Unidad Administrativa Especial De Servicios Publicos (Uaesp) vs. Taller De Estrategia S.A., Capitalcorp S.A. Y Alonso Castellanos Rueda

CAPITULO I ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 3 de abril de 2008, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SEVRICIOS PÚBLICOS DE BOGOTA (en adelante UAESP o LA CONVOCANTE), solicitÓ la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra la sociedad TALLER DE ESTRATEGIA S.A., la sociedad CAPITAL CORP S.A. y ALONSO CASTELLANOS RUEDA, en su calidad de miembros de la UNION TEMPORAL VALOR (en adelante el CONTRATISTA, LOS CONVOCADOS o LOS DEMANDANTES EN RECONVENCION). 1.2.

El pacto arbitral En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de compromiso, acuerdo que fuera suscrito por la directora de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS y por ALONSO CASTELLANOS RUEDA en su calidad de representante legal de la UNION TEMPORAL VALOR y de los miembros de la misma unión temporal el 24 de julio de 2007 y modificado mediante documentos del 27 de junio de 2008 y del 15 de agosto de 2008.

Dicho pacto arbitral fue leído y textualmente dice así: “CLAUSULAS PRIMERA.- Las controversias relativas y relacionadas con el Contrato de Consultoría No. 149 de 2005, celebrado entre la UESP (hoy UAESP) y la UNION TEMPORAL VALOR y la liquidación de dicho contrato serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, que sesionará en la sede y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por un árbitro designado por las partes de común acuerdo.

Para estos efectos las partes fijarán el procedimiento y nombrarán el árbitro dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la firma del presente documento. En caso de que no fuere posible que las partes acuerden el nombre del árbitro, el Tribunal estará conformado por 3 árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. b. El Tribunal decidirá en derecho.

SEGUNDA.-Los honorarios del árbitro o los árbitros según sea el caso y los gastos del Tribunal de Arbitramento serán asumidos por mitades, entre las partes.” El 27 de junio de 2008 las partes modificaron el acuerdo en los siguientes términos: “…En consecuencia se modifica el literal a. del documento de compromiso suscrito entre la UAESP y los integrantes de la Unión Temporal Valor, el cual quedará como sigue: a. El Tribunal estará integrado por un árbitro designado por las partes de común acuerdo, en la persona del doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

De no aceptarse la designación o si por cualquier otro motivo el doctor Aldana no pudiese ejercer, las partes acordarán un nuevo nombre dentro de los 10 días siguientes a que se conozca por las mismas la correspondiente circunstancia. En caso que durante el plazo previsto las partes no lograren acuerdo, el Tribunal estará integrado por 3 árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes”.

Mediante documento del 15 de agosto de 2008 las partes acordaron: “- Que en el documento de compromiso se acordó que “Las controversias relativas y relacionadas con el Contrato de Consultoría No. 149 de 2005, alebrado entre la UESP (hoy UAESP) y la UNION TEMPORAL VALOR y la liquidación de dicho contrato serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, que sesionará en la sede y se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. - Que el referido documento de compromiso fue modificado el día 17 de junio de 2008 señalando que el literal a del mismo quedaría así: El Tribunal estará integrado por un árbitro designado por las partes de común acuerdo, en la persona del doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

De no aceptarse la designación o si por cualquier otro motivo el doctor Aldana no pudiese ejercer, las partes acordarán un nuevo nombre dentro de los 10 días siguientes a que se conozca por las mismas la correspondiente circunstancia. En caso que durante el plazo previsto las partes no lograren acuerdo, el Tribunal estará integrado por 3 árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes” - Que ante la no aceptación por parte del Dr Hernán Guillermo Aldana Duque, las partes dando aplicación al precitado literal a., han acordado tener como árbitro dentro del proceso arbitral a la doctora SUSANA MONTES DE ECHEVERRY con CC 41.342.628 y T.P. 3115.

Que en caso de que la Doctora Susana Montes decline la designación que se ha realizado, el Centro de Arbitraje y Conciliación, estará facultado para designar tres árbitros de la lista correspondiente que maneja la Cámara de Comercio de Bogotá en los términos señalados en el documento de compromiso”. En audiencia llevada a cabo el día 28 de mayo de 2009, la doctora SUSANA MONTES DE ECHEVERRI manifestó que “…por razones de salud se ve obligada a renunciar al cargo…”.

Teniendo en cuenta lo anterior, las partes de común acuerdo, mediante documento del 30 de julio de 2009 designaron a la doctora CARMENZA MEJIA MARTINEZ como árbitro único. En efecto, las partes manifestaron: “Las partes han acordado designar como nuevo árbitro para que de continuidad al proceso arbitral ya iniciado, a la doctora Carmenza Mejía Martínez, a quien se le solicitará la aceptación correspondiente…” 1.3.

Etapa Inicial 1.3.1 Nombramiento de Árbitro De conformidad con la última modificación al compromiso, las partes, el 30 de julio de 2009, designaron como árbitro único a la doctora CARMENZA MAJIA MARTINEZ. 1.3.2 Instalación del Tribunal y Admisión de la demanda El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal el día 22 de octubre de de 2008.

En la fecha señalada, se inició la audiencia de instalación a la cual asistieron la entonces designada árbitro único, y los apoderados de las partes, doctores José Hugo Aldana Gallego y Rubén Silva Gómez. En dicha audiencia el Tribunal nombró secretaria a la doctora Alejandra Vásquez Velandia. En esa misma audiencia se declaró legalmente instalado el Tribunal y se fijó como fecha para la siguiente audiencia el 30 de octubre de 2010. 1.3.3 Notificación del Auto admisorio de la demanda y su traslado.

El mismo 1 de septiembre de 2009, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a los apoderados de LAS CONVOCADAS y en ese mismo acto se le hizo entrega de copia de la demanda y sus anexos. 1.3.4. Audiencia de competencia. El 30 de octubre de 2008 se llevó a cabo la audiencia de competencia, de conformidad con el artículo 9 del Reglamento de Procedimiento del Centro del Arbitraje y Conciliación del Cámara de Comercio de Bogotá. En esa audiencia el Tribunal el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias existentes entre la UAESP y CAPITAL CORP S.A., TALLER DE ESTRATEGIA S.A y ALONSO CASTELLANOS RUEDA.

Frente a la COMPANIA SURAMERICANA DE SEGUROS, el Tribunal inadmitió la demanda a fin de que dentro del los 5 días siguientes modificara las pretensiones a fin de que se refirieran exclusivamente a los sujetos que suscribieron el compromiso. 1.3.5 Modificación de la demanda Mediante escrito del 7 de noviembre de 2008, el apoderado de LA CONVOCANTE subsanó la demanda. 1.3.6 Admisión de la demanda Mediante auto del 11 de noviembre de 2010, el Tribunal admitió la demanda en los términos en que fuera subsanada y ordenó correr traslado de la misma y de sus anexos a LOS CONVOCADOS. 1.3.7 Notificación personal del auto admisorio de la demanda El 2 de diciembre de 2008 se notificó personalmente al representante legal de las sociedades convocadas quien igualmente actúa en nombre propio. 1.3.8 Contestación de la demanda Estando dentro del término legal, el 20 de enero de 2009, el apoderado de LOS CONVOCADOS contestó la demanda e interpuso las excepciones de mérito. 1.3.9 Demanda de reconvención De igual manera, el 20 de enero de 2009, el apoderado de LOS CONVOCADOS presentó demanda de reconvención contra la UAESP. 1.3.10 Admisión de la demanda de reconvención Mediante auto del 22 de enero de 2009, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y se ordenó correr traslado de la misma. 1.3.11 Contestación de la demanda de reconvención Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2009, el apoderado de la UAESP contestó la demanda y propuso excepciones de mérito. 1.3.12 Traslado de las excepciones de mérito presentadas con la contestación a la demanda inicial y a la demanda de reconvención El 23 de febrero de 2009, por secretaría, se corrió traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda inicial y de la de reconvención. Lo apoderados de las partes descorrieron el respectivo traslado y solicitaron pruebas adicionales. 1.3.13 Audiencia de Conciliación El 28 de mayo de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 11 de Procedimiento del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual, mediante auto de esa misma fecha, fue declarada fracasada.

En esa misma audiencia, el árbitro único manifestó, por razones de salud, renunciar al cargo, por lo cual se suspendió el proceso arbitral hasta la posesión del árbitro designado en reemplazo. 1.3.14 Designación del nuevo árbitro Las partes, mediante documentos del 30 de julio de 2009 designaron como nuevo árbitro único a la doctora CARMENZA MEJIA MARTINEZ, quien aceptó el cargo. 1.3.15 Fijación y consignación de Gastos y Honorarios del Tribunal En audiencia llevada a cabo el 26 de agosto de 2009, se reinició el trámite arbitral y, en primer lugar, teniendo en cuenta la ley 1285 de 2009, se ordenó continuar al trámite arbitral dando aplicación a las reglas de procedimiento contenidas en la ley.

Dentro de la misma audiencia, el Tribunal procedió a fijar los gastos y honorarios del Tribunal. Estando dentro del término legal las partes consignaron lo que a cada una correspondió por concepto de gastos y honorarios del Tribunal. 1.4. Trámite Arbitral 1.4.1 Las partes y su representación La convocante La parte convocante es la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, entidad creada mediante el Acuerdo Concejal de Bogotá No. 257 del 30 de noviembre de 2006 representada legalmente por su director general, lo anterior de conformidad con los documentos que obran a folios 46 y 48 del Cuaderno Principal No. 1 y 1 a 57 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Se encuentra representada judicialmente por el doctor JOSE HUGO ALDANA, de conformidad con el poder que obra a folio ____ del Cuaderno Principal No. 1. La convocada La parte convocada se encuentra compuesta así: a). La sociedad TALLER DE ESTRATEGIA S.A., tiene como representante legal al doctor ALONSO FERNANDO CASTELLANOS RUEDA, en su calidad de Gerente y por ende en nombre y representación de la sociedad, lo anterior de conformidad con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Folios 202 del Cuaderno Principal No. 1) b).

La sociedad CAPITAL CORP S.A. tiene como representante legal al doctor ALONSO FERNANDO CASTELLANOS RUEDA, en su calidad de Presidente y por ende en nombre y representación de la sociedad, lo anterior de conformidad con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Folio 206 del Cuaderno Principal No. 1) c). El doctor ALONSO CASTELLANOS RUEDA, quien obra en su propio nombre y representación. En este trámite arbitral las convocadas están representada judicialmente por el doctor RUBEN SILVA GOMEZ de acuerdo al poder que obra a folio ____ del Cuaderno Principal No. 1. 1.4.2 La demanda principal 1.4.2.1 Los hechos en los que se sustenta la demanda La demanda en los términos en que fue reformada se sustenta en los hechos que se resumen a continuación: Mediante la Resolución No. 229 del 2 de diciembre de 2005, la UAESP, ordenó la apertura de la Convocatoria Pública No. 027 de 2005, con el objeto de “CONTRATAR UNA CONSULTORÍA PARA ELABORAR EL DIAGNÓSTICO Y ESTRUCTURACIÓN LEGAL, ADMINISTRATIVA, TÉCNICA, AMBIENTAL, ECONÓMICA Y FINANCIERA DEL MANEJO, APROVECHAMIENTO Y/O DISPOSICIÓN FINAL DE LOS ESCOMBROS EN EL DISTRITO CAPITAL”.

Los Términos de Referencia se publicaron el 2 de diciembre de 2005. En el numeral 1.1.6.1 de los términos de referencia se señaló qué actividades se desarrollarían en relación con esta fase I del contrato. Dentro de ese numeral 1.1.6.1 se señalaron los productos a entregar en la Fase I. Igualmente en el numeral 1.1.6. se señalaron las actividades y productos a entregar en la FASE II del contrato.

Previa evaluación, la UAESP mediante la Resolución No. 258 del 23 de diciembre de 2005, adjudicó la Convocatoria Pública No. 27 de 2005 a la Unión Temporal Valor, conformada por: Capitalcorp S.A., Taller de Estrategia S.A. y Alonso Castellanos Rueda. En la oferta presentada por la Unión Temporal Valor el 12 de diciembre de 2005, se incorporó un ítem denominado enfoque y metodología, en el que se concentran las actividades a desarrollar con base en los términos de referencia propuestos y un cronograma de trabajo (folios 330 y siguientes), conforme al cual se desarrollarían las labores contratadas en el plazo previsto para la ejecución del contrato, es decir seis (6) meses.

Indica que el 28 de diciembre de 2005, la Unión Temporal Valor y la UAESP suscribieron el Contrato de Consultoría Nº C-149 de 2005, cuyo objeto es: “Contratar una consultoría para elaborar el diagnóstico y estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera del manejo, aprovechamiento y/o disposición final de los escombros en el Distrito Capital”.

La cláusula segunda del Contrato de Consultoría C- 149 de 2005, establece las obligaciones del Contratista y productos a entregar. La cláusula tercera del Contrato de Consultoría C- 149 de 2005, señala que el valor del mismo será la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($480.000.000) MCTE, incluido el IVA. En la cláusula cuarta del Contrato C-149 de 2005, se estableció la forma de pago en los siguientes términos: “La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos pagará el valor de este contrato de la siguiente manera: Un primer pago de $100.000.000.oo a la presentación y aprobación por parte del interventor de un informe de avance de la primera fase de diagnóstico, al cabo del primer mes de iniciado el contrato; un segundo pago de $100.000.000.oo a la terminación de la Fase 1 e inicio de la Fase II, al segundo mes de iniciado el contrato, previa presentación y aprobación por parte del interventor del informe correspondiente; un tercer pago de $150.000.000.oo a la presentación y aprobación por parte del interventor del informe de avance de la segunda fase de la estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera, al cuarto mes de iniciado el contrato y un cuarto y último pago de $130.000.000.00, al sexto mes de iniciado el contrato, previa presentación y aprobación por parte del interventor de todos los documentos e informes de las Fases I y II y, en general, los productos previstos como resultado de la ejecución del contrato de consultoría. Los pagos se efectuarán previo el visto bueno del interventor del contrato, con sujeción al Programa Anual de Caja — PAC y previa presentación por parte del CONTRATISTA de la factura y el informe correspondiente, de la certificación expedida por el interventor sobre el cumplimiento del objeto contractual y sobre el pago de los aportes parafiscales, salud y pensión a que se refiere el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, modificada por la Ley 828 de 2003.” De acuerdo con lo previsto en la cláusula quinta del Contrato, el plazo de ejecución del mismo se pactó en SEIS (6) MESES, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, lo cual ocurrió el 6 de febrero de 2006, previo el cumplimiento de todos los requisitos de perfeccionamiento y de legalización. Manifiesta que el día 28 de marzo de 2006 el Director Técnico de la UAESP y supervisor para esa época del Contrato de Consultoría C-149 de 2005, mediante oficio Nº 2106, manifestó a la Directora Administrativa de la Unión Temporal Valor que: “(…) me permito recordarle que a la fecha no ha sido presentado el “Informe Sintético de Avance de la Primera Fase de Diagnóstico” el cual, según quedó establecido en la Cláusula Cuarta del contrato referido, debía presentarse “al cabo del primer mes de iniciado el contrato”.

