________________________________________________________________________________ LAUDO ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA. S.A.S. y como llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN Bogotá D.C., 23 de julio de 2021 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ________________________________________________________________________________ TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. CONTRA GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. Y PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________________ CASO Nº 119030 Por ministerio de la Constitución y la ley, en virtud de la habilitación contenida en el pacto arbitral del «Contrato AM 005-2015 — Elecsa Con S.A.S.» y habiéndose cumplido el trámite legal dispuesto para ello, este tribunal arbitral, de árbitro único, profiere el siguiente, LAUDO ARBITRAL Dado en Bogotá D.C., a los 23 días del mes de julio de 2021, a través de medios virtuales. * * * TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. CONTRA GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. Y PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN __________________________________________________________________________________ 4 I. SÍNTESIS DEL CASO.
A instancias de este tribunal, se ventilaron unas diferencias suscitadas entre ELECSA CON S.A.S. (en lo sucesivo, “Elecsa”) y GALLO LONDOÑO & CÍA. S.A. (“Gallo Londoño”) con ocasión de su «CONTRATO AM 005-2015» fechado 8 de mayo de 2015 (el “Contrato”). Por virtud de este Contrato, Gallo Londoño vinculó a Elecsa, por el «sistema de precios unitarios fijos», como su contratista para la ejecución de las instalaciones eléctricas y de comunicaciones del edificio «Aura del Mar» que se ubicaría en el barrio Manga, en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.
Al concurrir a la celebración del Contrato, a Gallo Londoño se le anotó la circunstancia de ser «administrador delegado» de un tercero, a saber, la sociedad Promotora Centhi S.A.S. (“Promotora”), para la época de la demanda, en liquidación. Gallo Londoño, en consecuencia, formuló llamamiento en garantía a Promotora que fue oportunamente vinculada al presente trámite arbitral.
Para resolver las diferencias, Elecsa eligió perseguir principalmente la declaratoria de Gallo Londoño como deudora de la obligación emanada de la cláusula penal del Contrato. En apoyo de ello, adujo el incumplimiento del giro que Gallo Londoño debía hacer, a título de «saldo», por avance de obra ejecutada, según instrumentos que los involucrados distinguían como las “actas 12 y 13”.
Elecsa también adujo el incumplimiento de la devolución de una «retención en garantía» que había sido pactada bajo su Contrato con Gallo Londoño. Por los motivos que fuere, la convocada optó por buscar el cumplimiento específico de la prestación principal y el cobro de intereses de mora como pretensión subsidiaria. En su defensa, Gallo Londoño opuso las excepciones de cumplimiento, de contrato no cumplido, de temeridad y mala fe, así como la acostumbrada genérica.
Promotora, por su parte, presentó un escrito que, a la postre, resultó ser poco claro, con un sinnúmero de planteamientos que no estaban TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 5 relacionados con este trámite1, y sin contestar las precisas peticiones de llamamiento y de responsabilidad que le habían sido atribuidas.
Con todo, Gallo Londoño planteó que no se había suscrito el acta de entrega de las obras con Elecsa (sobre lo que Promotora también se pronunció), que Elecsa había incurrido en otros incumplimientos, y que debían descontársele unas «multas y sobrecostos» por la «retención en garantía» convenida. Durante el trámite arbitral quedó probado que, en efecto, Gallo Londoño y Elecsa celebraron, previo procedimiento precontractual, el Contrato para la ejecución de las instalaciones eléctricas y de comunicaciones del edificio «Aura del Mar».
Su cláusula novena contempló dos cláusulas penales, distinguiéndose la cláusula de estimación anticipada de perjuicios (en el primer párrafo) de la de apremio (segundo párrafo). Con respecto a la cláusula penal de estimación anticipada de perjuicios, que es la que decidió pretender principalmente Elecsa, se identifica como supuesto de hecho el incumplimiento de las obligaciones contractuales (prestación principal) y el respectivo efecto jurídico (la pena estimativa).
En el curso del proceso, quedaron probados: i) el incumplimiento de las dos obligaciones dinerarias por el «saldo» por avance de obra ejecutada de las actas 12 y 13 (estipulada en la cláusula sexta, numeral 5° y cláusula cuarta, numeral 2°); y ii) el incumplimiento de la obligación dineraria de devolución de la «retención en garantía» (estipulada en la cláusula cuarta, numeral 2°).
No quedó en todo caso ningún otro incumplimiento de Elecsa. Tampoco quedó probado en este trámite situación alguna constitutiva de incumplimiento de Elecsa de la que el interventor, aún en funciones, manifestó la finalización de las actividades a su cargo. En ese sentido, para el tribunal resultó claro que la prueba obrante en el expediente no permite dar 1 Ver, por ejemplo, las referencias que «el contratista reclama una mayor permanencia en obra» cuando nada del impulso dado por la convocante giró en torno a tal planteamiento; las referencias a un «saldo a favor» de Gallo Londoño sobre lo que nunca se ocupó;
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 6 paso a la prosperidad de las excepciones propuestas por la convocada. En efecto, no se encontró que los «llamados de atención», como por ejemplo lo recogen algunas hojas de la bitácora de obra exhibida, fueran algo de mayor entidad que meros impasses o situaciones comunes y frecuentes de la construcción, ni que en definitiva se hubiera producido verdaderamente un incumplimiento en cabeza de Elecsa, a quien al final de cuentas no se le inició ningún procedimiento de imposición de multas por parte de Gallo Londoño del que pudiera deducirse la consolidación de incumplimiento alguno por parte de Elecsa.
En esa misma línea, el tribunal tampoco encontró que Gallo Londoño pudiera descontar sumas por «multas o sobrecostos». Esto por dos sencillos motivos: el primero, porque lo estipulado restringió la prerrogativa de los descuentos a la «retención en garantía» a unas «eventuales multas», sin que los «sobrecostos» aparecieran en el contenido de lo estipulado para poder dar lugar a descuentos permitidos de la referida «retención en garantía».
El segundo motivo, se desprende de lo ya dicho y es que, al no haberse concretado un incumplimiento contractual en cabeza de Elecsa, Gallo Londoño no gozaba de título jurídico alguno para hacerle descuentos a Elecsa y, mucho menos, para venir a abstenerse de devolverle a ésta las sumas que le pertenecían correspondientes a la «retención en garantía».
Al no imputársele jurídicamente incumplimiento alguno a Elecsa, mal haría el tribunal en atribuirse la facultad de inmiscuirse en el negocio de las partes para crear un nuevo título jurídico capaz de habilitar un descuento o la no devolución. Quedó probado que Elecsa satisfizo las prestaciones a su cargo, incluyendo la de entrega a satisfacción de la directora de obra e interventor.
Ahora bien, al haber elegido perseguir judicialmente la obligación penal y no la prestación principal incumplida (sino como pretensión subsidiaria), la convocada encuadró su derecho y reclamación dentro del régimen de las obligaciones con cláusula penal y no en otro. De suyo, optó por someterse TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 7 a lo dispuesto por el artículo 867 del Código de Comercio colombiano. En esta disposición, la determinación o posibilidad de determinación de las prestaciones principales incumplidas hace que la pena no pueda exceder del monto de aquélla.
Así, forzosamente Gallo Londoño será sólo declarado deudor, a título de cláusula penal, de un monto equivalente a la sumatoria de las prestaciones principales incumplidas: esto es, los $121’369.205,00 que resultan de sumar los $91’017.021,00 del «saldo» por avances de obra ejecutada incorporada en las actas 12 y 13, y los $30’352.186,00 de la «retención en garantía» no devuelta oportunamente.
Habiendo prosperado las pretensiones principales no tiene cabida evacuar las subsidiarias. En lo que corresponde al llamamiento en garantía, el tribunal reconoce en cabeza de Gallo Londoño el derecho al reembolso total e inmediato, a cargo de Promotora, de las sumas a las que Gallo Londoño queda obligada por virtud del presente laudo. El presente laudo contiene la motivación en la que el tribunal se ha apoyado para proferir esta providencia. II.
EL PACTO ARBITRAL. En su Contrato2, Gallo Londoño y Elecsa pactaron la siguiente cláusula arbitral3: “CLAUSULA DECIMA CUARTA: Si la diferencia no hace relación a la forma de ejecutar una obligación derivada de la aceptación del presente Contrato, sino que se refiere al acaecimiento o no de un incumplimiento y la consecuente indemnización de perjuicios, o cualquier otra diferencia entre las partes diferente a la simple forma de ejecutar o realizar una obligación, se procederá así: 2 En el expediente: https://simascprd.s3.amazonaws.com/119013/CT-AM%20005%20ELECSA%20FIRMADO.pdf. 3 La existencia del pacto arbitral no fue objeto de la negación de que trata el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012. https://simascprd.s3.amazonaws.com/119013/CT-AM%20005%20ELECSA%20FIRMADO.pdf.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 8 “a. ARREGLO DIRECTO. Las partes tendrán un término de quince (15) días para que de manera directa arreglen las diferencias que surjan.
“El acuerdo al que CONTRATISTA y el CONTRATANTE puede ser total o parcial, debe ser expreso, debe constar por escrito y llevará el visto bueno de la Interventoría. “b. ARBITRAMENTO. - De aceptarse esa oferta y dentro del plazo mencionado en el literal anterior, las partes no han logrado un acuerdo directo o éste es parcial, las diferencias que existan, sean de carácter técnico, financiero o jurídico, someterán sus diferencias a la decisión de un (1) árbitro designado así: “Dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término otorgado en el literal a. anterior, las partes designarán de común acuerdo al árbitro.
“Si no se ponen de acuerdo sobre el nombramiento del árbitro, cualquiera de las partes solicitará a la Cámara de Comercio de Bogotá que designe el árbitro, mediante sorteo de la lista de Árbitros que tenga el centro de conciliación y arbitraje de dicha institución. “Si el arbitraje es técnico el árbitro se pronunciará su falló en razón a (sic) sus específicos conocimientos; si no es técnico el arbitraje se decidirá en derecho.
El tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. y se regirá por los trámites de un arbitraje legal y funcionará en la sede del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. En lo no previsto se aplicarán las normas vigentes en materia de Arbitramento Mercantil.” En la anterior disposición quedó así recogida la habilitación de la que goza este tribunal para proferir el presente laudo arbitral.
III. EL TRÁMITE ARBITRAL. 3.1. La demanda arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 9 El 17 de octubre de 2019, por entonces de forma presencial, Elecsa radicó a instancias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por intermedio de apoderada4, escrito de solicitud de designación de árbitro convocando a Gallo Londoño a dirimir sus conflictos a través de trámite arbitral5. 3.2.
La integración del tribunal. Con sujeción a lo previsto en el pacto arbitral, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó árbitro único por sorteo público efectuado el 7 de diciembre de 2019. 3.3. La instalación del tribunal e inadmisión de la demanda. Aceptada la designación y cumplido el deber de información, el tribunal se instaló el 4 de diciembre de 2019 con la participación de la apoderada de Elecsa y sin la asistencia de la convocada.
Con ocasión de la instalación, Sandra Rodríguez Mora fue designada para ejercer la secretaría del tribunal. El tribunal, adicionalmente, inadmitió la demanda presentada por Elecsa y se concedió el término de 5 días para su subsanación. 3.4. La admisión de la demanda. El 10 de diciembre de 2019 la apoderada de Elecsa presentó, aún de manera presencial, escrito de subsanación de la demanda.
El 4 de marzo del 2020 la demanda fue admitida y se ordenó notificar personalmente a la convocada. 4 La personería de Elecsa quedó acreditada mediante certificado que obra en el expediente. 5 En el expediente, https://simascprd.s3.amazonaws.com/119013/Memorial%2010%20de%20diciembre%20de%202019.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 10 3.5.
El Decreto Legislativo 806 de 2020. Con ocasión de la pandemia, el Presidente con la firma de todos sus ministros expidió el Decreto Legislativo 806 de 2020. 3.6. Contestación de la demanda. El 24 de julio de 2020, Gallo Londoño presentó, por medios electrónicos, contestación de la demanda, acompañada del poder conferido a ella para actuar y los anexos.
En la misma fecha, Gallo Londoño presentó escrito de llamamiento en garantía. 3.7. Llamamiento en garantía y su contestación. En auto del 6 de agosto de 2020, el tribunal inadmitió el llamamiento en garantía presentado por Gallo Londoño concediéndole, a la convocada el término de 5 días para su subsanación, según Auto N° 4. El 9 de septiembre de 2020 el tribunal admitió el llamamiento en garantía. Así mismo ordenó notificar personalmente a Promotora y correrle traslado por el término de 20 días.
Habiendo notificado la providencia el 28 de septiembre de 2020, el 18 de noviembre de 2020 Promotora presentó, a través de apoderado y por medios virtuales, su escrito. 3.8. Traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada. El traslado de las excepciones de mérito de que trata el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 se entendió surtido con sujeción a lo previsto por el parágrafo del artículo 9 del Decreto Legislativo TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 11 806 de 20206.
En razón a lo anterior, el memorial descorriendo traslado que presentó la apoderada de la convocante el 5 de agosto de 2020 se tuvo por extemporáneo. 3.9. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios. A las 11:00 horas del 15 de enero de 2021, se surtió –por medios virtuales– audiencia de conciliación que se declaró fallida. A raíz de lo anterior, el tribunal ordenó continuar con el trámite, precisó la cuantía del proceso, y fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes.
Elecsa pagó, en su totalidad, los honorarios y gastos del trámite dentro del término previsto para ello. 3.10. Primera audiencia de trámite. El 11 de marzo de 2021 se surtió la primera audiencia de trámite dentro del proceso arbitral promovido por Elecsa. En ella, el tribunal asumió competencia, fijó el término de duración del proceso, ordenó continuar el proceso y profirió, en Auto N° 20, la providencia de decreto de pruebas. 3.11.
