( Tribunal Arbitral Sloane lnvestments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganización-y Otro. contra Carbones de los Andes S.A. -CARBOANDES ACTA No.24 En la ciudad de Bogotá D.C., a los trece (13) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018) siendo las 11:00 a.m., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicada en la Calle 76 # 11.52, se reunió el Tribunal integrado por los Árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss quien preside, Jorge Santos Ballesteros, Gustavo Suárez Camacho y Camila de la Torre Blanche Secretaria, con el fin de llevar a cabo la audiencia en la cual se profiere el Laudo Arbitral que pone fin a las controversias suscitadas entre Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganización- y Sloane Logistics S.A.S. contra Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES (Rad. 4674).
Se hicieron presentes además los doctores Juan Carlos Bernal Romano, apoderado de la parte demandante y Javier Andrés Franco Zárate, apoderado de la parte demandada. Iniciada la audiencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se informa lo siguiente: La primera audiencia de trámite concluyó el 10 de agosto de 2017.
El término de seis (6) meses de duración del trámite arbitral dispuesto en la ley, habría vencido el 10 de febrero de 2018. Sin embargo, por solicitud de las partes el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: o Por 25 días hábiles, entre el 18 de agosto y el 24 de septiembre de 2017, ambas fechas inclusive. o Por 15 días hábiles, entre el 4 de octubre y el 25 de octubre de 2017, ambas fechas inclusive. o Por 10 días hábiles, entre el 3 y 20 de noviembre de 2017, ambas fechas inclusive. o Por 21 días hábiles, entre el 20 de diciembre de 2017 y el 22 de enero de 2018, ambas fechas inclusive. o Por 14 días hábiles, entre el 30 de enero y el 18 de febrero de 2018, ambas fechas inclusive. o Por 35 días hábiles entre el 21 de marzo y el 14 de mayo de 2018, ambas fechas inclusive.
El proceso ha estado suspendido por 120 días hábiles, con lo cual el término vence el 10 de agosto de 2018. De dicho término a la fecha han transcurrido 146 días calendario. Hasta aquí el informe del término del proceso. Acto seguido, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 33 de la Ley 1563 de 2012 en concordancia con el artículo 2.55 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional, el Presidente del Tribunal ordenó dar lectura a la parte resolutiva del Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Tribunal Arbitral Sloane lnvestments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganización-y Otro. contra Carbones de los Andes S.A. -CARBOANDES Laudo que pone fin al proceso, Laudo que se profiere dentro del término legal, se pronuncia en derecho y cuyo texto se anexa a la presente acta.
Leída la parte resolutiva del Laudo, éste fue notificado en estrados a las partes a quienes por Secretaría les fue entregada copia auténtica del mismo. Acto seguido, el Tribunal profirió el siguiente AUTO No. 31 En caso de que se presenten solicitudes de aclaración o complementación del Laudo, se fija como fecha para su decisión el día 25 de julio de 2018 en audiencia que se celebrará a las 2:30 p.m. en la sede del Tribunal.
Esta providencia queda notificada en estrados. Agotado el objeto de la presente audiencia, se suscribe el acta por quienes en ella i ntervi ni e ron.,,,:5~ ·~ Carlos Esteban~ llo Schloss,1Presidente c)ozy~aiu+v? Jorge Santos Ballesteros Árbitro.~ - \ <:::::-= - Camila de la Torre Blanche Secretaria Camara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 Tribunal Arbitra! Sloane tnvestments Corporatlon Sucursal Colombia - en Reo1ui111ízt1ciór1· y Ollo contra Cmoones de los Aiides S A. -CARBOANDES Tribunal arbitral de Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganización- Y Sloane Logistics S.A.S. contra Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES (Rad.4674) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciocho (2018) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia en Reorganización- y Sloane Logistics S.A.S. ( en adelante la parte demandante, la parte convocante, Sloane Investments o Sloane Logistics), y Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES ( en adelar1te la dernandncla, la convocada o Carboandes), después ele haberse surticlCJ en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y en el Re9lamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, profiere el presente laudo por virt1.1d del cual dec.ide conforme a Derecho el conflicto planteado en la demanda arbitral reformada (Cfr. texto completo Fls. 78 a 102 C. Principal 2 del expediente), la demanda de reconvención (Cfr. texto completo Fls. 193 a 205 ib.) y sus correspondientes contestaciones. l.
ANTECEDENTES Y CONTENIDO DEL LITIGIO 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. Parte demandante y demandada en reconvención 1.1.1. Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia -en Reorganización-, con domicilio en Bogotá, sucursal de la sociedad extranjera Sloane Investments Corporation domiciliada en Panamá, Tribunal A1bitrnl Stoane lnvestments Corporation Sucrnsal Colombia - en Reorgauitación-y Otro contra Carbones de los Andes S A. · CARBOANDES representada al momento de presentar la demanda por la señora Lisbeth Stella Idrobo Carvajal, en su condición de representante legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 1 1.1.2.
Sloane Logistics S.A.S. sociedad constituida mediante documento privado de accionista único del 30 de julio de 2012 e inscrita el 6 de agosto de 2012, domiciliada en Bogotá, representada al momento de presentar la demanda por el señor Peter Howard Borrowes Gómez, en su condición de representante legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 2 En este trámite arbitral la parte demandante ha sido representada judicialmente por el abogado Juan Carlos Bernal Romano de acuerdo con los poderes visibles a folios 15 a 17 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 15 de noviembre de 2016 (Acta No. 1). 1.2.
Parte demandada y demandante en reconvención Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES-, sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 1005 otorgada en la Notaría 9ª de Bogotá el 11 de marzo de 1987, con domicilio principal en Valledupar, representada legalmente por el señor Juan Carlos Quintero Castro, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar3• En este trámite arbitral la parte demandada ha estado representada judicialmente por el abogado Javier Andrés Franco Zárate, de acuerdo con el poder visible a folio 181 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 15 de noviembre de 2016 (Acta No. 1).
2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al ejercicio del presente arbitraje está contenido en la cláusula Décima del "Contrato Suscrito por Carbones de los Andes S.A. y Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia para la Construcción y I Folios 18 n 24 del C. Principal No. l. 2 Folios 25 a 27 Id. Cámara de Comercio de Bogota, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 Tribuna! Arbitra! Sloane 1nvestments Corporation Sucursal Colombia -en Reorganización- y Otro contra Carbones de los Andes S A. -CARBOANDES Operación de una Nueva Sociedad" suscrito el 26 de julio de 2012, modificada tal estipulación por la Cláusula 1 ª del Otrosí No. 2 concertado por las partes con fecha 9 de octubre de 2013, cláusulas cuyos enunciados son del siguiente tenor: Cláusula décima contenida en el Contrato suscrito el 26 de julio de 20124: "DÉCIMA: AMIGABLE COMPONEDOR Y COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a negociación, celebración, ejecución, interpretación y terminación de este contrato se someterá a un amigable componedor designado de común acuerdo por las partes quien propondrá fórmulas para solucionar las diferencias que surjan entre las partes y que faciliten el desarrollo y ejecución de este contrato o la operación de la nueva sociedad (NEWCO).
En caso de no lograrse acuerdo entre las pa1tes firmantes del presente contrato, para adoptar las fórmulas propuestas por el amigable componedor, en un plazo máximo de tres (3) meses, las controversias o diferencias relativas a la negociación, celebración, ejecuc,on, interpretación y terminación de este contrato se resolverán por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: A. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible la designación del Tribunal de común acuerdo entre las partes en un término de treinta (30) días hábiles transcurridos desde la fecha en que la parte convocada haya recibido la notificación de solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes.
B. El Tribunal tendrá sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y decidirá en Derecho." De su parte, la cláusula compromisoria modificada por el Otrosí No. 2 de fecha 9 ele octubre ele 20135, dispone: 3 Folios 28 a 47 Id. 4 Folio 11 del C. de Pruebas No. l. 5 Folio 17 Id. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro ¡Je Arbitraje y Contiliación 3 Tribunal ArLitral Sloane tnvestments Corporatioo Sucursal Colombia - en.Reorganitación· y O!ro contra Caibones de tos Andes S A. - CARBOANDES "DÉCIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a la formación, perfeccionamiento, ejecución o liquidación de este Contrato se resolverá por un tribunal de arbitramento presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual estará sujeto a sus reglamentos, de acuerdo con las siguientes reglas: A. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, c/esignac/os por las Partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible su designación y aceptación en un periodo ele 1 O días hábiles, los árbitros serán designados por la Cámara de Comercio ele Bogotá de la Lista A, a solicitud de cualquiera de las partes; B. El tribunal c/eciclirá en derecho conforme a las leyes de la República ele Colombia; C. El tribunal funcionará en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara ele Comercio de Bogotá. D. La secretaría del tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial de secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación ele la Cámara ele Comercio de Bogotá. "
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal Arbitral tuvo lugar de la siguiente manera: 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, el 29 de junio de 2016 Sloane Investmens y Sloane Logistics presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral. 6 3.2.
De común acuerdo las partes nombraron como árbitros a los doctores Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Jorge Santos Ballesteros y Gustavo Suárez Camacho, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad, y dieron cumplimiento a lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 3.3. El 15 de noviembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia ele instalación del Tribunal (Acta No. 1) en la que se designó como Presidente al doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró Secretaria, reconoció personería a los apoderados ele las partes y fijó el lugar ele funcionamiento y sede del mismo. 6 Folios 1 a 14 del C. Principal No. 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Tribunal Arb\t<a1 Stoane lnvestments Corporatioo Sucursal Colombia - en Reorga11lzacióo. y Oteo contra Carbones de los Andes S A. -CARBOANDES Mediante Auto No. 2 admitió la demanda arbitral, ordenando su notificación y traslado, actuación que tuvo lugar en la misma fecha.7 3.4.
El 18 de noviembre de 2016, encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la parte demandada interpuso recurso de reposición frente al auto admisorio de la demanda, solicitando que se revoque dicha providencia declarando la inadmisibilidad de la demanda para que se subsanen los defectos que señaló en su escrito. El 23 de noviembre la parte demandante mediante escrito se pronunció frente al recurso de reposición interpuesto, oponiéndose a su prosperidad.
Por auto No. 4 el Tribunal previas las consideraciones del caso, resolvió el recurso de reposición inadmitiendo la demanda arbitral y ordenando la subsanación de la misma de conformidad con lo previsto en el art. 90 del CGP. En forma adicional, declaró que el recurso de reposición no prosperaba en cuanto al no cumplimiento de los requisitos del juramento estimatorio.
Finalmente, el Tribunal negó la integración del litisconsorcio necesario solicitado por la parte demandada.8 3.5. El 24 de enero de 2017 encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la parte demandante radicó un escrito con el que subsanó la demanda arbitral, presentando la misma en un texto completo en el que se incluyen los ajustes ordenados por el Tribunal en el Auto No. 4.
Por Auto No. 5, revisado el texto de la demanda y cumplidos los requisitos de ley, se admitió la misma y se ordenó correr traslado a la demandada por el término de 20 días. 3.6. El 28 de febrero de 20179, encontrándose dentro de la oportunidad de ley la parte demandada radicó los siguientes escritos: Contestación a la demanda. Solicitud de vinculación de la sociedad Sloandes Logistics S.A.S. corno litisconsorte necesario. 7 Folios 176 a 180 del C. Principal No. 1 8 Acta No. 3 obrante a folios 209 a 218 del C. Principal No. 1 9 Folios 1 a 70 del C. Principal No. 2 Cárnara de Corneido de B{)(JOIEI, Centro de A1bitraje y Conciliación 5 Tribunal Ar!Jitral Sloanti lnvestrnents Corporalion Sucursal Colombia - en Reorganización- y Otro co11t1a Carbones de los Andes SA. -CARBOANDES 3.7.
El 2 de marzo de 2017 mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, la parte demandante se pronunció en memorial radicado el 9 de marzo de 2017, solicitando la práctica de pruebas adicionales.10 3.8. El 30 de marzo de 2017, la parte demandante radicó escrito de reforma de demanda.11 3.9.
El 17 de abril de 2017, previa la revisión de los requisitos formales, por auto No. 8 la reforma de la demanda fue admitida y se ordenó su traslado y notificación a la parte demandada.12 3.10. El 22 de mayo ele 201713, encontrándose dentro de la oportunidad de ley, la demandada radicó los siguientes escritos: - Contestación a la reforma de la demanda Demanda de reconvención - Solicitud de integración de litisconsorcio necesario 3.11.
El 30 ele mayo de 2017 se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda. Sobre el particular, el 6 de junio la parte demandante se pronunció en escrito, solicitando la práctica ele pruebas adicionales. 3.12. Por Auto No. 12 del 7 de junio de 2017, se admitió la demanda ele reconvención y se ordenó su traslado y notificación a la parte demandante y a la vez demandada en reconvención, poniendo de presente el Tribunal en esa oportunidad, que posteriormente se pronunciaría sobre la integración del litisconsorcio necesario solicitada por la convocada. 3.13.
El 22 de junio de 2017, la parte demandante radicó escrito de contestación a la demanda de reconvención y de las excepciones allí propuestas se corrió traslado mediante fijación en lista, término dentro del cual la demandante en reconvención se pronunció solicitando la práctica de pruebas adicionales.14 10 Folios 71 a 74 del C. Principal No. 2. 11 Folios 78 a 102 del C. Principal No. 2 12 Acta No. 6 folios 104 a 106 del C. Principal No. 2 13 Folios 108 a 205 del C. Principal No. 2 14 Folios 214 a 227 del C. Principal No. 2.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación G T1ibunal Arbitral Sl0aiie loves!ments Corporation Sucursal Colombia-en Reorganiladón- y Otro contra Ca!l1ones de !os Andes S.A. - CARBOANDES 3.14. El 11 de julio de 201715 y teniendo en cuenta que las partes no solicitaron que se llevara a cabo la audiencia de conciliación conforme lo dispone el artículo 2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional, el Tribunal procedió a fijar los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en la debida oportunidad fueron pagadas en su totalidad por la parte demandante.
No obstante lo anterior, el 11 de septiembre de 201716, las partes radicaron un memorial en el que informaron al Tribunal que respecto del pago de los honorarios y gastos efectuado en su totalidad por la demandante, la demandada manifestó que haría el correspondiente reembolso de los costos asumidos por aquella, pago que una vez realizado deberían "notificar al Tribunal y a los entes necesarios para que quede formalizado el registro y el saldo del depósito en cabeza de las dos empresas." Al efecto, mediante correo electrónico del 2 de noviembre de 2017, la parte demandada allegó "la constancia del reembolso de los honorarios y gastos del Tribunal efectuada a la parte demandante dentro de la presente actuación." 4.
LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 4.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos y en la normatividad invocada en la demanda, Sloane Investments y Sloane Logistics han solicitado que en el Laudo que al proceso habrá de ponerle fin, se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIONES PRINCIPALES Primera pretensión. Se declare que entre SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA y CARBONES DE LOS ANDERS S.A. se celebró un contrato el 26 de julio de 2012, modificado mediante otrosí número 1 del 11 de febrero de 2013, otrosí número 2 del 9 de octubre de 2013 y el otrosí número 3 del 24 de febrero de 2014. 15 Acta No. 8, folios 228 a 232 del C. Principal No. 2 16 Folios 325 a 328 del C. Principal No. 2 Cámara de Comercio de 80<Jolá, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Tnbunal Arbitral Sloane lnvestments Crnporalion Sucursal Colombia~ en Reorganización· y Otro conlra Ca1bones de tos Andes S.A. -CARBOANDES Segunda pretensión: Se declare que los derechos emanados del negocio jurídico mencionado en la primera pretensión fueron cedidos por SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA a favor de SLOANE LOGISTICS S.A.S. Tercera pretensión. Se declare que CARBONES DE LOS ANDES S.A. ha incumplido el contrato mencionado en la primera pretensión. Cuarta pretensión: se declare la resolución del contrato celebrado entre CARBONES DE LOS ANDES S.A. y SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA por Incumplimiento.
Quinta pretensión. Como consecuencia de la anterior solicitud, se ordene las restituciones mutuas que la declaración anterior produce. Sexta pretensión: Como consecuencia de la pretensión quinta principal, se restituya a SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA el equivalente a USD$9.000.000 entregados a CARBONES DE LOS ANDES S.A.S dentro del desarrollo de contrato por ellas celebrado.
Séptima pretensión: Se condene en costas a la convocada. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Primera pretensión subsidiaria: Si el H. Tribunal no accede a las pretensiones cuarta, quinta y sexta principal, en subsidio de éstas solicito que se declare que, como consecuencia del incumplimiento, CARBONES DE LOS ANDES S.A. debe pagar a SLOANE LOGISTICS S.A.S. la suma de cinco millones de dólares (USD$5.000.000) a título de cláusula penal.
Segunda pretensión subsidiaria: Si el Tribunal no accede a las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta ni a la anterior pretensión, en subsidio de éstas solicito que se declare que, durante el desarrollo del contrato celebrado entre las partes, CARBONES DE LOS ANDES S.A. ha abusado de los derechos emanados del contrato celebrado entre CARBONES DE LOS ANDES S.A. y SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA.
Cárnarn de Comercio de Bogotá, Centro de A1bitraje y Conciliación 8 Trlhunal Arbitral Sloane !nvestments Corpomtion Sucursal Colombia - en Reorgánizadón-y Otro contra Carbone:, dt:: tos An<lu':i S A. - CARBOANDES Tercera pretensión subsidiaria: Como consecuencia de la anterior pretensión se solicita al H. Tribunal ordenar a la convocada a pagar los perjuicios causados a SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA equivalentes a los pagos hechos a CARBONES DE LOS ANDES S.A. por el valor equivalente a USD$9.000.000.
Cuarta pretensión subsidiaria. Si el tribunal no accede a las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta principal, ni a las anteriores pretensiones subsidiarias, solicito que se declare que, durante el desarrollo del contrato celebrado entre las partes, por razones imprevisibles y extraordinarias no imputables a la convocante, se alteraron y agravaron las obligaciones de futuro cumplimiento a cargo de ésta, lo que ocasionó el rompimiento del equilibrio de contrato.
Quinta pretensión subsidiaria: Como consecuencia de la anterior pretensión, se solicita que el H. Tribunal restablecer (sic) el equilibrio del contrato, revisando las prestaciones recíprocas para modificarlas en términos equitativos. Sexta pretensión subsidiaria: Si lo anterior no es posible, se ordene la terminación del contrato celebrado entre la convocada y la convocante.
Séptima pretensión subsidiaria: como consecuencia de la anterior pretensión, se ordenen las restituciones mutuas a las que haya lugar. 4.2. Hechos Tales pretensiones se sustentaron en las afirmaciones de hecho efectuadas en el escrito de demanda reformada, las cuales en síntesis y a despecho de su efectiva confirmación probatoria resultante en el proceso conforme se puntualizará adelante, dan cuenta de lo siguiente: 1.
Entre los años 2011 y 2012 en sus comienzos, la demandante Sloane Investments Corporation S.A., sucursal establecida en Colombia de la sociedad extranjera del mismo nombre domiciliada en Panamá, asistida del propósito de realizar proyectos energéticos en el país, principalmente la explotación y exportación de carbón mineral, y siguiendo recomendaciones de expertos que ponían de manifiesto la necesidad de poder contar para el efecto con un sistema eficiente de transporte con tarifas y cupos preferenciales asequibles pertenecientes a la compañía Carbones de los Cámam de Comercio de Bogota, Centro de Arbitraje y Condliación 9 T1ibunal A1bltrnt Stoane 1nvestments CorporaUon Sucl1rsal Colon1b\a - en Reorganilación- y Otro contra CarLones d& !os Andes S A. - CARBOANDES Andes S.A -CARBOANDES-, consideradas las ventajas operativas y económicas que a tales facilidades les son inherentes, convino con esta última sociedad en organizar en común una empresa comercial asociativa, estructurada sobre la base de la creación de un vínculo contractual entre las dos entidades en los términos de los que da razón el documento que denominaron ' ' contrato ( ) para la constitución y operación de una nueva sociedad '' suscrito en Bogotá D.C el 26 de julio de 2012, acuerdo éste origen del presente litigio que posteriormente fue modificado en tres oportunidades mediante los "Otrosíes 1, 2 y 3" fechados 11 de febrero y el 9 de octubre de 2013, y el 24 de febrero de 2014 en su orden. 2.
En la etapa precontractual, como corresponde a emprendimientos complejos de esta índole, se realizó la valoración del negocio tomando en consideración desde luego información entregada por Carboandes, estudios que se referían a la integración de la explotación del carbón, el transporte del mismo y el acceso ferroviario hacia el puerto marítimo de Santa Marta bajo en régimen tarifario preferencial y los cuales dieron como resultado recíprocas y equivalentes las obligaciones que emanarían de la alianza en mención, concertada entre Sloane Investments Corp. -Sucursal Colombia- y Carbones de los Andes S.A, soportados los mismos, en su mayor parte, en la ameritada información aportada, y por supuesto también conocida, por la segunda de dichas entidades. 3.
Por virtud del negocio contractual llevado a cabo para el desarrollo del cometido instrumentado en un principio mediante el documento privado suscrito el 26 de julio de 2012 como atrás quedó señalado, las entidades participantes en dicho negocio asumieron el compromiso de adelantar conjuntamente todos los trámites tendientes -conforme lo expresa el 'Otrosí' Nro. 3- a la constitución, operación y explotación de una sociedad colombiana -denominada en un primer momento 'Newco ' - cuyo objeto social principal será la actividad de transporte férreo y multimodal, la comercialización de carbón y otras actividades comerciales relacionadas ' ' con miras a poner en práctica la solución logística integrada de la explotación de carbón de las minas, ubicadas en el municipio de el Paso (Cesar) y de San Vicente de Chucurí (Santander), con el transporte del mismo mineral por vía férrea y la consiguiente operación portuaria en Santa Marta para su embarque, ambas actividades a tarifas preferenciales, elegida tal solución en los contactos y negociaciones precontractuales, obligándose adicionalmente, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 Tribunal A1Uibal S!oane lnvestments Corporalion Suuusat Colomhia --en íl.eurganizadón· y O!ro contra Ca1bones de los Andes S.A. - CARBOANOES las partes a aportar su conocimiento y experiencia en el negocio minero, manteniendo constante comunicación e intercambio de información. 4.
Factores claves para el desarrollo de la actividad económica de interés común descrita lo fueron en consecuencia, además del acceso a cupos y tarifas preferenciales para el transporte ferroviario del carbón y la operación del mismo en el puerto marítimo de Santa Marta desde donde habría de exportarse, la construcción en el curso del trayecto terrestre, sobre predios de su propiedad que aportaría a la proyectada empresa Carboandes situados en jurisdicción del municipio de Ciénaga (Mag. ), de una zona terminal necesaria para descargue, acopio y mezcla del carbón en tránsito con destino final al nombrado puerto. 5.
A la agrupación de los bienes que acordaron las partes destinar al desarrollo de la alianza de esa manera configurada, así como a la gestión bajo control conjunto de los mismos, le imprimieron ellas la estructura de una sociedad separada -la llamada 'Newco' en el contrato base de dicha alianza-, entidad constituida por virtud ele la escisión parcial de Carboancles en los términos que señala la E.P 2932 ele fecha 22 de octubre de 2012 otorgada en la Notaría 69 ele Bogotá D.C., a la cual se le denominó primeramente Carboancles Logística S.A.S., después Sloandes Logistics S.A.S, y que en función del propósito contractual determinante de su creación, sería dueña, además de los " activos con vocación logística de CARBONES DE LOS ANDES S.A...
" (Acciones de FENOCO S.A., cuotas de participación social en la sociedad CARBOSAN LTDA., operadora de la concesión del puerto de Santa Marta, y tres lotes contiguos con una extensión superficiaria total de 34. 7 hectáreas, situados en la zona portuaria, municipio de Ciénaga) que le fueron transferidos a raíz de la aludida escisión por la sociedad escindente, de los activos que se obliga a aportar Sloane Investments Corp. directamente o por conducto de su filial Sloane Logistics S.A.S. 6.
Estimando de valor equivalente la contribución asumida por cada una de las partes, convinieron en que el capital social de la nueva sociedad - 'Newco ' - quedaría distribuido por mitad, 50% para los accionistas de Carboandes y 50% para Sloane, una vez integrados efectivamente al fondo común la totalidad de los aportes a cuya realización aquellas comprometieron.
Y con fecha 3 de marzo de 2014, pocos días después de haber suscrito el 'Otrosí 'Nro. 3 modificatorio del contrato original, hecho acaecido el 24 de febrero de ese mismo año, por considerarlo exigencia necesaria para " garantizar el ca mara de Comercio de BO(JO\á, Centro de A1bitroje y Conciliación 11 Tribunal Arbitral Sloai1e 1nvestments Corporation Sucursal Colombia-en Reoryonilación- y Otro contra Carbones de los Andes S A. - CARBOANDES correcto de desarrollo " de la administración y " unir esfuerzos " para propiciar el exitoso desempeño en cumplimiento de su objeto de la aludida sociedad de nueva creación, para ese entonces ya conocida con la denominación de Carboandes Logística S.A.S, Sloane Logistics, de un lado, y por el otro los " Accionistas de Carboandes ", invocando los Arts. 70 de la L. 222 de 1995 y 24 de la L. 1258 de 2008 firmaron un Acuerdo de Accionistas con la evidente intención de instituir un mecanismo equilibrado de control, al igual que de activa participación compartida, respecto de la realización de la función económica fundamento de la alianza cuya gestión confiaron las partes a la nombrada sociedad Carboandes Logística S.A.S. 7.
En consonancia con lo anterior, estipularon en el referido Acuerdo sus firmantes que las decisiones de la asamblea de accionistas se tomarían con una mayoría que como mínimo represente el 60% de las acciones suscritas, y las de la Junta Directiva por mayoría simple, órgano de dirección social éste último que estaría compuesto por cinco miembros, de los que Sloane y Carboandes nombrarían cada una dos y un quinto miembro independiente en cuya escogencia intervendrían ambas entidades. 8.
La adquisición del 50% de las acciones de Carboandes Logística S.A.S que una vez transferidos a ella, por Carboandes S.A, " las acciones y los derechos preferencia les en Fenoco y Carbosan y los lotes ", se obligó Sloane a realizar a título de aporte, tendría lugar gradualmente a medida que efectuara los siguientes pagos en dinero: (i) $3.927.960.000, a Carboandes S.A o a sus accionistas el 24 de febrero de 2014, fecha del 'Otrosí Nro ';
(ii) US$ 7 '000.000 a Carboandes S.A o a sus accionistas, en esa misma fecha; (iii) US$ 10 '954.000 a más tardar el 30 de enero de 2017, o en el momento que Carbosan Ltda. acuerde el pago de dividendos correspondientes al ejercicio social 2016, si hubiere tales beneficios; (iv) US$15 '000.000 cuando la Junta Directiva de Carboandes Logística S.A.S lo estime necesario, destinados " a CAPEX o gastos de inversión de capital...
" de dicha sociedad, quedando pactado expresamente: - que de no darse la necesidad de tales recursos " como en el caso de que las instalaciones de descargue sean provistas por un tercero ", o si los requerimientos son inferiores a la suma indicada, " el 50% del sobrante será cancelado por Sloane a Carboandes ( ) a más tardar el 31 de diciembre de 2015 ", a menos que se haya previsto por el órgano directivo en mención que " las inversiones faltantes se realicen en otro tiempo "; y -que el CAP EX solamente se aplicará a la estación de descargue de trenes que se construya para el efecto, en cuanto se tenga certeza acerca del área indispensable para Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 Tribunal Arhitial Sloane tnvestments Corporalion Sucursal Colombia - en Reotganizadón~ y Olro contra Carbones de los Andes S.A. - CARBOANOES ese particular propósito operativo y de la necesidad de contar con dichos medios de inversión para el desarrollo de la empresa objeto de la alianza; y (v) US$2 '000.000 " destinados a gastos para la operación (OPEX) ", estipulando asimismo las partes que si los gastos para la operación no se llegaren a necesitar en la cantidad señalada, el 50% del sobrante habría de cancelarlo Sloane a Carboandes a más tardar el 31 de diciembre de 2015, " salvo que se haya previsto por parte de la Junta Directiva de la Newco que las inversiones (sic) faltantes se realizarán en otro tiempo ".
Además se obligó Sloane a aportar a Carboandes Logística S.A.S " las locomotoras y vagones que se requieran para poder transportar en (sic) la línea de Fenoco hasta tres millones de toneladas de carga por año ", asumiendo la totalidad de los gastos de nacionalización y puesta en funcionamiento de ese material, hasta por un monto total de US$ 25 '000.000, correspondiéndole a la Junta Directiva de la segunda de dichas entidades " determinar las fechas de esas inversiones y las especificaciones técnicas y de seguridad de las locomotoras y vagones ", en el entendido que si estos aportes no alcanzan la cifra acordada, o si " los equipos y/o servicios de transporte y logística se proveen por un tercero, Sloane pagará el 50% de la diferencia o del menor valor invertido a Carboandes o a sus Accionistas a más tardar el 31 de diciembre de 2015, salvo que se haya previsto por parte de la Junta Directiva de la Newco que las inversiones faltantes se realizarán en otro tiempo ". 9.
Mediante un contrato de fiducia mercantil de administración, celebrado el mismo 24 de febrero de 2014 por las sociedades Carboandes Logística S.A.S y Sloane Logistics S.A.S, obrando en calidad de fideicomitentes (A y B en su orden) y beneficiarios a la vez, con la compañía Acción Sociedad Fiduciaria S.A, a título fiduciario y con la finalidad de instrumentar el mecanismo convenido para la realización de los aportes a los que se comprometió Sloane, le fue cedida a dicha compañía la titularidad de 7'341.000 acciones representativas del 50% del capital social de la primera de aquellas entidades para que con arreglo a lo dispuesto sobre el particular en el • Otrosí Nro. 3 ·, modificatorio del acuerdo contractual de 26 de julio de 2012 que vincula a las partes en el presente litigio, las transfiriera al fideicomitente B o las restituya al fideicomitente A según corresponda. 10.
Se estableció que Carboandes Logística S.A.S prestaría sus serv1c1os de transporte férreo de carbón y el servicio portuario o cualquier otra modalidad en forma preferencial, por un valor máximo equivalente al costo de la operación más una rentabilidad que se estableció en un 15% del margen operacional y que no cobraría a sus accionistas el 15% de recargo en lo CAmara de Comercio de Bogotá, Centro de A1bitraje y Conciliación 13 T1ibunal Arbitral Sloano lnvestrnents CorporaUon Sucursal Colombia - en Reorga11iz<1ción-y Otro contra Carbones de !os Andes S.A. - CARl30ANDES relacionado con las tarifas de Carbosan, sociedad de responsabilidad limitada esta última que tiene como socios a la Sociedad Portuaria de Santa Marta S.A. con un 59.99% de las cuotas sociales; a la Fundación Sociedad Portuaria de Santa Marta con el 0.01 % y Sloandes Logistics S.A.S. con la advertencia de que el señor Javier Morelli Socarras quien es accionista de Carboandes, es también miembro de su Junta Directiva y Presidente de la Junta Directiva de Sloandes, así como miembro principal de la Junta Directiva de la Sociedad Portuaria de Santa Marta. 11.
En el 'Otrosí No. 3' tantas veces aludido, Carboandes declaró que el porcentaje de participación en FENOCO le otorgaba a la 'Newco' un volumen mínimo garantizado de un millón de toneladas al año equivalente a una tarifa take of pay en ese momento US$2,43.2 y una obligación take or pay de valor equivalente al 70%, o sea 700.000 toneladas por año. 12.
Conforme al contrato, la 'Newco' se beneficiaría de una tarifa preferencial la cual se fijó en USD$3.38 por tonelada para 1 millón de toneladas que estaría por debajo de la tarifa comercial que Carbosan cobra a los usuarios del puerto, así como una tarifa competitiva y preferencial para cualquier cantidad superior al primer millón de toneladas, lo cual se traducía en la tarifa más baja del puerto y que Sloane tendría derecho preferencial en las cantidades ToP (1.200.000 toneladas por año) sobre cualquier otro cliente de la Newco. 13.
Con el objeto de cumplir con los acuerdos suscritos entre las partes, las demandantes entregaron a la convocada la suma equivalente a USD$9.000.000 y que de acuerdo a los estatutos financieros, la contrapartida y equivalencia del pago mencionado sólo se explica por la valoración de un negocio en marcha de integración logística de transporte en los términos mencionados y que como contraprestación ha recibido el 20. 75% del capital de Sloandes, sociedad que ha tenido como gerente al señor Juan Carlos Quintero, quien también es accionista y el Representante Legal de Carboandes, quien a su vez es la matriz de Sloandes sobre la cual Carboandes ejerce control desde el 22 de octubre de 2012. 14.
