TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. [15695) TRIBUNAL DE ARBITRAJE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB E.S.P. CONTRA UNIÓN TEMPORAL OHLV, PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. - integrante de LA UNIÓN · TEMPORAL OHLV- y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) LAUDO CENTRO DE ARBITRAJE Y f:ONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEM PORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695)
TABLA DE CONTENIDO
l.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. Parte Convocante 1.2. Parte. Convocada ·
2. AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
3. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Y EL PACTO ARBITRAL
4. EL TRÁMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral 4.2. Nombramiento de los árbitros 4.3. Instalación del Tribunal Arbitral 4.4. Admisión y notificación de la demanda 4.5. Contestación de la demanda 4.6. Reforma de la demanda 4.7. Contestación de la reforma de la demanda 4.8. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 4.9. Primera Audiencia de Trámite 4.1 O. Pruebas del trámite arbitral 4.11.
Alegatos de Conclusión
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO O
11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA O
2. LAS CONTESTACIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA 111. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO
1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPTENCIA DEL TRIBUNAL POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN 1.1. Posición de las Partes y el Ministerio Público 1.2. Consideraciones del Tribunal
2. DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
2.1. PRETENSIÓN PRIMERA 2.2. PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, SEXTA Y NOVENA 2.2.1. Causales de Incumplimiento 2.2.2. La Causa Eficiente de la Terminación del Contrato
2.3. SOBRE LAS PRETENSIONES SÉPTIMA Y DÉCIMA
2.4. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO-AIU Y OBRAS NO PREVISTAS (PRETENSIONES QUINTA, OCTAVA, DÉCIMO PRIMERA, DÉCIMO SEGUNDA Y DÉCIMO TERCERA).41 2.4.1. Posición de las partes y el Ministerio Público 2.4.2. Consideraciones del Tribunal
3. EL JURAMENTO ESTIMATORIO
4. CONDUCTA DE LAS PARTES 5. COSTAS IV. PARTE RESOLUTIVA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. {15695) LAUDO Bogotá D.G., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021 ). Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre la EMPRESA DE ACUDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., como parte Convocante, y LA UNIÓN TEMPORAL OHLV, PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. - integrante de LA UNIÓN TEMPORAL OHLV- y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A., como parte Convocada, con ocasión de las controversias derivadas del Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057 2013 para la construcción de la prolongación de la línea de refuerzo de Soacha. l.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante la EMB), empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el doctor JUAN GABRIEL DURÁN SÁNCHEZ en su condición de Jefe de Oficina Asesora de Representación Judicial y Actuación Administrativa, según consta en los documentos que obran a folios 282 y siguientes del Cuaderno Principal No. 3.
La parte Convocante se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial conforme al poder visible a folios 48 del Cuaderno Principal No.1, 343 a 360 del Cuaderno Principal No. 3 y 413 a 416 del Cuaderno Principal No. 3. 1.2. Parte Convocada La parte Convocada en el presente trámite arbitral es: La demanda reformada fue presentada contra "la Unión Temporal OHL V conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97 S.L SUCURSAL COLOMBIA (en proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y, PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA., así mismo contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A." Sin embargo, en el curso del proceso se constató que mediante Auto No. 406-007079 del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) 22 de agosto de 2019 inscrito el 23 de octubre de 2019 bajo el No. 00004381 del libro XIX, la Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatario de FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA, acreditándose así la extinción de la sucursal de Fagar Servicios 97 SL (Acta No. 12).
Adicionalmente, la Convocante desistió de la vinculación al presente proceso como demandada, de la sociedad FAGAR SERVICIOS-97 SL domiciliada e_n Murcia - España, como matriz y dueña del establecimiento de comercio denominado FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA, integrante de LA UNIÓN TEMPORAL OHLV, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante providencia del 13 de octubre de 2020 (Auto No. 19 - Acta 17) confirmada mediante providencia del 3 de noviembre de 2020 (Auto No. 20 - Acta 18).
En consecuencia, atendiendo el desistimiento presentado por la parte Convocante, la parte Convocada está integrada por PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. (antes PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA.) - en adelante PROTELCA-, sociedad por acciones simplificada domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por TELMO ALEXANDER CASTILLO FAJARDO1, integrante de LA UNIÓN TEMPORAL OHLV, LA UNIÓN TEMPORAL OHLV (en adelante UT OHLV), y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A. (en adelante CONFIANZA), sociedad por acciones domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada por MARTHA CECILIA CRUZ ÁLVAREZ2.
La parte Convocada se encuentra debidamente representada por sus apoderados judiciales según consta en los poderes que obran a folios 303, 347 y 339 del Cuaderno Principal No. 1.
2. AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El presente arbitraje le fue asignado a la doctora Mónica lvon Escalante Rueda, Procurador Judicial 11, Procuraduría 50 Judicial II Conciliación Administrativa Bogotá, quien intervino como Agente del Ministerio Público durante el trámite.
3. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Y EL PACTO ARBITRAL El 14 de febrero de 2013 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. y la Unión Temporal OHLV, integrada por FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA., suscribieron el Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057 2013 para la construcción de la prolongación de la línea de refuerzo de Soacha.
En la cláusula vigésima acordaron la siguiente cláusula compromisoria: "VIGÉSIMA.- COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante los mecanismos de ' solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en 1 Folio 56 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folio 130 y siguientes del Cuaderno Principal No.
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y C~ACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro."
4. EL TRÁMITE ARBITRAL Este trámite se sujetó a las reglas previstas en la Ley 1563 de 2012. 4.1. La demanda arbitral El 30 de mayo de 2018 la Convocante presentó demanda arbitral en contra de la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA (en proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA., y contra la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A.. 4.2.
Nombramiento de los árbitros Mediante sorteo público efectuado el 7 de junio de 2018 fueron designados como árbitros principales del presente trámite arbitral los doctores Luis Hernando Gallo Medina, Gilberto Peña Castrillón y Julio Benetti Salgar, y como árbitros suplentes los doctores Germán González Cajiao, Florencia Lozano Reveiz y Juan Manuel Turbay Marulanda.
Comunicada la designación, los árbitros Luis Hernando Gallo Medina y Julio Benetti Salgar aceptaron y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 20123. Teniendo en cuenta que los doctores Gilberto Peña Castrillón y Germán González Cajiao no aceptaron la designación, se comunicó la designación a la doctora Florencia Lozano Reveiz, quien aceptó y dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012.4 En atención a que el doctor Julio Benetti Salgar se retiró del panel arbitral y que el doctor Juan Manuel Turbay Marulanda, quien estaba designado como árbitro suplente, manifestó su no aceptación, se designó por sorteo como árbitro a la doctora Laura Barrios Morales quien aceptó y dio cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 5 4.3.
Instalación del Tribunal Arbitral El Tribunal se instaló el 17 de septiembre de 2018, en sesión realizada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esta audiencia se designó como presidente al doctor Luis Hemando Gallo Medina y como secretaria a Andrea Atuesta Ortiz quien aceptó oportunamente y luego se posesionó, se reco,noció personería a los apoderados de las partes, y se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal. 3 Folios 102 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 116 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folios 463 y siguientes del Cuaderno Principal No.
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695) el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11-52. 6 · 4.4. Admisión y notificación de la demanda Mediante providencia del 17 de septiembre de 2018 (Acta No. 1 ), el Tribunal, inadmitió la demanda y concedió el término de 5 días para subsanarla7.
Subsanados oportunamente los defectos que fueron advertidos por el Tribunal en providencia del 17 de septiembre de 2018, mediante providencia del 25 de octubre de 2018 (Acta No. 2), el Tribunal inadmitió la demanda y concedió el término de 5 días para subsanar los defectos que no fueron advertidos en la audiencia de instalación8. Subsanada oportunamente la demanda, mediante providencia del 14 de noviembre de 2018 el Tribunal admitió la demanda, corrió traslado de la misma, ordenó la notificación personal del auto admisorio a la parte Convocada, y ordenó notificar al Ministerio Público en los términos del artículo 612 del C.G.P.9 El 15 de noviembre de 2018 se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a CONFIANZA, PROTELCA y a la señora Agente del Ministerio Público.
El 16 de noviembre de 2018 se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a FAGAR SERVICIOS 97 S.A. SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN, y el 23 de noviembre de 2018 al representante legal de la Unión Temporal OHLV. 10 4.5. Contestación de la demanda El 14 de diciembre de 2018, CONFIANZA contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas 11.
El 19 de diciembre de 2018, FAGAR SERVICIOS 97 S.A. SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN contestó en tiempo la demanda y solicitó pruebas12. El 30 de enero de 2019 la Unión Temporal OHLV contestó en tiempo la demanda y solicitó pruebas 13. El 30 de enero de 2019 PROTELCA contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas14. 6 Folios 133 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folio 135 del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folio 201 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folios 261 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 10 Folios 271 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 11 FÓlios 322 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 342 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 13 Folios 348 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 351 y siguientes del Cuaderno Principal No.
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE.COMERCIO DE BOGOTÁ 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1569S) Mediante providencia del 3 de abril de 2019 se corrió traslado a la Convocante de las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 y de la objeción al juramento estimatorio formulada por PROTELCA al contestar la demanda (Acta No. 4)15, término dentro del cual la Convocante remitió un escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas y la objeción al juramento estimatorio 16. 4.6.
Reforma de la demanda El 29 de abril de 2019 la Convocante reformó la demanda arbitral17, la cual fue admitida y se corrió el traslado correspondiente mediante providencia del 30 de abril de 201918 (Acta No. 5). CONFIANZA, PROTELCA y la Unión Temporal OHLV interpusieron recurso de reposición frente al auto admisorio de la reforma de la demanda 19.
Mediante providencia del 22 de mayo de 2019, previo traslado a la parte Convocante de los recursos de reposición presentados, el Tribunal confirmó la providencia recurrida (Acta No. 6) 20. 4. 7. Contestación de la reforma de la demanda El 7 de junio de 2019, PROTELCA y la Unión Temporal OHLV contestaron oportunamente la demanda reformada, formularon excepciones de mérito, solicitaron pruebas, y objetaron el juramento estimatorio21.
En esta misma fecha CONFIANZA contestó oportunamente la demanda reformada, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas22. FAGAR SERVICIOS 97 S.A. SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN no contestó la reforma de la demanda. Mediante providencia del 26 de junio de 2019, en los términos del artículo 206 del CGP y 21 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado de las contestaciones de la demanda reformada, y se fijó fecha para la audiencia de conciliación (Acta No. 7)23, término dentro del cual la Convocante remitió un escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas y la objeción al juramento estimatorio24. 15 Folios 515 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 16 Folios 515 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 17 Folios 1 y siguientes del Cuaderno Pnncipal No. 2. 18 Folios 53 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. 19 Folios 77 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. 20 Folios 284 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. 21 Folios 295 y siguienies del Cuaderno Principal No. 2. 22 Folios 391 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. 23 Folios 408 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2. 24 Folios 446 y siguientes del Cuaderno Principal No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) 4.8. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios El 12 de julio de 2019 inició la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida (Acta No. 9) 25, y continuó el 12 de noviembre de 2020, fecha en la que se declaró surtida y fracasada (Acta No. 19)26.
Fracasada la audiencia de conciliación, en esta última audiencia, el Tribunal Arbitral fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso. La parte demandante dentro de la oportunidad legal consignó el primer 50% de los honorarios y gastos y, posteriormente, consignó el 50% restante dado que la parte demandada no efectuó el pago completo de los honorarios y gastos del Tribunal a su cargo.
En atención a la solicitud de la parte Convocante, el Presidente del Tribunal expidió la certificación de lo pagado en nombre de la demandada de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la cual fue entregada al apoderado de la Convocante. En estos términos se dio cumplimiento al trámite inicial previsto en la ley. 4.9.
Primera Audiencia de Trámite En audiencia celebrada el 26 de enero de 2021 (Acta No. 21) el Tribunal asumI0 competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda arbitral reformada y las contestaciones a la misma, esta decisión fue recurrida por la apoderada de Proteica y de la Unión Temporal OHLV.
En esta Audiencia el Tribunal confirmó la providencia recurrida. Acto seguido, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral reformada y sus contestaciones, providencia respecto de la cual no se interpuso recurso alguno. En consecuencia la primera Audiencia de Trámite finalizó el 26 de enero de 2021. 4.1 O. Pruebas del trámite arbitral Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor probatorio que les corresponda los-documentos aportados por: 25 Folios 3 y siguientes de! Cuaderno Principal No. 3. 26 Folios 274 y siguientes del Cuaderno Principal No.
3. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) (i) La parte Convocante con: (i) la demanda arbitral y su subsanación, las cuales obran a folios 1 a 218 del Cuaderno de Pruebas No. 1; y (ii) la reforma de la demanda, las cuales obran a folios 1 a 343 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
(ii) PROTELCA y la Unión Temporal OHLV con: (i) la contestación de la demanda arbitral presentada por PROTELCA, las cuales obran a folios 343 a 426 del Cuaderno de Pruebas No. 1; y (ii) la contestación de la demanda reformada, las cuales obran a folios 345 a 408 del Cuaderno de Pruebas No. 2. (iii) CONFIANZA junto con la contestación de la demanda arbitral, las cuales obran a folios 219 a 250 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos aportados por el testigo Miguel Enrique Flórez Díaz, los cuales obran a folio 409 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Declaración de parte El 10 de febrero de 2021 se recibió la declaración de parte del representante legal de PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. La grabación y transcripción de esta declaración se incorporó al expediente a folios 433 a 447 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
Testimonios El 10 de febrero de 2021 se recibió el testimonio decretado de Miguel Enrique Flórez Díaz. La grabación y transcripción de esta declaración se incorporó al expediente a folios 411 a 432 del Cuaderno de Pruebas No. 2. En los términos del artículo 211 del C.G.P. la parte Convocante formuló tacha de sospecha al testigo. Oficios Se ofició a la Dirección de Red Matriz de la EAAB para que remitiera los documentos solicitados por la Unión Temporal OHLVy Proteica.
Los documentos remitidos en respuesta al Oficio se incorporaron al expediente a folio 41 O del Cuaderno de Pruebas No. 2, y fueron puestos en conocimiento de las partes mediante providencia del 8 de marzo de 2021 (Auto 30 - Acta No. 23). 4.11. Alegatos de Conclusión Mediante providencia del 24 de marzo de 2021, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión (Auto 32 - Acta No. 25).
El 27 de abril de 2021 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, actuación ésta en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 l TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) la que los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y remitieron un documento con la versión escrita de los mismos, los cuales forman parte del expediente (Acta No. 26).
Adicionalmente en esta audiencia la señora Agente del Ministerio Público expuso su concepto final, cuya versión escrita fue incorporada al expediente.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, en los términos del artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020, es de ocho (8) meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, el día 26 de enero de 2021.
A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y del artículo 1 O del Decreto 491 de 2020, deben adicionársele los cincuenta y ocho (58) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido a solicitud de las partes. Lo anterior teniendo en cuenta que durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Auto 29 del 10 de febrero de 2021 Entre el 11 y el 23 de febrero de 2021, ambas 9 días fechas inclusive Auto 33 del 24 de marzo de 2021 Entre el 25 de marzo y el 26 de abril de 2021, 21 días ambas fechas inclusive Auto 25 del 27 de abril de 2021 Entre el 28 de abril y el 8 de junio de 2021, 28 días ambas fechas inclusive TOTAL DIAS HABILES SUSPENDIDOS 58 días En consecuencia, según lo dispuesto en los artículos 1 O y 11 de la Ley 1563 de 2012, y 10 del Decreto 4191 de 2020, el término se extiende hasta el veintiuno (21) de diciembre de dos mil veintiuno (2021 ).
Por lo anterior, la expedición del presente laudo se hace dentro del término consagrado en la ley.
11. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA La parte Convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral reformada: "DECLARACIONES Y CONDENAS RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO GENERADO POR LA REVERSIÓN DE BIENES NO SUJETOS A ÉSTA. PRIMERA: Que se declare que entre la Empresa de Acueducto, Agua y Aseo de Bogotá - ESP y la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695) PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, se celebró el contrato de obra No. 1.01-25400- 0057-2013.
SEGUNDA: Que se declare que LA UNIÓN TEMPORAL OHL V conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, incumplió parcialmente _el Contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013, suscrito con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.G. TERCERA: Que se declare que EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, no incumplió, o dio cumplimiento al Contrato obra No. 1-01-25400-0057-2013, suscrito por éste con LA UNIÓN TEMPORAL OHL V conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y, PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA. CUARTA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA, no amortizó el 100% del anticipo entregado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. QUINTA: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá canceló el 100% de las obras ejecutadas por el contratista conforme a los precios contractualmente establecidos incluidos los costos de Administración, Imprevistos y Utilidad.
SEXTA: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare patrimonial y contractualmente responsable a la UNIÓN TEMPORAL OHL V y por ende a las sociedades que la conforman, FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA, y se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales causados a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. SÉPTIMA: Que se declare que fa COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A y la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA, suscribieron contrato de Seguros, siendo emitida la Póliza No. 01 GU055544, la cual amparó la garantía de cumplimiento del contrato de obra 1-01-25400-0057-2013 por un valor de $1 '236.304443 y el correcto manejo del anticipo por$ 2'472.608.886.
OCTAVA: Que se condene a la Unión Temporal OHLV y por ende a fas sociedades que la conforman FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, a la devolución la suma de $ 313'981.000, a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por concepto del anticipo no amortizado, tal como se estableció en el balance financiero del contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013.
NOVENA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL OHL V conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, a cancelar a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ la sµma de $ 329729.662 por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DÉ COMERCIO DE BOGOTÁ 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) DÉCIMA: Que se condene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A en calidad de emisor de la Póliza de Seguros No. 01 GU055544 a cancelar a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA - ESP la suma de$ 313'981.000, como saldo derivado del balance financiero del contrato por no amortización del anticipo recibido del contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013.
DÉCIMO PRIMERA: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se liquide judicialmente el Contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013 suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA y la UNIÓN TEMPORAL OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA.
DÉCIMO SEGUNDA: Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL OHL V y por ende a las sociedades que la conforman, FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, a pagar a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, las sumas incluidas en la liquidación pretendida en el numeral décimo primero.
DÉCIMO TERCERO: Que las sumas resultantes de la liquidación a que hacen referencia las pretensiones precedentes, sean indexadas y sobre las cuales se deberán liquidar intereses comerciales." En la reforma de la demanda la Convocante incluyó los hechos que sustentan sus pretensiones, los cuales se transcriben, en lo pertinente, a continuación: "PRIMERO..
Como consecuencia del adelantamiento del procedimiento de selección de Invitación Pública No. ICSM-0893-2012, el 14 de febrero de 2013, se suscribió por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá -EAAB- ESP- y la Unión T empara/ OHL V, integrada por la firma FAGAR Servicios 97 Sucursal Colombia, con un porcentaje de participación del 90% y PROTELCA Ingenieros y Arquitectos S.A.S., con un porcentaje de participación del 10%, el Contrato de Obra No. 1-01-25400-057-2013 (... )
SEGUNDO. (...) el Contratista Unión Temporal OHL V, constituyó, con la firma ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A la garantía única de cumplimiento, cuyos amparos, vigencia y montos de cada uno de estos se relacionan en el siguiente cuadro_(...)
TERCERO. El 21 de junio de 2013, se dio inició a la ejecución del Contrato antes mencionado, cuyo plazo inicial (12 meses), fue prorrogado por 38 días ( )
CUARTO. El diseño previo de las obras a ejecutar, estuvo a cargo del Consultor Consorcio Estudios y Diseños 2010, diseño previo, durante el cual " se obtuvo el acompañamiento del INVÍAS para definir las condiciones y requisitos a cumplir en el diseño, con el objeto de solicitar un permiso de ocupación temporal del corredor férreo de su propiedad para el posterior desarrollo de las obras.
Este permiso se tramitó, en su momento, y se obtuvo en abril de 2013 con una vigencia de un año de ejecución a partir del inicio de las obras " 27 (Negrillas fuera del texto)
QUINTO. El 21 de julio de 2014, el plazo de ejecución del contrato de obra referido fue suspendido por un período de 45 días (...) 27 Ibídem Cita No.
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE.COMERCIO DE BOGOTÁ 12 TRIBUNAL DE A RBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S69S)
SEXTO. La suspensión del plazo de ejecución del contrato, antes referida, fue prorrogada en las fechas que se relacionan en siguiente cuadro, así: No. de Prórroga Fecha de la Plazo de la Fecha de Nueva fecha de de suspensión Prórroga de prórroga de Reiniciación de la terminación, la la ejecución según según prórroga suspensión suspensión. prórroga de la de la suspensión suspensión Prórroga de la 4-09-2014 45días 19-10-2014 27-10-2014 Susoensión No. 1 Prórroga de la 19-10-2014 90días 17-01-2015 25-01-2015 Suspensión No. 2 Prórroga de la 17-01-2015 60días 18-03-2015 26-03-2015 Susoensión No. 3 Prórroga de fa 18-03-2015 166días 31-08-2015 08-09-2015 Susoensión No. 4 Prórroga de la 31-08-2015 60días 30-10-2015 7-11-2015 Susoensión No. 5 Prórroga de la 30-10-2015 90 días 28-01-2016 5-02-2016 Susoensión No. 6 Prórroga de la 28-01-2016 90 días 27-04-2016 5-05-2016 Suspensión No. 7 Prórroga de fa 27-04-2016 120días 25-08-2016 2-09-2016 Suspensión No. 8 (Nota: Información contenida en el Informe Final de lnterventoría, del 18 de noviembre del 2016, (Comunicación No. CILS-IN 427- 2016) del cual se destaca, la aclaración contenida en dicho Informe, según la cual, la lnterventoría, expresamente, señala: " Nota: Se enviaron Acta de Prórroga 7 y 8 de la Suspensión del Contrato de Obra a la UNIÓN TEMPORAL OHL V, las cuales no fueron devueltas aceptadas y firmadas)
SEPTIMO. El día 11 de abril de 2016, mediante Comunicación con Radicado No. E-2016-034942, (...) la apoderada de la UT OHL V, informó que: "(...) la sociedad FAGAR SERVICIOS 97SL SUCURSAL COLOMBIA fue admitida a proceso de liquidación judicial por la Superintendencia de Sociedades, mediante Auto No-. 405-014531. 2. Que lo anterior implica, la terminación de los contratos de tracto sucesivo no necesarios para la presentación de los activos de la sociedad. 3.
No es procedente la continuidad del trámite de sesión contractual iniciado por la UT OHL V ante la EAB - ESP." Y en virtud de lo anterior, solicitó a la EAB-ESP: " proceda a la mayor brevedad • en los términos de ley con la liquidación del contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013" (Negrillas y subrayas fuera del texto)
OCTAVO. En el Informe Final de Ejecución del 18 de noviembre de 2016 (Comunicación No. CILS- IN-427-2016) del Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057-2013, se establece como fecha de terminación de dicho contrato. el pasado 2-09-2016 ( ) (... ) De otra parte, en el numeral 8. 1. 3. "Balance de Obra Ejecutada y Por concluir", del Informe Final de lnterventoría, del 18 de noviembre de 2016 (Comunicación No. CILS-IN-427-2016), se contiene la siguiente tabla: "RESUMEN BALANCE DE OBRA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE.COMERCIO DE BOGOTÁ 13 l TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1569S} A) VALOR CONTRA TO DE OBRA $12.36.044.431 b}TOTAL FACTURADO O PAGADO A LA FECHA $8.119.868.918 C) ANTICIPO $2.472.608.886 D) AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO $1.623.973. 784 E) SALDO POR AMORTIZAR ($848.635.103) F) RETENCIÓN POR GARANTIA: $405. 993.446 G}ACTIVIDADES PENDIENTES DE PAGO $134.010.393 H)ACTIVIDADES POR DESCONTAR ($27.201.389) /) ÍTEMS SUMINISTRO POR DESCONTAR ($125.002.298) J)ACTIVIDADES NO PREVISTAS EN EL CONTRATO Y $413.572.916 EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA LAS CUALES SE LE DEBERÁN CONSIDERAR PARA PAGO K) DEBIDO A QUE LAS ACTIVIDADES DE LA FILA $405.993.446 ANTERIOR SE CONSIDERAN COMO IMPREVISTAS DE LA OBRA FACTURADA AL CONTRATISTA SE DEBERÁ DESCONTAR EL IMPREVISTO QUE COMPONE EL AIU DEL CONTRA TO DIFERENCIA A DEVOLVER POR LA UT-0HLV $453.255.483 (E+H+l+K) VALORES DE E.A.B (848.635.103 + 27.201.389. +125.002.298 + 405.993.446)=$1.406.832.236 VALORES DE UT-OHLV (405.993.446. + 134.010.392 + 413. 572.916)= $953.576.754 DIFERENCIA A DEVOLVER POR LA UT-OHLV-= $453.255.483"28 NOVENO. El 25 de noviembre de 2016, mediante la comunicación No. 25400-2016-2813, el Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la EAAB ESP, Je manifiesta a la Unión Temporal OHLV, que (...) El saldo a favor de la EAB, ESP, por concepto " de amortización del anticipo, que asciende a la suma de $848.635.103 deberá ser reintegrado en el menor tiempo posible ".