Pruebas. Los documentos aportados por Elecsa, Gallo Londoño y Promotora en sus escritos de demanda, contestación de la demanda y contestación al llamamiento en garantía, en la oportunidad procesal correspondiente, fueron incorporados al expediente. El 19 de marzo de 2021, el tribunal recibió la declaración del señor Ricardo Enrique Gerdts y practicó los testimonios de Oswaldo José Jimeno Blanco y Luis Francisco Llamas Ramírez.
El 26 de 6 DECRETO LEGISLATIVO 806 DE 2020, art. 9|, par.: “Cuando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 12 marzo, el tribunal practicó los testimonios de Paola Torres, Jimena Franco y Carlos Adolfo Pacheco Sánchez.
El 25 de marzo de 2021 la convocante exhibió los siguientes documentos: i) copia simple del Contrato; ii) los otrosí́; iii) unas actas de avance de obra suscritas; iv) una relación de los pagos realizados a Elecsa; v) unas actas de comité de obra; vi) unas comunicaciones y correos relacionados con el Contrato; y vii) unos extractos de lo que sería la bitácora de obra.
No se exhibió acta de entrega y acta final de obra por no haberse otorgado una. Tampoco se exhibieron comunicaciones de quejas de propietarios y pagos a terceros. La convocante se pronunció sobre la exhibición de documentos en memorial allegado el 8 de abril de 2021. 3.12. Cierre de etapa probatoria. Por haberse hecho la exhibición y practicado los interrogatorios decretados, el tribunal hizo control de legalidad y, no mediando observaciones, el tribunal decretó el cierre de la etapa probatoria.
Sin oposición de las partes, el tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de alegatos. 3.13. Alegaciones de conclusión las partes. El 16 de junio de 2021, el tribunal surtió la audiencia de alegatos en la cual los apoderados de las partes formularon oralmente sus alegaciones finales. La apoderada de Elecsa remitió, además, escrito de alegato a la secretaría del tribunal. 3.14.
Término de Duración del Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 13 De conformidad por lo dispuesto por el parágrafo artículo 9 del Decreto Legislativo 806 de 2020, el término de duración máximo del presente trámite es de ocho meses a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite.
Esa primera audiencia de trámite, conviene recordar, inició y finalizó el mismo 11 de marzo de 2021. 3.15. Audiencia de laudo. Previa reprogramación, en audiencia del 23 de julio de 2021, el tribunal dio lectura a la parte resolutiva del laudo conforme a lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. Todo lo anterior obra en las actas del tribunal.
IV. LAS CONSIDERACIONES Y MOTIVACIONES DEL TRIBUNAL. 4.1. El Contrato AM 005-2015. A instancias de este tribunal, fueron ventiladas unas diferencias que se suscitaron entre Elecsa y Gallo Londoño con ocasión del «Contrato AM 005-2015» fechado 8 de mayo de 20157. En este Contrato, Gallo Londoño vinculó a Elecsa como su contratista para la ejecución, por el «sistema de precios unitarios fijos», de las instalaciones eléctricas y de comunicaciones del edificio «Aura del Mar», que se ubicaría en el barrio Manga del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.
Para el Contrato, Gallo Londoño concurrió con la circunstancia de actuar como «administrador delegado» de Promotora, sobre lo que este tribunal se pronunciará más adelante8. 7 Aun cuando el Contrato viene acompañado de una diligencia de testimonio de firma registrada ante notario público de 11 de mayo de 2015, el representante de Elecsa también recordó el 8 de mayo de 2015 como la fecha del Contrato. 8 Ver infra
4.12. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 14 Según quedó probado en el presente trámite arbitral, el referido Contrato fue perfeccionado, por escrito, previa invitación que Gallo Londoño le hiciera a Elecsa, el 10 de marzo de 2015.
Lo hizo para que Elecsa le presentara «propuesta económica para el suministro y montaje de las instalaciones eléctricas» de la edificación. En esa invitación quedaron consignadas, entre otras, la descripción general del proyecto; unas de sus características (en la que se destaca el inicio previsto para mayo de 2015 con entregas para febrero de 2017); los documentos que habría entregado con la invitación a Elecsa y que habría entregado así mismo a todos a los que Gallo Londoño estaría invitando a proponer; lo que la propuesta económica debía incluir; las actividades a cargo de constructora y contratista; las pólizas requeridas y otros asuntos no relevantes dentro del presente caso.
Pese a lo sugerido por la convocada9, el tribunal no encontró en las cuatro páginas de la invitación de 10 de marzo de 2015 indicación alguna de la calidad de «administrador delegado» de Promotora10 con la que Gallo Londoño satisfizo el acto de invitación. Por lo acreditado, la propuesta de Elecsa fue la preferida conforme a análisis y comparaciones que se hacían para ello, según el dicho del interventor11. 4.2.
El «sistema de precios unitarios fijos» del Contrato. El Contrato por virtud del cual Gallo Londoño vinculó a Elecsa fue aportado con la demanda y en exhibición. El Contrato, como lo indiqué, fue pactado bajo la modalidad o «sistema de precios unitarios fijos», tal y como se deduce de su cláusula primera: 9 Ver hecho 3 del escrito de llamamiento en garantía. 10 Ver invitación de 10 de marzo que acompañó a la demanda inicial. 11 El dicho de la Ing.
Franco también lo corrobora. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 15 “Por medio del presente documento, el CONTRATISTA se compromete con GALLO LONDOÑO & CÍA S.A., a ejecutar por el sistema de precios unitarios fijos las INSTALACIONES ELÉCTRICAS Y DE COMUNICACIONES del Proyecto EDIFICIO AURA DEL MAR (…)” Para el tribunal, ese «sistema de precios unitarios fijos» quedó esencialmente concretado en las obligaciones expresamente radicadas en cabeza de Gallo Londoño conforme a las cuales le correspondía desembolsar i) un primer giro «a título de anticipo» al momento de la celebración del Contrato; y ii) una serie de giros posteriores, por el «saldo» de los avances de obra ejecutada que quedarán consignados en acta correspondiente.
Para este tribunal, esa estructuración del «sistema de precios unitarios fijos» resulta clave para explicar el Contrato suscrito entre Gallo Londoño y Elecsa. Refleja un fondeo a cargo de Gallo Londoño de todo o parte del capital de trabajo inicialmente requerido por Elecsa para las instalaciones eléctricas y de comunicaciones que le fueron contratadas.
Luego, a la par de la amortización del anticipo, el capital de trabajo requerido por Elecsa continuaría siendo fondeado con la ejecución continuada y avances paulatinos de la obra a su cargo. Nótese, en ese sentido, que los precios unitarios no se retribuían al contratista sólo al final del Contrato. Entiende el tribunal, precisamente, que para proteger la economía del contrato de instalaciones eléctricas y de comunicaciones (y, de suyo, la ejecución de la obra encargada por Promotora a Gallo Londoño), el diseño contractual recogió varios giros, diferidos en el tiempo, en función de la respectiva «acta de avance de obra».
Ahora bien, como se verá más adelante, la suma girada a título de anticipo, al TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 16 inicio, incrementó con la suscripción del tercer otrosí, con algunas reglas particulares acerca del uso de esos recursos12.
Con todo, lo debatido no giró en torno al anticipo sino otras obligaciones. Así las cosas, en el Contrato quedó plasmada la manera en que sus partes iban a llevar a cabo la amortización, paulatina y periódica, del anticipo inicialmente girado a Elecsa que, como quedó probado13, resultó efectivamente amortizado de manera completa con anterioridad al otorgamiento de las actas 12 y 13 materia central del litigio.
Así mismo, con ocasión de cada giro del «saldo», también, Gallo Londoño retenía en garantía el 10% de la suma a que tenía derecho Elecsa. Esa «retención en garantía» convencional, pactada dentro de las mismas disposiciones que recogieron el «sistema de precios unitarios fijos» debía devolvérsele a Elecsa una vez se diera por recibida la totalidad de obras contratadas.
Esto, salvo que Gallo Londoño ejerciera la facultad de descuento que se reservó por, exclusiva y literalmente, «eventuales multas». 12 Para el tribunal no pasó desapercibido que el «anticipo» no tuviera, en su concepción inicial, precisas reglas como las que Gallo Londoño y Elecsa concertaron de cara al incremento del otrosí 03. De ahí que el tribunal no le encuentre asidero de ningún tipo a los planteamientos hechos por la Ing.
Franco en su declaración testimonial en donde sugiere que Elecsa ha debido depositar ese anticipo en unas cuentas bancarias y no incurrir en erogaciones con cargo al mismo. El Contrato no lo previó así pero, sobre todo, no se compadece con la economía del Contrato ni con la diligencia que se espera de un comerciante profesional, al menos en principio, con respecto al uso que da a recursos que no son de su propiedad.
Es más, en las actuales circunstancias, luciría más bien desacertado preservar las sumas de propiedad de un tercero en una cuenta bancaria, absteniéndose de utilizarlas para un objeto como el contratado por Gallo Londoño y Elecsa. En torno al incremento del anticipo, ver también correos de 24 y 29 de marzo de 2017y de 7 y 10 de abril de 2017 de autoría de la Ing.
Franco, así como las respuestas que Elecsa dio al del 29 de marzo. El correo de 7 de abril expresamente refleja el tratamiento «independiente» que tendrían las sumas del incremento de anticipo del tercer otrosí. 13 En declaración, la Ing. Franco reconoció que al acta 12 se llegaba habiéndose amortizado ya todo el anticipo: “DR. CHALELA: Pero por qué si está en desacuerdo, la firma sin ninguna salvedad? “SRA. FRANCO: Yo no recuerdo si hice alguna observación, sé que en la liquidación yo puse observaciones, tendría que verla otra vez, porque la verdad es que no me acuerdo, sólo recuerdo y se puede ver que el acta 12 son saldos y que el anticipo se amortizó todo en el acta 11, que ahí es cuando se termina de pagar el contrato.” Más adelante lo reiteró: “SRA. FRANCO: Cuando vemos el acta 11, en el acta 11 se ve el acumulado del contrato, ya él tiene amortizado todo el anticipo (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 17 Con ocasión de la ejecución del Contrato, entre las partes no quedó suscrita un acta de entrega, como Gallo Londoño se lo enrostró Elecsa en parte de sus excepciones de mérito.
A lo anterior se contrajo, desde lo jurídico, la disputa. 4.3. Las modificaciones al Contrato. Según quedó probado en el proceso, el Contrato de Gallo Londoño y Elecsa fue objeto de distintas modificaciones que sus partes, sin disputarlo, reconocieron haber perfeccionado. En efecto, en su declaración de parte14, el representante de Elecsa reconoció la celebración de siete otrosí al Contrato inicialmente suscrito en mayo de 2015.
A raíz de la exhibición, la convocante aportó una serie de instrumentos que se distinguían como otrosí pero que no estaban todos ellos rubricados por sus supuestos otorgantes. La celebración de los otrosí resultó ser un asunto más bien incidental durante el proceso. A diferencia de lo sugerido por la convocada y llamada en garantía, nada de estos otrosí despierta en el tribunal reproche alguno con respecto a las conductas del contratista, Elecsa, ni son indicativos de un contratista inidóneo o «poco complaciente», como lo propusieron en su alegato.
Vistos de tanto de forma individual como en conjunto, el tribunal no consigue hallar en los otrosí incumplimiento alguno en cabeza de Elecsa. En efecto, vistos de forma individual, el tribunal encuentra que cada uno los otrosí obedeció a unas causas que, jurídicamente, tendrían diferencias entre sí, sin que tengan entidad alguna constitutiva 14 “DRA. PARRA: Señor Gerdts, buenos días.
Pregunta No. 1 Usted quiere o solicitan dentro de sus pretensiones el incumplimiento del contrato suscrito con Gallo Londoño como administrador delegado de la obra promotora de desarrollo Promotora Centhi, voy a centrarme dentro de este objeto procesal para hacerle las preguntas, usted nos puede informar, ¿si ha ese contrato se le firmaron otrosíes? “SR. GERDTS: Sí señora, se firmaron siete otrosíes.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 18 de incumplimiento ni mucho menos de alguna reprensión alguna a Elecsa por parte de este tribunal.
El primer otrosí15, por ejemplo, sirvió para incorporar la instalación de la «provisional eléctrica de obra»16 que, por lo que dedujo el tribunal de los medios de prueba recabados, no hacía parte del alcance inicialmente comprendido en la invitación de 10 de marzo de 2015 de Gallo Londoño. Así se dedujo no sólo de las declaraciones practicadas17, sino también de la prueba documental exhibida con correo electrónico de 23 de septiembre de 2015 originado por la Ing.
Franco. El documento con el correo electrónico puso de presente el tratamiento especialísimo que merecieron esas sumas del primer otrosí y su desligue de las reglas de amortización del anticipo girado con la celebración del Contrato. El segundo otrosí18, según lo dedujo el tribunal, habría obedecido a unas actividades que quedarían a cargo de Elecsa, relativas a la aprobación de la factibilidad del diseño eléctrico hecho por un tercero, sin que sus partes hubieran pactado contraprestación económica incremental alguna19.
Esto no fue objeto de disputa, aun cuando de la prueba testimonial y documental20 recolectada, a juicio de este tribunal quedó debidamente probado que las actividades guardaron directa relación con el 15 Otrosí 01 de 27 de mayo de 2015, rubricado por Gallo Londoño, Elecsa, el interventor y, como testigo, la Ingeniera Franco Blanco. 16 A 8 de enero de 2016, no había sido aceptado, según lo sugieren los correos electrónicos.