Las acciones en circulación de Sloandes suman en total 10'609.823 divididas así: Participación en el capital] --~·-·. 69.2% ···-·-·-·--··- onista ~úmero de acciones -------- -·-·--·-· ONISTAS DE _oo_s:_443 ___. -- Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Aihitraje y Conci!iación 14 T1ibuna! A1bitral Sloane !nveslments Corporntlon Sucursal ColomLia - en Reorga11izadó11- y Otro contra Carbones de !os Andes S A. · CARBOANDES CARBOANDES S.A. -- -- -~ Acción Fiduciaria 1 '066.523 10.05% SLOANE LOGISTICTS 2'202.300 20.75% S.A.S.,_ ·-'--·-------~-------- ----- -~-- ~ De dichas acciones, el 27. 75% de Sloandes se encuentran en reserva y no tienen derecho de voto en la asamblea de accionistas.
Aunque las mismas fueron suscritas y colocadas en el patrimonio autónomo constituido en Acción Fiduciaria quien las restituyó a su emisor (Fideicomitente A) basado en un certificado expedido por este, la estrecha relación entre la Carboandes y Sloandes Logistics S.A.S -antes Carboandes Logística S.A.S y primeramente denominada 'Newco ' - se puede verificar al comparar, no solo sus accionistas sino su administración puesto que además de tener el mismo representante legal y contar la primera con la prerrogativa de designar tres de cinco miembros de la Junta Directiva de la segunda y compartir también el revisor fiscal, estas entidades tienen oficinas comunes en la ciudad de Bogotá. 15.
En cuanto al desarrollo de la alianza la administración de Sloandes bajo la influencia dominante de Carboandes, no ha hecho las gestiones previas necesarias para la construcción de las zonas de descarga y acopio definidas por los contratantes como indispensables para el desarrollo del proyectado emprendimiento logístico de transporte ferroviario de carbón hasta su ubicación en la zona portuaria de Santa Marta, y ocurre que los terrenos aportados por Carboandes con esa finalidad, han sido destinados para cometidos diferentes, toda vez que se encuentran arrendados a un inquilino agricultor que se dedica a la plantación de mango, no obstante que en el informe presentado por el señor Juan Carlos Quintero a la Junta Directiva de Sloandes, en el curso de la última asamblea de accionistas celebrada, se puso de manifiesto que se está analizando el uso de tales inmuebles desde el punto de vista portuario y logístico, informe en el que además se indicó que no se ha definido el plan de inversiones en equipo e infraestructura, a todo lo cual se suma el hecho de que Sloandes no ha tramitado ni cuenta con los permisos y licencias necesarios para ser operador logístico en el ámbito de la actividad económica delimitante de su objeto social propio, fijado en sus estatutos. 16.
Y en lo que respecta a la ejecución del contrato de fiducia, viene al caso destacar los siguientes hechos: (i) El 21 de enero de 2016, el fiduciario solicitó al representante legal de Sloane Logistics S.A.S -Fideicomitente B a Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbi!raje y Conciliación 15 Tribunal A1bitral 8k1ane !nves!ments CorporaHon Sucursal Cotomhia-en Re{uganiloción-y Otro contra Carbones lle los Andt:s S.A. -CARBOANOES la vez que beneficiario- certificar si había realizado el aporte de US$ 25.000.000 en locomotoras, US$15.000.000 para inversiones (CAPEX) y US$2.000.000 para OPEX, y en respuesta del día 25 del mismo mes y año, dicho representante hizo saber que se había solicitado renegociar los términos del contrato en cuestión, asunto que se trataría en la Junta Directiva de Sloandes Logistics S.A.S. y que llegada la fecha para ello, es decir 1 de abril de ese mismo año, ni Sloandes ni sus accionistas convocaron la asamblea ordinaria de accionistas en los términos señalados en los estatutos y en el Código de Comercio y que para esa misma oportunidad no se conocían ni los estados financieros, ni el informe de gerencia del revisor fiscal correspondientes a los resultados de Sloandes con corte al 31 de diciembre de 2015;
(ii) el 26 de febrero de 2016, Sloane Investments Corporation S.A. Sucursal Colombia, mediante Auto 400-003180 es admitida a un proceso de reorganización regulado por la Ley 1116 de 2006; (iii) el 9 de marzo de 2016 el representante legal de Sloandes y el Revisor fiscal certifican que Sloane Logistics S.A.S. no ha cumplido con el aporte de US$2.000.000 relacionado con el numeral 2.6 del contrato;
(iv) el 25 de abril de 2016 el señor Juan Carlos Quintero, representante Legal de Sloandes y el Revisor Fiscal certifican que Sloane Logistics S.A.S. no ha realizado los aportes correspondientes a US$25.000.000 en locomotoras y vagones, US$15.000.000 para CAPEX y US$2.000.000 para OPEX, relacionados con el contrato de unión empresarial concertado, por lo que a solicitud del señor Quintero, Acción Fiduciaria procedió a devolver a Sloandes el 27.736% de las acciones que se habían suscrito por el patrimonio autónomo y cuyo destino era ser transferidas a Sloane Logistics S.A.S. una vez se hicieran los mentados aportes en dinero y equipos;
(v) y consecuencia de lo anterior es que por efecto de la restitución al Fideicomitente A de las acciones y las determinaciones por este último adoptadas, Sloane Logistiscs S.A.S. solamente tiene el 30.8% de tales títulos y por fuerza de la certificación expedida por el señor Juan Carlos Quintero sobre el no pago ele los aportes, no tiene la posibilidad ejercer en defensa ele sus intereses, los derechos políticos inherentes. 17.Con fecha 24 de junio de 2016, Carboandes se presentó en el proceso de reorganización de Sloane Investments Corporation S.A. Sucursal Colombia reclamando como obligación exigible a su favor la suma ele COP$53.313.322.260.oo, y en esa misma fecha Sloandes solicitó ante la Superintendencia de Sociedades el reconocimiento de una obligación cuyo importe ascendió a COP$167.084.500.000, adeudada al decir de la peticionaria como consecuencia del acuerdo cuyos términos quedaron Cfimara de Comeido de Bogotá, Centro de AtLitraje y Cunclliación 16 T1\bunal Arbitral Sloane tnves!rnents Corporation Sucursal Colombia--en Reorganización-y Giro contra Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES plasmados en el 'Otrosí Nro.3' del contrato celebrado entre Carboandes y Sloane Investments Corporation S.A. Sucursal Colombia el 26 de julio de 2012. 18.
El día 20 de septiembre de 2016 tuvo lugar la asamblea de accionistas de Sloandes Logistics S.A.S. en la que finalmente se sometieron a aprobación los estados financieros del año 2015, se conoció el informe de gerencia correspondiente a ese año y lo propio sucedió con el informe del revisor fiscal, oportunidad en la que Sloane Logistics S.A.S se enteró que ella y la fiduciaria no tenían el 50% de las acciones, toda vez que el 27.73% se restituyó a su emisor Sloandes Logística S.A.S, aumentando así la participación de los accionistas de Carboandes y diluyendo la participación de la nombrada entidad, de suerte que, por lo anterior, Carboandes a la postre quedó con el 69.2% de las acciones en circulación de Sloandes, y adicionalmente, como consecuencia de la certificación atrás referida, sería Acción Fiduciaria y no Sloane S.A.S., quien ejercería los derechos políticos sobre las acciones restantes, integrantes de los bienes fideicomitidos. 19.Sloane Logistics S.A.S. manifestó su inconformidad con el certificado expedido por considerar que no concurrían los supuestos de hecho necesarios para emitirlo, y adicionalmente pidió sin éxito que en dicha asamblea se le diera aplicación al artículo 25 de los estatutos sociales de Sloandes, norma ésta segt'.m la cual las decisiones se deben tomar con el voto del 60% de las acciones suscritas y que, por lo tanto, las acciones emitidas y cedidas a titulo fiduciario al llamado 'Fideicomiso Carboandes Logística S.A.S' y restituidas posteriormente al Fideicomitente A por Acción Fiduciaria, tienen tal condición jurídica y por ende debieron computarse para calcular el indicado porcentaje. 20.
Rechazada como lo fue, mediante el voto de todos los accionistas de Carboandes, la referida solicitud, encontrándose ellos en posición mayoría impusieron todas las decisiones adoptadas en esta asamblea, incluyendo la aprobación del informe de gerencia presentado por el señor Juan Carlos Quintero, representante legal tanto ele Sloandes y como ele Carboandes, pasando por alto los principios de paridad e igualdad de trato inspiradores del Acuerdo de Accionistas firmado el 3 ele marzo de 2014 por los accionistas de Carboandes S.A. y Sloane Logistics S.A.S. Y además, Carboandes actuando unilateralmente y por conducto ele su subordinada -Sloandes- excluyó en el año 2016 la participación de personas designadas por Sloane en la Junta Directiva de Carbosan, incumpliendo así las obligaciones Cámara de Con1erdo de Bogotá, Centro de Arbitraje y ConLiliación 17 Tribunal Arbitral Skllinti tnvestments Corpotalion Sucursal Culombia - en Reorganización- y Otro con!ra Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES pactadas en el contrato suscrito entre Sloane Sucursal Colombia y Carboandes. 21.
Consideran las demandantes en el presente proceso que, no obstante el pago USD$9.000.000 efectuado en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del contrato celebrado entre Sloane Investments Corp. y Carboandes en procura de alcanzar un resultado de suyo único y legítimo, consistente en regular la creación y el funcionamiento de una organización empresarial de perfil asociativo encarnada en la sociedad actualmente denominada Sloandes Logística S.A.S, por actitudes omisivas atribuibles a la segunda de aquellas entidades en virtud del control que tomó y ha ejercido siempre respecto de esta última sociedad, no se han realizado las siguientes gestiones: (i) Sloandes no ha realizado trámite alguno para darle viabilidad a la integración logística de los activos necesarios para lograr los objetivos de la alianza pactada;
(ii) Carboandes no ha adelantado gestiones contractualmente idóneas en orden a justificar la entrega de nuevos recursos destinados al proyecto, lo que ha afectado a Sloane y en este sentido el mayor aporte de activos por parte de esta última ha dejado de ser viable desde el punto de vista financiero; (ííí) después de transcurridos varios años, todavía Sloandes no cuenta con la licencia de operación férrea;
(iv) respecto a los lotes del municipio de Ciénaga, no se han realizado gestiones de ninguna especie encaminadas a hacer posible su utilización en función de los objetivos a ellos asignados en el proyectado emprendimiento de transporte ferroviario de carbón; y en fin, (v) en cuanto concierne a la participación en Carbosan, una vez excluidos de su Junta Directiva los representantes de Sloane Logistics S.A.S., la inversión ha experimentado un marcado deterioro en su valor económico, y respecto de FENOCO, no cuenta Sloandes con derechos relacionados con los convenios take or pay, así como tampoco con beneficios ni con tarifas preferenciales, por lo que ante este estado de cosas, aparte del incumplimiento en que ha incurrido Carboandes, dado el transcurso del tiempo se ha malogrado el equilibrio económico del contrato dando lugar a una proyección negativa del mismo, así como considerables perjuicios para las convocantes, no obstante haber presentado la convocada en la etapa precontractual, un negocio de integración que generaba un flujo de caja positivo proyectado con los activos portuarios y férreos hasta los años 2030 y 2033 a tarifas muy superiores a las que hoy se pueden conseguir, flujo que le permitía a Sloane contar con condiciones preferenciales generadores de suyo de significativos beneficios económicos.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 T1ibilnal A1bílfal Sloane lnvestmeuts Corporation Sucursal Colombia-en Reorganiu1dOn- y Otro contra Carbones de !os Andes S.A. - CARBOANDES 22. En síntesis, sostienen las demandantes que entregaron de buena fe la suma de nueve millones de dólares a Carboandes y que solo ha recibido un 20.76% del capital de Sloandes, sociedad esta última controlada en consecuencia por Carboandes quien se abstuvo de tomar a su debido tiempo las medidas ordenadas a permitir que la primera desarrolle su objeto social y así darle cumplimiento al contrato celebrado con Sloane Investments Corporation S.A. Sucursal Colombia. 4.3.
Contestación de la demanda principal y formulación de excepciones Al contestar la demanda principal reformada, la convocada se opuso a todas las pretensiones en su contra deducidas por las convocantes y se pronunció sobre los hechos afirmados para sustentarlas, admitiendo algunos como ciertos, otros de manera parcial y negando los restantes.
Adicionalmente, dentro del planteamiento defensivo presentado formuló las siguientes excepciones de mérito: A. Cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato por parte de CARBOANDES 1. Falta de construcción de una terminal de descargue en los lotes aportados por CARBOANDES 2. Remoción de miembro de Junta Directiva 3. Tarifas preferencia/es 4.
Falta de ejecución del objeto de Sloandes B. Las obligaciones señaladas por la convocante en cualquier caso no tiene el carácter de sustanciales C. Excepción de contrato no cumplido a favor de CARBOANDES e inexistencia de excepción de contrato no cumplido a favor de la convocante. D. Falta de configuración de los presupuestos para solicitar la revisión del contrato por imprevisión E. Falta de legitimación por activa F. Buena fe de la convocada y mala fe de la convocante G. Inexistencia de abuso del derecho Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitr<1je y Conciliación 19 Tiibunal A1bitral Gloane !nvestments Corporalion Sucursal Colombia~ en Reorganización- y Otro contrn Cmbones de lo~ Andi,s S A.~ CAROOANDES
5. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 5.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos y en la normatividad invocada en la demanda de reconvención, ha solicitado la convocada que en el Laudo que al proceso habrá de ponerle fin, se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIONES 1. Que se declare que la Convocante incumplió en forma sustancial el Contrato celebrado entre las partes (esto es el contrato originalmente suscrito el 26 de julio de 2012 entre SLOANE y CARBOANDES modificado mediante Otrosí No. 1, suscrito el 11 de febrero de 2013, el Otrosí No. 2, suscrito el 9 de octubre de 2013, y el Otrosí No. 3, suscril"o el 24 de febrero de 2014). 2.
Que como consecuencia de Jo anterior se condene a SLOANE y a SLOANE LOGISTICS en su condición de deudoras solidarias, al pago de la cláusula penal prevista en el Contrato, esto es, el valor de USD$5.000.000 a favor de mi mandante. 3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Convocante. 5.2. Hechos Las anteriores pretensiones se sustentaron en las afirmaciones de hecho efectuadas en el escrito de demanda de reconvención, las cuales en síntesis y a despecho de la confirmación probatoria que de ellas resultare en el proceso según se puntualizará adelante, dan cuenta de lo siguiente: 1.
Haciendo alusión al contrato suscrito el 26 de julio de 2012 entre Sloane y Carboandes y cuyo objeto consistía en poner en marcha una nueva sociedad - identificada por las partes como 'Newco' y que posteriormente se denominó Carbones Logística S.A.S y hoy Sloandes Logistics S.A.S (en adelante Sloandes), advierte que en dicho contrato se previó que Sloane podría ceder sus derechos a favor de Sloane Logistics S.A.S, lo que en efecto ocurrió con autorización de Carboandes, de modo que tal cesión no eximía ni camara de Comercio de Bogotá, Centro,le A1tJitraje y Couciliación 20 Tribuno! A1bitral Slnane lnveslmenls Corporation Sucursal Colombia --en Reorganitadón-y Otro contra Cartiones de los Ande~ S A. CARBOANOES liberaba a Sloane del cumplimiento de las obligaciones originalmente contraídas por esta bajo el contrato en mención, luego en virtud de tal cesión ambas compañías adquirieron la condición de deudoras solidarias de la totalidad de dichas obligaciones inicialmente contraídas, a saber: Cláusula del Contrato que contiene la obligación - Cláusulas 2.1. y 2.2.del Contrato modificadas por el Otrosí No. 3 Cláus,-¡¡¡;- 2.3. del Contrato modificada por el Otrosí No. 3 Cláusula 2.4 del Contrato modificada por el Otrosí No. 3 Objeto de la obligación Pagar un valor de COL$3.927.960.000 más USD$7.000.000 Pagar un valor de USDJ0.954.000 Aportar Locomotoras y Vagones por valor de USD$25.000.000 Beneficiario de la Fecha en que -- Estado de -- obligación debía cumplimiento de la cumplirse la obligación obligación de acuerdo con el contrato --1---- _____ _ CARBOANDES Ó-1~ prin1er 1.
El 25 De Febrero a sus accionistas pago se debía De 2014 SLOANE hacer el 24 de Hizo Un Pago Por febrero de Valor De 2014. COP$3.927.000000. 2. El segundo 2. En varios pagos pago se debía hechos los días 4 y hacer el 17 de 2 7 de marzo de marzo de 2014 SLOANE hizo 2014. un pago tata I de COP$18.231.108.000 Esta obligación fue cumnlida.
CARBOANDE5 a 30 de enero Se abonó por de sus accionistas de 2017 parcialmente dividendos CARBOSAN la suma de COL$1.176.663.767. El remanente de la obligación no se cumplió dentro del ________________ plazo establecido. SLOANDES A más tardar No se wmplió LOGISTICA S.A.S el 31 de (NEWCO) o CARBOANDES o sus accionistas en un 50% de la diferencia/menor diciembre de 2015 (CI 2.7. del Contrato modif.
Otrosí 3) ----1-----·---+---"v~al~or~1"'-'i1v.ert~id~o'----•------•-------~ Cláusula 2. 5. Aportar CCAPEX SLOANDES A más tardar No se wmplió del Otrosí No. por valor de LOGISTICA S.A.S el 31 de 3 USD$15.000.000 o CARBOANDES diciembre de Cláusula 2.6 del Otrosí No. 3 ------ -- Aportar OPEX por valor de USD$2.000.000 ---------- en un 50% del 2015 (CI 2.7. sobrante/valor del Contrato no utilizado modif.
Otrosí 31 SLOANDES A n1ás tardar LOGÍSTICA S.A.S el 31 de (NEWCO) o diciembre de CARBOAND ES en 2015 un 50% del so/Jrante --~- --..,--- - Cámara de Comercio de 80(JO!á, Centro de A1bi!raje y Com:iliadón lvo se wmplió --- - 21 Tnbunal Arbitral Sl<lane !nvestments Corpo1dtion Sucursal Colombia - en Reorgaililadón- y Otro r,antra Carbones de los Andes S.A.· CARBOANDES 2.
En cuanto al contrato de 26 de junio de 2012, surgieron las siguientes obligaciones para Carboandes: OBLIGACION CUMPLIMIENTO PRUEBA ~Adelantar trámites y obtener Sí, la NEWC~O~~-u_e_co_.n_s_ti-t,-IÍd~a---1c--C-ert-lfi-ca-c-io~' n--de--ex-i-st_e_n_ci_a y las autorizaciones necesarias por escisión de CARBOANDES representación legal, escritura para la creación de la NEWCO mediante escritura plÍblica No. plÍblica No. 2. 932 del 22 de mediante la creación de un 2.932 otorgada en la Notaría 68 octubre de 2012 (...) nuevo ente jurídico o escisión del Círculo de Bogotá el 22 de de CARBOANDES (Cláusula octubre de 2012 inscrita en el segunda, numeral 1.1., 110 registro mercantil el 14 de modificada por Otrosí No. 3)._ noviembre del mismo año. ·->---· __ Aportar a la NEWCO antes de la Si, en el acto de escisión Comunicación de Fenoco S.A. cesión de acciones a SLOANE la mediante el cual se constituye mediante la cual confirma la totalidad de las acciones y la NEWCO se aportaron estas inscripción en el libro de derechos preferencia/es que acciones y su transferencia fue registro de accionistas de las tiene en FENOCO, equivalentes inscrita en el libro de registro acciones a favor de SLOANDES al 2,41% de las acciones de de accionistas de Fenoco.
(...). FENOCO, libre de toda clase de Adicionalmente mediante la Factura y cheques que dan gravámenes, pignoraciones o transferencia del intangible cuenta de la transferencia del restricciones a sus derechos rea/izadas el 1 de abril de 2014 i11tangib/e a SLOANDES ( ) ( cláusula segunda, 11umeral se transfirieron también los 1.2, no modificada por Otrosí derechos y tarifas No. 3) preferencia/es asociados a --------·---+-e=s~ra=s,,a=c=c=0~11=e=s. _____ ~--+------~-----·-----< Aportar a la NEWCO antes de la Sí, en el acto de escisión Comunicación de Carbosan cesión de acciones a SLOANE mediante el cual se constituye Ltda. Mediante la cual confirma las acciones (SIC) que poseen la NEWCO se aportaron estas la inscripción en el libro de en CARBOSAN, cuotas sociales y su registro de socios de las cuotas correspondientes al 40% de las transferencia fue inscrita en el sociales a favor de SLOANDES acciones (SIC) libres de libro de registro de socios de (...). gravámenes, pignoraciones o Carbosan.
Las cuotas fueron En relación con la liberación de restricciones a sus derechos y liberadas. Adicionalmente los dividendos ver certificación los derechos preferencia/es que mediante la transferencia del de CARBOSAN y otros (...) tienen en su condición de socio intangible realizada el 1 de abril Factura y cheques que dan tanto en materia tarifaría como de 2014 se transfirieron cuenta de la transferencia del de volumen de carga en el también los derechos y tarifa;- intangible a SLOANDES (...) PUERTO DE SANTA MARTA, preferencia/es asociados a para el embarque de carbÓn y estas cuotas sociales. de otra carga transportada por la NEWCO.
Existiendo pignoración de las acciones a favor de BANCOLOMBIA S.A. sobre los dividendos de CARBOSAN, CABOANDES liberará dichos dividendos dentro del mes siguiente al primer pago realizado por SLOANE (cláusula segunda, numeral 1.3 no modificada por Otrosí No. 3l Transferir a la nueva sociedad Sí, los Jotes fueron apo,tados a Copia de los respectivos NEWCO antes de la cesión de la NEWCO mediante la escritura certificados de tradición y acciones a SLOANE la plÍblica de escisión y libertad de los lotes La Lo/a, La propiedad de tres lotes, a transferidos mediante el Magdalena, El Porvenir { ) saber: La Lo/a, La Magdalena, correspondiente registro en la Escritura Pública No. 292 del 22 El Porvenir.
CARBOANDES se oficina de instrumentos de octubre de 2012. Contrato obliga a adelantar las gestiones plÍb/icos. Las gestiones fueron de compraventa de cosecha o ~"~ec,,e~s~ar~ia=s~P~ª='~ª-º=b=t~en~e~r~l=ª-~º'-~ea=l~iz~ad=a=sc·.. _ Adiciona/men\1!_ _Q[oducción de fiuta de las Cámara de Comercio de Bogotá, Cen\10 de Arbilrajo y Conciliación 22 T1ibunal Arbitral Sloane lnvestments Corporalion Sucursal Colombia - en Reorgan\zadón- y Otro contra Cart¡ones de tos Andes S A. -CARBOANDES restitllción de los inmuebles en el menor tiempo posible.
A fa firma del Acllerdo de Accionistas presentará una so/¡¡ciÓn definitiva que permita el acceso y disposición de estos lotes ( cláusula segllnda, n¡¡meraf 1.4, no modificada por Otrosí No. 3) entendemos q¡¡e SLOANDES en Sll condición de propietario de tos referidos Ji¡m¡¡eb/es suscribió un nuevo contrato de compraventa de cosecha o proc/¡¡cción de fruta de fas fincas El Porvenir, La Lota y La Magdalena mediante el cual se garantizó de n1anera expresa el derecho de SLOANDES ele fincas El Porvenir, La Lota y La Magdalena. terminar ¡¡nifaterafmente el ~~·~~~~~~~·~~-i~c~o~n~ti.a=t~o~e~am~11~r1nmnentq~~~-~~~~-~~~~~~ Adelantar trámites necesarios s,; la transferencia de fas Contrato de fid¡¡cia celebrado para fa cesión o emisión del acciones correspondientes al con Acción Fidllciaria. 50% de fas acciones de esa 50% de fas acciones ele fa Certificación de Acción sociedad a SLOANE mediante la NEWCO se transfirieron al Fidllcia1ia sobre fa transferencia enajenación o proceso ele patrimonio autónomo de fas acciones a favor de capitalización. Para ello, administrado por fa sociedad SLOANE.
Registro en el libro de concomitantemente con el fiduciaria et 25 de febrero de accionistas de SLOANDES. pago de $3.927.960 2014 y adicionalmente el 15% CARBOANDES y/o sus de las acciones de la NEWCO accionistas se obflgaban a fueron transferidas a favor de transferir el 50% de fas SLOANE et 3 de marzo de acciones de fa NEWCO a un 2014. patrin1onio autóno,no constituido por CARBOANDES.
Posteriormente SLOANE pagará USD$7.000.000 a favor de CARBOANDES y/o sus accionistas a más tardar el 17 de marzo de 2014, fuego de fo c¡¡af se sllscribirá el acuerdo de accionistas y el patrimonio autónomo transferirá a SLOANE el 15% de las acciones de fa NEWCO (cfá¡¡su/a segunda, nllmeraf 1.5 modificada por Otrosí No. 3 J 3.
En caso de dar cumplimiento a las obligaciones dinerarias a cargo, la convocante demandada en reconvención tendría la posibilidad, durante la vigencia del ameritado vínculo contractual, de ir obteniendo la titularidad de hasta un 50% de las acciones en circulación de Sloandes, y para el efecto, en el 'Otrosí No. 3 ' se dispuso la constitución de un patrimonio autónomo por parte de Carboandes en Acción Fiduciaria S.A., al cual se transferirían inicialmente las acciones en el porcentaje indicado para que la fiduciaria en forma gradual fuera transfiriendo posteriormente a la convocante las acciones respectivas en la medida en que se comprobara el cumplimiento de sus obligaciones según los términos del Contrato. 4.
De la totalidad de las obligaciones contraídas Sloane solo cumplió oportunamente dos de estas: "el pago de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL PESOS MCTE Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Aibitraje y Conciliación 23 Tribunal A1bílfal Sloane lnvestmonts Co1poration Sucursal Colombia - en Reorganización- y Otro contrn Carbones dti los Andes S.A. · CARBOANDES ($3.927.960.000.oo) y el pago de SIETE MILLONES DE DÓLARES (US$7.000.000 adeudados a CARBOANDES y/o sus accionistas." y como efecto de estos pagos, atendiendo lo estipulado en la cláusula segunda numeral 1.5 clel contrato base y en la cláusula 9.1 clel contrato ele fiducia mercantil, el patrimonio autónomo procedió a trasferir el 15% de las acciones a Sloane, hecho respecto clel cual no hay controversia entre las partes. 5.
En cuanto a las obligaciones restantes de las cuales se hicieron deudoras las convocantes frente a la convocada, no se le dio cumplimiento bajo los términos del contrato a ninguna otra: (i) Por los conceptos ele "locomotoras y vagones", tenían la obligación de aportar USD$25.000.000 a Sloandes o el 50% del "menor valor invertido" ( es decir del remanente no utilizado por cualquier razón) a Carboandes, a más tardar el 31 ele diciembre de 2015, prestaciones éstas ninguna de las cuales tuvo lugar;
(íí) en cuanto al CAPEX o gastos de inversión, debían aportar a Sloandes USD$15.000.000 o el 50% del "sobrante" ( es decir, del remanente no utilizado) a Carboandes a más tardar el 31 de diciembre de 2015, prestaciones que al igual que las anteriores tampoco se realizó; (iií) respecto al OPEX o gastos de operación, tenían las convocantes la obligación de aportar a Sloandes USD$2.000.000 o el 50% del "sobrante" (es decir, del remanente no utilizado) a Carboandes a más tardar el 31 ele diciembre de 2015, prestación asimismo insatisfecha. 6.
A pesar de los requerimientos que, tanto Carboancles como Sloandes hicieron a las hoy convocantes en relación al cumplimiento de las obligaciones antes descritas, los aportes dinerarios en cuestión nunca fueron efectuados, infringiendo por lo tanto el contrato. 7. En la cláusula 9.3 del contrato de fiducia se pactó que en caso ele querer modificar la fecha prevista para la entrega de los recursos, debía hacerse mediante comunicación a la fiduciaria por parte de Sloandes en la que debía señalarse una nueva fecha que para el efecto se pactó en cada una de las respectivas cláusulas para locomotoras y vagones, CAPEX y OPEX, así: "en el evento en que la Junta Directiva de CARBOANDES LOGISTICA SAS decida modificar las fechas en que se realizarán los aportes acá señalados el FIDEICOMITENTE A informará a la Fiduciaria las fechas que para el efecto se han previsto_QQ[ parte de la Junta Directiva" Cémara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conci1iadón 24 T1ibunal A1tii!ral S!oane hweslments Corporallon Sucursal Colombia~ en Reorganización- y Ot(o contra Ca,bones de tos Ancles S A. - CAROOANDES 8.
Comunicaciones de esta estirpe "jamás fueron enviadas a ACCIÓN FIDUCIARIA por parte de SLOANDES." y como consecuencia de ello la compañía Acción Fiduciaria solicitó a Sloane Logistics S.A.S, mediante escrito de fecha 21 de enero de 2016, que certificara si había efectuado los pagos previstos en el numeral 9.3 de la cláusula novena del contrato de fiducia, y es así como, mediante respuesta de fecha 25 de enero de 2016, Sloane Logistics manifestó " que se solicitó renegociar completamente ( ) ", con lo cual quedó claro que, a la fecha de dicha comunicación, admitió Sloane Logistics S.A.S que no se habían cumplido las susodichas obligaciones con arreglo a lo pactado en el contrato base de la creación de Sloandes, no en el contrato de fiducia.", motivo por el cual Acción Fiduciaria procedió a certificar el incumplimiento acaecido. 9.
Adicionalmente a las obligaciones aludidas, para el desarrollo del objeto de la 'Newco' también Sloane asumió las obligaciones de hacer frente a Carboandes, consistentes ellas en proveer 1,2 millones de toneladas año de carbón térmico a partir del 1 de enero ele 2014, mediante el uso de los servicios de administración y operación portuaria de Carbosan, y proveer 700.000 toneladas/año a partir de la misma fecha haciendo uso ele la línea férrea de Fenoco. 10.
El carbón iba a ser extraído de la mina de propiedad de la demandante, conocida como "La Luna" ubicada en el distrito carbonífero del Cesar/Norte de Santander y que sin embrago, no se dio cumplimiento a esta obligación también prevista en el contrato, pues no cuenta con la disponibilidad de carbón porque nunca ha explotado su mina por haber desistido "tácitamente" de la solicitud de licencia ambiental (Auto 34558 del 21 de agosto ele 2015 de la ANLA). 11.
Finalmente, la convocada y reconviniente, Carboandes, ha cumplido con todas las obligaciones emanadas del contrato, al paso que las convocantes lo han incumplido en forma sustancial, lo que abre paso a la demanda de reconvención y al pago de la cláusula penal estipulada por valor de US$5.000.000. 5.3. Contestación de la demanda de reconvención y formulación de excepciones Al contestar la demanda de reconvención, las sociedades convocantes se opusieron a todas las pretensiones en su contra deducidas por la convocada y se Cámara de Comercio de Bogota, Centro lle A1Litraje y CondUadón 25 Tribunal Arbitral Sloane 1nvestmenls Corpomlioo Sucursal Colombia.. en Reorgcrnizadón-y Otro contia Cartmues de los Andes SA. -CAHBOANDES pronunciaron sobre los hechos admitiendo algunos como ciertos, otros de manera parcial y negando los restantes.
Adicionalmente, dentro del planteamiento defensivo presentado formularon las siguientes excepciones de mérito: 1. Excepción de contrato no cumplido 1. Sloandes SAS fue creada como vehículo legal para desarrollar el proyecto de integración logística 2. Sloandes SAS es una sociedad controlada por Carboandes S.A. 3. Incumpflmiento del contrato por parte de Carboandes. 11.
Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia está sometida a la Ley 1116 de 2006. 111. La causa y el objeto del contrato se frustró por la actuación de la convocada. IV. Durante el transcurso del tiempo de cara al contrato celebrado entre Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia y Carbones de los Andes S.A. se alteraron y agravaron las obligaciones de futuro cumplimiento en forma imprevisible y extraordinaria. v. Excepción genérica II.
ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES
1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 10 de agosto de 201717 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que mediante Auto No. 11, tras memorar el pacto arbitral y previa exposición de las consideraciones pertinentes con arreglo a la ley, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 17 Folios 233 a 246 del C. Principal No. 2 Cámara de Comercio de BcxJota, Centro de ArbilrajH y Conci1iadó11 26 Tribunal Arúilrnl Sluane lnvestments Corporation Sui.:ursal C:otumbia-en Reorganización- y Otro contra Carbontis de los Andes S A.~ CARBOANDES
2. ETAPA PROBATORIA Por Auto No. 12 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales dispuestas en la ley y para el efecto, la etapa probatoria se desarrolló así: 2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley, los aportados por algunos de los testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como las obtenidas respecto de las exhibiciones de documentos practicadas. 2.2.