DÉCIMO. El 5 de diciembre de 2016, en respuesta a la Comunicación referida en el numeral anterior, mediante el documento con No. de radicación UT OHLV 420-12-16, dirigido por la Unión Temporal OHL V (...) señala: "(...) Verificado lo anterior, encontramos que el informe final de la interventoría no se ajusta a la realidad del contrato, por las siguientes razones: 1.
De acuerdo con lo señalado en el literal j) ACTIVIDADES NO PREVISTAS EN EL CONTRATO, la interventoría no contempló los costos indirectos correspondientes al 19% de Administración, al 5% de Imprevistos y al 9% de utilidad, valores que fueron presentados con I? oferta y aceptados por la entidad y que aplican a todos los ítems ejecutados. 28 Informe Final de Ejecución del Contrato (Comunicación No. CILS- IN-427-2016).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 TRIBUNAL DE ARBITRAi E EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) Así /as cosas e/ valor dejado de considerar por la lntetventoría, para este punto, asciende a la suma de $129.803.341,00. 2. Consideramos que se debe hacer un ajuste en el valor final del Balance toda vez que en el literal k) del cuadro [Resumen Balance de Obra] (...), se hace alusión a que /as actividades no previstas, son consideradas como imprevistos que componen el A/U del contrato, ello no corresponde con lo contratado, menos aún con el presupuesto del mismo, al respecto, se reitera lo expuesto ante la intetventoría, las actividades señaladas como no previstas, no corresponden con e! concepto de IMPREVISTOS, " (Negrillas fuera del texto) En relación con lo manifestado anteriormente, el Contratista cita pronunciamientos jurisprudencia/es del Honorable Consejo de Estado y un pronunciamiento que a ese respecto ha proferido la Contraloría General de la República, y concluye con fundamento en éstos, que en el caso materia de análisis: " no es admisible estimar que el valor presupuestado como imprevistos en el contrato, el cual corresponde con el 5% y que fue calculado de manera errada en el cuadro resumen Balance contrato de Obra en $405.993.446,00, se cruce con /as OBRAS NO PREVISTAS (...) Por lo antes expuesto, no es ajustado a la realidad del contrato, ni a las consideraciones jurisprudencia/es y doctrinales de la Contraloría General de la República, mezclar los conceptos de imprevistos con actividades adicionales imprevistas dentro del contrato. pues su naturaleza es diferente y por ende no es procedente como lo sugiere la lnterventoría hacer un cruce entre ellas. de aceptarse tal posición, se estaría causando un detrimento patrimonial en contra del contratista, a quien no sólo se le afectó su derecho a terminar la obra. por razones no imputables a él, sino que además se le estaría violando su derecho al justo reconocimiento de su labor y en consecuencia se estaría permitiendo un enriquecimiento injustificado de la entidad, que si ha recibido las obras y las ha tenido a su setvicio, sin pagar el valor de las mismas." (Negrillas y subrayado fuera del texto) Y solicita que el valor del Anticipo pendiente de amortización, sea aplicado en la Liquidación del Contrato de la siguiente forma: "(... ) VALORES A FAVOR DEL CONTRA TJSTA CONCEPTO VALOR ANTICIPO PENDIENTE DE AMORTIZAR ($848. 635. 103, 00) RETEGARANTJA $405.993,446, 00 ACTIVIDADES PENDIENTES DE PAGO $134.010.392,00 ACTIVIDADES NO PREVISTAS $413.572.916,00 A/U-DE LAS ACTIVIDADES NO PREVISTAS $129.803.841,00 TOTAL A FAVOR DE LA UT OHLV=A- $234. 7 45.492 (B+C+D+E) VALORES A FAVOR DE LA EAAB: CONCEPTO VALOR ACTIVIDADES POR DESCONTAR ($27.201.389,00) ITEMS SUMINISTROS POR DESCONTAR ($125. 002, 298,00 TOTAL A FAVOR DE LA EAAB=F+G $152.203.687,00 CENTRO DE ARBITRAi E Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) Por lo anterior, al corregir y cruzar la cifras señaladas, el saldo a favor de la UT OHL V ES DE $82.541.805, 00 valor que resulta una vez amortizado el anticipo, el cual de acuerdo con la solicitud de la entidad, (...) autoriza sea aplicado en la liquidación bilateral del contrato (...)"(Negrillas fuera del texto) En relación con lo antes expuesto y como quiera que el Contratista fundamenta sus conclusiones y peticiones en.pronunciamientos jurisprudencia/es y en Conceptos de la Contra/oría General de la República, a continuación se procede a citar apartes de los mismos por considerarlos relevantes para el análisis del caso concreto (...)
UNDÉCIMO. Mediante Memorando con radicación 25400-2016-2904, del 5 de diciembre de 2016, la Gerencia Corporativa de Sistema Maestro, dando alcance al Oficio No. 25400-2016-2788 del 26 de noviembre de 2016, le informa a la Oficina Asesora Legal de la EAAB ESP, que " el cálculo de los periuicios que según nuestra evaluación, se deben cobrar al contratista Unión Temporal OHLV con ocasión del eventual incumplimiento que se deriva del Auto de la Superintendencia de Sociedades que ordenó la liquidación de la Sociedad FAGAR SERVICIOS 97 SL SUCURSAL COLOMBIA. principal socio de unión temporal en cuestión resultan de la necesidad de contratar la terminación de las obras, incluyendo su correspondiente interventoría, que quedaron pendientes al momento de suspenderse el contrato de obra y su posterior terminación y liquidación anticipadas " (Negrillas y subrayado fuera del texto).
Y precisa expresamente que los perjuicios a cobrarse al contratista, son los siguientes: "1. Costo de trámite de nuevos procesos de Contratación. (...) Costo de una Invitación Pública (obra) Costo de una invitación directa- un invitado (interventoría) SUB TOTAL COSTOS NUEVA CONTRATACIÓN: 2. Indexación del valor de las obras contratadas, no construidas. $20.661.000 $1.697.800 $22. 358. 800 Las obras pendiente de construir para terminar el objeto del contrato inicial le costarán a la EAB un mayor valor que el inicialmente contratado que fue de $4.261.368.808 (Se adjunta el cálculo de esta saldo).
Sin embargo, la mayor parte del ajuste se debe a los meses transcurridos durante la suspensión del contrato con ocasión de la falta del permiso de INVÍAS para la ejecución de las obras, lo cual consideramos no se puede atribuir al contratista. La porción atribuible al contratista la hemos considerado como la correspondiente al lapso comprendido entre la emisión del Auto de la Superintendencia de Sociedades en el mes de octubre de 2015. hasta la actualidad.
Para ese cálculo se utilizó el índice de costos de la construcción pasada (ICPP) desde el mes de noviembre de 2015 hasta el mes de octubre de 2016 (al momento no se conoce el índice correspondiente al mes de noviembre de 2016. Como se puede observar el factor acumulado del IPCC, noviembre 2015 a octubre de 2016, es de 2, 77% Al aplicárselo al saldo del valor del contrato, resulta lo siguiente: Vr, Indexación de obras pendientes: $4.261.368.808 x 0,0277=$118.039.916 SUB TOTAL INDEXACIÓN COSTO OBRAS PENDIENTES: $118.039.916 TOTAL COSTOS A CARGO DEL CONTRATISTA (1+2): $140.398.716 (...)" CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE.COMERCIO DE BOGOTÁ 16 ----------- TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695)
DUODÉCIMO. Mediante Comunicación CILS-IN-430-2016 del 13 de diciembre de 2016, suscrita por la lnterventoría del Contrato- CONSORCIO INTERVENTORÍA LINEA DE SOAGHA- y dirigido a la Unión Temporal OHLV, en respuesta al Oficio No. UT OHLV-0420-12-16 del 5 de diciembre de 2016, ésta Je manifestó (...) · DÉCIMO TERCERO. A través de fa Comunicación con No. de Radicado CILS-IN-431 del 16 de diciembre de 2016, dirigido por la lnterventoría del Contrato, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ésta manifiesta (...)
DÉCIMO CUARTO. El 28 de diciembre de 2016, con fundamento en el Informe Final de Ejecución del 18 de noviembre de esa misma anualidad (Comunicación No. CILS-027-2016), el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAB ESP, mediante Comunicación No. 15200-2016-4640 del día 27 de ese mismo mes y año, con referencia " Aviso de Ocurrencia del Siniestro ", en cumplimiento del artículo 1075 del Código de Comercio. presenta "...reclamación formal por la ocurrencia del siniestro-amparo de cumplimiento Póliza No. 01 GU055544 y sus certificados de modificación" a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A." (...) Además de lo anterior, la EAAB ESP le pone en conocimiento a la Aseguradora, la tasación de los perjuicios que le fueron ocasionados a la Entidad en razón a las actividades y obras no ejecutadas por el Contratista de Obra UNIÓN TEMPORAL OHL V (... ) Relación a cuál es el balance financiero y físico del contrato, y por último, le presenta, de manera formal a la Aseguradora, la reclamación correspondiente, y al respecto sostiene que ésta: "asciende a la suma total de NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($989.033.819) MICTE equivalente a los siguientes conceptos: 1.
La suma de CIENTO CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS ($140.398.716) M/CTE, por concepto de perjuicios causados a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Bogotá - EAB ESP, en razón al incumplimiento en la ejecución del contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013 y que debe ser cancelada por el contratista y/o su garante, sin que puedan exigirse requisitos adicionales a los previstos en las condiciones de la póliza de seguros(... ), en armonía con lo dispuesto en el Código de Comercio. 2.
La suma de OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO DOS PESOS ($848.635.102) Mlcte, por concepto anticipo pendiente de amortizar, (...)"(Negrillas y subrayado fuera del texto)
DÉCIMO QUINTO. Mediante comunicación CILS-IN-432-2017 del 7 de marzo de 2017, el Consorcio lnterventoría Línea de Soacha, a efectos de dar cumplimiento a la Solicitud verbal de fecha 17 de febrero de 2017, efectuada por la EAAB ESP, según la cual se requiere se efectúen algunas precisiones respecto del Informe Final de lnterventoría, manifestó: (...)
DÉCIMO SEXTO. El 27 de marzo de 2017, se suscribe por parte del Supervisor del Contrato de lnterventoría y el Gerente Corporativo del Sistema Maestro (E), en aplicación de lo dispuesto por numeral 2 del artículo 43 de la Resolución No. 0798 del 13 de septiembre de 2016, (...) El documento denominado "INFORME FINAL DE GESTIÓN Y FINANCIERO", del Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057-2013 (... ) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE.
COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695)
DÉCIMO SEPTIMO. Mediante oficio del 17 de abril de 2017, con referencia Póliza 01GU055544, suscrito por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A. v dirigido al Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en respuesta a la Comunicación radicada bajo el No. 15200-2017-00999, en la cual ésta entidad le pone de presente su intención de afectar la Garantía única de Cumplimiento No. 01GU055544, expedida con fundamento en el Contrato No. 1-01-25400-0057-2013, la compañía aseguradora, manifiesta:(...)
DÉCIMO OCTAVO. Mediante Memorando Interno 25400-2017-0866 del 19 de abril de 2017, la Dirección Red Matiz Acueducto, le informa al Jefe de la Oficina Asesora Legal, que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A. desestimó el aviso del siniestro de incumplimiento, radicado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el pasado 28 de diciembre de 2016.
En virtud de lo anterior, solicita se informe sobre las acciones que la Entidad ha adelantado con el propósito de modificar la reclamación de las sumas adeudadas por el Contratista, en especial, aquéllas relativas al saldo no amortizado del anticipo.
DÉCIMO NOVENO. A través del Memorando Interno No. 25400-2017-0898 del 21 de abril de 2017, dirigido por la Dirección de Red Matriz del Acueducto, al Director de Contratación y Compras de esa misma Entidad, le manifiesta que el Contrato No. 1-01-25400-0057-2013 suscrito con la UNIÓN TEMPORAL OHL V " no pudo llegar a su terminación y cumplimiento del objeto contractual debido a que la firma FAGAR SERVICIOS 97 SUCURSAL COLOMBIA, principal miembro de la unión temporal, le fueron decretado caducidades administrativas y además fue admitida en proceso de liquidación judicial por Auto No. 405-014531 de 2015, emitido por la Superintendencia de Sociedades.
