por recaudo en los Centros de Pago y Servicio 209 4.1.5.4 Los costos por el transporte de valores 211 4.1.6 Conclusión 214 4.1.7 La superposición de nuevos planes 214 4.1.7.1 Posición de las partes 214 4.1.7.1.1 Posición de la Convocante 214 4.1.7.1.2 Posición de la Convocada 215 4.1.7.2 Análisis del Tribunal 216 4.1.7.2.1 La conducta imputada a Comcel 216 4.1.7.2.2 Conclusión 221 4.1.8 La remuneración por la promoción y comercialización de Sim Cards prepago 221 4.1.8.1 Posición de las partes 221 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 362 4.1.8.1.1 Posición de la Convocante 221 4.1.8.1.2 Posición de la Convocada 222 4.1.8.2 Análisis del Tribunal 223 4.1.8.2.1 La comisión por activación y comercialización de Sim Cards y su modificación unilateral 223 4.1.8.2.2 El descuento para la venta de Sim Cards y su modificación unilateral 227 4.1.8.3 Conclusión 229 4.1.9 El incumplimiento en el pago de las comisiones que se causaron durante las últimas semanas de ejecución del contrato 230 4.1.9.1 Posición de las partes 230 4.1.9.1.1 Posición de la Convocante 230 4.1.9.1.2 Posición de la Convocada 230 4.1.9.2 Análisis del Tribunal 231 4.1.10 La indemnización de perjuicios 232 4.1.10.1 Posición de las partes 232 4.1.10.2 Posición de la Convocada 234 4.1.11 Análisis del Tribunal 234 4.1.11.1 La indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual y por abuso del derecho 234 4.1.11.2 La indemnización en el caso concreto 239 4.1.11.2.1 Lucro cesante por comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución de contrato (literal b de la pretensión trigésima quinta) 240 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 363 4.1.11.2.2 Lucro cesante por la comisión por residual dejada de percibir durante los últimos cinco años del contrato (literal c de la pretensión trigésima quinta) 242 4.1.11.2.3 Lucro cesante por la eliminación de la comisión por buena venta en Kits Prepago (literal e de la pretensión trigésima quinta) 248 4.1.11.2.4 Lucro cesante por la eliminación de la comisión por permanencia en planes pospago (literal f de la pretensión trigésima quinta) 249 4.1.11.2.5 Lucro cesante por la reducción del margen remuneratorio (descuento) de las Sim Cards prepago (literal h de la pretensión trigésima quinta) 251 4.1.11.2.6 Lucro cesante por la “sobreposición” de planes (literal i de la pretensión trigésima quinta) 253 4.1.11.2.7 El lucro cesante de las comisiones que Bonncel habría recibido con la normal ejecución del contrato (literal k de la pretensión trigésima quinta) 254 4.1.11.2.8 El daño emergente por la pérdida de valor de la empresa (literal l de la pretensión trigésima quinta) 254 4.1.11.2.9 La indemnización, o compensación por enriquecimiento sin causa, de Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 364 las sumas de Comcel descontó por concepto de transporte de valores (literal m de la pretensión trigésima quinta) 254 4.1.11.2.10 El daño emergente por las liquidaciones laborales (literal n de la pretensión trigésima quinta) 256 4.1.11.3 Los intereses de mora 256 4.2 Los incumplimientos imputados a Bonncel 258 4.2.1 Posición de las partes 258 4.2.1.1 Posición de la Convocante en reconvención 258 4.2.1.2 Posición de la Convocada en reconvención 259 4.2.2 Análisis del Tribunal 261 4.2.2.1 Activación extemporánea de las líneas 261 4.2.2.2 Diligenciamiento erróneo de los documentos de los usuarios 262 4.2.2.3 La falta de renovación oportuna de las pólizas de seguro 267 4.2.2.4 La falta de pago oportuno de las sumas por la ejecución del contrato 268 4.2.2.5 Las consecuencias de los incumplimientos imputados a Bonncel: el cobro de la cláusula penal y los intereses de mora 275 5.
La terminación del contrato y sus efectos 281 5.1 Posición de las Partes 281 5.1.1 Posición de la Convocante y Convocada en Reconvención 281 5.1.2 Posición de la Convocada y Convocante en Reconvención 283 5.2 Análisis del Tribunal 284 5.2.1 La “justa causa” para la terminación 284 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 365 5.2.2 Los efectos de la terminación 290 5.2.2.1 La cesantía comercial 290 5.2.2.2 Cuestión previa: La cesantía comercial y la viabilidad de su renuncia 290 5.2.2.3 Naturaleza jurídica de la cesantía y rubros que comprende 291 5.2.2.4 Inexistencia de Pagos Anticipados 299 5.2.2.5 La liquidación de la cesantía comercial en el caso concreto 307 5.2.2.6 Los intereses de mora respecto de la cesantía comercial 311 5.2.3 Indemnización Equitativa 312 6.
Cuestiones finales 312 6.1 La cancelación de la hipoteca 312 6.1.1 Posición de las partes 313 6.1.1.1 Posición de la Convocante 313 6.1.1.2 Posición de la Convocada 313 6.1.2 Análisis del Tribunal 313 6.2 La destrucción de los títulos valores 316 6.2.1 Posición de las partes 316 6.2.1.1 Posición de la Convocante 316 6.2.1.2 Posición de la Convocada 316 6.2.2 Análisis del Tribunal 316 6.3 La extinción de las obligaciones 319 6.3.1 Posición de las partes 319 6.3.1.1 Posición de la Convocante 319 6.3.1.2 Posición de la Convocada 319 6.3.2 Análisis del Tribunal 319 7.
Liquidaciones y Condenas 321 Tribunal Arbitral de Bonncel Distribuciones y Mercadeo S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 366 8. Juramento Estimatorio 330 9. Costas y gastos del proceso 332 IV.- PARTE RESOLUTIVA 335