TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN vs AM CONSTRUCTORES S.A. y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO LAUDO Bogotá D.C,;primero (1°) de octubre de dos mil catorce (2014) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRA.JE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO TABLA DE CONTENIDO l.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Y DESARROLLO DEL TRÁMITE 1.1 LAS PARTES Y SUS APODERADOS 1.2 EL PACTO ARBITRAL ····• · 4 1.3 EL TRIBUNAL ARBITRAL - CONFORMACIÓN Y TRÁMITE PRELIMINAR 1.4 · EL PROCESO ARBITRAL: 1.4.1 La competencia del Tribunal J.4.2 Las Pruebas Decretadas yPracticadas 1.4.3 Los Alegatos de Conclusión 1.4.4 Término de Duración del Proceso;
2. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 2.1 LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.2 LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 3.,LOS HECHOS 4.:PRESUPUESTOS PROCESALES 4.1 DEMANDA EN FORMA 4.2 COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, 4.3 PARTES Y SU CAPACIDAD PARA CONCURRIR AL PROCESO
5. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES 5.1 LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL FIDUCIARIO 5.1.1. Los ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL EN EL DERECHO COLOMBIANO 12 5:1.2. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL DE GARANTÍA.•• • • •• • •.• • • •.. 14 52 LA CONDUCTA CONTRACTUAL DE LAS PARTES · 5. 2.1 La conducta contractual de Fidubandes 5.2.2 La conducta contractual de la Fideicomitente 5.2.3 La conducta contractual de AM Constructores 6..
CONSECUENCIAS DE LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES FRENTE AL· CASO CONCRETO CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRfVIÑO
7. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PUESTAS A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL 7.1 EN CUANTO A LA DEMANDA PRINCIPAL DE FIDUBANDES, SUS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES QUE FUERON FORMULADAS POR AM CONSTRUCTORES 7.2 EN CUANTO A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN FORMULADA POR GLORIA ÜÓMEZ, SUS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES QUE FUERON FORMULADAS POR FIDUBANDES 7.3 EN CUANTO A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN FORMULADA POR AM CONSTRUCTORES, SUS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES QUE FUERON FORMULADAS POR FIDUBANDES 7.4 SOBRE LAS CONDENAS IMPUESTAS CON ESTE LAUDO 7.5 JURAMENTO ESTIMATORIO 8.
COSTAS ~ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO Cumplido el trámite procede ei Tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias patrimoniales surgidas entre Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. - Fidubandes S.A. en Liquidación, de una parte, y Gloria Gómez Barón de Triviño y AM Constructores S.A., por la otra.
PRIMERA PARTE.-ANTECEDENTES l.
ANTECEDENTES DEL PROCESO Y DESARROLLO DEL TRÁMITE 1.1 Las partes y sus apoderados Parte demandante: Es Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. - Fidubandes S.A. en Liquidación, sociedad colombiana constituida mediante Escritura Pública número 3207 de fecha 21 de noviembre de 1991, otorgada en la Notaría Doce def Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por DLR&G Administración S.A.S., quien a su vez se encuentra representada por Daniel García Piñerós, entidad demandante quien contó con representación judicial en el presente trámite a través de apoderado especial.
En adelante en este laudo, dicha parte será identificada también como "Sociedad Fiduciaria Extebandes.S.A. - Fidubandes S.A. en Liquidación", "Fidubandes", la ''Fiduciaria", "la Demandante Principal" o "la Convocante Principal". · Parte demandada: Está integrada por Gloria Gómez Barón de Triviño, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía número 20.130.264, con domicilio en Bogotá D.C., abogada titulada, quien asumió su defensa judicial y por AM Constructores S.A., sociedad constituida mediante Escritura Pública número 1353 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil· tres (2003); otorgada· en la Notaría Sesenta y Tres del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por José Miguel Castellanos Rincón, · sociedad quien contó con representación judicial en el presente trámite a través de apoderado judicial.
En adelante en este laudo, dicha parte será identificada cuando se refiera a sus dos inte~tes como "las Demandadas" o "las Conv~~adas", e individualmente como "Gloria Gómez Barón de Triviño" o "Gloria Gómez" o la "Fideicomitente" y como "AM Constructores S.A." y "AM Constructores", respectivamente. 1.2 El Pacto Arbitral Es el contenido en la cláusula décima cuarta de la Escritura Pública número 1824 del 30 de agosto de 1994, otorgada en la Notaría Cincuenta y Cinco (55) del Círculo de Bogotá D.C., donde obra el contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración celebrado entre las partes, el cual en adelante en este laudo será identificado como el "Contrato", cuyo texto es el siguiente: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE.
Y CONCILIACIÓN 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO "Décima Cuarta.- Tribunal de Arbitramento: Cualquier diferencia que surja entre las partes FIDEICOMITENTE, FIDUCIARIA Y BENEFICIARIOS, en razón del presente contrato, durante su constitución, ejecución, su terminación o liquidación se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento constituido por TRES árbitros designados de común acuerdo por las partes.
Si no hay acuerdo en un lapso de treinta días corrientes, se designarán por la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros fallarán en derecho. El Tribunal de Arbitramento se regirá por lo dispuesto en el Decreto 2297 de 1989 y 2651 de 1991 o en la norma que esté vigente en la fecha en que alguna de las partes lo solicite. El Tribunal se sujetará a las reglas del Centro de Conciliación y arbitraje (sic) de la Cámara de Comercio de Bogotá. " 1.3 El Tribunal Arbitral - Conformación y trámite preliminar El dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012), la parte convocante, por conducto de su apoderado, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de este Tribunal y presentó demanda en contra de Gloria Gómez y AM Constructores. 1 La designación de los árbitros se hizo con escrito conjunto de las partes de fecha cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012).2 La Audiencia de Instalación se llevó a cabo el diecisiete ( 17) de enero de dos mil trece (2013)3.
La demanda fue admitida mediante auto número 1, dictado en dicha audiencia de instalación, el cual fue notificado personalmente a las demandadas el seis ( 6) de marzo de dos mil trece (2013). Tanto Gloria Gómez como AM Constructores contestaron la demanda principal oportunamente, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones con alegación expresa de excepciones de mérito 4 y también presentaron, cada una de ellas, demanda de reconvención 5, las cuales fueron admitidas6, una vez fueron subsanada en oportunidad. 1 Folios 1 al 8 del Cuaderno Principal Número 1. 2 Folios 50 del Cuaderno Principal Número l. 3 Folios 131 y 132 del Cuaderno Principal Número l. 4 Folios 160 a 168 y 180 a 191 del Cuaderno Principal Número l. 5 Folios 171 a 178 y 196 a 204 del Cuaderno Principal Número l. 6 Acta #4 folios 215 a 217 del Cuaderno Principal Número
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Respecto del auto admisorio de las demandas en reconvención, se surtió el trámite de notificación a la convocante inicial7, quien las contestó oportunamente y también formuló excepciones de mérito8• De las excepciones mutuamente propuestas por las partes se corrió traslado mediante ftjación en lista9, el cual se descorrió oportunamente por Gloria Gómez y por AM Constructores 10• Antes de que se celebrara la audiencia de conciliación, Fidubandes reformó su demanda11, reforma que fue admitida y se corrió traslado de la misma a las demandadas 12• AM Constructores contestó la reforma de la demanda principal en tiempo y formuló con su escrito excepciones de mérito13.
En la misma oportunidad, reformó su demanda de reconvención14• Gloria Gómez contestó por fuera de término la reforma de la demanda principal. Con ocasión de la inadmisión de la reforma de la demanda de reconvención de AM Constructores15, esta sociedad presentó el escrito correspondiente para subsanar su reforma16, por lo que posteriormente fue admitida por el Tribunal17 y así se notificó a las partes18• Fidubandes contestó la reforma de la demanda de reconvención de AM Constructores con interposición de excepciones de mérito 19• Nuevamente, mediante fijación en lista, se corrió traslado de la excepciones mutuamente formuladas respecto de la demanda principal reformada y la demanda de reconvención de AM Constructores reformada2°, el cual solo fue oportunamente descorrido por AM Constructores21.
No hubo traslado de oposiciones a los juramentos estimatorios contenidos en la demanda principal de Fidubandes, y en las demandas de reconvención de Gloria Gómez y AM 7 Folio 218 del Cuaderno PrincipidNúmero l. 8 Folios 219 a 288 del Cuaderno Principal Número l. 9 Folio 289 del Cuaderno Principal Número l. 1° Folios 263 a 268 y 281 a 286 del Cuaderno Principal Número 1. 11 Folios 308 a 334 del Cuaderno Principal Número 1 12 Folios 336 a 338 del Cuaderno Principal Número 1 13 Folios 342 a 360 del Cuaderno Principal Número l. 14 Folios 361 a 371 del Cuaderno Principal Número 1 15 Folios 391 a 393 del Cuaderno Principal Número l. 16 Folios 395 a397 del Cuaderno de Pruebas Número l. 17 Folios 398 a 399 del Cuaderno Principal Número l. 18 Folio 400 del Cuaderno Principal Número 1. 19 Folios 401 a 438 del Cuaderno Principal Número 1. 2° Folio 439 del Cuaderno Principal Número 1. 21 Eolios 449 a 462 del Cuaderno Principal Número l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Constructores, toda vez que no se formularon.
Lo anterior dio lugar a la interposición de un recurso por parte de Fidubandes22, que fue desatado no reponiendo la decisión23• En audiencia celebrada el cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013)24 se adelantó la etapa de conciliación entre las partes, la cual se declaró fracasada, por lo cual se la última se fijaron los gastos y honorarios del presente Tribunal, que fueron oportunamente consignados por Fidubandes.
Sobre· la instalación del Tribunal fue debidamente informado el Ministerio Público2s. 1.4 El proceso arbitral 1.4.1 La competencia del Tribunal El Tribunal de Arbitraje, en audiencia celebrada el once (11) de diciembre de dos mil trece (2013)26, se declaró competente para conocer de las controversias surgidas entre Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. - Fidubandes S.A.- en Liquidación, de una parte, y Gloria Gómez Barón de Triviño y AM Constructores S.A., de la otra, y que se encuentran cobijadas con la cláusula compromisoria contenida en el contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración celebrado entre ellas.
Las pretensiones y oposición a las mismas sobre las cuales decide este el Tribunal son las contenidas en la demanda principal reformada, la demanda de reconvención de Gloria Gómez Barón de Triviño y la. demanda de reconvención reformada de AM Constructores S.A. y en las correspondientes contestaciones de AM Constructores S.A. a la demanda principal reformada y de Sociedad Fiduciaria Extebandes S.A. - Fidubandes S.A.- en Liquidación a la demanda de reconvención de Gloria Gómez Barón de Triviño y de reconvención reformada de AM Constructores S.A. También en esa oportunidad se determinó que tal y como se pactó en la cláusula compromisoria del Contrato, el laudo será en derecho y que el término dé duración del proceso sería de seis ( 6) meses.._,.,.
Dicha audiencia se suspendió para reanudarse el veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014), momento en el cual se decretaron las pruebas del proceso, y por tanto se dio por:finalizada la primera audiencia de trámite27• 22 Folios 467 a 469 del Cuaderno Principal Número 1. 23 Acta #11 que obra a folios 475 a 478 del Cuaderno Principal Número l. 24 Acta #12 que obra a folios 479 a 484 del Cuaderno Principal Númer.o l. 25 Folio 152 del Cuaderno Principal Número l. 26 Acta número 13, que obra a folios 491 a 495 del Cuaderno Principal Número 1. 27 Acta número 14. que obra a folios 500 a SOS del Cuaderno PrincipalNúmero l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CEm-RO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO 1.4.2 Las Pruebas Decretadas y Practicadas Se decretaron las siguientes pruebas, con base en la solicitud de las partes: • Documentales • Oficios a Tribunal Administrativo del Casanare, Consejo de Estado, Fiscalía 122 Unidad Primera de Patrimonio de Bogotá D.C., Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá D.C. e INCODER. • · Testimonios de Pablo Galeano, Alfonso Gamba, Liliana Parra, Gloria Ramírez Ospina y Andrés Uprimmy Y epes. • Interrogatorio de Parte de.Gloria Gómez • Interrogatorio del representante legal de Fidubandes • Dictámenes Periciales por Ingeniero Catastral y por Experto Financiero Adicionalmente, de oficio, fue decretada la siguiente prueba: • Oficio a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Paz de Ariporo Los testimonios de Pablo Galeano y Gloria Ramírez de Ospina fueron desistidos por la parte convocante, lo cual así fue· aceptado por el Tribunal, pero el de Pablo Galeano se decretó de oficio y fue recibido en la oportunidad señalada por el Tribunal.
El Tribunal decidió prescindir del testimonio de Andrés Uprimny Y epes dado que no fue posible hacerlo comparecer al proceso a pesar de las varias veces en que fue citado y considerando suficientemente esclarecidos los hechos materia de esta prueba28• Durante el trámite de contradicción del dictamen pericial rendido por el Ingeniero Catastral Carlos Roberto Peña-Barrera se ordenó oficiar a la Secretaria de Hacienda de San Luis de Palenque y a la Unidad del IGAC en Yopal29• 1.4.3 Los Alegatos de Conclusión El catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión30• A cada una de las partes se le concedió el término correspondiente para que hicieran sus respectivas alegaciones orales.
Al finalizar dicha audiencia, cada una de las partes entregó un resumen escrito de sus alegatos orales, los cuales fueron debidamente incorporados al expediente. 28 Acta #19, que obra a folios 541 a 543 del Cuaderno Principal Número l. 29 Acta #23, que obra a folios 579 a 582 del Cuaderno Principal Número l. 30 4 eta tas, que obca a folios 606 a 613 del Cuaderno Principal Número l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO 1.4.4 Término de Duración del Proceso El laudo se profiere en término toda vez que a la fecha de la presente providencia han transcurrido únicamente ciento cincuenta y ocho (158J días desde la finalización de la primera audiencia de trámite y el término del Tribunal es de ciento ochenta días (180) días.
Lo anterior, teniendo en cuenta las suspensiones del proceso por la expresa solicitud de las partes, atendida favorablemente por el Tribunal, entre el veintiocho (28) de junio y primero • de agosto y dieciséis (16) de agosto y treinta (30) de septiembre dos mil catorce (2014), todas las. fechas incluidas.
2. CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 2.1 Las Pretensiones de la Demanda Principal y de la Demanda de Reconvención Las pretensiones formuladas por la parte convocante principal en su demanda se refieren a la declaración de incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de Gloria Gómez y de AM• Constructores, de la imposibilidad de ejecutar· la garantía por razones imputables al Fideicomitente y a los acreedores beneficiarios, de resolución y/o terminación del Contrato de Fiducia Mercantil por las causales de incumplimiento grave por parte del Fideicomitente y los Beneficiarios, imposibilidad de cumplir con el objeto de la fiducia; expiración del plazo del contrato de Fiducia; renuncia de la Fiduciaria pór no pago de las obligaciones dinerarias por parte del Fideicomitente y los beneficiario$ y/o disolución de la sociedad Fid~ciaria.
También manifestó la Demandante Principal sti interés en que se aprueben las cueQ.tas finales de liquidación del Fideicomiso "Gloria Oómez Barón de Triviño'\ de con(ormidad con la rendición que se adjunta a la demanda; que como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones se condene a la constituyente y los beneficiarios al pago de todos los perjuicios ocasionados a la convocante; en que se ordene la cancelación de l0s certificados de garantía vigentes.Y en que se ordene 1~ cancelación de las anotaciones No. '2 y 3 de los folios de matrícula No. 4752050 y 47529~1 de la Oficina de Registro de Ins~entos Públicos de Paz de Ariporo y en que se les c{mdene a las demandáela por las cost~s del proceso.
Por !su parte, en la demanda de reconvención de Gloria Gómez, solicita que se declare el gra~e incumplimiento de Fidubandes de sus obligaciones derivadas del contrato de fiducia con jla consecuente condena a pagar los perjuicios derivados de tal causa y, así como que se dec~ete la condena en costas de Fidubandes. Firuilmente, la demanda de reconvención de AM Constructores propone al Tribunal que se dec~are el incumplimiento grave de las obligaciones de Fidubandes derivadas del contrato de f iducia; así como que dicha sociedad es legítima cesionaria de los Certificados de Garantía CG-001 y CG~0003-4046-02.
Igualmente, solicita qué se declare que esa sociedad CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DI; ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 -~------- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO le generó perjuicios económicos con tal incumplimiento y consecuencialmente solicita condenas a su favor y a cargo de esa sociedad por tales conceptos y por las costas del proceso. 2.2 Las Excepciones de Mérito Dentro de la oportunidad legal, AM Constructores se opuso a la demanda de Fidubandes, y, por su parte, esta sociedad se opuso a las demandas de reconvención de Gloria Gómez y de AM Constructores mediante la formulación de ·excepciones perentorias.
En el caso de AM Constructores las denominó: "Incumplimiento grave por parte de la convocante FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, de las obligaciones derivadas del contrato irrevocable de la fiducia en garantía y administración suscrita con GLORIA GÓMEZ DE TRIVIÑO";."Culpa de FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, en la perdida de la garantía objeto de este contrato";
"Veracidad de Vigencia de los Certificados de Garantía expedidos por FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, Nos. CG-001, CG-0003-4046-02"; "Responsabilidad de la FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION por incumplimiento de sus obligaciones, al pago de los certificados de garantía Nos. CG-001, CG-0003-4046-02, a su titular AM CONSTRUCTORES S.A." y "Falta de justificación legal y profesional en la ejecución del contrato por parte de la FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, que concluyo (sic) con el fracaso del contrato de fiducia del que quieren rendir cuentas".
Por su parte, Fidubandes frente a la demanda de reconvención de Gloria Gómez propuso las siguientes: "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y DE LOS DEBERES LEGALES COMO FIDUCIARIA"; "EXCEPCIÓN DE CULPA DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN"; "INEXISTENCIA DE PERJUICIO ALGUNO IMPUTABLE A LA FIDUCMRIA" y "FALTA DE VINCULO CAUSAL ENTRE EVENTUAL PERJUICIO Y LA CONDUCTA DE LA FIDUCIARIA".
Respecto de la demanda de reconvención de AM Constructores, Fidubandes alegó las siguientes excepciones: "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y DE LOS DEBERES LEGALES COMO FIDUCIARIA"; "CULPA DE LA CONSTITUYENTE DEL FIDECOMISO"; "CULPA DE LOS BENEFICIARIOS''; "CULPA DEL DEMANDANTE';. "INEXISTENCIA DE GARANTÍA PERSONAL OTORGADA POR LA FIDUCIARIA U OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE ASUMIR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS'';
"INEXISTENCIA DE PERJUICIO", "INEXISTENCIA E INOPONIBILIDAD DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRA.JE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10,· i TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO CESIÓN DEL CERTIFICADO DE GARANTÍA CG-0003-4046-02", "PROCEDENCIA DE LA EXIGENCIA DE DOCUMENTACIÓN DE CONOCIMIENTO AL CESIONARIO", "INEXISTENCIA DE VINCULO CAUSAL: EL ERROR EN LA INSCRIPCIÓN POR PARTE DE LA OFICINA DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NO FUE EL HECHO QUE IMPOSIBILITÓ LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA O EVITÓ LA RESTITUCIÓN DE LOS INMUEBLES''.
3. LOS HECHOS Los hechos de cada demanda obran en los correspondientes escritos emanados de las partes31 y aparecen sintetizados en la parte considerativa de este laudo. En general se refieren a la celebración de un contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración entre Fidubandes y Gloria Gómez que versó sobre unos inmuebles denominados El Trébol y La Trinidad, ubicados en el Departamento de Casanare, para garantizar obligaciones propias y de terceros (en adelante los "Predios", o los "Inmuebles").
La transferencia de dichos inmuebles al patrimonio autónomo que surge de la celebración del contrato de fiducia nunca se verificó por cuanto la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente inscribió tal escritura como una limitación de dominio. Con posterioridad a la celebración del contrato, Fidubandes, previa solicitud de la Constituyente, expidió certificados de garantía CG-001, a favor de la sociedad Caja Financiera Cooperativa - Credisocial y CG-0003-4046-02 a favor de la sociedad Caja Popular Cooperativa - Cajacoop. Los derechos fiduciarios establecidos en estos certificados de garantía fueron objeto de diversas cesiones, para ctilminar los mismos en cabeza de AM Constructores.
Desde 1996 se ha intentado ejecutar la garantía objeto del Contrato, presentándose toda clase de vicisitudes para tal propósito, así como para liquidar el contrato. 31 Los de la demanda de Fidubandes obran a folios 310 a 325, los de la demanda de Gloria Gómezobran a folios 173 a 176 y los de la demanda de reconvención de AM_Constructores obran a folios 365 a 370 del Cuaderno Principal Número l. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO SEGUNDA PARTE.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.
PRESUPUESTOSPROCESALES 4.1 Demanda en Forma Se cumplió con el requisito de las demandas en forma, toda vez que la presentada por la parte convocante reunió los requisitos formales exigidos por la ley, así como sus anexos; igual sucedió con las de reconvención presentada por la parte convocada; lo anterior, conforme lo establecido en los artículos 75, 77 y 82 del Código de Procedimiento Civil. 4.2 Competencia del Tribunal El Tribunal declaró su competencia para conocer y decidir el presente litigio en lo que se relaciona con todas las demandas puestas a su consideración, tal y como fue referido en aparte anterior, postura que ahora reitera de manera definitiva.
Así las cosas, el Tribunal en el presente laudo resolverá las diferencias que se han presentado entre las partes, relacionadas con el contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración celebrado mediante la Escritura Pública número 1824 del 30 de agosto de 1994, otorgada en la Notaría Cincuenta y Cinco (55) del Círculo de Bogotá D.C.. 4.3 Partes y su Capacidad para Concurrir al Proceso Según lo visto en el trámite arbitral, el Tribunal ha encontrado que las partes intervinientes son plenamente capaces y están debidamente representadas, cuando se trata de personas jurídicas por sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos, y, en el caso de Gloria Gómez, por si misma, quien acreditó su condición de abogada.
5. CONSIDERACIONES SUSTANCIALES 5.1 La responsabilidad contractual del fiduciario 5.1.1. Los elementos de la responsabilidad contractual en el derecho colombiano En materia de responsabilidad contractual la doctrina ha establecido que, para la configuración de ésta, se requiere: el incumplimiento de una obligación asumida por el deudor en virtud de un contrato válido, que dicho incumplimiento le sea imputable a este, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un dafío al acreedor. 32 ·.
En consecuencia,· para obtener la indemnización perseguida, es necesario que el acreedor ·. pruebe la existencia del contrato y de las obligaciones a cargo del demandado; que demuestre igualmente el incumplimiento, y que acredite que se le causó un perjuicio cierto, directo y, en ausencia de culpa grave o dolo, previsible y allegue las· pruebas para cuantificarlo.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual. ''para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que se a.firma haberse incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento". 33 · Si bien á. la luz del artículo 1604 del Código Civil, la regla general en materia de responsabilidad contractual es la presUiición de culpa contra el deudor incumplido, donde en principio el acreedor está relevado de probar la culpa del deudor pues es a éste quien corresponde probar su diligencia 34, éste principio general tiene excepciones en aquellos casos eil lQs que el acreedor debe probar la culpa del deudor.
Lo anterior sucede bajo el régimen de las obligaciones de medio. En las obligaciones de medio lo que se exige del deudor es que obre con diligencia y acuciosidad y emplee los medios a su disposición para alcanzar también un resultado,• pero en este caso •sin garantizarlo, por cuanto dicho resultado excede lo que el acreedor podría razonablemente exigir del deudor.
En estas obligaciones lo que se exige es un determinado comportam.iento.del deudor: que obre con la prudencia ordinaria para ejecutar el contrato Ó que ponga aLservicio del acreedor los medios de que dispone.35 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha seiialado que: "En las obligacionesCtie medio (...) no hay lµgar a confundir el incumplifjento con la culpa.
No basta para deducir la responsabilidad del deudor, comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor, con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual, colocado 32 Suescún Melo, Jorge. "Derecho privado." Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo 1 (2003), gág.260. · 3 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil del 3 de noviembre de 1977. 34 Artículo 4, inciso 3º, del Código Civil: "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que há de!,ido emplearlo; la prueba del caso fortuito a/que lo alega". 33 S11escúo Mela Jorge Op, cjt,. pág. 358: Demogue, René. Traité des obligations.
T. V, págs. 538 y ss. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCD.JACIÓN 13 ·.t. k TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO en la misma situación objetiva de al que l. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad".36 Así entonces, con el fm de determinar el alcance de la responsabilidad contractual de la Fiduciaria, el Tribunal entrará a analizar a continuación las obligaciones a cargo de ésta, teniendo en cuenta que la misma asume obligaciones de medio y que, por lo tanto, es al demandante a quien corresponde probar la culpa en la que haya incurrido la entidad. 5.1.2. · Alcance de la responsabilidad del fiduciario en los contratos de fulucia mercantil de garantía S.1.2.1 Marco general Con el fin de dilucidar el ámbito de las obligaciones que asumió la Fiduciaria frente a las demás partes del Contrato es necesario acudir a las reglas generales de la fiducia inercantil, además de las específicas que se refieren al contrato de fiducia en garantía. La ley establece el marco general·referente a las obligaciones que asumen las fiduciarias en el artículo 1243 del Código de Comercio y en et artículo 29 numeral 3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Conforme al primero, la fiduciaria responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión y, de a~llerdo con el segundo, como principio general, las obligaciones de las fiduciarias son de las llamadas por la doctrina obligaciones de medio y no obligaciones de resultado, las c~es tienen el régimen probatorio ya explicado. ·· En relación con las obligaciones de medio en cabeza de la Fiduciaria se ha establecido en la doctrina que éstas constituyen verdaderas obligaciones de diligencia, consistentes en realizar el mejor esfuerzo para procurar el objetivo buscado con el contrato.37 A ese respecto el tribunal arbitral en el caso de José Manuel Espinosa v. Fiduestado S.A y Banco del Estado S.A. 38 indagól:io siguiente: "¿Pero hasta dónde debe llegar la ¡,iµ:dencia y diligencia de la fiduciaria en el cumplimiento del encargo realizado por el Fideicomitente? El artículo 1234 del Código de Comercio, numerales 1 ° y 6°, establece la pauta orientadora en este sentido, al disponer que corresponde a la fiduciaria: "realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio.fiduciario (... ) de manera que, a la.fiduciaria 36 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil de mayo 31 de 1938. 37 Monómeros Colombo Venezolanos $.A. (EMA) vs. Lloyds Trust S.A. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bbgotá, 20 de Febrero de 2003) Jorge Suescún Melo (presidente), Alejandro Venegas Franco y Julio Hemando Yepes Arcila. ·· ·· 38 José Manuel Espinosa vs. Fiduestado S.A. y Banco del Estado S.A. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cároara de Comercio de Bogotá. 18 de Julio de 2005) Jorge Hemán Gil Echeverry, árbitro único.