Pese a ello, a la postre se agregó el «provisional de obra», al que se refirió el representante de Elecsa en su declaración: “DRA. PARRA: Pregunta No. 2 ¿Frente a esos otrosíes usted recuerda más o menos en qué consistió ese cambio, el objeto de esos? “SR. GERDTS: Sí señora, lo tengo le puedo decir que el contenido de ellos, el primer otrosí se firmó para que nos cancelasen ustedes el provisional de obra, cuando la obra se inicia no se puede iniciar con la energía que tenía el lote, ahí había seis contadores, se dejó uno para las oficinas y perdone que me permite para explicarle, que había instalar un transformador de más potencia, un transformador para poder mover la grúa, para poder mover la grúa grove, para poder mover los ascensores, entonces ustedes me hicieron una orden de obra adicional por aproximadamente $17 millones de pesos en donde me autorizaron a colocar ese transformador en un poste afuera, hubo que cambiar el poste, todas sus conexiones y acometer una acometida para llevarle energía a la parte interna de la obra, el otrosí lo hicieron ustedes para cancelarme la obra.” 17 Así lo expresaron tanto el representante de Elecsa como el testigo Jimeno. 18 Otrosí 02 de 27 de octubre de 2016, sin rubricar. 19 En similar sentido, carta de 24 de octubre de 2016 con la oferta de factibilidad.
En esta carta también se excluyen los cambios en diseños que se exijan por parte de Electricaribe o por norma de Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas—RETIE. 20 Ver carta de 19 de agosto de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 19 hecho de que los planos eléctricos entregados inicialmente a Elecsa no habían sido previamente validados o autorizados por parte de la prestadora del servicio de energía eléctrica21, sino sólo mediante «carta de notificación de conformidad de proyecto eléctrico» allegado el 25 de mayo de 201722.
El tercer otrosí23, por su parte, supuso un incremento al monto del anticipo del Contrato para atender unas obligaciones precisas con proveedores de instalaciones eléctricas. Como suele naturalmente ser, ese incremento dio lugar a los respectivos cambios en la póliza de buen manejo del anticipo. El tercer otrosí, vale decir, si traía estipulaciones particulares de cara a la utilización de la suma correspondiente al incremento del anticipo24.
Incluso, según lo probado, para el tribunal resultó claro el interés que en su momento se tuvo de reducir costos transaccionales y permitir el giro directo a los proveedores sin que tales sumas tuvieran que pasar por las cuentas de Elecsa. Tal alternativa, por lo probado, no pasó de ser un mero interés que a la postre no tuvo acogida por motivos que los testigos asociaron con cuestiones tributarias y contables25. 21 Sobre los planos no sólo el representante de Elecsa se quejó en su declaración; el testigo Jimeno se refirió a los planos de la obra: “SR. JIMENO: (…) con base en los planos de un diseñador que no fuimos nosotros.” También dijo: “SR. JIMENO: Comenzamos a hacer los trabajos y la construcción de acuerdo a unos diseños que no hicimos nosotros, se hizo el ingeniero Fox acá de Cartagena, lo cual estuvo muy, varias falencias que se las íbamos haciendo ver a la ingeniera residente o a la ingeniera directora, pero ella decía que teníamos que apoyarnos sobre los planos y de ahí teníamos que seguir las directrices del plano, los cuales en su momento no fueron entregados, firmado por el diseñador ni aprobados por la electrificadora, operadora de las redes en Cartagena, sencillamente lo entregaron sin firma, sin aprobación. “Aprobación que fue… a través nuestra, claro, sin vulnerar los derechos de diseño del ingeniero Fox, manteniendo, esas fueron, las diligencias las hicimos nosotros más tarde en el transcurso de la construcción del edificio y por eso también hubo una remuneración de parte de… por hacer… ante el operador de las redes aquí en Cartagena, en su momento fue Electricaribe.” 22 Ver correo de 25 de mayo de 2017 retransmitido por el señor Jimeno, el 26 de mayo, al Ing.
Alejandro Fox. 23 Otrosí 03 de 29 de marzo de 2017, sin rubricar. 24 En correo electrónico que provendría de la Ing. Franco quedaron establecida una intención de tratamiento diferencial a ese incremento del anticipo. 25 Así lo expresaron la señora Torres y la Ing. Franco. También lo manifestó el interventor, señor Pacheco: “pero eso tenía un montón de implicaciones fiscales, de ivas y de entonces finalmente hasta donde recuerdo, cuando se dieron esas ocasiones en que tocó darle más plata a Elecsa, se le entregó a Elecsa directamente para que pagara, para evitar problemas de impuestos y demás, como le dije”.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 20 El otrosí 426 dio origen a unos pactos que, en lo entendido por tribunal, sirvieron para mejorar la situación de liquidez de las partes conforme avanzaba la obra, a la vez que el quinto otrosí27 dispuso la ampliación del plazo al que se había sometido inicialmente el Contrato, para ese entonces ya afectado por las demoras no menores que le trajeron al proyecto inmobiliario i) el pilotaje (por el tipo de terreno encontrado, según se dedujo de diversas declaraciones, incluyendo la del representante de Elecsa28, la Ing.
Franco29 y del señor Pachecho, interventor de la obra30) y ii) los dos eventos en los que las «blindo barras»31 resultaron afectadas. La primera de las afectaciones a las «blindo barras», de entidad menor, por lo que se deduce de los medios de prueba practicados; 26 Otrosí 04 de 15 de abril de 2017, rubricado por Gallo Londoño solamente. 27 Otrosí 05 de 20 de noviembre de 2017, rubricado por Gallo Londoño solamente. 28 Así lo declaró el representante de Elecsa: “DR. CHALELA: Le ha manifestado usted que se produjeron distintos aplazamientos, ¿tiene usted claro cuántos aplazamientos recuerda usted cuántos aplazamientos se dieron? “SR. GERDTS: No, doctor, no hubo aplazamiento fijo como tal, lo único que le puedo decir es que la obra que inició según acta el 01 de octubre del 2015 cuando terminaron el pilotaje y la obra se prolongó desde el 2015 hasta el 2018 y en la principal causa que atraso la obra fue cuando yo coloque las blindobarras, que yo dije que no las podíamos colocar porque tenía que estar muy limpio ese buitrón y ese buitrón era usado como baño por los obreros, por ahí tiraban toda clase de cosas, excremento y hasta que no estuviera fregado no iba a colocar unas barras… muy delicada, la barra fue mojada, doctor, según el acta de obra 104 del 12 de julio del 2017 mojaron las blindobarras.” 29 Así lo declaró la Ing.
Franco: “SRA. FRANCO: (…) Empezamos a desarrollar la obra, tuvimos inconvenientes en la cimentación por el tipo de suelo que encontramos, eso suele ser en todos los proyectos, entonces tuvimos un atraso, antes del atraso, qué se hizo, se generaron frentes simultáneos de obra, cuando ya salimos de la cimentación, que es lo más demorado.” 30 Así lo declaró la Ing.
Franco: “DR. CABARCAS: Señor Pacheco, cuántas modificaciones al plazo inicialmente pactado se ejecutaron en el desarrollo de la obra? “SR. PACHECHO: Con precisión, no tengo aquí los documentos pero fueron varias, cada una condujo a la elaboración de un otrosí que lo reglamentara, pero eso fue permanente, permanente, porque los atrasos de la obra empezaron desde el pilotaje como ya dije, y después también se atrasó civil con la construcción de la estructura, entonces en la medida en que no podían iniciar los trabajos, los contratistas de instalaciones, pues había que ir haciendo extensiones de plazos, esos fueron varias y fueron múltiples, precisión no le puedo responder sin consultar documentos cuántas fueron..”. 31 Sobre las «blindo barras» dijo el testigo Jimeno: “SR JIMENO: (…) Estas blindobarras desde el punto de vista del edificio es la columna vertebral del edificio, a través de esa columna, de esa gran barra, ese gran conductor es que se le lleva energía desde el primer piso hasta el último piso, se convierte en una columna vertebral porque de cada piso se saca una derivación y de esa derivación se lleva en un tablero se pone la medida de cada apartamento junto son su protección con la acometida que va hacia el apartamento donde allá lo recibe un tablero multibreake con sus debidas protecciones para los distintos circuitos que aparecen o que van a suplir de energía a todo el apartamento, quedó claro o necesita algunas.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 21 la segunda, en cambio, de una importancia significativamente mayor32 no sólo por su origen (un accidente de un plomero) sino por las medidas tuvieron que adoptarse (lámparas de secado, extractores, etcétera) y lo prolongado que resultó para los tiempos de la construcción (un mes al menos33, por lo que dedujo el tribunal).
También se acreditó que, tras la segunda afectación, si hicieron unas pruebas respecto del estado de las «blindo barras» que resultaron fallidas impidiendo que se «energirzara» la edificación. En el sexto otrosí34, las partes pactaron un reajuste, y en el séptimo35 una modificación al plazo. Además de los siete instrumentos referidos en precedencia, para el tribunal no pasó desapercibido, entre otras: el incremento de cuadrillas de trabajo que Gallo Londoño le solicitó a Elecsa, sin que se le hubiera acreditado al tribunal el incumplimiento de alguna disposición y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que tal incumplimiento se concretó; otros acuerdos en torno a giros asociados a «actas de avance de obra» que le daban liquidez al contratista, Elecsa.
Ahora bien, vistos en conjunto, los otrosí sólo reflejan –a juicio del tribunal– cambios y modificaciones del giro ordinario de una obra que sufre las demoras y los retrasos que, sin darles ningún calificativo jurídico, sufrió la etapa de construcción del proyecto inmobiliario36. Así examinados, tampoco encuentra este tribunal motivo alguno en los otrosí que sirva de base para algún tipo de reproche a Elecsa.
Ni siquiera los giros para «resolver flujo de caja» del contratista 32 Acerca de la magnitud particular del segundo episodio, ver declaraciones del representante de Elecsa, del señor Jimeno, del señor Llamas, de la Ing. Franco, de la señora Torres y del señor Pacheco, interventor. 33 La Ing. Franco no recordaba si eran 20 o 30 días.
El interventor sostuvo que fueron “dos, tres meses”. El representante de Elecsa refirió un impacto de ocho meses. La señora Franco se abstuvo de precisarlo igualmente. 34 Otrosí 06 de 11 de enero de 2018, rubricado por Gallo Londoño solamente. 35 Otrosí 07 de 20 de mayo de 2018, rubricado por Gallo Londoño y como testigo la Ing. Franco. 36 Esto no es de menor relevancia porque, como lo refiere la testigo Torres: “la construcción es una cadena donde atrase uno se atrasa a los demás (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 22 tienen la entidad o solidez para que este tribunal los considere como constitutivos de incumplimiento de Elecsa. Eso no es un incumplimiento, ni sirve para enervar con éxito la exceptio non adimpleti contractus que formuló la convocada y que la llamada en garantía refrendó en partes de su contestación. Como corolario de ello, el testimonio del interventor acerca de la ejecución del contratista, Elecsa, relató: “DRA. TOBAR: Se le imputaron a Elecsa retrasos en la ejecución de la obra antes de que se convocase a este tribunal de arbitramento? “SR. PACHECHO: A ver, es el tema de los retrasos hay que aclarar algo, todos los constructores y toda la gente que sepa de construcciones, entiende que las instalaciones eléctricas, las instalaciones hidrosanitarias van necesariamente ligadas al avance del proyecto, de muchas otras actividades desde la pura iniciación con el pilotaje, después la construcción de la estructura, después la mampostería, después los acabados, tan es así, que yo como interventor nunca le exijo un cronograma muy estricto de trabajo a este tipo de contratistas, a los hidrosanitarias y a los eléctricos.
“Porque obviamente, por cualquier atraso que se presente en la ejecución de otra parte de la obra va a implicar atrasos en el contrato, entonces nunca llevamos un control muy riguroso de un cronograma en el cual, las actividades del contratista eléctrico hidrosanitario fueran llevadas aparte, dependían del avance como ya dije, de otras actividades del proyecto de esa manera con mucha frecuencia se presentaron roces, atrasos, quejas, molestias de parte y parte, porque hay veces a Elecsa no le tenían la mampostería completa para empezar a romper, en este caso, era mampostería entonces no se podía hacer previamente la tubería, se hacia la mampostería, después se regateaba para colocar tuberías.
“Y entonces Elecsa se quejaba con frecuencia de que no le tenían listos algunos sectores de la obra y viceversa, algunas ocasiones se encontraban ya terminados en mampostería y nos quedábamos todos incluyendo yo como interventor por supuesto, que Elecsa no iniciaba, pero eran atrasos de uno o dos días, gajes del día a día de la obra, que se haya declarado un incumplimiento, o un atraso, o una culpabilidad en el atraso general de la obra por alguno de esos dos contratistas el eléctrico o el hidrosanitario, no es así” (resaltados del tribunal).
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 23 4.4. Las obligaciones contractuales incumplidas por Gallo Londoño. A lo largo del trámite, Elecsa denunció a instancias de este tribunal el incumplimiento, entre otras, de dos obligaciones contractuales de contenido dinerario, con fuente en estipulaciones diferentes: por un lado, la obligación de girar del «saldo» y, por el otro, la obligación de devolución de la «retención de garantía».
Antes de referirme al incumplimiento de cada prestación, el tribunal encuentra oportuno poner en este punto de presente la manera en la que Elecsa formuló su reclamación. Mientras Elecsa le apuntó a la acreditación del incumplimiento de las actas 12 y 13 y la devolución de la «retención en garantía», sus pretensiones no se dirigieron –de manera principal– al cumplimiento de las prestaciones incumplidas, ni tampoco al cobro de intereses propio del régimen de las obligaciones dinerarias en nuestro ordenamiento jurídico.
Por los motivos que fuere, la convocante edificó su ataque para perseguir, principalmente, el cobro de la obligación penal que les accedía conforme a lo estipulado en el párrafo primero de la cláusula novena del Contrato. Esto también es relevante como quiera que exime al tribunal de abordar el costo del dinero por el tiempo correspondiente a la fecha del acta 12 y una compensación allí incorporada, o por cada fecha en la que Gallo Londoño practicó cada «retención en garantía» por factura derivada de cada acta de avance de obra, entre otras.