" y que debido que no se llegó a un acuerdo para efectos de conciliar cifras financieras entre el contratista y la interventoría de dicho negocio jurídico, se procedió a elaborar los informes finales de liquidación de los trabajos ejecutados, específicamente, del documento denominado INFORME FINAL DE GESTIÓN Y FINANCIERO, previsto en el Manual de Contratación de la Empresa, documento que tiene como fundamento el informe presentado por la lnterventoría del Contrato, Consorcio lnterventoría Línea Soacha, que se encuentra contenido en un CD.
Así mismo señala que el referido informe le fue remitido a la Oficina de Asesoría Legal para los trámites pertinentes ante la Aseguradora, esto es la Compañía Seguros del Estado S.A.
VIGÉSIMO. Los días 22 de marzo y 16 de Abril del 2018, Por solicitud de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D. C. se llevó a cabo ante la Procuraduría Primera Judicial 1/ Delegada para Asuntos Administrativos audiencia de conciliación, la cual canto con la presencia de Representantes de la Unión Temporal OHLV; HELVERT GIOVANNY ÁLVAREZ -Agente liquidador de FAGAR SERVICIOS 97.
L. SUCURSAL COLOMBIA y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A. La cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de las partes".
2. LAS CONTESTACIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Según se relató en el capítulo de antecedentes, PROTELCA y la Unión Temporal OHLV dieron oportuna contestación a la reforma de la demanda, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones, aceptaron algunos hechos y negaron otros, objetaron el juramento estimatorio y formularon las siguientes excepciones:
1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR CADUCIDAD DE LA ACCION
2. DE LA SUSPENSION DEL CONTRA TO CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. {15695)
3. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y POR ENDE DE PERJUICIOS A FAVOR DE LA EAAB
4. DE LOS VALORES RECLAMADOS POR LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA
5. DE LA JUSTIFICAC/ON PARA EL RECONOCIMIENTO COMO OBRAS ADICIONALES - PROCEDENCIA DE LA COMPENSACION DE DINEROS ENTRE LAS PARTES 6. COMPENSACION
7. EXCEPCION GENERICA Igualmente SEGUROS CONFIANZA dio oportuna contestación a la reforma de la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestó que no le constaban varios hecho y aceptó algunos, y formuló las siguientes excepciones:
1. LA ENTIDAD CONTRATANTE NO ACREDITA INCUMPLIMIENTO ALGUNO EN CABEZA DEL CONTRATISTA DEMANDADO
2. FALTA DE ACREDITACIÓN UN INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONTRATISTA UNION TEMPORAL OHL V
3. IMPROCEDENCIA DE LA COBERTURA DEL AMPARO DE ANTICIPOS, POR NO INEXISTENCIA DE ELEMENTOS QUE AS/ LO CONFIGURAN 4. COMPENSACION
5. MÁXIMO VALOR ASEGURADO
6. INEXIGIBILIDAD DE PAGO DE INTERESES MORA TORIOS
7. EXCEPCIÓN GENÉRICA 111. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO Del recuento realizado en los apartes precedentes se desprende que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente, hallándose por lo tanto reunidos los presupuestos procesales, como también está acreditado que en el desenvolvimiento de la mencionada relación no se configura defecto alguno que, por~tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje, finalidad en cuya virtud son conducentes las siguientes, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) CONSIDERACIONES
1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPTENCIA DEL TRIBUNAL POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Antes de entrar a resolver sobre las pretensiones formuladas en la demanda, es menester definir la excepción de caducidad planteada por la Convocada PROTELCA y la Unión Temporal OHLV, pues de prosperar dicha excepción no habría lugar a resolver las reclamaciones de la Convocante por expiración del término para el ejercicio de la acción. 1.1.
Posición de las Partes y el Ministerio Público La Convocada formula en la contestación de la reforma de la demanda la excepción de "Falta de competencia del tribunal por caducidad de la acción", en la que señala que el término de caducidad corre por espacio de dos (2) años y seis (6) meses contados a partir de la terminación del Contrato.
Lo anterior teniendo en cuenta que si bien el régimen de derecho aplicable al Contrato de Obra Nº. 1-01-25400-0057-2013 es el régimen privado, las normas procesales son las de la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo que debe acudirse al artículo 164 de la Ley 1437 de 2012 (CPACA). Así mismo señala que, para efectos de la liquidación del Contrato, el Manual de Contratación que debe tenerse en cuenta es el expedido por la Resolución 730 de 2012, aplicable para la fecha de suscripción del Contrato (Febrero de 2013).
En cuanto a la fecha de terminación del Contrato de Obra, plantea las siguientes tres alternativas: (i) El Contrato se terminó el 30 de julio de 2014, fecha en la que el INVÍAS negó la modificación y ampliación del permiso de ocupación del corredor férreo, presentándose una imposibilidad jurídica para la ejecución del Contrato. En consecuencia, operó el término de caducidad de la acción desde el 29 de enero de 2017.
(ii) El Contrato se terminó el 25 de marzo de 2015, fecha en la que se confirmó la Resolución No. 047 del 9 de marzo de 2015, por la cual se declaró la-caducidad administrativa del Contrato de Obra No. 2684 de 2013 celebrado entre FAGAR y la Secretaría Distrital de Educación, lo que generó una inhabilidad sobreviniente a FAGAR. En consecuencia, operó el término de caducidad de la acción desde el 25 de septiembre de 2017..
(iii) El Contrato se terminó el 28 de octubre de 2015, fecha en la que la Superintendencia de Sociedades profirió Auto No. 014531 mediante el cual decretó la apertura del proceso de liquidación de FAGAR. En consecuencia, operó el término de ·caducidad de la acción desde el 27 de abril de 2018. Por lo anterior, la Convocada concluye que en cualquiera de los tres casos operó la caducidad toda vez que la demanda se presentó el 30 de mayo de 2018.
CENTRO DE ARelTRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) La Convocante por su parte argumenta que el término de caducidad es· de dos (2) años y seis (6) meses contados a partir de la terminación del Contrato, con base en el numeral 5°, literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en concordancia con la Resolución No. 0798 del 13 de septiembre de 2016, "Por la cual se adopta el Manual de Contratación de la EAB-ESP".
En cuanto a la terminación del Contrato, señala que debe tenerse en cuenta la fecha de vencimiento del plazo del Contrato, la cual corresponde al cinco (5) de febrero de 2016 de conformidad con las actas de suspensión y prórroga suscritas por las partes. En cuanto a la imposibilidad jurídica para ejecutar el Contrato, considera que no existió una imposibilidad que implicase una inejecución definitiva de la obra toda vez que las partes de mutuo acuerdo tomaron las medidas legales respectivas para suspender el Contrato mientras se tramitaba la modificación del permiso para la intervención de la vía férrea, la cual obtuvo el Acueducto más adelante (Resolución 03126 de 2016).
Así mismo, resalta que de no haber estado incursa en la inhabilidad sobreviniente de FAGAR, la UT OHLV hubiera podido suscribir las prórrogas de suspensión 8 y 9, y el Contrato no se hubiera vencido. Con respecto a la inhabilidad sobreviniente de F AGAR, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato celebrado entre aquella y la secretaría Distrital de Educación, la Convocante resalta la opción que existía de ceder el Contrato, lo cual "resultaba posible y, no se encontraba sometida a un determinado lapso de tiempo para su trámite, más aun, cuando el contrato de obra se encontraba suspendido"29.
Advierte la Convocante que el hecho de que las actas de prórroga de suspensión 5 y 6 se hayan suscrito en fechas posteriores a la fecha en que se configuró la inhabilidad sobreviniente de FAGAR, demuestra como la UT OHLV continuaba ejerciendo su posición contractual y confirma que la Convocada consideraba posible la ejecución del Contrato.
Frente al auto de la Superintendencia de Sociedades de fecha 28 de octubre de 2015, en el que se declaró la apertura del proceso liquidatorio de FAGAR, el Acueducto sostiene que solamente hasta el 11 de abril de 2016 lo conoció, lo cual es relevante frente a la suscripción del acta de prórroga de la suspensión No. 6, suscrita con posterioridad a la fecha del auto de la Superintendencia de Sociedades, hecho que demuestra también que la UT OHL V continuaba ejerciendo su posición contractual.
Por todo lo anterior, el Acueducto concluye que la demanda se presentó en tiempo (Mayo 30 de 2018), antes de que operara el término de caducidad (5 de agosto de 2018). Por su lado, la agente del Ministerio Público en su concepto señaló que para la contabilización del término de caducidad la norma a aplicar es el artículo 164 del CPACA. 29 Pág. 12.
Escrito mediante el cual la EAAB descorrió traslado de excepciones. Folio 457 del Cuaderno Principal No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 - ------ TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695) En cuanto a la imposibilidad de ejecutar el Contrato, en virtud de la negativa del I NVIAS a modificar y ampliar el permiso de ocupación del corredor férreo, considera que esta circunstancia no implicó una imposibilidad de ejecutar las obras pues, "nada impedía a la empresa de acueducto, realizar otros diseños o trazados que se permitiera concluir /as obras proyectadé)s y tramitar un nuevo permiso como efectivamente se hizo'13º.
Así mismo argumenta que con las prórrogas a la suspensión del Contrato, las partes demostraban que tenían el pleno convencimiento de poder superar las vicisitudes presentadas con respecto al permiso del INVÍAS y que el Contrato podía continuar ejecutándose una vez se obtuviera dicho permiso. En cuanto a la declaración de caducidad del contrato de FAGAR con la Secretaría Distrital de Educación, la Procuradora advierte que "/a inhabilidad sobreviniente para uno de los integrantes de la unión temporal no impedía continuar con la ejecución del contrato, pues el mismo artículo 9 de la Ley 80 de 199331, previó dicha situación y su solución a través de la cesión de la parte, situación que era conocida por /as partes, que iniciaron el trámite para la cesión del contrato, que no se materializó por la liquidación de FAGAR"32.
Ahora bien, con respecto al auto de la Superintendencia de Sociedades mediante el cual se declaró la apertura del proceso de liquidación de FAGAR, la representante del Ministerio Público señala que de conformidad con el artículo 219 del Código de Comercio, la disolución de una sociedad que provenga de la decisión de autoridad competente, sólo producirá efectos respecto de terceros a partir de la fecha de registro, que para el caso en estudio es desde el 22 de enero de 2016, según certificado de Cámara de Comercio que obra en el expediente.
Concluye así la Procuradora que a partir del 22 de enero de 2016 resulta imposible la ejecución del Contrato en virtud de la liquidación judicial de FAGAR, y por consiguiente deviene en la finalización de la relación contractual. En consecuencia, el término de caducidad vence el 3 de octubre de 2018 teniendo en cuenta: los cuatro (4) meses de que trata el artículo 41 de la Resolución 730 de 2012 (Manual de Contratación del Acueducto vigente en la fecha de suscripción del Contrato) que dispone que "La liquidación deberá efectuarse dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo", los dos (2) meses del artículo 164 #2, Letra j), aparte v) del 30 Pág. 22.
Concepto Ministerio Público. Folio 515 del Cuaderno Principal No. 3. 31 La ley 80 de 1993, en el artículo 9, establece: "De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.- Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se ente_nderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
Si la ¡ nhabilÍdad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal". 32 Pág. 27. Concepto Ministerio Público.
Folio'515 del Cuaderno Principal No.
3. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) CPACA, y los dos (2) meses y onces (11) días de suspensión por la presentación de solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. Dado que la demanda se presentó el 30 de mayo de 2018, concluye que no operó la caducidad. 1.2.
Consideraciones del Tribunal En primer lugar, es preciso determinar las normas aplicables para definir el término de caducidad en el caso en estudio. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) es una entidad pública prestadora de servicios públicos (Acuerdo 6 de 1995), la cual según el artículo 30 del Acuerdo 12 de 2012, se rige "por la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes con su naturaleza y objetivos y /as disposiciones que la sustituyan, modifiquen, adicionen o aclaren." El artículo 32 de la Ley 142 de 1994, dispone que los actos de todas las empresas de servicios públicos, se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Por su parte, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) señala que es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer de "/as controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o /os particulares cuando ejerzan función administrativa" y de "/os procesos relativos a /os contratos, cualquiera que sea su régimen. en los que sea parte una entidad pública o un particular en eiercicio de funciones propias del Estado".(subraya fuera de texto) Con base en lo anterior, se concluye que si bien el régimen aplicable al Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057-2013 es el de derecho privado, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la encargada de resolver las controversias que surjan con ocasión del Contrato, y por consiguiente, las normas procesales aplicables en cuanto al ejercicio de la acción son las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Cabe precisar que, dado que las partes acordaron cláusula compromisoria, el Tribunal de Arbitraje es quien tiene jurisdicción en este caso y asume las mismas funciones de la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia, la norma aplicable para efectos de determinar si la demanda fue presentada oportunamente es el artículo 164 del CPACA numeral 2. literal j) que dispone que "en /as relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento".