CÁMARÁ DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCll,IACIÓN 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO le corresponde hacer absolutamente todo lo que esté a su alcance, para que se cumplan las finalidades del contrato." A su vez dicho laudo enfatizó que: "El legislador no deja duda alguna y califica la diligencia de la fiduciaria bajo la frase: todos los actos.
Lo anterior implica, necesariamente, el obrar con la misma prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y hacer todo lo posible para que el contrato sea un éxito. "39 5.1.2.2 Deberes exigibles a la Fiduciaria como profesional Tanto la jurisprudencia como la doctrina han resaltado el deber de diligencia y prudencia que se exigen de las sociedades fiduciarias como profesionales.40 Los elementos que las hacen profesionales para efectos de valorar su conducta son tres, a saber: "en primer lugar, el profesional ha de desarrollar una actividad especializada, en forma habitual y a titulo oneroso; de otra parte, debe contar con una organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros; y finalmente, tiene una posición de preeminencia, esto es, un dominio profesional basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que lo colocan por encima de los demás. Se trata entonces de una persona con una idoneidad particular, de un técnico iniciado frente a la masa de consumidores y usuarios profanos en su materia.
El profesional, por tanto, ha de tener la capacidad de dominar los riesgos de las cosas que maneja y de evitar o precaver los daños que su actividad usualmente conlleva.',41 Ahora bien, en materia de responsabilidad civil de los profesionales, se ha puntualizado que dicha calidad no implica "solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional, de esta manera la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o 39 !bid. 40 Leasing Mundial v. Fiduciaria FES.
(Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 26 de Agosto de 1997) Jorge Suescún Melo (presidente), Antonio Aljure Salame y Jorge Cubides Camacho; Vesna Zorka Mimica vs. Fiduagraria S.A. (Laudo Arbitral de Tribunal de Arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 28 de Noviembre de 2001) Jorge Suescún Melo (presidente), Carlos Gustavo Arrieta Padilla, Hemán Fabio López;
Construcciones Ampoma vs. Fidubandes S.A. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 9 de Agosto de 2001) Carlos Daría Barrera Tapias (presidente), Antonio José de Irisarri Restrepo, José Alejandro Bonivento Femández;. 41 Beneficencia de Cundinamarca vs. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 31 de Julio de 2000) Carlos Lleras de La Fuente (presidente), Jorge Cubides Camacho y Jorge Suescún Melo;
Leasing Mundial vs. Fiduciaria FES. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 26 de Agosto de 1997) Jorge Suescún Melo (presidente), Antonio Aljure Salame y Jorge Cubides Camacho. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15. / TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO violación de un contrato o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro."42 De manera que entratándose del negocio fiduciario de garantía se deben imponer claras obligaciones y responsabilidades en el inicio de la cadena negocial, esto es, en cabeza del fiduciario, a fin de inspirar seguridad, confianza y credibilidad a todos los que _en el futuro. otorgarán crédito en consideración a la garantía fiduciaria que se les ofrece.
En relación con este conjunto de deberes que se predican de un profesional como lo es la Fiduciaria, el tribunal en el caso de Leasing Mundial v. Fiduciaria Fes, sostuvo que "las obligaciones profesionales e indelegables del fiduciario son cerciorarse de la cabal y efectiva constitución el patrimonio autónomo v de la razonabilidad de su valoración, pues con la expedición de cada certificado da entender y garantiza -y así lo pueden aceptar los terceros sin más indagaciones- que el negocio fiduciario fue bien constituido; que su valoración fue realizada por un experto independiente y que la razonabilidad de la misma fue verificada por la propiafiduciaria.',4 3 (Subrayas fuera del texto original) De igual forma el parámetro del "buen profesional" será el hombre de empresa o el experto medio a quien se le aplicará una "especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de "lex artis" que es el conjunto de saberes o técnicas especiales de la profesión.44 · En igual sentido se pronunció el tribunal en el caso deBasf Químicas et al.. v. Fiduanglo: "las sociedades fiduciarias son, por definición, personas a las que la ley les exige reunir unas condiciones muy estrictas, precisamente en razón del carácter de las tareas que les corresponde cumplir y del muy elevado grado de confianza pública que, estas comportan.
Ahora. bien, ese carácter especial de los tareas a su cargo no se -predica tanto de la complejidad intrínseca de las actividades que desarrolla la fiduciaria. cuanto de· /a manera particularmente celosa v profesional en que debe hacerlo. Ello explica el hecho de q.ue~ al señalar los deberes concretos que tiene a su cargo el fiduciario, la ley destaque, perentoriamente y en primer término, el de la diligencia,. como común denominador de la realización de todos los actos atinentes a la consecución de la finalidad de la fiducia. Y da lugar, entonces, a que el juzgamiento de la conducta• contractual de la fiduciaria deba hacerse sobre la 42 Leasing Mundial vs. Fiduciaria FES.
(Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 26 de Agosto de 1997) Jorge Suescúri Melo (presidente), Antonio Aljure Salame y Jorge Cubides Camacho. 43 Ibid.. 44 Beneficencia de Cundinamarca vs. BCH y Fiduciaria Central (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 31 de Julio de 2000) Carlos Lleras de La Fuente (presidente), Jorge Cubides _ Camacho y Jorge Suescún Melo. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCP,IACIÓN 16.,_ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO base de indagar si el cumplimiento de sus distintas obligaciones estuvo o no presidido por esa debida diligencia.',45 (Subrayas fuera del texto original) 5.1.2.3 Deberes indelegables de la Fiduciaria De otra parte, el artículo 1234 del Código de Comercio impone al fiduciario el deber de cumplir con varios deberes que la misma norma califica de indelegables, encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: l. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para· la consecución de la finalidad de la fiducia; 2.
Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; 3. Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo; 4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; 5.
Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario; 6. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses. Así las cosas, resulta claro que una sociedad fiduciaria está obligada a actuar en forma diligente y prudente buscando siempre cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo, siendo preciso para alcanzar dicho objetivo el observar los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el contrato, gestión que debe corresponder a la requerida a todo profesional con ocasión de la administración de negocios ajenos respondiendo hasta de la culpa leve en el cumplimiento de la misma, según lo establece el artículo 1243 del Código de Comercio Sobre este tema, en el contexto particular de la fiducia en garantía, se pronunció el tribunal · en el caso entre Leasing Mundial v. Fiduciaria Fes, en los siguientes términos: "De ahí que la vertficación de la razonabilidad del avalúo sea otra tarea indelegable del fiduciario, tal como lo ha resaltado la doctrina especializada, al señalar que corresponde a este no solo designar un avaluador profesional, escogiéndolo con la prudencia y diligencia que su cargo le imponen y, además, vigilando razonablemente la calidad y el contenido del trabajo (...).
Incluso se explica. que, de llegarse a considerar válido el pacto mediante el cual fiduciario delega la elaboración del avalúo en un tercero experto, quien asume la completa responsabilidad de su trabajo, no podría ni siquiera en este caso, 45 BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc. vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 19 de Julio de 2000) César Gómez Estrada (presidente), Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO descargarse el fiduciario "de su obligación de diligente designación y adecuada vigilancia". 46 (Subrayas fuera del texto original) De igual forma, concluye el tribunal en el caso de Monómeros Colombo Venezolanos v. Lloyds Trust, al considerar que los dos deberes antes mencionados,· a saber: la verificación diligente de que el registro de la Escritura Pública de constitución del patrimonio autónomo fuera hecho en forma correcta y oportuna; y la comprobación acuciosa de la razonabilidad del avalúo del bien objeto del fideicomiso, son obligaciones indelegables que corresponden legal y convencionalmente al fiduciario con el propósito de asegurar la. efectividad de la Fiducia en Garantía.',47. {ft➔ Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 18 de mayo de 2006, Exp. 07700, sostuvo: "Desde luego que al momento de constituirse la fiducia, el fiduciario tiene el deber de cerciorarse de que los bienes que le. son transferidos (transferencia. formal), tengan la aptitud jurídica y económica para servir de garantía. Y es claro también, que en el desarrollo del contrato, el fiduciario debe prestar especial atención para que exista la proporción adecuada entre el valor de los bienes fideicomitidos y la cuantía de las obligaciones que se pretenden garantizar a los beneficiarios, de suerte que, en ningún caso,. se rompa esa ecuación. Pero a ella no le sigue que el candidato o potencial beneficiario pueda sos/a_vor el deber que le corresponde de analizar v verificar la odmisibilidadjurídica v económica de la garantía que se le ofrece, so capa de la intervención del fiduciario que es un tercero ajeno a la· relación crediticia a la · que accede la garantía, l, que, por tanto, en puridad, no responde por la suficiencia de la mismd'. 4 (Subrayas fuera del texto original).
Así las cosas, para el Tribunal es claro que son deberes indelegables de la fiduciaria tanto la verificación, diligente y propia de un profesional, de que el registro de. la Escritgra Pública de constitución del patrimonio autónomo · se haya llevado a cabo en forma correcta y opoI'tuna, como la comprobación acuciosa de la razonabilidad del avalúo del bien objeto del fideicomiso.
Solamente mediante estos actos mínimos puede la fiduciaria cumplir con el deber de asegurarse de la aptitud económica y jurídica de los bienes para servir de garantía, 46 Leasing Mundial vs. Fiduciaria FES. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 26 de Agosto de 1997) Jorge Suescún Mela (presidente), Antonio Aljure Salame y Jorge Cubides Camacho 47 Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA) vs. Lloyds Trust S.A. (Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 20 de Febrero de 2003) Jorge Suescún Melo (presidente), Alejandro Venegas Franco y Julio Hernando Yepes Arcila. · 48 Sentencia de la Corte Suprema De Justicia - Sala Civil nº l 100131030081997-07700-0l de 18 de mayo de 2006 M P·.Cadas Ignacio JaramjHo J. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FID,UCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO y así observar el nivel de diligencia que le exige el artículo 1234, numeral 1°, del Código de Comercio.
Establecido el marco jurídico dentro del cual debe actuar el fiduciario en los contratos de fiducia en garantía, corresponde ahora analizar la conducta contractual de cada una de las partes en la ejecución del Contrato. 5.2 La conducta contractual de las partes 5.2.J La conducta contractual de Fidubandes Dentro de la compleja red de circunstancias que condujeron al fracaso del negocio de fiducia en garantía que nos ocupa, el Tribunal encuentra que la Fiduciaria incurrió en una serie de errores de conducta cuya contribución al desenlace del negocio se estudiará más adelante en el presente laudo. 5.2.1.1.
Fidubandes incumplió el Contrato al emitir los certificados de garanda sin verificar el debido registro de las escrituras públicas que sirvieron para celebrarlo y modificarlo En primer lugar, el Tribunal debe señalar que en el estudio del negocio de fiducia lo primero que resulta evidente es que la Escritura Pública l.824 del 30 de agosto de 1994, otorgada en la Notaría 55 de;Bogotá, mediante la cual se celebró el Contrato, fue indebidamente registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, como lo fue también la escritura 2.441 del 13 de octubre de 1994, mediante la cual se modificó el Contrato.
En efecto, el Contrato no se registró como el título de una trasferencia de dominio, según corresponde a la naturaleza del contrato comercial de fiducia mercantil, sino como si se tratara de la limitación al dominio de que trata el Título VIII del libro segundo del Código Civil. Dichq error persistía el 25 de abril de 2012, fecha en la cual la Oficina de Registro de· Instrwnentos Públicos de Paz de Ariporo expidió el Certificado de Tradición correspondiente aja niatrícula inmobiliaria 475-2951, perteneciente #:,1:imnueble denominado "La Trinidad".
Dicho certificado, que obra en el Cuaderno de Pruebas Número 1, folio 032, acredita todavía como propietaria de dicho inmueble a la Fideicomitente, Gloria Gómez Barón de Triviño.Incluso aparece registrado, con fecha 21 de noviembre de 2002, un embargo decretado en un proceso iniciado por la Fiduciaria en contra de la Fideicomitente lo cual, de suyo, indica que la propia Fiduciaria entiende que la Fideicomitente es actualmente la propietaria del inmueble.
Idéntico análisis puede hacerse del predio· denominado "El Trébol", cuyo Certificado de Tradición y Libertad, correspondiente a la matrícula inmobiliaria número 475-2950 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Paz de Ariporo, aparece a folio 036 del Cuaderno de Pruebas Número l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Ahora, si bien el Tribunal estima que la responsabilidad de llevar a cabo el registro era de la Fideicomitente a la luz de lo dispuesto por la cláusula tercera, numera 1 º del Contrato, el Tribunal también concluye que era responsabilidad de la Fiduciaria verificar el registro llevado a cabo, y que dicha verificación era condición indispensable para la emisión de certificados de garantía, pues es un deber ineludible a la luz de la obligación que tiene todo fiduciario que actúa en un contrato. de fiducia en garantía cerciorarse de que los bienes fideicomitidos tengan la aptitud jurídica para servir de garantía. Dicho lo anterior, procede el Tribunal a hacer·alguna consideraciones sobre el contrato de fiducia a mercantil.
El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil en términos de ser un negocio jurídico en cuya virtud el fiduciante "transfiere uno o más bienes especificado a otra, llamada fiduciario" con los fines descritos en esa norma jurídica y en los términos y bajo las condiciones previstos en ella y en las restantes disposiciones que regulan la materia. · El artículo 16 de la Ley 35 de 1993, dispone: "Contratos de fiducia mercantil.
Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional. Los contratos que consten en documentó privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo. con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley" 49 El artículo 1228 del estatuto mercantil señala que la fiducia entre vivos debe constar en Escritura Pública "registrada según la naturaleza de los bienes".
Siendo la confianza el núcleo de la concepción jurídica de la fiducia al tiempo que el motor de su función económica, con particular énfasis en la de garantía, que supone una relación con terceros acreedores del constituyente, la exigencia legal que se analiza resulta coherente con esa filiación del contrato. 49 Ajuicio del Tribunal la intención del legislador aparece convalidada en otras normas como el Decreto 2555 de 2010, posterior a los hechos que se discuten entre las partes pero refrendatorio del espíritu que se invoca.
Así el artículo 2.5.1.1.1., inciso segundo: "De conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1993, si la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento privado en que conste el contrato deberá registrarse en los términos y condiciones señalados en el precepto citado". En igual sentida el artículo 41 de la Ley 1429 de 2010.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Estima el Tribunal que en ese contexto las disposiciones que regulan la fiducia no hacen cosa distinta de acoger la clásica doctrina del título y el modo, que mientras enaltece el elemento medular de la confianza, genera seguridad a los acreedores beneficiarios porque sitúa los bienes fideicomitidos en un patrimonio que no es el del fiduciario ni el del constituyente. y da publicidad frente a terceros que pudieren tener interés en los bienes raíces afectos a una fiducia de garantía. De allí que el fracaso del registro de la transferencia de propiedad convenida en la Escritura Pública No. 1824 supone, a juicio de este Tribunal, que las partes satisficieron la exigencia legal de constituir un título adecuado a las disposiciones propias de la fiducia mercantil.
Y al mismo tiempo, como obligación esencial a su cargo, Gloria Gómez debía satisfacer el modo, transfiriendo el derecho de dominio al patrimonio autónomo que se declaró constituido en la Escritura Pública No. 1824, obligación que ciertamente incumplió al generar una inscripción que no corresponde a la voluntad de las partes expresada en dicho instrumento público y que tampoco se aviene a los lineamientos jurídicos de la fiducia de garantía y a partir de la cual, como se afirmaba líneas atrás, comenzaron a desencadenarse las nocivas consecuencias que el Contrato ha generado a las partes del mismo, incluyendo a aquellos terceros beneficiarios de los derechos establecidos en los certificados de garantía emitidos en este caso, quienes se adhirieron al Contrato, tal como se estableció previamente en este laudo.
Ya se ha indicado, y ahora se itera por la importancia que el punto reviste: i) que el error de conducta de Gloria Gómez ha podido y ha debido corregirse con mediana diligencia de la Fiduciaria, en forma oportuna y evitando, mitigando o atenu~do las consecuencias nocivas del mismo; y, ii) que la mala fe debe probarse y en el proceso no existe medio de convicción alguno que permita al Tribunal entender que el proceder de Gloria Gómez estaba orientado a engañar a Fidubandes.
En la doctrina hay voces como la del doctor Ernesto Rengifo García, quien en punto de su definición legal (artículo 1226 del Código de Comercio), tipifica así el contrato ge.fiducia: "La fiducia es un contrato típico, principal y especial cuyos elementos esenciales son la transferencia o tradición real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente al fiduciario y la afectación del patrimonio autónomo, que con tal transferencia se produce, a una finalidad específica" 50 Siguiendo esta línea de pensamiento y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1501 del Código Civil, si se entiende que la transferencia es elemento de la esencia del contrato de fiducia, debe entrarse a analizar si lo ocurrido en el caso que es materia de esta litis acarrea 50 Rengifo García, Ernesto.
La fiducia mercantil y pública en Colombia, Universidad Externado de Colombia, terceraedjcjón Bogotá, 20)2, pág.
59. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO la consecuencia prevista en la norma legal acabada de citar, es decir, si el Contrato no produce efecto alguno o degenera en otro tipo de negocio jurídico.
La Corte Constitucional (sentencia C - 086 de 1995) se orienta en similar sentido cuando afirma: "Sin entrar a estudiar detenidamente todos los aspectos característicos de la fiducia mercantil - por escapar a los propósitos de este pronunciamiento -, puede decirse que de la norma transcrita se colige que de este negocio jurídico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario.
De igual forma, puede señalarse que los elementos característicos de este tipo de contratos son los siguientes: · "El primero puede definirse como un elemento real, según el cual en lafiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil ( ) "De lo anterior, se debe concluir que tanto la transferencia de dominio como la constitución· de un patrimonio autónomo, · son dos de los elementos sin los cuales no podría existir el contrato de fiducia mercantil" Y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, indicó en sentencia del 30 de julio de 2008: 51 · "Sin embargo, el legislador patrio al definir el negocio fiduciario con absoluta claridad estatuye que el fideicomitente, "transfiere uno o más bienes especificados" al fiduciario, es decir, confiere a la transferencia de la propiedad, el· valor de requisito esencial integrante de su concepto, naturalmente, sometida a directrices normativas concretas, pues el constituyente transfiere el derechQ y el fiduciario lo adquiere para aplicarlo a la finalidad fiduciaria, conformar un patrimonio autónomo, separado, diferente del suyo del fiduciante, contrayendo el deber indelegable de "transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto 51 Radicaciáo ] ]QQ]-3]03-036-1999-01458-0l.
Magistrado Ponente: doctor William Namén Vargas. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO constitutivo o a la ley" (artículo 1234, num 7, Código de Comercio) siendo "ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos" (artículo 1244 ejusdem)" El Consejo de Estado sostuvo en sentencia del quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004):52 "No obstante, en aquellos casos en los cuales la transferencia de la propiedad de los bienesfideicomitidos se encuentre sujeta a registro, el contrato respectivo deberá constar por escrito y la tradición se efectuará mediante la entrega material de dichos bienes y la inscripción del título en términos y condiciones señalados en el numeral 2 del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero" ( ) "De lo anterior se tiene que en el caso de los contratos de fiducia que versan sobre bienes sujetos a registro como en el caso de los bienes inmuebles, se requiere de una solemnidad como es su protocolización mediante escritura pública, la cual a su vez deberá registrarse ante las oficinas de registro competentes tal como lo ordena el Decreto Ley 1250 de 1970" En sede arbitral se han analizado situaciones de hecho de ausencia de, o indebida transferencia del derecho de dominio a favor del patrimonio autónomo.
Estos pronunciamientos aparecen sintetizados por Rengifo García. Dentro de los laudos arbitrales analizados y comentados en la obra de Rengifo, se hace referencia, en primer lugar, al laudo de Leasing Mundial contra Fiduciaria Fes· del 26 de agosto de 1997, en el cual se resolvió sobre la no inscripción de la escritura de constitución del patrimonio autónomo en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Sobre el punto, el autor citado transcribe el correspondiente aparte del laudo y enseguida hace el siguiente comentario: "En fin, se encontró responsable a la entidad fiduciaria por haber expedido certificado de garantía sin haberse constituido patrimonio autónomo que la sustentara. Se afirmó que la fiduciaria tiene dentro de sus deberes indelegables el de actuar con diligencia y acuciosidad para lograr o para verificar que se · 52 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 13852.
Magistrado Ponente doctor Juan Ángel Palacio CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT.Á., CORTE D.E ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO logre la conformación válida del patrimonio autónomo, así como para constatar la razonabilidad de los avalúas.
Además, no es lícito trasladar, delegar o abandonar en el jiduciante, en un comité o en cualquier otro tercero (ingeniero, arquitecto, interventor en la jiducia inmobiliaria, por ej.) los actos necesarios para la consecución de la.finalidad práctica o económica buscada a través de la celebración del negocio. La delegación de la ejecución de los actos necesarios del fiduciario ocasiona un comportamiento censurable por el ordenamiento que puede comprometer la responsabilidad patrimonial del fiduciario ya sea por la inejecución del deber básico contractual o por la delegación de lo indelegable" 53 Otro autor que se ha ocupado del tema para sostener lo contrario de todo cuanto se ha afirmado sobre la debida transferencia de los inmuebles como elemento esencial del contrato de fiducia de garantía es el doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía. A juicio de Cárdenas, para el perfeccionamiento del contrato de fiducia no se requiere la transferencia de los bienes que constituyen su objeto y el surgimiento del patrimonio autónomo se remonta al momento en "que se celebra el contrato de fiducia, incluso si no se han transferido bienes a la fiduciaria, de la misma forma que toda persona tiene un patrimonio aún antes de haber adquirido cualquier bien" 54 La tesis del doctor Cárdenas Mejía se basa en que el principio de consensualidad es regla general en el derecho mercantil colombiano y la exigencia de la entrega de la cosa o del establecimiento de formalidades para la entrega de la cosa es la excepción. Sostiene este autor: "Lo anterior implica, por consiguiente, que las dudas que existan sobre la existencia o no de una determinada formalidad, que no se puedan resolver a través de la (sic) reglas de interpretación de la ley, deberían resolverse a través del principio que el contrato es consensual.
"Ahora bien, en este punto debe observarse que la redacción del artículo 1226 no es contundente, pues el mismo señala que la fiducia es un "negocio jurídico en virtud del cual una persona [... ] transfiere". La expresión 'en virtud de' significa, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, "En fuerza, a consecuencia o por resultado de", lo que indica que · 1a transferencia no es necesaria para perfeccionar el contrato, sino que es la 53 Rengifo García, obra citada, pág. 198. 54 Cárdenas Mejía, Juan Pablo.
El contrato de fiducia y el patrimonio autónomo, Universidad del Rosario - A11ociación de Fiduciarias de Colombia, primera edición, Bogotá, 2014, págs. 32 y
33. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO consecuencia del mismo. Todo lo anterior permitiría concluir que el contrato de fiducia no es real" 55 Según el autor citado, aun entendiéndose que la fiducia no fuera un contrato real, quedaría por definir si el surgimiento del patrimonio autónomo depende de la transferencia de los bienes llamados a integrarlo o no, punto que en la opinión de Cárdenas Mejía resulta de alta importancia práctica por entenderse que si no existe patrimonio autónomo sino a partir de la transferencia de los bienes que lo integran, las obligaciones de la fiduciaria contraídas antes de ese hito comprometerían su propio patrimonio, porque como ya fue dicho, sin transferencia de bienes no podría reputarse existente un patrimonio autónomo.
En refuerzo de la tesis que se viene resumiendo, Cárdenas Mejía sugiere otra aproximación posible, basada en "la doctrina clásica del patrimonio" conforme a la cual "la existencia de un. patrimonio no supone la existencia de bienes, pues toda persona tiene un patrimonio, aunque no posea ningún bien" 56 Con apoyo en sentencia de la Corte Suprema según la cual "toda persona tiene en abstracto un patrimonio" sea el que fuere su contenido económico y aun cuando no lo tenga, Cárdenas defiende la tesis según la cual esa misma lógica debe aplicarse a los patrimonios autónomos ya que éstos constituyen excepción a la regla conforme a la cual toda persona sólo tiene un patrimonio " pero en manera alguna [la ley] desconoce el principio de que el patrimonio como concepto no supone la existencia de un bien determinado.· Lo anterior indica que la existencia misma del patrimonio autónomo no deriva del hecho de que la fiduciaria tenga un bien afecto a una finalidad" 57 A juicio del Tribunal el recto entendimiento del punto, aplicado al caso concreto que es el que marca el ámbito de este pronunciamiento, consiste en que las obligaciones que válidamente surgieron a la vida jurídica con la suscripción de la Escritura Pública No. 1824 de 1994, fueron primeramente incumplidas por Gloria Gómez al producir la indebida inscripción de la misma, dando con ello lugar al hecho, esencial para desatar erasunto, de que nunca hubo transferencia de los bienes fideicomitidos.
Pero como se ha dicho, por entenderlo así el Tribunal, la frustración del propósito del Contrato, si bien tiene su punto de partida en el hecho acabado de señalar, solamente toma forma y desencadena sus nocivos efectos a partir del obrar descuidado de Fidubandes al ejecutar el mismo y expedir los certificados de garantía sin advertir que los Predios no se habían trasferido al patrimonio autónomo.
Error de conducta éste en el que Fidubandes persistió sin justificación alguna, limitándose a excusar su conducta en la pretendida falta ss Cárdenas Mejía, obra citada, pág. 27. 56 Cárdenas, pág. 27. 57, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO de colaboración para remediar el hecho de no contarse con la garantía materializada debidamente en el patrimonio autónomo.