Testimonios y declaraciones de parte Se decretaron y practicaron las pruebas de declaraciones de parte y los testimonios de las personas que se indican a continuación, cuyas intervenciones fueron grabadas y las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente. • El 25 de septiembre de 2017 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Lizbeth Stella Idrobo Carvajal representante legal de Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia en Reorganización y Peter Howard Burrowes Gómez representante legal de Sloane Logistics S.A.S. • El 27 de septiembre de 2017 se recibió el testimonio del señor Paulo Armando Aranguren, así como la declaración de parte del señor Juan Carlos Quintero Castro representante legal de Carbones de los Andes S.A. Respecto del señor Quintero, adicionalmente se recibió su declaración en calidad de testigo. • El 2 de octubre de 2017 se recibió el testimonio del señor Jaime Andrés Díaz Vargas a quien la parte demandada tachó por sospecha de parcialidad. • El 3 de octubre de 2017 se recibieron los testimonios de los señores María Elizabeth Gómez Machuca y Obdulio Maximiliano Rodríguez Fernández.
Cámara de Comercio Je Bogotá, Centro Je A1bitraje y Conciliación 27 T rihunal Arbitral Sloane !nvestments Corpowlion Sucu1~at Co!omhia - en Reorganización- y Otro cont,a Carbones de los Audes S A -CARBOANDES • El 26 de octubre de 2017 se recibieron los testimonios de los señores Juan Antonio García Salcedo, María del Rosario Ballesteros Casas y Martín Alberto Morelli Socarrás, testimonios éstos dos últimos tachados de sospecha de parcialidad por las partes demandada y demandante respectivamente. • El 30 de octubre de 2017 se recibió el testimonio del señor Camilo Alfonso de Jesús Ospina Bernal.
Luego de haber sido decretado, la parte convocada desistió de la práctica del testimonio de la señora María Victoria Saade, desistimiento que fue aceptado. 2.3. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos 2.1.1. Solicitadas por la parte demandante El Tribunal se abstuvo de decretar las pruebas de inspección judicial solicitadas por la parte convocante, pero en su lugar decretó las exhibiciones de documentos a cargo de Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES y Sloandes Logistics S.A.S., las cuales se iniciaron en audiencia celebrada el 27 de septiembre de 2017, oportunidad en la que se exhibieron los documentos que fueron enlistados en el Acta No. 13 y que fueron incorporados al expediente.
Posteriormente y frente a la manifestación de las partes sobre su conformidad con los documentos exhibidos, las diligencias de exhibición de documentos fueron cerradas por el Tribunal mediante Auto No. 21 del 3 de octubre de 2017. 2.1.2. Solicitadas por la parte demandada De acuerdo con lo previsto en los incisos 2° y 4° del Art. 236 del C.G.P., el Tribunal negó la práctica de las inspecciones judiciales solicitadas por la parte demandada en la contestación a la demanda reformada, considerando que para ello era suficiente el dictamen contable decretado. 2.4.
Dictamen Pericial Se decretó y practicó un dictamen un dictamen pericial18 a cargo de un perito financiero y contable de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la firma Integra Auditores Consultores S.A., designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes, quienes solicitaron aclaración y 18 Folios 454 a 473 Del C. de Pruebas No. 3 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 T1ibuna\ A1bitral Sloane lnvestments Corpo,ation Sucursal Colombia·-en Reorganizalión- y Otro contra Ca1b-Ones de !os Andes S A. -CARBOANDES complementación al mismo, la cual fue rendida en tiempo por el perito.
Adicionalmente los peritos encargados de la elaboración del dictamen tanto en la parte financiera como en la contable, rindieron declaración en los términos previstos en el artículo 31 de la ley 1563 de 2012. Dicha diligencia tuvo lugar el 20 de marzo de 2018, declaración que fue grabada y su correspondiente transcripción obra en el expediente. 2.5.
Experticias aportadas por las partes. En los términos del artículo 227 del CGP, en su valor legal, se ordenó tener como prueba los siguientes dictámenes periciales aportados por las partes: a. Dictamen Pericial y su complementación aportados por la demandante con la demanda reformada y el escrito que descorre el traslado de las excepciones, rendido por el doctor José María del Castillo Hernández.19 b. Dictamen Pericial rendido por Finanzas e Inversiones Estratégicas S.A.S. FINVESTCO y suscrito por el señor Edgar Mauricio González Maya20, aportado por la demandada y referido en el acápite de pruebas de la contestación a la demanda reformada, dictamen que para efectos de lo dispuesto en el art. 228 del CGP fue puesto en conocimiento de la demandante por el término de 3 días.
Para efectos de lo dispuesto en el Art. 228 del CGP, los peritos rindieron declaración en diligencia que se llevó a cabo en audiencia celebrada el 30 de octubre de 2017.21
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 15 de mayo de 2018, las partes oralmente presentaron sus conclusiones finales acerca de los argumentos de convicción resultantes de la prueba producida en el proceso y los correspondientes resúmenes escritos allí presentados fueron incorporados al expediente. 22 19 Folios 63 a 93 y 454 a 562 del C. de Pruebas No. 3. 'º Folios 604 a 653 del C. de Pruebas No. 3. 21 Acta No. 17, folios 164 y 165 del C. Principal No. 3. 22 C. Principal No. 4 Cémara de Comercio de Bogolá, Centro de Arbitraje y Condliadón 29 Tribunal Arbitral 8loane lnvestrnents Corpomtion Sucur:-.;al Coto1nbia - en Revrganit.ación- y Otro c:ontra Caibones de los Andes S.A. -CARBOANDES 111.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013 como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 10 de agosto de 2017, por lo cual dicho plazo habría vencido el 10 de febrero de 2018.
Sin embargo, por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo: " "- Suspensión decretada Días Acta No. 11 - Auto No. 16, entre el 18 de agosto y el 24 de septiembre de 25 2017 " Acta No. 15 - Auto No. 21, entre el 4 y el 25 de octubre de 2017 15 -" " " Acta No. 17- Auto No. 23, entre el 3 y el 20 de noviembre de 2017 10 Acta No. 18 - Auto No. 24, entre el 20 de diciembre de 2017 y el 22 de enero 21 de 2018 Acta No. 20 - Auto No. 26, entre el 30 de enero y el 18 de febrero de 2018 14 Acta No. 22 - Auto No. 30, entre el 21 de marzo y el 14 de mayo de 2018 35 ------------"~"-"-~ -L. ~ [Búmero total de días en que el proceso estuvo suspendido "_" _____ _J 120 El proceso estuvo suspendido 120 días, que sumados a los del término de ley, llevan a concluir que este vence el 10 de agosto de 2018.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. IV.PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 1. Es de verse, primeramente, que las partes cuentan la capacidad jurídica necesaria y se encuentran representadas en legal forma. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, Sloane Investments, Sloane Logistics y Carboandes son personas jurídicas que tienen su domicilio respectivamente en las ciudades de Bogotá y Valledupar, al igual que cada una de ellas actuó por conducto de apoderado cuya personería obra debidamente reconocida en el proceso.
Cílmara de Comercio de Bogota, Centro de A11Jítraje y Conci1iad6n 30 T1ibuna1 Arbitral S!oam: lnvestments Corpo1ation Sucursal Colombia-en RetJrganitadón- y Otro contra Ccllbones de los A11des S A.~ CARBOANDES Asimismo, mediante Auto No. 11 proferido como corresponde en el curso de la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal confirmó esa capacidad de las partes y la existencia de la debida representación de cada una de ellas, al igual que constató la consignación oportuna de la totalidad de los montos fijados por concepto de gastos y expensas de funcionamiento del arbitraje y asimismo, que la cláusula compromisoria fundamento y a la vez límite del ejercicio de la función arbitral en orden a resolver el litigio objeto del presente proceso el cual versa sobre materias claramente disponibles, está ajustada a Derecho y que por ende tenía en concreto para ese momento, y a la fecha conserva, atribución jurisdiccional para resolver la ameritada controversia. 2.
Y en cuanto concierne a la idoneidad de la demanda incoada, tanto desde un comienzo en su texto primigenio como en aquél del cual da cuenta el escrito reformado de dicho libelo obrante a Fls. 78 a 102 del C. Principal 2 del expediente, sostiene la parte convocada (Cfr. Fls. 186 a 191 ib.) que contiene una indebida integración subjetiva del litigio por cuanto, frente a " los hechos y las pretensiones planteadas por las demandantes ", la sociedad Sloandes Logistics S.A.S tiene la calidad de litisconsorte necesario y por lo tanto se impone su vinculación oficiosa al proceso conforme lo ordena, en su segundo inciso el Art. 61 del C.G.P, apreciación que apoya en la circunstancia de que dicha sociedad es mencionada en cuando menos 36 de los 122 enunciados fácticos expuestos en el segundo de aquellos escritos y por eso, a su juicio, " el presente pleito no puede decidirse sin la comparecencia de ella ", lo que por cierto, al parecer de esta colegiatura arbitral, no es exacto habida consideración que como pasa a indicarse en seguida, la relación litisconsorcial necesaria aducida en realidad no se configura.
(a) En armonía con la caracterización que del litisconsorcio necesario se encuentra hoy en día en el Art. 61 del C.G.P y siguiendo claras directrices conceptuales definidas de vieja data por la jurisprudencia (G.J t. XCII p.835) sobre el particular, bien puede decirse que esa específica modalidad en que por excepción se ofrece la pluralidad de partes en un determinado proceso, como por añadidura lo hacen ver autorizados doctrinantes (Cfr. Adolfo Alvarado Velloso.
Lecciones de Derecho Procesal Civil, Lección 12, N. 8.2.2.1), " deberá existir siempre que por hallarse en tela de juicio una relación o estado jurídico que es común e indispensable con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no tolere un tratamiento procesal por separado y sólo pueda lograrse por medio de un pronunciamiento judicial único para todos ellos ", situación que puede provenir, tanto de mandatos legales Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación 31 TriOunal Arbitial Skiane lnveshnents Corporalion Sucursal Colombb - en Rt:iorg::1nizoción- y Otro conlrd Carbones de tns Andes S A. - CAROOANDES expresos como de la propia naturaleza de la relación controvertida.
Se contempla, pues, la exigencia de una decisión jurisdiccional única e inescindible en la medida que, " a fin de que el proceso -apunta Enrico Redenti (Derecho Procesal Civil, T. I, 2ª Parte, Cap. r. N. 66)- sirva al objetivo final a que tiende, de que eficazmente se forme juicio sobre una acción (pretensión), es necesario ante todo que la constitución subjetiva del proceso se ajuste a la estructura subjetiva de dicha acción en el momento de su ejercicio y según su esquema legal.
Es decir -prosigue el expositor en cita- es necesario que vengan a ser partes del proceso (partes en sentido procesal) los mismos sujetos que son activa o pasivamente legitimados para el ejercicio de la acción (partes en sentido sustancial respecto de la acción) ", de donde se sigue que al final de cuentas la debida integración ele los forzosos contradictores viene a traducirse en un problema de legitimación en la causa.
En efecto, a diferencia ele lo que acontece en el evento de los litisconsorcios facultativos previstos en el Art. 60 del C.G.P, en el litisconsorcio necesario existe por definición una pretensión cuya característica preponderante desde este punto de vista, radica en el hecho de que a la luz de la ley o de acuerdo con la naturaleza misma de la situación jurídica origen del litigio, sólo puede ser ejercida por o contra varios legitimados, y no por o contra algunos de ellos separadamente, toda vez que por activa o por pasiva, tal legitimación corresponde a una pluralidad de personas y no independientemente a cada una de ellas.
(b) Asumiendo que en la especie de autos las convocantes y la convocada están ele acuerdo en que la constitución de la sociedad Sloandes Logistics S.A.S. -inicialmente conocida con la denominación de Carboandes Logística S.A.S.- tuvo lugar a raíz de la operación de escisión parcial de Carbones de los Andes S.A. -Carboandes- en los términos consignados en la E.P 2932 otorgada el 22 de octubre ele 2012 en la notaría 69 de Bogotá D.C., e igualmente en que Sloane Investments Corp. -Sucursal Colombia- y la propia entidad escindente, vale decir Carboandes, dentro del marco de un complejo acuerdo ele organización empresarial asociativa entre ellas concertado y ele cuyo contenido da razón el documento que firmaron con fecha 26 ele julio de 2012, modificado en tres oportunidades -el 11 de febrero de 2013, el 9 de octubre de 2013 y el 24 de febrero de 2014-, convinieron en asignarle a la nombrada entidad así creada, beneficiaria ele la escisión y destinada por virtud de dicho acuerdo a hacer las veces en el futuro de una Camara de Comercio de Bogoté, Centro ele A1bi!raje y Conciliación 32 Triliunal A1bitral Sloane lnvestments CorpotaUon Sucursal Colombia - en Reorga11iz<1ción- y Otro co11tra Carbones de los Andes S A. - CARBOANDES genuina 'filial común' o 'sociedad de sociedades', la función de servir de instrumento de operación logística al servicio de los intereses individuales de aquellas compañías, vinculados estos básicamente al transporte ferroviario hasta el puerto marítimo de Santa Marta y a la comercialización internacional de carbón térmico, en verdad no ofrece mayor dificultad concluir que, teniendo muy presente por supuesto el objeto pretendido por las partes convocante y convocada en el presente proceso arbitral, la alegada relación litisconsorcial necesaria es inexistente y por lo tanto no procede la citación de la sociedad Sloandes Logistics S.A.S en los términos y para los fines que señala el Art. 61 del C.G.P cual lo solicita la convocada.
En efecto, si con el indicado propósito se les presta atención a los escritos rectores del proceso, vale decir la demanda principal reformada, la contrademanda y sus respectivas contestaciones (Cfr. Fls. 78 a 102, 108 a 185, 193 a 205 y 214 a 226 del C. Principal 2 del expediente), no se remite a duda que la totalidad del litigio sometido a arbitraje por las partes convocante y convocada en esta actuación, gravita alrededor de la afirmada extinción, terminación o alteración sobrevenidas por diferentes motivos del vínculo contractual surgido del acuerdo de 26 de julio de 2012 en su versión final del 24 de febrero de 2014 - 'Otrosí Nro. 3 '-, así como también de las consecuencias restitutorias e indemnizatorias que, frente a las sociedades contratantes autoras de dicho acuerdo únicamente, hubiere lugar a deducir dependiendo naturalmente de cada caso, todo lo cual en consecuencia, por virtud del principio general de la relatividad de la fuerza vinculante ínter partes de los actos negociales en que se pone de manifiesto el ejercicio del poder de autonomía de la voluntad, afecta o incide de modo directo en la situación jurídica de las entidades que concurrieron a su celebración y le dieron vida al contrato en mención, al propio tiempo que carece de ese mismo tipo de repercusión en la órbita jurídica de la sociedad Sloandes Logistics S.A.S respecto de quien no por ello, valga apuntarlo, cabe inferir que le sea extraña también la eficacia refleja o expansiva posiblemente predicable de las aludidas circunstancias en el evento en que exista interés en hacerlo, habida consideración de la evidente conexión existente entre el funcionamiento del ente societario acabado de nombrar y la conflictiva ejecución, con la activa participación del mismo por cierto, de la que ha sido objeto el susodicho contrato.
Camara de Comerr~o de Bogotá, Centro de Aibitraje y Conciliadó11 33 T1ibunal Arbitiat Sloane !nvestments Corporation Sucursal Colombia-en Reorganilación· y Otro wntrn Camones de los Arnles S A.· CAROOANDES Así, pues, en casos como el que motiva estas consideraciones no debe perderse de vista que, al decir de la doctrina (Cfr. Luis Diez-Picaza, Ensayos, T.II, N. 119.iii. y Jorge López Santamaría. Los Contratos, Parte General, Cap. 5º N. 57, por todos), junto a la eficacia directa de un negocio jurídico de estirpe contractual y sus repercusiones para quienes en condición de partes lo celebran, ha de admitirse la eficacia jurídica indirecta, desarrollada a través de las situaciones creadas o modificadas por el negocio que trascienden a la esfera ajena " en virtud de un fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas (la cual) existe cuando varias de ellas se encuentran, respectivamente, supra o subordinadas, cuando coexisten entre sí y se condicionan recíprocamente y cuando una de ellas deriva y descansa en otra que le sirve de base.
El negocio jurídico celebrado por los sujetos de una cualquiera de estas relaciones jurídicas determina una eficacia directa en la relación interpartes y una refleja o de repercusión en la relación derivada, subordinada o coexistente ", situación ésta última que desde luego no implica de suyo la indistinta metamorfosis en partes de quienes en realidad de verdad son terceros;
" la premisa correcta de la que hay que partir para referirse al efecto reflejo o expansivo de los contratos consiste en que estos, sin perjuicio de los derechos personales y obligaciones correlativas que generan para las partes, por sí mismos constituyen una situación de hecho. Un acontecimiento jurídico del mundo exterior que nadie puede desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes.
Así percibida la realidad de las cosas, es posible en no pocas hipótesis traer al primer plano de una controversia, como antecedente fundamental, un contrato ajeno, sin que la correspondiente alegación pueda desestimarse sobre la base del principio del efecto relativo ". ( c) En suma, al no tener la sociedad Sloandes Logistics S.A.S. la calidad de parte sustancial respecto de las pretensiones formuladas por las convocantes y la convocada actora en reconvención, dada su posición de tercero a quien no alcanzan de manera directa los efectos del contrato que con fecha 26 de julio de 2012 celebraron Sloane Investments Corp.
Sucursal Colombia y Carboandes, y no contar por lo tanto con la legitimación en la causa necesaria para obrar por activa o por pasiva, enfrentando o prohijando haciéndolas suyas tales pretensiones, el hecho de no estar presente aquella sociedad en el proceso no es impedimento para efectuar en el laudo pronunciamiento de fondo. Cámara de Comercio de Bogota, Centro de Arbilfaje y Conciliación 34 Tribunal Arbitral S!oane ln'Jestrnents Corpo1ation Sucuisal Col0111bia - en Roorgani2ación· y Otro contrn Caibones de los Andes $.A.· CARBOANDES 3.
De lo anteriormente expuesto se sigue que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en tocio o en parte, la actuación surtida, y que por no encontrarse saneado imponga al Tribunal la necesidad de ciar aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso23, por lo cual resulta procedente decidir acerca del mérito ele la controversia sometida a arbitraje por las partes y para tal propósito son conducentes las siguientes V. CONSIDERACIONES
1. LA TACHA DE LOS TESTIGOS JAIME ANDRÉS DÍAZ VARGAS, MARÍA DEL ROSARIO BALLESTEROS CASAS Y MARTÍN ALBERTO MORELLI SOCARRÁS El Art. 211 del C.G.P. regula lo referente a la tacha de testigos y para el efecto establece: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
"La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso." La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse ele entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. 23 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: "En CtJalquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 1313 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los art(CtJ/os 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará." Cáuiara de Comerdo de Bogotá, Centrn dt! A1hilraje y Conci!iadón 35 T1ihunal Arbitral Sloane lnvestments Corporatlon Sucursal Colürnhia-en Reoruc1nización· y Otro contra Carbones dé: los Andes S A. - CARBOANDES En efecto, la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.
No. 6228), respecto dela tacha por sospecha señaló lo siguiente: " el recelo o la severidad con que el tallador debe examinar estos testimonios, no Jo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece".
Así mismo, en sentencia del 21 de junio de 1988, señaló lo siguiente: "Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperar/a. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ''.
Señaló también la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994, "Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y Jugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y I " ugar Así mismo, en Sentencia del 19 de diciembre de 2016, la Corte manifestó lo siguiente: "La indicación de la forma como el tesUgo obtiene su conocimiento sobre los hechos es una regla de vital importancia para la apreciación racional de la prueba testimonial, porque es Jo que permite al juzgador valorar la consistencia de la información aportada por ese medio, es decir su adecuación o correspondencia con la realidad.
Las circunstancias de tiempo, Cámara de Comeido da Bo(Joté, Centro de Arbitro je y Conciliación 36 T1ibunal A,bitrnl Sloa1m rnvestments Corporallon Sucursal Colombia., en Reorgai1ilaci6n· y Otro contra f,,ubones de tos Ande!. S.A - CARBOANDES modo y Jugar en que ocurrieron los hechos son la información que aporta el medio de prueba, a partir de la cual se establece la coherencia del relato, es decir su ausencia de contradicciones.
La exactitud que debe tener el testimonio según el citado artículo 228 se establece a partir de su coherencia y consistencia: un testimonio es exacto si sus enunciados corresponden a la realidad a la que se refiere y no contienen contradicciones. La compleción que exige la disposición es siempre relativa al thema probandum, porque no existe un testimonio 'completo' por sí mismo, sino un testimonio que explica con suficiencia demostrativa los hechos en que se basa la controversia, y esa suficiencia sólo puede ser valorada a partir de un análisis contextual de los hechos tal como suelen ocurrir en la realidad social." Ahora bien, en cuanto a las tachas formuladas, se tiene que: El testimonio de Jaime Andrés Díaz Vargas fue tachado por el apoderado de la demandada "( ) en relación con la imparcialidad del testigo dada la relación clara que puso de manifiesto al inicio del interrogatorio en relación con la parte( )" El testimonio de la señora María del Rosario Ballesteros Casas, fue tachado por la parte demandada por cuanto "( ) en vittud de lo señalado por la testigo durante su declaración en el sentido de que manifestó haber tenido un interés directo de carácter económico en la celebración de este negocio ( )" Finalmente, el testimonio del señor Martín Alberto Morelli Socarrás fue tachado por la parte demandante por las siguientes razones"( ) en primer lugar pues él ya manifestó su vinculación como accionista de Carboandes, como es una sociedad familiar por lo tanto tiene un interés directo en el resultado de este proceso, en segundo lugar no solamente alusivo a eso sino que durante el desarrollo del testimonio pues se ha visto, ha sido manifiesta esa falta de parcialidad entre otras cosas por la entrega de documentos que hacen referencia a situaciones parciales incluso de otras compafiías.
( )" Para el Tribunal, luego de examinar con el debido detenimiento el contenido de los testimonios rendidos por los señores Jaime Andrés Díaz Vargas, María del Rosario Ballesteros Casas y Martín Alberto Morelli Socarrás, y teniendo presente al efecto las circunstancias del presente caso, destaca la posición relevante que tienen dichos Cámara de Comercio de Bogota, Cent10 de A1Ui\J'aje y Cond!iadón 37 Tribuna! Arbitral Sloane hwestrnents Corporatio11 Sucursal Colombia - en Reorga11i7adón-y Oleo contrn Cartones lle !os Andes S A~ CARBOANDES declarantes frente a tales hechos, que les permite tener una apreciación directa y clara de los mismos y suministrale la información correspondiente al Tribunal, como en efecto lo hicieron.
En este orden de ideas encuentra el Tribunal que si bien es cierta su relación con las partes y los hechos litigados podría llegar a afectar su imparcialidad, es evidente sin embargo la utilidad de tales testimonios para fines probatorios, dado la información revelada por cada uno de los testigos además de su concordancia con lo dicho en otros testimonios.
Finalmente, se reitera que el testimonio sospechoso no tiene por qué desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración crítica, para precisar su causa y el valor del testimonio de acuerdo con las circunstancias particulares, a lo que se procederá para efecto de los análisis que han de hacerse para la emisión de este Laudo, en cuanto el contenido de los testimonios en mención resulte aplicable para las decisiones que han de adoptarse, y siempre confrontándolos con las demás pruebas obrantes en el proceso.
2. CONTENIDO DEL CONTRATO ORIGEN DEL LITIGIO Vistas las pretensiones deducidas por las partes convocante y convocada actora en reconvención, así como las excepciones formuladas a su tiempo por ambas, el punto de partida en las presentes consideraciones tiene por fuerza que situarse en el hecho, por demás evidente, de que en tales alegaciones concurre una circunstancia fáctica que de una u otra manera a todas les es común, consistente en la existencia de una relación contractual antecedente que a aquellas partes las vincula y cuyo contenido, con el fin de determinar a cabalidad las reglas de conducta que ellas se comprometieron a observar con el vigor preceptivo que les atribuye el Art. 1602 del C. Civil, es preciso examinar detenidamente, toda vez que como es bien sabido el entendimiento puntual de esta reglamentación negocia! desempeña papel de primer orden cuando de establecer la ocurrencia de la violación o desconocimiento de la misma se trata, cual acontece en el ámbito típico de las acciones de resolución de contrato y de responsabilidad contractual, incluyendo por supuesto el usual ejercicio de la llamada excepción de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso del contrato, e igualmente cuando sobreviene por obra de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisible, la trascendente alteración del equilibrio originario sobre cuya base se realizó por los contratantes la susodicha reglamentación. Cámara de Comerdo de Bogotá, Centro de Arbilrdje y Conciliación 38 Tribunal A1tiilral Sloane hwestmenls Corporalion Sucursal Co!omliia - sn Rernganización-y 01ro contra Cmhones de tos Andes S A. -CARBOANDES A - Los acuerdos de 'Joint Venture' con base societaria.
Está acreditado en el proceso mediante prueba documental el contrato que celebraron Carboandes y Sloane el 26 de julio de 2012 y sus modificaciones mediante tres otrosíes. En el hecho decimosegundo de la demanda reformada la parte convocante manifestó que el mencionado Contrato "no se agotaba con la constitución de la sociedad o vehículo de esa alianza (NEWCO)".
En el hecho decimoprimero del mismo escrito la misma parte convocante había expresado que el contrato se suscribió con miras al desarrollo de una alianza estratégica entre Carboandes y Sloane. La convocada en la contestación a la reforma de la demanda respecto del hecho 11 no se opuso a que mediante el contrato se desarrollaba una alianza estratégica entre las partes.
Este entendimiento queda confirmado con la contestación al hecho decimosegundo, donde manifiesta que es cierto el hecho y aclara que el objeto del Contrato es el indicado en la Cláusula Primera. Agrega la convocada que para la constitución de la sociedad Carboandes aportaba unos activos representados en acciones y cuotas sociales de otras sociedades y unos lotes, y Sloane se obligaba a pagar a Carboandes unas sumas de dinero y a aportar unos recursos a la nueva sociedad como inversión de capital (CAPEX) y capital de trabajo para el funcionamiento operativo de la nueva empresa (OPEX), y otras obligaciones.
Respecto de los hechos decimoterceros y decimocuartos la convocada manifiesta no ser ciertos en la forma como quedó planteado el hecho por la convocante, pues considera la convocada que la finalidad del Contrato había quedado plasmada en las cláusulas del mismo, independientemente de las consideraciones, expectativas o hipótesis que las partes hayan podido plantear previo a la celebración del Contrato.
Dice la convocada que el presupuesto material fundamental del negocio jurídico siempre fue el carbón, mineral que Sloane se obligó a poner a disposición de la nueva sociedad a partir de 2014. Pero la convocada no niega ni se opone a que la nueva sociedad era un vehículo jurídico por el cual se pondría en marcha la integración operativa logística para el transporte y comercialización de carbón a que hace alusión el hecho cuarto de la demanda reformada.
En idéntico sentido el hecho decimoctavo admitido por la convocada en la contestación de la demanda reformada como cierto respecto de que a través de la nueva sociedad se desarrollaría el negocio acordado, es decir la prestación de servicios de logística para el transporte de carbón y su comercialización, a las partes y a terceros. En su alegato ele conclusión la convocante manifiesta en el Capítulo III denominado "Fundamentos de Derecho" que el contrato celebrado entre Carboandes y Sloane es Cámara de Comeido de Bogotá, Centro de Arbitraje y Cont..i!iación 39 Tribunc1t A1bitfal Stoane lrwestmen!s Corporation Sucuranl Colombia - en Reo1gc111i,oción· y Otro contm Ccutiones de ln:;
Andes S.A. -CARBOANDES un " Contrato de Colaboración Empresarial en la modalidad de Joint Venture '~ agregando en pos de tal aseveración, que la intención de los contratantes y la causa que dio origen al contrato fue la colaboración empresarial de ellas para la integración logística de unos activos para el transporte y comercialización de carbón de las partes y de terceros.
Así las cosas, sea lo primero comenzar haciendo algunas precisiones conceptuales indispensables en punto de identificar claramente las características distintivas de los llamados 'contratos de colaboración entre empresas', al igual que de los acuerdos de Joint Venture como modalidad específica de tal género contractual, a fin de determinar si ésta última configuración es predicable en efecto del contrato 'sub exámine ', prestándole atención entre otras cosas a las " hipótesis, consideraciones y expectativas " que se tuvieron presentes por ambas partes previamente a su celebración, toda vez que como lo tiene sentado la jurisprudencia (G.J T. LX p.661) con apoyo en el Art. 1618 del C. Civil, " la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo que sirven para explicar las dudosas; las circunstancias que influyeron en su celebración determinando la voluntad de las partes para consentir en él; las costumbres ele los contratantes y los usos del lugar en que han pactado; la aplicación práctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una ele ellas con aprobación de la otra y otras convenciones o escritos emanados ele los contratantes.
En una palabra, el juez tiene amplia libertad para buscar la intención ele las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido ". ( a ) En general, la doctrina y la jurisprudencia predominantes entienden el contrato de colaboración como una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (acl-hoc), para una utilidad común combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una corporación o el estatus de un partnerships en sentido legal, expresión ésta muy propia del mundo anglosajón que por sabido se tiene, alude a una organización comercial semejante en alguna medida a la ele las sociedades colectivas o comanditarias simples entre nosotros.
Algunas de las características de los contratos de colaboración empresarial son, entonces, las siguientes: i) las partes mantienen su individualidad jurídica, ii) su finalidad se agota en la consecución del negocio para el cual se conformó y iii) pueden ser bilaterales o plurilaterales; (iii) las partes realizan un aporte ele bienes o derechos (p.ej. dinero, locales, marcas, patentes, contratos, know-how) sobre los cuales tendrán derecho en la misma proporción ele su participación en la ejecución del negocio.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de A1bitrnje y ConciliaL!ón 40 Trillllnal Arhi!ral Sloane tnve:s\ments Cmporation Sucu1sal Co!ornhia-en Reorganización- y Otro omtra r.artiones de los Ande:; S A · CARl30ANDES Así entendido, el contrato de colaboración se contrapone a los contratos de cambio y puede revestir, en función de las estipulaciones contractuales presentes en cada circunstancia, diversidad de configuraciones, diferenciándose obviamente de las prestaciones de colaboración que deben realizar los contratantes en el marco de los deberes secundarios de conducta de especial relevancia en el caso de los denominados 'contratos de simple colaboración ' de los que son ejemplo el franchising, la agencia comercial, el de distribución comercial y el mandato, y con frecuencia más no siempre, los aludidos contratos de colaboración propiamente dichos configuran, desde el punto de vista jurídico, una relación duradera de carácter asociativo que admite ser moldeada a su vez de diversas maneras, contratos éstos dentro de los cuales hay lugar a mencionar entre otros, las cuentas en participación, las uniones temporales de empresas, los consorcios, los acuerdos de Joint Venture y por supuesto, como una categoría especial extensa e intensamente regulada por la ley, las sociedades civiles y mercantiles en sus varios tipos.
( b ) Efectuadas las puntualizaciones introductorias precedentes y por cuanto se trata de una cuestión que como atrás quedó reseñado, ha motivado discrepancia entre las partes en el presente proceso arbitral, forzoso resulta detenerse en los aludidos acuerdos de 'joint venture' en procura de delimitar, hasta donde es factible hacerlo naturalmente, los elementos que han de concurrir para establecer la existencia de los mismos y su alcance, asumiendo que en esencia bien puede decirse en términos generales de tales acuerdos, que son medios instrumentales concertados y puestos en práctica por los agentes participantes para organizar coaliciones económicas estables entre empresas, autónomamente activas e independientes en el mercado, al servicio de cuyos intereses individuales habrá de desarrollarse la actividad de provecho común a la que apunta la creación y el funcionamiento de dicha organización, esquema éste, por cierto, de mayor acogida en la actualidad en el cual predomina por lo tanto el componente asociativo de cooperación motivada por fines industriales, comerciales o estratégicos inherentes al proyectado emprendimiento conjunto.
En efecto, sabido como es, siguiendo una antigua tradición jurídica anglosajona caracterizada como tantas otras de la misma estirpe por su fatua vaguedad, que también puede darse en el plano contractual lo que los especialistas llaman 'la joint venture puramente obligacional ', haciendo alusión de ordinario a cualquier clase de acuerdo o combinación de dos o más personas que conjuntamente buscan obtener una utilidad en una empresa específica, sin actuar " bajo la designación de partnership o corporation " (Cfr. Corpus Juris Secundum (CJN), Vol. 48, p.801, Cámara de Comercio tle B()(JOlá. Centro Je Arliitraje y Condfü1ción 41 T,füunal Arhilrnl Slonne lrwestments Corporation Sucursal Co!rnnbia - en RE:úiganización- y Otro cont,a Carbones de los Andes S A. - CARBOANDES Brooklyn, Nueva York 1957.