Dado que el Contrato de Obra requiere de liquidación, el término de dos años se contará de conformidad con el literal j del numeral v) del citado artículo, según el cual: "En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE,COMERCIO DE BOGOTÁ 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato b la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga." Con respecto al término para liquidar el Contrato, es preciso remitirse al Manual Contratación del.Acueducto vigente al momento de la suscripción del Contrato (Resolución 730 de 2012), el cual en su artículo 41 dispone que "Serán liquidados los contratos de obra, los de consultoría, y aquéllos en los que cualquiera de las partes lo solicite.
La liquidación deberá efectuarse dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo". Lo que coincide con la cláusula vigésima séptima del Contrato de Obra, la cual establece que el contrato se liquidará dentro de los 4 meses siguientes al vencimiento de su plazo de ejecución. Por lo anterior, se tiene que a partir de la fecha de terminación del Contrato deben contarse los cuatro (4) meses previstos para su liquidación, más los dos (2) meses del numeral 2, literal j), aparte v) del artículo 164 del CPACA y los dos (2) años previstos en este mismo artículo, es decir que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años y seis (6) meses contados a partir de la terminación del plazo del Contrato.
En este punto es importante señalar, que tanto las partes como el Ministerio Público están de acuerdo con este término y la controversia surge al determinar la fecha a partir de la cual debe contabilizarse, es decir la fecha de terminación del plazo del Contrato. Obra a folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1 el Contrato de Obra celebrado el 14 de febrero de 2013 el cual en su cláusula séptima establece que el plazo de ejecución del Contrato es de 12 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio.
En cuanto a la fecha del acta de inicio, tanto el acta de suspensión33 como las de prórroga de la suspensión34 coinciden en que corresponde al 21 de junio de 2013, es decir que en un principio, el Contrato debía terminar el 21 de junio de 2014. De acuerdo con lo que menciona la Convocante en su demanda reformada (Hecho Tercero), el término inicial de 12 meses fue prorrogado por 38 días, por lo que el plazo final del Contrato era de trece (13) meses y ocho (8) días y la fecha de terminación del mismo el 29 de julio de 2014.
De esta primera prórroga del plazo del Contrato, el testigo Enrique Flórez Díaz, quien rindió declaración en el proceso el 10 de febrero de 2021, manifestó lo siguiente: "SR. FLORÉZ: Como le decía, después de que nos adjudicaron, no pudimos iniciar inmediatamente sino que tuvimos que esperar un permiso que realmente estaba tramitando, y debía tramitar específicamente el acueducto.
Ese permiso, no sé exactamente cuándo salió, pero salió el acta de inicio en junio, arrancamos el contrato, cuando arrancamos el contrato, na.s entregan unos diseños, el acueducto, y cuando lo fyimos a verificar en campo, definitivamente encontramos muchas inconsistencias del diseño con respecto a lo que íbamos a ejecutar; nosotros ya teníamos todos 33 Folio 395 del Cuaderno de Pruebas No.1. · 34 Folios 134 a148 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 ~-- --~- - - ---- -- - TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) nuestros profesionales, el componente social, ambiental, equipos, /as casas alquiladas, ya estábamos organizados para arrancar el proceso, habíamos organizado un proceso también de compras, pero no pudimos arrancar.
Entonces con el acueducto, empezamos a tener cartas para allá, cartas para acá, que nos decían más o menos /as correcciones que íbamos a tener, y en esta definición de los diseños. nos gastamos aproximadamente como unos 40 días. más o menos esos 40 días después. no lo repusieron. nos hicieron una prórroga al plazo" 35(Subraya fuera de texto).
Cabe anotar que este testigo fue tachado por el apoderado de la EAAB en aplicación del artículo 211 del C.G.P. La Convocante argumentó que el ingeniero no era un testigo imparcial por ser socio de Proteica Ingenieros y tener interés en los resultados del proceso. En consecuencia, el Tribunal analizó el testimonio y no encontró que éste estuviera parcializado ni que su credibilidad debiera ser puesta en duda, además constató que lo dicho con respecto a esa primera prórroga del Contrato está corroborado por la Convocante en su demanda reformada (Hecho tercero), así como por las actas de suspensión y de las prórrogas de la suspensión suscritas por las partes que confirman que el plazo se prorrogó por 38 días, y señalan como primera fecha de terminación el 29 de julio de 2014.
Según da cuenta el acta de suspensión que obra en el expediente36, el 21 de Julio de 2014 las partes acordaron suspender el Contrato de Obra a partir de esa fecha, hasta el 3 de septiembre de 2014 (45 días), teniendo en cuenta que "En desarrollo del contrato se han encontrado diferentes interferencias y situaciones que necesariamente repercuten en el trazado inicialmente diseñado y que fue la base para el trámite del permiso de ocupación del corredor férreo del sur, otorgado por INVIAS, lo que ha llevado a solicitar a dicha entidad una modificación al permiso expedido mediante Resolución 1665 de abril de 2013 ".
Posteriormente, el 4 de septiembre de 2014 las partes suscribieron acta de prórroga de suspensión por 45 días, y en ella se dejó constancia de que "no se han superado /os inconvenientes que condujeron a la suspensión, como lo es el trámite ante el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS-INVÍAS para la modificación al permiso de ocupación del corredor férreo del sur (...)"37.
Después de dicha prórroga, las partes suscribieron 5 actas adicionales de prórroga de suspensión, entre el 19 de octubre de 2014 y el 30 de octubre de 2015, las cuales están motivadas con base en las mismas circunstancias relacionadas con el trámite del permiso de ocupación del corredor férreo sur ante el INVIAS. Si bien la demanda y el informe final de lnterventoría hacen referencia a dos actas más de prórroga (7 y 8), estas no se aportaron al expediente por lo que el Tribunal no las tendrá como prueba. 35 Pág. 4.
Transcripción Declaración Enrique Flórez Diaz. Folio 414 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 36 Folio 395 del Cuaderno de Pruebas No. 1. • 37 Folio 135 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) De la lectura de la última acta de prórroga de suspensión que obra en el expediente38, la cual está suscrita por la UT OHLV, la EAAB y la lnterventoría, se observa que la nueva fecha de terminación del Contrato es el 5 de febrero de 2016.
El Tribunal entiende que esa es la fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el término de caducidad, pues las partes, de común acuerdo, suspendieron y prorrogaron el término de duración del Contrato hasta esa fecha. Frente a las fechas de terminación del Contrato que establece la Convocada para fundamentar su excepción de falta de competencia del Tribunal por caducidad de la acción, el Tribunal considera lo siguiente: 1.
La negativa del INVÍAS a la solicitud de la EAAB de modificar el permiso de ocupación del corredor férreo del sur, constituye una imposibilidad jurídica para la ejecución del Contrato, dado que sin este permiso no era posible para el contratista adelantar la obra, tal y como lo entendieron las partes y dejaron constancia de ello en las actas de prórroga de la suspensión. A pesar de que la falta del permiso del INVIAS era suficiente causa para haberse decretado la terminación del contrato por imposibilidad de desarrollar el objeto del mismo, lo que se evidencia de las distintas prórrogas de la suspensión del Contrato, es evidente que la EAAB, a pesar de que la UT OHLV pidió la liquidación del Contrato, insistió en las prórrogas de la suspensión del Contrato, bajo la expectativa de que obtendría la autorización del INVIAS, lo cual no fue posible durante la vigencia del mismo.
No sobra mencionar que una vez vencido el término de duración del contrato No. 1-01- 25400-0057-2013, con fecha 5 de febrero de 2016 el INVIAS expidió la Resolución 3126 de 201639 "por la cual se concede un permiso provisional a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., identificada con Nit: 899999094-1, para instalar tubería CCP de 36" de diámetro en dos sectores del Corredor Férreo de Soacha (...)" y la Resolución 645 de 201940 "por la que se concede un permiso provisional a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., identificada con Nit: 899999094-1, para instalar tubería CCP de 36" de diámetro en los costados de la Línea Férrea Bogotá-Soacha(...)".
Además, quedó probado que después del 30 de julio de 2014, fecha en la que el INVÍAS negó la modificación y ampliación del permiso, las partes siguieron ejerciendo su posición contractual y suscribieron las 6 prórrogas a la suspensión del Contrato a las que se hizo referencia atrás, las cuales tenían como fundamento el no haber podido superar los inconvenientes presentados con la modificación y ampliación del permiso del INVÍAS. 38 Folio 147 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 39 Folio 334 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 40 Archivo que se encuentra en la carpeta a folio 410 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COM"RCIO DE BOGOTÁ 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695} Finalmente, el término inicial del Contrato, ampliado en virtud de la suspensIon y las prórrogas suscritas por las partes, se venció sin haber podido superar ros inconvenientes derivados del permiso de ocupación del corredor férreo; pero solo hasta que el INVÍAS concedió los permisos arriba mencionados (Resoluciones 3126 de 2016 y 645 de 2019), el Acueducto suscribió un nuevo Contrato de Obra en marzo de 2018 con el Consorcio Obras Acueducto Proar:, el cual inició el 20 de marzo de 201841 y según informó el Acueducto en la respuesta al oficio decretado como prueba por el Tribunal, al 3 de marzo de 2021 se encontraba suspendido42: "(i) certifique el estado actual de ejecución del contrato de obra No. 1-01-25400-1277-2017, precisando si este ha tenido suspensiones en su ejecución, y en caso afirmativo aportando las copias de tales actas;
RESPUESTA: El contrato de obra Nº 1-01-25400-1277-2017, suscrito con el Consorcio Obras Acueducto Proar (COAP) se encuentra en este momento suspendido. Ha tenido 6 suspensiones de las cuales se adjuntan las Actas de suspensión, las actas de prórroga de estas suspensiones y las correspondientes Actas de Reinicio de las cinco primeras suspensiones.
(ii) informe si dentro del mismo contrato, ya se cuenta con el permiso de ocupación del corredor férreo, por INVIAS, en caso afirmativo, anexar copia del mismo. RESPUESTA: Efectivamente, el desarrollo de la etapa de obra del contrato ha contado con el permiso expedido por el INVÍAS para la intervención del corredor férreo del sur. Se adjunta copia de la Resolución N° 00645-2019." Finalmente, el término inicial del Contrato, ampliado en virtud de la suspensIon y las prórrogas suscritas por las partes, se venció sin haber podido superar los inconvenientes derivados del permiso de ocupación del corredor férreo, que como se ha dicho, si bien se obtuvo con posterioridad, deja en evidencia que por la falta de tal permiso era imposible desarrollar el objeto el Contrato de obra. 2.
En cuanto a la inhabilidad sobreviniente de FAGAR como consecuencia de la Resolución No. 047 del 9 de marzo de 2015, por la cual se declaró la caducidad administrativa del Contrato de Obra No. 2684 de 2013 celebrado entre la FAGAR y la Secretaría Distrital de Educación, es importante tener en cuenta el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 el cual dispone: "( ) si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución".
(...) "si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal". 41 Acta Suspensión No. 1 Contrato 1-01-25400-1277-2017.
Archivo que se encuentra en la carpeta a folio 410 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 42 Respuesta oficio Acueducto. Archivo que se encuentra en la carpeta a folio 410 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE.COMERCIO DE BOGOTÁ 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) En aplicación de este artículo, una vez se presentó la inhabilidad de FAGAR, la UT OHLV tenía dos opciones: a) ceder el Contrato de Obra o b) que FAGAR cediera su participación en la UT.
De ninguna manera puede entenderse que el Contrato de Obra No. 1-01 -25400- 0057-2013, se terminara automáticamente frente a la inhabilidad sobreviniente. Cabe anotar que, para la UT OHLV era claro que el Contrato seguía en cabeza de PROTELCA mientras se exploraban las diferentes opciones, sin que aparezca probado en el expediente que hasta la terminación del Contrato, esta hubiera dejado de atender sus obligaciones contractuales.