El Tribunal se aparta de la línea de pensamiento antes resumida ( contenida en el laudo de Leasing Mundial contra Fidufes comentado y transcrito en algunos apartes por Rengifo García), según la cual la de transferencia es obligación indelegable so pena de ilicitud, por dos razones. En primer lugar porque no ubica en las reglas· de la fiducia la fuente formal de la ilicitud que se sugiere.
Y en segundo lugar, como consecuencia de lo primero, porque entiende que las partes, en ejercicio de su autonomía, podían pactar válidamente que la transferencia del dominio fuera una obligación en cabeza de la fideicomitente. Hecha la anterior precisión, el Tribunal puntualiza que con lo que sí se encuentra en un todo de acuerdo con respecto al laudo arbitral comentado, es que resulta indelegable para el fiduciario "actuar con diligencia y acuciosidad para lograr o para verificar que se logre la conformación válida del patrimonio autónomo ( )" No se trata entonces de que el Contrato de Fiducia no exista o de q_ue el mismo tenga otra naturaleza, diversa de la querida por las partes, sino de que en la ejecución del mismo se presentaron los sucesivos errores de conducta de la constituyente y del fiduciario, mismos a los que el Tribunal se ha referido en repetidas oportunidades calificándolos como el origen del fracaso del Contrato.
En efecto, ocurrido el incumplimiento imputable a Gloria Gómez, en un marco de tiempo muy reducido, apenas de unos días, Fidubandes hace caso omiso del mismo y ejecuta actos propios de un contrato de fiducia en garantía y emite un primer Certificado de Garantía, el cual, como es preciso afirmarlo, carecía de garantía; para luego, en cuestión de unas pocas semanas, al concurrir nuevamente las partes a suscribir la escritura de aclaración.del 13 de octubre de 1994, guardandc:í silencio sobre el punto, como si ambas entendieran que el negocio jurídico que se encontraban ejecutando se ajustara cabalmente a derecho, lo cual no era ajustado a la realidad.
Desde ya se advierte que la defensa de Fidubandes en esta materia, presentada en términos según los cuales el indebido registro de la Escritura Pública No. 1824 no pudo ser corregido por falta de colaboración de la fideicomitente y de los mismos beneficiarios, es una argumentación que el Tribunal rechaza categóricamente porque la entiende como una exculpación carente de toda sindéresis por cuanto si Fidubandes tuvo esa claridad en forma concomitante o próxima en el tiempo a la emisión del primer Certificado de Garantía, ha debido adoptar los correctivos del caso de manera inmediata, absteniéndose de emitirlo, buscando su revocación con arreglo a la ley y/o buscando que se dedujera en cabeza de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26.
¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRÍVmO Gloria Gómez la responsabilidad correspondiente. Este entendimiento lo corrobora el parágrafo segundo del artículo primero del Contrato en los siguientes ténninos: "La sociedad fiduciaria posteriormente hará un estudio de títulos sobre los bienes y en caso de que haya vicios jurídicos o limitaciones de dominio a discreción de la sociedad fiduciaria esta · podrá revocar unilateralmente. el contrato y prescindirá de expedir certificado de garantía, entre tanto, a juicio de la fiduciaria subsistan vicios" Y si esa realidad la avizoró posterionnente, no ha debido expedir ninguno de los posteriores Certificados de Garantía que está probado que se emitieron en este caso.
En cualquiera de los anteriores eventos, por la poderosa razón de que toda emisión de Certificados de Garantía, sin la debida inscripción de la garantía acarrea su propia responsabilidad. Del análisis de la prueba documental sobre el asunto que se examina, quiere el Tribunal dejar claro que el estudio de títulos del 22 de septiembre de 1994 no comulga del error de valorar indebidamente la inscripción de la Escritura Pública No. 1824, porque aparece claro que el mismo se realizó con fundamento en documentación que Fidubandes le suministró al autor del mismo, entre la cual no· aparece la escritura de constitución · del Fideicomiso Gloria Gómez Barón de Triviño. De allí que el estudio de títulos de 1998, anterionnente citado, mueva al Tribunal a perplejidad en la medida en que el mismo encuentra o concluye que la inscripción de la Escritura Pública No. 1824 se aviene a los fines de la fiducia de garantía que se contrajo por medio de ese instrumento. · Así las cosas, si bien se declarará que Gloria Gómez incurrió en culpa por no ges:tionar la inscripción adecuada de la transferencia del dominio de los Predios, tal decl~ión y sus consecuencias se deducirán en función de las conductas propias de Fidubandes y. de AM Constructores, las cuales han sido objeto y serán objeto de posterior análisis.
Por otra parte, el Tribunal encuentra un error fundamental en la conducta de la Fiduciaria al expedir todos y cada uno de los certificados de · garantía mientras persistía el error en el registro de las escrituras públicas. mediante las cuales el Contrato se celebró y, posteriormente, se modificó, pues para la consecución de la finalidad del contrato de fiducia en garantía era fundamental que el dominio de los Predios se hubiera trasferido al patrimonio autónomo.
Solamente esta trasferencia permitiría que la Fiduciaria, previo cwnplimiento de los pasos previstos en el Contrato de Fiducia para el efecto, vendiera los biei:ies para pagarle a los beneficiarios con el producto de la venta o, si era el caso, los CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO entregara en dación en pago, todo lo cual debía hacerse observando lo dispuesto en la cláusula segunda del Contrato.
El Tribunal observa que el primer Certificado de Garantía se expidió el 20 de septiembre de 1994, es decir, ocho días después de que se registrara la Escritura Pública 1.824 en el Certificado de Tradición de cada uno de los dos Predios,. La Fiduciaria tuvo, pues, oportunidad de revisar el estado del registro de la Escritura Pública, pero no lo hizo, o lo hizo de manera deficiente.
Si se lee el texto del Certificado de Garantía mencionado, el cual aparece a folio No. 28 del cuaderno de pruebas número 1, el mismo dice: " en nombre del patrimonio autónomo denominado Gloria Gómez Barón de Triviño, constituido en fiducia en garantía manifiesto que confiero un certificado de garantía enfavor de Credisocial, exclusivamente contra el patrimonio autónomo, para garantizar el crédito sobre el pagaré exclu.sivamente con cargo al patrimonio autónomo.
(Subrayas fuera del texto original) Para la fecha en la que se certificó que el patrimonio autónomo era jurídica y económicamente apto para garantizar una obligación hasta por valor cuatrocientos cincuenta millones de pesos (COP 450.000.000) y que el valor del mismo patrimonio autónomo era de mil novecientos seis millones doscientos noventa y dos mil setecientos cincuenta pesos (COP 1.906.292. 750), el patrimonio autónomo no había recibido aún los Predios y, de hecho, jamás los recibió. Lo certificado por la Fiduciaria era, por lo tanto, ajeno a la verdad, lo cual solo puede este Tribunal atribuir a una negligencia en la verificación de la trasferencia del dominio de los Predios al patrimonio autónomo mediante el debido registro de la Escritura Pública que contenía el Contrato.
Posteriormente, el 23 de noviembre de 1994 se hizo en cada uno de los Certificados de Tradición y Libertad de los Predios la anotación número 3, en la cual se tomó nota de la Escritura Pública 2.441 del 13 de octubre de 1994, mediante la cual se modificó el Contrato. Esta era sin duda \.llla nueva oportunidad para que la Fiduciaria revisara, no solo el registro de la escritura que se otorgaba en ese momento con el fin de n:íodificar el Contrato, sino la escritura inicial, que contenía el Contrato mismo.
La Fiduciaria omitió llevar a cabo este acto elemental de revisión. En efecto, los certificados de garantía 04 a 08 se expidieron por Fidubandes con posterioridad indebido registro de la segunda escritura que contenía el negocio de fiducia en garantía, sin que la Fiduciaria encontrara el indebido registro de la escritura fuese un obstáculo para expedirlos.
El Tribunal no puede sino concluir que la Fiduciaria incumplió de manera grave el más importante deber legal que le imponen la ley y el Contrato en un esquema de fiducia en garantía, que es el de verificar diligentemente la idoneidad jurídica de la garantía antes de certificarla a los terceros beneficiarios de la misma. Como consecuencia de esta omisión, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, COR.TE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO terceros acreedores recibieron como garantía unos bienes que todavía eran propiedad de la Fideicomitente y nunca se trasfirieron al patrimonio autónomo. 5.2.1.2 Fidubandes incumplió los deberes que le impone la ley en la suscripción de la Escritura Pública 2.441 del 13 de octubre de 1994 Corresponde ahora al Tribunal examinar el efecto jurídico del pacto contenido en la Escritura Pública 2.441 del 13 de octubre de 1994, mediante el cual la Fiduciaria y la Fideicomitente modificaron el Contrato, esencialmente en el siguiente sentido: "TERCERA.
Que por la ubicación de los predios y teniendo en cuenta tanto las distancias como las circunstancias climatológicas de la zona donde se encuentran los lotes en · mención, la FIDUCIARIA, no ha podido llevar a cabo la revisión del referido avalúo. CUARTA: Que se hace necesario generar un mecanismo por el cual el CONSTITUYENTE asuma toda la responsabilidad por el avalúo presentado por él y especificado en la cláusula anterior y no por la FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. "FIDUBANDES S.A. " QUINTA: Que por todo lo ant:erior las partes acuerdan que la FIDUCIARIA recibe el avaluó realizado por GRANVIVIENDA S.A., con fecha 22 de Agosto de 1994, sobre los predios EL TREBOL Y LA TRINIDAD por el valor total de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ( 2.356.292. 750) advirtiendo que dicho avaluó no será revisado v por lo tanto la responsabilidad del mismo es exclusiva del CONSTITUYENTE.
SEXTA: todas formas ftl FIDUCIARIO se encuentra obligado a entregar a los acreedores y· beneficiarios de la Fiducia en garantía constituida por medio de la Escritura Publica No. Mil ochocientos veinticuatro (1824) del 3° de Agosto de 1994, de la Notaria Cincuenta y Cinco de Santa Fe de Bogotá D.C., una fotocopia de los siguientes documentos: Escritura Publica No. 1824 del 30 de Agosto de 1994, Escritura Pública por medio de la cual se protocoliza este acto, Certificado de Libertad correspondiente a los predios EL TREBOL Y LA, TRINIDAD, Avaluó realizado por GRANVIVIENDA de fecha 22 de Agosto de 1994.
" (Subrayas fuera del texto odginal) En esta escritura, entonces, la Fiduciaria decidió liberarse de.la responsabilidad de verificar la razonabilidad del avalúo. y estarse al que había realizado la firma Granvivienda. La Fiduciaria delegó así en un tercero contratado por la Fideicomitente el deber de verificar la aptitud económica de los bienes para servir de garantía. Para el Tribunal esta actitud resulta violatoria del deber establecido en el artículo 1234, numeral 1 ° del Código de Comercio, según el cual es deber indelegable del fiduciario" Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de lafiducía;"La finalidad de la fiducia en este caso era de la de servir de garantía idónea de obligaciones dinerarias.
Esto solamente es posible si la fiducia cuenta con las condiciones jurídicas y econ~micas necesarias para servir de garantía al acreedor garantizado. La Fiduciaria fue negligente en verificar las. primeras y renunció a hacerlo con las segundas. Para este Tribunal resulta contrario al más CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CO~CILIACIÓN 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCffiDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVmO elemental deber de diligencia que una sociedad fiduciaria, como profesional dedicado a asumir encargos de confianza, le certifique a terceros acreedores el valor de unos bienes sin · haberlo establecido o revisado ella directamente.
Aun si los acreedores beneficiarios hubiesen tenido la oportunidad de leer la modificación al Contrato hecha mediante escritura 2.441 de 1994 y hubieran así comprobado que ésta no había verificado directamente el valor de los bienes, considera este Tribunal que la Fiduciaria sería responsable de la suficiencia de los activos para cubrir el valor certificado a los acreedores, pues la esencia de la expedición de un Certificado de Garantía es precisamente la certeza que brinda el ente fiduciario al beneficiario respecto de la suficiencia económica y jurídica de la garantía. En el presente caso, sin embargo, los dos certificados de garantía que se encuentran, según la rendición final de cuentas,.. pendientes de ejecutar" (certificados expedidos originalmente a favor de Credisocial y la Caja Popular Cooperativa, respectivamente) fueron expedidos antes del otorgamiento de la escritura 2.441, el primero, y antes del registro de dicha escritura, el segundo, lo que indica que la Fiduciaria, por lo nienos en el primer caso, certificó la idoneidad económica de la garantía sin haberla revisado.
No le consta a este Tribunal si para la expedición del segundo certificado se le advirtió a Cajacoop sobre el pacto según el cual la fiduciaria no verificaría directamente el avalúo de los bienes; sin embargo, tampoco es necesario establecerlo. Si no se le advirtió, fue Cajacoop tan víctima de la negligencia de la Fiduciaria como lo fue Credisocial; y si se le advirtió, de todas maneras adqu.íría Cajacoop un documento mediante el cual la Fiduciaria certificaba un hecho que no era cierto -la existencia de un patrimonio autónomo que contenía los Predios - y otro que no le constaba -el valor de los bienes que supuestamente lo conformaban-.
Establecido el incumplimiento por parte de la Fiduciaria de las obligaciones contractuales en lo que se refiere al registro de las escrituras públicas, la emisión de los certificados de garantía y la delegación del · deber de verificar la razonabilidad del avalúo, el Tribunal estudiará ahora la conducta que desplegó la entidad frente a las notificaciones que recibió de los beneficiarios. 5.2.1.J La conducta de la Ff(!uciaria frente a las notificaciones que recibió de los bé:!Jeficiarios La notificación de incumplimiento por parte de los beneficiarios exigía que la Fiduciaria, en ausencia de justificación acreditada por la Fideicomitente, se dirigiera a ésta con el fin de recuperar la tenencia de los Predios.
Esto era necesario en virtud del esquema que se había adoptado según el cual la Fideicomitente mantendría la tenencia de los Predios a título de comodato precario y se obligaba a entregarla a la Fiduciaria en el momento que ésta última así lo exigiera En esta materia se evidencia que la Fiduciaria, una vez recibió las notificaciones de parte de los beneficiarios, efectivamente se dirigió a la Fideicomitente en los términos exigidos por el Contrato.
Ante la falta de respuesta de la Fideicomitente, la Fiduciaria inició el proceso CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCll,IACIÓN 30. ¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVI~O de restitución de tenencia que se estimó necesario adelantar, dada la situación en la que se encontraban para ese entonces los bienes, la cual, se advierte de paso, no ha podido ser enteramente aclarada en este trámite arbitral.
A folio 144 del cuaderno de prueba número 1 aparece copia de la demanda de restitución de tenencia que el abogado Pablo Galeano adelantó en contra de la tenedora del bien, que no era otra que la Fideicomitente. La demanda iniciada por el Dr. Galeano se presenta, según el sello de radicación que aparece en la misma, el 21 de julio de 1998.
En ella el Dr. Galeano actúa como apoderado de la Fiduciaria, quien a su vez actuaba como vocera del patrimonio autónomo Fidubandes S.A.-Gloria Gómez Barón de Triviño. Llama la atención del Tribunal que a la demanda de 6~ restitución de tenencia no se adjuntó copia de los Certificados de Tradición de los ~ inmuebles. Estos certificados, a juicio del Tribunal, eran indispensables para acreditar la calidad en la que actuaba la Fiduciaria pues, de no adjuntarse ellos a la demanda, corría el riesgo el juez de esa causa de que ocurriera lo que efectivamente ocurrió, y es que el proceso fuera promovido por una sociedad fiduciaria que no era propietaria de los bienes ni · era tampoco vocera de un patrimonio autónomo al cual estuvieran afectos.
Si bien la admisibilidad de la demanda de restitución de tenencia no es un tema que corresponda dilucidar a este Tribunal, sí resulta dudoso, por decir lo menos, el eventual éxito de una reclamaciónjudicialformulada en esas condiciones. Por otra parte, la iniciación del proceso de restitución de tenencia era una tercera ocasión (junto con la revisión que ha debido hacer del registro de cada una de las escrituras públicas) en la que la Fiduciaria habría podido -y · debido- darse cuenta del error de registro y proceder a corregirlo.
No tiene prueba este Tribunal de que ese intento se haya hecho. Finalmente, y no obstante las fallas anotadas en las que incurrió la Fiduciaria al adelantar el proceso de restitución de tenencia, el Tribunal encuentra que fue la ausencia de recursos económicos para seguir adelante con el proceso de restitución de tenencia, la cual resulta imputable a la Fideicomitente y los beneficiarios, según se determinará en los partes correspondientes del presente laudo, la que trajo consigo que el mismo no pudje:ra llegar hasta la sentencia que, se esperaba, ordenara la restitución de los inmuebles a la;Jiduciaria.
Por lo tanto el Tribunal no imputará a la Fiduciaria el fracaso de la gestión para obtener la restitución de la tenencia de los bienes, pues no existe manera de probar que, de haberse sufragado estos gastos por quienes debían sufragarlos, el proceso hubiera fracasado. 5.2.1.4 Conclusiones sobre la conducta contractual de la Fiduciaria Concluye el Tribwial arbitral en este pwito que la Fiduciaria incurrió en los siguientes incumplimientos del Contrato, lo cual se declarará en la parte resolutiva de este laudo: (i) Incumplimiento de la obligación de verificar la idoneidad jurídica de la garantía;
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRA.TE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCD.JACIÓN 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO (ii) Incumplimiento de la obligación de verificar la idoneidad económica de la garantía; (iii) Incumplimiento del Contrato al emitir certificados de garantía que daban cuenta de la existencia de un patrimonio autónomo que supuestamente contenía unos bienes que nunca salieron del patrimonio de la Fideicomitente;
(iv) Incumplimiento de los deberes indelegables del fiduciario al abstenerse de revisar el avalúo de los Predios. El Tribunal debe ser enfático en manifestar que, si bien el error de registro de la Escritura Pública que contenía el Contrato podría catalogarse como un error menor o fácilmente corregible, como lo ha dado a entender la Fiduciaria con sus manifestaciones en el proceso y particularmente con lo que indicó en sus alegatos de conclusión, lo cierto es que jamás se corrigió, y la consecuencia jurídica del mismo es que los inmuebles nunca salieron del patrimonio de la Fideicomitente.
En esta materia el Código Civil no deja lugar a dudas: "Artículo 756.-Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos." Por otra parte, considera el Tribunal que si la Fiduciaria considera que el error en el registro era de fácil corrección, ello era razón de más para que, producto de una mínima diligencia, procediera a corregirlo 5.2.2 La conducta contractual de la Fideicomitente 5.2.2.1 Recuento de los principales hechos que interesan al presente análisis Fidubandes señala que el negocio jurídico que es materia de este proceso fue contraído por iniciativa de Gloria Gómez dentro del marco de un acuerdo que ella tenía con la firma PT &R Construcciones, acuerdo en cuya virtud ésta garantizaría unas obligaciones con terceros, hechos ambos negados por la demandada, quien en el interrogatorio de parte que absolvió, indicó que el negocio fiduciario que se debatió en el proceso lo realizó para evitar que el predio fuese sometido al régimen de distribución de tierras que le correspondía. adelantar al Incora.
En el hecho 4 de la demanda reformada, Fidubandes afirma que para el momento de la firma del Contrato, "Gloria Gómez conocía de la disputa que sostenía de tiempo atrás su familia con la familia Reyes por la titularidad del área donde están constituidos los inmuebles, y se abstuvo de informar tanto a la Fiduciaria como a los beneficiarios de esta situación." Gloria Gómez negó este hecho y afirmó que para ese momento ella contaba con la tenencia de los Predios, y que los mismos estaban totalmente saneados, "como consta en los folios de matrícula inmobiliaria que se aportaron para la apertura, las cedulas (sic) catastrales y CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE - SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO todos los antecedentes documentales solicitados por la fiduciaria." La demandada Gloria Gómez hace énfasis en que ningún funcionario o vocero de Fidubandes conoció el predio.
En refuerzo de la convicción que alega a su favor, Fidubandes agrega que el estudio de títulos que se realizó sobre los Predios arrojó como conclusión que la titulación era correcta porque los folios de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Instrumentos Públicos de Orocué así lo reflejaban. Fidubandes relata que en 1998 pudo conocer, por medio de notificación judicial que le hizo el Tribunal Contencioso Administrativo del Casanare, de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Gloria Gómez contra la Resolución No. 13 de 1995 de la Superintendencia de Notariado y Registro, hecho que Gloria Gómez niega enfáticamente aduciendo que "en forma personal, por escrito y vía telefónica ya había informado a la fiduciaria sobre los hechos pretendidos por la familia Reyes." Los hechos relacionados con esta problemática se sintetizan en los siguientes términos: Fidubandes relata que la familia Reyes obtuvo la titularidad sobre el predio La Candelaria (Matrícula Inmobiliaria No. 473-0000023) por Escritura Pública del año de 1947, propiedad que el Incora "ratificó" por medio de Resolución No. 3287 del 16 de julio de 1984.
Frente a ese hecho la oposición de la demandada no arroja luces porque se limita a fustigar a Fidubandes por una conducta que a juicio de Gloria Gómez es ornisiva en la defensa de los bienes fideicomitidos. En el hecho 6.2 de la demanda, la parte convocante indica que el 5 de junio de 1987 Gloria Gómez había solicitado a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Orocué que no inscribiera unas escrituras otorgadas por Fernando Reyes desmembrando el predio La Candelaria, que le habría sido adjudicado a su familia desde 1947, dado que la inscripción de esos actos de desmembración afectaría Predios de su propiedad, concretamente El Trébol y La Trinidad.
A lo largo del proceso Gloria Gómez justificó su conducta en la necesidad de defender los predios de su propiedad "a como diera lugar", al tiempo que se indica (hecho 6.3) que esa petición fue negada por el Registrador de Orocué, hecho que Gloria Gómez acepta como cierto, agregando que esa decisión del Registrador de esa localidad adolecía de una falsa motivación porque sí afectaba los folios de los inmuebles de su propiedad.
Se relata en la demanda que pese a que inicialmente la decisión que era adversa a Gloria Gómez fue confirmada en.octubre de 1988, mediante Resolución No. 2239 de junio 15 de 1989 de la Superintendencia de Notariado y Registro se revocó la Resolución de junio 5 de 1987, ordenando que la segregación de La Candelaria solicitada por Fernando Reyes se CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO registrara como una falsa tradición. Gloria Gómez admite que tales hechos son ciertos y se limita a recalcar el error del Registrador y la mala fe que en su opinión movía a los Reyes al solicitar la inscripción de las desmembraciones de La Candelaria.
La convocatoria arbitral también relata (hechos 6.6 a 6.8) que Femando Reyes controvirtió las decisiones resumidas en precedencia, hasta obtener la Resolución No. 013 de junio 5 de 1995 que ordena la reconstrucción de las escrituras públicas de 1932 y restituye a la familia Reyes el pleno dominio del predio La Candelaria Contra la mencionada Resolución No. 013 Gloria Gómez inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue la que Fidubandes dice haber conocido en 1998.
Gloria Gómez sostuvo en el juicio que la iniciación de la acción contencioso administrativa corresponde a la realidad y que ella· comunicó por escrito de esa decisión a Fidubandes, urgiéndola a pronunciarse sobre el tema y a que saliera en· defensa de los bienes fideicomitidos. Sin embargo y como ya se dijo, Fidubandes no reconoce haber recibido noticia de ese proceso de parte de Gloria Gómez, pero afirma (hecho 17 de la demanda y sus sub numerales) que tomó las provisiones del caso para coadyuvar las pretensiones de Gloria Gómez, entre ellas informar a los beneficiarios y solicitarles su colaboración para el pago de los honorarios y gastos del proceso, resaltando que en enero 17 de 2000 Credisocial aceptó pagar el 43% de los honorarios del abogado Pablo Galeano, quien fue contratado por Fidubandes para que ejerciera su representación procesal.
En los hechos, 17 y 17.1 a 17. 9 de la demanda, se alude a la coadyuvancia en el proceso de nulidad y restablecimiento contra la Resolución No. ·13 de 1995 - lo que de entrada sugiere que no es cierto que haya sido ella quien dio noticia a la fiduciaria sobre la iniciación de ese proceso - y reclama que lo afirmado por la convocante se tenga corno una confesión de parte en el sentido de que Fidubandes conocía lo que estaba sucediendo conJo~ predios pero "no generaba acciones de defensa de los mismos" Fidubandes afirma que en la rendición de cuentas de diciembre de 2001, posterior a la expiración del término del Contrato destaca el Tribunal, informó que el proceso de nulidad y restablecimiento se encontraba suspendido, por prejudicialidad según lo entiende el Tribunal, hasta que no fuera resuelto uno de los procesos penales iniciados en contra de Gloria Gómez por la familia Reyes.
En general la convocante hace un prolijo recuento de sus contactos con los acreedores beneficiarios entre los años 2001 y siguientes, vertidos en comunicaciones que militan en el expediente en su gran mayoría, las cuales tratan indistintamente: del perfeccionamiento de la cesión de uno de los créditos garantizados, la cual fue infructuosa, en opinión de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Fidubandes; de la necesidad de concurrir a sufragar los gastos y los costos del contencioso de nulidad; de la· imposibilidad de notificar a Gloria Gómez el auto admisorio de la restitución judicial que se inició en su contra y de· las resultas adversas de dicha demanda contenciosa así como la apelación de la misma ante el Consejo de Estado (informe o rendición de cuentas del año 2001).
En general Gloria Gómez expuso que nunca recibía las comunicaciones a las cuales Fidubandes se refería constantemente. · En el hecho 17.29 Fidubandes dice haber recibido una comunicación de Gloria Gómez fechada el 26 (sic) 58 de agosto de 2003 en la cual declaró no estar conforme con los honorarios del apoderado Galeano, porque a su juicio no defendió el patrimonio autónomo, e informa que el predial de los terrenos no se puede pagar porque los mismos fueron trasladados al catastro de San Luis de Palenque, el cual, para· la fecha, se encontraba estudiando la incorporación de los mismos.