Así formulada la reclamación, Elecsa concretó su ataque en acreditar el incumplimiento de las obligaciones principales para perseguir la cláusula penal estimatoria, con lo que ello implica, sin buscar el cumplimiento de la obligación principal ni de intereses moratorio (sino tan sólo de forma subsidiaria por el eventual fracaso que tuviere su petitum acumulado en las pretensiones principales).
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 24 Dicho lo anterior, conviene recordar que –en el entendimiento del tribunal– el «sistema de precios unitarios fijos» adoptado bajo el Contrato de Gallo Londoño y Elecsa quedó distribuido en el anticipo amortizable y en los giros por «saldo» de avance de obra ejecutada según «acta de avance», de los que se deducían sumas, a título de «retención en garantía» que le pertenecían a Elecsa.
Esas «actas de avance», vale precisar, son llamadas «actas mensuales» en la cláusula cuarta del Contrato y «actas de avance de obra» en la cláusula sexta numeral 5° del Contrato. Los instrumentos arrimados al expediente, propiamente dichos, también se denominaban «actas de avance de obra». Lo anterior, que no suscitó ninguna diferencia en este tribunal, estaba no sólo en sintonía con la práctica en la actividad de construcción, sino que también –por lo identificado por este tribunal– no eran instrumento exclusivo de la relación convencional de convocante y convocada.
Por el contrario, era el instrumento utilizado por Gallo Londoño, también, para otros contratistas37. Al final del Contrato, eso sí, debía cumplirse la otra obligación dineraria (relacionada con esos giros) consistente en la devolución de las sumas que, a título de «retención en garantía», Gallo Londoño había ido reteniendo, en porcentajes del 10%, de cada una de las facturas correspondientes, conforme lo prescribía el Contrato.
A continuación me refiero al incumplimiento de Gallo Londoño acreditado con respecto a cada una de tales prestaciones. (a) El incumplimiento del giro del «saldo» por avance de obra ejecutada. 37 Por ejemplo, Georyanis Paola Castro, Rudis Marrugo Ávila, RA Construsoluciones S.A.S., José Rojas, Agresot Martínez Darvinson, Alex Pérez, entre otros.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 25 Los giros del «saldo» por avance de obra ejecutada, he dicho previamente, hicieron parte estructural del «sistema de precios unitarios fijos» que se pactó en el num. 2° la cláusula cuarta del Contrato, así: “La anterior suma de dinero se pagará así: “(…) “2) El saldo de acuerdo a los avances de obra ejecutada, en ACTAS MENSUALES de las cuales se descontará un 30% para amortización del anticipo y se realizará una retención de garantía del 10%.
Esta retención se devolverá al CONTRATISTA, una vez se reciba a conformidad en su totalidad las obras contratadas por parte del Director de Obra e Interventoría. (…)” Por su parte, el numeral 5° de la cláusula sexta dispuso que la obligación dineraria a cargo de Gallo Londoño se encontraba sometida a plazo por el lapso de 15 días que por expresa disposición convencional se contabilizan después de aprobada el acta «por parte de la interventoría y el representante».
Así lo dijo el Contrato: “CLÁUSULA SEXTA: OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE. EL CONTRATANTE tendrá las siguientes obligaciones; “(…). “5. Cancelar el ACTA DE AVANCE DE OBRA dentro de los QUINCE días después de aprobada por parte de la Interventoría y el representante del CONTRATANTE en Obra.” El tribunal destaca, en este momento, la relevancia de las referidas «actas de avance de obra».
No se trata de un instrumento de poco valor o entidad para el Contrato. Por el contrario, es un instrumento central para la economía del Contrato y la correcta ejecución de éste. A juicio del tribunal, no se compadece con la seriedad que le asiste afirmar que, después de rubricados, se le TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 26 pudiera atribuir a tales actas el carácter de «ensayo» que en uno de los interrogatorios se le quiso desacertadamente atribuir38.
Su testimonio acreditó, en cambio, que no se sucedió ninguna circunstancia constitutiva de un verdadero incumplimiento contractual. “SRA. FRANCO: No, pero en el acta se puede ver de qué se trata muchas cosas, yo escribo mucho pero no todo está escrito, con el acta 12 se acordó darle trámite, lo que le cuento era porque el señor amenazaba con que se iba, pero en ninguna parte está escrito que el señor amenazaba con que se iba, pero todo el mundo lo sabía y él lo expresaba muchas veces a través del ingeniero Jimeno, cuando digo que se le dio trámite, es que nosotros como obra que era nuestra responsabilidad, decimos se hizo esto, esto, se manda el acta y se firma el acta y se manda a la gerencia para que gestione el pago a que haya lugar.
“DR. CHALELA: Y por qué, si usted tenía tantos reparos en el acta 12, la firma sin ningún tipo de salvedad, gloso u observación? “SRA. FRANCO: Porque era la instrucción que se había dado, que había que liquidar en tres o cuatro …(interpelado) “DR. CHALELA: Quién le dio la instrucción, señora Jimena? “SRA. FRANCO: En el comité. “DR. CHALELA: Qué persona le dio la instrucción? “SRA. FRANCO: El comité está integrado en ese momento, era básicamente constructora e interventoría que había que resolverle el tema de flujo de efectivo al señor, y si no el señor sacaba a la gente.
“DR. CHALELA: Y quién le dio la instrucción de firmar el acta número 12? “SRA. FRANCO: Yo no necesito instrucción para firmar un acta de avance de obra, no estuve de acuerdo en que se elaborara, pero una vez que yo la elaboro, la firmo, porque es un trabajo que yo hago. “DR. CHALELA: Pero por qué si está en desacuerdo, la firma sin ninguna salvedad? 38 Dijo la Ing.
Franco de manera desacertada “entonces el acta 12 realmente es un acta de ensayos, no es de ejecución de obra, es un acta de ensayos”. Luego dice de forma equivocada que el acta 12 “es una preliquidación del proyecto”. Y remata “Cuando ustedes miran el acta 12, es un arqueo”. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 27 “SRA. FRANCO: Yo no recuerdo si hice alguna observación, sé que en la liquidación yo puse observaciones, tendría que verla otra vez, porque la verdad es que no me acuerdo, sólo recuerdo y se puede ver que el acta 12 son saldos y que el anticipo se amortizó todo en el acta 11, que ahí es cuando se termina de pagar el contrato.” Para este tribunal, cada giro por un «saldo» de avance de obra ejecutada vigorizaba la economía misma del Contrato y, por ende, el diseño que tuvo el sistema de precios unitarios dispuesto –desde la invitación– por la propia Gallo Londoño. De ahí que las «actas de avance de obra» gozarán no sólo de la trascendencia que el tribunal les atribuye, sino particularmente el significado que le daban a la obligación dineraria del «saldo» por avance de obra ejecutada que en ellas se concretaba.
En esa línea, el tribunal encontró que las «actas de avance de obra» distinguidas por los involucrados como las «actas 12 y 13» satisficieron plenamente las estipulaciones contractuales convenidas para que Gallo Londoño quedará obligado a desembolsar o «cancelar el acta de avance de obra» dentro de los 15 días siguientes a su aprobación por parte del interventor y del propio Gallo Londoño. El tribunal halló plenamente acreditado que Gallo Londoño se abstuvo de cumplir con las prestaciones dinerarias emanadas de las actas de avance de obra individualizadas como 12 y 13.
Pese a algunas menciones39, ninguno de los testigos se animó a asegurar que al menos parte de alguna de las actas de avance de obra 12 y 13 hubiera sido descargada por parte de Gallo Londoño. 39 Así se deduce, por ejemplo, de la declaración de la señora Torres: “SRA. TORRES: Le pagaron una parte, tanto del acta 12, como del acta 13 y creo que parte de la retención de garantía de lo que yo más o menos me acuerdo.
“DRA. TOBAR: Dígale al declarante cuáles son los valores que le pagaron? “SRA. TORRES: No, yo en este momento aquí exactamente no le puedo decir, porque yo sé que la gerente hizo unos abonos como le digo yo a ellos le hicieron unos abonos ellos llegaron a unos acuerdos, pero yo prácticamente digamos que aquí ya en esa etapa prácticamente yo ya me estoy retirando de la obra, sé que se le hicieron unos abonos, en este momento no le puedo decir exactamente cuánto es, pero sé que a ellos le pagaron una plata del acta doce y le hicieron unos abonos de la retención.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 28 En apoyo de todo lo anterior, en examen crítico de la prueba documental arrimada al expediente, el tribunal encontró que el acta 12 aportada con la demanda40, para la «fecha de corte» 18 de junio de 2018, contiene en lo fundamental, una referencia al Contrato, algunos logos y nombres, y una tabla de tres páginas, además de algunas otras características.
Al final de la tabla de tres páginas, se indica un «total a pagar» por la suma de $82’435.324,00. A diferencia del acta 13 (sobre la que me pronuncio más adelante), el acta 12 incluye cuatro observaciones de las cuales dos se relacionan con reparaciones acordadas41 y dos para «resolver flujo de caja» de Elecsa. Muy al contrario de lo dicho por la convocada en su contestación, este tribunal no encuentra ningún motivo de invalidez ni mucho menos una diferencia en torno al contenido del acta 12.
Es más, resulta reprobable venir a decir en testimonio que sí se tenían reparos y observaciones al acta 12 y al mismo tiempo reconocer no haberlos incluido o salvado, por escrito, en el acta 12. El testimonio de la Ing. Franco, con respecto a las actas, es contundente en reflejar la carencia absoluta de motivos de Gallo Londoño para su omisión constitutiva de un incumplimiento contractual.
Lo mismo el de la señora Torres42. Lo evidenciado en dichos testimonios desconoce de 40 También se aportó una factura por el mismo monto al que ascendía el acta 12. 41 Dentro de las reparaciones acordadas se encuentra una, proveniente del acta 07, por reparaciones en pañetes. El tribunal halló que inconformidades con pañetería que databan de junio de 2017, sin que haya sido acreditado un suceso distinto que, a juicio del tribunal, tampoco pudiere llegar a caracterizarse necesariamente como un incumplimiento sin probarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ese incumplimiento se hubiere consolidado.
En correo de junio de 2017, también, se hallaron otros daños. 42 Así se deduce, por ejemplo, de la declaración de la señora Torres: “DR. CHALELA: Usted sabe en qué documento quedó reflejada esa manifestación? “SRA. TORRES: Creo que fue como que en un correo si no estoy mal. “DR. CHALELA: No quedó en la bitácora en la que se refleja toda la información de la obra? “SRA. TORRES: No recuerdo si ella lo dejo escrito.
“DR. CHALELA: Usted participó en la elaboración, confección, revisión del acta doce de avance de obra? “SRA. TORRES: El acta doce el monto la ingeniera Ximena y eso se mandó a gerencia TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 29 tajo el postulado de buena fe contractual que llena de contenido la contratación mercantil colombiana.
Las rúbricas no sólo de Elecsa y de Gallo Londoño sino también del interventor, señor Pachecho, logran satisfacer los requisitos estipulados por las partes en el Contrato sobre esas «actas de avance de obra» y, en particular, para la exigibilidad de un nuevo giro del «saldo» por avance de obra “DR. CHALELA: Le reitero la pregunta para que por favor me la responda señora Paola la pregunta es muy clara y precisa usted participó en la elaboración, confección o de alguna manera en el acta de avance de obra número 12 usted participó de alguna manera en el acta? “SRA. TORRES: Sí claro, en la revisión de las memorias que ellos presentan.
“DR. CHALELA: En la revisión de las memorias o en la elaboración del acta? “SRA. TORRES: En la revisión de las memorias, o sea digamos el acta va acompañado por unas memorias que tienen unas cantidades de las actividades que van realizando esa revisión se hizo el acta la ingeniera Ximena y se radica a la gerencia. “DR. CHALELA: En el acta de avance de obra número 12 ustedes dejaron consignada alguno de los problemas que originarían descuentos con cargo a Elecsa con S.A.S? “SRA. TORRES: No, no recuerdo realmente, sé que ahí se hicieron unos pagos de prácticamente casi de la obra más o menos ejecutada casi hasta el final y por eso se genera después el acta 13 que ya son unas actividades que hicieron de más recuerdo eso.
“DR. CHALELA: Señora Paola usted participó en la elaboración del acta número 13 el acta de avance de obra número 13? “SRA. TORRES: Sí ese se revisó con el ingeniero Llamas. “DR. CHALELA: En el acta de avance de obra número 13 en la revisión que ustedes hicieron dejaron alguna constancia con respecto a los asuntos, problemas, errores o inconvenientes como usted ha manifestado de parte del contratista Elecsa Con S.A.S? “SRA. TORRES: No ahí se hizo ellos hicieron, me acuerdo que ellos hicieron o iban a pasar unas actividades, las cuales por ahí las revisamos con el ingeniero Llamas y se hicieron unos anticipos de algunas cosas que no eran consecuentes.
“DR. CHALELA: Bueno le voy a reiterar la pregunta en el acta de avance de obra número 3 que ustedes dejaron consignada alguna observación con respecto a los errores inconvenientes o inconsistencias que darían lugar a los descuentos que se habría hecho mención en su relato? “SRA. TORRES: No, que yo recuerde no. “DR. CHALELA: En dónde quedaron consignados los errores inconvenientes que darían lugar a los descuentos señora Paola? “SRA. TORRES: Digamos que fue uno de los correos que se enviaron los registros de la bitácora y en los comités de obra en donde se estaban que se dejaba consignado los daños y los atrasos que se estaban generando.
“DR. CHALELA: En algún acta de comité de obra quedó consignado los errores e inconvenientes que generaban los descuentos a cargos de Elecsa Con S.A.S usted dejó consignado en algún acta del comité alguno de esos errores e inconvenientes? “SRA. TORRES: O sea se nombraban los errores no los descuentos los errores. “DR. CHALELA: En dónde quedaban reflejados los descuentos? “SRA. TORRES: No, los descuentos no, le digo que los errores o sea en la bitácora, en los comités de obra y en varios correos se hablaban de atrasos y de daños causados por ellos.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 30 ejecutada.