Lo anterior se evidencia en comunicación de fecha 11 de marzo de 201643 en la que la apoderada de la UT OHLV le manifestó a la lnterventoría lo siguiente: "ante /as dificultades administrativas que se generaron por razón de la declaratoria de Caducidad en un contrato de la secretaría Distrital de Educación con FAGAR SERVICIO 97 SL SUCURSAL COLOMBIA, el otro integrante de la UT PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S., ha dispuesto todo lo necesario para ubicar y acopiar la información, atender de manera directa obligaciones y requerimientos tanto de la entidad como de la interventoría y de terceros en el contrato y que durante /os últimos meses ha venido trabaiando en coniunto con el ingeniero residente del Consorcio lnterventoría Línea Soacha designado por la dirección de interventoría (... ), designado por la UT OHL V, para establecer y definir el balance financiero y económico de /as obras eiecutadas hasta la fecha de suspensión del contrato que fue el pasado 21 de iulio de 2014, en donde ustedes como interventoría han realizado una serie de observaciones a las cantidades de obra va eiecutadas, a las actividades por realizar e incluso observaciones a /os suministros efectuados, /as cuales fueron debidamente atendidas. aclaradas o demostradas, según el caso" (Subrayas y resaltados fuera de texto) Posteriormente, según consta en el expediente44, el 30 de junio de 2015 se llevó a cabo una reunión en la que la UT OHLV propuso ceder el Contrato al Consorcio Refuerzo Soacha y la lnterventoría solicitó presentar oficialmente la propuesta y una vez presentada, la EAAB la estudiaría. Por su parte, FAGAR informó que estaba en liquidación y que, "de no ser posible el cambio de Fagar dentro de la composición de la UT, solamente procederá la liquidación del contrato" Como se puede observar, las partes estaban explorando las diversas opciones para la continuidad del Contrato, por lo que no puede concluirse que el Contrato se terminó con la expedición de la Resolución No. 047 del 9 de marzo de 2015, como lo afirma la Convocada. 3.
Finalmente, frente al proceso de liquidación de FAGAR es preciso tener en cuenta lo siguiente: El Auto No. 014531 del 28 de octubre de 2015 de la Superintendencia de Sociedades, por eLGualse decretó la liquidación judicial de FAGAR, advirtió al deudor que, a partir de la 43 Folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 2. · 44 Ayuda de Memoria.
Folio 380 del Cuaderno de Pruebas No.
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1569S) expedición del mismo, estaba "imposibilitado para realizar operaciones en desarrollo de su actividad comercial, toda vez que únicamente, conserva su capacídad jurídica para desarrollar /os actos necesarios tendientes a la inmediata liquidación del patrimonio, sin perjuicio de aquellos que busquen la adecuada conservación de /os activos.
Los actos celebrados en contravención a lo anteriormente dispuesto, serán ineficaces de pleno derecho." Partiendo del hecho de que el contratista era la UT OHLV y no FAGAR, la liquidación de FAGAR como miembro de la unión temporal no implicaba que el contratista hubiera incumplido el Contrato, sino que ante la imposibilidad de que este miembro siguiera ejerciendo su objeto social, debería ser sustituido por un nuevo miembro en la UT, lo que no necesariamente implicaba la terminación del Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057- 2013, suscrito por la UT OHLV y la EAAB; ni tampoco la ineficacia de pleno derecho de las actas de prórroga de suspensión suscritas posteriormente a dicha fecha por la UT OHLV.
Por otra parte, el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 establece como efecto de la apertura del proceso de liquidación, "La terminación de /os contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de /os activos, así como /os contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso".
En concordancia con lo anterior, lo que aplica para FAGAR pero no para PROTELCA ni para la UT OHLV, era que FAGAR no podía continuar ejecutando los contratos de tracto sucesivo, lo que no significa que el Contrato 1-01-25400-0057-2013 suscrito por la UT OHLV y la EAAB terminara automáticamente, por imperio de la ley. Hay que tener en cuenta que PROTELCA, en virtud de la solidaridad de que trata el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 debía responder por el cumplimiento total del objeto contratado, bien fuera porque FAGAR cediera su posición de miembro de la UT o por que la UT cediera el Contrato.
Es importante tener en cuenta lo dispuesto por la Ley 1116 de 2006 en cuanto a que "La apertura del proceso de liquidación judicial del deudor solidario no conllevará la exigibilidad de las obligaciones solidarias respecto de los otros codeudores." (art. 50 No.9). Finalmente, cabe resaltar la comunicación de fecha 11 de marzo de 2016, es decir, posterior a la fecha en la que la Superintendencia de Sociedades declaró la apertura del proceso de liquidación de FAGAR, donde la UT OHLV aclara que "pese al estado de suspensión, a la fecha, el contrato existe(...)"45. 45 Folio 31 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 TRIBUNAL DE ARBITRAi E EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no comparte la posición de la Convocada con respecto a las diferentes fechas que plantea como fechas dé terminación del Contrato. Para el Tribunal, el Contrato se terminó por vencimiento del término de duración, el 5 de febrero de 2016, según quedó registrado en el acta de prórroga de la suspensión No. 6. suscrita de común acuerdo por los representantes de la UT OHLV, de la lnterventoría y de la EAAB46.
Por lo tanto, el término de caducidad de dos (2) años y (6) seis meses debe contarse a partir del 5 de febrero de 2016, lo que corresponde al 5 de agosto de 2018, con lo que el Tribunal concluye que la demanda se presentó en tiempo y no operó la caducidad. En cuanto a la excepción planteada por la Convocada denominada "De la suspensión del contrato", el Tribunal considera, tal como lo ha mencionado arriba, que la declaración de apertura del proceso de liquidación de FAGAR tampoco llevaba inherente la terminación automática del Contrato, pues sus efectos se aplican exclusivamente a FAGAR pero no a la UTOHLV.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra que las actas de suspensión y prórroga, suscritas en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, son válidas y eficaces, y en consecuencia el Contrato continuó vigente hasta el 5 de febrero de 2016. Por lo antes expuesto se niegan las excepciones de "Falta de competencia del Tribunal por caducidad de la acción" y "De la suspensión del contrato", propuestas por la Convocada y que se relacionan directamente entre ellas.
2. DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Resuelto el tema de la Caducidad de la acción y la supuesta falta de competencia, procederá el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por la Convocante.
2.1. PRETENSIÓN PRIMERA La Convocante en la pretensión primera solicita: PRIMERA: Que se declare que entre la Empresa de Acueducto, Agua y Aseo de Bogotá -ESP y la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L SUCURSAL COLOMBIA (En proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, se celebró el contrato de obra No. 1.01-25400- 0057-2013.
La Unión Temporal OHLV no se opuso a la prosperidad de esta pretensión, y por el contrario manifestó que se trataba de un hecho acreditado en el proceso. Igualmente Confianza tampoco se opuso a esta pret~n~ión. 46 Folio 146 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAi E Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE. COMERCIO DE BOGOTÁ 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) El Tribunal accederá a esta pretensión, en la medida en que en este trámite se acreditó que el 14 de febrero de 2013 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. y la Unión Temporal OHLV, integrada por FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TOA., suscribieron el Contrato de Obra No. 1-01 -25400-0057-2013, para la construcción de la prolongación de la línea de refuerzo de Soacha. 2.2.
PRETENSIONES SEGUNDA. TERCERA. CUARTA, SEXTA Y NOVENA Mediante el presente tramite arbitral, la Convocante pretende que se declare que la UT OHLV incumplió el Contrato de Obra No. 1-01-25400-057-2013, de fecha febrero 14 de 2013, cuyo objeto era la "CONSTRUCCIÓN DE LA PROLONGACIÓN LÍNEA DE REFUERZO DE SOACHA, TUBERÍA CCP O 36", y su duración inicial era de 12 meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio.
Para.el desarrollo del Contrato, se requería de la autorización por parte del INVIAS para intervenir el corredor férreo línea sur localizado en la Carrera 5 entre Calles 20 y 11 Sur del Municipio de Soacha, permiso que inicialmente fue concedido mediante Resolución No. 1565 de fecha abril 11 de 2013. Según se acredita con las declaraciones de las partes y la documental 47 que obra en el expediente, unos días antes del vencimiento del plazo de duración del Contrato Uulio 29/14) las partes acordaron suspenderlo hasta el día 4 de septiembre de 2014 y suspender la ejecución de la obra, teniendo en cuenta que para ese momento no se había obtenido la ampliación de la autorización del INVIAS para modificar el trazado de la obra; como consta en el acta de suspensión de fecha 15 de julio de 2014, en la que las partes dejaron constancia de: "En desarrollo del contrato se han encontrado diferentes interferencias y situaciones que necesariamente repercuten en el trazado inicialmente diseñado y que fue base para el trámite del permiso de ocupación del corredor férreo del sur, otorgado por INVÍAS, lo que ha llevado a solicitar a dicha entidad una modificación al permiso expedido mediante Resolución No. 1565 de abril de 2013." Posteriormente y ante la falta del permiso por parte del INVIAS, las partes suscribieron las actas de prórroga de la suspensión 1, 2, 3, 4, 5 y ~ 8 ampliando la duración del Contrato hasta el día 5 de febrero de 2016, dejando constancia en todas ellas de que la prórroga obedecía a la imposibilidad de haber obtenido la "modificación al permiso de ocupación del corredor férreo del sur, expedido con la resolución No. 1565-2013, para la construcción de la línea matriz de refuerzo a Soacha en 36"".
Así las cosas, tanto los documentos mencionados como las comunicaciones E-2016- 034942 del 11 de abril de 2016 y E-2016-351023 del 11 de octubre del mismo año 49 y los 47 Ver notas 35, 37 y 38 anteriores. 48 Folios 134 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2. 49 Folios 155 y 203 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695} informes de la interventoría50, dan cuenta clara y precisa de que por parte del contratista no fue posible llevar la obra contratada, hasta su terminación, ante la falta del permiso del INVIAS para afectar la estructura vial. 2.2.1.
Causales de Incumplimiento. Según los hechos de la demanda, la Convocante alega que el contratista incumplió el Contrato por dos circunstancias específicas: i) el haberse decretado la caducidad del Contrato de Obra No. 2684 del 5 de julio de 2013 que tenía la sociedad FAGAR SERVICIOS 97SL SUCURSAL COLOMBIA con la Secretaría de Educación del Distrito especial de Bogotá; ii) El hecho de que la Superintendencia de Sociedades, mediante auto No. 405- 014531 del 28 de Octubre de 2015, decretó la liquidación de la mencionada sociedad, por lo que entiende que dicha situación hace imposible la terminación del Contrato y, por lo tanto, es un incumplimiento del contratista.
Bajo estos dos aspectos, procederá el Tribunal a analizar si tales circunstancias constituyen incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista y, de ser así, cuales serían las consecuencias de ello. i) Está acreditado dentro del proceso que efectivamente se produjo la caducidad del Contrato de Obra No. 2684 del 5 de julio de 2013.
Esto lo declara el Convocante y expresamente lo reconoce la Convocada al responder el hecho sexto de la demanda, y especialmente en la comunicaciones de fecha abril 11 y octubre 5 de 2016, en las cuales la UT solicita la cesión de la posición contractual para reemplazar a FAGAR y, en la segunda, donde solicita la liquidación del Contrato.
Ahora bien; se pregunta: el hecho de que. respecto de uno de los miembros de la UT se haya decretado la caducidad de un contrato administrativo, ¿se puede entender que ello constituye un incumplimiento del contrato de obra que se tenía con la EAAB? Del acervo probatorio que aparece en el expediente, está acreditado que hasta el 9 de marzo de 2015, cuando se decretó la caducidad del Contrato, la UT OHLV se encontraba cumplida en el desarrollo de las obras contratadas, pero que no había podido culminar ante la falta del permiso de intervención por parte del INVIAS.
Así lo corrobora la prueba documental aportada, al punto que hasta el 5 de febrero de 2016, fecha en que venció la última prórroga del Contrato, no aparece que se hubiera hecho ninguna reclamación sobre posibles incumplimientos en los que hubiera incurrido la UT en desarrollo del Contrato, por parte de la interventoría o de la EAAB. Conforme a las normas legales51, la caducidad de un contrato, no constituye un incumplimiento del mismo, sino una causal de inhabilidad o de terminación del 50 Folio 83 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folib 89 Cuaderno de Pruebas No. 2. 51 Arts. 8 y 9 de la Ley 80 de 1993.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) contrato y, también, causal para disponer la cesión de la posición contractual dentro de la unión temporal o consorcio contratista. Este raciocinio lleva necesariamente a la conclusión de que no puede tenerse como incumplimiento del contrato, la circunstancia sobreviniente de la declaración de caducidad_ de otro contrato, que implicaría tener que terminar el contrato por estar prohibido contratar con personas que se encuentran impedidas, mas cuando la caducidad afecta solo a uno de los miembros de la UT y se relaciona con un contrato distinto al que se pretende incumplido, y que hasta ese momento se encontraba al día pero suspendido ante la falta de un permiso que debía otorgar un tercero, como lo es el INVIAS.