En la misma comunicación se indicó que se solicitaba presentar el “informe Sintético de Avance de la Primera Fase de Diagnóstico” el día lunes 3 de abril de 2006, dado que existía un retraso de 22 días calendario en el cumplimiento de esta obligación. El día 24 de abril de 2006 el doctor Alonso Castellanos Rueda con oficio radicado UAESP 3667, representante de la Unión Temporal Valor presentó el informe de avance de la primera fase del contrato C-149 de 2005.

Dos (2) días después de presentado el informe, esto es el 26 de abril de 2006, el representante de la Unión Temporal Valor presentó la factura Nº 023 por valor de Cien Millones de Pesos ($100’000.000) correspondientes al primer pago por la presentación y aprobación por parte del interventor de un informe de avance de la primera fase de diagnóstico.

Mediante comunicación radicada el 11 de mayo de 2006, es decir tres meses y cinco días después de iniciado el Contrato de Consultoría No. C-149 de 2005, el representante de la Unión Temporal Valor remitió el informe de avance Nº 01 de la primera fase de diagnóstico del contrato mencionado el cual remplazaba el del abril 24 de 2006. Mediante oficio el 11 de mayo de 2006 el Representante de la Unión Temporal Valor manifiesta nuevamente enviar el original del informe Nº 1 de la primera fase de diagnóstico y presenta la factura Nº 24 por valor de Cien Millones de Pesos correspondiente al Segundo Pago del Contrato 149 de 2005.

El 18 de mayo de 2006 el Ingeniero Raúl García Caro asesor de la UAESP, entregó al Supervisor del Contrato de Consultoría No. C-149 de 2005 observaciones respecto del informe de avance (11 de mayo de 2006) presentado por la U.T. Valor, efectuando observaciones y recomendó “No aprobar el informe de avance Nº 1 presentado el día 24 de abril del 2006, ya que no cumple con todos los objetivos y productos acordados en el contrato 149 de 2005”.

El día 21 de junio de 2006 el supervisor del Contrato de Consultoría C-149 de 2005 solicitó al Representante de la Unión Temporal Valor, entregar antes del día 27 de junio de 2006 el informe de cierre de la Fase I. El día 10 de julio de 2006, el representante de la Unión Temporal Valor “informa” sobre una reunión sostenida el 11 de mayo de 2006 en la que en su opinión, se presentaban alternativas a la UAESP para seguir en la implementación de una solución para el manejo de escombros en el Distrito Capital, lo que implicaba unos tiempos mayores a los considerados en el contrato firmado, motivo por el cual solicitó se informara sobre la alternativa escogida por la UAESP y se autorizara una ampliación del plazo del contrato hasta por dos (2) meses.

La Directora Técnica (E) con del 11 de julio de 2006, dio respuesta al oficio del 10 de julio citado, requiriendo del contratista justificar cuáles son los motivos no previsibles al momento en que se suscribió el Contrato de Consultoría C- 149 de 2005 que no hayan podido ser debidamente planeados y previstos en la propuesta de la U.T. VALOR y de igual forma aclara que la reunión a que el contratista alude en la comunicación 6150, no se realizó el día 11 de mayo de 2006 sino el 24 del mismo mes, y que en dicha reunión se adquirió el compromiso por parte de U.T. VALOR de enviar en forma detallada a la Dirección Técnica de la Unidad los diferentes escenarios de las alternativas de gestión de escombros puestos a consideración de la UAESP, lo cual sólo fue enviado el día 10 de julio de 2006.

El día 14 de julio de 2006 el doctor Alonso Castellanos, informa a la Directora Técnica (E), sobre los motivos por los cuales se requiere la prórroga del contrato indicando básicamente lo siguiente:  “Que la Unión Temporal Valor, informó oportunamente a la UESP sobre el fallo proferido el 25 de octubre de 2005 por el Consejo de Estado Sección Tercera y sobre las implicaciones que podría tener en la estructuración del proyecto.  Que la Unión Temporal Valor planteó la necesidad de definir el rumbo del proyecto y que como resultado de los análisis desarrollados por la Consultoría, se determinó que varias de las posibles opciones disponibles para la UESP podrían requerir de la aprobación de otros entes como la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA o el DAMA, y que los tiempos disponibles para resolver sobre el particular por parte de dichas entidades no son predecibles, motivo por el cual no se podría determinar con exactitud el tiempo requerido adicional o la opción a ser implementada”.

El 4 de agosto de 2006, las partes prorrogaron el plazo del Contrato por el término de (2) meses contados a partir del 6 de agosto de 2006. Manifiesta que, el día 3 de agosto de 2006, la Directora de la UAESP, mediante oficio 4960, solicitó al representante legal de la Unión Temporal Valor “un documento que contenga los estudios previos de viabilidad sobre los predios ubicados en las zonas de “Serafín”, “Quiba Baja” u otro; así mismo los pliegos necesarios para que la UESP inicie una licitación orientada a contratar los estudios diseños, construcción y operación de una escombrera(…)” y que dicho documento debería comprender, como mínimo los siguientes aspectos:  “Realización de los estudios técnicos, ambientales, financieros, legales, administrativos, sociales, entre otros que sean necesarios para la contratación.  Determinación de los Procesos y requisitos para la adquisición de predios.  Indicar todas las autorizaciones ambientales especificadas por las instituciones ambientales competentes, así como, sus procedimientos y requisitos.”  Requisitos y especificaciones para el diseño de una escombrera.  Presentación de los lineamientos y requerimientos bajo los cuales debe contratarse la construcción y operación de una escombrera para el Distrito Capital.” Igualmente se indicó en la referida comunicación 4960, que dicha petición se basa en las conversaciones sostenidas con la UT VALOR el día 13 de julio de 2006 en las que se concertó que la misma configura un desarrollo del objeto del contrato que la Unión Temporal debe ejecutar, para lo cual se cita la cláusula primera del contrato.

Mediante comunicación radicada en la UAESP el 5 de octubre de 2006 la UT VALOR señala que en reunión sostenida el 2 de octubre de 2006, se planteó la necesidad de prorrogar hasta el 30 de noviembre de 2006 el contrato de Consultoría C-149 de 2005. El representante de la U.T. VALOR señaló que el costo adicional de estos trabajos sería de 25’000.000. para el estudio de caracterización de escombros y 55’000.000 para la Estructuración de la Concesión del PAE.

A través de comunicación radicada en la UAESP el 6 de octubre de 2006 el representante de la U.T. VALOR manifiesta nuevamente a la UAESP que el lunes 2 de octubre de 2006 se planteó la necesidad de prorrogar por cinco (5) días el contrato de Consultoría C-149 de 2005, plazo que sería utilizado para complementar el trabajo, incluyendo la determinación de nuevos productos a entregar, relacionados con la creación de un Parque de Aprovechamiento de Escombros (PAE) en los predios del Cementerio Parque Serafín y de esquemas de aprovechamiento de escombros domiciliarios clandestinos y de obras públicas y particulares.

Por comunicación radicada en la UAESP el mismo día 6 de octubre de 2006, el representante de la U.T VALOR hace alusión a la reunión sostenida el 2 de octubre en la que, según él, se planteó el interés de la UESP en desarrollar unos análisis complementarios dentro del contrato de Consultoría C-149 de 2005, para lo cual presentó una cotización por valor de 55’000.000 por concepto del “Análisis de viabilidad para el aprovechamiento de escombros” y $25’000.000 por concepto de “Caracterización de escombros domiciliarios y clandestinos.” El día 5 de octubre de 2006 se suscribió la prórroga Nº 2 al Contrato de Consultoría C- 149 de 2005, estableciéndose como fecha de terminación el día 6 de diciembre de 2006.

Mediante comunicación radicada en la UAESP el 6 de octubre de 2006 el Representante de la U.T. VALOR manifiesta enviar el informe de avance de la segunda fase de la estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera del Contrato de Consultoría C-149 de 2005 para lo cual remite la factura No. 032 correspondiente al tercer pago pactado en el contrato y en la misma fecha radica con el número 9534 el oficio mediante el cual envía el informe final del mencionado contrato y la factura Nº 033 para efectos del cuarto y último pago del contrato.

Con fecha 20 de octubre de 2006, el Director Técnico Operativo de la UAESP, le informa al Representante de la Unión Temporal Valor que a la fecha no se ha presentado la totalidad de los productos establecidos de acuerdo a las obligaciones del contrato de consultoría C-149 de 2005 por lo que solicita un informe de los productos establecidos en el contrato para el día lunes 23 de octubre de 2006.

Con oficio fechado 31 de octubre de 2006, el representante de la Unión Temporal Valor informa que “De acuerdo con lo estipulado en el acta de reunión del 26 de octubre pasado, me permito enviar el capítulo de las proyecciones a 15 años que faltó en el informe 1, adicionalmente, anexo el Informe III, que corresponde al informe de avance de la segunda fase de la estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera del contrato en referencia.” Mediante informe fechado el 2 de noviembre de 2006 el Ingeniero Raúl García Caro, Coordinador del Proyecto 229, realiza observaciones respecto del informe de avance Nº 3 (6-sept.-2006) y llega a las siguientes conclusiones y recomendaciones: “Conclusiones: - El informe a pesar de ser de avance presenta productos que no suministran información sobre el estado actual o de desarrollo de dichos productos. - El informe evidencia un enfoque hacia escombros de obras de construcción y no hacia los escombros domiciliarios y clandestinos. - Los productos que no presentan avance al no suministrar información pueden en su informe final presentar enfoques diferentes al objeto inicial, ya que no evidencian parámetros para diagnosticar su enfoque de acuerdo con las características especificadas.

( Este párrafo debe revisarse frente al documento) Recomendaciones: - Condicionar el pago correspondiente al informe Nº 3, a la presentación, avance y definición de los productos incompletos. - Si se aprueba el pago con los inconvenientes presentados, solicitar al contratista un documento que garantice el cumplimiento total de las especificaciones exigidas para cada producto”.

Mediante oficios radicados en la UAESP el 27 de noviembre de 2006 el representante de la Unión Temporal Valor manifiesta su “preocupación” con respecto a la ejecución del Contrato de Consultoría Nº 149 de 2005; hace alusión al hecho de que fueron informados de que la UAESP solicitará ajustes al informe presentado pero que a pesar de haber solicitado dicha información hasta ese momento no se ha recibido comunicación al respecto.

Así mismo el representante de la U.T. VALOR pone de manifiesto la supuesta indefinición de la UAESP respecto del informe de avance entregado lo que ha generado un mayor volumen de horas de trabajo con respecto a lo contratado y potencialmente produciendo un desequilibrio económico del contrato. Reitera que el informe III es un informe de avance y por tanto no es un informe final, pero que el mismo incluyó avances importantes, que cumple con el requisito contractual, a pesar de lo cual no ha recibido el pago por un informe presupuestado para hace varios meses.

Con oficio del 29 de noviembre de 2006 el Director Técnico de la UAESP, anexa copia de las observaciones realizadas al informe de avance correspondiente a la FASE II del contrato, entregado por la U.T. VALOR el día 6 de octubre de 2006. Mediante oficio radicado en la UAESP el 15 de diciembre de 2006, el representante de la Unión Temporal Valor, envía el informe III con las correcciones indicadas por la UESP y anexa la factura Nº 041 por la suma de Cien Millones de Pesos ($100.000.000) correspondientes al tercer pago del contrato de Consultoría C-149 de 1995.

Mediante Acta de Suspensión del Contrato, las partes acordaron suspender su ejecución entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 19 de enero de 2007 quedando como fecha de terminación del Contrato por vencimiento del plazo el 25 de enero de 2007. El día 22 de diciembre de 2006 el representante de la U.T. VALOR manifestó su disposición a concluir y llevar a feliz término el Contrato de Consultoría C- 149 de 2005, para lo cual requiere la confirmación formal por parte de la UAESP de que la alternativa escogida de las presentadas por la U.T. VALOR es la del Parque de Aprovechamiento de Escombros, que aunque presenta la realización de trabajos no previstos en el alcance del contrato como lo son el estudio y caracterización de escombros, ellos estarán dispuestos a asumirlos sin costo alguno para la UAESP.

El día 15 de febrero de 2007, la U.T. VALOR envía a la Subdirectora General de la UESP, el informe de avance Nº 3, señalando que el mismo se envía “De acuerdo con las observaciones presentadas por la Dra. Beatriz Cárdenas y por usted”. El día 27 de marzo de 2007 la Directora de la UAESP, efectúa requerimiento por incumplimiento del Contrato C-149 de 2005, para lo cual se fija un término de 15 días con el fin de que se rindan los descargos y aporte y solicite las pruebas a que haya lugar respecto del informe presentado por el interventor del contrato a través del Memorando No. 1745 del 23 de marzo de 2007.

El 23 de abril de 2007 el representante de la Unión Temporal Valor dio respuesta al Oficio mencionado, señalando los argumentos de su defensa basados en la violación al debido proceso (unidad de medida y exposición de las pruebas; ninguna actuación previa; no indicación de la unidad de medida usada, ni del fundamento de las conclusiones; labores no contratadas; pago de lo debido), acompañando cuadro en Excel en el que se indica la manera como se ha venido cumpliendo el objeto del contrato y las obligaciones al mismo incluidas y finalmente efectuando los principales hechos que en su concepto muestran lo que verdaderamente ocurrió en el desarrollo del contrato.

Con oficio del 25 de mayo de 2007 la Directora de la UAESP informa al representante legal de la Unión Temporal Valor que “una vez analizados los descargos presentados por usted el día 23 de abril de 2007 referentes al presunto incumplimiento de la Unión Temporal, esta Entidad ha decidido demandar ante el Juez del Contrato el Incumplimiento del mismo, precediendo a solicitar su liquidación judicial, llamando en garantía a la Compañía Aseguradora con ocasión a la póliza Nº 2001431-3 expedida por SURAMERICANA DE SEGUROS.” Indica que en desarrollo del Contrato de Consultoría C-149 de 2005 se cancelaron dos cuentas, cada una por valor de $100’000.000, según consta en las órdenes de pago identificadas con los números 1305 y 1310 del 24 de mayo y 7 de junio de 2006 respectivamente. 1.4.2.2 Las pretensiones En su demanda arbitral LA CONVOCANTE, formuló las siguientes pretensiones: “I. DECLARACIONES Y CONDENAS: 1.