Cita de Ernesto E. Martorell, Tratado de los Contratos de Empresa, T. III, Parte Primera, Cap. iii, p.240, Buenos Aires 2006), hoy en día tiene indiscutida preminencia a nivel internacional y en el plano europeo concretamente, la que se conoce como forma mixta o estructural de los acuerdos de 'Joint venture ', conforme ello se desprende de las siguientes explicaciones, claras, concisas y convincentes, que suministra el Manual elaborado por las Naciones Unidas, por conducto de la ONUDI, para la Preparación de Acuerdos para la Constitución de Empresas Mixtas en Países en Desarrollo: " Tradicionalmente - expresa el documento en referencia- la inversión directa extranjera en países en desarrollo ha venido revistiendo, en general, la forma de empresas filiales de propiedad total de los inversionistas extranjeros.
Sin embargo, desde hace algún tiempo es cada día mayor el número de nuevas inversiones que toman la forma de empresas mixtas, cuya propiedad comparten los asociados locales y extranjeros. Muchos son los factores que contribuyen a la multiplicación de estas empresas, entre otros la tendencia en los países en desarrollo a promulgar leyes que prohíben a los extranjeros poseer la totalidad del capital de una empresa, o la práctica de ofrecer especiales incentivos a aquellas cuyo capital pertenezca en determinada proporción a nacionales del propio país. Más importante es el hecho de que muchos inversionistas extranjeros tienen cada vez conciencia más clara de las positivas ventajas que para ellos puede significar el compartir la propiedad de las empresas con asociados locales, ya pertenezcan estos al sector público o al privado, (ventajas entre las que) cabe mencionar las aportaciones tangibles de dichos asociados bajo forma de terrenos, personal cualificado, conocimientos del idioma, del mercado, de los proveedores y de las circunstancias locales en materia de comercio ", agregando más adelante que la creación del tipo descrito de empresas mixtas " en ocasiones entraña la participación ele dos o más asociados en el capital de una empresa ya existente, pero lo más común suele ser la formación de una nueva empresa en la que cada asociado posea cierta parte del capital social.
La formación de una nueva empresa -concluye este ilustrativo documento- puede ser el método más práctico por ser a menudo más sencillo redactar una escritura social nueva con las cláusulas adecuadas al caso que adaptar una escritura existente a nuevos métodos de funcionamiento ". En consonancia con lo anterior, partiendo de la base entonces de que se trata de una asociación entre dos o más empresas con el propósito ele realizar en común una determinada actividad a través ele una nueva entidad creada y controlada por los participantes, la doctrina (Cfr. Enrique Guardiola Sacarrera.
Contratos de Colaboración en el Comercio Internacional, Cap. 6º 2.1) ha concretado la noción por la cual se indaga, puntualizando que los acuerdos de 'joint venture' cobran vida " cuando dos o más sociedades ven la posibilidad de conseguir mejores Cámara de Cornercio de Bogo!á, Centro de A1bitraje y Cond!iadón 42 Triuunat Arhitral S!oane lnveshnunts Corporation Sucursal Cotonibia - en Renrganizadón- y Otro conlffl Ca11iones de los Andes SA. ~ CARBOANDES resultados, si unen sus esfuerzos, que de un modo separado, todo ello en relación directa con las capacidades económicas y productivas de cada empresa y con referencia al objeto que se proponen, no siendo posible lograr los objetivos propuestos con suficiente eficacia sin una vinculación en forma de sociedad, con aportaciones económicas y de gestión de las partes ", de manera que al decir del expositor en cita, mediante tales acuerdos siempre se cristaliza un proyecto de índole societaria en cuya estructuración han de seguirse, por lo menos, tres pautas de significativa importancia, a saber: (i) " Debe conllevar la creación de un nuevo ente con personalidad jurídica propia y distinta de la de los participantes, aunque también puede considerarse 'joint venture' la adquisición por dos o más empresas de participaciones sociales de una compañía preexistente ";
(ii) " las empresas participantes deben controlar efectivamente la sociedad o ente creado o adquirido, no solamente mediante su participación en el capital social, sino a través de sus aportaciones tecnológicas o de conocimientos y de su presencia en el órgano de administración "; y (iii) " las aportaciones de los socios y su presencia en los órganos de administración no deben suponer el dominio absoluto de uno de ellos sobre los demás, lo cual se logra bien mediante un reparto 50-50 por ciento en capital, bien, caso de mayoría de uno de los socios, mediante la exigencia de 'quorums' reforzados para determinadas decisiones de importancia ".
Sintetizando, para que pueda identificarse la existencia de un acuerdo de 'joint venture' conformado en la modalidad asociativa acabada de señalar, es necesaria la concurrencia como mínimo de tres elementos configuradores de tipo general que la doctrina (Cfr. Christine Pauleau. Incidencia del Derecho en la Creación y Funcionamiento de las Joint Ventures.
Primera Parte. Cap. 2°, &Il.1) ha delimitado poniendo de presente que con arreglo a Derecho, " la joint venture es aquella operación en la que: (i) Participan dos o más empresas independientemente activas en el mercado; (ii) se agrupan los recursos necesarios para el desarrollo de una actividad económica de interés común entre las empresas fundadoras, en el seno de una entidad separada ( empresa común); y (iii) las empresas fundadoras ejercen un control conjunto sobre dicha actividad económica ", elemento éste último que de suyo implica en el evento del 'joint venture 'mixto, como atrás se dejó apuntado, la presencia de " una propiedad equilibradamente compartida de la entidad -de nueva creación o existente de antemano, valga agregar- entre las empresas participantes, una igualdad de poder sobre la administración y gestión de la misma, y una participación activa de tales empresas en el desarrollo de la actividad confiada a la entidad ", lo que ha de entenderse por oposición " a cualquier vínculo económico de dominación/subordinación respecto a la actividad a desarrollar conjuntamente, fundándose directamente en la existencia de Cámara de Comercio de Bogotá, CeHtro de Arbitraje y Conciliación 43 Tribunal Arbitral Sloane tnvestmenls Corporalion Sucursal Colombia - en Reo1ganización· y Otro cunlrn Ca11.Jones dt1 tos Ande5 S A. · CARBOANDES mecanismos jurídicos que aseguren una perfecta igualdad entre las empresas partes para la toma de decisiones referentes a la ejecución del contrato ".
En los contratos de Joint Venture se distinguen las obligaciones de contribuir a la empresa común objeto de la alianza empresarial, prestaciones que usualmente son distintas para cada parte, pues precisamente lo que se pretende es la conjunción de todo tipo de recursos materiales, financieros y humanos para alcanzar el objetivo común trazado.
Esta modalidad contractual no puede encasillarse como una sociedad ni como un simple contrato sinalagmático, pues combina una pluralidad de convenciones para la realización de las inversiones o contribuciones de las partes con el manejo y gestión de la alianza y los intereses económicos de cada participante que conserva su individualidad.
Como lo ha dicho la doctrina francesa, el Joint Venture es una fórmula típica económica pero jurídicamente atípica y variable. 24 En Francia se considera que es un contrato marco para coordinar intereses económicos convergentes pero diferentes de distintos contratantes que conforma un complejo contractual (pluralidad de actos jurídicos) de naturaleza híbrida.
Esta complejidad impone una relación de colaboración y de confianza recíproca reforzada en beneficio del interés común, y, de otro lado, explica las dificultades que tienen la doctrina nacional y extranjera en la determinación y tipificación de este contrato. Por ello se ha dicho que es un contrato "intuitu personae" que se celebra en razón de la persona de cada contratante.
La complejidad de estas alianzas estratégicas que involucra dos o más empresas exige una organización que puede revestir diversas modalidades jurídicas y la celebración de varios contratos, generalmente un acuerdo de base y unos contratos satélites. Desde este punto de vista es un verdadero sistema de contratos que dificulta la identificación de una sola obligación principal o característica.
El clausulado del Joint Venture traduce las relaciones sinalagmáticas existentes entre los participantes impregnadas del espíritu de colaboración y cooperación en aras de la obtención de los objetivos de la empresa común. Así, la principal obligación de cada parte es la de contribuir en el interés común, pero ello no excluye obligaciones que no tengan esa vocación sino el beneficio de uno o más de ellos.
En consecuencia, tomando como plataforma de referencia los elementos así compendiados y por cuanto, a juicio de esta colegiatura arbitral, la decisión de la controversia sometida a su consideración lo impone, importa a continuación hacer 24 Pironon, Valerie; Les Joint Ventures. Contribution a L 'etude jurídlque d • un ínstrument de cooperation internationals, Ed Dalloz, Paris, 2004, páginas 55 y ss.
Lequette, Suzanne; Le Contrat Cooperatíon. Contribution a la Therie Générale du Contrat; Ed Economica, Paris, 2012, páginas 106 y siguientes. Cámara úe Commdo de Aogolá, Cenlw dt: A1Uitíélje y Contiliación 44 Tlibunal A1bitral Sloane tnvestments Corpom!ion Sucursal Colrnnbia --en Reo1ganización- y Otro contia Caibo11es de lo:; Andes S A - CARBOANOES énfasis en algunos aspectos relevantes, ligados desde luego a dichos elementos, cuyo cabal entendimiento contribuye a despejar frecuentes equívocos, por cierto con notoria incidencia en el presente proceso como adelante habrá de verse, acerca del funcionamiento de los acuerdos a los cuales se viene haciendo alusión. Puesto el análisis en el plano propiamente jurídico, de los acuerdos de 'joint venture' se asevera con razón que son verdaderos negocios jurídicos complejos en los que, en desarrollo de un contrato de unión celebrado entre las empresas participantes y por ende para ellas vinculante, se articulan diferentes técnicas de organización de la alianza económica que se proponen poner en marcha, de manera que se presentan aquellos acuerdos como sistemas unitarios en los que dichas técnicas " no se suman o adicionan meramente entre ellas, sino que alrededor del contrato de unión se fusionan ( ) y se basan en los llamados 'acuerdos satélites' o convenios accesorios frente al contrato de unión, que las modulan " (Christine Pauleau.
Op. Cit, Conclusiones, N. 14). En la base de los acuerdos de 'joint venture ', como se viene expresando, obra un contrato de unión en estricto sentido, puesto por voluntad de las empresas participantes al servicio, en pie de igualdad, ele los particulares intereses individuales de cada una, no así de integración absoluta o apenas parcial en un único entorno empresarial dominante.
Al ente societario de nueva creación o ya existente, producto ele los acuerdos de 'joint venture' con empresa común en forma de compañía de capital, seleccionado por las empresas participantes en los mismos como instrumento apropiado para la organización de la alianza económica que se proponen constituir y desarrollar, de ordinario se le asigna de modo inmediato o hacia futuro, la configuración de una " filial común ", " filial conjunta ", " sociedad de sociedades " o " sociedad en participación " destinada a servirle de marco, con independencia de las denominaciones con que se le apellide y por encima de cualquiera otra cosa, a una relación fiduciaria entre las susodichas empresas " co- venturers " cimentada en la confianza, la honestidad y en una obligación específica ele buena fe reforzada entre ellas, expresada en la voluntad positiva, constante y continua de cooperar diligentemente en procura de alcanzar el resultado exitoso del negocio, evitando suscitar falsas confianzas o especular con ellas; en pocas palabras, a aquello que se hace referencia es a la meticulosa observancia de los dictados de solidaridad contractual, combinados estos, lo que por supuesto es excepcional, con un caracterizado compromiso ele esfuerzo profesional diligente a cargo de tales empresas. e amara de Comercio de Bogoté, Ce11tro Je Arbi!rc1je y Conciliación 45 ( Trlbt1nal Arbitral Sloant: tnvestment:i Corpornliou Sucursc1\ Colombia - en Reorganizadtm- y Otro contri! Caihunes dti los Andes S.A. - CARBOANOES Es de verse finalmente que las alianzas empresariales cuya estructuración es materia de los acuerdos de 'joint venture ', en no pocos casos son endebles y acaban fracasando por obra de los conflictos entre las empresas participantes, en el evento de disputas " sobre los términos del contrato, o de divergencia sobre el desarrollo de la actividad económica de la alianza, provocando un bloqueo de los mecanismos de toma de decisión en la filial común, (sin descartar que también dichas alianzas) pueden verse perturbadas por acontecimientos externos a la relación de alianza, y en especial por modificaciones sustanciales en la persona de las empresas partes (cambio de control), por cambios en el entorno político, económico o jurídico de la operación, o por dificultades financieras en el desarrollo de la misma " (Cfr. Christine Pauleau, Op. Cit, 2ª parte, Cap. 2, Sección 2), vicisitudes éstas frente a las cuales, apunta la autora en cita con sobrada razón, resulta en verdad inoficioso pretender imponerle por la fuerza a determinada empresa mediante resoluciones jurisdiccionales de condena, judiciales o arbitrales, una cooperación duradera en orden a continuar con el desarrollo de un emprendimiento conjunto al cual se le perdió la confianza; por lo tanto, puntualiza, las únicas actuaciones viables en la práctica llegado el caso de darse este estado de cosas, son las que organizan la ruptura de la alianza " bien sea mediante la salida de una o todas las empresas de la sociedad 'filial común' que sigue existiendo, aunque ya no como técnica ele organización de una alianza entre empresas, o bien la disolución o liquidación de la misma ", por manera que es dable sostener seriamente que al tenor de los términos del propio acuerdo bajo examen en cada caso, " la necesaria relación de confianza entre las empresas participantes no permita evitar que, en la práctica, el contrato de joint venture pueda llegar a resolverse en cualquier momento y por cualquier causa ", independientemente de que esta última se circunscriba o no a la ocurrencia de incumplimientos contr actuales esenciales dotados de eficacia resolutoria.
( c ) De otra parte cabe adverth ctue, tanto en la doctrina nacional como en la foránea, no hay en verdad uniformidad de pareceres en cuanto atañe a la ubicación de los acuerdos de 'joint venture' frente a la clasificación que usualmente se hace de los contratos en bilaterales y plurilaterales, incluyendo como paradigma de estos últimos las diferentes modalidades de contratos de colaboración que configuran relaciones asociativas entre quienes los estipulan, siendo pertinente recordar que a la luz del Art. 1496 del C. Civil son 'contratos bilaterales' aquellos en que las partes contratantes se obligan recíprocamente, y que a su turno el C. de Co., en sus Arts. 865 y 903 se refiere a los 'negocios jurídicos plurilaterales ', estableciendo en el primero de dichos preceptos que el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se celebró intuitu personae o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitiaje y Conciliación 46 T,itiuna! Arbitral S!oane lnvestmenls CmporuUon Sucursal Colombia - en Reorgamzadón- y Otro contra Carbones de t.1s And&s S.A. · CARílOANDES propuesto, al paso que el segundo de los preceptos citados, dispone que cuando en dichos negocios las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto.
Sin el ánimo de terciar en polémicas doctrinarias de mucho valor intelectual por supuesto, pero cuyo pormenorizado recuento en realidad resulta estéril emprenderlo ahora toda vez que a las claras no se le requiere, en función procesal decisoria, como elemento jurídico de indispensable consideración de la especie litigiosa 'sub exámine ', basta aquí con señalar de entrada, siguiendo la línea de pensamiento predominante en la materia y que por más veras tiene en el ámbito nacional expresión normativa en los preceptos legales recién citados, que como certeramente lo hace ver Giovanni Battista Ferri (Cfr. Voz 'El negocio Jurídico', Digesto de la Disciplina Privatística, UTET Turín 1995.
Trad. Leysser L. Lean, Urna 2001 ), " distinto es el significado que asumen los adjetivos 'unilateral' y 'bilateral' cuando no acompañan al sustantivo negocio sino al sustantivo contrato (habida cuenta que) mediante la contraposición entre los negocios unilaterales y los negocios bi-plurilaterales se pretende identificar, en un aspecto estructural, aquellos negocios en los cuales la regla negocia! es expresión de una o más partes respectivamente.
En cambio, se acostumbra individualizar con la fórmula 'contratos unilaterales', aquellos contratos con obligaciones para una sola de las partes; mientras que con la fórmula 'contratos bilaterales', se hace referencia a los contratos de los que se deducen obligaciones para ambas partes, siendo evidente entonces que los contratos, en cuanto negocios, son siempre bi-plurilaterales ".
En este orden de ideas, la participación de una pluralidad de partes -entendidas estas como centros unitarios de interés que pueden ser a su vez subjetivamente simples o complejos - a las cuales les sea atribuible la autoría de determinada reglamentación negocia! de intereses, ha dado lugar a distinguir entre los negocios bilaterales y los plurilaterales, existentes éstos últimos cuando los sujetos intervinientes, aun pudiendo ser portadores de intereses individuales diversos, los componen o acoplan en el negocio para la consecución de un fin que a todos les es común; acontece en estos últimos, por lo tanto, que la dualidad de partes inherentes a la llamada bilateralidad negocia!, resulta desbordada por la concurrencia de una pluralidad de voluntades, no recíprocamente enfrentadas sino paralelamente orientadas a alcanzar la aludida finalidad, fisonomía que como quedó puesto de manifiesto desde los orígenes mismos del concepto (Cfr. Tulio Ascarelli, Estudios en el tema del Contrato.
El Contrato Plurilateral, Milán 1952), guarda visible consonancia con el vínculo asociativo, admitiéndose de esta forma la Cámara de Comercio de Bogotá, Centio de Arl>ilraje y Concitiddón 47 Tlibunal Arbitral S!oane lnvestments Corporntion Sucursal Colombia - en Remganización· y Otro con\Jd Carbones de los Andes S A. - CARBOANDES absoluta compatibilidad lógica entre la naturaleza de este último y el concepto de los denominados 'contratos y negocios plurilaterales' cuya identidad, por demás, no ofrece al parecer mayor posibilidad de discusión. Y por otro lado conviene precisar la diferencia de los contratos plurilaterales de colaboración generadores de vínculos asociativos, respecto de aquellos otros contratos que suelen llamarse de 'intercambio', por lo común centrada tal distinción en la idea inexacta de que en los primeros existe comunidad de fin entre los contratantes, mientras que en los segundos hay contraposición. Acerca de este particular, apunta la doctrina (Cfr.Giovanni Battista Ferri, Op. Cit, Nro. 7 p.238), se puso en claro no hace mucho tiempo " que por la vía indicada era imposible lograr una reconstrucción satisfactoria del fenómeno, desde el momento en que el 'fin material global' es común a todos los contratantes, tanto en los contratos de intercambio como en los contratos asociativos.
En resumidas cuentas -concluye el autor- existen contratos (los de intercambio) en los cuales se da una relación directa entre la prestación y la realización del interés individual de cada una de las partes; en oposición existen contratos (los asociativos) en los cuales el interés individual no se realiza jurídicamente por efecto de la prestación, sino que presupone un elemento adicional, a saber: el desarrollo de una actividad en común que se consigue concretar, justamente, a través de las prestaciones entre las partes.
En tal sentido, en los contratos asociativos, la prestación parece dirigida a disponer los medios para el ejercicio de aquella actividad de la cual dependerá, precisamente, la realización del interés individual de las partes ". Estima el Tribunal de este modo que la clasificación de contrato bilateral y plurilateral, no puede confundirse ni asimilarse pura y llanamente a la que diferencia el contrato de cambio del contrato de cooperación, sin hacerse un cuidadoso análisis de las obligaciones de los contratantes en cada contrato, más aún si se trata de contratos atípicos e innominados, como es por lo general el caso de los contratos de colaboración y, entre ellos, el Joínt Venture.
Como atinadamente lo señala Andrés Sánchez Herrero25, pueden existir contratos de cambio plurilaterales ( donde se relacionan más de dos partes generando obligaciones recíprocas entre ellas) y pueden existir contratos de colaboración no plurilaterales ( donde se relacionan sólo dos partes, generando obligaciones que buscan una finalidad común).26 Por su parte, los conceptos de contratos de 25 Andrés Sánchez Herrero.
Tratado de derecho civil y comercial Tomo IV. Fedye Fondo Editorial de Derecho y Economía. 2016 P. 66 26 No se utiliza el concepto de bilateral por la confusión que podría suscitar en cuanto a la definición que menciona el Código Civil en el artículo 1496 que confunde los contratos bilaterales con los contratos de cambio. Cámaia de Comerdo de Bogotá, Centro Je A,tiihaje y Conciliadón 48 Tribunal Arbitral Rloane lnvestmenls Corporalion Sucursal Colombia --en Rwrganiiación-y Otro con!ra Ca ibones de los Andes S A. - CARBOANDES contraprestación (o de cambio) y de colaboración atienden a la categoría en la cual se analiza la naturaleza de las obligaciones con respecto a su interdependencia o no. Ahora bien, es tendencia común en la doctrina y en la jurisprudencia asimilar a plenitud los contratos de colaboración y los contratos asociativos.
Así, por ejemplo, Francesco Galgano señala que los contratos asociativos son aquellos en los que se presenta una finalidad común, y en los cuales cada parte no le otorga a las otras una ventaja o beneficio inmediato, sino que después de una sucesiva materialización de las prestaciones, proporciona un disfrute a sus contrapartes a través del alcance del objetivo trazado, por lo que se oponen a los contratos de cambio en los que las contraprestaciones son recíprocas y benefician directamente a las partes entre sí. En palabras del propio Galgano, " La esencia del fenómeno asociativo que en época reciente se quiso determinar contraponiendo la asociación al contrato, se tiende a encontrar actualmente en el concepto del contrato; el fenómeno asociativo se identifica con una particular categoría contractual, /lamada de los contratos con finalidad común, la cual presenta sus propios caracteres, frente a la categoría antitética llamada de los contratos de intercambio.
En estos, las partes persiguen finalidades contrapuestas y la prestación de cada una de e/las se dirige directa y exclusivamente en provecho o ventaja de la otra parte; por el contrario, en los contratos asociativos la prestación de cada una de las partes se ordena a la consecución de un fin común a todas e/las. Cada parte -se ha precisado posteriormente- no proporciona a ninguna de las otras una ventaja, un disfrute, inmediatos, sino que, mediante una sucesiva utilización, termina proporcionando indirectamente un provecho a todas las partes, incluida la parte que realiza la prestación. Esta utilización intermedia de las prestaciones -posterior a la ejecución por parte de los contratantes y anterior a la realización de la finalidad perseguida por estos - constituye una de las notas características de la categoría. La función del contrato no se agota con la ejecución de las obligaciones de las partes, la cual la constituye, por el contrario, la premisa de una actividad conjunta posterior, y la realización de esta constituye la finalidad del contrato "27, de donde se sigue, reiterando lo dicho líneas atrás sobre el tema, que en este tipo de contratos el interés de cada participe asociado se realiza mediante la ejecución de aquella actividad a la que las prestaciones de las partes están predispuestas28, y en ese mismo sentido lo ha entendido la doctrina nacional y extranjera, la doctrina arbitral colombiana29 y la jurisprudencia. 27 Francesco Galgano. El Negocio Jurídico.
Cap. VII, N.46 28 Francesco Galgano. Ob cit. 29 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitraje. NCT ENERGY GROUP C.A. contra ALANGE CORP. 12 de octubre de 2012. Cémara de Comerclo de Bogotá, Centro de Aibitraje y Conliliación 49 Tribunal Arbitra! Sloane !nvestments Corpcl!ation Suc11rsal Colombia - en Rc-organi1aciUn- y Otro contia Carbones dú tos Andes S A. -CARBOANDES Recapitulando, en el entendido que los contratos asociativos y de cambio, en cuanto negocios jurídicos, pueden ser bilaterales o plurilaterales, y sabido como es que, en tratándose de estos últimos, rige por norma general al tenor de los Arts. 865 y 903 del C. de Com, el principio según el cual " los hechos que afectan a uno de los vínculos no repercuten sobre la totalidad del contrato salvo que dicho vínculo deba considerarse esencial para la economía del negocio " (Cfr. C.Massimo Bianca.
Derecho Civil 3, El Contrato, Cap. 1 °, N.22), nada obsta sin embargo a que cuando la estructura de este dicho vínculo corresponde a la que idóneamente identifica un contrato asociativo celebrado entre dos partes y configurada entre estas una situación de correlatividad obligatoria que así lo justifique, puedan tener aplicación instituciones propias del régimen previsto por la ley, en procura del mantenimiento del que se conoce como sinalagma funcional, para los contratos bilaterales en el sentido de que una de aquellas partes puede negarse a cumplir con su prestación si la otra parte no ejecuta la de su cargo y, además, podrá verse liberada por vía de resolución si se presenta incumplimiento grave de la contraparte; recalcando que la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales " se funda en el número de las prestaciones que surgen del contrato y, más propiamente, en la estructura o relación que dichas prestaciones guardan entre sí..
", dice sobre el particular y con la claridad que le es característica el profesor.lose Mélich-Orsini (Cfr. Doctrina General del Contrato, Cap. II ii, Nro. 29, Caracas 2014), que " si nos atenemos al número de partes que intervienen en él, todo contrato es un negocio bilateral o plurilateral. Pero además, el negocio plurilateral sólo será un contrato susceptible de entrar en esta clasificación, como contrapuesto a la categoría del contrato unilateral, cuando surjan de él obligaciones para los diferentes intervinientes, por ejemplo, la constitución de dote por un tercero será un negocio plurilateral, pues supone la intervención de la mujer y del marido, además de la del tercero, pero no existen aquí obligaciones interdependientes como para que podamos asimilar la situación a la de los contratos bilaterales.
En cambio, en los contratos asociativos que son igualmente negocios plurilaterales, podemos emplear la expresión contrato plurilateral con un significado homologable a la de contrato bilateral, en cuanto que cada parte se obliga para con cada una de las otras partes teniendo en miras, además del fin común, la obtención de la recíproca obligación de la otra parte ".
B - Contrato base y contratos satélites En los acuerdos de Joint Venture estructurados o los denominados en el derecho anglosajón equlty Joint Ventures existe un acuerdo base, que es el contrato de joint venture propiamente dicho, y otros contratos que se derivan de éste, conocidos como contratos satélites, que complementan el acuerdo base para lograr las finalidades ele los participantes establecidas en el Joint Venture.
Sobre esto debe Cflrnara de Comercio de Bogotá, Cen\10 de Acbilrnje y Conciliación 50 Tribuna! A1bitíé1! Sloa11e lnves!ment::; Corporation Sucu1sa! Cotomhia ~ en Reor9anizadón· y Otro conha Carhones de los Andes S A. · CARBOANt)ES mencionarse que los contratos satélites son el desarrollo del contrato base y dependen de él. El acuerdo base es definido por la doctrina española como aquel en el que se fundamenta toda la operación del Joint Venture y se establecen los objetivos en común entre los participantes.
Y además señala que el objeto de dicho acuerdo es "acordar los términos de la alianza, definiendo el nombre de las empresas partes, la estrategia a seguir, los objetivos a alcanzar, la duración de la operación, el programa de inversión a realizar, el apoyo técnico a proporcionar y, en especial, las modalidades de constitución, organización y funcionamiento de la sociedad de capital que da forma a la <empresa común> ( )" 30 así, el acuerdo base organiza la alianza en su totalidad, y, por lo tanto, no desaparece cuando los acuerdos satélites entren en vigor, sino que seguirá guiando la relación entre los participantes.
Adicionalmente, en el acuerdo base también se regulan "dos categorías de relaciones fundamentales durante toda duración de la alianza, como son las relaciones entre las empresas fundadoras, en tanto que socios de la filial común, y las relaciones entre dichas empresas y la filial para la realización de prestaciones mutuas en sentido amplio.
"31 En el ámbito nacional, ni la doctrina ni la jurisprudencia han desarrollado los Joint Ventures estructurados, pero ello desde luego no significa que no sean admitidos por estimarlos afectados de ilicitud. Por tal razón nuestra literatura, al igual que la jurisprudencia vernácula, no han abordado el examen de las relaciones entre un acuerdo base y los contratos satélites, partiendo del supuesto de que el primero no puede ser considerado nada más que como un simple contrato preliminar que se agota una vez concertados los segundos.
Sobre esta materia la doctrina internacional ha debatido si cuando se constituye la sociedad filial común, vehículo ad hoc para encauzar las actividades y obligaciones de las partes para alcanzar los objetivos inherentes a sus intereses, termina el acuerdo base y solo persiste el contrato de sociedad. En los E.E.U.U, por ejemplo, se planteó en un primer momento un principio según el cual la creación de una sociedad en un contrato de Joint Venture finalizaba dicho contrato.
Se argumentó que una vez constituida la filial, el Joint Venture mutaba de naturaleza o terminaba dicho contrato. Sin embargo, hoy día se ha abandonado esta posición, y se admite la subsistencia del acuerdo base con posterioridad a la creación de la sociedad, 30 Pauleau Op cit. P. 356 31 Ibíd. P. 358 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de A,bitraje y Condliación 51 Tiihunc1I A1lJilral Sluane lnvestmenls Corporation Sucursal Colombia ~en ReorgtrnizariOn- y Otro <:onll& Carbones de lús Andes SA. · CARBOANOES pues se reconoce que regula aspectos que van más allá de la simple creación de una persona jurídica diferente. 32 De esta manera, alrededor del contrato base se celebran diferentes contratos satélites que buscan la consecución del objetivo trazado en el acuerdo base, es decir, son actos negociales que se adoptan para desarrollar su objeto, sin los cuales la empresa común no puede desarrollarse.
Los contratos satélites son variados y dependen de los objetivos comunes perseguidos, como una fiducia que mantenga los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto, o una fiducia para garantizar el pago de obligaciones, una promesa de sociedad, acuerdos entre accionistas, etc. En pocas palabras, los contratos satélites regulan de manera detallada y particular las relaciones que se generarán entre las partes para alcanzar el objetivo común, mientras que el acuerdo base regula relaciones de carácter general entre las partes y mantiene la cohesión del negocio jurídico entre los diferentes contratos. 33 En los equity Joint Venture los acuerdos satélites pasan en primer lugar por la constitución de la sociedad común de propiedad de los participantes.
Para esto, podrá incluirse en el acuerdo base, según Pauleau34, una promesa de contrato de sociedad, el contrato fundacional de la misma y sus estatutos, y todos los requisitos formales para que la sociedad pueda constituirse en el momento esperado.35 En segundo lugar, y atendiendo a lo mencionado anteriormente, deberá incluirse también un acuerdo entre accionistas, que se entenderá como uno de los contratos satélites que facilitará: i) la organización de la propiedad del capital de la sociedad filial común; ii) el reparto entre los socios del control de la administración y gestión social ( ) iii) la protección de los intereses económicos de los socios; iv) la resolución de sus disputas y de los consiguientes bloqueos de los mecanismos de decisión en los órganos sociales; v) la protección de sus intereses patrimoniales en caso de extinción de la relación de la alianza, bien con salida de la sociedad por parte de uno o varios de los participantes (terminación de la sociedad como filial común), bien con disolución de la sociedad; vi) la garantía del cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de unión36 • 32 Ibíd. P 403 y 404. 33 Sobre el particular véase las obras de Fernando Esteban de la Rosa, Osvaldo J. Marzorati, Sergio Le Pera citadas anteriormente. 34 Ibíd. P. 360 35 !bid. 36 Ibíd. P. 372.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro Je Arbitraje y Condliación 52 T1ibunal Arbitral Sloane lnvestments Corporation Sucursal C:olom\Jid --en Reorganización- y Otro co11tra Cart1ones de tos Andes S A. - CARBOANDES Igualmente, los acuerdos satélites también regulan las prestaciones que cada empresa fundadora contrae con la filial común. Esta regulación es fundamental porque permitirá desarrollar uno de los elementos esenciales del Joint Venture como lo es permitir el control conjunto de los recursos aportados por los participantes, sin que ello importe necesaria e inevitablemente la igualdad en los aportes al fondo común ni la misma distribución entre las partes de la propiedad de la filial común. Los contratos satélites no pueden considerarse independientes, autónomos o separados del contrato base, ni mucho menos contratos que pudieran prevalecer sobre las estipulaciones del acuerdo base.
Lo anterior, debido a que el contrato de Joint Venture es un negocio complejo que no puede entenderse aisladamente como la unión de varios contratos independientes, sino como un todo que busca la realización de un objetivo común designado por los participantes. Por este motivo es necesario que se refleje la superioridad del acuerdo base sobre los acuerdos satélites, pues como negocio jurídico complejo, con prelación del acuerdo base. 37 Así, éste "contiene pactos esenciales destinados a aplicarse durante toda la existencia ele la filial común, a fin de hacer de ella una verdadera técnica de organización de una alianza entre empresas." 38 Con apoyo en lo explicado, estima el Tribunal que por la complejidad y la mixtura de relaciones sinalagmáticas propias de un contrato de Joint Venture y la existencia de obligaciones entrelazadas donde con frecuencia el cumplimiento previo es condición para el cumplimiento de la otra parte, así como por el carácter intuitu personae de esta modalidad contractual y la confianza legítima afincada en la buena fe reforzada, el incumplimiento de una parte las más de las veces afecta la consecución de los fines comunes previstos por uno y otro, ele tal manera que tocio el negocio jurídico resulta afectado y se pierde el interés en la empresa común. Además, como se anotó atrás, en los contratos de colaboración como el sujeto a examen del Tribunal, pueden pactarse obligaciones recíprocas que no están encaminadas a alcanzar el objetivo común del contrato, sino en beneficio exciusivo ele una de las partes.