Conforme lo expuesto, se debe concluir que la primera causal de incumplimiento alegada por la Convocante, no se encuentra acreditada, pues no corresponde a una falencia en la atención de las obligaciones contractuales del contratista, sino que. corresponden a una causal legal que puede llevar a la cesión de la posición contractual del miembro de la UT o a proceder la entidad contratante a la terminación del Contrato por no realizarse la cesión. Tampoco puede desconocerse que la Convocada no solo solicitó la autorización para poder ceder la posición contractual de FAGAR52, sino que posteriormente solicita que ante las circunstancias que se presentan, se termine el Contrato por imposibilidad de desarrollar su objeto53.
Debe mencionarse además, que ante la imposibilidad de obtener la ampliación del permiso del INVIAS, y antes de la declaratoria de caducidad del Contrato de FAGAR, la UT OHLV estaba planteando la posibilidad de la liquidación del Contrato54, pero ante la perspectiva de que se obtuviera el permiso, ambas partes contratantes acuerdan en mantener el Contrato, para lo cual suscriben las distintas prórrogas de la suspensión del Contrato hasta el 5 de febrero de 2016.
Adicionalmente, ante la ocurrencia del hecho de la caducidad del Contrato de FAGAR, no obstante que era suficiente para que la EAAB procediera inmediatamente a la terminación del Contrato, no solo no lo hizo sino que consintió en prorrogarlo en 6 oportunidades, siendo la última hasta el 5 de febrero de 2016, aun cuando la caducidad del Contrato de FAGAR fue decretada el 9 de marzo de 2015.
Nadie puede alegar su propia culpa para imputarle un incumplimiento al otro contratante. ii) En cuanto al decreto de apertura del proceso de liquidación judicial de FAGAR, por parte de la Superintendencia de Sociedades, tampoco encuentra el Tribunal que esta 52 Folio 380 del Cuaderno Pruebas No. 1. 53 Folio 81 vuelto y 82 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 54 Comunicación UT-OHLV-0026-10-14 del 6 de octubre de 2014 a folio 368 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Ayuda de Memoria de fecha 2014/12/30 a Folio 373 del Cuaderno de Pruebas
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S69S) circunstancia pueda ser considerada como un incumplimiento de la UT OHLV, pues, evidentemente no se trata de una omisión o falla en la atención de las obligaciones contractuales, sino que, como en la causal anterior, es un hecho sobreviniente que, en el mejor de los casos, constituiría una causal de terminación del Contrato que finalmente no operó en tanto la EAAB no la invocó, y por el contrario, las partes acordaron prórrogas adicionales de la suspensión. Según consta en el expediente55, FAGAR fue declarada en liquidación judicial el 28 de octubre de 2015, esto es cuando ya había vencido el término inicial del Contrato y se habían suscrito varias prórrogas de la suspensión del término de duración del Contrato, situación de la que también tuvo conocimiento la EAAB, a pesar de lo cual, el 30 de octubre de 201556 las partes.suscribieron la última prórroga de la suspensión del término de duración del Contrato hasta febrero 5 de 2016.
En este orden de ideas, no resulta comprensible que, habiéndose insistido por parte. de la EAAB en prorrogar el plazo del Contrato, ante la falta del permiso del INVIAS, ahora pretenda que el contratista incumplió sus obligaciones contractuales debido a que se decretó la liquidación judicial de FAGAR,_ lo que como ya se ha dicho, no constituye una causal de incumplimiento sino de terminación del Contrato, lo que conllevaría es a la liquidación de este y no imputarle culpas a la contraparte. iii) En relación con los dos puntos anteriores, la Convocada ha alegado que a partir del decreto de la apertura del proceso de liquidación judicial de FAGAR, todo lo actuado con posterioridad carece de validez, dado que a partir de ese momento la sociedad en liquidación solo está en capacidad de realizar actos tendientes a la liquidación, por lo que no podría válidamente seguir obligado en el desarrollo del Contrato No. 1- 01-25400-0057-2013.
Sostiene, además, que cualquier prórroga del Contrato a partir del 28 de octubre de 2015 es ineficaz de pleno derecho pues, conforme la Ley 1116 de 2006, una sociedad en liquidación judicial no puede adelantar ningún contrato, independientemente a que el Contrato, según señala, estaba en liquidación desde julio de 2014. Al respecto hay que advertir, que el argumento carece de fundamento, si se tiene en cuenta que el contratista era la UT OHL V y que todas las prórrogas de la suspensión hasta la 6, aparecen firmadas directamente por la UT y no por FAGAR, a pesar de que, como miembro de la unión temporal, debía responder solidariamente por las obligaciones del Contrato.
Cosa diferente es que la sociedad en liquidación, no pudiere seguir atendiendo directamente sus obligaciones como miembro de la unión temporal, lo que, como se ha dicho atrás, hubiera llevado a una causal de terminación del Contrato, dado que, se insiste, la EAAB de manera concertada con el contratista, insistió reiteradamente en mantener el Contrato vivo - lo que se 55 Fciho 399 Cuaderno de pruebas No. 2. 56 Acta de suspensión. Folio 146 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) acredita con las 6 prórrogas mencionadas- hasta que el Contrato terminó al vencimiento de la última prórroga sin que el INVIAS hubiere expedido un nuevo permiso. Téngase en cuenta, que hasta ese momento, la EAAB no solo no aceptó la solicitud de terminación del Contrato formulada por la UT57, sino que para el momento en que aceptó tratar de liquidar el Contrato de común acuerdo, el inconveniente que se presentó fue, principalmente, el reconocimiento del valor por obras adicionales58, de acuerdo con el concepto emitido por la lnterventoría del Contrato, sobre lo cual se volverá mas adelante.
Por último, cabe mencionar que la no amortización del anticipo por parte de la UT no constituye tampoco un incumplimiento, pues al no poder continuar con la ejecución del Contrato, no le era posible seguir amortizando el anticipo. Es por esto que el saldo por amortizar -valor con el cual ambas partes están de acuerdo ($848.635.103)- será tenido en cuenta al momento de liquidar el Contrato. 2.2.2.
La Causa Eficiente de la Terminación del Contrato. Para el Tribunal resulta fundamental analizar la situación presentada en relación con la autorización que se requería del INVIAS, para poder desarrollar la obra contratada con la UT OHLV, pues como pasa a verificarse, la ausencia de dicha autorización constituye la verdadera causa de la imposibilidad de desarrollar el objeto del Contrato, en lugar del supuesto incumplimiento contractual alegado por la Convocante.
De la prueba documental aportada por las partes, se puede establecer los siguiente: El Contrato de Obra No. 1-01-25400-057-2013, es de fecha 14 de febrero de 2013. El acta de iniciación de la obra es de fecha 21 de Junio de 2013.59 Mediante Resolución 1565 del 11 de abril de 201360, el INVIAS concedió permiso provisional para la afectación del corredor férreo de Soacha, que debía ser intervenido para la realización de la obra contratada.
Antes de la finalización del término de duración del Contrato de Obra, la EAAB solicitó al INVIAS la ampliación del permiso, el cual fue negado mediante oficio DT- CUN 39988 del 30 de julio de 2014, en el cual se manifestó61: 57 Carta No. UT-OHLV-0026-14 del 6 de octubre de 201 4. y Carta No. 060/10/2014 del 16 de octubre de 2014. Folios 368 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. 58 Ver ¡nform7 de liquidación de fecha noviembre 18 de"2016- Folios 89 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2. e Informe Final de Gestión y Financiero de lecha marzo de 2017- Folio 280 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 2. 59 Como consta en las actas de prórroga de la suspensión. 60 Folio 343 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 61 Folio 366 del Cuaderno de Pruebas No.
1. CENTRO DE ARBIJRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLVY SEGUROS CONFIANZAS.A. (1S695} "En atención a su oficio del asunto, mediante el cual solicita autorizar modificaciones al trazado de la construcción de la prolongación de línea matriz de acueducto de refuerzo a Soacha en tubería de 36" de diámetro, me permito informar/e que la Subdirección red Terciaria y Férrea, mediante Memorando SRT 50776 del 29/07/2014 nos informa que el permiso se niega teniendo en cuenta que el corredor férreo a intervenir, está comprometido en el tren urbano regional." Debido a falta del permiso del INVIAS para poder continuar con la obra contratada, se suscribieron 6 prórrogas de la suspensión del término de duración del Contrato, siendo que en todas ellas se dejó la siguiente constancia62: "Al momento de la firma de la presente acta todavía no se han superado los inconvenientes que condujeron a la suspensión, como lo es el trámite ante el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS - INVfAS para la modificación al permiso de ocupación del corredor férreo del sur, expedido con la resolución No. 1565-2013, para la construcción de la prolongación de la línea matriz de refuerzo a Soacha en 36"" Con posterioridad a la fecha de vencimiento del término de duración del Contrato, esto es 5 de febrero de 2016, el INVIAS, después de múltiples requerimientos por parte de la EAAB, mediante resolución No. 03126 del 13 de mayo de 2016, concedió finalmente un nuevo permiso provisional para que el Acueducto adelantara las obras de la línea matriz de Soacha, que según se ha manifestado ante este Tribunal, sirvió de base para que la EAAB presentara nuevamente una licitación para la terminación de la obra iniciada por la UT OHLV.
De otra parte, conforme consta en el INFORME FINAL DE GESTIÓN Y FINANCIERO63, suscrito por el Supervisor del Contrato de lnterventoría y el Gerente Corporativo de Sistema Maestro de la EAAB, respecto de la ejecución del Contrato materia de este proceso, se dejó constancia de: La suspensión se debió a que era necesario hacer cambios a la ruta aprobada inicialmente por el INVÍAS en el sitio·ctel empate al tramo existente y en un sector entre las caíles 10 y 11 debido a la reciente pavimentación de un ·tramo de la vía conformada en el corredor férreo (carrera 5).
Las · modificaciones respectivamente pretendían eludir la invasión del espacio público, por particulares, en el sitio del empate con la tubería existente, y evitar la rotura del pavimento recién construido por la Alcaldía municipal. Estas mDdificaciones requerían de la modificación y prolongé:lción del plazo del permiso otorgado por el INVÍAS, mediante el acto administrativo correspondiente.
Mieotras el contrato estuvo suspendid.o, la Empresa insistió en repetidas oportunidades ante el INV.lAS para la modificación del trazado del permiso, en los sitios descritos, recibiendo sie_mpre la negáúva del INVÍAS, amparados en el compromiso que tenían de disponer el corredor férreo para lá· construcción del sistema de transporte de tren ligero Soacha - Bogotá, uso potencial que la Empre·~a desconocía en el momento de la definición del trazado de la nueva tubería y también c:iúra·nte el oroceso de trámite v qestión del permiso de ocupación del corredor.
De la prueba documental referi~a, se establece claramente que: 62 Folios 134 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. 63 Folios 280 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EMB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695} 1. Hasta julio del 2014, cuando vencía inicialmente el Contrato de Obra, la UT OHLV venía cumpliendo adecuadamente con sus obligaciones contractuales. Esto queda demostrado con: (i) el Informe de liquidación de Noviembre de 2016 donde se describen los trabajos ejecutados semana a semana sin que se evidencie incumplimiento alguno ("9.3 Descripción de los trabajos ejecutados" "9.4 Ejecución, periodos y frentes de trabajo de la línea de refuerzo Soacha CCp de 36")64; y (ii) el informe final de gestión marzo 2017 según el cual: "Desde la iniciación del contrato hasta vísperas de la suspensión la ejecución se desarrolló de manera normal con /as vicisitudes propias de este tipo" 65. 2.
Que a pesar de los insistentes requerimientos por parte de la EAAB, no fue posible obtener la autorización del INVIAS para continuar con la obra, permiso sin el cual era imposible desarrollar el objeto del Contrato. 3. Que finalmente, el INVIAS concedió los permisos requeridos, pero en Mayo de 2016 (Resolución 3126 de 2016) y en febrero de 2019 (Resolución 645 de 2019), cuando el Contrato de Obra ya se encontraba terminado por vencimiento del término de duración, quedando pendiente la liquidación del mismo. 4.
Que la declaración de caducidad por parte de la Secretaría de Educación del Distrito, frente al Contrato que tenía FAGAR, en nada influyó para que la UT no hubiera podido cumplir con el Contrato de Obra, sino que su falta de ejecución fue exclusivamente por la falta del permiso que debía otorgar el INVIAS. 5. Que a pesar de la falta del permiso del INVIAS, la EAAB insistió en prorrogar varias veces el Contrato, a la espera de dicho permiso y conociendo la situación que enfrentaba FAGAR por la caducidad de un Contrato con la Secretaría de Educación y su situación económica.