Que la Unión Temporal Valor y en concreto sus integrantes, Capitalcorp S.A., Taller de Estrategia S.A. y Alonso Fernando Castellanos Rueda, incurrieron en responsabilidad solidaria frente a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (antes Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos), derivada del incumplimiento de todas y cada una de las obligaciones señaladas en la Cláusula Segunda del Contrato de Consultoría C- 149 de 2005. 2.

Que como consecuencia de las responsabilidades solidarias indicadas, la Unión Temporal Valor y en concreto sus integrantes, Capitalcorp S.A., Taller de Estrategia S.A. y Alonso Fernando Castellanos Rueda, deben reconocer y pagar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, en moneda de curso legal en Colombia, las sumas que se indican a continuación, o las mayores que se acrediten dentro del proceso, con su respectiva indexación: - Reintegro de Doscientos Millones de Pesos M/Cte ($200’.000.000) cancelados por mi representada, sobre la base de una entrega de productos que a la postre no cumplieron con los requisitos mínimos de calidad exigidos para el cabal desarrollo del objeto del Contrato de Consultoría C-149 de 2005, con sus respectiva actualización e intereses corrientes. 3.

Que como consecuencia de las responsabilidades solidarias indicadas, la Unión Temporal Valor y en concreto sus integrantes, Capitalcorp S.A., Taller de Estrategia S.A. y Alonso Fernando Castellanos Rueda deben cancelar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, la suma de Cuarenta y Ocho Millones de Pesos M/Cte (48’000.000) derivados de la Cláusula Penal señalada en el numeral 4.1.8 de los términos de referencia que dieron lugar a la suscripción del Contrato de Consultoría C-149 de 2005, y que equivalen al 10% del valor del contrato, suma establecida como estimación anticipada de perjuicios derivados del incumplimiento o lo que en exceso llegare a ser probado. 4.

Que de igual forma los integrantes de la Unión Temporal Valor: Capitalcorp S.A., Taller de Estrategia S.A. y Alonso Fernando Castellanos Rueda deben cancelar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos los demás perjuicios que resulten probados. 5. Que al laudo respectivo se le deberá dar cumplimiento por los Convocados en la fecha que quede ejecutoriado. 6.

Que una vez ejecutoriado el laudo, las sumas establecidas en el mismo a favor de la Convocante y con cargo a los Convocados, devengarán los intereses de mora permitidos por la legislación nacional, a la tasa que certifique la Superintendencia Bancaria o el organismo que haga sus veces, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta la fecha en que se produzca los pagos respectivos, sin perjuicio de la correspondiente indexación. 7.

Que los convocados deberán pagar las costas y agencias en derecho generadas como consecuencia del presente proceso”. 1.4.3 La demanda de reconvención 1.4.3.1 Los hechos El 28 de diciembre de 2005 se celebró el Contrato de Consultoría C 149 de 2005 entre el Distrito Capital de Bogotá / UAESP y UTV, por $480.000.000, con el objeto de contratar una consultoría para elaborar el diagnóstico y estructuración legal, admisnitrativa, técnica, ambiental, económica y financiera del manejo, aprovechamiento y/o disposición de los escombros en Bogotá. La forma de pago fue establecida en la cláusula cuarta del contrato.

Afirma que de conformidad con lo previsto en el contrato, las labores que debía desarrollar el consultor estaban constituidas por informes de avance y por productos entregables, estos últimos debían entregarse con el cuarto y último pago. Indica que el contrato se prorrogó de común acuerdo en dos ocasiones, señalándose como fecha de finalización el 6 de diciembre de 2006.

Manifiesta que el 6 de octubre de 2006, la UTV presentó la factura No. 032 correspondiente al tercer pago pactado, junto con el informe de avance de la segunda fase de la estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera del contrato. Pone de presente que UTV entregó el 15 de diciembre de 2006 la actualización del Informe III, con las correcciones indicadas por la UAESP y presentó otra factura para el tercer pago del contrato.

Igualmente el 22 de febrero de 2007, UTV envió una comunicación a la UAESP en la que manifestó no haber recibido comentarios al informe de avance III radicado el 15 de febrero de 2007 y radicó nuevamente la factura de cobro correspondiente al tercer pago, la cual no fue cancelada. Indica que la UAESP, desbordando el ámbito del contrato, solicitó a UTV trabajos adicionales que no eran materia del contrato.

En efecto, la UAESP exigió remitir un documento que contenga “los estudios previos de viabilidad sobre los predios ubicados en la Zona de Serafín, Quiba baja u otro; así mismo los pliego necesarios para que la UAESP inicie la licitación a contratar los estudios, construcción y operación de una escombrera. Afirma que la UTV procedió a efectuar los trabajos ordenados, aún cuando no se encontraban en el objeto del contrato C 149.

Los resultados fueron incorporados al informe No. 3 del 6 de septiembre de 2006, sin que hasta le fecha la UAESP haya cancelado su valor. Manifiesta que la UTV realizó todas las labores previstas, presentó todos los entregables e hizo entrega de todos los productos previstos en el contrato para que tuviera derecho al cuarto pago, excepción hecha de aquellos productos que no pudo efectuar por la indefinición de la UAESP, sin que hasta la fecha se le hayan cancelado los mismos. 1.4.3.2 Las pretensiones “III.

PRETENSIONES Respetuosamente solicito a la señora Arbitro: Primera Principal: Se declare que UTV cumplió con las labores que se previeron en el contrato C 149 de 2005 para que esa unión temporal se hiciera acreedora al tercer pago previsto. Segunda Principal: Se declare que la Unidad Aministrativa Especial de Servicios Públicos la incumplido el contrato de consultoría C 149 de 2005, suscrito con la Unión Temporal Valor, de conformidad con los hechos que adelante se consignan, al no realizar el tercer pago previsto en el contrato.

Tercera Principal: Se ordene a la UAESP verificar el pago de la suma de $150.000.000.oo, dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin a este proceso. Cuarta Principal: Se ordene a la UAESP verificar el pago de la actualización, a valor presente, de la suma que se ordene en virtud de la petición anterior, de acuerdo al Indice de Precios al Consumidor que ha venido certificando el DANE, desde el mes en que la obligación se hizo exigible y hasta el día en que se ordene que se pague.

Quinta Principal: Se condene a la UAESP a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida para ello, a partir del día siguiente de aquel en que se ordene que se haga el pago de que trata la petición tercera principal y hasta su efectivo pago. Sexta Principal: Se declare que las labores realizadas por la UTV en virtud de la orden de que se ocupa el hecho novenos de esta demanda no formaba parte del objeto del contrato C 149 de 2005.

Séptima Principal: Se ordene a la UAESP a cancelar a UTV el valor de los trabajos realizados según lo declarado en respuesta a la petición anterior, dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin a este proceso. Octava Principal: Se condene a la UAESP a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida para ello, a partir del día siguiente de aquel en que se ordene que se haga el pago de que trata la petición tercera principal y hasta su efectivo pago.

Novena Principal: Se condene a la UAESP al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho que corresponda. Décima Principal: Se declare que UTV cumplió con algunas labores que se previeron en el contrato C 149 de 2005 para que esa unión temporal se hiciera acreedora al cuarto pago previsto. Décima Primera Principal: Se ordene a la UAESP verificar el pago de la suma proporcional que corresponda, teniendo en cuenta el porcentaje de labores realizadas de las previstas para el cuarto pago y que para la totalidad de las mismas se había previsto un valor de $130.000.000, dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin a este proceso.

Décima Segunda Principal: Se ordene a la UAESP verificar el pago de la actualización, a valor presente, de la suma que se ordene en virtud de la petición anterior, de acuerdo al Indice de Precios al Consumidor que ha venido certificando el DANE, desde el mes en que la obligación se hizo exigible y hasta el día en que se ordene que se pague.

Décima Tercera Principal: Se condene a la UAESP a pagar intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida para ello, a partir del día siguiente de aquel en que se ordene que se haga el pago de que trata la petición tercera principal y hasta su efectivo pago. Primera Subsidiaria: En subsidio de la primera principal, se declare que UTV cumplió con algunas de las labores que se previeron en el contrato C 149 de 2005 para que esa unión temporal se hiciera acreedora al tercer pago respectivo.

Segunda Subsidiaria: En subsidio de la tercera principal se ordene a la UAESP verificar el pago de la suma proporcional que corresponda, teniendo en cuenta el porcentaje de labores realizadas de las previstas para el tercer pago y que para la totalidad de las mismas se había previsto un valor de $150.000.000, dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria del laudo que ponga fin a este proceso.

Tercera Subsidiaria: En subsidio de la quinta principal se condene a la UAESP a pagar intereses moratorios los intereses a la tasa máxima legal permitida para ello, a partir del día siguiente de aquel en que se ordene que se haga el pago de que trata la petición segunda subsidiaria y hasta su efectivo pago.” 1.4.4 Contestación de la demanda principal En la contestación de la demanda principal el apoderado de LAS CONVOCADAS aceptó algunos hechos, negó otros y manifestó no constarle otros hechos.

En cuanto a las pretensiones el apoderado de la demandada se opuso a todas las pretensiones y propuso como excepciones de mérito las que denominó: 1. Las valores pagados corresponden a labores ejecutadas 2. No existe perjuicio, pues se pagó lo debido, de acuerdo con lo que se previó en el contrato. 3. Las labores previstas y remuneradas no equivalen a los productos que se debieran entregar. 4.

Los faltantes son imputables a la falta de colaboración contractual de la UAESP. 5. La UAESP falló en su deber de dirigir y orientar la ejecución del contrato. 6. No hay lugar a perjuicios. 1.4.5 Contestación de la demanda de reconvención En la contestación de la demanda principal el apoderado de LA CONVOCANTE aceptó algunos hechos, negó otros y manifestó no constarle otros hechos.

En cuanto a las pretensiones el apoderado de la demandada se opuso a todas las pretensiones y propuso como excepción de mérito las que denominó excepción de contrato no cumplido. 1.5. Primera audiencia de trámite El 18 de septiembre de 2009, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. El Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias existentes entre las partes y, procedió a decretar las pruebas del proceso. 1.6.

Pruebas Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 18 de septiembre de 2009, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en su integridad, salvo las que fueron desistidas por el peticionario. 1.7. Alegaciones de las partes En audiencia celebrada el 9 de julio de 2010, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente.

El señor agente del Ministerio Público hizo entrega del escrito de sus alegaciones finales. En la audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo. 1.8. Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en la ley, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 18 de septiembre de 2009 de 2010.

En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 18 de marzo de 2010. Sin embargo, las partes, de común acuerdo, han suspendido el presente trámite arbitral en los siguientes periodos: Del 6 de octubre al 18 de octubre de 2009 Del 22 de octubre al 4 de noviembre de 2009 Del 6 de noviembre al 19 de noviembre de 2009 Del 11 de diciembre de 2009 al 18 de enero de 2010 Del 3 de febrero al 3 de marzo de 2010 Del 18 de marzo al 23 de marzo de 2010 Del 25 de marzo al 5 de mayo de 2010 Del 15 de junio al 8 de julio de 2010 Del 10 de julio al 15 de septiembre de 2010 Teniendo en cuenta los periodos de suspensión el término para proferir el laudo arbitral se vence el 19 de noviembre de 2010.

En estas condiciones, el presente laudo se profiere dentro del término legal. CAPITULO II CONSIDERACIONES 2.1 Capacidad procesal de las partes El contrato C-149 de 2005, del cual derivan las controversias que debe dirimir el Tribunal, fue celebrado por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), antes Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (UESP), y la Unión Temporal Valor,.

El Tribunal hace una precisión preliminar respecto de la capacidad procesal de los demandados, quienes a su vez son demandantes en reconvención, toda vez que han comparecido como parte al presente proceso arbitral tanto la Unión Temporal Valor, como cada uno de quienes en su momento la conformaron para efectos de la adjudicación y celebración del contrato C-149 de 2005.

La unión temporal, como el consorcio, no constituye una persona jurídica diferente de los miembros que la integran y por lo tanto no tiene capacidad para comparecer como sujeto procesal. Tal capacidad sólo se predica de las personas naturales que la hubieran integrado de manera tal que, debiendo comparecer a un proceso sea como demandados o como demandantes, deben hacerlo de manera individual sus integrantes, como en efecto ha ocurrido en el presente caso, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista por la ley.

Con tal precisión, cuando el laudo se refiera a la parte convocada o parte demandante en reconvención, ha de entenderse que se refiere a la parte procesal integrada por los demandados y también demandantes en reconvención, a saber, sociedad Capital Corp. S.A., Taller de Estrategia S.A. y Alonso Fernando Castellanos Rueda. 2.2 El contrato El contrato C-149 de 2005 es un contrato estatal de consultoría regido por la ley 80 de 1993, bajo cuya definición legal es aquel que “celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión (…) ” (art.32 L.80/93).

Al mismo le son aplicables, por expresa disposición del artículo 13 de la misma ley, las disposiciones civiles y mercantiles pertinentes, en particular los artículos 2063 a 2065 del Código Civil. El objeto del contrato de consultoría C-149 de 2005, según la CLÁUSULA PRIMERA, fue el de “contratar una consultoría para elaborar el diagnóstico y estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera del manejo, aprovechamiento y/o disposición final de los escombros en el Distrito Capital”.

En el PARAGRAFO de esta cláusula sobre el alcance del objeto contractual quedó definido que el contrato debía ejecutarse en dos fases, así: (i) La Fase I, constituida por la elaboración de un estudio de factibilidad sobre el manejo y aprovechamiento de los escombros en el Distrito Capital; (ii) La Fase II, consistente en la estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera del manejo y aprovechamiento de los escombros, que permita desarrollar el proceso licitatorio para contratar la prestación del servicio público especial de aseo en los componentes de recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final de escombros en el Distrito Capital.

En esta cláusula y su parágrafo quedó indicado de manera detallada el alcance del objeto, las actividades comprendidas en él y los aspectos que debían ser incorporados por el contratista. Y adicionalmente, en la CLAUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATISTA Y PRODUCTOS A ENTREGAR, quedaron enunciadas otras actividades y definidos unos productos que el contratista debía entregar como resultado de aquéllas.