También indica Fidubandes (hecho 8 y sus sub numerales) que a la par con los procedimientos que se agotaron en vía gubernativa y con la acción de nulidad y restablecimiento iniciada por Gloria Gómez en 1995, para el momento de la firma de la escritura de constitución del fideicomiso también cursaban en contra de la demandada dos · procesos penales que la involucraban como sindicada, procesos de los cuales fue absuelta Gloria Gómez de manera defmitiva.
Fidubandes señala que para la fecha de suscripción de la Escritura Pública de constitución del fideicomiso que ocupa la atención del Tribunal, Gloria Gómez conocía el dictamen que practicó el IGAC en esas causas penales, cuyas conclusiones indicaban que los Predios La Trinidad y El Trébol se sobreponían a los Predios de propiedad de la familia Reyes, no obstante lo cual la convocada guardó silencio sobre el punto.
Gloria Gómez destaca el h~cho · de haber sido absuelta de todas las imputaciories penales que se formularon en su contra y pone de presente, de manera enfática, que el mentado dictamen pericial del IGAC fue objetado por error grave. En general, Gloria Gómez sostiene que, de un lado, para el momento de contraer el negocio jurídico que es materia de este juicio, los Predios ofrecían una titulación sana que los hacía aparecer dentro de su patrimonio, lo que impide que se le tenga como parte incumplida; y, de otro lado, en que según su entendimiento del Contrato, la Fiduciaria tenía la obligación. de haber coadyuvado a la defensa de los bienes fideicomitidos, máxime que, como ella lo · 58 Esta comunicación es del día 25 del mes y el afio mencionados, y obra a folio 524 del Cuaderno de Pruebas CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO. reitera, dio aviso oportuno y expreso a Fidubandes sobre los procesos que podían afectar su derecho de dominio sobre los predios El Trébol y La Trinidad.
Debe agregarse que Gloria Gómez también basa su posición en el hecho de que para la época de contraerse el negocio fiduciario - agosto de 1994 - ella detentaba la tenencia de los Predios, hecho que Fidubandes no niega y que, por el contrario, se ve reforzado en el hecho, admitido y convalidado por la convocante, en el sentido de que Gloria Gómez "retuvo la tenencia de los Lotes a título de comodato gratuito y precario, obligándose a devolver la tenencia de los mismos" 59 a requerimiento de Fidubandes.
Sobre la ejecución del Contrato propiamente dicha, Fidubandes señala que el 4 de junio de 1996 recibió comunicación de Credisocial, beneficiario del Certificado de Garantía CG- 001, contentiva de la solicitud para que se hiciera efectiva la garantía correspondiente. Da cuenta la convocante de que no obstante haber puesto en marcha todos los mecanismos contractuales para recaudar el dinero representado en el Certificado de Garantía y haber solicitado a Gloria Gómez la restitución de los Predios, no obtuvo respuesta alguna de ella frente a ninguno de los anteriores requerimientos, por lo cual inició el proceso de restitución judicial de los terrenos, todo lo anterior, sostiene la convocante, en cumplimiento de sus deberes bajo el Contrato.
Sobre la restitución judicial de los Predios, lo que Fidubandes pone de presente es que entre 1996 y 2004 hizo lo que tuvo a su alcance para iniciar e impulsar el trámite procesal respectivo, habiéndose trabado en una larga discusión con los acreedores beneficiarios sobre las responsabilidades de cada cual en cuanto al pago de los honorarios y gastos del proceso, hasta el punto en que su continuación se hizo imposible.
Frente al grupo de hechos acabados de resumir, Gloria Gómez se limita a afinnar que nada de ello le consta, posición que a lo largo del proceso respaldó en el hecho de haber tenido que abandonar todo contacto con sus asuntos personales y profesionales para evitar que las medidas decretadas en su contra en los procesos penales que le inició la familia Reyes se tradujeran en la privación de su libertad.
Afirma Gloria Gómez, eso sí, que cuando tuvo conocmuento de la existencia de la restitución del predio iniciada en su contra por Fidubandes, se allanó. El alcance y la prueba de esa afirmación serán objeto de posterior análisis en esta providencia. Lo tocante con la pérdida de la tenencia del predio que había recibido en comodato Gloria Gómez también aparece tratado en el hecho 18 y sus sub numerales.
Fidubandes afirma que 59 Ver hecho 10 de la demanda y numeral 6 del literal A (l. DE LOS HECHOS PROBADOS), contenido en el alegato de caoclusióo de Eidubandes (pág. 2} CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRlvIÑO no tiene certeza de la fecha en que la convocada perdió la tenencia de los Predios - que como es claro había recibido a título de comodato precario - y señala que pudo ser a partir de 1998, a juzgar por la constancia dejada por Gloria Gómez en un acta de 8 de junio de 2012 ante el IGAC.
Fidubandes refiere que ante la información recibida del abogado Galeano en mayo de 2002 en punto de las dificultades de orden público en la zona donde se ubican los Predios y la inexistencia de registros catastrales· de los mismos, lo comwücó a la fideicomitente y a los acreedores beneficiarios. Y agrega que de manera concreta se dirigió a Gloria Gómez mediante comunicaciones de fechas 26 de julio de 2002, 4 de febrero de 2003, julio 31 de 2003, febrero 5 y agosto 2 de 2004 y 11 de febrero de 2005.
Gloria Gómez acepta haber perdido la tenencia de los Predios, pero no aclara la época en que ello sucedió ni las razones de hecho y/o de derecho que dieron lugar a esa situación, afirmando que, por el contrario, ello es indiciario de que Fidubandes no cumplió con su deber de defender los bienes afectos al patrimonio autónomo. Fidubandes le imputa igualmente incumplimiento de sus obligaciones a Gloria Gómez por la pérdida del registro catastral de los bienes fideicomitidos, hecho que, como el Tribunal lo entiende, consiste en que los registros de los Predios son anteriores a la formación catastral ordenada por Resolución del IGAC de diciembre de 1997 y esa entidad no tuvo por válidos los registros de Gloria Gómez, al encontrar esa entidad que sobre los Predios El Trébol y La Trinidad aparecían otros folios de matrícula.
A juicio de Fidubandes, este hecho implica que la convocada habría perdido la posesión de los Predios. Gloria Gómez defiende el hecho de que al momento de suscribirse la escritura para constituir el fideicomiso los predios tenían folios de matrícula y cédulas catastrales plenamente vigentes y que si los mismos llegaron a estar en tela de juicio, las decisiones de la jurisdicción penal despejaron toda sombra de duda sobre el punto.
Fidubandes abunda en el recuento de las peticiones elevadas al IGAC por Gloria Gómez ante la negativa de esa entidad de inscribir los Predios y enfatiza que en ese trasegar por distintas dependencias del IGAC se le hizo ver que las inscripciones a favor de otros titulares del derecho de dominio no se podían revocar en mérito de las sentencias penales que la absolvieron de los punibles de estafa y otros; agrega que el IGAC acredita que en las visitas a terreno de 1995 y 2004 no se observaron actos de posesión ejercidos por ella y que la eventual inscripción catastral requeriría, además de las sentencias penales, la descripción de los linderos.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Gloria Gómez afirma que no es cierto que el IGAC haya afirmado lo que Fidubandes sostiene y que su única pretensión ante esa entidad fue hacer valer las sentencias de carácter penal que le fueron favorables.
La convocada destaca (ver respuesta al hecho 19.3) que el que está en mora de dar cumplimiento a las decisiones judiciales es el IGAC y reafirma que esa situación no tiene nada que ver ni con la tenencia ni con la posesión de los Predios. Otra de las imputaciones de incumplimiento que Fidubandes le hace a Gloria Gómez versa sobre el indebido registro de la Escritura Pública que contiene el Contrato, el cual se hizo como ·una limitación al dominio y no como· una transferencia de dominio a favor del patrimonio autónomo.
Al respecto la parte convocante señala que cuando quiso enmendar ese error no contó con la aprobación ni con el apoyo económico de la convocada ni de los acreedores beneficiarios. Gloria Gómez se opone a este hecho señalando que la minuta fue elaborada por Fidubandes y que el registro se hizo con arreglo a la preceptiva del Decreto 1250 de 1970, vigente para la época.
Señala también Fidubandes (hecho 22 de la demanda reformada), que Gloria Gómez inscribió sobre los bienes una medida cautelar de las previstas en la Ley 1448 de 2011 (de protección a víctimas del conflicto armado interno), medida que es ajena al Contrato y que tiene un carácter personalísimo, que deviene en un obstáculo adicional para ejecutar la garantía. Fidubandes señala que la conducta de Gloria Gómez y la de los acreedores garantizados le ha generado perjuicios de orden económico, los cuales estimó en la suma de cien millones de pesos ($100'000.000), consistentes en los gastos propios de administración del Contrato, al igual que los propios derivados de las acciones judiciales que debió impulsar y otras gestiones ante determinadas autoridades que no discrimina.
Gloria Gómez señala que a sus ojos resulta inconcebible que Fidubandes no haya podido atender a los gastos del fideicomiso a pesar de contar con garantía suficiente representada en los bienes fideicomitidos. 5.2.2.2 Consideraciones del Tribunal sobre los hechos acabados de resumir El estado jurldico de los bienes con anterioridad al Contrato Una buena parte del fatigante relato fáctico tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención se ocupa de la reticencia que Fidubandes le imputa a Gloria Gómez, en punto de haber contraído la Escritura Pública de constitución del fideicomiso a sabiendas de que los Predios que se afectarían a los fines de la fiducia afrontaban problemas legales de fondo, muy anteriores en el tiempo al año de 1994.
Como anteriormente se indicó, la valoración de este aspecto de las diferencias puestas al CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 ·-·'-y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVffiO conocimiento del Tribunal luce especialmente compleja porque ninguna de las partes dio muestras de tener conocimiento suficiente sobre el punto.
Al margen de esa observación, que en general gravita sobre todas las partes del proceso y respecto de todos los pormenores del debate, estima el Tribunal que lo que está en juego en este punto es el deber de información que las partes deben satisfacer dentro del marco de la buena fe que todos los contratantes se deben, aún desde la etapa pre contractual.
Como lo ha valorado la moderna doctrina del derecho de los contratos y según ha sido de recibo en las altas Cortes y en múltiples laudos· arbitrales, el deber de información comporta · un doble contenido, mayoritariamente descrito en términos según los cuales es obligatorio informar, pero también es un deber de conducta, y no de inferior categoría, el de informarse.
En el presente caso, a la par con la inobjetable complejidad de la evolución del derecho de dominio sobre los Predios El Trébol y La Trinidad, para el Tribunal resulta consistente la posición de Gloria Gómez en el sentido de que para la fecha de la firma de la escritura de constitución del fideicomiso, los Predios anteriormente citados gozaban de una titulación que ella misma califica como de "sana".
Lógicamente que una conclusión como la anterior no la deduce el Tribunal del sólo dicho de la fideicomitente. Al respecto resulta elocuente lo que Fidubandes relata en los hechos de la demanda reformada al afirmar que para esa época los Predios daban la apariencia de gozar de una titulación adecuada y conforme a derecho. 60 En el instrumento público de constitución del patrimonio autónomo, en punto de la tradición, lo que se lee es lo siguiente: "El constituyente adquirió por compraventa - anticipo de herencia que Soledad Barón · de Gómez le hizo, mediante la escritura pública número siete mil ochocientos diez (7.810) del veintidós (22) de noviembre de mil novecienfós noventa (1990) otorgada en la Notaria quince (15) de Bogotá" El convencimiento de la Fiduciaria se vio reforzado por el estudio de títulos que confió a un asesor externo, cuyas conclusiones, en sentido lato, son las mismas que expone Gloria Gómez desde su universo: que la titulación de. los Predios era sana.
Los estudios de títulos que se señalan 61 se basan en los Certificados de Libertad y Tradición Nos. 4730001975 y 76 del 22 de septiembre de 1994, los cuales aparecen abiertos en el año de 1990, sin referencia a Código Catastral alguno. 60 Ver hecho S de la demanda reformada que obra a folio 310 del Cuaderno Principal Número l. 61 Obrantes entre folios 211 y 216 del Cuaderno de Pruebas Número l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBrrRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCD..IACIÓN 39 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO De la revisión de los diversos Certificados que aparecen en el expediente, ninguno de ellos permite concluir si, para la realización del estudio de títulos, quien aparece como su autor tuvo a la vista la información relativa a la inscripción de la Escritura Pública No. 1824, que corresponde a la anotación No; 2, de fecha 12 de septiembre de 1994, lo que no necesariamente supone que para el 22 de ese mes y año esa información ya estuviera incorporada en los certificados que sirvieron de base al estudio.
Valdría agregar que aun cuando el estudio de títulos es posterior a la celebración del Contrato, pues este es del 30 de agosto y aquel.de 22 de septiembre de 1994, pero anterior a la Escritura Pública aclaratoria de la de constitución del negocio jurídico celebrado entre las partes, la cual data del 13 de octubre de 1994, Fidubandes no dio cuenta, en este último acto notarial, de ninguna irregularidad o deficiencia que hubiera encontrado en la titulación de los Predios y, por el contrario, en octubre de 1994 la Fiduciaria declinó de hacer el avalúo de los Predios, dándole crédito al aportado por Gloria Gómez. · Resulta de· igual manera llamativo que el 14 de mayo de 1998, a requerimiento de Fidubandes, se produjo un. segundo estudio de títulos de los Predios El Trébol y La Trinidad, 62 en el cual se indica que la Escritura Pública No. 1824 se encuentra "debidamente registrada a los folios de matrícula Inmobiliaria Nos. 473-0001.975/76 de la oficina de registro de.
Instrumentos Públicos de Orocué del Municipio de San Luis de Palenque Departamento del Casanare", conclusión que se hace extensiva a la escritura aclaratoria del 13 de octubre de 1994. Ese estudio consagra expresamente, bajo el rubro "Limitaciones al Dominio", la fiducia mercantil que se contrajo en la Escritura Pública No. 1824 y la aclaratoria No. 2441 del mismo año.:-"'.''l> \~ · Y si lo. anterior no fuera poco, bajo el numeral 7, denominado CONCEPTO, se lee en el estudio que se analiza: "El inmueble objeto del presente estudio, no presenta errores en su titulación que puedan llegar a afectar el contrato de Fiducia que sobre el bien existe.
Se encuentra libre de embargos, demandas registradas, patrimonio de familia, hipotecas, etc." Más aún, en el documento mencionado Rendición Final de Cuentas aportado por Fidubandes al expediente, 63 se lee que para la constitución del fideicomiso "la Sra. Gloria Gómez · Barón de Triviño transfirió al Patrimonio Autónomo la propiedad de los inmuebles".
De esta forma pues, se creó en Fidubandes la conciencia sobre la idoneidad de 62 Obrante entre folios 342 y 344 del Cuaderno de Pruebas Número 1. 63 Qbrante entre folios 38 y 51 del Cuaderno de Pruebas Número l.. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40. ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO la garantía que constituía el objeto del Fideicomiso Gloria Gómez Barón de Triviño, conciencia que no corresponde a la realidad jurídica de los Predios que en teoría conformaban el patrimonio autónomo.
Para el Tribunal no resulta claro que Gloria Gómez haya concurrido a la celebración del negocio de fiducia informada de mala fe. A lo largo del proceso se pudo constatar que Gloria Gómez ha afrontado diversas vicisitudes relacionadas con la titularidad del derecho de dominio de los Predios La Trinidad y El Trébol. Algunas de esas dificultades han implicado declaraciones a su favor y otras en su contra.
Existen declaraciones de las propias partes y de terceros que le merecen credibilidad al Tribunal, como la del abogado Galeano, según las cuales la zona donde se ubican los Predios tiene y ha tenido conflictos de orden público, los cuales, con frecuencia, llevan aparejados conflictos sobre la tenencia y titularidad de la tierra. Esa problemática, recurrentemente se traduce en procedimientos administrativos y procesos judiciales que no forzosamente implican un entredicho real de los derechos que allí se debaten, sino una forma de valerse de los procesos y los procedimientos formales para legitimar una situación de hecho.
Dicho de otra forma y trasladado ese análisis al caso concreto, no tiene el Tribunal certeza de la motivación real de los variados procesos y procedimientos que han versado sobre los Predios La Trinidad y El Trébol. Tan solo le consta que Gloria Gómez fue absuelta de unas imputaciones penales que se relacionan con este tema, porque así lo reconoce Fidubandes y así lo ponen de presente algunos documentos que forman parte del expediente.
Lo anterior, para destacar que la existencia de procesos y actuaciones administrativas relacionadas con los Predios a fideicomitir no suponen forzosamente. mala fe o reticencia inexcusable de Gloria Gómez frente a Fidubandes. Encuentra de igual manera acreditado el Tribunal que tales dificultades han sido previas y posteriores a la celebración del Contrato objeto de este proceso; que las mismas han tenido escenario tanto en la vía gubernativa como en la judicial, en esta última en lo civil, en lo contencioso administrativo y en lo penal.
Igualmente está probado que Gloria Gómez, en su afán por defender sus derechos sobre los Predios en la actualidad y desde el 21 de noviembre de 2002 tiene inscrita una medida cautelar que impide su comercialización, todo dentro del marco de la Ley 1448 de 2011. 64 64 Ver anotación Número 4 contenida en los Certificados de Libertad y Tradición de los predios, obrantes a folios 32 a 33 y 36 a 37 del Cuaderno de Pruebas Número
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO El sobreseimiento que favoreció a Gloria Gómez en el ámbito penal, aseveración frente a la cual no hay prueba en contrario en el expediente, dice de una especial animosidad en relación con la propiedad de los Predios La Trinidad y El Trébol.
Las otras cuerdas procesales que se han seguido para controvertir el dominio de los Predios, así como los procedimientos administrativos de los cuales da cuenta el expediente y que materialmente versan sobre esa misma materia, ni la motivación misma expresada por Gloria Gómez para celebrar el Contrato, suponen necesariamente que su voluntad estuviera orientada a sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones para con Fidubandes.
La problemática de los Predios bien podía datar de fechas anteriores, no se discute el punto, pero no es menos cierto que la documentación ofrecida por Gloria Gómez como prueba de su titularidad del derecho de dominio sobre los Predios fue idónea para el asesor de la Fiduciaria que realizó el estudio de títulos. · Tampoco cabe duda de que siendo ese estudio posterior al perfeccionamiento del negocio fiduciario, al sujetarse a sus condiciones y declinar de la revisión del avalúo del mismo - a lo cual se contrae la escritura aclaratoria de octubre 13 de 1994 - Fidubandes aceptó estar satisfecha con la información de la cual dispuso sobre el estado jurídico de los Predios.
De esta forma, cuando el Tribunal resalta que el deber de información tiene un doble contenido que se materializa en la necesidad de recibir información, pero también de procurarla, lo que quiere expresar, puestas las cosas en la óptica del asunto que compete desatar en este laudo, es que no se observa en el comportamiento de Fidubandes el obrar de un agente profesional, del cual cabría esperar, entre otras conductas: i) que si la ubicación de los Predios y el clima de la zona donde se ubican ofrecían dificultades para hacer los avalúes, no se hubiera liberado el Certificado de Garantía No. CG-001, el cual data del 20 de septiembre de 1994, antes del estudio de títulos y de la modificación de la escritura de constitución de la Fiducia; 65 66 y, ii) que para conferir la tenencia de los bienes a Gloria Gómez a título de comodato precario se ha debido tener la certeza de que los Predios se le 65 Mediante cláusula que no aparece numerada, entre las estipulaciones décima tercera y décima cuarta, se lee en la Escritura Pública Número 1824: "REVISIÓN DE GARANTIAS: El Fiduciario cada seis meses instruirá a una firma avaluadora con el propósito de revisar la existencia e integridad de los bienes transferidos al patrimonio autónomo, para lo cual el Constituyente se compromete a proveer los recursos necesarios para cubrir el importe de los referidos honorarios" 66 El parágrafo segundo de la cláusula primera del Contrato indica: "La Sociedad Fiduciaria posteriormente hará un estudio de títulos sobre los bienes y en caso de que haya vacíos jurídicos ó limitaciones de dominio a discreción de la Sociedad Fiduciaria podrá revocar unilateralmente el contrato y prescindirá de expedir certificado de garantía entre tanto. a iuicio de la Fiduciaria subsistan vicios" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 TRIBUNAL DE ARBCTRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO p7odían entregar bajo esa forma de contrato, lo cual no aparece probado por ningún medio.
Las dificultades que está probado que tuvieron y mantienen los Predios, hubieran podido afrontarse si Fidubandes hubiera obrado con la prudencia debida y, de manera concreta, hubiera desplegado conductas jurídicamente idóneas para informarse del estado jurídico de los bienes. No encuentra el Tribunal que fuera evidente que los Predios fideicomitidos afrontaran problemas irreversibles de titularidad.
La propia Fidubandes.da a entender en el proyecto de Rendición Final de Cuentas cuya aprobación solicita del Tribunal 68, que no se "ha encontrado evidencia concluyente de la afectación del derecho de la Constituyente sobre los bienes fideicomitidos." Para el Tribunal es claro que Fidubandes se abandonó a su suerte al no desplegar actividades suficientes para informarse debidamente del estado jurídico de los Predios y que no es de recibo su posición en el proceso de denunciar un incumplimiento de ese tenor en cabeza de Gloria Gómez, habida cuenta, en primer lugar, de que la propia Fidubandes se declaró a satisfacción con las declaraciones de Gloria Gómez y así lo convalidó con las conclusiones del estudio de títulos del 22 de septiembre de 1994; y en segundo lugar, porque no está probado en este trámite arbitral que la enorme complejidad jurídica que rodea la situación de los Predios la tuviera dimensionada Gloria Gómez de forma que se le pueda atribuir ánimo doloso ni voluntad de engañar a la entidad fiduciaria con la que se vinculó. 5.2.2.3 El contencioso de nulidad y restablecimiento contra la Resolución No.13 de 1995 Otra de las imputaciones que Fidubandes le formula a Gloria Gómez, tiene relación con la omisión en que ésta habría incurrido por no informarle acerca de la iniciación dl;l un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro por razón del contenido y alcance de la Resolución No. 13 de 1995, a la cual se hizo referencia anteriormente.
Esta pretendida omisión también versa sobre el deber de 67 La existencia de un contrato de comodato precario sobre los predios El Trébol y La Trinidad aparece declarada en la Escritura Pública Número 1824 en el literal d) de la cláusula segunda así: "En caso de que el Fiduciario deba ejecutar la garantía en favor del acreedor de acuerdo con las reglas precedentes, desde ya promete el Constituyente, de manera incondicional e irrevocable, devolver la tenencia inmediata de los bienes al Fiduciario, que ha mantenido en su poder a título de comodato gratuito y precario, de tal suerte que con sólo el requerimiento escrito remitido por el Fiduciario al Constituyente solicitándole la devolución inmediata de los bienes que constituyen el patrimonio autónomo ( ) el Constituyente deberá restit_uirlos a paz y salvo por todo concepto ( ) Esta estipulación prueba la existencia del contrato de comodato y presta mérito ejecutivo en favor de la Fiduciaria". 68 Ver folio 4·tdel Cuaderno de Pruebas Número
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVmO información, que Fidubandes encuentra transgredido por los hechos y omisiones de Gloria Gómez.
Pese a sus enfáticas afirmaciones en sentido contrario, aparece claro en el expediente que la convocada no demostró que hubiera informado a Fidubandes sobre el desarrollo de las sucesivas etapas surtidas en vía gubernativa y que podían afectar el dominio de los Predios. La obligación en cabeza de Gloria Gómez, llamada de saneamiento en la escritura de constitución del patrimonio autónomo, es del siguiente tenor: "el CONSTITUYENTE transfiere los bienes objeto de este contrato y garantiza que los que· lleguen a ingresar al patrimonio autónomo en un futuro, se encuentran libres de toda limitación, restricción o condición para el libre ejercicio del derecho de dominio, uso, goce y disfrute y que esa calidad se mantendrá durante toda la vigencia. del contrato.
En todo caso, el constituyente saldrá al saneamiento de los vicios redhibitorios y gravamen por evicción. En todos los casos será responsabilidad del Constituyente salir al saneamiento de ley" En el presente caso y con respecto al pretendido incumplimiento imputable a Gloria Gómez, derivado de haber omitido el deber de información en cuanto a la existencia de los procedimientos administrativos que a la postre dieron lugar a la acción contencioso administrativa contra la Resolución No. 13 de 1995, sea lo primero decir, en adición a lo que ya ha manifestado el Tribunal, que la situación jurídica adversa a la convocada tan sólo se consolidó con posterioridad a la suscripción de la Escritura Pública 1824 del 30 de agosto de ese 1994.En ese orden de ideas, la conducta que se dice violatoria del Contrato obedece a una situación jurídica que no estaba definida para la fecha de suscripción de la Escritura Pública que lo contiene.
Una vez proferida la Resolución 13 de 1995, la acción contenciosa fue pro.ovida por Gloria Gómez, al parecer sin previa noticia a Fidubandes, pues ella nunca demostró que hubiera avisado a Fidubandes sobre ninguna perturbación al derecho de dominio o a la · tenencia de los Predios, contrariamente a lo que ella misma afirmó. Comoquiera que se entienda el alcance de la obligación de Gloria Gómez, denominada como de saneamiento en la escritura que contiene el Contrato, de lo que no cabe duda, es que al sobrevenir la orden de restituir a la familia Reyes la propiedad plena de los terrenos afectados al fideicomiso, esa noticia se le ha debido dar a Fidubandes para que esa fiduciaria pudiera dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCll,JACION 44:-,_ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO En la medida en que ello no aparece acreditado así, el Tribunal no abriga dudas en el sentido de que esa omisión es imputable a Gloria Gómez, no como una culpa in contrahendo, sino como una culpa sobrevenida que tuvo lugar en desarrollo del Contrato y que, por ende, no tiene la entidad que Fidubandes asegura porque para el momento de la firmeza del acto administrativo atacado en nulidad y restablecimiento, año de 1995, ya habían ocurrido otros hechos que marcaron el descamino del Contrato, todos los cuales se analizarán posteriormente.
El Tribunal hace énfasis en que no se trata aquí de una hipótesis de no defensa de los bienes afectos al patrimonio autónomo, sino de una defensa por iniciativa propia de la constituyente del fideicomiso, que si bien no se adelantó por el camino que Fidubandes reclama, tampoco supone renuncia a los derechos de demandar la Resolución que atacaba el derecho de dominio de los Predios como el mismo estaba inscrito.