C - El vínculo contractual origen de la controversia El 26 de julio de 2012 la convocada Carboandes S.A y la convocante Sloane Investments Corp. por conducto de su sucursal establecida en Colombia, 37 Ibíd. P. 384. 38 Ibíd. P. 406. Cámara de ComeH;io de Bogotá, Centro dti Arllitraje y Conciliación 53 T1ibum1l A1bilral Sloane lnvestments Corporntion Sucursal Co!ombin - en Reorga11ización~ y Olfo um\Ja C.:11Uones de los Andes S A. -CAR.80ANOES suscribieron el contrato denominado "CONTRATO SUSCRITO POR CARBONES DE LOS ANDES S.A. Y SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA PARA LA CONSTITUCIÓN Y OPERACIÓN DE UNA NUEVA SOCIEDAD" (Cuaderno 1 de Pruebas del expediente, Fls. 1 a 12), en lo sucesivo el 'Contrato·, el cual fue modificado en tres ocasiones mediante otrosíes 1, 2 y 3, éste último suscrito por las partes el 24 de febrero de 2014, documentos éstos que también obran en el expediente (Cfr. Fls. 13 a 31 ib.) y cuyos textos escritos, particularmente el del 'Otrosí Nro. 3 ', en el plano probatorio y para los efectos de la decisión a ser adoptada en el presente laudo arbitral, ponen en evidencia que en realidad la versión del acuerdo de voluntades que habrá de tenerse en cuenta para dicho propósito, es en lo esencial la del clausulado del primigenio 'Contrato' de 26 de julio de 2012 modificado diecinueve meses después por el señalado · Otrosí Nro. 3 ', apreciación ésta a la cual, no está por demás apuntarlo, le brinda categórico sustento la 'Cláusula Sexta· de este último en cuyo mérito, una vez efectuados oportunamente los pagos de $3.927.960.000 y US$7 '000.000 a que se obligó Sloane Investments Corp.
Sucursal Colombia, las diferencias surgidas entre los contratantes con anterioridad al 24 de febrero ele 2014 se tendrán por solucionadas con efectos de transacción al tenor del Art. 2469 del C. Civil, renunciando los firmantes " de manera libre, voluntaria y expresa a adelantar cualquier acción extrajudicial, administrativa, judicial, arbitral o similar con base en los hechos que han ocurrido con ocasión del CONTRATO con anterioridad a la suscripción del presente Otrosí ".
Efectuada la demarcación precedente y partiendo de la base as1m1smo de que efectivamente a las sociedades que son partes en el presente proceso arbitral -vale decir Sloane Investments Corp. Sucursal Colombia, su filial Sloane Logistics S.A.S, ambas ocupando la posición de convocantes, y la convocada Carboandes S.A- las vincula el acuerdo contractual mencionado, antes de ocuparse de su valoración jurídica corresponde detenerse en la verificación en concreto de su contenido con apoyo en la prueba que sobre el particular aporta la actuación procesal surtida.
(1 º) Están de acuerdo las Partes que en efecto, entre los años 2011 y 2012 la sociedad Sloane Investments Corporation, compania comercial extranjera domiciliada en Panamá y obrando por conducto de su sucursal local, convino con la Convocada Carboandes S.A en organizar una empresa común de índole asociativa, estructurada sobre la base de un acuerdo contractual entre las dos sociedades en los términos que da cuenta el documento firmado el 26 de julio de 2012, el cual, como atrás quedó dicho, fue objeto de tres modificaciones instrumentadas en los 'Otrosis" numerados consecutivamente 1,2 y 3 con fechas 11 de febrero de 2013, 9 de octubre de 2013 y 24 de febrero de 2014.
Cámarn de Comerdo de Bogotá, Ctn!rn de A1hitraje y Concilidción 54 Tribunal A1bi!ra! Sloane lnvestments Corporntiün Sucursal ColomlJia --en Reorganización- y Otrn con\fd Cathones de los Aíldes S.A. -CARBOANOES (2º) De los textos en referencia, tanto del documento inicialmente firmado como del 'Otrosi Nro. 3, apreciados en conjunto con la información sobre el particular resultante de las declaraciones de índole testimonial rendidas por Obdulio Maximiliano Rodríguez, (Cfr. Fls. 136 a 161 del C. 11 de Pruebas), Jaime Andrés Díaz (Cfr. Fls. 63 a 97 ib.), Julian Antonio García Cfr. Fls. 162 a 173 ib.) y Juan Carlos Quintero Castro (cfr. Fls. 38 a 62 ib.), se sigue que en por virtud del ameritado convenio, Sloane y Carboandes asumieron la obligación de adelantar todos los trámites necesarios tendientes a la constitución, operación y explotación de la sociedad que en un comienzo llamaron 'Newco', conocida en la actualidad con la denominación de Sloandes Logistics S.A.S, destinada a servir de instrumento para llevar a cabo un proyecto empresarial de logística integrada para la explotación de carbón térmico procedente de la mina conocida como 'La Luna', ubicada en el nororiente del país ( Cesar), y el transporte del mismo mineral por vía férrea hasta Santa Marta con la consiguiente operación en este puerto para efectos del embarque de la carga así transportada, solución ésta elegida en el marco de negociaciones precontractuales que se extendieron por un lapso aproximado de cinco meses.
(3º) En el proceso quedó establecido a ciencia cierta, mediante la copia del Acta Nro. 108 correspondiente a la reunión extraordinaria de la Asamblea de Accionistas de Carboandes S.A efectuada el 15 de septiembre de 2012, copia que forma parte de los anexos protocolizados con la E.P 2932 de 22 de octubre de ese mismo año otorgada en la Notaría 69 de Bogotá D.C (Cfr. Fls. 130 a 136 del C. 2 de Pruebas), que dicha entidad catalogó dentro del conjunto de sus activos productivos, los que denominó " activos con vocación logística " incluyendo en estos, específicamente, las acciones en Fenoco S.A, las cuotas sociales en Carbosan Ltda y los " lotes en zona portuaria ", manifestando que " en su conjunto " poseen ellos un potencial económico " que no ha sido explotado por la empresa ", siendo de advertir que al tenor del documento en cita y la información que suministra el avalúo elaborado por la firma Asemulti S.A.S (Cfr. Fls. 481 a 509 ib.) los lotes a que se hace referencia son tres inmuebles con una extensión superficiaria de 34. 7 hts, identificados con los nombres de " La Lola ", " La Magdalena " y " El Porvenir ", localizados en la vereda Ciénaga, sector nororiental del municipio de ese mismo nombre (Depto. de Magdalena), al occidente del rio Córdoba, es decir, en un paraje rural situado fuera de la zona del Municipio de Ciénaga definida por autoridad competente, desde el mes de diciembre de 1990, como apta para el manejo carbonífero con fines de exportación marítima por el puerto de Santa Marta (Mag.), conforme lo ponen en evidencia los documentos públicos obrantes en copias a Fls. 127 a 191 del C. 3 de Pruebas.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centw de ArbitJaje y Condliac..ión 55 Tribunal Arbitral Sloc1ne tnvestments Corporation Suc11rsa! Colombia-en Reo1gan\zaci6n- y Otro contra Carhones de !ús Andes SA. · CARBOANDES ( 4º) En consecuencia, con este antecedente de por medio y en atención al contenido de las pruebas documentales y testimoniales a que se viene haciendo alusión, corroboradas estas últimas en lo pertinente con los testimonios de Camilo Alfonso Ospina Berna!, María del Rosario Ballesteros Casas y Martín Alberto Morelli Socarrás (Cfr. Fls. 173 a 202 y 205 a 213 del C. 11 de Pruebas), abundan razones de peso para desestimar la afirmación de la convocada en el sentido de que el propósito contractual determinante de la firma por las partes del documento del 26 de julio de 2012 tantas veces citado, se circunscribió nada más que a establecer la obligación puesta a cargo de las dos partes de constituir la · Newco ·.
Muy por el contrario, de por sí sola la atenta lectura de la totalidad de las estipulaciones contenidas en el aludido documento, así como de las modificaciones consignadas en el 'Otrosí Nro. 3 ·, demuestra a las claras que, tratándose de dos empresas independientemente activas y con intereses individuales propios de cada una de ellas, Sloane y Carboandes coligaron esos intereses en una alianza para llevar a cabo un emprendimiento logístico inherente al transporte ferroviario de carbón térmico para su exportación por el puerto de Santa Marta, agrupando gradualmente los recursos que de consuno estimaron necesarios al efecto en un ente societario separado, jurídicamente personificado (la 'Newco ·) y destinado a operar hacia el futuro en forma de 'filial común · bajo el control conjunto de las dos entidades participantes en el acuerdo.
Se trató, pues, de un negocio complejo en el que, con fundamento en un contrato asociativo básico, coexisten un conjunto de técnicas ele organización y gestión ele entre las cuales sobresale la nombrada sociedad, entidad ésta creada por virtud de la escisión parcial de Carboandes, acaecida de conformidad con los términos ele la E.P 2932 de 22 de octubre de 2012 otorgada en la Notaría 69 de Bogotá D.C, y a la cual se le dio primeramente el nombre de Carboandes Logística S.A.S, después cambiado por el de Sloandes Logistics S.A.S, haciéndosela dueña, además del conjunto de los " activos con vocación logística de Carboandes " que le fueron transferidos a raíz de la aludida escisión patrimonial y a los que se hizo referencia líneas atrás, de los recursos que Sloane Investments Corp. se obligó a invertir en el proyecto, directamente o por conducto de su subsidiaria Sloane Logistics S.A.S, en el entendido que de esta manera -es de suponerse por simple sentido común- la sociedad escindente incrementaría el potencial económico de aquellos activos, a la vez que su aliada habría de beneficiarse también del incremento de valor que podría generar la nueva compañía una vez entrara en operación, contando con un transporte por vía férrea de carbón menos costoso y tarifas preferenciales de operación portuaria en Santa Marta.
Cámaia de Comerdo de Bogotá, Centro de Aibitraje y CondliaL-ión 56 T ritiunal Arbitral Skiane lnvestments Corporation Sucursal Colornhia - en Reo1uaniu1ci611- y Otro conlrd Crnbones d1:: los Andes S A. - CARBOANDES (5º) Considerando económicamente equivalentes las contribuciones a la empresa común asumidas por cada una, Sloane y Carboandes estipularon, conforme lo ponen asimismo de manifiesto el documento de 26 de julio de 2014 y el 'Otrosí Nro. 3 ', que el capital social de esa nueva compañía quedaría distribuido por mitad, 50º/o para los accionistas de Carboandes y 50% para Sloane, una vez integrados efectivamente al fondo común la totalidad de los aportes en especie y en dinero que aquellas entidades se obligaron a efectuar, y fue así como, conforme resulta también de evidencia documental obrante a Fls. 32 a 49 del C. 1 de Pruebas, el 3 de marzo de 2014 y por considerarlo requisito indispensable para garantizar el correcto desarrollo de la administración y aunar esfuerzos para lograr el exitoso desempeño de la nueva sociedad -Carboandes Logística S.A.S-en cumplimiento de su objeto, Sloane Logistics S.A.S, de un lado, y del otro los accionistas de Carboandes representados por Martín Alberto Morelli Socarras, Juan Carlos Quintero Castro y Rodolfo Quintero Romero, a manera de un verdadero convenio satélite o accesorio ligado funcionalmente al contrato básico de unión e invocando los Arts. 70 de la L. 222 de 1995 y 24 de la L.1258 de 2008, firmaron un Acuerdo de Accionistas con la evidente intención de poner en práctica un sistema equilibrado de control, al igual que de activa participación compartida de las dos empresas asociadas, respecto de la gestión de confiada a aquella sociedad para el beneficio común de los intereses individuales de cada una, cimentado dicho sistema como se infiere de la lectura del aludido Acuerdo, en razo_nables principios de igualdad, unión, cooperación y armonía, propiciando la utilización de mecanismos de consenso frente a eventuales conflictos.
(6°) Manteniéndose el interés de ambas partes, Sloane y Carboandes en " conformar una sociedad 50/50 que operaría los activos logísticos aportados " (Cfr. Dictamen rendido por la firma Finanzas e Inversiones Estratégicas -Banca de Inversión- que obra a Fls. 610 a 650 del C. 3 ele Pruebas) aun después de efectuado entre ellas el acuerdo transaccional ele cuya concertación y condiciones da razón la cláusula 6ª del 'Otrosí Nro. 3' modificatorio del documento ele 26 de julio de 2012, la adquisición del 50% ele las acciones ele Carboancles Logística S.A.S que una vez transferidas a ésta última por Carboancles " las acciones y los derechos preferencia les en Fenoco y Carbosan y los lotes ", se obligó a realizar Sloane a título ele aporte por un valor final aproximado ele US$ 62 '000.000, tendría lugar paulatinamente a medida que efectuara los siguientes pagos en dinero: (i) $ 3.927 '960.000 a Carboandes o a sus accionistas el 24 de febrero ele 2014, fecha del citado 'Otrosí Nro. 3';
(ii) US $ 7 '000.000 a Carboandes el 14 ele marzo ele 2017; (iii) US$ 10 '954.000 a más tardar el 30 ele enero ele 2017, o en el momento que Carbosan Ltda. acuerde el pago a sus socios ele cliviclenclos correspondientes al ejercicio 2016, si hubiere tales beneficios; (iv) US$ 15 '000.000 cuando la Junta Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 Tribunal Arhi1ral Sloane lnvestments Corporalion Sucursal Colombia --en Reorga11izauón- y O\fo contrd Ca1hones de !os Andes S.A. -CARBOANDES _ Directiva de Carboandes Logística S.A.S lo estime necesario, destinados a CAPEX - gastos de inversión de capital- de dicha sociedad, pactándose expresamente que de no ser necesarios esos fondos " como en el caso de que las instalaciones de descargue sean provistas por un tercero ", o si los requerimientos son inferiores a la suma indicada, " el 50% del sobrante será cancelado por Sloane a Carboandes ( ) a más tardar el 31 de diciembre de 2015 " a menos que se haya previsto por el órgano directivo en mención que " las inversiones faltantes se realicen en otro tiempo "; y que el CAPEX solamente se aplicará a la construcción de la estación de descargue de carbón, cuando se tenga certeza del área indispensable para esa específica finalidad operativa y de la necesidad de contar con dichos fondos para el desarrollo de la empresa;
(v) US$ 2 '000,000 destinados en concepto de OPEX -al que en el proceso se le llamó 'working capital inicial' estimado como necesario para " la vida del proyecto " (Cfr. FI. 69 vto. del C. 11 de Pruebas)-, pactando asimismo las partes que si los gastos inherentes a este rubro no se llegaren a necesitar en la cantidad indicada, el 50% del sobrante lo pagaría Sloane a Carboandes a más tardar el 31 de diciembre de 2015, salvo que se haya acordado por la Junta Directiva de Carboandes Logística S.A.S postergar la realización de tales erogaciones.
Y además se comprometió Sloane a aportar a Carboandes Logística S.A.S el equipo ferroviario rodante -vagones y locomotoras- necesario para poder transportar, haciendo uso de la red férrea concesionada a Fenoco, hasta tres millones de toneladas de carga por año, asumiendo por su cuenta la totalidad de los gastos de nacionalización y puesta en operación de ese material, aporte éste que tendría un límite máximo de US$ 25 '000.000, correspondiéndole de nuevo a la Junta Directiva de la segunda de dichas sociedades, determinar las fechas de esas inversiones así como fijar las especificaciones técnicas y de seguridad de las locomotoras y vagones, en el entendido que si esos aportes no alcanzan la suma fijada o " si los si los equipos y/o servicios de transporte y logística se proveen por un tercero, Sloane pagará el 50% de la diferencia o del menor valor invertido a Carboandes o a sus accionistas el 31 de diciembre de 2015, a más tardar, salvo que por la Junta directiva de Carboandes Logística S,A.S se disponga que las inversiones faltantes habrán de efectuarse en otro tiempo.
(7°) Entre Sloane y Carboandes estipularon que una vez puesta la empresa en marcha, Carboandes Logística S.A.S prestaría servicios de transporte férreo y portuarios a las asociadas en forma preferencial, por un valor máximo equivalen te al costo de la operación más una rentabilidad que aquellas entidades convinieron en fijar en un 15% del margen operacional y que a las mismas no les cobraría el 15% de recargo en lo relacionado con las tarifas de Carbosan, sociedad de responsabilidad limitada ésta última cuyos socios eran para ese entonces, es decir a finales del mes de febrero de 2014, la Sociedad Portuaria de Santa Marta S.A con Cámara dtl Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Condliodón 58 Tribunal Arbitral Sloane lnvestmen\s Corporation Sucursal Colonillia - en Reorga11i2ación- y Oleo contri! Ca1hones cte 1ús Andes S A.· CARBOANDES un 59.99% de las cuotas de participación social; la Fundación Sociedad Portuaria de Santa Marta con el 0.01 % y Carboandes Logística S.A.S, después Sloandes Logistics S.A.S, con el 40% restante.
Y con relación a esta participación, establecieron aquellas entidades que cada una por separado nombraría uno de los dos miembros de la Junta Directiva de Carbosan que a la titular de dicha participación le corresponde designar conforme a los estatutos sociales, miembros éstos que obrarán y votarán " de consenso en el mismo sentido y siempre en interés de la 'Newco' ", criterio que consideran ha de tener general aplicación en cualquiera otra situación en que esta última entidad tuviere " participación accionaria ", enfatizando la preponderante importancia que en esta materia le atribuyen al favorecimiento económico lícito en materia de tarifas y contratos ToP, a Carboandes Logística S.A.S por parte de Carboandes.
A su turno, Sloane declaró, y así consta expresamente en el texto del 'Otrosí' Nro. 3' suscrito como tantas veces se ha dicho el 24 de febrero de 2014, que " a partir del 1º de enero de 2014 (?) " se compromete a favor de Carbosan a poner a su disposición hasta 1.2 millones de toneladas/año de carga y a respaldar mediante el otorgamiento de garantías idóneas el cumplimiento del contrato ToP que " suscriba la 'Newco' con Carbosan ", e igualmente a poner a disposición de Carboandes Logística S.A.S hasta 700.000 toneladas de carga/año en la línea férrea de Fonoco y a garantizar el contrato ToP que para el efecto sea suscrito con esta última.
(8º) También con fundamento en las estipulaciones contenidas en el referido 'Otrosí', corroboradas en lo pertinente por el documento privado (Cfr. Fls. 50 a 80 del C. 1 de Pruebas) mediante el cual se hizo constar el contrato de fiducia mercantil en cuya virtud se constituyó el denominado 'Fideicomiso Carboandes Logística S.A.S', y la declaración testimonial rendida por Paulo Armando Aranguren Riaño (Cfr. Fls. 16 a 29 del C. 11 de Pruebas), quedó acreditado que con la finalidad de instrumentar el mecanismo convenido para la realización de los aportes a que se obligó Sloane, tuvo lugar la celebración de dicho contrato el mismo 24 de febrero de 2014 entre las sociedades Carboancles Logística S.A.S y Sloane Logistics S.A.S, obrando en la doble calidad ele Fideicomitentes (A y B en su orden) y beneficiarios, con la compañía Acción Sociedad Fiduciaria S.A, cediéndosele a esta última entidad para su tenencia y administración a título fiduciario, 7 '341.000 acciones representativas del 50% del capital social ele la primera ele aquellas enticlacles para que con arreglo a lo acorclaclo en el 'Otrosí Nro. 3 ' y observando las instrucciones allí impartidas, la fiduciaria las transfiriera al Ficleicomitente B o las restituyera al Ficleicomitente A. Camara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 T rib11nal Art,itrn! S!oane lrwestmenl'> Corpora!ion Sucursal Co1on1bia - en Reor9a11izad6n- y Otro contra Carbones de los Andes S A. · CARBOANDES (9º) Por último, incluyeron Sloane y Carboandes desde un comienzo, en la versión original del contrato de 26 de julio de 2012 que en este punto específico no experimentó por cierto modificación ninguna en el 'Otrosí Nro. 3 ', un amplio repertorio de obligaciones de actuación prestacional debida por cada una de ellas frente a la otra, las que llamaron 'conjuntas' y de entre las cuales viene al caso destacar tres de ellas, primeramente la de " actuar ele buena fe y de manera diligente y profesional en la ejecución del contrato ", en segundo lugar la de " aportar todo el conocimiento, experiencia y know how en el negocio minero, para la puesta en marcha de una plataforma de intermediación y comercialización de negocios mineros en general, a través de la nueva sociedad (Newco) ( ) que se promete hacer " y en fin, " suscribir los documentos jurídicos vinculantes, y hacer las operaciones equivalentes, ele modo que garanticen la eficiencia ( ) societaria, en cumplimiento del objeto y obligaciones del presente contrato ", toda vez que como en seguida pasa a verse, respecto ele tales obligaciones las mencionadas entidades, partes en el presente proceso, no desplegaron una total conducta de cumplimiento.
Así las cosas, tomando pie en el relato fáctico que antecede, es indubitable para el Tribunal que el Contrato contiene numerosas estipulaciones que además de rebasar como atrás se dijo el supuesto de la promesa de crear una nueva sociedad, son convergentes en punto de poner de manifiesto la existencia de un acuerdo de 'joint venture' de base societaria concluido entre Sloane y Carboandes, estipulaciones que resultan ele negociaciones o tratativas previas que por espacio de cinco meses de seis meses adelantaron dichas entidades.
El acervo probatorio documental y testimonial identificado en aquél relato, revela que la intención de Carboandes y Sloane no fue en verdad otra distinta a desarrollar una infraestructura logística que permitiera el transporte de carbón térmico de las minas productoras del Cesar y del centro del país, mediante la integración ele los activos logísticos de Carboandes en Fenoco y Carbosan, junto con los tres lotes ubicados en jurisdicción municipal de Ciénaga (Mag.) y la construcción de locomotoras, vagones y demás facilidades para cargue, transporte y descargue de carbón, a tarifas preferenciales y con prerrogativas no accesibles a terceros.
Esos derechos y privilegios beneficiarían, no a la sociedad de nueva creación (Newco), sino a Sloane y Carboancles puesto que éstas podrían movilizar a menor costo el carbón, como quedó claramente explicado por el perito Finanzas e Inversiones Estratégicas S.A.S. en la experticia ya antes aludida, y en la declaración renclicla por Francisco José Ortega Arciniegas (Cfr. Fls. 244 a 256 C. 11 de Pruebas), al igual que en el testimonio de Camilo Alfonso de Jesús Ospina Berna!.
Ctimaia de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 T1ihu110! Arbitral Sloane lnveslmenls Corporat!on Sucursal Colombia-· en Reorganizodón· y Otro contra Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES La integración logística de la explotación de carbón con el transporte férreo y la operación portuaria mediante el derecho de uso del puerto de Santa Marta para el transporte y comercialización de carbón fue objeto de las tratativas y de las conversaciones precontractuales, tal como lo afirmó la convocante en el Hecho Cuarto de la reforma de la demanda, aceptado como cierto por la convocada.
También fue aceptado como cierto el hecho Quinto sobre los precios preferenciales para embarque marítimo de carga en el Puerto de Santa Marta de acuerdo con la información suministrada por Carboandes a Sloane y las conversaciones adelantadas entre las Partes por manera que existe coincidencia acerca de que, en la etapa precontractual, como corresponde a emprendimientos complejos de esta índole que por añadidura involucran inversión extranjera en cuantía considerable, se realizó la valoración del proyecto tomando en consideración obviamente información suministrada por Carboandes, estudios que se referían a la integración de la explotación del carbón térmico a la política pública de fomento a las exportaciones y el transporte del mismo con acceso a la zona portuaria de Santa Marta, y los cuales dieron como resultado el considerar como recíprocas y equivalentes desde el punto de vista económico las obligaciones que emanarían de la alianza que a la postre terminaron por concertar Sloane y Carboandes, unión ésta en la cual, al compás de cuanto viene diciéndose, factor esencial, además del acceso a trato preferencial en materia de cupos de carga y tarifas para el transporte por vía férrea del carbón y la operación del mismo para su embarque en el puerto marítimo de Santa Marta, lo constituyó la construcción en el curso del trayecto terrestre, sobre los mentados predios de su propiedad que aportaría Carboandes, de una zona terminal necesaria para el descargue y acopio del carbón en tránsito, todo lo cual por más veras, encuentra confirmación en los testimonios rendidos por Jaime Díaz, Camilo Alfonso Ospina Berna! y Maximiliano Rodríguez Fernández quienes participaron directa y personalmente en las negociaciones y tratativas que culminaron en la suscripción del Contrato.
Sobre la integración logística que motivaba a Sloane a realizar una unión con Carboandes declaro el testigo Ospina Berna!: "En algún punto de la historia aparece Carboandes, qué es lo que yo entiendo porque no sé, yo entiendo que Carboandes tiene el derecho sobre Fenoco, que tiene unos lotes y que tiene una mina también yo creo que es como por Santander, una mina importante, es decir ellos Uenen unos recursos pero lo más importante de ellos era eso, pero en realidad cuando yo me siento a negociar con ellos para mí es absolutamente claro lo que habían dicho en el Ministerio de Minas y que yo he podido aprender, el sistema logístico tiene que ser completo y en alguna conversación ellos Cámara de Comerc.io de Bogotá, Ctintro de Arbitraje y Conciliación 61 Tribunal A,bitrol Skiane 1nvestments Corporation Sucursal Co!ombía - en Reorganización- y O!ro conlra Carbones de los Andes S A. - CARBOANDES sueltan el varil/azo de que ellos tienen una parte de Carbosan, eso se vuelve muy importante porque Carbosan es el puerto, entonces si yo tengo la línea férrea y tengo puerto, pues obviamente completé mi cadena logística y el carbón tiene como salir, estas son inversiones que se van tapando en el tiempo, pero con las ventas, sobre ventas, pero si yo no tengo capacidad logística no tengo nada.
Entramos en una negociación, yo estuve 2 o 3 veces o 4 veces, no sé cuántas veces, entramos a ver como lo hacíamos, en algún punto de las negociaciones, cuando yo me entero que ellos están el tema del puerto yo empujo para que el puerto entre en la negociación, porque era obvio, y logramos entrar, se entró a un acuerdo básicamente sobre el tema del puerto, el ferrocarril, los lotes no los tengo tan presentes pero sí estaban ahí como puntos de descargue, si se lograba eso pues entonces se lograba más o menos tener acceso al 3 o 4% del total de Fenoco, es decir se tenía una capacidad logística importante para movilizar el carbón y se lograba adicionalmente el puerto de salida del carbón, es decir completaba totalmente la operación. Negociamos durante muchos días, durante meses y finalmente logramos un acuerdo básicamente en el cual se pagaba una plata, cumplidas determinadas condiciones Sloane tenía que traer los 3, pero tenía que estar operando, es decir toda una cadena de operación en realidad me parece muy triste que el tema no haya salido, porque era un proyecto muy bonito, que si las partes se hubieran puesto las pilas yo creo que habría logrado un desarrollo muy importante para todo el mundo, eso en el punto en el que estamos, no sé en qué estado estará el proceso o cómo se darán las discusiones, pero lo que a mí me consta es fundamentalmente eso.
Más adelante, a pregunta del Tribunal contesto: "DR. JARAMILLO: Y usted recuerda doctor Ospina más o menos en qué términos usted habló de que ellos entregaban una plata, había unos compromisos para poner a funcionar la infraestructura de transporte del carbón, en fin, eso en concreto en qué consistió, lo que usted conoció? SR. OSPINA: Lo que yo conocí fue básicamente la estructuración de un negocio a través del cual un señor no era otro señor tenía unos derechos sobre una sociedad que era Fenoco, lo que les daba a su vez el derecho de tránsito y además tenían unos lotes y tenían al puerto, la condición que tenía que hacer Sloane era hacer inversiones importantes, hacer inversiones en conseguir las máquinas, en conseguir los trenes y armar toda la estructura logística de operación, en ese punto no creo que consiguió más que la licencia de operación yo los números exactos no los sé, es decir si usted Cámara de Comercio de Bogotá, Centm Je Arbitraje y Condliación G2 Tribunal Arbitral Sloane !nvestments CorpowUon Sucursal Co!omhia ~ en Reorgt1nlladtin. y O\fo cont1a Ca1bones dt: los Andes S A.· CARBOANOES me pregunta los números exactos de los valores que tenía que hacer, no lo recuerdo.
" Y sobre el tema de los lotes durante las negociaciones precisó el testigo, respondiendo una pregunta del apoderado de la convocante: "DR. BERNAL: Dentro de ese proyecto de integración logística quisiera preguntarle sobre la relevancia que tuvo en las conversaciones el tener unos lotes adecuados para hacer la terminal de acopio de carbón, cuál fue la importancia que tenía esos lotes en esas conversaciones? SR. OSPINA: Son estaciones de trasferencia porque la llegada a Santa Marta no es una llegada sencilla, es decir aunque uno no lo note eso tiene unas subidas que hace mucho más complicado al momento del tren, disponer de lotes en donde uno pudiera hacer unos trasbordos logísticos era fundamental para poder operar de forma eficiente, la ventaja de Carbosan es que Carbosan tiene cargue directo, el puerto de Santa Marta tiene carga directa desde hace muchos años, es decir antes de que los demás tuvieran... ya Santa Marta tenía carga directa, la administración lo pensaron bien y les salió bien entonces digamos con 3 o 4 millones de toneladas que se podían por el puerto de Santa Marta era fundamental y el punto es un punto logístico, son puntos para poder hacer el trasbordo hasta el puerto manejar el producto.
DR. BERNAL: Y en esas conversaciones pre-contractuales se ofreció por parte de Carboandes el entregar unos lotes para, quisiera precisar se ofreció entregar unos lotes o son lotes que eran específicamente para hacer la terminal de transporte, perdón la terminal de descarga del carbón? SR. OSPINA: Sí" Sobre estos mismos asuntos, pero desde la óptica de la integración logística perseguida por Carboandes dijo el declarante Rodríguez Fernández: "SR. RODRÍGUEZ: Yo conozco la operación especialmente porque yo asesoré a Carboandes durante el periodo de estructuración de la misma y tal vez con anterioridad a la estructuración de dicha operación venía ya asesorando a Carboandes, como ya lo he mencionado, en algunos a5untos contractuales de la empresa, ellos, desde que los conocí, estaban buscando un inversionista que les ayudara a desarrollar una estrategia o un plan logístico que tenían fundamentado en la existencia de 3 activos, dos de ellos muy relevantes para lo que es el transporte carga de carbón en puerto, básicamente Carboandes contaba, hoy ya no cuenta, Sloandes contaba con unas acciones en la sociedad Fenoco S.A., un porcentaje minoritario, pero además de eso tenía, en virtud de un contrato de asociación de los socios de C81nara de Comercio <le Bogotá, Centro de ArLilraje y Conciliación 63 T1ibunal Arbilrnl Sloane fnvesl!nenls éorporation Sucursal Colombia-en Reoroa11i,adón- y Otro contra Cartiones d6 !os Andes S A.· CAHBOANDES esa sociedad de Fenoco S.A., un derecho a transportar la carga bajo un contrato take or pay, es decir con un volumen garantizado y unas obligaciones que tenía de transporte de carbón por parte de Carboandes.
Y además tenía unas cuotas sociales en una sociedad de responsabilidad limita que era Carbosan Limitada, participación que también le generaba, -de acuerdo a Jo que se había estipulado en una acuerdo de accionistas que suscribieron las partes los accionistas de Carbosan S.A., en ese momento la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta y Carboandes, -un derecho a utilización de una capacidad determinada de manejo y carga de carbón en el puerto de Carbosan o en el terminal de Carbosan y además teman unos lotes en Ciénaga Magdalena que eran útiles para Jo que era el descargue y cargue de carbón para efectos de Jo que era todo el corredor logístico que estaban planteándose desarrollar.
En esa búsqueda aparece Sloane y deciden asociarse con S/oane para desarrollar esa plataforma logística si uno quisiera llamarla así, bajo la, tal vez, premisa fundamental de que Carboandes tenía los activos y necesitaba de unos recursos, necesitaba de un inversionista que trajera recursos frescos y aportara a la capacidad financiera para desarrollar el proyecto y además bajo el presupuesto de que ese inversionista trajera un volumen de carga determinado para poder, digámoslo así, echar adelante el proyecto logístico y cumplir con los compromisos que se tenían con las empresas antes mencionadas, con Fenoco y Carbosan y ese es e/ contexto general ele/ por qué conozco el proyecto y por qué se buscó de alguna manera, por parte ele Carboanc/es, ese socio, después ele diversas negociaciones entre las partes se llegó a un acuerdo que el Tribunal deberá conocer, en virtud ele/ cual Carboanc/es se obligaba a transferir esos activos a una nueva sociedad, eso se estructuró a través ele una escisión y conozco el tema ele manera particular porque yo adelanté la escisión como abogado asesor ele Carboanc/es.