Así probada la obligación dineraria, el acta 12 no fue objeto de tacha alguna que sirviera para desvirtuar las presunciones que, desde lo jurídico, le corresponden. Por su parte, el «acta de avance de obra» número 13 aportada con la demanda43 establece como «fecha de corte» el 14 de junio de 2018. Con las naturales similitudes visuales respecto del acta 12, esta acta 13 contiene una tabla de tan solo una página.
Al final de esta tabla, se indica un total a pagar de $8’681.697,00. Y, al igual que el acta 12 y por oposición a los otrosí, el acta 13 también se encuentra rubricada tanto por Elecsa como por Gallo Londoño y el interventor. El acta 13, según se anticipó, no incluyó ninguna observación ni mucho menos una glosa u observación de parte de Gallo Londoño. No se dejó nada por escrito, ni nada dentro del tribunal consigue acreditar cuestión alguna que tornara en inválida o inexigible la obligación concretada en el acta 13.
La reiteración de lo dicho con respecto a la declaración de la Ing. Franco tiene también plena cabida con respecto al acta 13. Gallo Londoño no disputó el cumplimiento de Elecsa a través de los medios convenidos en el Contrato, ni nada de lo que resultó arrimado al expediente44 constituye plena prueba que sirva para acreditar la excepción que planteó Gallo Londoño. Así, por ejemplo, fueron allegadas unas tablas de unos «descuentos adicionales» que Gallo Londoño le quería practicar a Elecsa, titulada como «daños causados por Elecsa a partir de mayo de 2018» y la otra «daños causados por Elecsa a partir de junio de 2018».
Se trata de un documento que no tiene asidero contractual y que, además, no tiene –ninguna de ellas– la rúbrica de las partes y, de suyo, no tiene mérito alguno para servir de 43 También se aportó una factura por el mismo monto al que ascendía el acta 13. 44 Ni siquiera las imágenes fotográficas arrimadas al expediente. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 31 plena prueba ni para persuadir al tribunal de responsabilidad alguna consolidada en cabeza de Elecsa.
En otras palabras, el acta 13 también satisface los requerimientos a los que se sometieron las «actas de avance de obra» desde lo contractual y, así mismo, a los que se sometió el término de exigibilidad de la obligación dineraria correspondiente. Sobre el incumplimiento de las actas 12 y 13, el interventor de la obra relató: “DRA. TOBAR: Gracias, informe si Elecsa cobró repetidamente a lo largo del 2018 y 2019 las actas doce y trece y el reintegro de las retegarantías? “SR. PACHECHO: Perdón, me repite la pregunta, aquí hubo un poquito de ruido.
“DRA. TOBAR: Informe si Elecsa cobró repetidamente a lo largo del 2018 y 2019 las actas doce y trece y el reintegro de retegarantías? “SR. PACHECHO: Sí, por supuesto que sí, esas actas fueron tramitadas, fueron firmadas por Gallo Londoño y por la ingeniera Jimena, y obviamente que me consta que Elecsa estuvo con frecuencia insistiendo en que le pagaran sus actas, y que le devolvieran la retención de garantía. “DRA. TOBAR: Bien, Gallo y Londoño pagó los dineros adeudados a Elecsa? “SR. PACHECHO: No, las actas doce y trece y el complemento de la retención de garantías no se han pagado, yo sigo en funciones como interventor, en teoría cualquier pago tiene que ser visado por la interventoría, para que vaya a la fiduciaria la orden de pago, generalmente Gallo Londoño después de recoger todas las firmas de la interventoría y de la ingeniera Jimena, y del contratista las remite a la gerencia, el Promotora Centhi quien las remite a la fiduciaria, y la fiduciaria exige la firma mía como interventor para producir el pago, eso no se ha llevado a cabo, tengo plena certeza, por lo menos a mí no me han presentado la fiduciaria solicitudes de avalar esos pagos.” A juicio del tribunal, el incumplimiento del giro de cualquier «saldo» de avance de obra ejecutada (diferentes de las actas 12 y 13) implicaría un grave incumplimiento del Contrato.
Ahora bien, omitir TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 32 precisamente el giro que corresponde a las dos últimas actas de avance de obra es una conducta que merece un profundo reproche.
Se trataba de actas que podían asumirse como vitales: ya el anticipo (incrementado) había sido totalmente amortizado y, por consiguiente, cualquier requerimiento del capital de trabajo del Contrato sería fondeado directamente por Elecsa (incluyendo el de obras que, para las actas 12 y 13, recogían necesidades adicionales45). Pero, además, se trataba de actas que asegurarían la utilidad, en todo o parte, que Elecsa derivaba del negocio con Gallo Londoño. Pese a todo lo anterior, la directora de obra manifestaba condicionar los pagos debidos a Elecsa a un acta de liquidación sin gozar de ningún asidero contractual ni mucho menos consultar la buena fe debida.
Para el tribunal, además, no pasa desapercibido lo curiosamente inoportuno de ello, pues tal postura o afirmación de la Ing. Franco quedó plasmada en un correo electrónico de 19 de marzo de 2019, esto es, mucho tiempo después de que su autora continuara vinculada a la obra46 y, por ende, externa a Gallo Londoño para entonces. Ese tipo de conductas, a juicio de este tribunal, son precisamente lo opuesto a la buena fe objetiva mercantil Para este reproche, el tribunal tampoco es ajeno al hecho de que con el acta 12 Gallo Londoño sí aprovechó para cristalizar y saldar un crédito a su favor que Elecsa le debía por las reparaciones y 45 Así lo reconoce la Ing.
Franco: “SRA. FRANCO: (…) es que me deben unos adicionales, bueno listo, hagamos una preliquidación, que es el acta 12; se suma todo, se hace el arqueo de todo lo que ejecutó en la obra, se vuelve a medir todo, apartamento por apartamento, piso por piso, se sacan los totales, los adicionales, lo que cada propietario, cada propietario, también podía pedir cosas adicionales, se saca todo y se descuenta el acumulado, o sea, el acta 12 como tal, realmente nunca debió surtirse porque era un acta de adicionales, que forma parte de la preliquidación del contrato.” Y más adelante: “SRA. FRANCO: Cuando ustedes miran el acta 12, es un arqueo, que me faltó 7.5 salidas, de esto que me faltó puto tres de tal que yo pagué, que instalé cinco tableros y sólo instale tres, entonces se descuentan dos de más; que el apartamento tal pidió este adicional, es un acta de adicionales y exactos.
Cuando miran el acta 12, no amortiza anticipo, por qué, porque ya estaba el contrato totalmente pago, si se le hace retención de garantía, obviamente por los términos contractuales hay que hacerse retención de garantías a todos los pagos que se le hicieron al contratista, entonces el acta 12 realmente es un acta de ensayos, no es de ejecución de obra, es un acta de ensayos.” 46 La propia Ing.
Franco dijo: “SRA. FRANCO: (…) yo me retiro del proyecto en junio 15 del 2018.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 33 los giros para «resolver flujo de caja» del pasado.
En cambio, Gallo Londoño se abstuvo de honrar el crédito que le correspondía por virtud del acta 12. Eso no está bien y este tribunal reprocha de plano ese indebido aprovechamiento que hizo Gallo Londoño para beneficio de su crédito ignorando el que le correspondía a Elecsa. Tampoco está bien, a juicio del tribunal, venir a endilgarle ahora incumplimientos a Elecsa por situaciones que ni siquiera le cuestionó a su contratista a través de los mecanismos pactados para ello.
Y es que el Contrato tenía no sólo mecanismos usuales –como las cláusulas penales, estimatoria y sancionatoria– sino también otros menos usuales, aunque comunes en la construcción, como los de «arreglo directo con participación de la interventoría», «amigable composición» que Gallo Londoño no ejerció. Por lo acreditado, fue sólo con ocasión del finiquito que Gallo Londoño buscó liquidar el Contrato con cobros a Elecsa que ésta no aceptaba.
Mal podría atribuírsele un incumplimiento a tal suceso. Para este tribunal no es de ninguna forma aceptable dejar de pagar unas obligaciones dinerarias exigibles porque la contraparte no acepte liquidar un contrato con cobros por unas sumas con las que el contratista no está de acuerdo. De haber tenido Gallo Londoño algún reproche a Elecsa así lo ha debido hacer valer bajo los mecanismos previstos por el propio Contrato.
Al presente tribunal, Gallo Londoño ni siquiera arribó con unas cuentas claras y precisas –debida y suficientemente soportados– de los incumplimientos que alegó de Elecsa que, desde lo jurídico, constituyeran una «plena prueba» de derechos a favor de Gallo Londoño cuya insatisfacción le fuera atribuible a alguna conducta de Elecsa47. En esa misma línea, el tribunal advierte que no se le probó que Gallo Londoño hubiera impuesto multas a Elecsa, como tampoco se le probó que Gallo Londoño hubiera siquiera emprendido o iniciado –por 47 En correo de 21 de noviembre de 2018 se hace referencia a un resumen de pagos por daños de Elecsa y de AQ, sin ninguna discriminación o detalle que pudiera, en sana crítica, brindar aseguramiento suficiente de unos daños.
Tampoco encuentra el tribunal nada que le permita considerar esa una postura definitiva de Gallo Londoño ante su contratista. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 34 si fuera un problema de certidumbre, buena fe contractual, etcétera– algún tipo de proceso o procedimiento contractual dirigido a determinar incumplimientos imputables a Elecsa, merecedores de multa48, cláusula penal u otro remedio convencional o legal.
Tampoco se acreditó ante este tribunal, la provocación de Gallo Londoño de ninguno de los otros mecanismos convencionales de que disponía para ventilar reproches a Elecsa. Por el contrario, el tribunal quedó persuadido de que Elecsa reparó los daños que reconoció haber causado49. En esa línea, el interventor declaró: “DR. CABARCAS: Señor Carlos Pacheco, díganos si en las actas o en los comités en los que usted participó, se dejaron las observaciones de los incumplimientos o si se dejaron observaciones perdón, de incumplimientos por parte de Elecsa Con? “SR. PACHECHO: Constancia total de un incumplimiento contractual que implicara, hubo muchas amenazas de que se le iba a multar como un mecanismo de presión para que se pusiera al día con algunas actividades menores, como ya lo dije yo en la primera parte de la declaración, los avances de la obra eléctrica e hidrosanitarias dependen de muchos otros factores del avance de la obra, entonces cualquier incumplimiento era cuestión de interpretación de pocos días, de horas, de veinticuatro horas, de una semana máximo, en el cual se hacía referencia a que si no se ponían al día se podía convocar o se podía invocar la cláusula de cumplimiento, nunca hubo necesidad de… Hubiera sido una catástrofe invocar un incumplimiento. 48 En la hoja de 2 de enero de 2018 de la bitácota se hace referencia a unas multas por una supuesta ausencia, de la que respecto de Elecsa sólo se menciona la presencia de un residente y dos operarios sin que se acredite su insuficiencia para esa fecha. 49 A 8 de enero de 2016, no había sido aceptado, según lo sugieren los correos electrónicos.
Pese a ello, a la postre se agregó el «provisional de obra», al que se refirió el representante de Elecsa en su declaración: “DRA. PARRA: Pregunta No. 12. Puede usted informarle a este Tribunal de arbitramento, ¿si usted debió pagar algunas reparaciones a las obras realizadas en el curso de su objeto contractual? “SR. GERDTS: Doctora, hubo, a nosotros nos causaron un daño… daño, nosotros le pedimos en repetidas oportunidades a la ingeniera directora de obra que nos cancelara… (Interpelado).
(..) “DRA. PARRA: Pregunta No. 13 ¿Causó algún daño en la obra dentro de la instalación de su? “SR. GERDTS: Nosotros sí causamos algunos daños, daños menores.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 35 “Invocar un incumplimiento de un contrato es un contrato fallido, eso no conduce a nada, allá todo se fue concertando, todo se fue conciliando y finalmente Elecsa, cumplió su misión de entregar el contrato, se lograron las conexiones eléctricas, se logró la aprobación de Retie y Retilap.” El tribunal encontró que, simple y llanamente, Gallo Londoño decidió no honrar su compromiso y, posteriormente, vino en sede arbitral a reclamar unas supuestas «multas y sobrecostos» que, reitero, no logró acreditar.
Tampoco logró persuadirse al tribunal de que Gallo Londoño y Elecsa hubieran estipulado derecho alguno, diferente al de las de las inexistentes «multas», que habilitara a aquella para deducir sumas de los avances de obra que constaban en actas ni de la «retención en garantía». Para el tribunal no pasó desapercibido, tampoco, que Gallo Londoño no pagara la totalidad de las sumas debidas y no una porción –la no glosada o en disputa– de éstas.
Tal práctica, como suele suceder en no pocos negocios jurídicos con vocación de continuidad, en señal de contar con una reclamación o disputa razonablemente válida, tampoco fue puesta en práctica por Gallo Londoño, si de alguna manera sirviera para acreditar la percepción de buena fe objetiva y razonable de tener una reclamación. No fue así. Gallo Londoño, se reitera, incumplió íntegramente50 y sin más su obligación dineraria de las actas 12 y 13.
Sobre el contexto en el que se dan las actas 12 y 13, la declaración del señor Llamas es clave51: 50 Con precisión lo manifestó el testigo Jimeno: “DRA. TOBAR: ¿Usted podría decirnos de acuerdo a su trabajo dentro de la obra si sabe si hubo cumplimiento de las obligaciones por parte de Gallo Londoño? “SR. JIMENO: De parte de Gallo Londoño incumplieron con el pago de las dos últimas actas, inclusive incluyendo la devolución de la retegarantía.” 51 La Ing.