El plazo de ejecución se pactó en seis meses, a partir de la suscripción del Acta de Iniciación, la cual se dio el 6 de febrero de 2006 o sea que el vencimiento del plazo era el 6 de agosto de 2006. El contrato se prorrogó en dos ocasiones, la primera hasta el 6 de octubre de 2006 y la segunda hasta el 6 de diciembre de ese mismo año. El valor del contrato fue estimado en la suma de cuatrocientos ochenta millones de pesos ($480.000.000,oo), incluido el IVA y la forma de pago, conforme a la CLAUSULA CUARTA del contrato quedó estipulada así: “La Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos pagará el valor de este contrato de la siguiente manera: Un primera pago de $100.000.000.oo a la presentación y aprobación por parte del interventor de un informe de avance de la primera fase de diagnóstico, al cabo del primer mes de iniciado el contrato; un segundo pago de $100.000.000.oo a la terminación de la Fase I e inicio de la Fase II, al segundo mes de iniciado el contrato, previa presentación y aprobación por parte del interventor del informe correspondiente; un tercer pago de $150.000.000.oo a la presentación y aprobación por parte del interventor del informe de avance de la segunda fase de la estructuración legal, administrativa, técnica, ambiental, económica y financiera, al cuarto mes de iniciado el contrato y un cuarto y último pago de $130.000.000.oo, al sexto mes de iniciado el contrato, previa presentación y aprobación por parte del interventor de todos los documentos e informes de las Fases I y II y, en general, los productos previstos como resultado de la ejecución del contrato de consultoría. Los pagos se efectuarán previo visto bueno del interventor del contrato, con sujeción al Programa Anual de Caja – PAC y previa presentación por parte del CONTRATISTA de la factura y el infome correspondiente, de la certificación expedida por el interventor sobre el cumplimiento del objeto contractual y sobre el pago de los aportes parafiscales, salud y pensión a que se refiere el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, modificada por la Ley 828 de 2003”.

En cuanto a la interventoría del contrato, quedó previsto en la CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA que sería desarrollada “por el Director Técnico de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, quien deberá ejercer la supervisión según se establece en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. La Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos mediante oficio podrá comunicar a otro funcionario, la designación correspondiente”.

Tal como quedó acreditado en el proceso, la interventoría fue ejercida por los señores Roberto Prieto Ladino y Humberto Ferreira Santos, consecutivamente. 2.3. El litigio Los extremos de la controversia sobre los cuales debe versar la decisión del Tribunal son, en síntesis, los siguientes: 2.3.1 Pretensiones de LA CONVOCANTE La parte convocante pretende que se declare que la Unión Temporal Valor, en particular sus integrantes, incumplieron todas y cada una de las obligaciones señaladas en la CLAUSULA SEGUNDA del contrato de consultoría C-149 de 2005, en razón de que no fue entregada la totalidad de informes y productos previstos en el contrato y porque los que sí fueron entregados por el Consultor y pagados por la UAESP (antes UESP) no cumplieron la calidad exigida en el contrato.

Pide adicionalmente que como consecuencia de su responsabilidad por el incumplimiento, la parte demandada debe (i) reintegrar las sumas pagadas por la UESP por los productos que a la postre no cumplieron los requisitos mínimos de calidad exigidos dentro del alcance del objeto del contrato; (ii) pagar el monto de la cláusula penal prevista en los Términos de Referencia y (iii) indemnizar los demás perjuicios derivados del incumplimiento que llegaren a ser probados. 2.3.2 Excepciones de LOS CONVOCADOS A estas pretensiones la parte demandada se opone arguyendo que los pagos de la UESP correspondieron a las labores ejecutadas por el Consultor y se hicieron conforme con lo contratado y que no hubo incumplimiento suyo porque las labores a las cuales se sujetaban los pagos no correspondían a productos finales sino a informes de avance, tal como fueron presentados.

Aduce además que la falta de entrega de los informes, en su caso, obedeció a indefinición y falta de colaboración de la propia entidad contratante y por el incumplimiento de ésta en orientar y dirigir la ejecución del contrato. 2.3.3 Demanda de reconvención La parte convocada, a su turno, formula demanda de reconvención pidiendo que el Tribunal declare que (i) ejecutó las labores para hacerse acreedora al tercer pago;

(ii) la UAESP incumplió el contrato por no haberle efectuado el tercer pago pactado en el contrato y debe pagarlo (iii) cumplió algunas de las labores para hacerse acreedora al cuarto pago y debe pagársele la suma proporcional a dichas labores ejecutadas; (iv) ejecutó labores no incluidas dentro del objeto del contrato y debe ordenarse su pago.

Subsidiariamente solicita que el Tribunal declare que la UT Valor hizo algunas de las labores para hacerse acreedora al tercer pago y se ordene en consecuencia el pago de la suma proporcional según el porcentaje de labores ejecutado. 2.3.4 Excepciones a la demanda de reconvención A las pretensiones de la demanda de reconvención la UAESP formula la “excepción de Contrato No Cumplido” con fundamento en que los pagos al contratista estaban sujetos a la previa aprobación de los productos por parte del interventor del contrato, lo cual no se dio para los documentos presentados para el tercer y cuarto pago debido a su mala calidad.

Para dilucidar los problemas jurídicos así planteados pasa el Tribunal a hacer las siguientes consideraciones: 2.4 Objeción por error grave a los peritazgos El Tribunal debe resolver, en primer lugar, si prosperan o no las objeciones por errores graves que fueron formuladas a los peritajes técnico y contable-financiero, para efectos de determinar si se puede servir de éstos como prueba de los hechos aducidos en las respectivas demandas y en su contestación. Para definirlo se tendrá en cuenta que el error grave debe consistir, según lo establece el artículo 238 del código de procedimiento civil, numeral 4º, en aquel yerro que haya sido determinante de las conclusiones a que hubiere llegado el perito o porque el error se haya originado en éstas.

Y que debe ser de una entidad tal, que el sentido del concepto emitido por el perito habría sido sustancialmente diferente de no haber existido tal equivocación. Se considerará también que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del Perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal”1 Bajo estos supuestos procede el Tribunal a examinar las objeciones planteadas. 1 Corte Suprema de Justicia, en providencia del 8 de septiembre de 1993, (Expediente 3446) 2.4.1 Objeción al Peritaje técnico.

Las objeciones planteadas por la parte CONVOCADA al peritaje elaborado por Wilson Casas se refieren, fundamentalmente, a las siguientes circunstancias: (i) El perito técnico evaluó la ejecución del contratista respecto de la totalidad de productos que la entidad contratante debía haber recibido al final del contrato, sin tener en cuenta que por culpa de la propia UAESP y en todo caso por causas ajenas al CONTRATISTA, el contrato se suspendió y el consultor no pudo terminar los trabajos contratados.

(ii) Estaba previsto que en el curso del contrato y antes de la última etapa de la Fase II, el CONTRATISTA sólo debía entregar informes de avance pero el perito estableció el cumplimiento en cada etapa respecto de la entrega de los productos finales, confundiendo así el concepto de “informes de avance” con “entrega de productos” por etapas.

(iii) En el contrato estaban enunciadas las actividades que podría realizar el consultor, sobre cuya ejecución no estaba obligado a reportar y sin embargo fueron tomadas por el perito para establecer si el CONTRATISTA las había ejecutado y presentado en los informes que debía entregar. Adicionalmente, el perito confunde, según el objetante, las consultorías que se contratan “por trabajo” con las que se contratan “por productos con entregables determinados”.

(iv) El perito no tuvo en cuenta que la elaboración de muchos de los documentos de la Fase II, particularmente, dependían de la decisión que tomara la UAESP y esta nunca se dio. De esta manera, el faltante de los informes y productos finales no podían ser tomados como incumplimiento atribuible al CONTRATISTA. Para demostración de los errores graves endilgados al dictamen, se realizó una prueba pericial por solicitud de la objetante, con el dictamen del perito Cesar Gómez cuyas conclusiones fueron, en síntesis, las siguientes: (i) En el peritaje objetado se evalúa la ejecución del contrato respecto de actividades que el CONTRATISTA no estaba obligado a reportar porque el contrato no lo definía así expresamente, comparándolas con los productos finales entregables a los que sí estaba obligado el consultor.

(ii) Habría error grave en el dictamen inicial al establecer que en los informes de avance debían estar todos los productos solicitados, siendo que la entrega de la totalidad de los productos, informes y documentos sólo estaba prevista a la finalización del plazo del contrato. Por tanto, constituye un error del dictamen evaluar la falta de entrega de los mismos en una etapa anterior a su finalización y sin tener en cuenta que no se pudo entregar la totalidad de los informes de la Fase II porque el contrato se suspendió. (iii) Contrario a lo dicho en el dictamen inicial, las actividades en esta clase de contrato no debían desarrollarse necesariamente de manera secuencial.

Y constituye error grave asociar las actividades enunciadas en el contrato, con los productos por entregar, para establecer la inejecución. (iv) No era obligación del CONTRATISTA presentar las cifras y su justificación sino tan solo tenerlas para realizar la tarea en el momento en que se requirieran. (v) Para desarrollar las actividades de la Fase II era necesaria la previa definición de la UAESP sobre el esquema o alternativa a que debían estar referidas.

Para resolver sobre las objeciones planteadas al dictamen inicial y sobre la existencia o no de los errores graves que se le atribuyen, se hacen las siguientes consideraciones: El Tribunal anota, en primer lugar, que el dictamen técnico elaborado por el perito Cesar Gómez se basa, primordialmente, en conceptos suyos respecto de que las actividades enunciadas en el contrato no constituían obligaciones del CONTRATISTA, a quien sólo correspondía la entrega de lo que estaba definido como productos por entregar y que los errores graves del peritaje inicial derivaron de la confusión entre las tareas o actividades que no era necesario reportar, según opina, y los productos que sí eran entregables.

El Tribunal encuentra que tales conceptos del perito se refieren a la interpretación jurídica de las prestaciones del contrato, al contenido y alcance de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, aspectos estos de índole jurídica que sólo al Tribunal compete desentrañar. Y para tal efecto se pasan a examinar las cláusulas del contrato interpretándolas unas por otras para darle a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (art.1622 Código Civil).

En el contrato de consultoría C-149 de 2005 quedó determinado el objeto del contrato y su alcance, de manera por demás prolija, para cada una de las dos fases en que se dividió su ejecución, las actividades que debía desarrollar el consultor y los aspectos que tendrían que ser analizados y evaluados para satisfacer el objeto contractual (CLÁUSULA PRIMERA y PARAGRAFO).

Al propio tiempo, en la CLAUSULA SEGUNDA se enuncian, de manera también detallada, las “obligaciones a cargo del contratista y productos a entregar (sic)” en cada una de las fases de ejecución y se determina una serie de actividades a cargo del CONTRATISTA, repetidas en algunos casos con las expresadas en la cláusula primera. En interpretación del Tribunal, las obligaciones del CONTRATISTA no se circunscribían a entregar únicamente los productos enunciados en la cláusula segunda sin que, al propio tiempo, en el curso del contrato, tuviera que dar cuenta de las actividades y labores comprendidos dentro del objeto contractual.

En armonía con la cláusula cuarta sobre forma de pago, los informes que debía rendir el contratista debían reflejar, precisamente, la ejecución de tales actividades, ya fuera su grado de avance o su realización total, según se tratara de los informes de avance o de los de cierre de cada fase. En todos los casos los informes sólo serían aprobados por la UAESP a través del interventor, si este verificaba “el cumplimiento del objeto contractual”.

De manera pues que las actividades y labores comprendidos dentro del alcance del objeto no eran asuntos que podía hacer o dejar de hacer el contratista ni tampoco que, una vez hechos, pudieran quedar sólo en la esfera de conocimiento del CONTRATISTA. El alcance del objeto contractual se satisfacía, en cada caso, en la medida en que los informes expresaran la ejecución de las actividades previstas en el contrato y de los análisis, conceptos y evaluaciones originados en ellas.

Su cumplimiento se determinaba, precisamente, en función de que fueran entregados a la UAESP. Esto se hace aún más evidente en aquellas actividades referidas a la elaboración o preparación de documentos, a la determinación, identificación o definición de normas o esquemas de gestión o aprovechamiento de escombros y, en fin, a los estudios y análisis de viabilidad o factibilidad, labores todas estas que no podían consistir en simples ejercicios que el consultor se reservara para sí. Si se atiende, además, al propio concepto del perito Gómez respecto de que la consultoría por productos entregables difiere de la consultoría por trabajo, en que en esta última se encomienda al consultor la realización de cierto trabajo sin importar los documentos o entregables que haga, habría que concluir que el contrato C-149-2005 involucró las dos modalidades y quizás eso explique su peculiar e imbricada redacción. De manera tal que el Tribunal no encuentra demostrados los errores graves que fueron imputados por este aspecto al peritaje técnico rendido por el perito Wilson Casas y por lo tanto valorará sus conclusiones como prueba de las respectivas demandas y su contestación, con el valor probatorio que la ley le asigna.

En cuanto a los conceptos del perito Cesar Gómez respecto de que la falta de entrega de los informes o productos que quedaron sin presentar obedeció a indefinición de la contratante, es también asunto de índole jurídica que compete exclusivamente al Tribunal y al cual habrá de referirse para decidir las excepciones formuladas en tal sentido por LOS CONVOCADOS y sobre las pretensiones de su demanda de reconvención. Por las anteriores consideraciones se declarará no probada la objeción por errores graves formulada al dictamen pericial técnico rendido por el perito Wilson Casas. 2.4.2 Objeción al peritaje contable-financiero El peritaje financiero y contable rendido inicialmente por el perito Luis Alfredo Buitrago fue objetado por LOS CONVOCADOS, por errores graves en la determinación del monto de los perjuicios, derivados a su juicio de la confusión del perito al haber tomado como parámetro para los posibles perjuicios la cláusula del contrato relativa a las multas y en que para su dictamen se habría apoyado en el concepto del perito técnico al cual le dio carácter de dictamen sobre el incumplimiento del contrato.

Agregó el objetante otros yerros fundamentales al dictamen y, además, su inconformidad debido a que el aludido peritaje no había satisfecho el objeto de la prueba en los aspectos solicitados por él. Al propio tiempo, LA CONVOCANTE solicitó que se decretara un nuevo peritaje para dictaminar sobre las objeciones propuestas por la otra parte y para que el Tribunal pudiera contar con la prueba en la forma decretada, el cual fue ordenado y finalmente rendido por el perito Eduardo Jiménez Ramírez.

El Tribunal observa en efecto que no podrá servirse, llegado el caso, del peritaje rendido por Luis Alfredo Buitrago por contener errores graves tanto en sus apreciaciones como en sus conclusiones pues, evidentemente, basó su experticio en el dictamen del perito técnico, tomándolo como prueba del incumplimiento del contratista, concepto que sólo correspondía decidir al Tribunal.

Adicionalmente, tiene razón el objetante respecto del error que endilga al dictamen por tener como parámetro para establecer el monto de los posibles perjuicios la cláusula sobre multas, estipulación de carácter meramente sancionatorio, prevista como cláusula de apremio al CONTRATISTA, ajena en tal caso a la índole indemnizatoria de la cláusula penal pactada en el contrato.

Y le asiste también razón al objetante respecto de que no se satisfizo el objeto de la prueba con el dictamen rendido por el perito Luis Alfredo Buitrago, razón por la cual declarará que prospera la objeción por errores graves formulada contra aquél. En su lugar, se tendrá como prueba pericial contable y financiera, en los términos solicitados por las partes, el dictamen rendido por el perito Eduardo Jiménez Ramírez, en su oportunidad. 2.5 Hechos probados 2.5.1 Sobre la ejecución del contrato El contrato, como se dijo, comprendía dos fases diferenciadas una de otra, consistente la primera, fundamentalmente, en el diagnóstico y la elaboración de un estudio de factibilidad sobre el manejo, aprovechamiento y disposición de los escombros en el Distrito Capital, y la segunda, en la estructuración que permitiera desarrollar el proceso licitatorio para contratar el servicio de recolección, transporte, aprovechamiento y disposición final de los escombros.