Se escindió la sociedad Carboanc/es para crear Sloanc/es Logística S.A.S. que después sería S/oandes o Carboancles Logística S.A.S., que después sería S/oancles Logistic S.A.S., a esa sociec/acl, en virtud ele la escisión, se retransfirieron las acciones ele Fenoco con los derechos incorporados en el acuerdo ele asociación, lo mismo que las cuotas sociales ele Carbosan y los derechos inherentes a el acuerdo de accionistas que se tenía con Carbosan en su momento además ele los Jotes.
¿por qué se hizo a través ele una escisión?, eso era de conocimiento ele las partes, porque en cae/a una ele las e/os sociedades, tanto en Carbosan como en Fenoco, existía un derecho de preferencia en Jo que era la negociación ele acciones, entonces si se ofertaba pasar las acciones, así fuera una sociec/ac/ filial, se iban a tener que pasar por el derecho de preferencia y eso normalmente generaba que los otros socios pudieran tener acceso a comprar esas Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbiltaje y Conciliación 64 Tribunal Arbitral Sl-Oane tnvestrnents Corporaliun Sucursal Colombia - en Reorganización- y Otro contla Caibones de los Andes S A. -CARBOANDES acciones o esas cuotas sociales.
Fina/mente se acordó que se iba a hacer una escisión, se realizó la escisión y finalmente se pasaron los activos; a partir de ese momento se esperaba básicamente que 5/oane hiciera unos aportes de capital e hiciera unos aportes tanto para capex como para opex e hiciera unos aportes de bienes que eran básicamente en materia férreo o de tipo férreo necesario para poder desarrollar el proyecto tal y como estaba contemplad.
Entonces básicamente eso un negocio en el papel y desde la lógica /og{stica financiera de la empresa era muy sencillo, yo tengo unos activos, no tengo el capital para desarrollar/o, necesito un socio que traiga el capital y que traiga el carbón, sencilfo, ¿por qué Carboandes no tenia el carbón?, y esto me parece relevante, porque Carboandes para ese momento tenía proyecto de carbón en Boyacá que desde el punto de vista logístico son mucho más complejos de aquellos que se desarrollan en el norte del país en Cesar porque el carbón de Boyacá sacarlo al mar es mucho más costoso, cuesta más sacar el carbón al mar que el precio del carbón en los mercados internacionales, entonces necesitaba a alguien tuviera, supuestamente, el carbón en el norte del país. Luego de realizada la escisión que se estaban esperando los recursos, recursos que desafortunadamente no aparecieron, ni los recursos ni el material férreo y esa es la realidad, tal y como está creo que esta el d{a de hoy, Sloane tenia que hacer unos aportes si mal no recuerdo de más de 50 millones de dólares en entre capital de capex y opex y de material férreo que algo as{ como de 25 millones de dólares." Respecto a si los lotes formaban parte o no de la integración logística para la construcción de un terminal de descarga, Juan Carlos Quintero en su condición de representante legal de la convocada y absolviendo interrogatorio formal de parte (Cfr. Fls. 30 a 38 del C. 11 de Pruebas) manifestó: DR. BERNAL: Pregunta No. 2.
Diga cómo es cierto, sí o no, que los Jotes entregados por Carbones de los Andes S.A. a 5/oandes vía la escisión, tenía como finalidad construir una terminal de descarga de carbón? SR. QUINTERO: Esos lotes sí es una finalidad no única, dentro del contrato, podía usarse también otras alternativas de descargue en cualquier otro Jugar que fuese, del punto de vista /ogi,tico y de costos, mucho mejor, incluso la posibilidad de usar el mismo descargue en el mismo puerto de Santa Marta, en las instalaciones de Carbosan e incluso usar las posibilidades de un tercero como se previó en el contrato, el contrato previó que si se usaba el servicio de ese tercero, en ese caso, se ahorraba la Inversión. Y si por ejemplo, ese capex no se ejecutaba, que eran 15 millones de dólares, entonces en ese caso ya esos 15 millones de dólares no le iban a llegar a Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Condliacióa 65 Tdbunal Arbitral Sloane lnvestrnent1 Corporation Sucursal Colombia - en Reorganización- y Otro contra Carbones de !os Andes S A. - CARBOANDES Sloandes y por lo tanto que iba a ser, se proyectaba en el futuro ser mitad y mitad, entonces si no 1/egaba ese capex, porque se utilizaba el servicio de un tercero, debía dársele el 50% de esa inversión, de esos 15 millones a Carboandes, igual para el caso de las locomotoras o el opex.
DR. JARAf\1ILLO: Una observación doctor Juan Carlos, que sirva para el desarro/Jo subsiguiente de esta declaración, aquí en la pregunta 2 tenemos un ejemplo típico de Jo que se llama la pregunta asertiva, a Jo que hacía referencia hace un momento, se pregunta diga cómo es cierto, sí o no, que los lotes entregados por Carboancles a Sloane vía escisión tenían como finalidad construir una terminal de descargue, esa afirmación usted debe contestar si eso es cierto o no, y luego hacer todas las precisiones que crea del caso, como ha dicho, pero es importante que la pregunta se responda como lo dije al comienzo, sí o no es cierto lo que se afirme en la pregunta, y Juego usted hará las precisiones que crea conducentes, entonces en este caso Je ruego que nos diga si es cierto o no lo afirmado en la pregunta.
SR. QUINTERO: Sí, era una finalidad en sí, sin embargo, a la luz del contrato, aclaro, no era la única alternativa prevista o la única opción ele descargue de los trenes, había otras alternativas. He aquí, pues, las razones en mérito de las cuales, con apoyo en el examen del contenido del contrato y en las tratativas y negociaciones precontractuales, en particular las declaraciones de los asesores de ambas Partes durante la etapa precontractual, se impone concluir que como lo sostiene la convocante, el Contrato es de colaboración, bajo la modalidad de Joint Venture societario, pues se crea una sociedad como vehículo para la integración de activos y la operación de locomotoras y vagones ( suministrados por Sloane) y la construcción de facilidades de cargue y descargue.
Ese contrato, como acuerdo base, es asociativo, complejo y mixto, y supone la celebración de contratos satélites como un contrato de sociedad, un acuerdo de accionistas, unos contratos Take or Pay con CARBOSAN Y FENOCO, unas garantías (posteriormente en el otrosí 3 un Contrato de Fiducia ), todos los cuales están determinados y dependen del Contrato, conforme pasa a continuación: Los tres 'Otrosíes' introducidos al Contrato.
El 11 de febrero de 2013 Carboandes y Sloane Investments suscribieron el Otrosí No. 1, por el cual modificaron los numerales 2.1.1.3, 2.1.2.1, 2.1.2.2 y 2.1.2.3 de la Cláusula Segunda del contrato, modificación respecto de la cual el Tribunal considera que dada la modificación efectuada a la totalidad ele la Cláusula Segunda del Contrato en el Otrosí 3, no es necesario ahondar en el contenido del Otrosí 1.
El Tribunal resalta que el Contrato tenía una duración ele noventa (90) días contados a Cámara de Comercio de B<x.Jota, Centro de Arbfüaje y Conciliación 66 Tribunal Arbitra! S!oa11e lnvestrnents Co,püration Suni~al Colombia - en Reorganizadón-y Oho wn!ra CBibünes. de lo:; Andes S A. - CARBOANDES partir de su suscripción, es decir que al suscribirse el Otrosí 1 ya estaba vencido el plazo.
Pese a lo anterior en dicho Otrosí se amplía el plazo por nueve meses para dar cumplimiento al Contrato, para la escisión de Carboandes o la constitución de una nueva sociedad (Newco) y demás cumplimiento de las obligaciones contractuales, como lo prevé la Cláusula 2 del Otrosí modificatoria de la Cláusula Tercera del Contrato. El otrosí No. 2 suscrito por las Partes el 9 de octubre de 2013, cuando ya estaba vencido el plazo contractual, modifico la Cláusula Décima del Contrato para eliminar lo atinente al amigable componedor y poder recurrir directo a arbitraje.
Como lo manifiestan expresamente Carbosan y Sloane Investments en los considerandos del Otrosí No. 3 del 14 de febrero de 2014, éstas deciden modificar las Cláusulas Primera, ordinal 1.5 del numeral 1 de las obligaciones de Carboandes de la Cláusula Segunda, numeral 2 de la Cláusula Segunda sobre las Obligaciones de Sloane, la Cláusula Tercera del Contrato para extender su vigencia durante el término necesario para el cumplimiento de todas las obligaciones de la Partes contenidas en el Contrato, y la Cláusula Décima Segunda.
Las demás cláusulas del Contrato no sufrieron modificaciones y, a tenor de la Cláusula Séptima del Otrosí No. 3 "permanecerán tal y como fueron estipulada inicialmente". Para el Tribunal no puede pasar desapercibido que como consideraciones del Otrosí No. 3 las Partes expresamente manifestaron, entre otros; (i) que los acuerdos estipulados en el Contrato no se desarrollaron;
(ii) que eran conscientes y tenían pleno conocimiento de los efectos del no desarrollo de los acuerdos suscritos, los efectos sobre la Newco y sus activos, así como sobre las Partes y (iii) que han decidido continuar adelante con los acuerdos suscritos en los términos y condiciones del Otrosí No 3. Valga anotar además que para la fecha de suscripción del Otrosí ya estaba constituida por escisión de Carboandes la 'Newco y habían quedado en cabeza de la nueva sociedad los tres activos de Carboandes necesarios para la integración logística u operativa para el transporte y comercialización de carbón. En la Cláusula Primera del Otrosí Nº 3 no se modificó el objeto del Contrato pues reitera el tenor del objeto del Contrato así: "Objeto.
Por medio del presente las Partes se comprometen a adelantar conjuntamente todos los trámites tendientes a la constitución, operación y explotación de una sociedad comercial colombiana (NEWCO) cuyo objeto social principal será la actividad de transporte férreo mu/timada/, comercialización de carbón y otras actividades comerciales Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Aibilraje y Cond1ir1dóu 67 T,ihunal Arbitra! Sloaní:l lnvestmen1s Corpora!ion Sucursal CotomlJ!a - en Re01gc111ización- y Otro contra Carbones de lo:;
Andes S A. - CARBOANDES relacionadas''. Para esa fecha se reitera que la 'Newco' ya se había constituido desde el mes de octubre de 2012. En el numeral 8 de la Cláusula Primera se precisó que la 'Newco' le prestará el servicio de logística de transporte de carbón férreo, portuario o cualquiera otra modalidad de transporte a Sloane de forma preferencial y a la tarifa preferencial (Take or Pay-TOP, entendido éste como un contrato en virtud del cual Sloane se obliga a usar la infraestructura (vía Férrea o puerto) para un mínimo de carga ya sea con Carbosan y/o Fenoco so pena de pagar efectivamente las cantidades contratadas) sobre 1200.000 toneladas anuales en Carbosan y 700.000 toneladas anuales en Fenoco, como se establece en dicha cláusula.
Las tarifas de Carbosan y Fenoco serían a partir del 1 de enero de 2014 las indicadas en el numeral 5 de esa misma Cláusula. Así las cosas, quien asumía los Contratos ToP, a su entero riesgo y costo, era Sloane, no la 'Newco ', pero como esta era la titular de los derechos y privilegios en Carbosan y Fenoco, la 'Newco' se obligaba a prestar a Sloane dichos servicios a las tarifas preferenciales.
Para tales efectos Sloane se comprometió a poner a disposición de Carbosan hasta 1.2 millones de toneladas año a partir del 1 de enero de 2014 y a prestar las garantías del caso. Respecto del transporte férreo por las facilidades de Fenoco se comprometió a poner a disposición de la 'Newco a partir del 1 de enero de 2014 hasta 700.000 toneladas alfo de carbón y a prestar garantía. De esta manera, sin tarifas preferenciales, ni carbón no tendría sentido suscribir los contratos ToP con Carbosan y de transporte con la 'Newco ', para que esta suscribiera el contrato ToP con Fenoco.
En el numeral 11 de dicha Cláusula en comento pactaron que los dividendos generados en Carbosan a favor de la 'Newco' por los ejercicios sociales de los años 2013, 2014,2015 y 2016 serían de las Partes en iguales proporciones. De conformidad con lo pactado en la Cláusula Segunda y Tercera numeral 2.1 del Otrosí No. 3, Sloane se obligó a pagar a Carboandes o sus accionistas la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL PESOS ($3.927.960.000), en la fecha de firma de ese Otrosí. Carboandes y/o sus accionistas ( no suscribieron el Otrosí) se obligaron a transferir el 50% de las acciones emitidas de la 'Newco' a un Patrimonio Autónomo constituido por Carboandes.
Esta obligación es muestra palpable que en el Contrato se pactaron obligaciones de carácter recíproco y que la convocada controlaba la 'Newco' pues disponía libremente de las acciones de dicha sociedad. Además que esa cantidad no ingresaba al patrimonio de la 'Newco' sino al de la convocada. Está probado documentalmente que dicho pago fue efectuado oportunamente y que el 50% de las acciones de la 'Newco' fueron transferidas a un fideicomiso de administración Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Cundliación 68 Triblma! Arbitral Sloane lnvestments Corporalion Sucursal Co1om1Jia --en Reo1ganizaci611- y Otro contra Ca1hones de !o~ Andes S.A. - CARBOAMDES constituido por la 'Newco' como consta en el contrato de fiducia que obra en el expediente.
Adicionalmente, conforme con el numeral 2 de la Cláusula Segunda del Contrato modificada en el numeral 2.2 del Otrosí Nº 3, Sloane se obligó a "Pagar una suma equivalente a SIETE MILLONES DE DOLARES (US:/;7.000.000) a favor de CARBOANDES y/o sus accionistas a más tardar el día 17 de marzo de 2014". Esta obligación se reitera en el numeral 2.2 de la Cláusula Segunda del Contrato modificada por la Cláusula Tercera del Otrosí No. 3.
Nuevamente observa el Tribunal que los fondos no estaban destinados a la 'Newco' para la consecución de los fines comunes, sino para la Convocada y/o sus accionistas. Está acreditado que dicho monto fue pagado por Sloane a Carboandes por concepto de un intangible formado, según factura emanada de ésta y pagos hechos los días 4 y 24 de marzo de 2014 por una cantidad total de COP$18.231.108.000.
Estos dineros tampoco ingresaron a la Newco ni el supuesto intangible transferido a Sloane. En el Interrogatorio ele parte absuelto por el representante legal ele Carboancles, Juan Carlos Quintero, contestando éste preguntas que le formuló el Tribunal sobre el intangible transferido en los siguientes términos: DR. SUÁREZ: Si la escisión se hace de tal manera que esos activos de Fenoco, de puertos, lotes quedaron en la sociedad Sloandes, o sea en la Newco y se pagan los 9 millones con posterioridad, mi pregunta es, por qué no ingresaron a Sloandes los 9 millones de dólares a título de adquisición de las acciones que habían sido admitidas recientemente e ingresaron a Carbosan? esa es mi pregunta, perdón a Carboandes.
SR. QUINTERO: En virtud de la transferencia de un denominado activo formado, un intangible, que, de acuerdo a las normas contables, se genera en el momento en que se realiza y se realizó efectivamente en el año 2014, por que qué pasó después de lo del 2012? la compañía se hace la escisión al valor intrínseco de la acción, intrínseco y están ahí las compañías, la compañía está en una condición de durmiente, esperando que el príncipe la co,tejara, y que efectivamente la abrazara.
Entonces, en qué situación estábamos? que ya en el 2012 firmado el documento, si usted toma el contrato de la firma, del contrato suscrito en el año 2012, se preveía pagar los 9 millones de dólares inmediatamente, o 7 millones y medio casi que inmediatamente, colocar las locomotoras al día siguiente y comenzar Jo de la actividad, colocar el opex de entrada, esas eran unas condiciones propias de ese negocio porque en el momento en que estábamos negociando los señores de Sloane querían traer las locomotoras, ellos estaban, bueno, era 2012, habían unos buenos precios Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 Tribunal Arbitral S!oane tnveslments Corpoiation Sucursal Colombia --en Reorganización. y Otm contra Caibones de los Andes S.A. -CARBOANDES el carbón, entonces en ese momento se firma el contrato con ellos, la escisión solo se hace en octubre, porque era además, fue en octubre creo o unos meses después, porque era un desarrollo, había que obtener los trámites correspondientes, etcétera.
Esto fue en julio o agosto que se firmó el contrato con 5/oane y en septiembre u octubre se hizo la escisión, entonces, en ese momento ya era evidente que había el compromiso de la escisión, pero los recursos no, ya había la preocupación de que no iban a llegar los recursos, entonces cómo hacer una valoración sobre unos recursos que podían ser un espejismo en ese momento?, entonces, no se habían suscrito las acciones tampoco, porque en el año 2014 se suscribieron coetáneamente las acciones, entonces ya habían más elementos y además se dio el cheque.
Unos elementos en donde se podía decir cómo hacerlo, cómo representar ese valor estratégico tan importante porque si uno observa, la compañía tenía un valor nominal, 5/oandes, para poner una idea, de mil pesos y estaba colocándolo a 20 mil pesos, es decir, se generó una prima por colocación de acciones bastantes significativas, entonces en ese orden trabajaron conjuntamente, aunque se tenga una opinión respetable pero no compartida, y bastante controversia/, los departamentos financieros y contables de 5/oane y de Carboandes en ese momento y del mismo Sloandes para hacer el diseño de esos recursos.
La compañía se apoyó, Carboandes en ese momento, porque ya desde el año 2012, ya tenía el diseño de cómo iba a ser la operación con los servicios de Brigard Urrutia y el apoyo de un señor Raúl Parra un experto, fue compartido con el área financiera de 5/oane y estuvieron de acuerdo con dicha fórmula, de allí que 5/oane deposita, gira los cheques es a Carboandes, o sea, es totalmente sabedor, es cierto de que esos dineros iban para Carboandes, para su caja, para allá, para los vallenatos, que ellos iban a recibir ese dinero allá en Carboandes, pero que aquí para que esto funcionara, tenían que colocar el opex, y por eso las manifestaciones en el sentido de que, sí claro, ellos tenían que poner lo del opex, para poner a funcionar la empresa.
Entonces no se puede decir, iahl es que les dimos 9 millones de dólares, sl nos dieron 9 millones de dólares una suma importante, en esa época no era tanto como hoy, hoy está a 3 mil pesos, en aquella época valía 1. 700 pesos, pero es una suma importante y además no desconocemos nosotros el esfuerzo del socio inversionista en ese orden, pero se quedaron ahl es decir, quedaron a medias y esos activos no se han podido desplegar ni potenciar como hubiera sido lo deseable.
Sobre el pago de la anterior suma el testigo Maximiliano Rodríguez Fernández, interrogado por el Tribunal manifestó: Cémara de Comercio de Bogoté, Centro de A1Uilraje y Conciliación 70 Tribunal Arbitral S!oane lnveslments Corporaliou Sucursal Colomliia - en Reorganización y Otro wntra Cd1liones de los Andes S A - CARBOANDES DR. SUÁREZ: Algunos declarantes anteriores han hablado de la figura cash out y en otros casos está hablando de un opex y de un capex como aportes, usted, como estructurador del negocio, nos puede confirmar, en el momento en que se hubiera hecho ese aporte, cómo iba a ingresar el aporte al negocio o al vehículo en este caso, eso cómo iba? SR. RODRÍGUEZ: Ese aporte no era un aporte al negocio era el cash out o lo que uno llama o entendería más bien como la prima que paga Sloane a los accionistas de Carboandes por entrar al negocio.
Es de advertir, entonces, que para el Tribunal resulta inexplicable la transferencia a Sloane de un intangible que dice la Convocada haber formado con la integración operativa de los activos que en el 2012 transfirió a la 'Newco · y que en los Estados Financieros de los años 2011, 2012, 2013 y 2014 aprobados por la Asamblea General de Accionistas de Carboandes no aparece.
En los del año 2014 aparece el ingreso de las anteriores dos sumas por concepto de transferencia de un intangible formado por los activos a que hemos hecho mención. Para el tribunal no es claro cómo desde el año 2012 en que se escindió Carboandes y los activos objeto de integración operativa quedaron en cabeza de la · Newco ', la Convocada dos años después transfiere un intangible que manifiesta haber formado pero que nunca lo incluyo entre los intangibles en sus Estados Financieros, el cual tuvo que haber transferido a la 'Newco · con los tres activos que estaban en el patrimonio de esta última entidad.
Además de las anteriores sumas, en el Inciso 2.3 de la Cláusula Tercera del Otrosí Nº 3, SLOANE se obligó a "Pagar a CARBOANDES o sus accionistas la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOLARES (US$ 10.954.000) a más tardar el 3o de enero del año 2017 o en el momento en que CARBOSAN decrete los dividendos del ejercicio del año 2016 si los hubiere".
Nuevamente se está frente a un pago de fondos que siendo de la 'Newco' las Partes convinieron destinarlos a la convocada, no para los fines y objetivos comunes. De nuevo se privó a la · Newco' de fondos y recursos que hubiere podido utilizar para desarrollar sus operaciones y el objeto social. En relación con esta suma, se pagó a Carboandes mediante un abono de dividendos de Carbosan la cantidad de COP$1.176.663.767, y respecto del remanente no obra en el expediente prueba de que haya sido pagado.
En el inciso 2.4 de la Cláusula Tercera Otrosí Nº 3 que modifica el numeral 2.1.2.1 del Contrato, Sloane se obligó a "Aportar a la NEWCO las locomotoras y vagones que se requieran para poder transportar en la línea de FENOCO hasta tres millones Cámam de Comercio de Bogolb, Ce11tro de Arbitraje y Conciliación 71 Tn·bunal Arbitral S!oane lnvestments Corporation Sucursc1l Colombia-en Reo,gani1ació11- y Olf1) contra Carbonos de lüs Andes S A. · CAílBOANDES de toneladas por año" añade que Será la junta Directiva de la NEWCO, la que determine la fecha de estas Inversiones y las especificaciones técnicas y de seguridad de las locomotoras y los vagones, [... ] hasta por la suma de (US$25.000.000)".
La obligación de SLOANE quedó sujeta a una condición suspensiva consistente en que la Junta Directiva de la 'Newco' determinará las especificaciones técnicas de las locomotoras y sus vagones y las fechas para realizar estas inversiones. Examinadas las actas de la Junta Directiva y de la Asamblea de Accionistas de la 'Newco' que fueron allegadas al proceso con la demanda, su reforma y las contestaciones a una y otra, así como en las diligencias de exhibición de documentos practicadas, aquél órgano directivo nunca fijó las especificaciones técnicas para que Sloane pudiera realizar los aportes a los que se había comprometido, e igualmente tampoco se demostró que haber existido desacuerdo sobre el tema, esa misma Junta haya designado un perito para que determinara tales especificaciones con el propósito indicado.
En el inciso 2.5 de la misma cláusula del Otrosí en comento, modificatoria del numeral 2.1.2.2 del Contrato, SLOANE se obligó a "Aportar a la NEWCO, cuando la Junta Directiva lo considere necesario, QUINCE MILLONES DE DOLARES (US$15.000.000) destinados a CAPEX o gastos de inversión de capital de la NEWCO'. Como acaeció con la anterior obligación de aporte de locomotoras y vagones, la Junta Directiva de la 'Newco' no definió la necesidad de inversiones de capital (CAPEX), ni designó oportunamente el perito.
En el inciso 2.5 de la Cláusula tercera del Otrosí Nº 3, que modifica el numeral 2.1.2.3 del Contrato, Sloane Investments se obligó a "Aportar a la NEWCO, cuando la Junta Directiva lo considere necesario, DOS MILLONES DE DOLARES (US$2.000.000) destinados a gastos para la operación (OPEX) de la NEWCO'. No está demostrado en el expediente que la Junta Directiva haya determinado los fondos necesarios para la operación, aunque si se discutió en el seno de la Junta Directiva la necesidad de Fondos, sin que la Junta hubiere tomado una decisión sobre la cuantía de los fondos requeridos como tal hubiere tomado una decisión. Adicionalmente, el señor Peter Burrowes admitió en su declaración de parte que Sloane no había pagado suma alguna por OPEX, pese a requerimientos y manifestaciones de algunos miembros de la Junta y al compromiso de pago que había adquirido.
Respecto de las anteriores obligaciones de que tratan los ordinales 2.3, 2.4, y 2.5 del numeral 2 de la Cláusula Segunda del Contrato, a voces de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 3, el ordinal 2.7 no puede entenderse que su cumplimiento le es exigible a Sloane sino en tanto la Junta Directiva de Sloandes Logistics S.A.S haya Cámara de Cornerdo de Bogota.
Centm de A1bilroje y Conciliación 72 Tribunal A1bitral Sloane !nveshnenls Corporatlon Sucurso! Colomt.iia ·· en Heorganizadón. y Otro contra Carbones de tos Andes S A. - CARBOANDES adelantado las actuaciones contractualmente puestas a su cargo, de suerte que si dicho órgano social de hecho sometido a la dominación exclusiva de Carboandes, no determinó las especificaciones técnicas, ni los montos ni las fechas de las inversiones en CAPEX, y tampoco designó al perito, de conformidad con el Art. 1542 del C. Civil el alegado incumplimiento de aquellas obligaciones no puede tenerse por ocurrido.
La omisión de la Junta que claramente, cuando menos, pone en evidencia la desintegración de la alianza y la violación manifiesta de las obligaciones adquiridas por ambas partes en el Acuerdo de Accionistas, no puede pasarse por alto y pretender justificar un pago de semejantes montos a Carboandes sin contraprestación alguna de ésta a favor de Sloane.
Esos montos se pactaron con destino al desarrollo conjunto de la infraestructura para la integración operativa de activos destinados al transporte y comercialización de carbón para beneficio de ambas partes, no para el enriquecimiento indebido y contrario a la justicia contractual de una sola de ellas. Una interpretación opuesta, como la planteada por la convocada del numeral 2.7 en cita de la Cláusula Tercera del Otrosí No. 3, va en abierta contravía de los mandatos del artículo 871 del C. de Com.
Tampoco comparte el Tribunal la interpretación que la Convocada acoge para sostener que el excedente del monto del numeral 2.3 se ha debido pagar a más tardar el 31 de diciembre de 2015, cuando es claro que el plazo concedido era el 30 de enero de 2017 o la fecha en que se decretara el pago de los dividendos de Carbosan del ejercicio social dela año 2016.
Finalmente, está visto que en la Cláusula Sexta del Otrosí Nº 3 las Partes "manifiestan que libres de todo apremio declaran que, una vez se hayan cumplido por parte de SLOANE los pagos a que se hace referencia en el numeral 2.2 de la Cláusula Segunda del presente Contrato, las diferencias que hayan surgido con anterioridad a la firma del presente documento se encontrarán solucionadas y por Jo tanto a partir del pago mencionado, renuncian de manera libre, voluntaria y expresa a adelantar cualquier acción extrajudicial, administrativa, judicial, arbitral o similar con base en los hechos que han ocurrido con ocasión del CONTRATO con anterioridad a la suscripción del presente Otrosí'~ siendo de adverUr que el pago a que hace referencia esta cláusula involucra el de US$7.000.000 que Sloane debe efectuar a Carboandes y/o sus accionistas a más tardar el 17 de marzo de 2014.
El cumplimiento de esa obligación está acreditado en el expediente y así lo confesó la convocada en la contestación de los hechos de la demanda reformada, cumplimiento que motivó la transferencia del 15% de las acciones de la 'Newco' convocante. Con dicho pago se entiende que, por expresa voluntad de las Partes, Cámara de Comercio de Bogotá, Cenlío de A1bitraje y Conciliación 73 T1ibunat Arbi!tal Sloane lnvestments Corpora!ion Sucursal Colombia - en Reorgaiüzación- y Otro contra Caithlnes de los Andes S A.· CARBOANDES declarada tanto en los considerandos como en las estipulaciones del Otrosí No. 3, hubo una renegociación del contrato y un cierre y renuncia a reclamaciones mutuas por hechos anteriores a la suscripción de dicho otrosí el 24 de febrero de 2014, acuerdo transaccional éste sobre el cual, haciendo alusión a la solución de las diferencias surgidas con anterioridad a la firma del Otrosí y la renuncia, el testigo Maxímiliano Rodríguez Fernández, asesor jurídico de Carboandes, que participo en la negociación del Otrosí No, 3, a preguntas del Tribunal contestó: SR. RODRÍGUEZ: El mecanismo de incorporación de accionista, el tema del patrimonio autónomo, que no lo recuerdo, y dos un desplazamiento o un cambio en lo que eran las fechas en que se iban a hacer los aportes, eso fue básicamente el propósito del otrosí, Jo puedo consultar Jo tengo acá, si me permite Jo consulto.
DR. JARAMILLO: Sí claro, adelante. SR. RODRÍGUEZ: s,; es que realmente el otrosí número tres, y le doy una repisada rápidamente porque hace rato no lo veía, tenía como propósito de alguna manera correr el cronograma para que Sloane cumpliera con sus obligaciones todo bajo la premisa de que Iba a hacer un pago inicial para efectos de alguna manera de dar confianza en el proyecto.
DR. SANTOS: Gráficamente se podría decir que el otrosí es una especie de borrón y cuenta nueva? SR. RODRÍGUEZ: Borrón y cuenta nueva, si usted me lo dice desde el punto de vista jurídico como abogado, yo le digo sí, si usted me lo dice desde el punto de vista del negocio, el otrosí se celebra de alguna manera porque Carboandes o los accionistas de Carboandes no tenían alternativa.
Para el momento en que se celebra ese otrosí número tres era evidente que ya no aparecía el otro inversionista porque había un acuerdo celebrado ya estaba en firma, no estaba en disputa; entonces hacer que llegara otro inversionistas diferente a Sloane para los accionistas de Carboandes era prácticamente imposible, ningún inversionista internacional va a ver un proyecto que está en un litigio, entonces ellos dijeron, una vez se acercó a Sloane dijeron; ni tenemos más alternativa si seguimos o dejamos que siga pasando el tiempo del deterioro de la infraestructura o de los derechos que se genera con esas infraestructuras va a ser mucho mayor.
Desde el punto de vista jurídico uno dice, sí, evidentemente hubo un cambio en las condiciones y se generó un nuevo cronograma que ellos debían cumplir, no lo cumplieron, pero desde el punto de vista comercial sí había un deterioro sustancial en la relación y de alguna manera los accionistas de Carboandes no tuvieron más opción diferente a la de decir; tomamos esta opción y lo conozco de ante mano porque otros inversionistas que se sacaron a ver el proyecto, simplemente rechazaron ante la idea de poder entrar en un conflicto.
Cámara de Cornerdo de Bogotá, Centro de Arbiltaje y Cont.:iliaclón 74 Tribunal Arbitral Sloane lnvestments Corporation Sucursal Colombia-en Reorganización-y OlfO cont1a Caihones de los Andes S A. - CARBOANDES Así las cosas, el Tribunal estima que las diferencias y desacuerdos por incumplimientos de las Partes con anterioridad a la firma del Otrosí No. 3 quedaron solucionados con el pago en mención realizado por de Sloane Investments Corp. a Carbones de los Andes S.A. En consecuencia, entre las Partes hubo un "Borrón y cuenta nueva" desde el punto de vista jurídico.
El Acuerdo de Accionistas El acuerdo entre Sloane Logistics S.A.S., cesionaria de Sloane Investments Suc. Colombia, y Los Accionistas de Carboandes S.A, suscrito como atrás quedó dicho el 3 de marzo de 2014, pone de presente en las consideraciones que en el mismo hacen las veces de preámbulo, que las partes de este acuerdo expresaron que tenían el firme propósito de apoyar la gestión empresarial de la Empresa (Carboandes Logistics S.A.S.) con el fin de garantizar el correcto desarrollo de su objeto social para que fuera exitosa. 39 Igualmente afirmaron que los suscribientes accionistas de la 'Newco' habían unido esfuerzos en aras del éxito de la misma de conformidad con lo dispuesto en el Contrato y en el Acuerdo de Accionistas.