Franco dijo algo semejante con respecto a las obras del acta 12: “Entonces por eso es que el acta 12 sube tanto, eso más los adicionales de los propietarios que eran como otros 30 millones de pesos, que nadie está diciendo que no era justo pagárselo, porque lo hizo, pero digamos que era un adicional del contrato, no era parte inicial del contrato (…)”.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 36 “DR. CHALELA: Señor Llamas, ¿cuál era el contenido de esas actas, según lo que usted recuerda? “SR. LLAMAS: El acta 12, eso fue el acta donde se iba… como acta de liquidación, eso en conjunto con la arquitecta se revisaron todas las cantidades ejecutadas en el edificio y se liquidaron las pendientes por cancelar, en esa acta todas las actividades que en su momento se ejecutaron y no habían sido cobradas se pasaron a cobro, ese es el acta 12.
“El acta 13 surge de un contrato propuesta de varios trabajos que en su momento no se cobraron y que quedaron pendiente como fueron las modificaciones que surgieron de la inspección retie, que son la inspección técnica certificadora de las instalaciones eléctricas y varios ítems más, o sea, no podría citarlo uno a uno.” Para mayor abundamiento, el tribunal encontró que unas hojas y extractos que provendrían de la bitácora de obra reflejaba cuestiones que no sufrieron ninguna calificación más allá de la de ser, algunos reportes, unos «llamados de atención» a lo sumo.
Los «llamados de atención»52 no tienen –a juicio del tribunal– entidad jurídica suficiente para constituir un incumplimiento de contrato. También encontró el tribunal correos electrónicos en los que Gallo Londoño ponía de presente cuestiones que podrían no llenarle. Y el tribunal no dejó de examinar actas de avance de obra de otros contratistas con, a lo sumo, notas a Elecsa pero que en modo algún se acercan siquiera a servir de plena prueba de algo.
Ni la testigo Torres ni la Ing. Franco pudieron efectivamente concretar, en su dicho, alguna referencia que permitiera identificar siquiera condiciones de modo, tiempo y lugar que hubieran tenido unas situaciones posiblemente constitutivas de incumplimiento. Una relación tensa o incluso negativa entre dos o más individuos53 tampoco constituye un incumplimiento. 52 Ver hoja de 30 de enero de 2017 con un llamado de atención a Elecsa y a AQ Ingenieros y hoja que inicia con 5:00 p.m., presuntamente, del 31 de octubre de 2017. 53 El tribunal halló diferentes referencias a las dificultades de trato que se sucedía entre algunas personas, como se desprende de correos electrónicos de junio de 2017 y del testimonio del propio interventor.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 37 Nada de ello, realmente, tiene para el tribunal entidad alguna para soportar la exceptio non adimpleto contractus de las convocada y llamada en garantía. Para este tribunal, se reitera, las diferentes alegaciones de la convocada no dejan de ser meros impasses (comunes o aceptables en el día-a-día de la construcción54) que van siendo paulatinamente superados conforme avanzan las obras55 o, en su defecto, tratados bajo alguno de los mecanismos del Contrato previsto para ello.
Esto último, se reitera, no se la acreditó al tribunal. Con todo, una examinación apenas parcial de un documento como una bitácora de obra, de la que sólo se aportaron unos extractos, sin mayor contexto, tampoco resulta contundente a la hora de apreciar siquiera indicios de incumplimiento contractual en cabeza de Elecsa. El tribunal no puede sino concluir que Gallo Londoño en efecto incumplió la prestación a su cargo, prevista en la cláusula cuarta numeral 2° y cláusula sexta numeral 5°, correspondientes al «saldo» por avance de obra ejecutada de las actas 12 y 13.
Tal incumplimiento, destaca desde ya el tribunal, correspondió a una prestación principal que resultó determinada por la suma total de $91’017.021,00. (b) El incumplimiento de la devolución de la retención en garantía. El Contrato contiene una estipulación que recoge lo que las partes denominaron como una «retención en garantía». Conforme a lo estipulado con respecto a la «retención en garantía», Gallo Londoño debía retener el 10% de las sumas del «saldo» por avance de obra ejecutada que quedaran incorporadas en cada acta mensual o acta de avance de obra y devolvérselas a Elecsa. 54 Así se deduce, por ejemplo, del testimonio de la señora Torres, como también del examen de las actas de comité de obra arrimadas al expediente. 55 Por ejemplo, así sucedió con daño de rotura de muro que resultaría necesario para la instalación de los soportes para la «blindo barra».
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 38 El texto que quedó expresado así por las partes: “CLAUSULA CUARTA: (…) “2) El saldo de acuerdo a los avances de obra ejecutada, en ACTAS MENSUALES de las cuales se descontará un 30% para amortización del anticipo y se realizará una retención de garantía del 10%.
Esta retención se devolverá al CONTRATISTA, una vez se reciba a conformidad en su totalidad las Obras contratadas por parte del Director de Obra e Interventoría.” La «retención en garantía», se advierte del texto convenido, fue un mecanismo incrustado en la estipulación de los giros de «saldo» por avance de obra, por lo que todas las consideraciones hechas en torno a esta prestación son naturalmente replicables a la obligación de devolución de la «retención en garantía».
Con la particularidad, además, de que en estricto sentido son dineros de propiedad de Elecsa. Su tenencia, en cambio, es preservada por quien fuere su anterior dueño y a su cargo sólo queda el giro a través del cual el titular obtiene su tenencia definitiva. Esa devolución, por lo estipulado, podía hacerse por parte de Gallo Londoño previa deducción o descuento de unas sumas.
El tribunal no lo desconoce. Sin embargo, no cualquier cosa podía deducírsele o descontársele. La cláusula expresamente limitó la prerrogativa de descuentos a «eventuales multas». Nótese que no incluyó indemnizaciones, compensaciones, ni mucho menos «sobrecostos» como lo invocaba la convocada en su oposición. Debía tratarse de multas. En la misma línea, la devolución quedó expresamente condicionada en el numeral 2° de la cláusula cuarta a que «se reciba a conformidad en su totalidad las obras contratadas por parte del director e interventoría».
Nada de lo literalmente estipulado sugiere que el desembolso de las sumas correspondientes a la «retención en garantía» pudiera supeditarse a que el recibo no constare por escrito. Y es que el tribunal no desconoce que, conforme al numeral 1° de la cláusula quinta, el TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 39 contratista tuviere la obligación de entregar mediante suscripción de «acta de recibo» a satisfacción. Por el contrario, el tribunal quedó plenamente persuadido no sólo de que Gallo Londoño supeditó la suscripción del acta de entrega a la liquidación del Contrato y, por ende, al cobro de unas sumas a Elecsa sobre las que ésta no se encontró de acuerdo.
Pero en modo alguno el otorgamiento de ese documento escrito era condición del desembolso de la «retención en garantía» que a continuación debía devolvérsele a Elecsa. El tribunal quedó persuadido de que la entrega por Elecsa56 a satisfacción de la directora de obra y del interventor –que es a lo que se refiere la obligación de devolución de sumas por «retención en garantía»– fue efectuada, previas pruebas técnicas57 correspondientes, habiéndose posteriormente «energizado» la edificación58.
La no suscripción del 56 Así lo manifestó el testigo Jimeno: “DR. CHALELA: Perfecto. ¿Y qué le consta a usted acerca de la ejecución del contrato AM005 2015? “SR. JIMENO: Lo terminamos cabalmente, desde el inicio hasta el final sin ningún atraso, como bien sabe las instalaciones eléctricas se apoyan sobre estructuras… mamposterías y mientras no hay avance de parte civil nosotros no podemos hacer las instalaciones en ninguna parte.
“(…) “Terminamos el edificio sin ningún problema de manera técnica, lo entregamos a cabalidad, hasta ahora no hemos recibido por calidad ninguna queja de los dueños de apartamento, empleamos las mejores marcas en los equipos, como fueron la subestación a nivel nacional, hay una empresa que se llama Cellcom, muy bien concesionada aquí en Colombia, lo mismo con el transformador, el transformador en su momento fue de Sierra, hoy día se llama WEG, de marca WEG, WEG la compró, los transformadores que salen de esa empresa por cierto son de buena calidad”.
El testigo Llamas también expresó, como primer recuerdo de la instalación de Elecsa, lo siguiente: “DR. CHALELA: Perfecto. ¿Y qué me puede relatar usted acerca de la ejecución del contrato, qué le consta de la ejecución del contrato? “SR. LLAMAS: Bueno, yo le puedo decir que fue, el proyecto técnicamente construido fue un proyecto de excelente calidad, tiene muy buena infraestructura, materiales de excelente calidad, que hubo varios contratiempos, varios impases bilaterales, que fue una obra con una administración bastante complicada en temas personales y en temas de los manejos, cuando digo la administración es de parte de la constructora, no era fácil trabajar con ciertas decisiones que se tomaban, que en cierta forma a mi parecer son de sentido técnico, decisiones que atrasaban bastante el trabajo por cuenta de ellas, no le daban la fluidez que debía tener el proyecto.” 57 Así lo manifestó el testigo Jimeno: “SR JIMENO: (…) a lo largo de toda la vida profesional que hemos tenido con Elecsa, que probar todas las instalaciones antes de ser energizadas y en su momento fuimos entregando cada a la dirección de obra y a la arquitecta residente todas las instalaciones internas uno de los apartamentos y de zonas comunes (…).” 58 Así lo manifestó la testigo Torres: “DRA. TOBAR: Energizó Electricaribe todos los contadores en febrero de 2019? SRA. TORRES: Sí todo eso fue energizado.” TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 40 acta de entrega a satisfacción, en otras palabras, no obedeció a Elecsa, sino al hecho de haberse trabado entre las partes la disputa que vino a ser ventilada en este tribunal.
El interventor fue diáfano en su dicho: “DR. CABARCAS: Señor Carlos Pacheco, usted recibió formalmente como interventor la obra por parte de Elecsa Con? “SR. PACHECHO: Por supuesto, porque para los trámites de las instalaciones ante Electricaribe y para Reti y Retie teníamos que haber cumplido todo, entonces seguramente mi firma debe aparecer en los recibos de obra.
“DR. CABARCAS: Señor Carlos, Elecsa Con respondió por las posventas en las obras que ejecutó? “SR. PACHECHO: Claro que sí, eso sí me consta, porque eso es una parte bien complicada en todas las obras, el servicio posventa es complicado, y me consta que Elecsa dejó una cuadrilla de personas durante bastante tiempo, por lo menos tres meses, yo no sé cuánto tiempo, no recuerdo con precisión, atendiendo solicitudes menores de tomas que no funcionaban, de interruptores que estaban fallando, los gajes del oficio típicos de todos esos contratos.” Así, este tribunal encontró plenamente probado, en la forma descrita, el incumplimiento de Gallo Londoño a su obligación de devolución de la suma que, a título de «retención en garantía» debía devolverle a Elecsa.
Tal incumplimiento, destaca nuevamente el tribunal, correspondió a una prestación principal que resultó determinada por la suma total de $30’352.186,00. El testigo Pacheco, interventor de la obra, dijo: “SR PACHECO: Luego, el contrato fue desarrollado, se fue desarrollando y el cumplimiento final es evidente, si no, no hubiera puesto yo mi aval para recibir las obras y todo lo demás, en este caso de eléctricas, pues todos sabemos que funciona el Reti y el Retilap que son supremamente estrictos, y Electricaribe también tiene sus normas y sus exigencias, sin el cumplimiento de las cuales es imposible que autoricen la conexión o que hagan la conexión eléctrica.
Entonces para mí todo fluyó, todo funcionó, el edificio se inauguró, se les entregaron los apartamentos a los propietarios, Electricaribe puso el servicio eléctrico, Retilap y Retie recibieron todo a satisfacción, después de varias objeciones por supuesto, pero todo eso quedó concertado y quedó conciliado, entonces para mí fue un contrato exitoso y la opinión que tengo de las discrepancias fundamentales que hay entre el contratista y Gallo Londoño fue que se acabó la plata”.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 41 4.5. El riesgo financiero del proyecto inmobiliario. Sin perjuicio de lo que haya de destacarse con ocasión de las consideraciones acerca de la «administración delegada», lo cierto es que el riesgo financiero del proyecto no descansaba en Elecsa ni en ninguno otro de los contratistas que, por lo que obra en el expediente59, se vio afectado por causa de Gallo Londoño. Vistos los dos incumplimientos en conjunto, para el tribunal resulta particularmente ilustrativo el testimonio del interventor: “SR. PACHECO: (…) “Entonces para mí todo fluyó, todo funcionó, el edificio se inauguró, se les entregaron los apartamentos a los propietarios, Electricaribe puso el servicio eléctrico, Retilap y Retie recibieron todo a satisfacción, después de varias objeciones por supuesto, pero todo eso quedó concertado y quedó conciliado, entonces para mí fue un contrato exitoso y la opinión que tengo de las discrepancias fundamentales que hay entre el contratista y Gallo Londoño fue que se acabó la plata.
“Mientras el proyecto estuvo con liquidez y el flujo de fondos fue lo apropiado, porque las ventas venían funcionando y todo, no hubo ningún problema en el pago de las actas y de todo al contratista Elecsa, cuando al final de la obra, ya en los últimos meses los recursos que había en caja se empezaron a agotar, se suspendieron los pagos, no solamente Elecsa a AQ ingeniería, los contratistas hidrosanitarios y a muchos otros, se les atrasaron los pagos y se suspendieron, hubo muchas reuniones, yo participé en varias de ellas en los cuales el doctor Bernardo Escallón como representante de la promotora buscó maneras de llegar a un convenio con Elecsa, para que se le fueran haciendo abonos y con la promesa solemne de que cuando se vendiera otro apartamento más, iban a existir los recursos para ponernos al día, para que se pusieran al día en todo.” 59 El testigo Pacheco, interventor de la obra, dijo también: “DR. CABARCAS: Perdón señor árbitro, porque no me quedó claro y voy a hacer la pregunta puntual, señor Carlos Pacheco además de Elecsa a quién no se ha liquidado contrato? “SR. PACHECHO: Me consta claramente que a AQ ingeniería no se le ha liquidado contrato, también se le deben retenciones, el contrato se liquida una vez se le devuelvan las retenciones, ese fue entre otras cosas, otro contratista a quien yo recomendé, precisamente porque yo conozco los contratistas que han cumplido en Cartagena, básicamente el caso de AQ ingeniería es un contrato que tampoco se ha liquidado, y si fue liquidado, a mí no me lo han presentado para la firma”.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 42 Con espontaneidad, el interventor opinó que las discrepancias se suscitaron porque «se acabó la plata» del proyecto inmobiliario. Son Gallo Londoño y Promotora, en sus respectivas calidades (sobre lo que me refiero más adelante), las personas llamadas a soportar el carácter deficitario que hubiere resultado del proyecto inmobiliario.