Por último nótese, cómo está probado por conducto de la propia Fidubandes, que la convocante coadyuvó la demanda iniciada por Gloria Gómez, lo que a juicio del Tribunal indica: i) que Fidubandes encontró razonable, o fundada, o viable la posición de Gloria Gómez en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que coadyuvó sus pretensiones; ii) que si Fidubandes hubiera encontrado como irremediable el que ahora presenta como un incumplimiento de sus obligaciones imputable a Gloria Gómez, para el momento en que tuvo noticia de la existencia del proceso, todavía contaba con las herramientas contractuales para procurar que se adoptaran los correctivos del caso o que se declarara el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la constituyente, con las consecuencias que son bien conocidas para la suerte del Contrato.
Sin embargo, tal pretensión, incoada tan solo en este proceso en el año 2013, no aparece como un remedio eficaz frente a la comprometida situación jurídica del Fideicomiso Gloria Gómez Barón de Triviño, la cual aparece probada desde el año de 1994 con la emisión del primer Certificado de Garantía bajo las condiciones que se han resumido y las que más adelante se analizarán. 5.2.2.4 El indebido registro de la pretendida transferencia de dominio de los predios El Trébol y La Trinidad Fidubandes le imputa a Gloria Gómez el incumplimiento de sus obligaciones por el indebido registro de la Escritura Pública No. 1824 en los folios de matrícula inmobiliaria de los Predios afectados al fideicomiso.
Dicho instrumento público señala en su cláusula tercera: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45., e,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO "Son obligaciones del Constituyente, además de las señaladas por la Ley y este contrato, las siguientes: 1) Transferir los bienes con los que se constituye el patrimonio autónomo de esta jiducia al Fiduciario dentro de los 5 días calendarios (sic) siguientes contados a partir de la fecha de este Escritura Pública." La convocante sefiala que Gloria Gómez registró ante la oficina de instrumentos públicos la Escritura Pública No. 1824 como una limitación al dominio sobre los mismos, pero no registró, como era su obligación, la transferencia del derecho de dominio a nombre del patrimonio autónomo que se declaró constituido por medio de ese público instrumento.
Gloria Gómez argumenta como medio de defensa el hecho de que la Fiduciaria fue la que preparó la minuta que se elevó a la Escritura Pública No. 1824 y que por tanto el indebido registro que se le imputa no es su responsabilidad. La declaración que se lee en la cláusula primera de la citada escritura indica en lo pertinente: · "PATRIMONIO AUTÓNOMO: El Constituyente transfiere real y materialmente mediante este instrumento público los siguientes inmuebles: " Lo probado documentalmente es que el registro que aparece en la anotación No. 2 de los Predios, tuvo lugar el día 12 de septiembre de 1994 bajo el Código 301 69 y la denominación "Limitación al Dominio", además por cuantía equivalente al 1 % del valor del avalúo. La anotación de la escritura de aclaración, que es la No. 3 en el folio de cada uno de los Predios, persiste en la calificación de una limitación al dominio, y aparece registrada bajo el Código 916. 70.
Quiere. decir lo anterior que si bien el registro se hizo sobre los folios que la Fiduciaria había conocido y que fueron la base del estudio de títulos que ordenó el~borar en septiembre de 1994, el misijo fue un registro a todas luces incorrecto. Y esa injrrección, que es un yerro jurídico mayúsculo y a juicio del Tribunal marca el comienzo del fracaso del Contrato, no tiene origen en la minuta que quedó vertida en la Escritura Pública No. 1824, la cual, como se ha transcrito anteriormente, deja clara y sin lugar a duda de ninguna · clase, una obligación esencial en cabeza de la Fideicomitente y una conformidad inobjetable de la Fiduciaria.
Quiere decirse con esto último, que en el texto de la Escritura No. 1824 no se encuentra ninguna advertencia o específica instrucción en punto del debido registro de ese acto ante la oficina de registro de instrumentos públicos. 69.El Código 301 corresponde, en la nomenclatura de la Superintendencia de Notariado y Registro al concepto "Adjudicación sucesión derechos de cuota" · 70 El Código 916 corresponde, en la nomenclatura de la Superintendencia de Notariado y Registro al concepto "Derlint/e de teueno de propiedad de la Nación" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46. i TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVffiO Ese vicio, el de la no transferencia de los Predios a favor del patrimonio autónomo que se dijo constituido en esa Escritura Pública, tiene origen en el proceder indebido de Gloria Gómez, quien presentó para su inscripción la citada escritura pero omitió cerciorarse de que la misma se registrara debidamente, pero se extiende y genera sus efectos sobre el Contrato mismo en el momento en que Fiduciaria, no obstante la existencia de un error de semejante magnitud y sencilla detección, decide expedir los Certificados de Garantía, lo que a juicio del Tribunal, y como ya se ha explicado a fondo, resulta inexcusable por encontrarse en la órbita ·de los deberes indelegables del fiduciario. 5.2.2.5 Incumplimiento atribuido a Gloria Gómez por no pagar las acreencias garantizadas y por no restituir los bienes afectos al Fideicomiso de Garantfa Como se indicó al hacer el Tribunal la relación sucinta de los cargos de incumplimiento que Fidubandes formula a Gloria Gómez, la parte convocada señala que para el 4 de junio de 1996 fue requerida por primera vez por uno de los acreedores garantizados, Credisocial concretamente, para poner· en marcha los mecanismos contractuales tendientes a que la convocada honrara su compromiso de crédito, el cual se afirmaba incumplido para ese momento.
Fidubandes refiere que hizo el requerimiento contractualmente previsto a Gloria Gómez y que ella guardó total silencio, por lo cual procedió, también conforme al Contrato, a intimarla para obtener la restitución de los Predios, con igual suerte. Como consecuencia de lo que Fidubandes relata, se inició un proceso de restitución de · tenencia tendiente a recuperar los inmuebles, proceso cuya suerte fue desfavorable para el fideicomiso, en parte porque el abogado encargado de llevarlo a cabo lo abandonó ante el no pago de los honorarios profesionales a que contractualmente tenía derecho y, también, en razón de que no fue posible producir la notificación del auto admisorio a Glo~ Gómez. ·i)t Por lo primero, que Gloria Gómez no se allanó a pagar el valor del crédito reclamado por el acreedor beneficiario que reclamó por él, Fidubandes no podía proceder de forma diversa a como lo hizo porque así se dejó convenido en la escritura de constitución del fideicomiso.
Más adelante se analizará la conducta de los acreedores beneficiarios para resolver la suerte del que concurrió al proceso en calidad de cesionario de la posición de los originalmente mutuantes de Gloria Gómez. Por lo segundo, que la restitución se inició por Fidubandes pero nunca se pudo notificar, sin _ perjuicio del pretendido allanamiento de Gloria Gómez, sobre el cual el documento que milita en el expediente aportado por ella no merece para el Tribunal mayor credibilfüad al. · no existir ningún indicio ni prueba de su fecha de creación ni mucho menos de su fecha de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRM~O radicación ante el juzgado de conocimiento, debe acotarse que el Tribunal no encuentra mayor fundamento a las pretensiones de esa demanda ni ve que hubiera sido un remedio idóneo para poner en funcionamiento el mecanismo propio de la fiducia de garantía, como pasa a analizarse.
En efecto, en la medida que, como viene de analizarse, se ha encontrado probado que Fidubandes nunca pudo contar con los Predios dentro del patrimonio autónomo, su legitimidad para iniciar y culminar con éxito el aludido proceso judicial· estaba en serio entredicho por carencia de legitimación en la causa por activa. Es evidente que la restitución de tenencia que se procuró debía tener como base una calidad en cabeza de la Fiduciaria, que nunca llegó a tener, como lo es la de vocera de un patrimonio autónomo al que nunca ingresaron los inmuebles El Trébol y La Trinidad con arreglo a la Ley ni al Contrato.
En mérito de estos breves razonamientos, como de igual manera está sobre advertido, es claro que ni los requerimientos privados de cobro ni los intentos judiciales y extra judiciales para restituir los Predios, resultaban remedios eficaces para el momento en que se. intentaron adelantar, por la simple razón de que la ausencia de un patrimonio autónomo que incorporara los Predios,·hacía imposible que en caso de no.allanarse Gloria Gómez al pago de las acreencias garantizadas y/o de la restitución de los terrenos, se pudiera obtener coactivamente esta última con visos de alguna prosperidad.
Recapitulando, se tiene que de haberse verificado oportunamente la no transferencia de los bienes en cabeza del patrimonio autónomo, al cual nunca ingresaron los inmuebles identificados en el Contrato, Fidubandes ha debido ejercer las acciones del caso para remediar esa anómala situación o, por lo menos debió abstenerse de expedir los certificados de garantía. Pero como está probado, la emisión por parte de Fidubandes de los dos certificaciones según las cuales existían dos inmuebles, de un determinado valor,: afectos a un patrimonio autónomo, h~~a en un momento en que los bienes seguían en c4beza de la Fideicomitente y cuando la Fiduciaria no había revisado el avalúo de los mismos, fue el hecho que desde· el punto de vista de la causalidad desencadenó el fracaso total del Contrato, razones las anteriores que se anuncian suficientes para declarar que Gloria Gómez no puede ser declarada responsable, frente a Fidubandes, por el incumplimiento del Contrato en punto del no pago de las acreencias garantizadas y de la no restitución de los Predios.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVmO 5.2.3 La conducta contractual de AM Constructores 5.2.3.1 La calidad de beneficiario de AM Constructores Procede el Tribunal de Arbitramento en este acápite a definir la calidad de AM Constructores en el Contrato, estableciendo si es o no legítima cesionaria de los Certificados de Garantía números CG-001, expedido inicialmente a favor de la sociedad Caja Financiera Cooperativa - Credisocial el· día 20 de septiembre de 1994 y, CG-00l· 4046-02 expedido inicialmente a favor de la sociedad Caja Popular Cooperativa - Cajacoop el día 14 de octubre de 199471• La regulación particular del Contrato· se encuentra contenida en dos (2) escrituras públicas, así: la Escritura Pública número 1824 del 30 de agosto de 1994 de la Notaría 55 de Bogotá 72, posteriormente modificada a través de la Escritura Pública número 2441 del 13 de octubre de 1994 de la Notaría 55 de Bogotá73.
De la lectura de los documentos contractuales se identifica que la señora Gloria. Gómez, en calidad. de fideicomente y Fidubandes, en calidad de fiduciario, suscribieron un contrato de fiducia en garantía, que contempla los requisitos generales establecidos en la regulación financiera colombiana, así: "Fiducia en garantía propiamente dicha: Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios acreedores.
La garantía se realiza de conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación en pago; se cancele el valor de la obligación garantizada14." _ En efecto, en la cláusula segunda del Contrato75 se identificó su objeto, en los siguientes términos: "El objeto del presente contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración, es que el Fiduciario, contra el patrimonio autónomo, garantice a personas naturales o jurídicas, llamados en esta fiducia los acreedores o el acreedor, según el caso, 71 Pretensiones 2.2. y 2.3 de la demanda de reconvención de AM Constructores reformada (Folio 362 del Cuaderno Principal Número 1). ·. 72 Folios 1 a 18 del Cuaderno de Pruebas Número l. 73 Folios 19 a 23 del Cuaderno de Pruebas Número l. 74 Circular Externa 046 de 2008 (Septiembre De 2008), Título Quinto, Disposiciones Especiales Rel~ivas a Lás Operaciones de Las Sociedades Fiduciarias, Almacenes Generales de Depósito y Fondos Ganaderos, Capítulo Primero;
Disposiciones Aplicables a Los Negocios Fiduciarios; Numeral 8.4.1. 75 Escritura Pública número 1824 del 30 de agosto de 1994 de la Notaria 55 de Bogotá D.C. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49. --~ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRM~O en beneficio del mismo Constituyente o de terceros si así lo expresa el Constituyente en el certificado de garantía que más adelante se indica, el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero causadas por contratos de mutuo.
( )" 16• Fidubandes en la demanda reformada77 y en los alegatos de conclusión78, entre otras piezas procesales presentadas por la convocante, confirma que, atendiendo las instrucciones de la fideicomitente, sefiora Gloria Gómez, expidió los siguientes certificados de Garantía: Certificado de Garantía No. CG-001, a favor de la sociedad Caja Financiera Cooperativa - Credisocial, identificada con NIT 860,Sl0,371 y Certificado de Garantía CG-0003-4046- 02, a favor de la sociedad Caja Popular Cooperativa- Cajacoop con NIT 891.800.018-8.
Por su parte, AM Constructores ha confirmado la expedición de los Certificados de Garantía números CG-001 y CG-0003-4046-02, a través de varios de los in$trumentos procesales presentados por ésta, entre ellos los siguientes: contestación de la demanda reformada por parte de AM Constructores79, reforma de la demanda de reconvención de AM Constructores80 y alegatos de conclusión de AM Constructores81• Tampoco se ha opuesto a esta expedición la señora Gloría Gómez, en su calidad de fideicomitente del Contrato.
Por consiguiente, resalta el Tribunal que en el presente trámite no existe duda o controversia respecto a la expedición, en desarrollo del Contrato, de los Certificados de Garantía números CG-001 y CG-0003-4046-02 y.tampoco existe controversia en relación · con la identificación. de los beneficiarios iniciales de dichos certificados, es decir, Caja Financiera Cooperativa - Credisocfal y Caja Popular Cooperativa - Cajacoop, r~ectivamente.
Las características generales de los Certificados de Garantía números CG-001 (Credisocial82) y CG-0003-4046-02 (Cajacoop83), son las siguientes: El Certificado de Garantía No. CG-001 fue expedido el día 20 de septiembre de 1994, antes de haberse modificado el Contrato a través de la Escritura Pública número 2441 del 13 de octubre de 1994 de la Notarla SS de Bogotá. Su vigencia se estableció hasta el 3~'de agosto de 1997 y su objeto fue "garantizar crédito sobre el pagaré No. 09-000446 de P T & R, limitado en forma total hasta por la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 450.000.000.00) incluidos capital e intereses, gastos y 76 Folio 8 del Cuaderno de Pruebas Número l. 77 Folios 308 a 335 del Cuaderno Principal Número l. 78 Folios 614 a 650 del Cuaderno Principal Número l. 79 Folios 361 a 371 del Cuaderno Principal Número l. 8° Folios 342 a 360 del Cuaderno Principal Número l.. 81 Folios 682 a 722 del Cuaderno Principal Número 1 82 Certificado de Garantía CG-001 (Folios 217 a 219 del Cuaderno de Pruebas Número 1 )~ 83 Certificado de Garantía Número CG 0003-4Q46-02 (Folios 220 a 2221 del Cuaderno de Pruebas Número CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRM~O cualesquiera sumas causadas con ocasión del otorgamiento del crédito, exclusivamente con cargo al patrimonio autónomo mencionado 84".
El Certificado de Garantía No. CG 0003-4046-02 fue expedido el día 14 de octubre de 1994. En su texto no se hace mención a la modificación del Contrato contenido en la Escritura Pública número 2441 del 13 de octubre de 1994 de la Notaría 55 de Bogotá, indicándose que el patrimonio autónomo denominado "GLORIA GOMEZ BARON DE TRIVIÑO" fue constituido a través de la Escritura Pública número 1824 del 30 de· agosto de 1994 de la Notaría 55 de Bogotá. El certificado se expidió para "garantizar crédito, exclusivamente, contra el patrimonio autónomo a favor de la CAJA POPULAR COOPERATIVA, limitado en forma total hasta por la suma de SEIS CIENTOS MILLONES DE PESOS M/CYE ($600.000.000.00) incluidos capital e intereses, gastos y cualesquiera sumas causadas con oc~ión del otorgamiento del crédito, ( )".
Se previó el 13 de octubre de 1995 como la fecha de expiración de este certificado 85•. Si bien en el texto de los dos certificados se indica que los mismos no tendrían validez "hasta tanto el acreedor no remita los documentos soporte de la obligación contraída por el constituyente 86", en el presente trámite arbitral no se ha puesto en duda la validez de los referidos certificados de garantía. Pbr el contrario, las actuaciones de Fidubandes y en general de las partes, con posterioriqad a su expedición, dan cuenta del reconocimiento a Credisocial y Cajacoop como ben~ficiarios iniciales del Contrato y en los términos establecidos en los correspondientes certificados de garantía. Con la vinculación de Credisocial y Cajacoop al Contrato quedaron identificadas las tres (3) partes de la relación contractual, en los términos del artículo 1226 del Código de Comercio87, así: fiduciante o fideicomitente: la sefi.ora Gloría Gómez Barón de Trivifi.o; fiduciario: Fidubandes; y, beneficiarios (o acreedores, atendiendo la definición establecida en · 1a cláusula segunda del Contrato 88): Credisocial y Cajacoop. Por consiguiente, el Contrato incorpora a dos partes iniciales, las ct:iales corresponden al fiduciante · ( Gloria Gómez Barón de Triviño).:Y al fiduciario (Fidubandes).
Posteriormente se:vinculan al 84 Folio 218 del Cuaderno de Pruebas Número l. 85 Folio 221 del Cuaderno de Pruebas Número l. 86 folio 219 del Cuaderno de Pruebas Número 1 y Folio 221 a 221 del Cuaderno de Pruebas Número 1, respectivamente. · 87 "Artículo 1226: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fldeicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fuluciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de jidui:iarios" (subrayado fuera de texto).. ·. 88 Escritura Pública número 1824 del 30 de agosto de 1994 de la Notaría 55 de Bogotá D.C. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBQ'RAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCll,IACIÓN 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Contrato Credisocial y Cajacoop en calidad de beneficiarios, adhiriéndose a las regulaciones contractuales.
En efecto, la definición del contrato de fiducia, como aquel en que confluyen dos partes iniciales y una tercera, eventual, ha sido afirmada por la jurisprudencia nacional, en los siguientes términos: "[p]uede decirse que de la norma transcrita se colige que de este negocio jurídico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciaria, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario (..)89 ".
Al adherirse los beneficiarios al Contrato objeto de estudio, asumen éstos los derechos propios de tal calidad, de los cuales sirven de prueba los certificados de garantía e, igualmente, adquieren las obligaciones a su cargo establecidas en el Contrato, todo lo anterior como partes de la correspondiente relación contractual. La jurisprudencia arbitral ha confirmado el anterior análisis, en los siguientes términos: · "( ) para el tribunal es claro que, antes de aceptar la condición de acreedor garantizado. dentro · de una fiducia en garantía, cada potencial beneficiario debe tener por lo menos la precaución de leer, analizar y sopesar el clausulado completo del respectivo contrato, sin esperar a que el fiduciario le haga una pormenorizada sinopsis del mismo.
(..) Además, según lo ha sostenido el tribunal desde un principio, el contrato de fiducia se estructuró para que a él ingresaran como f,,artes adherentes• los acreedores, y éstos conocieron el texto de aquél( )9 ". · En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, así: "Sobre el punto de si el beneficiario es parte en el contrato de fiducia ha sostenido la doctrina que: "El beneficiario, quien dicho sea de paso, en tanto se trate de un tercero distinto del fideicomitente, no es estrictamente partf en el negocio, pues no es necesaria su concurrencia al acuerdo de voluntades ligado a la formación del vínculo jurídico, siendo inclusive posible que el fideicomisario no exista al tiempo de la constitución de la fiducia mercantil (art. 1230), únicamente por convención asume obligaciones, pues la ley no establece obligación alguna a su cargo.
" Sin perjuicio de lo anterior el beneficiario puede considerarse parte del negocio jurídico que nos ocupa en tanto la ley y el contrato establezcan a su favor der~chos correlativos a esa calidad, como son, por ejemplo: "los de percibir durante la vigencia del 89 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de marzo 1 º de 1995. 90 Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre lnurbe (Convocante) y Fiducolombia (Con✓ocada), proferido 1 de marzo de 2000 (Presidente Dr. Alberto Preciado Pefta, Jorge Eduardo Chemas y Ricardo Schembrj Árbitros.) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCR,IACIÓN 52,· ¡ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO fideicomiso rentas derivadas de la administración de los bienes, o recibirlos a la terminación del negocio, así como los derechos señalados en los arts. 1.231, 1.235 y 1.239 del estatuto Mercantil." Tal y como se sostuviera en el laudo arbitral de Leasing Mundial S. A. contra Fiduciaria FES el acreedor beneficiario sí es parte en el contrato de fiducia, posición que tiene su sustento a través de la figura jurídica de la estipulación para otro consagrada en el artículo 1506 del Código Civil que consagra que " cualquiera puede estipular a favor de una tercero persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola·· voluntad de las partes que concurrieron a él".
Por ello una vez que el acreedor beneficiario acepte y reciba el certificado de garantía sus derechos se tienen por consolidados y se entiende que el acreedor manifiest(l su anuencia en relación con el contenido del contrato y por tanto con los bienes b.,.1,, I' 9/ " o '}eto ue garantza asz como con su ava uo. S.2.3.2 Naturaleza de los Certificados de Garantía AM Constructores en sus alegatos, presenta la siguiente argwnentación respecto a la naturaleza de los Certificados de Garantía CG-001, expedido a favor de Credisocial y CG- 0003-4046-02, expedido a favor Cajacoop: "En este punto es oportuno ACLARAR, que si bien es cierto la suscrita inicio (sic) la demanda de reconvención, entendiendo los certificados de garantía como un título valor, ME RETRACTO DE ELLO, toda vez.que de acuerdo con el pronunciamiento realizado por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera en los años 1996 y 2003, el Certificado de Garantía es uno de los medios utilizados para probar la titularidad de los · derechos que en la época de expedición estaban en cabeza de CAJACOOP y garantizados por el bien fideicomitido 92".
La anterior afirmación, ha sido sustentada por conceptos de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), los cuales establecen lo siguiente93: "Cabe señalar que los denominados certificados de registro de garantía fiduciaria, comúnmente conocidos como 'certificados de garantía~ no tienen 111 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, Magistrada Ponente Dra. Liana Aida Lizarazo V., Sentencia de fecha 20 de febrero de 2009, Ordinario de Mayor Cuantía de Cooperativa de Ahorro y Crédito De Fusagasugá Coacrédito En Liquidación contra FIDUCIARIA TEQUENDAMA S. A. Radicación Número 2004 0086 O 1. - 112 Alegatos de Conclusión de AM Constructores a folios 682 a 722 del Cuaderno Principal Número 1. 93 Concepto NUmero 2003037972-1 de fecha Octubre l O de 2003 de la Superintendencia Bancaria.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRA.JE Y CONCll.lACIÓN 53.· i:"., TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQVIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO hasta el momento definida su naturaleza jurídica: Sin embargo, en la práctica se observa que tales certificados transcriben los derechos, obligaciones y porcentajes de participación que tiene un acreedor beneficiario establecidos en el contrato de fiducia mercantil de garantía sobre los bienes que conforman el patrimonio autónomo, por lo cual también constituyen un medio probatorio de dicha calidad sin que necesariamente sea el único.
Tales documentos no constituyen títulos valores y se consideran doctrinariamente como constancias de los derechos fiduciarios que se tienen sobre los bienes fideicomitidos., por lo que respecto de la transferencia de estos últimos se aplican en primer lugar las disposiciones contenidas en el acto constitutivo y las normas comerciales y civiles sobre la cesión de las obligaciones y derechos( )" (Subrayado fuera de texto).
Por consiguiente, este Tribunal considera que la naturaleza jurídica de los Certificados de Garantía números CG-001 y CG-0003-4046-02 expedidos por Fidubandes en desarrollo del Contrato, no es otra que la de instrumentar por escrito la vinculación de sendos beneficiarios a la relación contractual de fiducia en garantía inicialmente entablada entre la señora Gloría Gómez de Triviño, en calidad de fideicomitente y Fidubandes, en calidad de fiduciaria.
Todo lo anterior, en atención a la cláusula décima primera del Contrato, la cual establece lo siguiente: "DECIMA PF.IMERA: El Fiduciario expedirá, a favor de los acreedores del Constituyente y/o de los terceros que se vinculen al fideicomiso en esa calidad, certificados de garantía especiales y limitados en donde los acreedores tendrán el carácter de primer beneficiario de esta fiducia hasta por un ciento cincuenta por ciento (150%) del monto de sus acreencias originalmente denunciadas en forma expresa al Fiduciario.
Esta calidad de primer beneficiario le dará derecho al acreedor para exigir del Fiduciario, en caso de incumplimiento del Constituyente de las obligaciones registrpdas en el fideicomiso de la ejecución de la demanda en garantía, en cuyo cdá,r, si el patrimonio autónomo es indivisible, deberá el Fiduciario informar a los demás acreedores vinculados al fideicomiso para que se tomen las provisiones del caso.
El Fiduciario dará el certificado de garantía, por petición expresa del Constituyente, con la cobertura señalada y hasta concurrencia del patrimonio autónomo." Con base en los análisis precedentes relacionados con la condición de los beneficiarios como parte de la relación contractual objeto de estudio y la naturaleza y alcance de los certificados de garantía expedidos, resalta el Tribunal que la operación de cesión de dichos documentos y los derechos incorporados en los mismos por parte de un beneficiario, debe enmarcarse como una cesión de la correspondiente relación contractual. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, COR'l'E DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCil.IACIÓN 54 ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO En este sentido y siendo la fiducia mercantil un contrato de naturaleza comercial94, las reglas respecto a la cesión de la posición contractual del beneficiario, se regula de forma generala través de los artículos 88795, subsiguientes y concordantes. de del Código de Comercio y de forma particular para el Contrato, en los acuerdos celebrados al respecto por sus partes intervinientes. 5.2.3.3.
Las cesiones a favor de AM Constructores Verificada la vinculación de Credisocial y Cajacoop al Contrato en calidad de beneficiarios e igualmente verificada la naturaleza y alcance de los Certificados de Garantía Nos. CG- 001 y CG-0003-4046-02, procede el Tribunal a absolver las pretensiones 2.2. y 2.3 de la demanda de reconvención deAM Constructores, que son del siguiente tenor96: "2.2.