En otros términos, este acuerdo buscaba desarrollar y dar cumplimiento a obligaciones que habían adquirido Carboandes y Sloane al celebrar el Contrato para fortalecer a la filial común ( 'Newco ') creada. En el inciso 3.4 de la Cláusula Tercera del Acuerdo de Accionista se establece que "Cada una de las partes intervinientes, deberá colaborar y hacer uso de esfuerzos comercia/mente razonables, en la medida en que este dentro de sus facultades y derechos de voto, ejercer las facultades de Accionistas y los derechos de voto que controla en las reuniones de Junta Directiva, de las forma que se asegure que: (i) que el desarrollo del objeto social de la Empresa se lleve a cabo en el mejor interés de la Empresa con principios solidos comercia/es para obtener ganancias de manera que se genere el máximo de utilidades;
(ii) que la Empresa funcione de manera libre y transparente; (iii) Que la Empresa obtenga y mantenga todo el tiempo las autorizaciones corporativas y gubernamentales necesarias y suficientes para desarrollar de manera adecuada su objeto social; (iv) Que la Empresa Je preste a sus accionistas el servicio de logística de transporte de carbón férreo, portuario o mu/timada/ de transporte de forma preferencial, garantizan do una tarifa equivalente al costo de operación más un plus de rentabilidad del 15% de margen operacional, excepto en la tarifa por servicios portuarios a CARBOSAN L TOA, en donde no se cobrará el plus de rentabilidad antes señalado a los accionistas de la empresa;
(v) que la Empresa Je preste a terceros el servicio de logística de 39 Consideración 4 del acuerdo de accionistas. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arl.lihajt: y Coucifü:1ción 75 Tribunal A,bitral Sloane lnvestments Co~1oraUon Sucwsal Colombia - en Reorga11izad6n y O!ro contra Camones de los Andes S.A.~ CAROOAMDES transporte de carbón férreo, portuario o multímoda/ de transporte cobrando precios de mercado".
Estas funciones evidencian la intención que asistió a los accionistas de la 'Newco' de colaborar de buena fe y de desplegar diligentemente todos los esfuerzos razonables para que la Junta Directiva de dicha entidad la imprima impulso al desarrollo de la empresa conjunta. Se trata, pues, de un acuerdo satélite complementario conforme lo reafirma el clausulado del Acuerdo de Accionistas, en particular en la Cláusula 3.4 que se ha mencionado anteriormente y en la cual se estableció que las Partes deberán hacer uso de sus facultades como accionistas para asegurar el desarrollo del objeto social de La Empresa y así lograr la mayor cantidad de utilidades, el funcionamiento libre e independiente de la Empresa, la obtención y mantenimiento de autorizaciones estatales y societarias para que la Empresa pueda desarrollar su objeto social, entre otros.
Igualmente, en la Cláusula 3.5 se estableció que Sloane apoyaría todos los "estudios y trámites necesarios para que la Empresa obtenga y mantenga la licencia de operación férrea necesaria para el desarrollo del su objeto social". En la Cláusula 3.6 relativa a los derechos preferenciales con los que cuentan Los Accionistas de Carboandes, se establece que estos solo podrán ser ejercidos por los accionistas que hubieren cumplido sus obligaciones con la 'Newco' de donde se desprende nuevamente la unión o la dependencia del Acuerdo de Accionistas mencionado, con la sociedad creada para alcanzar el objetivo conjunto de la operación y con el Contrato.
El Tribunal concluye que el Acuerdo de Accionistas, como contrato satélite del Contrato o acuerdo base, establece obligaciones de colaboración y apoyo conjunto de todos los accionistas de la 'Newco ', entre los cuales no está Carboandes, para alcanzar los fines y objetivos comunes de establecer un sistema operativo integrado de transporte férreo desde los centros de producción de carbón de Carboandes y de las Convocantes y la utilización del puerto marítimo de Santa Marta, incluyendo unas facilidades de descargue, acopia y cargue en tres lotes a los que tantas veces se ha hecho alusión. El contrato de Fideicomiso En el Contrato de Fiducia celebrado el 24 de febrero de 2014 entre la Newco y Sloane Logistics S.A.S. como fideicomitentes, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como fiduciaria, se mencionan algunas obligaciones que el Tribunal considera fundamentales para determinar el contenido y las modalidades de las obligaciones Cámard de Comercio de Bogotá, Cen\10 de Arbitraje y Conciliación 76 Tr1bum11 Aibitrnl S!oane lnvestrnents Corpomtion Sucursal Colombia - en Heorganilación-y Otro co11!rn Ca11Jones de los Andes S.A..
CARBOANDFS de las Convocantes tal como se pactaron en el Otrosí No. 3. En el considerando tercero de dicho contrato se mencionó que Sloane tendría derecho a recibir hasta el 50% de la Newco, es decir, de la sociedad creada a partir del Joint Venture, solo si cumplía con las siguientes obligaciones: l. Pagar tres mil novecientos veintisiete millones novecientos sesenta mil pesos (COP $3.927.960.000.oo) a Carboandes S.A. o sus accionistas el 26 de julio de 2012. 2.
Pagar siete millones de dólares (US $7.000.000) a Carboandes S.A. o sus accionistas el día 17 de marzo de 2014. 3. Pagar diez millones novecientos cincuenta y cuatro mil dólares (US$10.954.000) a Carboandes S.A. o sus accionistas, el día 30 de enero de 2017, o en el momento en el que Carbosan decretará los dividendos del ejercicio del año 2016. si los hubiere. 4.
Aportar a la 'Newco' las locomotoras y los vagones que se requieran para poder transportar en la línea de Fenoco hasta 3 millones de toneladas por año y hasta por la suma de veinticinco millones de dólares (US$25.000.000), para ser usados dentro de la red férrea concesionada a Fenoco, cumpliendo todas las exigencias correspondientes. 5.
Aportar a Carboandes Logfstica S.A.S. quince millones de dólares (US$15.000.000) destinados a los gastos de inversión de dicha sociedad (CAPEX). 6. Aportar a Carboandes Logistica S.A.S. la suma de dos millones de dólares ($US2.000.000) destinados a gastos de operación de dicha sociedad (OPEX). Sobre estas obligaciones debe mencionarse que las primeras tres no pueden ser catalogadas como obligaciones que buscan aportar a la finalidad común del contrato de Joint Venture sino que son verdaderamente obligaciones recíprocas entre las Convocantes y Carboandes y sus accionistas.
En efecto ninguna de ellas está dirigida a la consecución del fin común perseguido por las Partes en el Contrato, sino un intercambio de prestaciones, en este caso dinero a cambio de acciones en la Newco. Además, constató el Tribunal que el dinero pagado por las Convocantes, en razón de los beneficiarios del pago, no se orientan a la consecución de la finalidad común buscada por las Partes del Contrato, pues son recursos que no ingresan al patrimonio de la 'Newco ', por lo que considera el Tribunal que se está frente a obligaciones bilaterales típicas de un contrato de cambio.
Lo anterior se corrobora al examinar la Cláusula 9.1 del Contrato de Fiducia, en la que se establece que frente al pago de los siete millones de dólares, la Fiduciaria entregará a Sloane Logistics el 15% de las acciones de la 'Newco'. De otro lado, las últimas tres obligaciones corresponden a las típicas de un contrato de colaboración, bajo la modalidad de Joint Venture, pues en ellas se establecen prestaciones enderezadas a fortalecer el patrimonio ele la sociedad comt'.m para Cámara de Coml:lrcio de Bogota, Centro de A1bi!raje y Condliadón 77 Tribunal Arbitral Sloane lnvestrnents CorporaUon Sucursal Colombia - en Reorganizar,ión-y O\fo contra Carbones de los Andes S.A - CARBOANDES destinarlos a la infraestructura logística para el transporte y la comercialización de carbón, objetivo común perseguido por las Convocantes y la Convocada.
No sobra precisar que las partes del Contrato de Fiducia, entre las cuales no está Carboandes, pactaron en la Cláusula Novena numeral 9.3 las condiciones para la transferencia de las sumas correspondientes al CAPEX y OPEX para la 'Newco '. Dicho numeral no reprodujo con exactitud los términos y condiciones de la Cláusula Tercera del Otrosí No.3, que modifico la Segunda numeral 2 del Contrato.
En todo caso el Tribunal considera que por tratarse la fiducia de un contrato satélite del Contrato, y celebrado entre distintas partes, el Contrato de Fiducia no modifica el acuerdo base o Contrato. Examinados el Contrato, la escritura pública de escisión patrimonial de Carboandes que dio lugar a la creación de la 'Newco', las Actas de la Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva de dicha sociedad, así como el Acuerdo de Accionistas y el Contrato de Fiducia, el Tribunal considera que en consonancia con lo que sobre el particular viene diciéndose en estas consideraciones, ponen de manifiesto dichos documentos la real intención de las partes de celebrar un contrato de colaboración asociativo (bajo la modalidad de un Joint Venture societario o "Equity Joint Venture"), resultando así mismo de dicho caudal probatorio que, en ejercicio de la libertad contractual, las Partes celebraron un contrato de colaboración asociativo bajo la modalidad de Joint Venture societario (a través de una sociedad vehículo con propósito único) y otros contratos satélites de los cuales surgieron obligaciones conjuntas y otras propias de cada una de ellas orientadas a la consecución de la finalidad común y otras que no atienden esa finalidad sino el exclusivo beneficio de los contratantes, por tratarse de obligaciones recíprocas.
3. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES FUNDADAS EN EL MISMO Teniendo en cuenta tanto la demanda reformada como la contrademanda (demanda de reconvención), acontece en la especie litigiosa 'sub exámine' que proclamándose cada una libre de falta a ella imputable e invocando la ocurrencia de incumplimiento contractual que le atribuyen a la contraparte, las convocantes y la convocada pretenden, las primeras que se disponga la resolución del Contrato con el consiguiente reconocimiento de los efectos liberatorios y restitutorios que le son propios, mientras que la segunda se circunscribe a pedir que se declare por haber incumplido sustancialmente el contrato en cuestión se declare responsables a las reconvenidas y se les condene a pagar la cláusula penal pactada, de manera que así planteada esta primera fase de la controversia son pertinentes las consideraciones que siguen.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 T1ibunal A1bitral S!oane hwestments Corpomtion Suc11rsal Colornbia-en Reoruanización-y Otro contra Cil1bones de los Andes S.A. -CARBOANDES A - Está suficientemente demostrado con abundante prueba documental obrante en los autos que Carboandes adelantó los trámites y obtuvo las autorizaciones necesarias para constituir una nueva sociedad hoy llamada Sloandes Logistics S.A.S, surgida a raíz de la operación de escisión de la sociedad Carbones de los Andes S.A -Carboandes-, lo cual en sus pormenores documenta la E.P 2.932 otorgada en la Notaria 69 de Bogotá el 22 octubre de 2012.
Y asimismo se acreditó que la convocada aportó a dicha entidad beneficiaria de la escisión, la totalidad de las acciones y derechos que tenía en Fenoco, libres de gravámenes y limitaciones, probándose igualmente la transferencia a esa misma entidad de las acciones y derechos en Carbosan, hecho que se desprende de documentos emanados de esta última sociedad que obran en el expediente y que confirman la inscripción en el libro de registro de socios de las cuotas sociales a favor de Carboandes Logística S.A.S. Y en cuanto atañe al tercero de los calificados como " activos con vocación logística " de Carboandes, es decir a los tres lotes de terreno ubicados en el municipio de Ciénaga (Mag.), cuya propiedad y posesión efectivamente se transfirió a Carboandes Logística S.A.S, hay abundante prueba documental correspondiente a las etapas precontractual y de ejecución contractual que evidencian que dichos lotes fueron considerados desde un principio como factores indispensables para la operación logística proyectada, en concreto para el descargue, acopio y cargue de carbón en un terminal ubicado dentro de la zona portuaria de Ciénaga (Mag.), obrando también prueba testimonial suficiente que así lo confirma, pese al poco convincente argumento expuesto por la convocada en el sentido que dichos lotes solo fueron incluidos en el Contrato como una mera alternativa u opción, toda vez que semejante versión no guarda coherencia con una realidad de suyo incontrastable y es que, cerca de tres meses antes de la fecha en que se efectuó la escisión patrimonial parcial de Carboandes, esta última se había comprometido a aportar los predios en cuestión a la empresa de transporte de carbón térmico para exportación concertada con Sloane con el fin, es de suponerse, de explotar el potencial económico inherente al " conjunto " de esos activos con vocación logística del que formaban parte, no sólo las acciones, cuotas de participación y derechos preferenciales en Carbosan y Fenoco, sino también los susodichos terrenos. Para el Tribunal es claro que se trataba de los terrenos donde se debían invertir los fondos del CAPEX, pues para ambas Partes era presupuesto de negociación asumido el que, al no existir una línea férrea para transportar por ferrocarril carbón desde el terminal de descargue de la línea de Fenoco hasta el puerto de Santa Marta, la aptitud de dichos terrenos para desempeñar la apuntada función logística, dada su localización en la zona portuaria de Ciénaga para C~unara dl:l Comercio de Bogolá, Centro do Arbitraje y Condlioción 79 Tribunal Arbitral Sloane !nvestments Co1poration Sucuisal Co!omhla ~ en Reorganilación· y O!ro co11tra Carbones de !os Andes S.A.· CARBOANDES exportación de carbón delimitada geográficamente en los Planes de Expansión Portuaria desde 1991 (Cfr. CONPES.
Documentos DNP 2550 UNIF-MOPT y 3611 de 14 de septiembre de 2009. Fls. 120 a 191 del C. 3 de Pruebas), tenía por fuerza que ser condición de primordial importancia habida consideración de las restricciones de uso existentes con el fin de " minimizar riesgos ambientales y la interferencia de la operación (carbonera) con desarrollos sociales y turísticos ".
En otras palabras, frente al hecho cierto de que tales lotes no podían ser utilizados para desempeñar la función logística que de común acuerdo le asignaron las partes en el Contrato, en la medida que no eran aptos para el manejo de carbón y no obrando en los autos prueba que ponga de manifiesto que esa restricción, la cual por añadidura no le era dado desconocer a Carboandes, se había levantado o modificado por obra de gestiones al efecto adelantadas por la administración de dicha entidad o de la Newco, se sigue el incumplimiento en que incurrió la primera de ellas al efectuar la escisión de tales activos.
Sobre la inclusión de los lotes en la operación integrada y en las obligaciones de transferencia a la 'Newco' por Carboandes dijo el testigo Maximiliano Rodríguez, asesor jurídico de Carboandes durante las tratativas y la celebración del Contrato, contestando preguntas formuladas por el Tribunal: DR. JARAfvllLLO: Respecto del relato que usted ha efectuado en relación con el origen y el contenido, el alcance del negocio al que hemos venido haciendo alusión doctor Rodríguez, quiero preguntarle lo siguiente: de acuerdo con Jo que usted ha explicado hay un elemento del negocio cuyo papel en la concepción del proyecto como tal no lo entiendo bien y le rogaría, si es tan amable, nos lo puede precisar un poco, el tema de los inmuebles o los Jotes de propiedad de Carboandes en el municipio de Ciénaga en fvlagdalena, qué papel jugaban esos lotes, esos lotes eran para qué, cómo se le dio entrada al esquema del proyecto? SR. RODRÍGUEZ: En esos lotes lo que se pretendía era tener una zona de descargue y cargue de carbón, porque lo que se teníamos claro dentro de la estructura del negocio es que el tren no iba a llegar directamente a puerto y de alguna manera allí hay que recalcar que al puerto de Carbosan no llega el tren directamente, allí hay unas zonas de descargue en donde yo descargo el carbón y luego lo transporto hasta el puerto desde esos lugares, esos lotes tenían (Interpelado) DR. JARAfvlILLO: Perdón doctor, ese transporte no es vía férrea? SR. RODRÍGUEZ: No, es transporte en camión, porque no existía ni existe al día de hoy la posibilidad de que el tren llegue directamente al puerto, a ese puerto de Carbosan, porque sí llega a otros puertos de cargue e amara de Comercio de Bogota.
Centro de Arbitraje y Coudliación 80 Tribunal Arbikal Slúone lnvestments Corporalion Sucursal Colombia - Bfl Reorgal!iZdción· y Otro contra Carbones de los Andes S A. -CAROOANDES directo en este momento, pero en ese momento no se tenía planteado que el tren llegara directamente, era claro, dentro del ámbito del negocio en general, que S/oane supuestamente estaba tramitando un APP con el propósito de llegar, hacer que el tren llegara a el puerto, pero eso hasta donde tengo entendido nunca tuvo éxito, se quedó ah,; hay muchas complejidades desde el punto de vista ambiental y social que hadan que eso en su momento no fuera posible, eso nunca se logró o hasta la fecha no se ha logrado, incluso hoy en día el transporte del carbón hasta el puerto sigue siendo en camiones y esos Jotes tenían como propósito eso, tener de alguna manera al// la plataforma logistica para recibir carbón y luego llevarlo desde a/// hasta el puerto.
DR. JARAMILLO: Y con esos lotes usted sabe doctor Rodríguez qué ocurrió, esos lotes fueron transferidos a Sloandes? SR. RODRÍGUEZ: Los Jotes fueron, dentro del proceso de escisión fueron transferidos a S/oandes y son de propiedad de S/oandes al día de hoy, nunca han cambiado la titularidad y hasta done/e tengo entendido están a disposición de S/oanc/es para que en el momento en que sea necesario se desarrolle el proyecto y se utilicen en la forma que lo planteen los socios.
Y más adelante a pregunta hecho por el apoderado de la convocada, el mismo deponente en cita el testigo reiteró la destinación de dichos lotes para el cargue y descargue de carbón, en los siguientes términos: DR. FRANCO: Mi siguiente pregunta tiene que ver con una cláusula ele contrato, por Jo tanto, Je quisiera poner ele presente el otrosí 3, en particular la cláusula según la numeral 2.5 en relación con el aporte ele capex, está en el folio 28 del cuaderno de pruebas número uno, la cláusula tiene un aparte que dice: "como en el caso de que las instalaciones de descargue sean previstas por un tercero'~ sabe usted o tiene algún conocimiento de por qué el contrato dice eso? SR. RODRÍGUEZ: Básicamente lo que estaba planteado era que la zona de descargue y cargue y de transporte iban a ser los Jotes, pero obviamente si se encontraba con una propuesta o con una solución logística más eficiente, lo lógico es que no se utilizaran esos lotes y se fuera por la solución logística más eficiente, pues en una cadena logística uno busca que si bien si no se puede cerrar a que es única y exclusivamente en un sitio determinado, ese era el propósito particular de la cláusula, o sea, no estábamos cerrados o en ese momento no estaban cerrados a la idea de que tenía que ser en ese lugar.
En igual sentido declaro la testigo María Elizabeth Gómez Machuca, gerente financiera y contable de Carboandes, que desempeño temporalmente funciones similares en Sloandes Logistics S.A.S: Cámaia de Comercio de Bogotil, Centro de Aibitraje y Conciliación 81 Tribunal Arbi!ral S!oane lnvestments Corporation Sucursal Colombia.. en Reorganizad6n· y Otro contra Caibones de los Andtis S A. ~ CARBOANDES "DR. JARAMILLO: Pasemos ahora al tema de los lotes, el tercer activo que estaba vinculado al proyecto del que venimos hablando dice relación con unos lotes que voy a hacer un calificativo para poderme expresar no más, pero jurídicamente no lo tengan en cuenta en su contenido, que eran de propiedad de Carboandes, esos lotes qué papel jugaban, para qué eran los lotes, qué función cumplían dentro de ese esquema de negocio que usted nos describió ahora? SRA. GÓMEZ: Esos lotes están muy cercanos al puerto, podrían ser una opción para descargar carbón, podrían ser una opción, es más al lado de nosotros de esos lotes hay un puerto carbonero que es el de CNR que actualmente Jo usan también es para descargar carbón porque el puerto no lo dejaron funcionar (Interpelado)} DR. JARAMILLO: No, pero perdón, en el negocio, es decir, usted aludió a que esos tres activos eran lo que ponía al negocio, aportaba al negocio, llamémoslo así, Carboandes, yo le pregunto esos lotes qué papel jugaban en el esquema de negocio?, no lo que pasó con lotes y ahora hablamos de eso.
SRA. GÓMEZ: Podrían ser utilizados como para acopio de carbón, como un satélite, porque ese esquema Jo usamos hace poquito en Carbosan para el otro carbón, o sea el carbón llega, como el tren no llega hasta Santa Marta sino el tren llega hasta Ciénaga, el tren de Fenoco, podrían descargar ahí después usar camiones o mulas y llevarlo de ahí al puerto, podría (Interpelado);
DR. JARAMILLO: Al puerto es Jo de Carbosan? SRA. GÓMEZ: Sí, podría ser ese, pero si se conseguía (Interpelado) DR. JARAMILLO: No, pero entiéndame bien, no Je pregunto conjeturas de lo que podría ser, Jo que fue, es decir esos lotes cómo se vincularon al negocio, qué ha pasado con los lotes, Jo aportaba Carboandes a la sociedad vehículo o no los aportaba o era apenas algo que se contempló como una opción de desarrollo del negocio en el futuro si no se deba en determinadas condiciones, en fin, yo Je pregunto es una realidad tomada de Jo que usted dijo, que esos tres activos eran los que estaban desempeñando el papel de aporte al negocio de parte de Carboandes.
SRA. GÓMEZ: Los lotes fueron aportados tal y como constan en los certificados de registro de instrumentos públicos, son de propiedad actualmente de S/oandes, esa escrituración se hizo en la escisión se pasaron con escritura y con todo. DR. JARAMILLO: Y se pasaron para qué, qué papel cumplían los Jotes, a qué se los pasaba Carboandes a Sloandes? SRA. GÓMEZ: Porque en el contrato quedó establecido como un aporte de Carboandes.
DR. JARAMILLO: Claro, quedó estab/eciclo, pero para qué, qué propósito, en los contratos se ponen cosas que tienen un propósito concreto, qué se buscaba con eso, es una socieclacl, le repito, como us.tecl misma la definió muy precisamente, vehículo ele inversión y entonces esos lotes ele parte ele Carboancles pasan al vehículo de inversión y mi pregunta es: para e amara de Comercio de Bogotá, Centro de Arliilraje y Conciliación 82 Tribunal Arbitral Sloane tnvestments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganiznción· y Otro contra Caibones de los Andes S A. -CARBOANDES qué? SRA. GÓMEZ: Se pasaron para, podría ser una opción de cargue porque es que así inclusive Jo dice el contrato, como una opción, una alternativa, pero no la lÍnica porque (Interpelado) DR. JARAMILLO: Y qué otra opción tenían, supóngase usted que por A, B o C razón esa opción fuera descartable, qué otra opción tenía el negocio para poder transportar el carbón de la mina de S/oane a puerto o donde sea, el puerto embarque.
SRA. GÓMEZ: Hasta Santa Marta.DR. JARAMILLO: Yo no Jo sé, por eso Je pregunto. SRA. GÓMEZ: Sí, el puerto queda en Santa Marta. DR. JARAMILLO: El puerto de embarque. SRA. GÓMEZ: Sí, a Santa Marta a Carbosan donde está ubicado Carbosan hay línea extendida de la concesión anterior, o sea, voy a tratar de explicarlo. Fenoco cuando nació es toda la línea desde Santa Marta donde está Carbosan hasta el centro del país, cuando compramos Fenoco se hizo como una, no recuerdo el nombre cómo era, se partió la línea en dos, del Chiriguaná hacia abajo Jo entregaron, tenga yo no me hago cargo de eso y Fenoco el actual Fenoco se quedaba y se comprometió con el Gobierno a hacer la segunda línea desde Chiriguaná hasta Ciénaga, pero la línea vieja llega hasta el puerto, entonces se iniciaron unos estudios para ver si se podía habilitar, que un tren temprano que todo eso.
( ) Si se hubiera logrado, eso es una conjetura y perdone que me refiere a ella, porque nosotros podíamos haber llegado inclusive en tren hasta Santa Marta con unas obras, por ahí varios estudios y Sloandes o Carboandes Logística como se denominaba antes, entiendo que no solamente estaban miran carga del interior del país, por ahí hay estudios de demanda de transporte, entonces, sí, los lotes podían ser utilizados para descargue como Jo hace CNR actualmente o podía ser un activo para la compañía, parte del aporte que hizo Carboandes pero (Interpelado), DR. JARAMILLO: Pero a ver, una compañía vehículo de inversión es una compañía de esos que entiendo se llaman proyecto, es decir todo en su estructura patrimonial está referido al desarrollo de un proyecto, entiendo que para eso se creó Newco, porque de otra manera para ser tenedora de activos inmobiliarios eso no, qué papel podría desempeñar una hipótesis de esa naturaleza en un negocio como el proyectado o previsto con Sloane, es decir, tener unos activos en inmuebles pues no entendería uno si no están vinculados al desarrollo de un proyecto con una función específica.
SRA. GÓMEZ: Por la cercanía al puerto se podían usar como zona de descarte, por la cercanía. DR. JARAMILLO: Entonces vuelvo a mi pregunta, si esos Jotes no se pudieran utilizar por cualquier razón, la opción era el puerto de Carbosan o cuál era, entiendo el negocio de esta manera, S/oane tiene un carbón para transportar utilizando la vía férrea aprovechando las condiciones de Fenoco, cuyo acceso le brindaba o Je suministraba dentro del marco negocia/ al que Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbi!raje y Conciliación 83 Tribunal Arhitral S!oane tnvestmen!s Corpora!ion Sutursal Co!o111bia- en Heorganizadón- y 0110 contra Carbones de los Andes S.A. -CARBOANDES hemos hecho referencia Carboandes, a dónde llegaba, si no hubiera esos lotes, a dónde se suponía que debería o podía llegar el carbón con destino a embarque y exportación, el carbón de Sloane, a dónde iba a llegar en el negocio como lo pensaron, repito, usted ha dicho que el negocio lo plantearon y que era un negocio muy grande y muy complejo, pero cómo se previa esa situación, el embarque del carbón una vez transportado al Litoral Atlántico? SRA. GÓMEZ: Si venía en la línea como Fenoco no llega hasta el puerto hasta el puerto, podría bajarlo ahí. DR. JARAMILLO: En dónde? SRA. GÓMEZ: En los lotes, haciendo las adecuaciones, porque había que hacer unas inversiones, el lote no está adecuado para eso, ese lote nosotros cuando estaba en Carboandes, estaba entregado a uno señores que tenían una siembra de fruta y producto de la venta de esa fruta nos dieron unos recursos, pero ese Jote para hacer unos descargues se tendría que hacer unas obras de infraestructura para poder descargar (Interpelado) DR. JARAMILLO: Perdón, obras de infraestructura de qué naturaleza, qué era lo que había que hacerse ahí o era simplemente un lugar de depósito de existencias de carbón para luego, en función de un destino final, llevarlo a un puerto, pero lo que yo entiendo es que esos lotes están sobre el mar, lo que nos han mostrado acá, es decir, pensaría uno que ahí debería uno encontrar o un sitio de destino final del carbón para embarcarlo o simplemente un sitio de transito del carbón para luego continuar con el transporte por otro medio terrestre o lo que sea, vehículo...SRA. GÓMEZ: Dentro del conocimiento limitado que tengo como contador es un sitio de tránsito porque ese sitio no está habilitado para ser un puerto, nosotros tenemos un puerto de alto calado para donde se atienden buques quetzal, o sea hacer otro puerto ahí no tendría como sentido, yo ya tengo un puerto construido, deposito ahí el carbón para bajar lo del carbón, lo que entiendo es se puede usar si traigo trenes que son autovo/co que se abren por debajo y que van a una tolva o algunas bandas Jo acondiciona en un patio y de ahí tendrían que volverlo a cargar a unos camiones más pequeños o a unas mulas que lo lleven al puerto.
DR. JARAMILLO: Y si eso es así, entonces qué obras de infraestructura eran las que requería esos lotes que estaban en ese momento en explotación agrícola en cultivo de fruta, qué era Jo que había que hacer ahí? SRA. GÓMEZ: Eso era parte del plan de inversiones y de trabajo que tenía que diseñar los especialistas en trenes que iban a formar parte de la compañía, o sea un plan de inversiones que se me escapa de lo que yo pueda (Interpelado) DR. JARAMILLO: Correcto, entonces, ya precisado eso, entonces le pregunto: usted ha dicho que de esos Jotes tenían una destinación de explotación agrícola, le entiende, de fruta? SRA. GÓMEZ: Sí. DR. JARAMILLO: Eso en algún momento o en alguna circunstancia esa Cámara de Comercio de Bogota, Cenlfo de Arbilraje y Condliatión 84 Tribunal Arbitral Sloa11e tnvestments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganizdr.ión. y Otro contra Carbones de los Andes S.A. -CARBOANOES situación cambió, que usted sepa, esos lotes se dejaron de tener esa destinación se adelantaron algunas obras en ellos, Sloandes recibió físicamente la tenencia de esos lotes o no? SRA. GÓMEZ: O sea nosotros tenemos la propiedad en Sloandes, ya no vamos a hablar de Sloane, la propiedad, se tiene un contrato con el señor que tiene el cultivo, nos paga anualmente una cifra, creo que son 60 o 70 millones con la (Interpelado) DR. JARAMILLO: A Sloandes? SRA. GÓMEZ: Sí a Sloandes, con el producto de la venta de esa fruta paga como 60 o 70 millones, no me acuerdo ahoritica, pero no porque es que nosotros, me imagino que para hacer esas obras primero hay que diseñar todo el plan, los cálculos de Ingeniería y determinar cuáles son las inversiones que no sé cuáles serían, pues yo asumiendo como pasa en Carbosan que en Carbosan tenemos una tolvas pero como tratando de asiml/arlo." Y más adelante, a otra pregunta del Tribunal contestó: "DR. SANTOS: De otro lado volviendo al tema de los lotes de Ciénaga, cuando fueron aportados, tal como usted lo dijo por parte de Carboandes a Sloandes, había unos señores que recogían frutos, hubo algunas acciones judiciales por parte de Carboandes para obtener la restitución de esos lotes?, porque tengo entendido que habían unos contratos de arrendamiento.
SRA. GÓMEZ: Ah sí, perdón doctor, se suscribió un nuevo contrato que está vigente desde que empezamos en donde se establecieron exactamente ya condiciones precisamente de nuevos cánones, de las condiciones del pago de la cosecha, no me acuerdo de todos los detalles, pero inclusive le han hecho incrementos a ese canon anual y el señor ha aceptado.
DR. SANTOS: Pero cuando se restituyen los lotes entonces no se hizo ninguna gestión para que esos lotes fueran entregados en términos generales libre de cualquier tenedor. SRA. GÓMEZ: Pero sí quedó establecido que en el momento en que lo requieran los tiene que entregar y entonces, pero como que el señor se salga y deje el cultivo, pues no hasta que inicien las obras me imagino. Recapitulando, del material probatorio referenciado se sigue que la clara intención de las Partes, respecto de los lotes de Ciénaga (Mag.), era destinarlos al igual que los otros activos calificados en su conjunto como dotados de vocación logística, pertenecientes a Carboandes y transferidos a la 'Newco ', a la formación de un sistema operativo integrado de transporte de carbón y su comercialización, activos que mediante la inversión de Sloane serían adicionados y complementados con las locomotoras, los vagones y las facilidades de descargue, acopio y cargue del carbón entre el terminal de descargue de la línea férrea de Fenoco y el Puerto de Santa Marta, efectos para los cuales, como atrás quedó visto a espacio, Sloane aportaría los fondos y recursos en la cuantía y condiciones pactadas en el Contrato en camara de Comercio de Bog:ota, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 Tríuuoal Arhilrnl Sloane lnvestments Corporation Sl!cwsal Colombia~ en Reorganiléidón· y OtJo conlrd Carbones de los Andes S A. -CARBOANOES concepto de CAPEX Y OPEX.
No se remite a duda, entonces, que Carboandes tenía pleno conocimiento de que para Sloane, los lotes eran esenciales para el desarrollo del negocio y por eso fueron incluidos y valorados por las Partes al establecer la relación de equivalencia entre las contribuciones de cada una a la empresa común, lo que desde luego no obsta para que de haberse encontrado mejor ubicación u otra solución posible, podía la 'Newco' darles a tales inmuebles otra destinación, pero tal posibilidad no entrañaba que los lotes no eran parte esencial de la operación integrada para el transporte de carbón y su comercialización; es que si dichos predios no se requerían -valga preguntar- porqué razón seria, ante la falta de recursos para la operación de la 'Newco ', su Junta Directiva no aprobó la venta de ellos a terceros? La respuesta realmente es fácil intuirla, y no es otra distinta a que la Junta Directiva nunca contó con solución diferente para la ubicación y construcción del terminal proyectado para el descargue, acopio y cargue del carbón. De otra parte está demostrado documentalmente en el proceso que si bien es cierto Sloane Investments pagó las sumas de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL PESOS ($3.927.960.000.oo) y SIETE MILLONES DE DOLARES DE ESTADOS UNODOS DE AMERICA (USO $7.000.000) a Carboandes, y que a cambio de esos pagos la 'Newco ', por conducto del fideicomiso, le transfirió el 15% sus acciones, quedando las restantes en espera del pago de las sumas de CAPEX y OPEX, al igual que la parte correspondiente a los dividendos decretados por Carbosan, aquella entidad directamente o por intermedio de su subsidiaria Sloane Logistics S.A.S nunca ofreció siquiera poner a disposición de Carbosan y tampoco de Fenoco las cantidades de carbón a las que se obligó en el numeral 8iii del, Otrosí Nro. 3 ', aduciendo que no tuvieron certeza acerca del estado de los contratos con estas dos entidades, de los acuerdos ToP suscritos con ellas y de las áreas requeridas para el descargue, acopio y cargue del carbón para transportarlo a su destino final en el puerto de Santa Marta.