En modo alguno puede este tribunal convalidar la asunción del riesgo financiero del proyecto inmobiliario a Elecsa como su contratista, y mucho menos advertir la afectación financiera sufrida cuando no media plena prueba de incumplimientos imputables a Elecsa sino, por el contrario, de demoras que se tradujeron en desfases de flujos de fondos60. 4.6.
Las cláusulas penales del Contrato. Por la forma en la que la convocante acumuló sus pretensiones –a lo que me referí brevemente antes–, el núcleo de la reclamación gira en torno al pacto contenido en la cláusula penal o cláusula novena del Contrato entre Gallo Londoño y Elecsa. En efecto, en su escrito de subsanación de la demanda, la apoderada de la convocante pretendió, principalmente, la declaratoria de una deuda en cabeza de Gallo Londoño, a título de cláusula penal.
Consecuencialmente, Elecsa persiguió la condena a Gallo Londoño del pago de $190’704.372,00, que corresponde al 20% de $953’521.860,00, esto es, lo que denomina como el «valor final del contrato». La cláusula novena del Contrato dispuso lo siguiente: “CLAUSULA NOVENA: CLAUSULA PENAL. En caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato se fija como cláusula penal el veinte por ciento (20%) del valor total del presente contrato. 60 Ver comunicación EC-041-17 de 8 de marzo de 2017 de Elecsa dirigida a Gallo Londoño. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 43 “MULTAS: Por el incumplimiento de obligaciones estipuladas en este contrato, en la forma y términos en él previstos o por haberse incumplimiento éstas imperfectamente o por haber incumplido en forma total o parcial, EL CONTRATANTE queda facultado para imponer multas a EL CONTRATISTA equivalentes a SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($300.00) [sic] por cada incumplimiento o por cada día de retardo en la entrega de las obras.
Las anteriores multas se causarán por el solo hecho del incumplimiento y sin que sea necesaria reconvención judicial previa para nuestra constitución en mora. El monto de las multas podrá ser descontado de las sumas pendientes de pago, o cobrarse por la vía ejecutiva, para lo cual este documento prestará mérito ejecutivo con la aceptación de la oferta.
Si la obligación incumplida sobrepasare el mencionado término, el CONTRATANTE podrá aplicar la Cláusula Penal prevista.” En nuestro ordenamiento jurídico, el Código de Comercio colombiano no estableció una definición normativa de lo que significa una cláusula penal en materia mercantil. Pese a ello, en su artículo 867 recogió las precisas limitaciones a las que quedaron sometidas las estipulaciones penales en la contratación mercantil colombiana.
En consecuencia y con la preferencia que merece lo estipulado por las partes61, el tribunal identificó con claridad meridiana que la cláusula novena del Contrato de Gallo Londoño y Elecsa recogió dos tipos de cláusulas penales distintos, claramente separadas en párrafos individuales titulados de forma independiente. Los caracteres más llamativos del primer párrafo comprenden cuestiones como las siguientes: • Está integrado por un supuesto de hecho normativo (esto es, el incumplimiento de las obligaciones contractuales) y el efecto jurídico consecuencial (esto es, la pena). 61 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 4° y 822.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 44 • El supuesto de hecho convenido fue formulado de forma sencilla, limitándolo al mero «incumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato». • La pena –esto es, la obligación dineraria accesoria– no está determinada en el Contrato pero sí es determinable62, pues debe equivaler al 20% del «valor total del presente contrato»63.
A su vez, los caracteres del segundo párrafo comprenden cuestiones como las siguientes: • Está diseñada como una prerrogativa o facultad convencional reservada a la constructora, Gallo Londoño. De su lectura no se desprende una facultad igual o semejante en cabeza del contratista, Elecsa. • El ejercicio de la prerrogativa está condicionado al incumplimiento de obligaciones contractuales, pero calificado no sólo en función del cumplimiento «en la forma y términos» sino también por su posible recurrencia «por cada incumplimiento o día».
Así mismo, se establecieron unas reglas expresas, de informalidad, para su nacimiento o exigibilidad, así como la facultad de la constructora de practicar descuentos, por las multas, «de las sumas pendientes de pago». • La pena, por su parte, no está claramente determinada, como quiera que la suma a la que asciende no está expresada de forma idéntica en letras y números.
En efecto, mientras que la cifra hace referencia a $300.000,00, las palabras que le anteceden expresan «seiscientos mil pesos m/cte». 62 CÓDIGO CIVIL, artículo 1518. 63 El Tribunal no es ajeno a diferentes interpretaciones que cabrían en torno a la expresión convenida. Elecsa, en su demanda, le apuntó a una sumatoria de los precios unitarios del Contrato, sin que Gallo Londoño lo disputara o cuestionara y, en consecuencia, mal haría en interpretarlo de otra manera.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 45 • Con independencia de la manera en que fuere a resolverse tal discrepancia64, lo cierto es que se trata de una suma que en uno u otro caso luce en principio baja, al comparársele con la suma expresada como «valor del contrato» de la cláusula tercera.
La posible recurrencia de las penas, referida líneas atrás, pudieren dar lugar a un incremento de las mismas importante para la economía del Contrato. La ley civil65, por su parte, sí estableció una definición de cláusula penal: esto es, aquella en la que, para asegurar el cumplimiento de una prestación, el deudor queda sometido a una pena en caso de no honrar la prestación principal a su cargo.
La cláusula penal, en general, ha sido ampliamente discutida por la doctrina nacional y foránea66. Vale la pena decir, en todo caso, que por expresa disposición de la ley civil, nuestro ordenamiento jurídico reconoce –de antaño– la posibilidad de estipular penas consistentes en una estimación anticipada de perjuicios (que libera al acreedor de la carga que de otra forma le asistiría para probar el quantum o perjuicio); o penas consistentes de una mera sanción o multa (que no responden al daño sufrido por el acreedor víctima del incumplimiento, y persiguen servir de persuasión al deudor para que no deje de honrar la prestación a su cargo).
En este Contrato, quedó visto y las partes no discurrieron al respecto, Gallo Londoño y Elecsa pactaron dos cláusulas penales, según el texto de su cláusula novena: una, de estimación anticipada 64 El libro IV del CÓDIGO DE COMERCIO no establece una regla para resolver esa discrepancia que fuere de orden público. Naturalmente, si la intención común de las partes fue una u otra no habrá discrepancia alguna por resolver.
Con todo, la ley comercial recoge, en materia de títulos valores, la regla de prelación de la suma escrita en palabras (art. 623 del CÓDIGO DE COMERCIO colombiano). 65 CÓDIGO DE COMERCIO, artículos 822 y 2°. 66 Ver, entre otros, ABELA MALDONADO, Andrew, Obligaciones con cláusula penal, en AA.VV. Derecho de las obligaciones, tomo I, Marcela Castro de Cifuentes (Coord.), Universidad de los Andes, Bogotá D.C., Colombia, 2009, págs. 133 y ss.;
BONIVENTO JIMÉNEZ, José Armando, Obligaciones, Ed. Legis, Bogotá D.C., Colombia, 2017, págs. 168, 178, 243, 334, 402.; GAVIRIA, Juan Antonio, El efecto de las cláusulas penales en las decisiones de incumplimiento. Un análisis de economía conductual, en Revista de Derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia, número 36, 2019, Bogotá D.C., páginas 59 a 92;
OSPINA FERNÁNDEZ. Régimen general de las obligaciones, Ed. Temis, Bogotá D.C., Colombia, 1998, págs. 132 y ss.; PÉREZ VIVES, Álvaro, Teoría general de las obligaciones, volumen III, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., Colombia, 2012, págs. 133 y ss.; LOOSCHELDERS, Dirk, Derecho de obligaciones. Parte general, 17ª edición, Boletín Oficial del Estado, colección Derecho Privado, 2021, pág. 463;
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 46 de perjuicios (contenida en el primer párrafo); y otra sancionatoria o de muta (contenida en el segundo párrafo). Así lo entendió este tribunal. 4.7.
El carácter determinado de las prestaciones incumplidas. A juicio del Tribunal, no quedó debidamente probado el incumplimiento de alguna otra de las obligaciones convencionales pactadas en cabeza de la constructora, Gallo Londoño, bajo el Contrato. En más, los incumplimientos que sí quedaron debidamente probados correspondieron, en suma, al monto determinado de $121’369.205,00.
Lo anterior resulta de la mayor relevancia para el presente trámite arbitral. El ordenamiento jurídico mercantil colombiano no tipificó una definición de cláusula penal, pero sí sometió esta tipología de estipulaciones a una serie de reglas exclusivas del régimen mercantil. En efecto, el artículo 867 del Código de Comercio colombiano dispuso lo siguiente: “Artículo 867.
Cláusula penal. Cuando se estipule el pago de una prestación de terminada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. “Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla. “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido.” (La subraya no es del texto original.) El inciso segundo del artículo 867 estableció, así, el régimen de limitaciones al que se contrae aquella obligación penal cuya prestación principal «esté determinada o sea determinable en una suma cierta».
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 47 En tal sentido, no tiene este Tribunal opción distinta de la de condenar a la constructora, Gallo Londoño, al pago de una pena por una suma equivalente a $121’369.205,00, como quedará expresado en la parte resolutiva del presente laudo.
Esto, se insiste, por la forma en la que la convocante optó por reclamar el incumplimiento de Gallo Londoño únicamente en el contexto de la cláusula penal contenido en el primer párrafo de la cláusula novena del Contrato, y la restricción forzosa que impone el artículo 867 del Código de Comercio colombiano. 4.8. Las pretensiones subsidiarias.
Habiendo sido despachadas favorablemente, al menos de manera parcial, las pretensiones de Elecsa no cabe espacio para pronunciarse con respecto a las pretensiones subsidiarias formuladas por la convocante. 4.9. Las excepciones de temeridad y mala fe. El Tribunal no encuentra fundadas las excepciones de temeridad y mala fe formuladas por la convocada.
La prosperidad de pretensiones y la motivación en la que descansa este laudo explican –bajo el principio lógico de los «opuestos»67– porqué las excepciones de temeridad y mala fe no prosperan. 4.10. La tacha del testigo. El apoderado de la convocada dentro de la audiencia correspondiente, formuló tachó el testimonio del interventor de la obra, señor Carlos Pacheco.
En su intervención, el apoderado formuló la tacha apoyado en dos motivos, así: 67 Aristóteles, Tratados de Lógica (Órganon), Biblioteca Clásica Gredos, Madrid, España, 1982, pág. 64 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 48 “DR. CABARCAS: Gracias, señor árbitro yo no tengo más preguntas, pero habiéndome reservado el derecho hasta este momento de tachar de falso el testimonio del señor Carlos Pacheco, me veo en la obligación de hacerlo por dos razones fundamentales que, si el despacho me permite, yo procederé a sustentar seguidamente.
“DR. CHALELA: Por favor deme un minuto, Muy bien doctor Cabarcas, perfecto doctor Cabarcas tiene usted la palabra para formular las razones en las que se apoya la tacha que ha anunciado, para el efecto hemos retirado temporalmente al testigo para que pueda formularla. “DR. CABARCAS: Perfecto doctor muchísimas gracias, doctor el artículo 211 del Código General del Proceso habla sobre la imparcialidad del testigo y la exige, dice que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentran en circunstancias que acrediten su credibilidad o imparcialidad, yo, teniendo en cuenta la indicación preliminar de que el testigo se encontraba previamente ante la audiencia de dos testigos, no sabría recordar con precisión, porque el usuario me pareció y lo verifiqué con el tribunal, que sí estuvo presente en uno, o los dos testimonios.
“Luego, pudo haber escuchado sin que yo esté afirmándolo como tal, pero deja un indicio que válidamente identifica o parcializa la intención del señor Carlos Pacheco, amén de que él ha reconocido dentro del testimonio que fue quien llevó a estas personas por recomendación para un proyecto que él estaba supervisando y que esa implicación está contenida, o está excluida, o está prohibida por la Ley 842 de 2003 que es el Código Disciplinario de los ingenieros civiles en Colombia.
“Que dice que, los profesionales que dirigen el cumplimiento del contrato, entre sus clientes y terceras personas son ante todo asesores y guardianes de los intereses de sus clientes y en ningún caso, le es lícito actuar en perjuicio de aquellos, señor árbitro hay que tener en cuenta, que siendo interventor y supervisor de los intereses de los beneficiarios de la obra y contratados precisamente por la promotora, por el promotor y por el contratante, pues el señor estaba vedado, estaba cegado por esa relación, ese conocimiento, esa cercanía que tenía y muchas de esas situaciones de incumplimiento no anotadas, en donde él firmaba todas las actas de comité y todos los otrosí e inclusive la firma del contrato, puede estar un interés indebido en la celebración de los mismos y en la autorización que él tiene.