En armonía con la cláusula cuarta del contrato C-149 de 2005, sobre forma y oportunidad de pago, la UT Valor debía entregar el primer informe de avance de la primera fase de diagnóstico, “al cabo del primer mes de iniciado el contrato”, o sea el 6 de marzo de 2006. El segundo informe debía corresponder al de “terminación de la Fase I e inicio de la Fase II, al segundo mes de iniciado el contrato”, esto es el 6 de abril de 2006.

El tercero correspondía al “informe de avance de la segunda fase”, al cuarto mes de iniciado el contrato o sea el 6 de junio de 2006. Para el cuarto y último pago, al sexto mes de iniciado el contrato, o sea el 6 de agosto de 2006, debían estar presentados todos los documentos e informes de las Fase I y II y, en general, los productos previstos como resultado de la ejecución del contrato de consultoría. En todos los casos los pagos estaban sujetos a la presentación de dichos informes, la factura correspondiente y el informe de ejecución elaborado por el CONTRATISTA y a la previa aprobación del interventor y de la certificación que éste expidiera sobre el cumplimiento del objeto contractual, entre otros requisitos (CLAUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO del contrato). 2.5.1.1 Entrega del Informe No.1: Observa el Tribunal, en primer lugar, que el plazo para la entrega del primer informe de avance vencía, como se dijo, el 6 de marzo de 2006 y que para entonces el CONTRATISTA no lo había presentado aún. Es por esta razón que el día 28 de marzo de 2006, el Director Técnico de la UAESP y supervisor para esa época del contrato, Roberto Prieto Ladino, formula requerimiento a la UT Valor por el retraso presentado y la insta a que lo presente a más tardar el lunes 3 de abril de 2006. 2 Respecto de la forma y oportunidad en que fue presentado, obran en el expediente tres documentos relativos al Informe de Avance No.1, así: (i) Documento con fecha 3 de abril de 2006 (18 págs), denominado “ESTUDIO DE FACTIBILIDAD MANEJO Y APROVECHAMIENTO DE LOS ESCOMBROS EN EL DISTRITO CAPITAL.

INFORME DE AVANCE No.1” (Folio 434 a 451 del Cuaderno de Pruebas No. 1) (ii) Documento de 24 de abril de 2006 (46 págs.), enviado a la UESP en esa fecha, denominado “MANEJO Y APROVECHAMIENTO DE LOS ESCOMBROS EN EL DISTRITO CAPITAL. INFORME DE AVANCE No.1” (Folios 456 a 484 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y 1 a 19 del Cuaderno de Pruebas No. 2) 2 Mediante oficio 2106 (Folio 432 del Cuaderno de Pruebas NO. 1) (iii) Documento con fecha 10 de mayo (113 págs), enviado a la UESP el día 11 con la anotación de que corresponde al “informe de avance No.1 de la primera fase de diagnóstico” que “reemplaza el de abril 24 de 2006”3, denominado MANEJO Y APROVECHAMIENTO DE LOS ESCOMBROS EN EL DISTRITO CAPITAL (Folios 22 a 163 del Cuaderno de Pruebas No. 2) El Tribunal observa que en cada ocasión el informe reproducía lo contenido en el que le antecedía, al cual se agregaban las actividades en las que el Consultor avanzaba, y que en todos los casos los denominaba Informe No.1 aún cuando se trataba de tres documentos con distinto alcance.

Tampoco obra en el expediente un informe enunciado con el No.2. 2.5.1.2 Factura para el primer pago Con la presentación del segundo de estos documentos la UT Valor envió la factura No.023 por 100 millones de pesos 4, como correspondiente al primer pago que se causaba con la presentación del informe de avance de la Fase I de diagnóstico. 3 Oficio 4100 dirigido a Roberto Prieto, Director Técnico de la UESP y Supervisor del contrato (Folio 21 del Cuaderno de Pruebas No. 2) 4 El 26 de abril con Oficio 03762 ( Folio 453 del Cuaderno de Pruebas NO.1)….

Para su trámite el contratista presentó el “Informe mensual de ejecución del contrato”, con fecha 17 de mayo de 2006, el cual versó sobre el informe de avance del 24 de abril, en el que se indica un porcentaje de ejecución del 25%, documento que lleva el visto bueno del interventor del contrato. (Folio 173 del Cuaderno de Pruebas No. 2) Acto seguido el interventor autorizó el trámite de la orden de pago respectiva, el 17 de mayo de 1006 por valor de 100 millones de pesos, con “certificación de cumplimiento” por el período 06/02/06 a 30/04/06 en los siguientes términos: “CERTIFICACION DE CUMPLIMIENTO.

Como supervisor o interventor del contrato en mención, certifico que el contratista cumplió satisfactoriamente con el objeto y con las obligaciones del referido contrato, durante el período correspondiente al presente pago” De esta manera se tramitó la Orden de pago 1305 de la Factura No.023 el día 25 de mayo, por 100 millones de pesos. 2.5.1.3 Factura del segundo pago Con la entrega del tercer documento, el 11 de mayo de 2006, la UT Valor envió la Factura No.024 por 100 millones de pesos, “correspondiente al segundo pago del Contrato en referencia”5 (resaltado fuera del texto) El Tribunal destaca que, en los términos de la cláusula cuarta del contrato, el segundo pago se causaba “a la terminación de la Fase I e inicio de la Fase II, al segundo mes de iniciado el contrato”.

En la carta remisoria del documento de mayo 10 de 2006, la UT Valor solo alude a que se trata del informe No.1 de la primera fase de diagnóstico, sin embargo lo presenta como sustento del segundo pago y en tal virtud debía corresponder al informe de terminación de la Fase I y avance de la Fase II. (Resalta el Tribunal) Esto se corrobora en el “INFORME MENSUAL DE EJECUCION DEL CONTRATO”, elaborado por la UT el 6 de junio de 2006, relativo a la presentación del Informe de 10 mayo de 2006, en el cual se indica un porcentaje de ejecución del 100% por el período 01/05/06 a 31/05/06, con el visto bueno del interventor del contrato. 5 Oficio 4138 dirigido a Raúl García, Coordinador de Escombros de la UESP (Folio 165 del Cuaderno de Pruebas No. 2) Con base en dicho informe el interventor autorizó en esa misma fecha el trámite del segundo pago, previa “Certificación de cumplimiento” en idénticos términos a la otorgada para el primer pago.

De esta manera se tramitó la Orden de pago 1310 de la Factura No.024 el día 7 de junio, por valor de 100 millones de pesos, correspondiente al segundo pago. 2.5.1.4 Aprobación del interventor El Tribunal observa que, en todos los casos, los referidos informes se entregaron por fuera de la oportunidad prevista en el contrato. Aún si se tuviera como Informe No.1 sólo el de fecha 3 de abril, este debía haber sido presentado el 6 de marzo y así no ocurrió. El del 24 de abril que complementó el del 3 de abril anterior, y que correspondía a un informe de avance de la Fase I de diagnóstico, se presentó en esa fecha.

Y el entregado el 11 de mayo como sustento del segundo pago, esto es como correspondiente a la terminación de la Fase I e inicio de la Fase II, debía haber sido presentado el 6 de abril, todo en armonía con la cláusula cuarta del contrato sobre forma de pago, única que se refiere a la oportunidad de entrega de los informes. No hay prueba alguna relativa a las causas que hubieran originado el retraso en la entrega por parte de la UT Valor ni tampoco requerimiento de la UAESP, salvo el del 28 de marzo ya anotado.

Observa el Tribunal, además, que el 18 de mayo de 2006 (Folios 167 a 169 del Cuaderno de Pruebas No. 2), el Ingeniero Raúl García Caro, asesor de la UAESP, había recomendado al interventor del contrato: “No aprobar el informe de avance Nº 1 presentado el día 24 de abril del 2006, ya que no cumple con todos los objetivos y productos acordados en el contrato 149 de 2005”6 No obstante la recomendación del ingeniero García Caro, los dos pagos se hicieron previa aprobación del interventor del contrato, quien certificó expresamente que, en ambos casos, el informe presentado por el Consultor “cumplió satisfactoriamente con el objeto y con las 6 En declaración testimonial rendida el 1º de octubre de 2009, el señor Raúl García Caro, contratista de la UESP encargado de evaluar los avances en la ejecución del contrato, ratificó que elaboró el informe de supervisión y control No 3 que tiene fecha de 18 mayo de 2006 obra a los folios 166 a 169 y se refiere al informe de avance No.1 presentado por la UT Valor el 11 de mayo de 2006 obligaciones del referido contrato, durante el período correspondiente al presente pago”. 2.5.1.5 Firmeza de los dos pagos efectuados por la UESP Es importante anotar que la certificación del interventor no se refería simplemente a reportar el grado de avance que presentaran los trabajos ejecutados, entre otras razones porque no existía una unidad de medida para ponderarlo, sino que se trataba de una certificación de cumplimiento del interventor, lo que equivalía a verificar si con los informes entregados se satisfacía y en qué medida el objeto del contrato.

El interventor se guiaba por criterios tanto de oportunidad como de calidad en la supervisión del contrato y debía dar fe de que el trabajo hasta el momento elaborado por el contratista cumplía con los mínimos de calidad exigidos, para así garantizar que al finalizar el término de duración del contrato la labor estuviera efectivamente terminada y sirviera para la finalidad que motivó a la entidad a contratar el servicio.

Así las cosas, las aprobaciones que hacía el interventor para el pago de las facturas presentadas por los contratistas no eran nada distinto de una aceptación de cumplimiento por parte de la UAESP. En efecto, para los contratos de consultoría, las entidades públicas no están obligadas a contratar con una persona independiente los servicios de interventoría 7 y, por consiguiente, pueden servirse de un funcionario de la misma entidad contratante para que ejerza tales funciones.

En tal caso “cuando la administración entrega estas funciones a un servidor de la entidad para que desarrolle esa gestión existirá no un contrato sino un acto administrativo de delegación de funciones (…)”8. Los señores Roberto Prieto Ladino y Humberto Ferreira Santos cumplieron sus funciones de interventores del contrato C-149 de 2005 dentro de esta modalidad, es decir, como delegatarios de la UAESP para aprobar o desaprobar, por cuenta y a 7 Artículo 32, num. 2, inciso segundo, Ley 80 de 1993: “Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Artículo 32, num.2, Ley 80 de 1993: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”. 8 Parra Parra, José Eurípides.

El contrato de interventoría. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colección de Estudios Breves, Bogotá, 2002, p. 37. nombre de aquélla, los avances en la ejecución del contrato por parte de la UT Valor. Así pues, y en los términos del Parágrafo del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, la UAESP, entidad delegante, asume la responsabilidad por los actos llevados a cabo por los interventores, delegatarios suyos, dentro de los límites de sus funciones.

En este orden de ideas, tanto las certificaciones de cumplimiento de los interventores como los pagos efectuados en razón a aquéllas, son actos jurídicos de la propia entidad contratante. En su demanda LA CONVOCANTE pide que se condene a LOS CONVOCADOS al reintegro de la suma de 200 millones de pesos que la UAESP canceló al contratista por los trabajos cuyo cumplimiento certificó. Por su parte, LOS CONVOCADOS en sus excepciones plantean que los valores pagados corresponden a las labores ejecutadas, ente otras razones porque se trataba de un contrato de consultoría y no la adquisición de un producto; que los pagos se hicieron conforme lo prevé el contrato y deben entenderse como pagos hechos en firme y no como un anticipo y que no hubo perjuicio alguno para la UAESP pues se pagó lo debido de acuerdo con lo previsto en el contrato.

Antes que nada, hay que precisar que la UaESP, a través del interventor del contrato, aprobó tanto la oportunidad como la calidad de los informes presentados por la UT Valor hasta el 10 de mayo de 2006, manifestando: “CERTIFICACION DE CUMPLIMIENTO. Como supervisor o interventor del contrato en mención, certifico que el contratista cumplió satisfactoriamente con el objeto y con las obligaciones del referido contrato, durante el período correspondiente al presente pago” Y, a renglón seguido, procedió en cada caso al pago de las dos facturas, cada una por 100 millones de pesos.

Si se tiene en cuenta que el pago del precio es la contraprestación del servicio prestado y que la cláusula cuarta del Contrato C-149 de 2005 establecía claramente pagos escalonados correspondientes los dos primeros a informes de avance realizados por el CONTRATISTA, la suma de $200.000.000 percibida por la UT Valor se halla perfectamente causada, ya que ésta presentó los informes del desarrollo de su labor a la UAESP, quien procedió a aprobarlos, dando así fe del cumplimiento de las obligaciones y reconociéndole a la UT Valor la calidad de acreedora de los dos primeros pagos.

De esta manera, al haber certificado el cumplimiento para el caso de los informes de 24 de abril y de 10 de mayo con los cuales se sustentaron los respectivos pagos, el interventor dio fe del cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA con la entrega de (i) el informe de avance de la Fase I, del 24 de abril de 2006 que recogía el del 3 de abril del mismo año y (ii) el informe del 10 de mayo de 2006 de terminación de la Fase I e inicio de la Fase II.

La pretensión de la demanda se funda en que los productos entregados por el CONTRATISTA no cumplieron a la postre los requisitos de calidad exigidos en el contrato, lo cual resulta claramente contradictorio con el hecho de que la propia UAESP, a través de su interventor, hubiera certificado el cumplimiento de sus obligaciones por parte del CONTRATISTA y luego, ante esta sede arbitral, pida que se declare que las incumplió y que, por consiguiente, deben restituírsele las sumas pagadas 9.

Si la UAESP encontró que, a la postre, los informes entregados por el CONTRATISTA no cumplían los requisitos de calidad a pesar de haber certificado antes que sí, no podría en todo caso invocar su propia equivocación como fundamento de una pretensión de resarcimiento a su favor. La regla Nemo auditur propriam turpitudinem allegans es un principio general de derecho que impide que una persona pretenda derivar provecho de su propio error.

El Tribunal anota, en segundo lugar, que la actitud que asumió la UAESP en su momento respecto del cumplimiento de las obligaciones correspondientes al primero y segundo pago –de acuerdo con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato- creó en la UT Valor la convicción legítima de haber 9 “UNIDAD DE PERSONA. El requisito de la unidad de persona exige que el factum proprium y la conducta posterior que lo contradice emanen del mismo sujeto jurídico.