DECLARAR que la SOCIEDAD AM CONSTRUCTORES S.A., es legítima cesionaria del Certificado No. CG-001, expedido a favor de la Sociedad Caja Financiera Cooperativa - CREDISOCIAL, identificada con el Nll' 860,510.371-6, el 20 de septiembre de 1994, por un valor de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($450.000.000.00) mete. 2.3. DECLARAR que la SOCIEDAD AM CONSTRUCTORES S.A., es legítima cesionaria del Certificado No. CG-0003-4046-02, expedido a favor de las sociedad Caja Popular Cooperativa-CAJACOOP, identificada con el Nll' 891.800.018-8, el día 14 de octubre de; 1994 por un valor de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000.00) mete." 5.2.3.3.1 La Cesión del Certificado de Garantía No. CG-001 En la contestación de la demanda. de reconvención reformada de AM Constructores97, Fidubandes se opuso a la totalidad de las pretensiones finales de la demandante en, reconvención. Sin embargcit Fidubandes en este mismo documento establ~~ que los siguientes documentos son el soporte de la cesión dei Certificado de Garantía CG-001 a 94 Artículo lo. del Código de Comercio: "Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogfa de sus normas" 95 Artículo 887 del Código de Comercio: "En _los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de/contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o /(mitado dicha sustitución. ( )". 96 Pretensiones 2.2. y 2.3 de la demanda de reconvención de AM Constructores reformada (Folio 362 del Cuaderno Principal Número 1. 97 Eolios 401 a 43& del Cuaderno Principal Número l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCil.lACIÓN SS -)_ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO favor de AM Constructores98, la cual reconoce como válida, tal como se concluirá en este Laudo: En una primera instancia y a través de la Escritura Pública No. 01551 del 19 de agosto de 2005 de la Notaría 19 de Bogotá, Credisocial cedió los derechos incorporados en el referido certificado a favor de Cooperativa Multiactiva Galilea De Colombia L TDA.
( en lo sucesivo "CMG de Colombia"). Si bien copia de dicho documento público no reposa en el expediente, Fidubandes 99en el hecho 21 de su demanda reformada 100 establece que recibió el correspondiente instrumento público, situación que se ratifica a través.de comunicación de Fidubandes de fecha 28 de septiembre de 2005 y dirigida a esta primera cesionaria 101 y en la que la entidad fiduciaria solicitó exhibir el respectivo certificado original y diligenciar el formato SIPLA (Sistema Integral para la Prevención de Lavados de Activos), entre otros.
Fidubandes al emitir esta comunicación, establece que ha recibido la notificación relacionada con "la cesión de los derechos fiduciarios del fideicomiso" objeto de esta controversia. Fidubandes igualmente expone que en una segunda operación102, CMG de Colombia cedió a favor de AM Constructores los derechos fiduciarios en comento y establecidos en el Certificado de Garantía No. CG-001, a través de un Contrato de Cesión de Derechos Fiduciarios de fecha 28 de octubre de 2009103, documento que tampoco reposa en el expediente.
Reposan documentos en el expediente que corroboran que Fidubandes reconoció a CMG Colombia como beneficiario del Contrato, en los términos establecidos en el Certificado· de Garantía No. CG-001. En efecto, a través de la comunicación de Fidubandes de fecha 31 de enero de 2006 y dirigida a CMG de Colombia 1°4, por medio del cual presenta a esta última el "informe de rendición de cuentas con corte a diciembre 31 de 2005", la entidad fiduciaria reconoce a CMG de Colombia como beneficiario del Contrato, en los siguientes términos: "( ) nuevamente y con carácter urgente les solicitamos que junto con Cajacoop. quien es el otro Acreedor Beneficiario del presente fideicomiso, y el Constituyente, lleguen a un acuerdo de pago, cambio de garantía o cualquier otro mecanismo que permita sustituir la presente fiducia en garantía" (Subrayas fuera del texto original).
El anterior comportamiento de Fidubandes es reiterativo a través de las siguientes comunicaciones de la entidad fiduciaria y dirigidas a CMG Colombia: Carta de fecha 31 de 98 Folios 321 a 322 del Cuaderno Principal Número l. 99 Artículo 197 del Código de Procedimiento Civil: "La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101" Se ha verificado igualmente el alcance del poder otorgado por Fidubandes al apoderado judicial que obra a folio 9 del Cuaderno Principal Número l. 10° Folio 321 del Cuaderno Principal Número 1. 101 Folio 269 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 102 Folios 321 a 322 del Cuaderno Principal Número l. 103 Folio 322 del Cuaderno Principal Número l. 104 Folio 272 del Cuaderno de Pruebas Número
2. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO julio de 2006105, 31 de enero de 200?1º6, 31 de julio de 200i 07, 31 de enero de 2008108, 31 de julio de 2008109, 31 de enero de 2009110, 17 de julio de 2009111, 15 de enero de 2010112 y 15 de julio de 2010113• Adicionalmente, al analizar la conducta procesal de Fidubandes en este Trámite Arbitral y sus múltiples de_claraciones contenidas en los memoriales presentados, el Tribunal confirma que la entidad fiduciaria aceptó expresamente y reconoció a AM Constructores como cesionaria del Certificado de Garantía No. CG-001, al mismo tiempo que desestima esta calidad respecto al Certificado de Garantía No: CG-0003-4046-02.
En efecto, a través de la reforma de la demanda inicial, Fidubandes en el hecho 21.1., expresó lo siguiente114: ''21.1. Es importante seiialar que FIDUBANDES S.A. únicamente ha aceptado la cesión del Certificado de Garantía CG-001, expedido originalmente a Credisocial. Fidubandes se ha abstenido de reconocer a AM Constructores como cesionario del Certificado de Garantía CG-0003-4046-02, ( ) m.".
De lo anteriormente expuesto se colige que AM Constructores es beneficiaria de los derechos establecidos en la relación contractual de fiducia en garantía objeto de este trámite arbitral y representados en el Certificado de Garantía No. CG-001 y cesionaria de las consecuencias, positivas o negativas, generadas por su propia conducta contractual y la de sus antecesores, es decir, Credisocial y CMG de Colombia. 5.2.3.3.2 Posición de las Partes frente a la Cesión del Certificado de Garantla No. CG-0003- 4046-02 Tal como se mencionó anteriormente, AM Constructores identifica a los certificados de garantía como medios probatorios de la calidad de beneficiario del Contrato.
En este orden de ideas, para AM Constructores la cesión del No. CG-0003-4046-02 tiene como base, en primer término, los acuerdos contenidos en la Escritura Pública No. 01905 del 29 de julio 105 Folio 286 del Cuaderno de Pniibas Número 2. 106 Folio 292 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 107 Folio 300 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 108 Folio 308 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 109 Folio 318 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 11° Folio 324 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 111 Folio 335 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 112 Folio 346 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 113 Folio 359 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 114 Articulo 197 del Código de Procedimiento· Civil: "La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para · hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presume para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el articulo 101 '' Se ha verificado igualmente el alcance del poder otorgado por Fidubandes al apoderado judicial que obra a folio 9 del Cuaderno Principal Número 1. m Eolio 322 del Cuaderno Prjncipal Número
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN S7.,. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQVIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TR~O de 1998 de la Notaría 10 de Bogotá y posteriormente, los restantes documentos generados entre cedentes y cesionarios.
Igualmente, establece AM Constructores que por medio de las comunicaciones dirigidas a Fidubandes, se notificaron las cesiones y se dio cumplimiento a unos requerimientos de la fiduciaria, perfeccionando de esta forma el cambio de titularidad de los correspondientes derechos fiduciarios116• AM Constructores identifica la cadena de cesiones, así:117 A través de la Escritura Pública No. 1905 del 29 de julio de 1998 de la Notaria 10 de Bogotá, Cajacoop compensó a favor de Industria Arrocera de Boyacá -.
Indaboy ( en lo sucesivo "Indaboy''), un mayor valor de una dación en pago, mediante la cesión de los derechos litigiosos a cargo de la sociedad PT &R, operación garantizada en desarrollo del Contrato y respaldada con un Certificado de Garantía expedido por Fidubandes por la suma SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000).118 In(orma AM Constructores que en la Escritura Pública No. 2807 de fecha 1 ° de julio del 2008 de la Notaria 36 de Bogotá, Cajacoop e Indaboy habrían aclarado la operación incorporada en la Escritura Pública No. 1905 y confirmando que la cesión a favor de Indaboy incluía el Certificado de Garantía No. CG-003-4046-02, por el valor antes anotado. ll9.
Posteriormente y a través de la Escritura Pública No. 1656 del 23 de septiembre.del 2009 de la Notaria 44 de Bogotá, Indaboy habría cedido unos derechos fiduciarios a favor de AM Constructores en un setenta y tres por ciento (73%) y en un veintisiete por ciento (27%) a favor del seiior Diego Humberto Caicedo. Dichos derechos fiduciarios estarían representados mediante el Certificado de Garantía No. CG-003-4046-0212º.
Finalmente, por medio de documento privado de fecha 21 de enero del 2011, el señor Diego Humberto Caicedo Ortiz habría informado a la Fiduciaria respecto a la ejecución de un contrato de cesión derechos fiduciarios con AM Constructores de fecha el 3 de agosto del 2010. Este negocio jurídico comprendería la cesión de los derechos fiduciarios inicialmente cedidos por lndaboy a favor del señor Caicedo Ortiz a través de !~Escritura Pública No. 1656 del 23 de ~eptiembre del 2009121• ):i · 116 Folios [682 a 722] del Cuaderno Principal Número l. - 117 Numerales 3.3.3.l a 3.3.3.4. de los alegatos de conclusión de AM Constructores (Folios 715 a 716 del Cuaderno Principal Número 1). 118 Numeral 3.3.3.1 de los alegatos de conclusión de AM Constructores (Folios 715 a 716 del Cuaderno Principal Número 1).. 119 Numeral 3.3.3.2 de los alegatos de conclusión de AM Constructores (Folio 716 del Cuaderno Principal Número l.) 120 Numeral 3.3.3.3. de los alegatos de conclusión de AM Constructores (Folio 716 del Cuaderno Principal Número 1). · 121 Numeral 3.3.3.4. de los alegatos de conclusión de AM Constructores (Folio 716 del Cuaderno Principal Número l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN S8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LlQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO En sus alegatos de conclusión AM Constructores afirma que Fidubandes se ha negado a reconocerla como cesionaria legítima del Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02, al no haber aportado los documentos o formularios de conocimiento del cliente y SARLAFT, respecto a Indaboy y la propia demandante en reconvención.122 Advierte AM Constructores que aportó a este proceso la documentación que comprobaría que este requisito fue cumplido por medio de las comunicaciones identificadas en los literales "A" a "I" del Numeral 3.3.3.3.6. de sus alegatos de conclusión. Por. su parte, Fidubandes expresamente se ha abstenido de reconocer a AM Constructores como cesionario del Certificado de Garantía CG-0003-4046-02123, por cuanto en su opinión, las cesiones de dicho certificado no cumplieron con el requisito de exhibir el original del correspondiente título, tal como lo exigen los artículos 761, 1959 y concordantes del Código Civil.
Adiciona Fidubandes que no obstante haber reauerido en varias oportunidades por escrito a AM Constructores y sus cedentes al respecto12, no hubo cumplimiento de los requisitos legales que permitieran a la entidad fiduciaria reconocer y legalizar las respectivas cesiones125• En este orden de ideas, Fidubandes al oponerse a la pretensión identificada con el numeral 2.3.126 de la reforma de la demanda de reconvención de AM Constructores, expuso las siguientes excepciones de fondo: "INEXISTENCIA E INOPONIBILIDAD DE LA CESIÓN DEL CERTIFICADO DE GARANTÍA CG-0003-4046-02127" y "PROCEDENCIA DE LA EXIGENCIA DE DOCUMENTACIÓN DE CONOCIMIENTO DEL CESIONARIO128• Fidubandes en sus alegatos de conclusión129 reitera las anteriores excepciones y su sustentación, la cuales son resumidas, así: A través de la primera de las excepciones, Fidubandes expone que la cesión del Certificado de Garantía No. CG-003-4046-02 debió cumplir con el requisito establecido en el artículo 1959 del Código Civil, es decir hacer entrega material del título involucrado.
Igualmente, establece que cedentes y cesionarios del Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02 no efectuaron la debida notificación de la cesión, en los términos de los artículos 1960 y 1961 122 Folios 682 - 722 del Cuaderno Principal Número l. 123 Hecho 21 de la demanda reformada de Fidubandes (Folios 322 a 324 del Cuaderno Principal Número 1.) 124 Comunicaciones identificadas en los hechos 21. l. a 21.26 de la demanda reformada de Fidubandes (Folios 322 a 324 del Cuaderno Principal Número 1). 125 Hecho 21 de la demanda reformada de Fidubandes (Folio 322 del Cuaderno Principal Número 1.) 126 "2.3.
DECLARAR que la SOCIEDAD AM CONSTRUCTORES S.A., es legítima cesionaria del Certificado Número CG-0003-4046-02, expedido a favor de las sociedad Caja Popular Cooperativa - CAJACOOP, identificada con el NIT 891.800.018-8, el día 14 de octubre de 1994 por un valor de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000.00) mete." 127 Folios 432 a 434 del Cuaderno Principal Número 1. 128 Folios 434 a 435 del Cuaderno de Pruebas Número 1. 129 Folios 6) 4 a 650 del Cuaderno Principal Número
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 TRIBUNAL DE ÁRBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO del Código Civil y que en · consecuencia, Fidubandes no puede reconocer a AM Constructores como legítimo cesionario del referido título.
Finalmente, aduce que lndaboy no cumplió con los requisitos de conocimiento del cliente o SARLAFT130, fo cual genera la inviabilidad de reconocimiento a AM Constructores como cesionario del certificado. Respecto a la segunda de sus excepciones de fondo, Fidubandes reitera que· Indaboy se negó a suscribir los documentos para conocimiento del cliente, requeridas en ese entonces por la Superintendencia Bancaria.
Siendo clara la posición procesal de Fidubandes en relación con la cesión del Certificado de Garantía No. 0003-4046-02, el Tribunal considera importante resaltar las siguientes actuaciones procesales de la convocante: En primer lugar, Fidubandes, a través de su. apoderado judicial, confirmó que AM Constructores le. hizo entrega de los· siguientes documentos, los ~uales incorporaran unas operaciones de cesión de las acreencias garantizadas a través del Contrato: la Escritura Pública No. 1905 de fecha 29 de julio de 1998 de la Notaría 29 de Bogotá; la Escritura Pública No. 1656 de fecha 23 de septiembre de 2009 de la Notaría 44 de Bogotá; y, una comunicación suscrita por el señor Diego Humberto Caicedo Ortiz y dirigida a Fidubandes, advirtiendo de la cesión de derechos fiduciarios a favor de AM Constructores131• En segundo lugar, Fidubandes al contestar la reforma de la demanda de reconvención de AM Constructores, indicó132: "Es pertinente advertir sobre estos certificados de garantía que cuando AM Constructores los adquirió por cesión de CAJACOOP y CREDISOCIAL, ya era totalmente conocida de ambas entidades la anotación que se había hecho en el registro, así como los problemas de falta de registro catastral y tenencia, por lo cual AM Constructores adquirió con pleno.conocimiento de los riesgos existentes obteniendo así un mejor precio, o no conoció estas circunstancias por falta de debida diligencia133" (subrayado fuera del texto original). 5.1.J.J.3 La cesi6n a favor de Indaboy:· ~~ A través de la Escritura Pública No. 1905 del 29 de julio de 1998 de la Notaría 10 de Bogotá134, Cajacoop e Indaboy celebraron un negocio jurídico de dación en pago.
Las partes de este negocio jurídico acordaron en el antecedente cuarto de este instrumento, lo siguiente,: · 13° Folio 434 del Cuaderno Principal Número l.. 131 Hecho 20 de la demanda reformada de Fidubandes (Folios 321 y 322 del Cuaderno Principal Número l.) 132 Articulo 197 del Código de Procedimiento Civil: "La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se presumé para la demand,a y las excepciones, las correspondientes contestaciones y la audiencia de que trata el artículo 101 ". · 133 "EN CUANTO AL HECHO DECIMO" (Folio 416 del Cuaderno Principal Número 1.) 134 Folios 50 a 56 del Cuaderno de Pruebas Número
3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO "( ) en consecuencia, existe una diferencia de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS PESOS ($277.483.500.oo) que la CAJA POPULAR COOPERATIVA CAJACOOP le saldría a deber a INDUSTRIA ARROCERA DE BOYACA INDABOY LTDA., la cual será cancelada a favor de las precitadas sociedades, con la cesión de derechos litigiosos de un crédito a cargo de la sociedad PT y R ALAMEDA CAMPESTRE LTDA el cual se encuentra garantizado con jiducia en garantía constituida en la FIDUCIARIA FIDUBANDES S.A., consistente la garantía fiduciaria en un globo de terreno ubicado en el municipio de SAN LUIS DE PALENQUE (CASANARE), garantía ésta que se encuentra respaldada con un certificado de garantía expedido por la referida fiduciaria, por valor de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS ($600.000.000.oo)." Fidubandes ha aceptado expresamente que le fue remitida copia auténtica del anterior instrumento público 135• AM Constructores ha expuesto que posteriormente y mediante la Escritura Pública No. 2807 de fecha 1 ° de julio del 2008 de la Notaria 36 de Bogotá, se habría "aclarado el alcance de la cesión del crédito garantizado especificando más características del mismo, mencionando explícitamente la cesión del certificado de Garantía No. CG-003-4046-02 por valor de $600.000.000.00 136", instrumento público que no fue aportado al presente proceso arbitral, pero que habría sido remitido por AM Constructores a Fidubandes, de conformidad con lo establecido en la comunicación de fecha 5 de agosto de 2010137, la cual se analizará con más detalle en este laudo.
El Tribunal al analizar la Escritura Pública No. 1905 del 29 de julio de 1998 de la Notaría 10 de Bogotá138, el Contrato y el texto del Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02, entiende que el negocio objeto de dicho público instrumento en efecto comprendió la cesión de los derechos incorporados en el referido certificado. Igualmente y a juicio del Tribunal, las actuaciones de Fidubandes, Indaboy y AM Constructores posteriores a la suscripción de la Escritura Publica en comento, corroboran este entendimiento.
Si bien está demostrado en el proceso que Fidubandes en múltiples comunicaciones requirió a Cajacoop e Indaboy para que aportaran el original del Certificado de Garantía No.:CG-0003-4046-02 y los documentos que a su juicio eran requeridos para formalizar la cesión de dicho título 139, Cajacoop radicó enFidubandes el día 3 de septiembre de 2004 una 135 Hecho 20 de la demanda reformada de Fidubandes (Folios 321 y 322 del Cuaderno Principal Número 1). 136 Numeral 3.3.3.2 de los alegatos de conclusión de AM Constructores que obra a folio 716 del Cuaderno Principal Número 1. 137 Fólios 391 a 3923 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 138 Folios 050 a 056 del Cuaderno de Pruebas Número 3. 139 Comunicaciones identificadas en los hechos 21.1. a 21.26 de la demanda reformada de Fidubandes (Folios 322 a 324 del Cuaderno Prjncjpal Número 1).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61.., TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO comunicación, anexando la denuncia r,or pérdida del "Certificado No. CG0003-4046", expedido en desarrollo del Contrato14 ".
Igualmente reposa en el expediente copia del referido denuncio141, presentado por el se:ñor Luis Guillermo González Bohórquez el día 7 de diciembre de 2003 en la ciudad de Bogotá e identificando el Certificado de Garantía No. CG-00034046-02, como el documento extraviado. Igualmente, en el acervo probatorio hay constancias de tres (3) comunicaciones de Fidubandes, por medio de las cuales presentó a Indaboy los informes de rendición de cuentas semestrales del Fideicomiso.
En la primera de dichas comunicaciones, de fecha 31 de julio de 2008142, Fidubandes hace la siguiente solicitud, a través de la cual se está ¡fji reconociendo a Indaboy como beneficiario del Contrato: ·.,t_ t· "Debido a lo avanzado del proceso de liquidación por el qu~ atraviesa ésta (sic) Sociedad, con carácter urgente les solicitamos que junto con la COOPERATIVA MULTIACTIVA GALILEA· DE COLOMBIA, quien es el otro Acreedor Beneficiario del presente fideicomiso., y el Constituyente, lleguen a un acuerdo de pago, cambio de garantías a cualquier otro mecanismo que permita sustituir la presente fiducia en garantía. (... ) " (subrayado fuera del texto original).
En la referida comunicación y para formalizar la cesión143, Fidubandes solicitó a Indaboy diligenciar y remitir el formulario de prevención de lavado de activos y la declaración de origen de fondos. Adicionalmente presentó estos requerimientos: "1. Presentar a la fiduciaria certificaciones de las sociedades Cooperativa de Arroceros "Coagroarroz", Agropecuaria San Cayetano, Cooplaya Ltda e Industria Arrocera de Boyacá "Indaboy ltda", en donde conste que no tienen ni han tenido, en su poder el Certificado de Garantía CG-003-4046-02 Expedido (sic) a favor de la Caja Popular Cooperativa por valor de $600. 000. 000.
OO. 2. Enviar a la Fiduciaria, fotocopia del acta por medio. d.e la cual el representante legal de "Indaboy Ltda. ", fue autorizado para realii'i#, el negocio." Los términos de la comunicación identificada en el párrafo precedente son reiterados por Fidubandes a través de comünicaciones de fecha 31 de enero de 2009144 y 17 de julio de 2009145 y en esta última, se abstiene la entidad fiduciaria de solicitar a Indaboy las 14° Folios 10 y 11 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 141 Folio 12 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 142 Folio 319 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 143 Ibídem. 144 Folió 331 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 145 Folio 336 del Cuaderno de pruebas Número
2. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO certificaciones que verifiquen la no tenencia del Certificado de Garantía CG-003-4046- m~. Esta conducta de Fidubandes denota que a 31 de julio de 2009 la entidad fiduciaria le reconoció la calidad de beneficiario· a Indaboy y se abstuvo de requerir la entrega del Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02 o de las certificaciones que verificaran la no tenencia de este documento por parte de Indaboy o de terceros.
Por consiguiente, el Tribunal considera que Fidubandes habría entendido satisfecho el requisito establecido en el artículo 1959 del Código Civil, ya fuera por la presentación de la denuncia de pérdida del certificado por parte de Cajacoop147 o por cualquier otra causa. Lo anterior infiere una aceptación expresa de la cesión del Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02 y de los derechos fiduciarios incorporados en el mismo por parte de Fidubandes, sin perjuicio de que la entidad financiera continuara requiriendo el suministro de los formularios exigidos por FOGAFIN relacionados con la prevención de lavados de activos, entre otros.
En todo caso, aclara el Tribunal que la cesión de. un Certificado de Garantía constituye, jurídicamente, una cesión e posición contractual y no una cesión de crédito, por lo que el artículo 1959 y siguientes del Código Civil no resultan aplicables. 5.2.3.3.4 La cesión a favor de AM Constructores En la Escritura Pública No. 1656 del 23 de septiembre del 2009 de la Notaria 44 de Bogotá y a título de venta, Indaboy transfirió a favor de AM Constructores en un setenta y tres por ciento (73%) y a favor del señor Diego Humberto Caicedo Ortiz en un veintisiete por ciento (27% ), los derechos fiduciarios que del cedente en el Contrato y representados en el Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02148• Igualmente, en dicho instrumento público se identifica la tradición de los derechos fiduciarios cedidos, cuantificándolos en la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($400.000.000)149 y se protocolizó el Acta de fecha 21 de septiembre de 2009 de la Junta de Socios de lndaboy, en la que 6..., 1 "6 150. consta que este rgano soc1etano autonzo a operac1 n..
AM Constructores sostiene que posteriormente y a través de documento privado· de fecha 21 de enero del 2011, el señor Diego Humberto Caicedo Ortiz informó respecto a la suscripción de. "un contrato de cesión derechos fiduciarios con la empresa AM CONSTRUCTORES S.A, el 3 de agosto del 2010, mediante la cual le cede los derechos 146 Numeral 2 de las comunicaciones de Fidubandes y dirigidas a lndaboy, que constan en los Folios 319 y 331 del Cuaderno de Pruebas Número 2.... 147 Folios 10 a 12 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 148 Articulo Primero de la Escritura Pública Número 1656 del 23 de septiembre del 2009 de la Notaria 44 de Bogotá D.C. (Folio 104 del Cuaderno de Pruebas Número 2)... ·.. 149 Artículos Segundo y Tercero de la Escritura Pública Número 1656 del 23 de septiembre del 2009 de la Notaria 44 de Bogótá D.C. (Folio 104 del Cuaderno de Pruebas Número 2). 15° Folio J Q2 del Cuaderno de Pruebas Número
3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO fiduciarios que le fueron cedidos a través de la Escritura Pública No. 1656 del 23 de septiembre del 2009. 151" Por su parte, Fidubandes a través de su apoderado judicial confirma que AM Constructores le presentó copia auténtica de la Escritura Pública No. 1656 del 23 de septiembre del 2009 de la Notaria 44 de Bogotá y una comunicación del señor Diego Humberto Caicedo Ortiz "advirtiendo, de la cesión de derechos fiduciarios a AM Constructores.152" Posteriormente y a través de comunicación de fecha 5 de agosto de 201 O y remitida a Fidubandes, AM Constructores avisó respecto a la adquisición de los derechos fiduciarios del Contrato, anexado, entre otros, los siguientes documentos:153 "(... ) □ Copia del documento privado firmado por el señor DIEGO HUMBERTO CA/CEDO ORTIZ, efectuando la cesión del otro 27% del título a AM Constructores. □ Copia de las escrituras públicas Nos. (...) y No. 2807 de la Notaría treinta y seis del Círculo de Bogotá, modificando la escritura 1905. □ Copia del acta No. 16 celebrada el 27 de mayo de 1998, de la Junta General de socios de la sociedad "INDABOY" donde autorizan al representante legal para efectuar la negociación con Cajacoop; protocolizada en la escritura 1905.