“Por lo tanto, de acuerdo a ese mismo artículo 211, esas dependencias o sentimientos de interés, en relación con las partes con los antecedentes personales por otras causas el código no establece cuáles, están entre dichos de la imparcialidad que debe implementarse en este tipo de testimonios, si TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 49 usted observa, está totalmente parcializado, cuando ni siquiera se ha liquidado absolutamente este contrato, entonces son razones suficientes para que el suscrito pueda identificar que el testimonio rendido por el señor Carlos Pacheco no es imparcial, no cumple con las reglas para que de acuerdo a la lealtad procesal se pueda estimar en el proceso, lastimosamente estuvo presente, no nos consta si escuchó o no, sobra el dicho de él, pero también se ha revelado un interés particular y una relación anterior a un ejercicio que él tenía como interventor.
“Además de que está prohibido taxativamente en la Ley 842 en su artículo 39 literal d, entonces, bajo esa premisa tengo que hacer esta disposición, agradezco al despacho tomar la decisión, acataremos que en derecho corresponda, pero ese es mi argumento en este momento del proceso, gracias.” La tacha del testimonio de personas que afecten su credibilidad o imparcialidad quedó establecida en nuestro ordenamiento jurídico aplicable al arbitraje nacional en el artículo 211 del Código General del Proceso, así: “Artículo 211.
Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” De lo visto, el apoderado de la convocada y llamada en garantía formuló tacha expresando, según lo reiteró, dos razones. La primera: porque, en su decir, su conexión a la sala virtual dispuesta por el administrador del trámite llevó a que el señor Pacheco «pudo haber escuchado sin que yo esté afirmándolo como tal, pero deja un indicio».
La segunda: porque habría una «parcialidad entre interventor y contratista». TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 50 Al decir de la doctrina, el artículo 211 “determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos aspectos (…) para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar su declaración” como quiera que por las causas que señala la ley u otras podría alterar “el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pueden perjudicar o favorecer a una de las partes”68.
El núcleo de la norma estriba, a juicio de este tribunal, en la credibilidad e imparcialidad que se afecten por las causas señalas por la ley (parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas). Ninguna de las dos razones invocadas por el apoderado están llamadas a dar lugar a la prosperidad de la tacha formulada, pues el tribunal no ha encontrada afectada la credibilidad ni la imparcialidad del testigo al que, en ejercicio de la sana crítica, este tribunal apreció con particular cuidado.
Al efecto, debe en primer término expresarse que, en efecto, el(la) administrador(a) de la sala virtual permitió la conexión del señor Pachecho sin consultar con el tribunal, antes de que fuera oportunidad para rendir su testimonio, pues la Ing. Franco se encontraba rindiendo el suyo. Al efecto, el propio tribunal indagó con el testigo si había escuchado la declaración que le antecedió a lo que éste respondió negándolo.
El apoderado, al formular su tacha, tampoco pudo aseverar que en efecto el señor Pachecho hubiere estado efectivamente presente y escuchado la declaración de la Ing. Franco. En otras palabras, no encuentra el tribunal acreditado que el señor Pachecho hubiere escuchado la declaración que le antecedió. Por demás, el tribunal tampoco halló motivo alguno, de la declaración del señor Pachecho, que guardara conexión directa con algún dicho particular de la testigo que le precedió. Por el contrario, el tribunal halló, mediando sana crítica, espontaneidad 68 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso.
Pruebas, tomo 3, segunda edición, Dupré Editores, Bogotá D.C., Colombia, pág.303. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 51 del dicho del señor Pacheco, así como una coherencia y consistencia general de su relato con lo dicho por los demás testigos.
Este testimonio, que fue decretado a petición de la llamada en garantía, correspondió al de la única persona que no tenía ninguna relación jurídica acreditada con las partes diferente de la correspondiente a la interventoría de esta obra y concordaba con lo que, en sana crítica, se deduce de los testimonios rendidos por quienes estuvieron vinculados tanto a Elecsa como a Gallo Londoño, confrontando unos con otros.
Lo anterior sirve de paso, también, para desechar de plano la segunda de las razones invocadas en sustento de la tacha. El tribunal no encontró ningún tipo de asidero a las afirmaciones del apoderado acerca del testimonio «parcializado» del señor Pacheco ni para considerar que no cumple con las reglas para que (…) se pueda estimar». Que el dicho de un testigo no sea conveniente a los intereses de la(s) poderdante(s) no es constitutivo de una afectación de su credibilidad e imparcialidad.
Por el contrario, el tribunal halló que el dicho del señor Pachecho gozaba de absoluta ponderación refrendando su credibilidad e imparcialidad. Para el tribunal resulta claro que dentro del ordenamiento jurídico nacional la tacha da lugar a que el juez analice el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
No cabe en tal sentido desestimar o no apreciar, por la tacha, el testimonio del señor Pacheco. Lo que cabe es apreciar su contenido sin que, para ello, el tribunal encuentre motivado dudar de la credibilidad ni la imparcialidad del señor Pachecho. No prospera por tanto la tacha y así lo declarará el tribunal en la parte resolutiva del presente laudo.
Para el tribunal, su dicho goza ed credibilidad sin que se vea afectada su imparcialidad por motivo algunos. 4.11. Sobre los honorarios y gastos sufragados por Elecsa. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 52 Elecsa sufragó la totalidad de los honorarios y gastos fijados por este tribunal, sin que hubiere solicitado la certificación de que trata el artículo 27 inc. 2° de la Ley 1563 de 2012.
En consecuencia, el tribunal ordenará a Gallo Londoño y a Promotora, con la solidaridad del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, el reembolso a Elecsa de la suma de $16’318.324,00 (correspondiente a la porción de los honorarios y gastos a los que Gallo Londoño y Promotora estaban obligadas dentro del presente Tribunal) y las condenará –con la misma solidaridad de ley– al pago de un interés de mora liquidado a la tasa más alta permitida por ley comercial para obligaciones dinerarias, a partir del vencimiento del plazo para el pago de los honorarios y gastos del tribunal (es decir, el 28 de enero de 2021) hasta su íntegra y completa solución o pago. 4.12.
El llamamiento en garantía de Promotora. Gallo Londoño presentó oportunamente escrito de llamamiento en garantía para que, conforme lo dispone el artículo 64 del Código General del Proceso, dentro del presente trámite se resuelva sobre tal relación. Al hacerlo, Gallo Londoño pidió que Promotora «sea parte» dentro del proceso por ser, dijo, «el beneficiario final de la obra y quien en últimas debe asumir la decisión que acá se llegue a tomar», por lo que debe resolverse sobre la relación sustancial aducida y las indemnizaciones a su cargo.
Gallo Londoño deja descansar su petición en la suscripción de un «Contrato de Administración Delegada» para la construcción inmobiliaria de fecha 30 de abril de 2015 (el “Contrato de Administración Delegada”). Gallo Londoño plantea que tal circunstancia había sido «plasmada de manera concreta en la invitación», sin que este tribunal encuentre en apartado alguno de las cuatro páginas que integraron dicha invitación. También aduce que el Contrato con Elecsa así lo refleja, como en efecto sucede en un par de disposiciones del mismo.
En esa línea, Gallo Londoño pretende que a Promotora se le declare responsable por la condena que se pueda proferir. Promotora, a su TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 53 vez, presentó escrito de contestación al llamamiento en garantía sin pronunciarse sobre las pretensiones de Gallo Londoño ni sobre el hecho sexto acerca de la procedencia del llamamiento.
La «administración delegada» no es un contrato que goce de tipicidad en el ordenamiento jurídico colombiano. Pese a ello, se ha reconocido como una forma de mandato: “A este respecto debe recordarse que como ya se dijo, un contrato de obra por administración delegada implica que el contratista actúa como mandatario cuando contrata subcontratistas por cuenta del contratante que es su mandante, y en tal caso, el contratista mandatario no responde por el cumplimiento de los contratos que celebra, salvo que así se haya pactado o haya cometido culpa.”69 Lo estipulado por Promotora y Gallo Londoño refleja una combinación de mandato con la «prestación de servicios profesionales», en donde Promotora (principal) encargó a Gallo Londoño (agente) la construcción de la obra.
Así, a la par del encargo, el Contrato de Administración Delegada radicó en Gallo Londoño, entre otras, obligaciones como las de i) dirigir la ejecución de la obra, ejerciendo la supervigilancia técnica y administrativa de los trabajos, ii) celebrar a nombre de Promotora los «subcontratos» relacionados con las obras de construcción, iii) adquirir todos los materiales y elementos indispensables para la ejecución de la obra, iv) representar a Promotora en caso de reclamos de terceros.
A juicio del tribunal, lo anterior supone que los efectos jurídicos del Contrato entre Gallo Londoño y Elecsa están llamados a recaer ulteriormente en el patrimonio jurídico de Promotora. Al efecto, el Contrato de Administración Delegada no estableció de forma expresa el régimen al que se somete el pago de las sumas derivadas de las condenas a las que se refiere la parte resolutiva de este laudo. 69 TRIBUNAL ARBITRAL, Constructora Conconcreto S.A. contra Promotora Parque Washington Barranquilla S.A.S., laudo de 30 de agosto de 2019, integrado por Juan Pablo Cárdenas Mejía, Rafael Bernal Gutiérrez y Antonio Aljure Salame.
TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 54 Con todo, se trata innegablemente de un asunto intrínsecamente ligado al cumplimiento70 del encargo y del «giro ordinario»71 de la subcontratación del Contrato de Administración Delegada.
De ahí que el poder de «pagar las deudas»72 de Promotora está naturalmente comprendido dentro del mandato o encargo. Lo anterior, no sobra agregar, encuentra pleno apoyo en el régimen especialísimo al que se sometieron los créditos entre mandante y mandatario en el ordenamiento mercantil nacional. Así, el artículo 1277 del Código de Comercio dotó al manejo de cuentas de precisas disposiciones de compensación y preferencia: “El mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante, y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones laborales.” De ahí que, conforme se dispondrá en la parte resolutiva, a Gallo Londoño i) le asiste el derecho al inmediato reembolso o restitución de una suma equivalente a la del giro que Gallo Londoño haga para cumplir la condena del presente laudo, con ii) la preferencia del artículo 1227 del Código de Comercio. 4.13.
Costas. Por haber resultado vencida, Gallo Londoño será condenada en costas. Previa liquidación preparada por secretaría, el tribunal ha resuelto condenar a Gallo Londoño al pago del 100% de las 70 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 1263 inc. 1°. 71 CÓDIGO DE COMERCIO, artículo 1263 inc. 2°. 72 CÓDIGO CIVIL, artículo 2158. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 55 costas del proceso, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso.
En el presente proceso el Tribunal decretó por concepto de gastos y honorarios la suma de $8’159.162,00 incluido el IVA a cargo de la convocante. Así las cosas, se condenará a Gallo Londoño a pagar a favor de Elecsa esta suma, a título de costas. Por concepto de agencias en derecho el tribunal fija como valor la suma de $9’654.408,00 que corresponde a los honorarios del árbitro antes de IVA.
En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de Gallo Londoño y a favor de Elecsa, corresponde a la suma de $17’813.570,00 y así́ se dispondrá́ en la parte resolutiva de este laudo. Lo anterior sin perjuicio de las sumas que Gallo Londoño y Promotora deberán solidariamente pagar a Elecsa por razón a que esta última abonó inclusive la suma que le correspondía a aquella por concepto de gastos y honorarios. 4.14.
Otros gastos. Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución a la convocante si a ello hubiere lugar. V. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL. En mérito de lo expuesto, este tribunal RESUELVE Primero. Declarar la no prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. y PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 56 Segundo. Declarar la no prosperidad de la tacha formulada en contra del testimonio rendido por el señor Carlos Adolfo Pacheco.
Tercero. Declarar a GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. deudora de la obligación de la cláusula penal del Contrato AM 005-2015, a favor de ELECSA CON S.A.S., por un monto equivalente a $121’369.205,00. Cuarto. Condenar a GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. al inmediato pago, a favor de ELECSA CON S.A.S., a título de cláusula penal, de la suma $121’369.205,00.
Quinto. Declarar a GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. y a PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN solidariamente obligadas al reembolso de la porción de gastos y honorarios que les correspondía, por la suma de $16’318.324,00 a favor de Elecsa Con S.A.S. Sexto. Declarar a GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. y a PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN solidariamente obligadas al inmediato pago de intereses de mora a favor de ELECSA CON S.A.S., sobre las sumas del reembolso de honorarios y gastos a los que se refiere el numeral quinto de esta parte resolutiva del laudo, liquidados a la tasa más alta permitida por ley comercial para obligaciones dinerarias, a partir del vencimiento del plazo para el pago de los honorarios y gastos del tribunal (es decir, el 28 de enero de 2021) y hasta su íntegra solución o pago.
Séptimo. Condenar a GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. al inmediato pago de las costas y agencias en derecho por un total de $17’813.570,00. Octavo. Declarar a PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN responsable de todas y cada una de las condenas aquí resueltas a GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL ELECSA CON S.A.S. contra GALLO LONDOÑO & CÍA S.A.S. y llamada en garantía PROMOTORA CENTHI S.A.S. __________________________________________________________________________________ 57 Noveno. Condenar a PROMOTORA CENTHI S.A.S. EN LIQUIDACIÓN al inmediato reembolso o restitución de una suma equivalente a los giros que GALLO LONDOÑO & CÍA S.A. haga para el cumplimiento de esta providencia, con la preferencia del artículo 1227 del Código de Comercio.
Décimo. Devolver a ELECSA CON S.A.S. el remanente de la suma de gastos que no se utilizó. Undécimo. En firme el presente laudo se causarán las sumas pendientes de honorarios del árbitro único y la secretaría, previo descuento de la contribución especial de que trata la Ley 1743 de 2014, según modificación de la Ley 1819 de 2016.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este laudo quedó notificado en audiencia surtida por medios electrónicos, hoy, 23 de julio de 2021. (firmado) FEDERICO CHALELA HERNÁNDEZ Árbitro único (firmado) SANDRA RODRÍGUEZ MORA Secretaría