Es obvio que sólo respetando tal identidad se puede hablar de contradicción. (…). LA CONDUCTA INICIAL. La conducta original que constituye en factum proprium puede consistir en cualquier hecho o acto, o serie de ellos, que demuestre una toma de posición ante una determinada situación jurídica. Deberá revestir los caracteres de importancia y nitidez que la doctrina privatista exige al respecto.

(…). LA CONTRADICCIÓN. Este requisito queda cumplido cuando la conducta inicial, o sus consecuencias necesarias, son incompatibles con la conducta subsiguiente. Es decir que aparece como lógicamente imposible afirmar simultáneamente las proposiciones que resultan respectivamente de las conductas sucesivas”. Mairal, Héctor. La doctrina de los actos propios y la administración pública.

Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 63, 73 y 87. cumplido cabalmente hasta ese momento con sus obligaciones contractuales. En efecto, la UAESP no sólo manifestó de manera nítida que el contratista había cumplido con sus obligaciones reflejadas en los informes de avance y cierre de la I Fase de diagnóstico y el correspondiente al avance de la segunda fase, sino que, además, procedió a autorizar el trámite de los pagos validando así al CONTRATISTA a proseguir el desarrollo del contrato.

En los contratos de ejecución, cuando los avances del servicio están sujetos a controles de calidad, y a éstos se supeditan los pagos, la aprobación por parte del contratante, salvo reservas expresas, implica no sólo la aceptación del cumplimiento de la labor desarrollada hasta el momento sino, además, una autorización, un visto bueno, para que prosiga con la ejecución en los mismos términos, tal como ocurrió en el presente caso.

Como lo expresa la doctrina más autorizada: “(L)a buena fe protege la confianza de las partes en que dichos acuerdos serán llevados a término, constituye garantía de que se respetará la palabra empeñada y que, como consecuencia, serán preservadas las expectativas creadas, no solo con la declaración contractual sino también con la conducta de la contraparte, así como protegidos sus derechos en cuanto, con base en dicho acuerdo y dicho actuar, el contratante haya adecuado su conducta.

Pues, como dice CELSO, solo es lícito retractarse si ningún perjuicio resultara de la retractación y, con mayor razón, cuando la persona en perjuicio de la cual se efectúa la retractación, ya hubiere comenzado a realizar actuaciones atendiendo al derecho que le había sido conferido en virtud de la declaración que se pretende retractar”10.

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 83 de la Constitución Política 11, 1603 del Código Civil 12 y 871 13 del Código de Comercio, la jurisprudencia colombiana, en múltiples ocasiones, ha reconocido expresamente la imposibilidad de retractarse de los actos propios: 10 Neme Villarreal, Martha Lucía. “’Venire contra factum proprium’, prohibición de obrar contra los actos propios y protección de la confianza legítima: tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe”.

In Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 años de rectoría 1963-2003. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 30. 11 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”. 12 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. 13 “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

“En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias.

En estos casos, la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento anterior frente a una misma situación. Esta garantía sólo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum proprium non valet.

En efecto, esta máxima se predica de la actividad del Estado en general, y se extiende también a las acciones de los particulares (…)”14 Una retractación de la UaESP, en directa contradicción con su comportamiento contractual 14 C. Const. C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. anterior, constituiría una clara defraudación de la confianza legítima que conllevaría perjuicios directos a los contratistas y, por ende, la pretensión del numeral 2. del acápite I DECLARACIONES Y CONDENAS de la demanda no puede ser acogida por el Tribunal 15.

Al establecer el Tribunal que la CONVOCANTE no puede desconocer el reconocimiento de cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA correspondiente a los dos primeros pagos, se resuelven también las excepciones propuestas en tal sentido en el escrito de contestación de la demanda, bajo los numerales 2, 2.1, 2.2., 2.3 y 3. 2.5.2 Ejecución del contrato a partir de mayo 10 de 2006 15 “(P)ara que las expectativas de un administrado puedan ser protegidas jurídicamente, es preciso que se reúnan las siguientes condiciones o requisitos: 1.

Que las expectativas se encuentren fundadas en unos hechos o circunstancias objetivas atribuibles al Estado, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza; 2. Que esta pueda ser catalogada de legítima; 3. Que el administrado haya tomado algunas decisiones o realizado comportamientos demostrativos de ella; 4. Que las autoridades hayan defraudado dicha confianza, al modificar de manera súbita e inesperada la situación jurídica del administrado, desconociendo de esta manera sus deberes de lealtad, probidad y coherencia; 5.

Que el Estado haya pretermitido la adopción de medidas encaminadas a conjurar, moderar o evitar los efectos lesivos derivados de su conducta, impidiendo que el administrado se pueda adaptar a la nueva situación creada; y 6. Que la protección de la confianza sea considerada prioritaria frente a la protección de otros principios y valores constitucionales, lo cual implica una ponderación de todos ellos frente al principio de confianza legítima”.

Valbuena Hernández, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 158. Dado que el cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA fue certificado por la propia entidad contratante hasta la presentación del informe de mayo 10 de 2006, el Tribunal pasará a examinar la ejecución del contrato a partir de esa fecha para establecer si el CONTRATISTA cumplió o no las obligaciones contractuales en esa etapa del contrato, para despachar tanto las pretensiones de la demanda de la UAESP como las de la reconvención. Para ello se apoyará en la totalidad de las pruebas que obran el proceso y particularmente en el dictamen técnico del perito Wilson Casas, el cual se valora en su integridad por no haberse encontrado fundada la objeción por errores graves, y en el dictamen del perito César Gómez en cuanto sea complementario del primero. Como hechos relevantes a la decisión se observa que el 10 de julio de 2006 la UT Valor envía comunicación a la UAESP 16 aludiendo a la reunión sostenida el 11 de mayo de 2006 con la Directora de esa entidad, en la cual dice haber presentado “una serie de alternativas que la UESP podría seguir en la implementación de una solución para el manejo de escombros en el Distrito Capital”, cuyo desarrollo 16 Comunicación 1150 radicada el 10 d ejulio de 2006 implicaba, a su juicio, unos tiempos mayores a los considerados en el contrato firmado, motivo por el cual solicitó se le informara cuál era la alternativa escogida por la UAESP y se autorizara una ampliación del plazo del contrato hasta por dos (2) meses.

Con esa comunicación la UT Valor anuncia el envío de una copia de la presentación hecha ante la Gerencia de la UAESP en otra reunión efectuada el 24 de mayo e insiste en que “la UESP tiene diferentes alternativas para escoger, sobre el entendido de haber obtenido autorización para ASE de parte de la CRA o que esta entidad estipule no tener jurisdicción sobre el tema.

Estas alternativas se listan en la página diez de la presentación y junto a cada una se incluye un número que representa el orden de conveniencia que la Consultoría sugiere” Y adicionalmente la UT Valor expresa en esa carta que “Aprovechamos para solicitar su valiosa colaboración para organizar las reuniones que se plantearon con las otras entidades distritales que tienen participación en este proceso”.

En respuesta a esta comunicación 17 la Directora Técnica (e) de la UAESP aclara que la reunión no se realizó el día 11 de mayo de 2006 sino el 24 del mismo mes, y que en dicha reunión el CONTRATISTA había adquirido el compromiso de enviar en forma detallada a la Dirección Técnica de la Unidad la presentación de los escenarios propuestos, lo cual sólo hizo el día 10 de julio con la comunicación recibida en esa fecha 18.

Respecto de la solicitud del CONTRATISTA de que fuera definida la alternativa de gestión, la UAESP se refirió expresando que ese sería un “asunto que esta Entidad definirá dentro del término que para ello resulte prudente” y finalmente insta a la UT Valor para que diga los motivos imprevisibles o que no hubieran sido previstos en su propuesta que justifiquen la prórroga solicitada.

En respuesta a esta comunicación, la UT Valor indica 19 que la prórroga del término del contrato se ha hecho necesaria por varias razones: (i) El fallo del Consejo de Estado de fecha 25 octubre de 2005 que, a su juicio, generaba dudas sobre el régimen jurídico aplicable al esquema de operación que debía 17 Responde con Oficio 4348 de 11 de julio de 2006 (Folio 188 del Cuaderno de Pruebas No. 2) 18 Se refiere a la comunicación 6150 19 Oficio 6393 de 14 de julio (Folio 185 del Cuaderno de Pruebas No. 2) ser estructurado por el consultor según el contrato;

(ii) la necesidad de definir el rumbo del proyecto y, (iii) que algunas de las opciones propuestas por el consultor podrían requerir aprobación de otras entidades, todo lo cual hacía impredecible el plazo final del contrato Casi simultáneamente, el 3 de agosto de 2006, la UAESP solicitó a la UT Valor que a la mayor brevedad remitiera un “documento que contenga los estudios previos de viabilidad predios ubicados en las zonas de Serafín, Quiba Baja u otro, así como los pliegos necesarios para que la UESP inicie una licitación orientada a contratar los estudios diseños, construcción y operación de una escombrera”20 El Tribunal pasa a examinar este asunto en particular, toda vez que LOS CONVOCADOS invocan como fundamento de algunas de sus excepciones y de sus pretensiones de la demanda de reconvención, que se trató de trabajos por fuera de las obligaciones del contrato, que las realizó y que no le fueron remuneradas. 20 Oficio 4960, del 3 de agosto de 2006 (Folio 195 y 196 del Cuaderno de Pruebas No. 2) 2.5.3 Estudios de viabilidad en predios Serafín y otros En los términos de la comunicación aludida, el Gerente de la UAESP dijo hacer la solicitud de tales estudios en el marco del contrato de consultoría No.149 de 2005.

Dijo también que esa petición “se basa en las conversaciones sostenidas tanto con Usted (se refería al representante de la UT) el día 13 de julio de 2006 como con el doctor Carlos García el día lunes 17 de julio de 2006, en las que concertamos que esta petición configura un desarrollo del objeto del contrato”. Hizo transcripción, además, de las cláusulas del contrato en las cuales estaría comprendida la elaboración de tales estudios, en particular la CLAUSULA PRIMERA sobre el alcance del objeto del contrato y le recordó al CONTRATISTA que en la propuesta presentada por él y en virtud de la cual resultó adjudicatario del proceso de convocatoria No.027 de 2005, se había comprometido a ello.

En últimas, que no se trataba de obligaciones nuevas ni adicionales al contrato. El Tribunal encuentra que dicha solicitud encuadra, en efecto, dentro del alcance del objeto contractual y de las actividades a las cuales estaba obligado el CONTRATISTA. Encuentra además que en su propuesta la UT Valor expresó que “se procederá a realizar, entre otros, los siguientes análisis: “Análisis de los sitios autorizados para el manejo de escombros, tanto en el Distrito Capital, como en los municipios circunvencinos, en cuanto a permisos ambientales, capacidad y vida útil” Y en otras de las previsiones de la propuesta, la UT Valor se comprometió a hacer:  “Identificación, evaluación y recomendación de esquemas y opciones de prestación del servicio para operación de las escombreras y centros de aprovechamiento con participación privada.

Se estudiarán diferentes esquemas contractuales y/o regulatorios del servicio a nivel Distrital para ser presentados a la UESP a través de una propuesta en la cual se incluyan los mecanismos para preparar el proceso de selección, incluyendo el desarrollo del procedimiento de validación, evaluación y selección de oferentes, entre otros”.

A su turno, en el PARAGRAFO de la cláusula PRIMERA del contrato se lee: “ALCANCE DEL OBJETO: c) Identificación, evaluación y recomendación de esquemas y opciones de prestación del servicio para operación de las escombreras y centros de aprovechamiento con participación privada”. En igual sentido, en la cláusula SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA Y PRODUCTOS A ENTREGAR, quedó establecido como obligación del contratista en la Fase II: “3.

Identificación y recomendación de opciones de prestación del servicio (alternativas de participación privada), con énfasis en la inclusión social”. No se trató, pues, a juicio de este Tribunal, de la concertación de nuevos trabajos sino tan solo del desarrollo de la consultoría respecto de unas opciones concretas dentro del marco general de las prestaciones convenidas en el contrato C-149 de 2005 a cargo del CONTRATISTA.

No hay tampoco prueba en el expediente que indique que se tratara de asuntos que técnicamente no estuvieran comprendidos en él. El propio CONTRATISTA, una vez le fue solicitado hacer los estudios específicamente sobre esos predios, no reveló ni discutió que se tratara de obligaciones no previstas en el marco contractual. Tan sólo dos meses después, el 4 de octubre de 2002 21 o sea dos días antes del vencimiento de la segunda prórroga del contrato, presentó y cotizó como trabajos adicionales (i) un estudio de caracterización de escombros y (ii) la estructuración de la Concesión del Parque de Aprovechamiento de Escombros (PAE) en el predio Serafín, cuestiones discutidas con la UAESP en la ejecución del contrato 22.

Finalmente, la UT Valor, en comunicación del 22 de diciembre de 2006, le expresa a la UAESP que haría los trabajos sin costo. Así las cosas, el Tribunal encuentra que no prospera la pretensión sexta principal de la demanda de reconvención de que este Tribunal declare que las labores realizadas por la UT Valor, relativas al hecho noveno enunciado en el escrito de demanda, no formaban parte del objeto del contrato C-149 de 2005.

Por las mismas razones tampoco se accede, en consecuencia, a las pretensiones séptima principal y octava principal de la demanda de reconvención, de ordenar a la UAESP que cancele el valor de tales trabajos y los intereses moratorios desde que se ordenen y hasta su pago efectivo. 21 Oficio No. 9413 del 4 de octubre de 2006 (Folio 206 del Cuaderno de Pruebas No. 2) 22 Reunión del 2 de octubre en la que se discute una nueva prórroga del contrato 2.5.4 Entrega de Informes a partir del presentado el 10 de mayo de 2006 Pasa el Tribunal a examinar la manera como fueron ejecutadas las prestaciones del contrato por parte de la UT Valor a partir del 10 de mayo de 2006, para dilucidar si, como aduce LA CONVOCANTE, LOS DEMANDADAS incumplieron sus obligaciones contractuales o si, como pretenden los CONVOCADOS, debe declararse que la UT Valor ejecutó los trabajos para hacerse acreedora al tercer pago y que en consecuencia se debe condenar a la UAESP a cancelar su valor.

Adicionalmente, si la UT Valor cumplió algunas de las labores para hacerse acreedora al cuarto pago y se ordene en consecuencia la cancelación de la suma proporcional. En el expediente obran dos (2) informes presentados por el CONTRATISTA a partir del 10 de mayo de 2006: 1. MANEJO Y APROVECHAMIENTO DE LOS ESCOMBROS EN EL DISTRITO CAPITAL INFORME No.3 Septiembre 6 de 2006 (81 pags) 2.