(...) □ Formulario de prevención de lavado de·activos. Declaración de prevención de lavado de activos. (. ) ". En respuesta a la anterior comunicación y en escrito de fecha 13 de septiembre de 2010154, Fidubandes indicó a AM Constructores que los cedentes no habrían legalizado en debida forma las correspondientes cesiones. Sin embargo, resalta el Tribunal lo siguiente: (i) Fidubandes no refutó y en general, no atacó la validez, calidad o suficiencia de los documentos relacionados en la comunicación de fecha 5 de agosto de 201 O de AM Constructores155;
(ii) Fidubandes solicitó documentos que antes no había requeriqo y que no corresponden a exigencias del Contrato, como es el caso de dos (2) ref~encias de entidades financieras; y, (iii) Fidubandes requirió nuevamente el original del certific.ado con sus respectivos endosos, sin tener en cuenta que Cajacoop ya le había suministrado la correspondiente denuncia de pérdida 156 y que la entidad financiera, a través de comunicación de fecha 31 de julio de 2009157, se abstuvo de seguir solicitando a Indaboy el 151 Numeral 3.3.3.4. de los alegatos de conclusión de AM Constructores (Folio 716 del Cuaderno Principal Número 1). 152 Hecho 20 de la demanda reformada de Fidubandes (Folios 321 y 322 del Cuaderno Principal Número 1). 153 Folios 391 a 3923 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 154 Folios 360 y 361 del Cuaderno de Pruebas Número 1 155 Folios 391 a 3923 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 156 Folios 1 O y 11 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 157 Folio 331 del Cuaderno de Pruebas Número
2. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO referido certificado o constancias respecto a lo no tenencia del mismo por parte de terceros, tal como se verificó previamente en este escrito.
A través de comunicación de AM Constructores de fecha 12 de julio de 2013 y dirigida a Fidubandes, la demandante en reconvención anexa los siguientes documentos con el fin de legitimar la cesión del Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02, los cuales obran en el expediente158: ·" ( ) 1.- Formulario de previsión (sic) ile lavado de activos de INDABOY. 2.- Declaración de origen de fondos de INDABOY exigida por el FOGAFIN. 3.- Balance general, al 31 de diciembre del 2012 de INDABOY. 4.- Estado de Pérdidas y Ganancias de INDABOY al 31 de diciembre de 2012. 5.- Formulario de· registro Único· tributario de INDABOY. 6.. - DECLARACIÓN DE RENTA Y COMPLEMENTARIO DE INDABOY. 7.- Certificado de Existencia y Representación legal de INDABOY expedido por la Cámara de Comercio de Sogamoso. 8.- Copia de la cédula de ciudadanía del representante legal de INDABOY." Advierte el Tribunal que la anterior comunicación de fecha 12 de julio de 2013: (i) carece de sello. de recibido, no existiendo constancia de su recepción por parte de Fidubandes;
(ii) sus anexos corresponden a documentos originales; y, (iii) extrañamente fue aportada a este proceso por AM Constructores el día el 17 de julio de 2013, en la contestación a la reforma de la demanda de Fidubandes 159, es decir cuando el presente trámite arbitral ya estaba en curso. 5.2.3.3,5 Conclusión respecto a la cesión de Certificado CG-0003-40-46-02 Las operaciones de cesión de los derechos fiduciarios identificados en el Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02 por parte de Cajacoop, Indaboy y del señor Diego Humberto Caicedo Ortiz, se,11ifectuaron sin la entrega del correspondiente título,:,brando en el expediente un denuncio de dicho certificado, situación informada a Fidubandes el 3 de septiembre de 2004 160• Entre el 31 de julio de 2008 y el 31 de julio de 2009161 Fidubandes reconoció por escrito a lndaboy como beneficiario del Contrato.
No existiendo estipulación particular en el Contrato para la cesión de la posición contractual del beneficiario, esta conducta es congruente con la regulación establecida en el artículo 887, subsiguientes y concordantes ua Folios 406 a418 del Cuaderno de Pruebas Número 2. 159 Folios 342 a 360 del Cuaderno Principal Número 1. 160 Folios 10 y 11 del Cuaderno de Pruebas Número 2. •. 161 Eolio 336 del Cuaderno de pruebas Número
2. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65. f. •:.O, •- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO del Código de Comercio, así: (i) siendo el Contrato uno de tracto sucesivo y no existiendo prohibición legal para la cesión de la posición contractual de los beneficiarios, no era viable exigir la autorización del contratante cedido para el reconocimiento de la cesión objeto de estudio;
(ii) las cesiones se efectuaron por escrito y en atención a la regulación contenida en el artículo 888 del Código de Comercio 162; y, (iii) se surtieron las correspondientes notificaciones de las cesiones a Fidubandes y de esta forma, las mismas le son oponibles a ésta y a terceros 163• - Finalmente, respecto a la documentación relacionada con el SARLAFT y solicitada por Fidubandes, encuentra el Tribunal que en efecto esta entidad, al ser vigilada por la Superintendencia Financiera, está obligada a adoptar medidas orientadas a evitar que, en la realización de sus actividades, se concreten operaciones "para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento• en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas164".
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal considera que la eventual omisión en el suministro de los correspondientes documentos por parte de cedentes y cesionarios, no invalida la cesión · de_ la posición contractual a favor de AM Constructores o la hace inoponible, al no existir regulación contractual o legal que así lo imponga. Con base en el análisis efectuado en este Laudo y de las pruebas documentales que obran en el expediente, el Tribunal confirmará que AM Constructores es beneficiaria de los derechos establecidos en la relación contractual de fiducia en garantía objeto de este trámite arbitral y representados en el Certificado de Garantía No. CG-0003-4046-02 y cesionaria de las consecuencias, positivas o negativas, generadas por su propia conducta contractual y la de sus antecesores, es decir Cajacoop, lndaboy y el señor Diego Humberto Caicedo Ortiz. 5.1.3.4 La conducta contractual de AM Constructores Procede el Tribunal a estudiar la conducta contractual de los beneficiarios en lá~ejecución del Contrato, habiendo concluido que AM Constructores, a través de las operaciQnes de cesión de los derechos fiduciarios establecidos en los Certificados de Garantía Nos. CG- 001 y CG-0003-4046-02, ostenta en la actualidad la calidad de acreedor beneficiario en esta relación contractual. 162 Articulo 888 del Código de Comercio: "La SZ!Stitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.
Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el co"espondiente registro. ( ).~' - 163 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia del 24 de julio de 2012, Magistrado Ponente Fernando Giraldo Gutiérrez. 164 Articulo 1 de la Ley 1121 de 2006.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTR~ DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO 5.2.3.4.1 Imputaciones de Fidubandes y la defensa de AM Constructores La primera de las pretensiones de Fidubandes, en la reforma de su demanda, es la siguiente 165: "Que se declare que la Fideicomitente Gloria Gómez y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia Mercantil celebrado mediante escritura pública 1.824 de fecha 30 de agosto de 1994 otorgada en la Notaría 55 de Bogotá, incumplieron de manera grave sus obligaciones bajo· el referido contrato.
" (subraya fuera del texto original) ~ En efecto, la entidad fiduciaria expone que en aplicación de la regulación contenida en el Contrato, los beneficiarios· tenían la· obligación de pagar los honorarios del apoderado y costos del proceso de restitución de los bienes fideicomitidos, entre otros. Como consecuencia de lo anterior, la entidad fiduciaria solicita que, adicionalmente a la declaración de incumplimiento de las correspondientes obligaciones contractuales, se condene a fideicomitente y a la sociedad beneficiaria al pago de los perjuicios causados a Fidubandes.
Adicionalmente, Fidubandes argumenta que AM Constructores, al adherirse al. Contrato a través de las operaciones de cesión de derechos fiduciarios, las cuales ya fueron analizadas y definidas en este laudo, conoció concretamente la imposibilidad de ejecutar la fiducia en garantía objeto de este proceso arbitral. En la contestación de la reforma de la demanda de Fidubandes 166, AM Constructores señala que no ha incumplido sus obligaciones contractuales, argumentando que Fidubandes confunde la obligación, a cargo de los beneficiarios, de proveer los recursos para poner a paz y salvo el patrimonio autónomo, con la de cancelar los honorarios de un proceso de restitución, el cual, a su parecer, estaba encaminado a fracasar.
En efecto, AM Constructores establece que'd.icho proceso no podía ser iniciado por Fidubandesl~or cuanto ninguno de los dos (2) bienes inmuebles fue real y jurídicamente transferido al patrimonio autónomo objeto del Contrato. Igualmente, AM Constructores señala que la causa real que ocasionó la imposibilidad de ejecutar la fiducia en garantía, no le es imputable· a los beneficiarios, pero que le es imputable a Fidubandes y a la fideicomitente, situaciones ya analizadas en este Laudo.
Con el fm de dilucidar los eventuales incumplimientos de AM Constructores y sus cedentes en desarrollo del Contrato, el Tribunal procede a estudiar cuáles eran las obligaciones de 165 Folios 308 a 335 del Cuaderno Principal Número l. 166 Eolios 342 a 360 del Cuaderno Principal Número l. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO los beneficiarios en la relación contractual y si hubo o no conductas que le sean imputables al actual beneficiario; 5.2.3.4.2 La regulación del Contrato En la cláusula segunda del Contrato expresamente se estipuló una obligación a cargo de los beneficiarios (definidos en el Contrato como acreedores), en los siguientes términos: "(... ) Además el constituyente se obliga·a tener los bienes a paz y salvo por todo concepto y a mantener vigente un seguro contra todo riesgo sobre los bienes, cuya cobertura será igual o mayor al valor de los bienes y a no entregar la tenencia de los bienes a terceros.
En caso de que los bienes no estén a paz y salvo y por cualquier motivo, los acreedores se obligan a suministrar el monto de dinero suficiente a la fiduciaria, para que (sic) esta pueda sufragar los gastos necesarios para poner a paz y salvo por todo concepto los bienes y realizar las enajenaciones correspondientes. ( ). " (Subrayado fuera del texto) Adicionalmente, la cláusula novena del mismo, se previó que: "Todos los gastos que se causen con ocasión al perfeccionamiento de esta fiducia mercantil, y a la tradición jurídica de los bienes que constituyen el patrimonio autónomo, serán asumidos totalmente por el Constituyente, sin perjuicio de los fondos que suministrarán los acreedores en los casos señalados en este contrato.
(...) ". (Subrayado fuera de texto) Por último, la cláusula décima quinta del Contrato, sobre interpretación y juzgamiento, señaló lo siguiente: "Para la interpretación de este contrato, las partes o el juzgado deberá tfmer en cuenta en primer término el objeto del contrato que se ha expresado y que la finalidad con la que se ha celebrado es garantía efectiva y eficaz a los BENEFICIARIOS, quienes ejecutarán este contrato de la manera que mejor se acomode a la búsqueda de dicho objeto.
" (Subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, destaca el Tribunal que el Contrato establece un esquema de asunción de los costos y gastos para la operación de la fiducia en garantía, en cabeza del fideicomitente; si éste no asume la correspondiente obligación, la misma es trasladada por estipulación contractual a los acreedores beneficiarios.
Todo lo anterior, con el único objeto de contar con herramientas efectivas para ejecutar la garantía fiduciaria, incluso, ante la reticencia del fideicomitente. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQlJIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO 5.2.3.4.3 Obligaciones de carácter legal de los beneficiarios en los Contratos de fiducia mercantil de garantía Es preciso mencionar que la regulación del Código de Comercio no incluye expresamente unas obligaciones de carácter legal a ser cumplidas por los beneficiarios de los contratos de fiducia. Sin embargo, establece expresamente unos derechos, resaltándose los siguientes167: "(....) 1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas;
(.); 3) oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, (...) ". Para el ejercicio de estos derechos, los beneficiarios deben adoptar una actitud proactiva frente a la ejecución de la relación contractual y no simplemente pasiva, en espera de los resultados de la fiducia. En efecto y de conformidad con lo establecido por la doctrina, el beneficiario, al adherirse a la relación contractual: "(... ) ha de evaluar la naturaleza de los bienes y su capacidad económica para respaldar efectivamente una obligación, dentro de la necesaria colaboración que hemos demandado de quien en el contrato intervienen admitiendo, desde luego, que le cabrá al acreedor un papel protagónico al definir si acepta o no la garantía implícita que constituyan el patrimonio 168 "(subraya fuera de texto) En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia nacional, al establecer que en las relaciones de fiducia mercantil, los acreedores beneficiarios asumen una serie de compromisos, deberes y obligaciones, necesarios para dar cumplimiento al objeto de la correspondiente relación contractual: "(...) De esta suerte, resulta indiscutible que, antes de manifestar expresa o implícitamente su aquiescencia con la condición de beneficiarios de lafiducia, todos los acreedores designados por el fideicomitente sabían -o al menos contaban ampliamente con manera de saber- de la existencia de los gravámenes hipotecarios que pesaban sobre los predios constitutivos del patrimonio autónomo.
Cabe advertir que es elemental deber de diligencia de cualquiera que vaya a celebrar un contrato relativo a inmuebles exigir un certificado de libertad y tradición de éstos. En ese sentido, pues, no puede decirse que la fiduciaria incumplió con el deber legal, que ciertamente tenía, 167 Artículo 1235 del Código de Comercio. 168 RODRÍGUEZ AZJTERO, Sergjo.
Negocios Fiduciarios y significancia en América Latina. pág. 483. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO de suministrarles a los fideicomisarios la información básica necesaria sobre el negocio fiduciario que se les estaba proponiendo.
( ) En efecto, en su vínculo· con la fiduciaria, y en general en su condición de beneficiarios de la fiducia en garantía, los cuatro convocantes de este proceso arbitral asumieron una actitud tal, que en verdad daría la impresión de que muy poco les fuera en ello. Quizá porque desde un comierzzo entendieron mal la propia figura de la fiducia en garantía y el papel que en ella juega el fiduciario, lo cierto es que la nota característica -común a todos ellos- de su posición frente al contrato, fue la de la despreocupación169".. · _ Siendo la fiducia mercantil un contrato de colaboración, es factible y fundamental exigirle al beneficiario, ya sea por estipulación contractual o por referencias a otras fuentes del derecho, el cumplimiento de ciertos deberes, que tienen como único propósito ejecutar la relación contractual, valga la redundancia, principalmente en su beneficio.
Esta exigencia cobra mayor relevancia en la fiducia en garantía, por cuanto corresponderá al acreedor beneficiario en una primera instancia, verificar que la garantía propuesta es apta para satisfacer un eventual incumplimiento. Y, en segundo lugar, que una vez se activen los mecanismos de ejecución, la fiduciaria podrá cumplir los correspondientes acuerdos contractuales.
En efecto, la jurisprudencia nacional al respecto ha establecido: "La fiducia de garantía es un negocio de colaboración, que como tal supone la cooperación recíproca y permanente de los distintos sujetos que intervienen en esa modalidad de fideicomiso, por manera que, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle al fiduciario por el incumplimiento de sus deberes, cuando el constituyente o el acreedor beneficiario razonablemente está en capacidad de contribuir al buen fin de un determinado aspecto del fideicomiso de garantía ---siendo que la acción que está en posibilidad de ejecutar no constituye formalmente un deber contractual o legal a su cargo-, no puede alegar que toda la carga de diligencia relativa a ese asunto pesgba exclusivamente sobre élfiduciario si entonces asumió una posición pasivd}y se abstuvo de ejecutar aquella conducta que razonablemente podía por su parte realizar. 170" 169 Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre Inurbe (Convocante) y Fiducolombia (Convocada), y que fue proferido el 1 de marzo de 2000, siendo árbitros los Drs.
Alberto Preciado Peña, Presidente, Jorge Eduardo Chemas y Ricardo Schembri.. 17° Fiduciaria Cafetera S.A. - Fiducafé S.A. contra Inmobiliaria e Inversiones Quijano Rueda Hermano_s Ltcla. Laudo de fecha 9 mayo 2003; Árbitros: Rafael F. Navarro Diazgranados (presidente), Juan Carlos Varón Palomino y Carlos Antonio Espinosa J>érez. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70./. ~- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO 5.2.3.4.4 Respecto a la obligación de asumir los gastos para la ejecución de la garantía El Tribunal considera que los beneficiarios del Contrato tenían la obligación de asumir los gastos necesarios para: (i) mantener los bienes fideicomitidos a paz y salvo por todo concepto, si dicha obligación no se cumplía por parte de la fideicomitente y esta situación era informada expresamente a los beneficiarios por la fiduciaria; y, (ii) prestar toda su colaboración para que se atendieran y ejecutaran los procedimientos de ejecución de la garantía, ante un incumplimiento de la señora Gloria Gómez.
Estas obligaciones eran requeridas para el cumplimiento del objeto del Contrato, que no es otro que ejecutar la garantía, en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas a favor de los beneficiarios. De conformidad con lo establecido en el proceso, Credisocial, quien ostentaba la calidad de beneficiaria del Contrato, en los términos establecidos en el Certificado de Garantía No. CG-001, solicitó a la Fiduciaria el 4 de junio de 1996 hacer efectiva la garantía171• Encuentra el Tribunal comprobado que Fidubandes informó dicha solicitud a la señora Gloria Gómez, quien no dio respuesta alguna a la entidad fiduciaria 1 por consiguiente, la requirió para que entregara la tenencia de los bienes fi.deicomitidos17 • Igualmente informó al otro beneficiario del Contrato, Cajacoop, de la referida solicitud de Credisocia1173• El 3 de julio de 1996 y a través de sendas comunicaciones dirigidas a Credisocial y Cajacoop 174, Fidubandes requirió formalmente a los beneficiarios para que, en atención de la regulación del Contrato, se iniciara el proceso de ejecución de la garantía. Desde dicha fecha y hasta el año 2004 175, aproximadamente, fiduciaria y beneficiarias se entrelazan en una serie de comunicaciones, para definir lo siguiente, a la luz de las regulaciones contractuales: (i) si era obligatorio o no contratar un nuevo avalúo de los bienes fideicomitidos;
(ii) la escogencia de los profesionales que atendrían el nuevo avalúo; y, (iii) si la obligación de asumir los honorarios para iniciar un proceso de restitución dtH.inmueble correspondía a Fidubandes oa los benefiarios. De las referidas comunicaciones se desprende que la parte que tenía un conocimiento claro del Contrato en relación con el procedimiento de ejecución de la garantía, era Fidubandes; por el contrario, las beneficiarias (Credisocial y Cajacoop), demoraron la toma de sus decisiones, argumentando que la obligación de asunción de los honorarios legales y en general de los gastos del fideicomiso, correspondía a la fiduciaria, entendimiento que 171 Folio 244 del Cuaderno de Pruebas Número l. 172 Folio 242 del Cuaderno de Pruebas Número 1. 173 Folio 245 del Cuaderno de Pruebas Número l. 174 Folios 248 y 249 del Cuaderno de Pruebas Número 1. 175 Fo)jos 250 a 538 de) Cuaderno de Pruebas Número
2. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO claramente va en contra del clausulado del Contrato y de las obligaciones que la ley y la jurisprudencia han identificado a cargo de los beneficiarios, tal como se estableció previamente en este Laudo.
La incorrecta interpretación de las obligaciones contractuales no solo ocasionó demoras injustificadas en la toma de decisiones para la ejecución de la garantía; adicionalmente, quedó demostrado que ni el abogado contratado para el efecto (Dr. Galeano)176, ni la Fiduciaria, obtuvieron los recursos que en su momento se determinaron fundamentales, para concluir la referida ejecución. Si bien Credisocial efectuó un pago parcial de las obligaciones contractuales177, Cajacoop no atendió esta obligación, configurándose un claro incumplimiento de las obligaciones contractuales de los beneficiarios del Contrato.
Respecto a si era procedente o no el inicio de un proceso de restitución de los bienes fideicomitidos, el Tribunal ya ha determinado que ésta hubiera sido la herramienta procesal adecuada,.. si los referidos inmuebles se hubieran transferidos correctamente al correspondiente patrimonio autónomo, situación que nunca ocurrió. Sin embargo, resulta insólito que solo hasta el inicio de este trámite arbitral: (i) los beneficiarios hubieran denotado tal situación; y, (ii) que solo en este momento la apoderada de AM Constructora sustente el incumplimiento de las obligaciones de pago a cargo de los cedentes de su representada, en el inadecuado registro del Contrato ante la correspondiente oficina de instrumentos públicos. 5.2.3.4.5 Respecto a la obligación de verificación Como se verificó previamente en este Laudo, los beneficiarios tienen, en adición a la obligación de colaboración, una obligación de diligencia, la cual implica el deber de verificación respecto a la calidad de la garantía y de los bienes que la soportan.
Es claro que al momento de recibir Credisocial y Cajacoop de Fidubandes los Certificados de Garantía números CG-00'1 y CG-0003-4046-02, respectivamente, tenían que verificar si el Contrato, contenido en la Escritura Pública número 1824 del 30 de agosto de 1994 de la Notaría 55 de Bogotá D.C.178 179, se había registrado correctamente o no. Dicha verificación se hubiera cumplido con una simple revisión de los Certificados de Tradición y Libertad números 475-2950 y 475-2951, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Paz de Ariporo180• 176 Folios 493 a 502 del Cuaderno de Pruebas Número 3. 177 Folios 354 a 356 del Cuaderno de Pruebas Número l. 178 Folios 1 a 18 del Cuaderno de Pruebas Número l. 179 Escritura Pública posterionnente modificada a través de la Escritura Pública número 2441 del 13 de octubre de 1994 de la Notaría 55 de Bogotá D.C. (Folios 19 a 23 del Cuaderno de Pruebas Número 1). 180 Eolios 032 a 033 y 036 a 037 del Cuaderno de Pruebas Número
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQlJIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Si bien es cierto que no se le puede exigir a los acreedores beneficiarios la ejecución de actividades de debida diligencia para adherirse a los contratos de fiducia en garantía, siendo esta gestión propia del fiduciario 181, hay una mínima labor de verificación que le corresponde a los beneficiarios y que en este caso no efectuaron o efectuaron erróneamente.
A juicio del Tribunal, por consiguiente, los beneficiarios incumplieron el Contrato frente a este deber de verificación. Adicionalmente, encuentra el Tribunal que AM Constructores adquirió la calidad de acreedor beneficiario del Contrato cuando ya era evidente que el Contrato se había registrado erróneamente y cuando ya se tenía conocimiento de los importantes problemas relacionados con la titularidad de los Predios, la carencia de cédulas catastrales, los procesos penales iniciados por la familia Reyes, entre otros.
Es decir, AM Constructores tenía muchas más herramientas que sus cedentes para analizar la posibilidad de ejecutar correctamente la garantía objeto del Contrato y una vez más, o no efectuó su deber de verificación o lo efectuó incorrectamente, confirmándose el incumplimiento de la obligación en comento.
6. CONSECUENCIAS DE LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES FRENTE AL CASO CONCRETO En las consideraciones precedentes el Tribunal hizo una valoración de la conducta observada por todos los sujetos con interés en el Contrato, es decir, Fidubandes, Gloria Gómez y AM Constructores. Dicho análisis permite concluir que todos los anteriormente citados incurrieron en errores de conducta que giran en la órbita del cumplimiento de sus obligaciones y de sus deberes de conducta y que dichos errores tienen diversa influencia sobre la suerte del Contrato.
Es de igual manera evidente que los reproches que cada cual merece, obedecen a conductas que se presentaron en diversos momentos en el tiempo, en todo caso durante la vigencia del Contrato. Como fluye del análisis que precede, para el Tribunal es claro que los incumplimientos de cada cual, en primer lugar, tienen influencia en el fracaso que signó la ejecución del Contrato; y en segundo lugar, tales incumplimientos, al mismo tiempo que suponen un agravio para las otras partes, también determinan la propia suerte de cada uno de los sujetos que intervino en el Contrato.
Lo anterior, sin más, supone que el fracaso del Contrato se informa de varias culpas que concurren en forma determinante frente a la frustración de los propósitos para los cuales se celebró el negocio jurídico puesto al conocimiento de este Tribunal: con otras palabras, al 181 Laudo Arbitral de BASF Química Colombiana S.A., Novartis de Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. y Monsanto Colombiana Inc. vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A, de fecha Julio 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCll.IACIÓN 73 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO caso concurrieron las culpas de los sujetos de este proceso, acontecer que tiene influencia. en las resultas del proceso, porque no es un tema exclusivo de la responsabilidad extra contractual o aquilina como suele sostenerse, sino que es un asunto que bien puede acontecer y producir efectos en el ámbito de la responsabilidad contractual.
Para ilustrar lo anterior, el doctor Jorge Suescún Melo trae a consideración una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, 11 de diciembre de 1940) en la que esa Corporación, si bien nota que la concurrencia de culpas pareciera ser exclusiva de la res~nsabilidad extracontractual, también destaca que esta también es de posible ocurrencia en la¡responsabilidad civil contractual: · "bien es verdad que en los contratos también cabe culpa de una y otra de las, partes, concurrencia que no puede pasar inadvertida ni quedar sin efecto, so · pena de sacrificar la equidad; pero este fenómeno no podría entenderse reglamentado por disposición que exclusivamente mira a la culpa aquiliana, sino que ha de resolverse, en su caso, a la luz de las disposiciones que regulan los contratos y atienden a la simetría contractual" 182 Suescún defiende la posición según la C1.J8l en el ámbito de la responsabilidad contractual y debido a la culpa de la víctima (acreedor) puede el causante del daño (deudor), liberarse total o parcialmente de responsabilidad.
Distribución de la indemnización Ahora bien: con el fin de determinar cómo esta concurrencia de culpas se materializa en la asignación de la correspondiente indemnización que le corresponde a cada parte que concurrió a la producción del daño, se entrará a analizar el criterio de la distribución de la indemnización. El mismo Suescún Melo afihna que cuando una culpa no tiene la envergadur¡Ji 1suficiente para eclipsar o absorber a la otra, se presenta la verdadera concurrencia de culpas.
El mismo autor señala que el hecho de la víctima ( acreedor contractual) puede llegar a tener diversos matices, desde comprometer su responsabilidad penal hasta una simple culpa, pasando por el dolo, conductas todas las anteriores "cuya gravedad puede tener influencia para efectos de reducir, o aún eliminar, la reparación a cargo del demandado" 183 182 Suescún Melo, Jorge.
Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, "La culpa de la vi~ima o del acreedor", segunda edición Tomo I, pág. 171. Universidad de Los Andes y Legis Editores, Bogotá, ·septiembre de 2005..·· 183 Suescún Melo, Jorge, Obra y ensayo citados, pág. 179. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO En el derecho colombiano, en concordancia con lo establecido en el artículo 2357 del Código Civil, la concurrencia de culpas suele adoptar el criterio de la distribución de la indemnización, con disminución de la indemnización a favor de la víctima.[4] Sobre la regla de la distribución ha señ.alado la Corte Suprema de Justicia (Casación Civil del 9 de febrero de 1976), en providencia de igual manera citada por Suescún, que: "como el daño no siempre tiene su origen en la culpa exclusiva de la víctima o en descuido único del demandado, sino que en muchas ocasiones, tiene su manantial en la concurrencia de culpas de uno y otro, en negligencia tanto de la víctima como del autor del perjuicio, entonces, en este último evento, en virtud de la concausa, el demandado no puede ser obligado, sin quebranto de la equidad, a resarcir íntegramente el daño sufrido por la víctima.
Si la acción u omisión culposa de ésta fue motivo concurrente del perjuicio que sufre, necesariamente resulta ser el lesionado, al menos parcialmente su propio victimario, y si él ha contribuido a la producción del perjuicio cuya indemnización demanda, es indiscutible que en la parte del daño que se produjo por su propio obrar o por su particular omisión, no debe responder quien sólo coadyuvó a su producción, quien realmente no es autor único, sino solamente su coparticipe" 184 · Ahora bien, en cuanto a los porcentajes de distribución, Suescún destaca que las soluciones jurisprudenciales han sido disímiles.en proporciones como 50/50, 70/30 o 75/25.
En el presente caso, según el análisis probatorio que ocupó buena· parte de las consideraciones hasta aquí hechas, el Tribunal encuentra que la conducta de las tres partes estuvieron marcadas por errores de conducta que, de un lado, las condujeron a la constante · inob$ervancia de sus deberes de diligencia, y de otro lado, a tolerar la no corrección del hecho que llevó al fracaso del Contrato.
Encuentra el Tribunal por lo tanto, valiéndose de una expresión propia de la doctrina, que cadai cual contribuyó a su propio dafío y que, en tal medida, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia, para ponderar la magnitud de · to que cada cual contribuyó al dafio que alega a su favor, no es otro el medio que la aplicación al caso concreto del criterio ·del arbitrio judicial en su más genuina expresión. Lo anterior por cuanto resulta imposible acufiar fórmulas previas a la ocurrencia de los hechos, para dar solución al asunto de la conqurrencia de culpas. · Así las cosas, se tiene que para el caso concreto, el Tribunal declarará que Gloria Gómez es responsable por el incumplimiento del Contrato, pero no le impondrá condena económica 184 Süesciío Mela, Jame Obra y ensayo citados; págs. 188 y 189.
CÁM,UA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7S TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO por cuanto Fidubandes no demostró haber sufrido impacto patrimonial alguno como consecuencia de los hechos u omisiones de Gloria Gómez.
Se declarará, pasando al plano de la relación jurídico procesal trabada en este trámite entre Fidubandes y AM Constructores, que entre ellas existe concurrencia de culpas y que si bien Fidubandes obró con marcada negligencia en el cumplimiento de sus deberes indelegables, conforme a los hechos y pruebas ya analizados, AM Constructores también obró incuriosamente y contribuyó a su propio daño. De esta forma, frente al perjuicio invocado por AM Constructores en la modalidad de daño emergente, se accederá al mismo, con una reducción del 30% de su cuantía, por entender el Tribunal que esa es la medida en que ese sujeto del proceso contribuyó a su propio daño.
7. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES PUESTAS A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL 7.1 En cuanto a la demanda principal de Fidubandes, sus pretensiones y las excepciones que fueron formuladas por Am Constructores Respecto de la demanda principal reformada formulada por Fidubandes, el Tribunal declarará probada la primera pretensión declarativa, en cuanto a la responsabilidad por incumplimiento grave de sus obligaciones en cabeza de Gloria Gómez y de AM Constructores, pero también declarará que prospera parcialmente la excepción propuesta por esta última denominada "Incumplimiento grave por parte de la convocante FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, de las obligaciones derivadas del contrato irrevocable de la fiducia en garantía y administración suscrita con GLORIA GÓMEZ DE TRIVIÑO" e íntegramente las denominadas "Veracidad de Vigencia de los Certificados de Garantía expedidos por FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. -FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, Nos. CG-001, CG~000J-4046-02" y "Falta de justificación legal y profesional en la ejecución del contrato por p4rte de la FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FJDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, que concluyo (sic) con el fracaso del contrato de fiducia del que quieren rendir cuentas".
No se acogerá la pretensión segunda por encontrar el Tribunal probado que la garantía fiduciaria fue imposible de ejecutar, pero no por razones imputables a Gloria Gómez, ni a AM Constructores, y, por el contrario, se declarará la prosperidad de la excepción propuesta por esta última que fue denominada "Culpa de FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LJQUIDACION, en la perdida de la garantía objeto de este contrato".
Frente ala pretensión tercera orientada a declarar la resolución y/o terminación del cóntrato por cualquiera de las diversas causas que allí se indican, el Tribunal declarará que el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76. I TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO contrato ha terminado por disolución de la sociedad fiduciaria, ocurrida el dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Se denegará igualmente la pretensión cuarta de Fidubandes, relativa a la aprobación de las cuentas finales de liquidación del Fideicomiso, por cuanto el Tribunal no encontró probados los supuestos para dar finiquito al Contrato. En efecto, la pretensión formulada en ese sentido se limita a pedir que el Tribunal apruebe o impruebe las cuentas presentadas por Fidubandes.
El Tribunal encuentra que las cuentas del Fideicomiso, entre otras cosas, incluyen como activos los Predios La Trinidad 'y El Trébol los cuales, como se ha dicho a lo largo del presente laudo, no forman parte del fideicomiso. Este solo hecho hace innecesario que el Tribunal analice el asunto en más detalle. En cuanto a la pretensión quinta, que se refiere al pago de perjuicios a favor de Fidubandes y a cargo de las convocadas, el Tribunal declarará que no prospera por cuanto no resultó probado el daño alegado por la Demandante Principal.
Así, se declarará la prosperidad de la excepción denominada "Inexistencia del perjuicio imputado a los acreedores beneficiarios". En lo que se refiere a las pretensiones sexta y séptima, sobre cancelación de los certificados de garantía y cancelación de anotaciones en los folios de matrícula allí citados, el Tribunal las denegará por entender que se trata de pretensiones consecuenciales de la primera y segunda, que serán negadas.
Respecto de la restante excepción que fue planteada por AM Constructores denominada "Responsabilidad de la FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - -FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION por incumplimiento de sus obligaciones, al pago de los certificados de garanúa Nos. CG-001, CG-0003-4046-02, a su titular AM CONSTRUCTORES S.A.", la misma_ será denegada por cuanto el Tribunal, si bien declarará a Fidubandes como - responsable del incurn.plimie,nto del Contrato y por ello decretará condenas a sy,cargo, tal · declaración no obedece a la'.tfausa sefialada por la sociedad en dicho medio de dtensa, sino a su inexcusable comportamiento contractual verificado en todo caso con suficiente anterioridad al requerimiento que por su conducto se hizo para el pago de las acreencias garantizadas.
Como quiera que la contestación presentada por Gloria Gómez frente a la demanda principal reformada fue extemporánea, tal y conio fue señalado por el Tribunal en oportunidad 185, no se hará ningún pronunciamiento sobre los medios de defensa alegados. 185 Auto 7 del 8 de agosto de 2013, que obra en el Acta 8 de la misma fecha a folios 391 a 393 del Cuaderno Prlocipal Nlirneoo 1 · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES s~A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO 7.2 En cuanto a la demanda de reconvención formulada por Gloria Gómez, sus pretensiones y las excepciones que fueron formuladas por Fidubandes Respecto de la primera pretensión consignada en su demanda de reconvención, el Tribunal declarará su procedencia parcial por encontrar que Fidubandes si incurrió en grave incumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato, pero Gloria Gómez también incumplió con obligaciones del contrato como se ha indicado en el análisis de su conducta en aparte precedente.
Como consecuencia de tal declaración, se denegará la excepción propuesta por Fidubandes denominada "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y DE LOS DEBERES LEGALES COMO FIDUCIARIA" y se declarará la prosperidad parcial de la que fue titulada como "EXCEPCIÓN DE CULPA DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN'.
La segunda pretensión relativa a que se declare que Fidubandes le generó perjuicios en las modalidades de daño emergente y lucro cesante con las consecuenciales condenas en las cuantía allí expresadas, el Tribunal la denegará por haber llegado a la conclusión de que el incumplimiento imputado a Fidubandes no le generó daño alguno. Así las cosas, se declararán probadas las excepciones denominadas "INEXISTENCIA DE PERJUICIO ALGUNO IMPUTABLE A LA FIDUCIARIA" y "FALTA DE VINCULO CAUSAL ENTRE EVENTUAL PERJUICIO Y LA CONDUCTA DE LA FIDUCIARIA". 7.3 En cuanto a la demanda de reconvención formulada por AM Constructores, sus pretensiones y las excepciones que fueron formuladas por Fidubandes El Tribunal acogerá la primera pretensión de esta demanda por cuanto, en efecto, como ya se ha señalado, Fidubandes incumplió de manera grave sus obligaciones derivadas del Contrato.
De igual manera, serán acogidas las pretensiones segunda y tercera declarativas, en la forma como el Tribunal las entiende, en cumplimiento de su deber de interpretar las pretensiones, por encontrar el Tribunal que AM Constructores es legítima cesioparia de la posición contractual objeto de los Certificados de Garantía CG-001 y CG-0OÓ3A046-02, tal como se expresó previamente en este Laudo.
También recibirá despacho favorable la pretensión cuarta orientada a que se declare que Fidubandes generó perjuicios a AM Constructores, con las salvedades y precisiones que aparecen en las motivaciones de esta providencia relativas a la conducta de Fidubandes. En cuanto a las pretensiones de condena las mismas serán acogidas en la parte resolutiva de esta providencia, en los términos que quedaron expresados en la parte considerativa y conforme a los cuales se delimitó el ámbito de la responsabilidad que le cabe a Fidubandes y a AM Constructores en los perjuicíos que cada una de ellas acreditó en el proceso.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Con todo, las excepciones denominadas "INEXISTENCIA DE GARANTÍA PERSONAL OTORGADA POR LA FIDUCIARIA U OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE ASUMIR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS'' y "CULPA DEL DEMANDANTE' propuestas por Fidubandes prosperan parcialmente por cuanto las condenas a su cargo no se fundan en los supuestos previstos en ellas y, además, porque como fue señalado en el análisis de la conducta de AM Constructores, ella también incumplió obligaciones a su cargo.
Por lo anterior, el Tribunal habrá de negar la prosperidad de las excepciones que formuló· Fidubandes contra las anteriores pretensiones y que denominó así: "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y DE LOS DEBERES LEGALES COMO FIDUCIARIA", "CULPA DE LA CONSTITUYENTE DEL FIDECOMISO", "CULPA DE LOS BENEFICIARIOS'', "INEXISTENCIA DE PERJUICIO", "INEXISTENCIA E INOPONIBILIDAD DE LA CESIÓN DEL CERTIFICADO DE GARANTÍA CG-0003-4046-02", "PROCEDENCIA DE LA EXIGENCIA DE DOCUMENTACIÓN DE CONOCIMIENTO AL CESIONARIO", "INEXISTENCIA DE VINCULO CAUSAL: EL ERROR EN LA INSCRIPCIÓN POR PARTE DE LA OFICINA DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NO FUE EL HECHO QUE IMPOSIBILITÓ LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA O EVITÓ LA RESTITUCIÓN DE LOS INMUEBLES''. 7.4 Sobre las condenas impuestas con este laudo Determinada la responsabilidad imputable a cada una de las partes, la prosperidad o improsperidad de sus respectivas pretensiones y excepciones, pasa ahora el Tribunal a definir la condena que se han considerado procedente a favor de AM Constructores, así: AM Constructores reclamó con su demanda la cantidad de mil cincuenta millones de pesos ($1.050.000.000) correspondiente al valor por capital de · los certificados de garantía emitidos a favor de los acreedores beneficiarios iniciales del Contrato, posición contractual que le corresponde en la adualidad a AM Constructores de los cuales se declái.'á.rá como legítima cesionaria, como daño emergente.
También solicitó que le fuera reconocido cualquier clase de rendimiento sobre esa suma desde 1996, como lucro cesante, por estimar que esa actualización respondía a cuantías "desde todo punto de vista razonadas" y con apoyo en los hechos del proceso. Esta cuantía del dafio emergente, estimada bajo juramento, no fue objetada en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que debería ser el monto de la condena.
Pero con ocasión de la conducta de AM Constructores que el Tribunal encontró probada y lo analizado sobre la compensación o concurrencia de culpas, se determinó que la condena a favor de AM Constructores será en cuanto a este perjuicio por la suma de setecientos treinta y cinco millones de pesos ($735.000.000). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS. AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO En cuanto a la condena por lucro cesante impetrada por AM Constructores, el Tribunal la negará teniendo en cuenta que en el juramento estimatorio contenido en el escrito de subsanación a la reforma de la demanda de reconvención, en el aparte correspondiente a la estimación bajo juramento de los perjuicios, AM Constructores se limita a afirmar que por ese concepto le debe ser reconocido cualquier rendimiento que el Tribunal estime procedente.
Si bien en las pretensiones de AM Constructores el valor del lucro cesante aparece cuantificado en la misma suma del daño emergente, esto es, mil cincuenta millones de pesos ($1.050.000.000), lo cual resulta a todas luces antitécnico, la ausencia de una explicación razonada de esa modalidad de los perjuicios en el juramento estimatorio le impone al Tribunal adoptar la decisión de rechazo de esa pretensión. Lo anterior, por cuanto la omisión que se.pone de presente, caso de ser inaplicada por el Tribunal, conduciría a la indeseable situación que por esa vía se hace nugatoria la sanción contemplada en la Ley para el juramento estimatorio. 7.5 Juramento estimatorio La norma aplicable al presente trámite arbitral en materia de juramento estimatorio es el articulo 206 de la Ley 1564 de 2012, por haberse iniciado el trámite con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma.
La citada norma dispone: Artículo 206. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dichojuramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. -?( Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para · que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando· no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. El juez no podrá reconocer suma superior a · za indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la · presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de. suma méh:ima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daflos extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, cornpensacion los frutos o mejoras, sea un incapaz.
Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este articulo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. " La norma citada tiene claramente una función probatoria y otra sancionatoria.
La primera función consiste en permitir que el juramento sirva de prueba del monto del perjuicio (más no de su existencia, ni de la imputabilidad del mismo al demandado), mientras no sea objetado por la parte contraria. Y la función sancionatoria consiste en imponer una pena al demandante que cuantifica el perjuicio en un determinado monto no logra demostrarlo, o lo prueba en una cuantía inferior al sesenta y seis por ciento (66%) de lo estimado.
Finalmente, el parágrafo de la norma establece una sanción para quien, habiendo estimado bajo juramento el monto del perjuicio (i) sufra la denegación de las pretensiones y(ii) dicha denegación obedezca al hecho de no haber probado perjuicio alguno. No se tnt~ pues, de una sanción para el demandante que recibe una decisión adversa por haber fallaóo en la demostración de cualquiera de los elementos de la responsabilidad, sino solamente para quien falla en la demostración de la existencia del perjuicio.
El Tribunal encuentra que eso no solamente se desprende del texto· mismo de la norma, sino que sostener lo contrario conduciría a que la sanción por el juramento estimatorio se convirtiera en una sanción más por no tener éxito en el litigio, junto con las expensas y las agencias en derecho; y esa claramente no fue la intención del legislador.
La Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013 añade un elemento más para que un juez pueda dar aplicación a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 206, y es que la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCU.IACIÓN 81 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO ausencia de demostración de los perjuicios no esté justificada por hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado: "Si bien el. legislador goza de una amplia libertad para con.figurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado· los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de !aparte, ocurridos apesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. n · Con base en este marco teórico entra el Tribunal a analizar si hay lugar a imponer las sanciones previstas en el articulo 206 del Código General del Proceso para concluir que en lo que se refiere a Fidubandes y Gloria Gómez si resultan procede~tes. · En efecto, Fidubandes estimó los perjuicios supuestamente sufridos en la suma de cien millones de pesos ($100.000.000) y, como ya se anunció, el Tribunal negará las pretensiones de condena a su favor al encontrar que no fue probado perjuicio alguno por el incumplimiento imputable a las demandadas.
En consecuencia, procede imponer una sanción equivalente al cinco por ciento (5%) de tal cantidad a cargo de Fidubandes y a favor de Gloria Gómez · y de AM Constructores que se cuantifica en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000), de acuerdo con lo previsto en el parágrafo de la norma antes transcrita Esta suma deberá ser cancelada en un 50% para Gloria Gómez y 50% para AM Constructores. · Por su parte, Gloria Gómez en el escrito con el cual subsanó la demanda de reconvención setlaló como estimación total de sus perjuicios, incluyendo daño emergente y lucro cesante,.,,. la suma de dos mil quinientos noventa millones quinientos cincuenta y tres mil quinientos sesenta y seis pesos ($2.590.553.566), perjuicio que tampoco fue probado y por lo que se denegará la pretensión segllilda de su demanda de reconvención referida a la c,ondena a cargo de Fidubandes.
En ese· orden de ideas, también se impondrá como sancióh a Gloria Gómez el pago a la sociedad Fiidubandes de la suma de ciento veintinueve millones quinientos veintisiete mil seisqientos setenta y ocho pesos con treinta centavos ($129.527.678,3°) co11 mérito en li regulación ya citada. 8. COSTAS De conformidad con lo previsto en.el numeral 6° del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y considerado que a todos quienes formularon pretensiones en este trámite les fue acogida, por lo menos en parte, su petición el Tribunal se abstiene de condenar en costas.
Por lo tanto, los gastos efectuados por cada parte en relación· con los CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORT~ DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCilJACIÓN 82. ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO honorarios de los auxiliares de la justicia designados en el proceso y los demás gastos judiciales efectuados por cada parte serán asumidos por ella.
Con todo, y teniendo en consideración que conforme fue acreditado en el presente trámite únicamente Fidubandes asumió el pago de los gastos y honorarios del mismo, de acuerdo con lo sefialado en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 el Tribunal ordenará el reembolso del cincuenta por ciento (50%) de tales gastos y honorarios a Fidubandes por parte de Gloria.Gómez y AM Constructores.
El total de los honorarios y gastos del proceso ascendió a la suma de noventa y cinco millones ciento cincuenta y un mil doscientos sesenta y cinco pesos ($95.151.265), discriminados así: · Conce to TOTAL Por lo tanto, Gloria Gómez y AM Constructores deberán reembolsar a Fidubandes la cantidad de cuarenta y siete millones quinientos setenta y cinco mil seiscientos treinta y tres pesos ($47.575.633) en forma solidaria, de acuerdo con lo seflalado por el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRA.JE Y CONCILIACIÓN 83 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.-FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRMÑO TERCERA PARTE.-DECISIONES DEL TRIBUNAL En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje integrado para decidir en derecho las diferencias entre SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN, parte convocante y convocada en reconvención, y AM CONSTRUCTORES S.A. y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIV!fJO, parte convocada y convocante en reconvención, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE · PRIMERO: De. acuerdo con lo solicitado por SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN en la pretensión primera de la demanda principal, declarar que AM CONSTRUCTORES S.A. y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑ'O incumplieron de manera grave obligaciones a su cargo derivadas del Contrato de Fiducia celebrado entre las partes el treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994), según lo expuesto enla parte motiva del presente laudo.
SEGUNDO: Declarar que prospera parcialmente la excepción propuesta por AM CONSTRUCTORES S.A. denominada "Incumplimiento grave por parte de la convocante FIDUCIARIA EXTEBANDES. S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, de las · obligaciones derivadas del contrato irrevocable de la fiducia en garantía y administración suscrita con GLORIA GÓMEZ DE TRIVIÑO" e íntegramente las denominadas "Veracidad de Vigencia de los Certificados de Garantía expedidos por FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, Nos. CG-001, CG-0003-4046-02" y "Falta de justificación legal y profesional en la ejecución del contrato por P<;P,:le de la FIDUCIARIA EX.1'EBANDÉ$ S.A. - FIDUBANDES S.A..
EN LIQUIDACION, qt/J'concluyo (sic) con el fracaso del contrato de.fiducia del que quieren rendir cuentas", conforme con lo sefialado en la parte motiva.
TERCERO: Declarar que el contrato de fi.ducia celebrado entre las partes el treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994) terminó el dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y• ocho (1998) con ocasión de la disolución de la sociedad fiduciaria y declarar no probada la terminación por las demás causales alegadas por la Demandante Principal, según se indicó en la parte motiva de este laudo.
CUARTO: Negar las pretensiones segunda, cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84. I TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑ0 QUINTO: Declarar probadas las excepciones formuladas por AM CONSTRUCTORES S.A. frente a la demanda principal denominadas "Culpa de FIDUCIARIA EXI'EBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION, en la perdida de la garantía objeto de este contrato" e "Inexistencia del perjuicio imputado a los acreedores beneficiarios", de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Negar la excepción denominada por AM CONSTRUCTORES S.A. "Responsabilidad de la FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACION por incumplimiento de sus obligaciones, al pago de los certificados de garantía Nos. CG-001, CG-0003-4046-02, a su titular AM CONSTRUCTORES S.A.", con base en las consideraciones indicadas en la parte motiva del presente laudo.
SÉPTIMO: De acuerdo con lo solicitado por GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO en la pretensión primera de su demanda de reconvención, declarar que SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN incumplió obligaciones a su cargo derivadas del Contrato de Fiducia celebrado entre las partes el 30 de agosto de 1994, según lo expuesto en la parte motiva.
OCTAVO: Declarar parcialmente probada la excepción propuesta por SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN denominada "EXCEPCIÓN DE C1JLPA DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN", conforme con lo señalado en la parte motiva del presente laudo.
NOVENO: Negar la pretensión segunda de la demanda de reconvención · de GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMO: Declarar la prosperidad de las excepciones formuladas · por S,QCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQ(ffl)ACIÓN denominadas "INEXISTENCIA DE PERJUICIO ALGUNO IMPUTABLE. A LA FIDUCIARIA" y "FALTA DE VINCULO CAUSAL ENTRE EVENTUAL PERJUICIO Y LA CONDUCTA DE LA FIDUCIARIA", de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo.
UNDÉCIMO: Negar la excepción propuesta por SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN denominada "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y DE LOS DEBERES LEGALES COMO FIDUCIARIA", según se indicó en la parte motiva de esta providencia. · CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85. !,_., TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO DUODÉCIMO: De acuerdo con lo solicitado por AM CONSTRUCTORES S.A. en la pretensión primera de su demanda de reconvención, declarar que SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN incumplió de manera grave sus obligaciones del Contrato de Fiducia celebrado entre las partes el treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994), con base en las consideraciones de la parte motiva~ DÉCil\fO TERCERO: Declarar que AM CONSTRUCTORES S.A. es la legítima cesionaria de los derechos fiduciarios establecidos en los Certificados de Garantía CG-001 y CG- 0003-4046-02 expedidos por SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN, según se consideró en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO CUARTO: Declarar que SOCIEDAD FIDUCIARIA.EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN generó perjuicios a AM CONSTRUCTORES S.A., con base en las razones que se expresaron en la parte motiva.
DÉCIMO QUINTO: Condenar a SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a AM CONSTRUCTORES S.A., en los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de setecientos treinta y cinco millones de pesos ($735.000.000) a título de indemnización de perjuicios, con base en las razones que se expresan en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMO SEXTO: Declarar la prosperidad parcial de las excepciones denominadas "INEXISTENCIA DE GARANTÍA PERSONAL OTORGADA POR LA FIDUCIARIA U OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DE ASUMIR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS" y "CULPA DEL DEMANDANTE' propuestas por SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN, según se consideró en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO SÉPTIMO: Negar la prosperidad de las demás excepciones propuestas por SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN denominadas "CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y DE LOS DEBERES LEGALES COMO FIDUCIARIA", "CULPA DE LA CONSTITUYENTE DEL FIDECOMISO", "CULPA DE LOS BENEFICIARIOS', "INEXISTENCIA DE PERJUICIO", "INEXISTENCIA E INOPONIBILIDAD DE LA CESIÓN DEL CERTIFICADO DE GARANTÍA CG-0003-4046- 02", "PROCEDENCIA DE LA EXIGENCIA DE DOCUMENTACIÓN DE CONOCIMIENTO AL CESIONARIO", "INEXISTENCIA DE VINCULO CAUSAL: EL ERROR EN LA INSCRIPCIÓN POR PARTE DE LA OFICINA DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NO FUE EL HECHO QUE IMPOSIBILITÓ LA REALIZACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S.A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO GARANTÍA O EVITÓ LA RESTITUCIÓN DE LOS INMUEBLES'', conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO OCTAVO: Condenar a SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO y a AM CONSTRUCTORES S.A., por mitades, en los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000), de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 y según las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO NOVENO: Condenar a GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO a pagar a SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN, en los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de ciento veintinueve millones quinientos veintisiete mil seiscientos setenta y ocho pesos con treinta centavos ($129.527.678,30), de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 y según las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO: Abstenerse de condenar en costas a las partes por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
VIGÉSIMO PRIMERO: Se ordena a GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO y a AM CONSTRUCTORES S.A. a reembolsar, en forma solidaria, a SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A. - FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN, en los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la suma de cuarenta y siete millones quinientos setenta y cinco mil seiscientos treinta y tres pesos ($47.575.633) correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios y gastos decretados por el Tribunal, según las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los ál'j>itros y de la secretaria del Tribunal, y ordenar su pago.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Disponer que el Presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de Gastos que no sea utilizada.
VIGÉSIMO TERCERO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE SOCIEDAD FIDUCIARIA EXTEBANDES S.A.- FIDUBANDES S.A. EN LIQUIDACIÓN VS AM CONSTRUCTORES S;A. Y GLORIA GÓMEZ BARÓN DE TRIVIÑO VIGÉSIMO CUARTO: Disponer que·en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifiquese, ·///P7Lrt. ~JfECb ZULETA LONDOÑO Presidente OSLARA Arbitro CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88