En suma, si como se ha señalado en estas consideraciones la fuerza, la duración y el éxito de un acuerdo de 'joint venture' de base societaria se fundamentan esencialmente -al decir de la doctrina (Cfr. Christine Pauleau. Op. Cit, 2ª Parte Cap. 1 U.e)- " más que en la activación de mecanismos jurídicos obligatorios ( ) en la preservación de un clima privilegiado de confianza de cada empresa partícipe respecto de la otra y de la propia operación, que se nutre a su vez de los propios términos del contrato de joint venture ", operación cuyo desarrollo " siempre requerirá -recalca la autora en cita- por su propia naturaleza, un nivel de consenso mínimo entre dichas empresas sobre la necesidad de seguir implementando la alianza para beneficio de los intereses individuales de cada cual...
", el motivo del Ci'lmara de Comercio de Bogotá, Centro de A1bitraje y Conciliación 86 Tribunal Arbitral Sloane lnvestnmnls Corporation Sui..:ursal Cotonitiia - en RL-0rganización · y O!ro contra Caibones de !os Andes S A. - CARBOANDES estrepitoso fracaso de la unión empresarial que, en el marca de reglas consentidas por ambas entidades libre y espontáneamente, concertaron en el mes de julio de 2012 Sloane Investments Suc.
Colombia y Carbones de los Andes S.A -Carboandes- es a todas luces palpable. Pone en efecto de manifiesto la prueba producida en el proceso, una actuación contractual de las dos Partes contraria al comportamiento de pleno cumplimiento que de ellas había lugar a esperar conforme a los compromisos contraídos; esa confianza que se ratificó en febrero de 2014 al suscribirse el 'Otrosi Nro. 3 ', rápidamente sin embargo se fue horadando por actitudes y dificultades sobrevinientes que dio lugar a un estado de cosas que llevó a dichas Partes a no confiar en el futuro cumplimiento de la otra, reflejada inequívocamente en el recíproco desinterés por continuar con el contrato, hasta el punto que los terrenos de vocación logística para el trasporte y almacenamiento de carbón térmico de exportación, ubicados en el municipio de Ciénaga (Mag.), aun hoy se encuentran destinados a cultivos de frutales, y aquella entidad vehículo ( 'Newco ') que se tuvo la intención de constituir como una genuina "filial común" bajo control conjunto y equilibrado de las dos empresas asociadas, cada una titular del 50% de las acciones representativas de su capital social, de hecho y por voluntad unilateral de Carboandes, terminó por convertirse en la expresión de una relación de dominación/subordinación entre esta última entidad y Sloandes Logistics S.A.S, lo que por supuesto ninguna congruencia guarda con la letra, y menos todavía con el espíritu, del Contrato en ciernes.
Predomina, pues, una situación objetiva de voluntad renuente en los dos contratantes que conduce sin remedio a la frustración del fin del contrato y de las legítimas expectativas fincadas en el logro de éste último, situación frente a la cual, como enseguida pasa a verse, se abre paso el remedio resolutorio invocado por las convocantes en el presente proceso.
B - Acreditado como se encuentra el incumplimiento recíproco ele obligaciones esenciales a su cargo, contenidas en el Contrato suscrito por Carbones ele los Ancles S.A. y Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia "para la Construcción y Operación de una Nueva Sociedad" el 26 de julio ele 2012, modificado mediante otrosí número 1 del 11 de febrero ele 2013, otrosí número 2 del 9 de octubre de 2013 y el otrosí número 3 del 24 ele febrero de 2014, es del caso abordar las pretensiones de incumplimiento elevadas por las partes tanto en la demanda inicial como en la demanda ele reconvención. En ese sentido, la parte convocante impetra las siguientes pretensiones: "Tercera pretensión. Se declare que CARBONES DE LOS ANDES S.A. ha incumplido el contrato mencionado en la primera pretensión. Cánu:11a de Comercio de B()(JOtá, Centro de Arbitmje y Conclliadón 87 T1ibunal Arbitral Sloane lnvestmen!s Corporation Sucursal Colombia-en Reorganización· y Otro contr<1 Caíbo11es de los Andes S.A. -CARBOANDES Cuarta pretensión: se declare la resolución del contrato celebrado entre CARBONES DE LOS ANDES S.A. y SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA por incumplimiento.
Quinta pretensión. Como consecuencia de la anterior solicitud, se ordene las restituciones mutuas que la declaración anterior produce. Sexta pretensión: Como consecuencia de la pretensión quinta principal, se restituya a SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA el equivalente a USD$9.000.000 entregados a CARBONES DE LOS ANDES S.A.S dentro del desarrollo de contrato por ellas celebrado.
Primera pretensión subsidiaria: Si el H. Tribunal no accede a las pretensiones cuarta, quinta y sexta principal, en subsidio de éstas solicito que se declare que, como consecuencia del incumplimiento, CARBONES DE LOS ANDES S.A. debe pagar a SLOANE LOGISTICS S.A.S. la suma de cinco millones de dólares (USD$5.000.000) a título de cláusula penal." De otro lado, la parte convocada solicita las siguientes pretensiones: 1.
Que se declare que la Convocante incumplió en forma sustancial el Contrato celebrado entre las partes (esto es el contrato originalmente suscrito el 26 de Julio de 2012 entre SLOANE y CARBOANDES modificado mediante Otrosí No. 1, suscrito el 11 de febrero de 2013, el Otrosí No. 2, suscrito el 9 de octubre de 2013, y el Otrosí No. 3, suscrito el 24 de febrero de 2014). 2.
Que como consecuencia de lo anterior se condene a SLOANE y a SLOANE LOGISTICS en su condición de deudoras solidarias, al pago de la cláusula penal prevista en el Contrato, esto es, el valor de USD$5.000.000 a favor de mi mandante. Puestas así las cosas, se observa que las pretensiones puestas de presente giran alrededor de los efectos que el ordenamiento jurídico colombiano reconoce a los incumplimientos contractuales con las consecuentes indemnizaciones y restituciones a que haya lugar.
A este respecto conviene advertir que, como lo ha indicado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema, "cuando el juez asume la tarea de desentrañar la intención de las partes y el alcance mismo de las cláusulas contractuales, debe hacerlo bajo un análisis integral y sistemático, donde no solamente tenga en cuenta el contrato camara de Comercio de Bogotá, Centro l1e A1bitrnje y Conciliación 88 Tribuna! Arbitral Sloane lrwestments Corporation Sucursal Colombia~ en Rt,;organización- y Otro contra Carbones tle tos Andes S A. - CARBOANDES como creación jurídica, sino su expresión material, esto es, como manifestación de voluntad.
De manera que se debe considerar su naturaleza jurídica, su tipicidad legal, y por supuesto, el conjunto de sus cláusulas, buscando en ellas un contenido armónico que propenda por la eficacia de las mismas. Además, para el éxito de esa labor se debe consultar la aplicación práctica dada por las partes, y con ella, el desarrollo o desenvolvimiento obligacional por sendos contratantes, porque no empece las obligaciones nacer en el momento mismo del perfeccionamiento de su fuente, las partes las modulan, pues muchas veces someten su exigibilidad a plazos y condiciones, lo cual conduce a un desarrollo escalonado que es necesario identificar cronológicamente.
De conformidad con el art. 1546 del C. Civil, en armonía con el art. 1602 de la misma codificación, en los contratos bilaterales, si uno de los contratantes incumple lo pactado, por operar la condición resolutoria que en estos contratos supone la ley, el otro contratante está facultado para pedir a su arbitrio, la resolución del contrato, o su cumplimiento, en uno u otro caso pudiendo acumular la pretensión indemnizatoria de perjuicios, o ésta directamente." (Sentencia 153 de 4 de septiembre de 2000.).
Según lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte, "la legitimación para impetrar la resolución o el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, supone necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o el allanarse a cumplirlas'~ (G.J. t. CCXXXIV, 1995, pág. 688). Con todo, conforme lo expresa la Corporación en esta misma sentencia, invocando como fuente la sentencia de 29 de noviembre de 1978, G.J. t. CLVIII, pág. 299, conforme al art. 1609 del C. Civil, "En los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero las de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si él cumplió o se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad".
Sin embargo, si las obligaciones son simultáneas, "el contratante cumplido o que se allana a cumplir con las suyas, queda en libertad de ejercer, o la acción de cumplimiento o la acción resolutoria si fuere el caso". De lo expuesto entonces concluye el Tribunal, y a tono con la Sentencia 153 de 4 de septiembre de 2000, acabada de citar, que, "Si las obligaciones recíprocas son sucesivas, atendido este orden cronológico el contratante que no vio satisfecha la previa obligación sólo puede pretender el cumplimiento del contrato si cumplió o se allanó a cumplir.
Si no ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fundamento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones antecedentes del otro contratante." Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de A1bitrnje y Conciliación 89 T1ibunal Arbitral Sloane fnvestments Corporalio11 Sucursal Colombia - en Reorga11izacit1n- y Otro contra CaiLones de los Andes S A. -CARBOANDF.S Si alrededor de los anteriores criterios jurisprudenciales, se analiza el presente asunto, es dable concluir que las pretensiones resolutorias con la consiguiente indemnización de perjuicios elevadas por la parte convocante no podrían prosperar así como tampoco la pretensión de incumplimiento con el pago de la cláusula penal, como perjuicio, elevada por la parte convocada, por tratarse, en el primer evento, de un contratante incumplido, que tampoco se allanó a cumplir, mientras que el demandado, Carbones de los Andes, tampoco cumplió con sus obligaciones.
En este orden de ideas, también debe desecharse la oficiosa disolución del contrato por mutuo disenso, pues tal conclusión contraría la manera como el demandado ha procedido en el desarrollo del proceso, en primer lugar, porque antes que notarse una propósito de desistimiento, lo verificado es su argumentación de haber cumplido con lo suyo, y en segundo lugar, porque se opuso a la pretensión de resolución y desde siempre alegó el incumplimiento del demandante, conductas estas que, desde luego, no pueden sustentar el desistimiento del contrato por mutuo disenso.
Recuerda el Tribunal en este sentido que a la disolución de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso o "distracto contractual" que deriva de lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, "el cual se traduce en la prerrogativa de que son titulares las partes en un contrato para convenir en prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado éste que puede tener origen en una declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido - caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso-, o en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito." (Sentencia 023 de 7 de marzo de 2000).
Resulta preciso entonces resaltar que para que pueda consumarse esta forma de disolución tácita, es imprescindible que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de desistimiento que constituye su sustancia. Por lo demás, como es bien sabido, la sentencia "debe ser armónica con lo que constituye el objeto del litigio; es decir, con las pretensiones formuladas en la demanda, las excepciones propuestas por el demandado y, si fuere el caso, con las súplicas de la reconvención y de los hechos exceptivos que se aduzcan para lograr su enervamiento, ya que en esta materia tiene preponderancia el principio dispositivo que inspira el procedimiento civil.
Sólo en casos determinados en que el juez se encuentra autorizado por el ordenamiento jurídico, puede hacer pronunciamientos oficiosos, pues, como lo enseña la Corte en sentencia de 28 de noviembre de 1977, los jueces civiles tienen condicionado su Cámara de Comercio de 8lXJolá, Cen!ro de Arbitraje y Conciliación 90 Tribunal Arbitral Slocme 1nvestments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganización- y Otro contra Carbones <le !os Audes S A. - CARBOANDES poder decisorio a que los asociados demanden expresamente su intervención y les está limitado por los asuntos que éstos les demarquen en las pretensiones que ejerciten en la demanda o por el contenido de las excepciones que sean propuestas.
El fallador, pues, no puede, sin desbordar los límites de su potestad, resolver temas que no le hayan sido propuestos oportunamente por las partes, y tampoco puede, desde luego que se reclama su intervención para desatar el litigio, dejar sin decisión materias de las que fueron sometidas a su composición" (Cas. Civ. 27 de marzo de 1990. ).
Desde luego que, si se desecha la resolución del contrato con la indemnización correspondiente, y el mutuo disenso tácito, por las razones que se acaban de exponer, respecto de contratos bilaterales, por sobre todo de aquellos en que las obligaciones que surgen para los contratantes son múltiples, sucesivas e intercaladas, como ocurre con la convención fuente de esta controversia, gran importancia tiene el mandato del artículo 1609 del Código Civil, conforme el cual "ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".
Al respecto, la Corte en sentencia de 7 de diciembre de 1982 puntualizó: "Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros. En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento.
¿cuáles son los efectos de la mora? Tres, a saber: 1) Permite cobrar perjuicios (artículos 1610 y 1615 del Código Civil). 2) Hace exigible la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 del Código Civil). Y 3) Invierte el fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733). Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.
Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609 Cuando se trata de incumplimiento de ambos contratantes, la norma que debe aplicarse es el artículo 1609, según el cual ninguno está en mora, lo cual implica que de ninguno se puede predicar que deba perjuicios, toda vez que el artículo 1615 establece que 'se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora '.
Como ninguno está en mora, ninguno debe perjuicios. Igual debe predicarse según el artículo 1594 de la cláusula penal'~ Por fuerza de los anteriores razonamientos, debe el Tribunal decretar la resolución del contrato por mutuo incumplimiento de las partes de las obligaciones derivadas del contrato, sin indemnización de ninguna clase, pero sí con las restituciones a que Cámaia de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 Tribunal Arbitra! Sloane lnvestments Corporation Sucursal Colon1bía - en Reorganización- y Otro contra Caibones de tos Ande::;
S.A.· CARBOANDES haya lugar, siendo premisa fundamental que tratándose de restituciones mutuas sobrevenidas como consecuencia de la declaratoria de resolución de un contrato, incluso por mutuo incumplimiento de las partes, se debe ordenar, inclusive oficiosamente, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban para el momento de su celebración, o dicho de otro modo, que se provea para que los contratantes se vean restituidos al estado en que se hallarían de no haberse realizado la negociación, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, "/a terminación de un contrato por resolución del mismo encierra, como consecuencia inmediata, su destrucción retroactiva, por Jo que corresponde volver a crear, en la medida de Jo posible, una situación equivalente a fa que existía antes de la celebración del contrato, de suerte que si los contratantes algo se entregaron en virtud de dicho negocio, deben restituirse recíprocamente y en forma tal que quede eliminado el significado económico de todo cuanto en ese contorno haya ocurrido", (Sent., 029 de 23 de mayo de 1996), restituciones que en este caso no son otras que ordenar, de una parte, a CARBONES DE LOS ANDES S.A.S restituir a SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA el equivalente a USD$9.000.000 entregados dentro del desarrollo de contrato por ellas celebrado, y, de otra parte, ordenar a esta última sociedad devolver a CARBONES DE LOS ANDES S.A.S., el 15% de las acciones de Carboandes Logística S.A.S (la Newco) que Acción Sociedad Fiduciaria le había transferido a Sloane Investments, conforme se encuentra debidamente acreditado en el expediente.
Así entonces, prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda principal reformada, al igual que la pretensión primera de la demanda de reconvención, no así la pretensión segunda de este último escrito como quiera que por razón del incumplimiento que la sociedad convocada, igualmente incumplida, le achaca a la parte convocante, no es posible ordenar el pago de la cláusula penal, porque como lo considera con acierto la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, "si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la de cumplimiento del pacto, quien así Jo demanda requiere haber honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente" (Cas.
Civ. SC1209 de 20 de abril de 2018), y dado que la cláusula penal ha sido entendida como una estimación anticipada de perjuicios, "como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se Je aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se Cflmara de Cornercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 Tribuna! Arbitrnl S!oane tnvestments CorporaUon Sucursal Colombia - en Reo¡yanlzación- y Otro contra Carbones de tos A(l{ies S.A. -CARBOANDES dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibi/idacf'.
(Cas. Civ. Sent., 029 de 23 de mayo de 1996.). Al prosperar las anteriores pretensiones de Sloane, el Tribunal, desde luego, queda relevado de analizar las pretensiones subsidiariamente acumuladas de la demanda principal reformada.
4. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LAS PARTES En la contestación a la demanda principal reformada, la sociedad convocada propuso las siguientes excepciones: A. Cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato por parte de CARBOANDES 1. Falta de construcción de una terminal de descargue en los lotes aportados por CARBOANDES 2.
Remoción de miembro de Junta Directiva 3. Tarifas preferencia/es 4. Falta de ejecución del objeto de 5/oandes B. Las obligaciones señaladas por la convocante en cualquier caso no tiene el carácter de sustancia/es. C. Excepción de contrato no cumplido a favor de CARBOANDES e inexistencia de excepción de contrato no cumplido a favor de la convocante.
D. Falta de configuración de los presupuestos para solicitar la revisión del contrato por imprevisión. E. Falta de legitimación por activa. F. Buena fe de la convocada y mala fe de la convocante. G. Inexistencia de abuso del derecho. Por su parte la convocante respecto de la demanda de reconvención formuló las siguientes excepciones de mérito: Cámara de Comercio de Bogotá, Cenlfo de Arbitraje y Conciliación 93 Tribunal Arbitral Sloane lnvestments Corporation Sucursal Colombia~ en Reorganización-y Otío conlra Carbones de los Amles S.A.~ CARBOANDES J. Excepción de contrato no cumplido 1.
S/oandes SAS fue creada como vehículo legal para desarrollar el proyecto de integración logística 2. S/oandes SAS es una sociedad controlada por Carboandes S.A. 3. Incumplimiento del contrato por parte de Carboandes. JI. Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia está sometida a la Ley 1116 de 2006. IJI. La causa y el objeto del contrato se frustró por la actuación de la convocada.
IV. Durante el transcurso del tiempo de cara al contrato celebrado entre Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia y Carbones de los Andes S.A. se alteraron y agravaron las obligaciones de futuro cumplimiento en forma imprevisible y extraordinaria. V. Excepción genérica Antes de entrar a considerar las excepciones de mérito propuestas por las partes, considera pertinente el Tribunal puntualizar que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, la excepción propiamente se configura "cuando el encausado aduce hechos diferentes a los que constituyen el fundamento de los pedimentos del actor, que por su carácter impeditivo o extintivo, están encaminados a enervar/os.
Por el contrario, se entiende por defensa, aquella actitud del demandado que se restringe a la mera negación de los hechos o del derecho alegado en la demanda" (Cas. Civ. Sentencia 5493 de 19 de julio de 2000) De ahí que esa Corporación haya expresado que " hoy es sabido que en tanto el proceso civil se desenvuelve en contradictorio por conocidas exigencias de abolengo constitucional, se dice entonces que en él existe oposición o defensa cuando la parte demandada, lejos de aquietarse ante la pretensión que la demanda del actor contiene, la combate, bien por razones procesales o bien aduciendo circunstancias que conciernen al fondo, caso este último en que a su vez la fórmula defensiva puede ofrecer modalidades dispares que la Corte, inspirada en un comienzo por definiciones incorporadas en textos del Código Judicial de 1931, ha identificado con claridad al puntualizar que dentro de ese concepto genérico de defensa ' hay implicadas diversas formas de ejercerla, susceptibles de ser clasificadas.
En efecto, Camara de Comercio de Bogota, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 Tribunal Arbitral Sloane tnvestrnents Corporation Sucursal ColomLia - en Reorganizadón- y Otro contra Carbones de tos Andes SA. CARBOANDES se habla de defensa en sentido estricto para aludir a la forma más común y frecuente de manifestar el demandado su resistencia, o sea a aquella que consiste simplemente en negar los fundamentos de hecho o de derecho en que apoya el demandante su pretensión. Pero muchas veces el demandado no se limita a adoptar esa posición puramente negativa, sino que además se opone en plan de contraataque, esgrimiendo armas contrapuestas a las pretensiones del actor.
Estas armas consisten en la alegación de hechos nuevos, diversos a los postulados en la demanda, excluyentes de los efectos jurídicos de éstos, ya porque hayan impedido el nacimiento de tales efectos (hechos impeditivos), ya porque no obstante haber ellos nacido los nuevos hechos invocados los han extinguido (hechos extintivos). Cuando esto ocurre se está en el sector especial del derecho de defensa propio del concepto de excepción ' (G. J. T. CXXX, pág. 18, reiterada en Casación Civil del 11 de mayo de 1981 no publicada).
Ha reiterado la Corte Suprema entonces que, "en su sentido propio, el vocablo "excepción" no es sinónimo de cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor, habida cuenta que como lo enseñaron desde comienzos de siglo ilustres expositores encabezados por Chiovenda, se defiende el demandado que se circunscribe a negar el fundamento de la pretensión, a/ paso que el demandado excepciona cuando aduce hechos nuevos que impiden la protección jurídica del interés del demandante o que tienden a justificar la extinción de las consecuencias jurídicas en las que aquella pretensión vino cimentada.
En otras palabras, la proposición de una excepción desplaza de suyo los términos fácticos de la controversia, amplía la manera litigiosa en tanto introduce en la discusión hechos diversos de aquéllos afirmados por el actor, alterando por ende el ámbito de la decisión y sus posibles límites " (Casación del 30 de enero de 1992). De igual manera, ha dicho la Corte que si el juez considera que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, "en este supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado': (sentencia 195 de 1995).
Con fundamento en el anteriormente expuesto hay lugar a señalar lo siguiente: (i) La única excepción de mérito en sentido propio que está llamada a prosperar es la de incumplimiento del contrato atribuible a Carboandes invocada en la contestación a la demanda de reconvención respecto de la pretensión de naturaleza indemnizatoria incoada por ésta última entidad, ordenada a obtener el pago de la cláusula penal.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 Tribunal Arbitral S!oane !nvestments Corporalion Sucursal Colombia - en Reorganización- y Otro conU<l Carbones de !os Andes S.A. - CARBOANDES ii) Respecto de la excepción denominada "Falta de legitimación por activa", que se encuentra incluida como excepción E. formulada por la convocada, es de verse que la hace consistir en que, a su juicio, se pretende por la convocante hacer un reclamo a Carboandes sobre la base de una tarifa preferencial que supuestamente no habría tenido la Newco, es decir Sloandes, por la que sería esta sociedad la que podría presentar algún tipo de reclamo a Carboandes.
Por supuesto que ya el Tribunal realizó un extenso análisis sobre la vinculación forzosa de esta sociedad a este proceso, dadas las pretensiones formuladas y los hechos debatidos, para desecharla, puntualizando ahora que los incumplimientos de la convocada respecto de sus obligaciones esenciales, tal como el Tribunal los halló acreditados, tienen soportes distintos al no reconocimiento de esa tarifa preferencial a la que hace alusión la excepción propuesta, por lo que debe ser desechada.
(iii) Las excepciones propuestas con la denominación de "Las obligaciones señaladas por la convocante en cualquier caso no tienen el carácter de sustancia/es", "Buena fe de la convocada y mala fe de la convocante" y "Excepción de contrato no cumplido a favor de CARBOANDES", por la convocada y la de "La causa y el objeto del contrato se frustró por la actuación de la convocada" formulada por la convocante, no encuentran eficacia suficiente para enervar las pretensiones que contra ellas se formulan, siendo de advertir que aparte de lo anterior el carácter sustancial de la prestación de buena fe es evidente.
En efecto, al efectuar el amplio análisis sobre el "Incumplimiento de las obligaciones por tas Partes", el Tribunal ha indicado, a manera de síntesis, que, respecto de las obligaciones conjuntas de que trata la Cláusula Tercera del Contrato, se encuentran acreditados comportamientos contractuales de ambas partes contrarios a la conducta esperada conforme a los compromisos y obligaciones conjuntas convenidas, incompatibles, por supuesto con la buena fe integrante de las prestaciones emergentes de una relación jurídica, que como lo indica con acierto Emilio Betti, debe ser entendida como una actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra: "Representa un criterio orientador que impone al deudor hacer no sólo aquello que ha prometido sino todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida" Según dicho autor, esa cooperación se impone en las circunstancias antecedentes a la conclusión del contrato, concomitantes con el desarrollo del contrato y subsiguiente al cumplimiento de la prestación: "buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciativa de éste se establece entre una y otra parte -aunque no hayan llegado todavía ser deudor y acreedor- un particular contacto Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Condliación 96 Tribunal Arbitral Sloaoe hwestmenls Corporatlon Sucursal Colombia - en Reorgilni2:aci611-y Otro contra Caibones de tos Andes S.A -CARBOANDES social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.
En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también obligaciones específicas que pueden ser de información o de aclaración en razón a la posibílídad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones recibidas''4º Por supuesto que como también lo señala con acierto Francisco Jordano Fraga: "la buena fe que aquí se considera no es aquella subjetiva indicadora de un estado personal de ignorancia de estar dañando un derecho ajeno (como por ejemplo, se aplica en materia de posesión) sino que es aquella objetiva entendida como modelo ético-jurídico de conducta.
Es esta buena fe objetiva como criterio de conducta leal, la que desarrolla una función normativa instrumental con relación al contrato o en general con relación al vínculo obligatorio, cualquiera que sea su fuente. Es este parámetro objetivo de conducta leal, el que, a través de su función integradora de la relación obligatoria, revaloriza y moraliza las posiciones de las partes.
De modo que si el nacimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, determina entre las partes posiciones de sujeción y poder (a veces recíprocas) y determina a su vez, una virtual posibilidad de injerencia dañosa en la esfera jurídica y personal de la contraparte, se comprende la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra, la necesidad, en definitiva, de completar con una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relación principal crédito-deuda"41 (iv) Los argumentos defensivos llamados: "Cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato por parte de CARBOANDES" por la convocada y excepción de "Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia está sometida a la Ley 1116 de 2006" por la convocante, no constituyen verdaderas excepciones sino mera defensas con los alcances que quedaron explicados.
(iv) Las excepciones formuladas por la convocada denominadas "Falta de configuración de los presupuestos para solicitar la revisión del contrato por imprevisión" e "Inexistencia de abuso del derecho" y la formulada por la convocan te denominada "Durante el transcurso del tiempo de cara al 40 Betti, Emilio. Teoría general de las obligaciones, t. 1, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 110. 41 112 Jordano Fraga, Francisco.
La responsabl1idad contractual, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987, págs. 138, 139. Cámara de Comercio de Bogotá. Cent10 de Arbitraje y Conci1iación 97 Tribuna! Arbitral Sloane !nvestments Corporalion Sucursal Colombia - en Reorganización- y Otro contra Carbones de tos Andes SA. -CARBOANDES contrato celebrado entre Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia y Carbones de los Andes S.A. se alteraron y agravaron las obligaciones de futuro cumplimiento en forma imprevisible y extraordinaria" no hay lugar a analizarlas por cuanto las cuestiones atinentes a la revisión del contrato y el abuso del derecho no procede estudiarlas.
VI.COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso., como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso." (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.) En materia de costas y agencias en derecho, el presente proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, norma que en su artículo 365 dispone: "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (...) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(... ) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (...) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de A1bitraje y Conciliación 98 ( Tribunal A1bitrnl Sloane lnvestrnents Corporation Sucursal Colombia-en Reorgm1ización- y Otro contra Carbones de los Andes S A. -CARBOANDES B. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (...).
" Precisado lo anterior, ante la circunstancia de que en el presente caso las pretensiones de la demanda principal prosperan y que a la vez prospera parcialmente la demanda de reconvención, teniendo además en cuenta la definición global del litigio, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, estima el Tribunal que no hay lugar a imponer condena al reembolso de costa y agencia en derecho a cargo de ninguna de las partes, lo cual quiere decir, en otras palabras, que cada cual debe asumir sus gastos y expensas procesales.
VII. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias suscitadas entre Sloane Investments Corporation Sucursal Colombia - en Reorganización- y Sloane Logistics S.A.S. con Carbones de los Andes S.A. - CARBOANDES, administrando justicia por habilitación de las Partes y conforme a lo establecido en la Ley 1563 de 2012, mediante decisión adoptada en Derecho con el voto unánime de sus miembros, RESUELVE Primero. Desestimar las tachas por sospecha por parcialidad formuladas por la parte Convocada respecto de los testigos Jaime Andrés Díaz Vargas y María del Rosario Ballesteros Casas y la tacha de la misma naturaleza formulada por la parte Convocante en relación con el testigo Martín Alberto Morelli Socarrás. Segundo: Declarar que entre SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA - EN REORGANIZACIÓN y CARBONES DE LOS ANDES S.A.- CARBOANDES se celebró un contrato el 26 de julio de 2012, modificado el mismo en tres oportunidades mediante el otrosí número 1 del 11 de febrero de 2013, el otrosí número 2 del 9 de octubre de 2013 y el otrosí número 3 del 24 de febrero de 2014.
Tercero: Declarar que los derechos emanados del contrato mencionado en el numeral resolutivo precedente, fueron cedidos por SLOANE INVESTMENTS Cámma de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 Tri!Junat Arbitral S!oane !nvestments Corporation Sucursal Colomhia - en Reorganización-y Otro contra Carbones da los Andes S.A. - CARBOANDES CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA- EN REORGANIZACIÓN a favor de SLOANE LOGISTICS S.A.S. Cuarto: Decretar la resolución del contrato celebrado entre CARBONES DE LOS ANDES S.A.- CARBOANDES y SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA- EN REORGANIZACIÓN por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales atribuible a ambas partes.
Quinto: Desestimar la pretensión segunda de la demanda de reconvención y en consecuencia declarar fundada la excepción de mérito formulada por la parte convocante denominada "Excepción de contrato no cumplido" circunscrita al alegado "Incumplimiento del contrato por parte de Carboandes'~ Sexto: Desestimar por falta de fundamento las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada denominadas "Las obligaciones señaladas por la convocante en cualquier caso no tienen el carácter de sustancia/es': "Excepción de contrato no cumplido a favor de CARBOANDES': "Buena fe de la convocada y mala fe de la convocante" y "Falta de legitimación por activa'~ Séptimo: Desestimar por falta de fundamento la excepción de mérito formulada por la parte convocante denominada "La causa y el objeto del contrato se frustró por la actuación de la convocada'~ Octavo: Abstenerse de resolver las pretensiones subsidiaras primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda reformada.
Noveno: Abstenerse de resolver, por sustracción de materia, sobre el mérito de las denominadas excepciones "Falta de configuración de los presupuestos para solicitar la revisión del contrato por imprevisión" e "Inexistencia de abuso del derecho" propuestas por la parte convocada. Décimo: Abstenerse de resolver, por sustracción de materia, sobre el mérito de la denominada excepción "Durante el transcurso del tiempo de cara al contrato celebrado entre S/oane Investments Corporation Sucursal Colombia y Carbones de los Andes S.A. se alteraron y agravaron las obligaciones de futuro cumplimiento en forma imprevisible y extraordinaria" formulada por la convocante.
Décimo Primero: Como consecuencia de la declaración contenida en el numeral resolutivo cuarto, condenar a CARBONES DE LOS ANDES S.A.- CARBOANDES a restituirle a SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA- EN Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 ( Tribunal Arbilfi:ll Sloane lnvestments Corporation Sucursal Colon1bia -· en Reorganización- y Otro contra CarbOnes de los Andes S.A. · CARBOANOES REORGANIZACIÓN, una vez adquiera firmeza de acuerdo con ley el presente Laudo, la suma equivalente en moneda legal colombiana a nueve millones de dólares (USD$9.000.000), efectuada la conversión correspondiente a la TRM vigente a la fecha en que se efectúe el pago.
Décimo Segundo: Como consecuencia de la declaración contenida en el numeral resolutivo cuarto, condenar a SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA- EN REORGANIZACIÓN a devolver a CARBONES DE LOS ANDES S.A.- CARBOANDES, con observancia de las formalidades legales correspondientes, una vez adquiera firmeza de acuerdo con ley el presente Laudo, la totalidad de las acciones en su poder de la sociedad SLOANDES LOGISTICS S.A.S. Décimo Tercero: Abstenerse de imponer condena al pago de costas, por las razones indicadas en la parte expositiva de esta providencia. Décimo Cuarto: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes.
Décimo Quinto: Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida "Gastos". Décimo Noveno: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. Décimo Sexto: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE //J.// 1 ///\ /--?/.. // / ~- ~. /i'.'4--7,:::___ CARLOS ESTEBA~JARAMILLO SCHLOSS Presidente JORGE SANTOS BALLESTEROS Árbitro Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de A1bitraje y Conciliación 101 Tribunal Arbitral Sloane tnveslments Corporation Sucursal Cotomb!a - en Reorganización· y Otro contra Carbones de los Andes S A..
CARBOANDES c::::=:c"._ \ - c.}- \_c.._~-Yc), ~ CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria Cámara t!e Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 102