MANEJO Y APROVECHAMIENTO DE LOS ESCOMBROS EN EL DISTRITO CAPITAL ANALISIS DE LA VIABILIDAD ECONOMICA Y FINANCIERA DE LOS DIFERENTES ESQUEMAS INFORME No.4 Octubre 6 de 2006 (12 pags) 2.5.4.1 Análisis de estos informes Una primera observación que hace el Tribunal es que el contrato había sido prorrogado por dos meses, hasta el 6 de octubre de 2006 y que en esa misma fecha la UT Valor envía tanto el “informe de avance de la Fase II” el cual, como era apenas obvio, debía haber sido presentado con antelación a ese día, como el “informe final del Contrato” que corresponde al Informe No.4 de esa fecha.

(Subraya el Tribunal) Del examen de dichos informes, tal como quedó establecido en el dictamen pericial y verificado con el resto de pruebas allegadas al proceso, se tiene que: “Para el caso de la Fase II del contrato, de los ítems del contrato solo se desarrollaron los siguientes, la mayoría de ellos en forma incompleta. A continuación se indican los ítems y el estado de los documentos de acuerdo con la revisión (ACEPTABLE ó INCOMPLETO). 1.

Identificación del marco legal vigente aplicable a la operación de escombrera y centros de aprovechamiento, desde el punto de vista ambiental y servicios públicos domiciliarios. (Cláusula Primera. Parágrafo.) ACEPTABLE 2. Identificación, evaluación y recomendación de esquemas y opciones de prestación del servicio para operación de las escombreras y centros de aprovechamiento con participación privada.(Cláusula Primera.

Parágrafo). INCOMPLETO 3. Definición conceptual y modelación matemática de la estructura tarifaría y formulación de la propuesta regulatoria (Cláusula Primera. Parágrafo). INCOMPLETO. 4. Identificación del Marco Legal Vigente. El consultor deberá identificar el marco legal vigente aplicable a la operación de escombreras y centros de aprovechamiento, desde el punto de vista ambienta, de ordenamiento territorial y de servicios públicos domiciliaros y en el contexto regional.

Producto: Marco legal aplicable al manejo y aprovechamiento de escombros. ( Cláusula Segunda. Parágrafo). ACEPTABLE 5. Las recomendaciones necesarias para asegurar la prestación futura del servicio, involucrado en la medida de lo razonable con prioridad, la participación de microempresarios del nivel local, así como la promoción de la participación de empresas nacionales con interese en el sector de saneamiento básico o de los servicios públicos (Cláusula Segunda.

Parágrafo) INCOMPLETO. 6. El respectivo modelo, el cual contendrá un manual de usuario y no podrá tener ningún tipo de reserva de propiedad intelectual o analítica. (Clausula Segunda. Parágrafo ). INCOMPLETO 7. Identificación y recomendación de opciones de prestación del servicio (alternativas de participación privada), con énfasis en la inclusión social (Cláusula Segunda Parágrafo).

INCOMPLETO 8. Para cualquier esquema propuesto y avalado por la UESP, el Consultor deberá planear y desarrollar los mecanismos para preparar el proceso de selección, incluyendo el desarrollo del procedimiento de validación, evaluación y selección de oferentes, entre otros. Producto: Documento de justificación de los esquemas de prestación considerados que involucre el componente social y eventuales acciones afirmativas.

(Cláusula segunda Parágrafo). INCOMPLETO 9. Un reglamento técnico de operación para las actividades de recolección y transporte disposición final y aprovechamiento de escombros. Este documento deberá contener una determinación de las especificaciones técnicas genéricas de los procesos de manejo y gestión de escombros en la perspectiva de ser reciclados y reutilizados como materiales de construcción en obras públicas (Cláusula Segunda.

Parágrafo) IMCOMPLETO. (peritaje técnico de Wilson Casas pág.6 y ss) Quedó también establecido que “para la fase II, el contrato define aproximadamente 55 Tareas (9 en la cláusula 1 y 46 en la cláusula 2 del contrato C- 149/2005). De las tareas definidas en la cláusula 1. los documentos técnicos entregados por la Unión Temporal Valor a la UAESP reportan 1 tarea en forma aceptable (Marco contractual), de 6 tareas no se presenta información y solo de 2 se reporta información en forma incompleta.

De las tareas de la cláusula 2 del contrato, en los documentos técnicos de la Unión temporal Valor, solo 1 tarea presenta información aceptable, 5 tareas se desarrollan en forma IMCOMPLETA y de 40 tareas no se reporta información en los documentos técnicos. De las 55 tareas se desarrollan únicamente 9 tareas, de las cuales 2 tares se reportan en forma aceptable y 7 en forma incompleta.

(Peritaje técnico de Wilson Casas pág.8) Con respecto a este extremo del litigio, la parte convocada aduce, a su turno, como fundamento de sus excepciones, que la obligación del CONTRATISTA de entregar todos los documentos e informes de las fases I y II era para el cuarto y último pago, lo cual significaba que los demás informes que se presentaron con anterioridad, correspondían a “informes de avance” y que por tanto es un error de la UAESP establecer con ellos el incumplimiento del contrato como si se tratara de la no entrega de los productos finales.

Así mismo aduce que fue por indefinición y falta de colaboración de la UAESP que los productos dejaron de entregarse en la etapa final del contrato. El Tribunal precisa que, ciertamente, para que se causara el tercer pago el informe respectivo debía dar cuenta tan solo del avance en la ejecución de la Fase II del contrato, y no de los productos finales.

Pero la ejecución, cualquiera fuera su grado de avance, debía corresponder en todo caso a las actividades y obligaciones a cargo del CONTRATISTA en esa etapa. Y para entonces, conforme quedó verificado con la prueba pericial, sólo se ejecutaron las siguientes actividades: Contrato C-149 de 2005 Referencia Informe de avance No. 3 Septiembre 06 de 2006 Informe 4 Análisis de la Viabilidad económica y financiera de Los diferentes esquemas Octubre 6 de 2006 Fase II. 1.

Identificación del Marco Legal Vigente. El consultor deberá identificar el marco legal vigente aplicable a la operación de escombreras y centros de aprovechamiento, desde el punto de vista ambiental, de ordenamiento territorial y de servicios públicos domiciliarios y en el contexto regional. Producto: Marco legal aplicable al manejo y Aprovechamiento de escombros C 149/2005 Cláusula Segunda Parágrafo.

Pág. 5. En el capítulo 2 recopilación y análisis de normatividad nacional y distrital aplicada al manejo de los escombros. El análisis no se hace dentro de un marco de un análisis comparativo para la disposición y aprovechamiento En el capitulo 2 se ii) el respectivo modelo, el cual contendrá un manual de usuario y no podrá tener ningún tipo de reserva de propiedad intelectual o analítica C 149/2005 Cláusula Segunda Parágrafo.

Pág. 6. presentan las “bases generales para el modelo”, para evaluar la viabilidad financiera. El capitulo 3 se presenta el “concepto del modelo” El capitulo 4 presenta costos de referencia, para escombreras y plantas de reciclaje. No se presenta justificación de costos basados en prediseños. El capitulo 5 presenta en una tabla la recuperación de costos de capital para diferentes tamaños de escombreras (ton7año), indicando las tarifas. 1.

Un reglamento técnico de operación para las actividades de recolección y transporte, disposición final y aprovechamiento de escombros. Este documento deberá contener una determinación de las especificaciones técnicas genéricas de los procesos de manejo y gestión de escombros en la perspectiva se ser reciclados y reutilizados como materiales de construcción en obras públicas.

C 149/2005 Cláusula Segunda Parágrafo. Pág. 7. En el capitulo 6 se presenta el “reglamento técnico de la operación para las actividades de clasificación en la fuente, recolección y transporte, disposición final y aprovechamiento de escombros “ Este documento corresponde a una adaptación de la Guía Técnica para el manejo de escombros en obras de De esta manera quedó establecido que las obligaciones de la UT Valor no fueron cumplidas en forma completa ni aceptable para la UAESP en lo que respecta a la causación del tercer pago.

Por esta razón se declarará en la parte resolutiva de Laudo que no prosperan las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta principales de la demanda de reconvención, ni las formuladas con carácter subsidiario de estas mismas, a saber, primera, segunda y tercera subsidiarias. Ahora bien, el cuarto pago se causaba con la presentación y aprobación de “todos los documentos e informes de las Fases I y II y, en general, los productos previstos como resultado de la ejecución del contrato de consultoría.” (Cláusula CUARTA: FORMA DE PAGO del contrato) Como quedó verificado en los peritajes técnicos, de la Fase II del contrato sólo se desarrollaron los tres productos entregables, así: construcción. 1995 (i) El marco legal aplicable al manejo y aprovechamiento de escombros.

Este documento corresponde al producto que debía entregar el CONTRATO en el marco de la obligación relativa a la “1. Identificación del marco legal vigente” prevista en la cláusula segunda del contrato. Se presentó en los informes de 10 de mayo y 6 de septiembre de 2006 y conforme al dictamen pericial, su ejecución fue aceptable. (ii) Documento de justificación de los esquemas de presentación considerados que involucre el componente social y eventuales acciones afirmativas.

Este documento corresponde al producto que debía entregar el contratista de su obligación relativa a la “Identificación y recomendación…” Conforme al peritaje técnico la ejecución de este trabajo se hizo de manera incompleta. (iii) Una propuesta de reglamento técnico de operación para las actividades de recolección y transporte, disposición final y aprovechamiento de escombros.

Conforme a los términos del contrato, el CONTRATISTA debía elaborar, entre otros, un “Reglamento técnico de operación para las actividades de recolección y transporte, disposición final y aprovechamiento de escombros”. Dicho reglamento correspondía a uno de tres documentos previstos dentro de la obligación relativa a la “4. Determinación de las obligaciones del prestador” y tal como quedó corroborado con las pruebas periciales, el contratista sólo presentó una propuesta de reglamento y no el reglamento propiamente dicho con el alcance definido en el contrato 23, en el Informe de 6 de septiembre de 2006.

Según el peritaje técnico del perito Wilson Casas lo entregado “corresponde a una adaptación de la Guía Técnica para el manejo de escombros en obras de construcción.1995”24. Por esta razón en el dictamen pericial se evalúa su ejecución como incompleta. 25 Como se vio, ninguna actividad o producto adicional a los mencionados fue ejecutado por el CONTRATISTA. 23 Pág.39 del peritaje de Cesar Gómez 24 Pág.15 del dictamen de Wilson Casas 25Pág.8 del peritaje de Wilson Casas Al respecto, LOS CONVOCADOS y DEMANDANTES EN RECONVENCION aducen que fue la indefinición de la UAESP lo que impidió que el contratista realizara la estructuración de los aspectos relativos al manejo y aprovechamiento de los escombros y las bases del proceso licitatorio para contratar la prestación de tal servicio, obligaciones correspondientes a la Fase II del contrato.

De un lado, alega que puso de presente desde el principio que un fallo del Consejo de Estado de fecha 25 octubre de 2005, generaba dudas sobre el régimen jurídico aplicable al esquema de operación que debía ser estructurado por el consultor según el contrato. La UT Valor se refiere al fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado (rad. 23583), por el cual se anularon los numerales 2.6 y 2.7 del Artículo 2 del decreto 891 de 2002 que distinguían entre servicio ordinario y servicio especial de aseo, y que fueron anulados por considerar que al diferenciar tales conceptos se modificaba la literalidad del artículo 9 de la ley 632 de 2000 y con ello se excedía la potestad reglamentaria.

En opinión del Consultor esto generaba un limbo jurídico en cuanto a la naturaleza del servicio y el régimen jurídico aplicable al manejo de los escombros, asunto que consideraba necesario resolver de manera previa a la presentación de cualquier alternativa o esquema en desarrollo de la consultoría y que la UESP nunca definió. Para determinar si era imprescindible una previa definición de la entidad para el cumplimiento de las obligaciones de la UT Valor, el Tribunal entra a determinar el alcance del citado fallo para establecer su real influencia en la ejecución del contrato y si el no pronunciamiento expreso y oportuno de la UAESP impedía efectivamente que el contratista cumpliera su labor.

Al respecto el Tribunal precisa que, en efecto, la decisión del Consejo de Estado declaró la nulidad de los numerales del Decreto 891 de 2002 que distinguían entre servicio ordinario y servicio especial de aseo. Sin embargo, tal distinción se mantuvo vigente en el Decreto 1713 de 2002 con lo cual, esa circunstancia por sí sola no generó ningún efecto.

Ciertamente, en el Decreto 1713 de 2002 se mantienen, casi en idénticos términos a las de los numerales anulados, la clasificación de servicio ordinario y servicio especial de aseo, disposiciones cuya legalidad no ha sido discutida ni impugnada. En cuanto a su naturaleza de ser o no un servicio público domiciliario, el artículo 1º de este decreto expresa: “Servicio público domiciliario de aseo: es el servicio definido como servicio ordinario por este decreto.” A su turno, el manejo de escombros quedó clasificado como servicio especial de aseo, según los siguientes términos: “el relacionado con las actividades de recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso no puedan ser recolectados, manejados, tratados o dispuestos normalmente por la persona prestadora del servicio, de acuerdo con lo establecido en este decreto.

Incluye las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos originados por estas actividades; el lavado de las áreas en mención; y el aprovechamiento de los residuos sólidos de origen residencial y de aquellos provenientes del barrido y limpieza de vías y áreas públicas".

Finalmente, lo relativo específicamente a la recolección, transporte y disposición de escombros 26 quedó también establecido en los artículos 44 y 102 de este decreto 1713 de 2002 27, en armonía con la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial). Conforme a las anteriores consideraciones, el fallo del Consejo de Estado no tenía el alcance que el consultor le atribuyó ni era acertada su apreciación en el sentido de que las normas del decreto 1713, por referirse a las mismas materias, se debían entender también anuladas. 26 El artículo 1º del Decreto 1713 de 2002 define escombro como todo residuo sólido sobrante de las actividades de construcción, reparación o demolición, de las obras civiles o de otras actividades conexas, complementarias o análogas. 27 "Artículo 44.

Recolección de escombros. Es responsabilidad de los productores de escombros su recolección, transporte y disposición en las escombreras autorizadas. El Municipio o Distrito y las personas prestadoras del servicio de aseo son responsables de coordinar estas actividades en el marco de los programas establecidos para el desarrollo del respectivo Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos, PGIRS.

La persona prestadora del servicio público de aseo podrá prestar este servicio, de acuerdo con los términos de la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente o la que la sustituya o modifique. En cualquier caso, la recolección, transporte y disposición final de escombros deberá efectuarse en forma separada del resto de residuos sólidos".

(Subrayado fuera del texto) "Artículo 102. Disposición de escombros. Los escombros que no sean objeto de un programa de recuperación y aprovechamiento deberán ser dispuestos adecuadamente en escombreras cuya ubicación haya sido previamente definida por el Municipio o Distrito, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente o la norma que la sustituya o modifique y demás disposiciones ambientales vigentes." Sin embargo, el CONTRATISTA hizo bien en expresar lo que a su juicio era una circunstancia que podía influir en el curso de la consultoría porque marcaba dos escenarios diferentes de gestión, según que se tratara de un servicio público solamente o un servicio público domiciliario y que debía ser decidida, en su sentir, de manera preliminar.

No hay prueba en el expediente acerca de que la UAESP hubiera adoptado una posición sobre este tema en particular. Con todo, el CONTRATISTA elaboró y presentó el marco legal vigente aplicable al manejo y aprovechamiento de escombros para las varias hipótesis, tal como correspondía a su obligación contractual dentro del marco de la consultoría. Se hizo evidente, además, que aún tratándose de un asunto relevante al curso normal del contrato, ninguna influencia tuvo el no haberlo definido de manera anticipada y que, en todo caso, a la UAESP le correspondía decidirlo sólo al momento en que habría de escoger entre las alternativas que le propusiera el consultor, una vez se encontraran debidamente documentadas.

Arguyen además LOS CONVOCADOS que hubo otras indefiniciones de la UAESP que impidieron que la Consultoría pudiera seguir adelante y haber entregado los productos previstos en el contrato. Se refiere a que, en el curso del contrato y antes de la etapa prevista para el cuarto y último pago, a ella correspondía presentar únicamente informes de avance, tal como lo hizo, puesto que los documentos finales sólo podrían elaborarse una vez la UAESP definiera a cuál opción debían referirse.

Ciertamente, si la ejecución completa de la fase final del contrato implicaba la elaboración de los documentos de estructuración y el pliego de condiciones para la licitación con la que habría de contratarse la prestación en general del servicio de operación, aprovechamiento y disposición de escombros en el Distrito Capital, es apenas natural que debía encontrarse previamente definida por la UAESP la alternativa de gestión a la cual tendría que estar referida la licitación. Pero, a su turno, a la UAESP tendrían que haberle sido presentadas las alternativas para su decisión, lo cual correspondía hacer al CONTRATISTA en los términos del contrato, así: Dentro del alcance del objeto del contrato (PARAGRAFO DE LA CLAUSULA PRIMERA): “c) Identificación, evaluación y recomendación de esquemas y opciones de prestación del servicio para operación de escombreras y centros de aprovechamiento con participación privada” Y conforme con la cláusula SEGUNDA.

OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATISTA Y PRODUCTOS A ENTREGAR, la obligación del contratista consistía en: “3. Identificación y recomendación de opciones de prestación del servicio (alternativas de participación privada), con énfasis en la inclusión social. Esta actividad tiene por objetivo apoyar técnica y jurídicamente la definición del esquema contractual y/o regulatorio del servicio a nivel Distrital.

Para cualquier esquema propuesto y avalado por la UESP, el Consultor deberá planear y desarrollar los mecanismos para preparar el proceso de selección, incluyendo el desarrollo del procedimiento de validación, evaluación y selección de oferentes, entre otros.” Conforme quedó verificado en el dictamen técnico, esta actividad y la obligación correlativa fueron ejecutadas por la UT Valor de manera incompleta, con base en que el documento contenía aspectos generales y no específicos aplicados al Distrito Capital 28; que se describían alternativas contractuales existentes para la recolección, transporte y disposición de escombros y descripción del tipo de contratos, pero sin evaluación ni recomendación y que, de nuevo, en 28 Pág.13 No.44 dictamen de Wilson Casas el Informe final presentado el 6 de octubre de 1006 se “listan las alternativas de gestión y aprovechamiento en términos de tipos de contratos para transporte y disposición de escombros.

NO incluye evaluación ni recomendación”29. Resulta entonces evidente que si bien la UT Valor presentó de manera descriptiva las alternativas u opciones de prestación del servicio, no incluyó la evaluación de las mismas ni su recomendación, tal como lo exigía el alcance del objeto contractual y su obligación expresamente contraída. Aún bajo la hipótesis de que con la presentación meramente descriptiva se tuviera por cumplida esta obligación, para la UAESP era imprescindible, en todo caso, contar con los elementos que le permitieran evaluar los esquemas planteados para poder tomar una decisión. Para ello era necesario que el CONTRATISTA le presentara, al menos, el “Análisis de la viabilidad técnica, ambiental, económica y financiera de las diferentes opciones de gestión”. 29 Pág.5 No.19 del dictamen técnico de Wilson Casas Conforme a los términos del contrato era obligación de la UT Valor “realizar la estructuración económica y financiera, con criterios de suficiencia financiera de cada opción y escenario de gestión requerido, incluida la opción de aprovechamiento de escombros…”30 (Resalta el Tribunal).

Es indudable, pues, que esta obligación no estaba circunscrita a una determinada opción sino que consistía en presentar a la UAESP el análisis de todas las que el Consultor debía proponer. De manera que, aún si se aceptara que las actividades no debían desarrollarse de manera secuencial, como alegan LOS CONVOCADOS según lo había mencionado en su propuesta a la convocatoria 31, la obligación de presentar a la UAESP el análisis de viabilidad de cada una de las opciones de gestión, debía ser necesariamente anterior a aquella de exigir de la UAESP una definición, precisamente para proveer a esta última los elementos de valoración necesarios para su definición. Lo anterior queda corroborado igualmente con la estipulación del numeral 7. de la cláusula segunda 30 No. 5 de la Cláusula SEGUNDA del contrato: OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATISTA Y PRODUCTOS A ENTREGAR. 31 Folio 395 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del contrato, relativa a la “Elaboración de documentos legales y pliego de condiciones para la selección del prestador, definición de variables de la licitación y de las características jurídico- financieras de los proponentes”.

Era apenas obvio que para preparar los documentos y pliegos de condiciones resultaba imprescindible que de manera previa se hubiera definido el esquema contractual que habría de sacarse a licitación, pero también estaba definido en el contrato que la UAESP lo haría “De acuerdo con los resultados de los informes anteriores”32. Y ya se vio que, salvo el documento relativo al marco legal, éstos no habían sido entregados en forma aceptable ni completa.

De esta manera, ha quedado establecido que la UT Valor no cumplió las obligaciones contractuales para haberse hecho acreedora al tercer y cuarto pagos del contrato y que el incumplimiento no se debió a que la propia entidad contratante hubiera dificultado o impedido su ejecución. Ahora bien, para resolver en particular sobre la pretensión de LOS DEMANDANTES EN RECONVENCION acerca de que le sea reconocido que ejecutó algunas de las 32 Cláusula SEGUNDA del contrato, No.7 de las OBLIGACIONES A CARGO DEL CONTRATISTA Y PRODUCTOS A ENTREGAR. labores para hacerse acreedora al cuarto y último pago y que le sea reconocida la suma proporcional a las mismas, el Tribunal hace la siguiente precisión: De conformidad con la CLAUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO del contrato, se causaba “un cuarto y último pago de $130.000.000.oo con la presentación y aprobación por parte del interventor de todos los documentos e informes de las Fases I y II y, en general, los productos previstos como resultado de la ejecución del contrato de consultoría.” Es claro entonces que no encontrándose satisfecha la previsión a la cual estaba sujeto el pago, cual era la de que estuviera presentada la totalidad de los informes, documentos y productos por parte del CONTRATISTA y no habiendo sido demostrada causal alguna que hubiese justificado su falta de entrega, no puede accederse a una pretensión fundada en el incumplimiento de las obligaciones de la parte convocada, atribuible precisamente a su responsabilidad.

Por todas las consideraciones anteriores el Tribunal encuentra que no fue presentada por la UT Valor la totalidad de los informes, documentos y productos comprendidos en el objeto contractual y no quedó demostrado que hubiera sido el hecho propio de la entidad contratante el que hubiera impedido al contratista ejecutarlos. Por tal razón declarará en la parte resolutiva de este laudo que la parte convocada incumplió parcialmente las obligaciones del contrato C-149 de 2005 y que la excepción relativa a este preciso extremo del litigio no quedó demostrada.

Declarará, así mismo y por idénticas razones, que la parte demandante en reconvención no se hizo acreedora al cuarto y último pago del contrato y que lo ejecutado por ella para tal efecto no cumplió el objeto contractual ni con ello fue satisfecho el interés de la entidad contratante, por lo cual no accederá a que le sea reconocida la suma proporcional a las labores ejecutadas en tal sentido. 2.5.5 Perjuicios La parte CONVOCANTE formula como pretensiones que se condene a LOS CONVOCADOS a pagar la suma de cuarenta y ocho millones de pesos ($48.000.000,oo) derivada de la cláusula penal señalada en el numeral 4.1.8 de los términos de referencia de la convocatoria No.027 de 2005 (pretensión 3. de la demanda) y que de igual forma se condene a LOS CONVOCADOS al pago de los demás perjuicios que resultaren probados (pretensión 4).

El Tribunal accederá a condenar a la parte convocada al pago de la cláusula penal, prevista en el numeral 4.1.8 de los Términos de Referencia de la Convocatoria No.027 de 2005 que dieron lugar a la suscripción del Contrato C-149 de 2005, teniendo en cuenta que según la CLAUSULA DECIMA OCTAVA: DOCUMENTOS, los mismos forman parte integrante del contrato.

Conforme a dichos términos las partes acordaron: “4.1.8. CLAUSULA PENAL Si el contratista no diere cumplimiento en forma total o parcial al objeto del contrato o a las obligaciones emanadas del mismo, pagará al Distrito capital – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos el diez por ciento del valor del mismo como estimación anticipada de perjuicios, sin perjuicio de la declaratoria de caducidad del contrato y de la imposición de multas.

El contratista autoriza para que el Distrito Capital – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos haga efectivo el valor de la cláusula penal descontándola de las sumas que adeude al contratista en desarrollo del contrato o sobre la garantía única, o se cobrará por la jurisdicción de los Contencioso Administrativo”. En los términos de la estipulación pactada, se trata en este caso de una cláusula de contenido resarcitorio, equivalente a la tasación anticipada de perjuicios que releva, por tanto, al demandante de entrar a demostrar el monto de la indemnización. Conforme a la definición del Art. 1592 del Código Civil: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

Esta clase de cláusula penal implica una liquidación de los perjuicios por la no ejecución o el retardo de la obligación principal, estimada directamente por las partes, de manera anticipada. Conforme quedó estipulado, la cláusula penal se hacía exigible si el CONTRATISTA no cumplía en forma total o parcial el contrato o las obligaciones derivadas del mismo, esto es, si las dejaba de cumplir o las cumplía pero de manera imperfecta o tardía (art.1613 C.C.).

Encontrándose en este caso pactada la cláusula penal con la finalidad de ser una indemnización compensatoria, la convocante podría haber optado por demandar el cobro de la pena quedando liberada así de la carga de demostrar perjuicios y su monto, o prescindir del cobro de la pena y asumir en cambio la carga probatoria respecto de la existencia y cuantía de aquellos.

Lo que no resulta procedente, en cambio, salvo pacto expreso en contrario, es acumular el cobro de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios, siendo que la primera es la liquidación anticipada de esta última. 33. Por ello el Tribunal accederá a la petición 3. de la demanda de ordenar a la parte convocada el pago de la suma de cuarenta y ocho millones de pesos por 33 Concretamente, en sentencia de 23 de mayo de 1996, la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil expresó: "Entendida pues la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente, tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato".

M.P. José Fernando Ramírez Gómez, Exp. 4823. concepto del monto equivalente al 10% del valor del contrato estipulado como cláusula penal y desestimará por improcedente la pretensión 4. de la demanda relativa a que se condene a la indemnización de los demás perjuicios. Pretensión de que se ordene el pago a la ejecutoria del laudo. 2.6 Costas y agencias en derecho.

Tratándose de una controversia de naturaleza contencioso administrativa por la naturaleza de la convocante y de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el juez debe evaluar la conducta asumida por las partes para efectos de la condena en costas. Como lo sostuvo la sección tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente 10775 “Es claro que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quien están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración {de justicia} y para la parte vencedora”.

En el presente caso tal conducta temeraria o abusiva no se evidenció por ninguna de las partes, razón por la cual el Tribunal se abstendrá de imponerle condena en costas. CAPITULO III PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, y no observándose causal de nulidad, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS y TALLER DE ESTRATEGIA S.A., CAPITALCORP S.A. y ALONSO FERNANDO CASTELLANOS RUEDA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E PRIMERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar infundada la objeción por error grave formulada al dictamen pericial técnico rendido por el perito Wilson Casas.

SEGUNDO. - Por las razones expuestas en la parte motiva, declara probada la objeción por error grave formulada al dictamen pericial contable – financiero rendido por el perito Luis Alfredo Buitrago Castro. TERCERO.- En los términos de la parte motiva, se declara que prospera parcialmente la pretensión primera principal de la demanda principal en el sentido de declara que LOS CONVOCADOS incurrieron en responsabilidad solidaria derivada del incumplimiento parcial del contrato C-149 de 2005.

CUARTO. - De conformidad con la parte motiva del presente laudo se niega la pretensión segunda principal de la demanda principal. QUINTO.- De conformidad con la parte motiva del laudo, se declara que prospera la pretensión tercera principal de la demanda inicial. SEXTO.- En consecuencia, se condena solidariamente a TALLER DE ESTRATEGIA S.A., CAPITALCORP S.A. y ALONSO FERNANDO CASTELLANOS RUEDA, a pagar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS, la suma de $48.000.000.oo moneda corriente, suma que deberá ser cancelada en la fecha de la ejecutoria del laudo, por lo que prospera la pretensión quinta.

SEPTIMO. - A partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo, la suma contenida devengará intereses de mora a la tasa máxima legal, desde ese día y hasta la fecha en que se verifique el pago. Por lo anterior prospera la pretensión sexta de la demanda principal. OCTAVO.- De conformidad con la parte motiva se niega la pretensión séptima de la demanda principal.

NOVENO. - De conformidad con la parte motiva del presente laudo se niegan la totalidad de las pretensiones principales y subsidiarias de la demandad de reconvención. DECIMO.- De conformidad con la parte motiva prosperan las excepciones No. 2, 2.1, 2.2, 2.3 y 3 de la contestación de la demanda principal. DECIMO PRIMERO.- De conformidad con la parte motiva, no prosperan las excepciones 4, 5 y 6 de la contestación de la demanda principal.

DECIMO SEGUNDO. - De conformidad con la parte motiva, prospera parcialmente la excepción 7 contenida en la contestación de la demanda principal. DECIMO TERCERO.- Por lo expuesto en la parte motiva, no prospera la excepción propuesta en la contestación a la demanda de reconvención. DECIMO CUARTO.- Expídase copia auténtica del presente laudo con destino a cada una de las partes.

DECIMO QUINTO. - En su oportunidad legal, protocolícese el presente expediente en una Notaría de la ciudad de Bogotá.

NOTIFIQUESE El Arbitro Unico, CARMENZA MEJIA La Secretaria, ALEJANDRA VASQUEZ VELANDIA