La anterior situación llevó a la UT a proponer la cesión del Contrato, y la EAAB por su parte insistió en firmar varias prórrogas de la duración del Contrato, desconociendo los impedimentos que afectaban su continuación, lo que queda demostrado con la última prórroga que se suscribió con posterioridad a la fecha en que se decretó la liquidación judicial de FAGAR.
De todo lo expuesto, es claro que ninguna de las dos causales invocadas por la Convocante como supuestos incumplimientos de la Convocada, han existido y menos si se trata de hechos jurídicos que no corresponden a ninguna obligación contractual pactada, lo que implica que no es procedente aceptar las pretensiones segunda y cuarta, pues, se repite, no se ha acreditado en el proceso un supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada.
Como consecuencia de ello, tampoco pueden prosperar 64 Folios 123 a 129 del Cuaderno de Pruebas No.·2. 65 Folio 281 del Cuaderno de Pruebas No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) las pretensiones sexta y novena, que se refieren a la condena al pago de perjuicios, como consecuencia de los supuestos incumplimientos. En cuanto a la pretensión tercera, que solicita se declare que la EAAB "no incumplió, o dio cumplimiento al contrato..
"se negará teniendo en cuenta que: • Solicitar que se declare que no incumplió el Contrato, conlleva una negacIon indefinida que solamente se puede probar por la afirmación contraria, como lo es que la EAAB sí cumplió con todas sus obligaciones contractuales. • Desde ese punto de vista, no aparece acreditado en el expediente que la Convocante haya cumplido con todas sus obligaciones, para lo cual hubiera requerido probar, entre otras, que obtuvo la modificación y ampliación del permiso del INVIAS para adelantar la construcción, o que pagó la totalidad del precio del Contrato, que pudiere corresponderle asumir. • En cuanto a lo primero, por todo lo que se ha expresado hasta ahora, es perfectamente claro que durante todo el término de duración del Contrato, no se pudo obtener la modificación y ampliación del permiso del I NVIAS que se requería para poder afectar las vías férreas y continuar con las obras, y que el permiso solo se concedió ya terminado el Contrato por vencimiento del plazo. • Téngase en cuenta que si bien en los términos de referencia de la licitación se estableció que tramitar licencias y permisos ante las entidades competentes para la ejecución de las obras era obligación del contratista66, quedó probado que la EAAB fue quien asumió esa responsabilidad desde antes de suscribir el Contrato con la UT OHLV y era el beneficiario y responsable de tramitar el permiso.
De conformidad con las consideraciones de la Resolución 1565 de 2013, la EAAB aportó el 31 de diciembre de 2012 la documentación exigida por el INVÍAS para instalar la tubería en el corredor férreo67 y el Contrato con la UT OHLV se suscribió el 14 de febrero de 2013. Por otra parte, en comunicación de fecha 29 de abril de 2013, la EAAB afirmó que el permiso fue gestionado por ella "en consideración al tiempo que toma su trámite y con el objeto de no afectar el inicio de las obras"68 Adicionalmente, cabe destacar que el permiso fue concedido a nombre de la EAAB por lo que ésta era la beneficiaria y en consecuencia, la responsable de solicitar su 66 Folio 29 reverso Pruebas 1 - Capitulo 3 - 3.1 Tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidadescompetente ( }- i).
Folio 35 Pruebas - 4.2. Responsabilidades técnicas generales del contrallsta - 4.2.1 Previas a la iniciación del Contrato de Obra - 4.2.1.1 Generales: El Contratista deberá ' ~. tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes. Folio 57 reverso Pruebas 1 - 7.8 Otros Obligaciones del Contratista "Realizar y complementar los trámites y requerimie~tos previos para la iniciación de las obras respecto a la intervención en el Corredor Férreo. 67 Folio 343 Cuaderno Pruebas No. 1 68 Folio 349 Cuaderno Prueba No.1 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) ampliación según lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 5 de la Resolución 1565 de 2013.
Sobre el punto anterior, vale la pena observar que una cosa era tener que pedir la ampliación del plazo de duración del contrato debido a que en dicho plazo no se podía realizar la obra contratada, y otra muy diferente es que en el mismo plazo de duración del contrato no se hubiera podido construir por la falta de permiso del INVIAS. En efecto, lo sucedido fue que la obra no se realizó en el término inicialmente pactado, no por deficiencias del contratista sino por que hubo necesidad de solicitar la modificación del trazado de la obra, lo que en principio constituye una falta de planeación y prevención de la EAAB. • Así las cosas, hay que concluir que la EAAB no dio cumplimiento a todas las obligaciones que asumió, pues durante la vigencia del Contrato no logró obtener el permiso del INVIAS que le correspondía conseguir para poder construir la obra, como directo beneficiario y responsable del permiso frente al INVIAS. • De otra parte, tampoco se puede afirmar que cumplió con todas sus obligaciones, pues de acuerdo con los balances presentados por ambas partes, hay actividades pendientes de pago por parte de la EAAB a favor del contratista, los cuales deberán incluirse en la liquidación del Contrato.
Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir que, salvo la pretensión primera de la demanda reformada, las pretensiones segunda, tercera, cuarta, sexta y novena serán desestimadas, por las razones expuestas.
2.3. SOBRE LAS PRETENSIONES SÉPTIMA Y DÉCIMA En la pretensión Séptima reclama la Convocante que se declare la existencia de un Contrato de Seguros entre CONFIANZA y la UT OHLV para garantizar el cumplimiento del Contrato materia de este proceso y el correcto manejo del anticipo. Al contestar la demanda, CONFIANZA reconoce la existencia del mencionado Contrato de Seguros, en los siguientes términos: 1.
"Confianza S.A. el 20 de Febrero de 2013 expidió la Póliza de Seguro de Cumplimiento en Favor de Entidades Particulares No. 01GU055544, y cuyo objeto fue "AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO NUMERO 1-01-25400 0057 2013, CUYO OBJETO ES LA CONSTRUCC/ON DE LA PROLONGACION LINEA DE REFUERZO DE SOACHA, TUBERIA CCP O/A.METRO 36".
En la mencionada Póliza de Seguro de Cumplimiento en Favor de Entidades Particulares No. 01GU055544, se otorgaron /os amparos de i) Cumplimiento de Contrato, ii) Anticipo, iii) Pagos de Salarios y prestaciones, iv) Estabilidad de la obra. Así mismo se pactaron amparos, vigencias y valores asegurados contenidos en la caratula de la póliza así: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) ~ CONFIANZA e =:, _..
GA.RANTlA UNlCA DE SEGUROS CE CUMPUMIÉHTO EN FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES ?'Ól..!ZA 01 CERTIFlCADO 01 -· GIJ0555,<4 GU09417P CÓOK;O REFER8'ic.A PAGO: ~QI Camt;O/.#OlfO ~ OU!tí"'ERA.1 TlPCERTlflCAOO: ~l.te,,o 00:."l 02:,'013 J ~~a •o~tBIIPOR&lCH.v C..C..ONJJ; ""'"""' 1 c.,., EIOGOTAOC !,__, TB.ER>IK> i - ~ 0ellC:llDJCiOY N..CNffNOUJDO OE 80GOfA E SP c.c..owr: - ' QRB;QOH, AC::'43715 CU>AI> OOGOTA =-- tlBIEflCUaJ: ~ ~'f J,4Ll,llJARU..&000EecxiO'J,1r,E SP C.C.Ot#X: - 1 OOIECO()tt.
AC:'43715 C1IDAO; BOGOT.:. ~L 3U7000 w;eoa. 1 VAI.CAASEGUWlOEN PESOS DO;;;:; 1 00.. _,. 1 NITEAIOR ESlA MOOlflC.AOOU HUEVA OESOE.. HASTA " <O "''' 5,S63Y.9'»' 00 - e°"""""'° - _,.. ~. COMPAÍM.. -.,.,,..-~ ""' 1,7'94153 '"'"'"'" VALORES ~l':'%1,1, - ?<SOS 2l7Sl.ú!9.00 G.A.$1. fXPf.D. ""50S toa:xioo <VA PESOS 3646U9.QO TOTAL 25,◄39,9411.00 AMPAROS "GEHCIA.,.,,._ ·-- llEDUC<!llE AHTEA.::JR EH Pf-SOS ftLIEVOfNP60S P60S """' 1 - •, 1 M"""'° """"" ><=3>U on,~ noo f>A:30~~T400M:3~ 14-0:--Z'C!:3 =•,. ifin o = "º., 08JETO OE lA POUZA.
AUPAR.AR EL PAGO OE LOS FEJUUICtoS DEl'UYAOOS De. ~o DE. LAS OBLIGACIONES CONTa~!DAS EN EL CONTRATO NUMERO 1-0 1- 2!,,100 0057 2013,, CUYO OSJe"TO ES lA C0NST1tUCOOH DE LA PROLOHGAOON LINEA Ot: REFUERZO DE SOACHA, T'U8ER1A CCP DIAJrlETRO 36' TOUADORTAflA!JlADO UNJON TEMPORAl.. 0K. V CONFOl'U,IADA POR:;.f",\G,AR SERVICIOS 91 S.l. suaJRSA.L <XJLOMBtA.
NlT 900..400..39Mo (90'lol -PROTELCA INGENIEROS AAQUfT'ECTOS LTOA.. NT 83Cl.DST.3Z2-e 110'S) NOTA. LA VIGENCIA OEl. AMP.t.RO De ESTA&IJOAD OE LA 08RA SERA OE. Cil'iCO ~) AÑOS. CONT.LOOS A PAfmR DE LA FECHA DE SUSCRlPClON DEL >.CTA OE RECf50 FJNAL ~ LA OBJU. 2. Esta póliza fue modificada en varias oportunidades. La última modificación fue el 2 de Febrero de 2016, día en que se expidió el certificado de modificación número 01GU117353, en el cual se actualizaron las vigencias de los amparos, atendiendo a la suspensión del 30 de Octubre de 2015, quedando los demás valores sin modificación, así: Valor aseaurado $5.563.369.994 Amnaro Viaencia Valor Cumplimiento del contrato 30/10/2015 a 8/03/2016 $1.236.304.443 Anticioo 30/10/2015 a 8/03/2016 $2.4 72. 608. 886 Pago de salarios, prestaciones 30/10/2015 a 8/03/2019 $618.152.222 sociales e indemnizaciones Estabilidad de la obra 30/10/2015 a 25/01/2020 $1.236.304.443 Así las cosas, en cuanto a la pretensión séptima, dado que se trata del reconocimiento de una póliza de seguros que ambas partes reconocen y de lo cual hay prueba documental en el expediente, procederá su declaración pero aclarando que se trata de garantizar el pago de perjuicios que se hubieren podido ocasionar por la ocurrencia de cualquiera de los amparos de "i) Cumplimiento de Contrato, ii) Anticipo, iii) Pagos de Salarios y prestaciones, iv) Estabilidad de la obra".
En cuanto a la pretensión décima, consistente en condenar a CONFIANZA a pagar el saldo pendiente de amortizar por el anticipo, se negará teniendo en cuenta que, conforme se ha expuesto anteriormente, no ha existido incumplimiento alguno de las obligaciones por parte de UT OHLV, por las causas alegadas en la demanda. Pero además, como se indica en la cláusula 1.2 de la póliza de seguros69, los perjuicios garantizados son los derivados de: "(i) la no inversión del anticipo;
(ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación 69 Folio 376 del Cuaderno de Pruebas No.
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S69S) indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo."70, y no los correspondientes al saldo pendiente por amortizar del anticipo. Así las cosas, es claro que la devolución del anticipo no era uno de los amparos garantizados por la póliza.
2.4. LIQUIDACIÓN DEL CONTRA TO - AIU Y OBRAS NO PREVISTAS (PRETENSIONES QUINTA, OCTAVA. DÉCIMO PRIMERA, DÉCIMO SEGUNDA Y DÉCIMO TERCERA) 2.4.1. Posición de las partes y el Ministerio Público La EAAB sostiene que la Convocada amortizó el anticipo pactado en el Contrato en la suma de $1.623.973.784, quedando pendiente por amortizar $848.635.102.
Según las cuentas de la EAAB, de esos $848.635.102, la Convocada le adeuda $313.981.000 teniendo en cuenta el siguiente balance: A. VALORES A FAVOR DE LA EAAB Saldo por amortizar del anticipo: Vr. Actividades por descontar: Vr. Suministros por descontar: Vr. Reconocido en imprevistos: Sub Total a favor EAAB: $848. 635. 103 $27.201.389 $125.002.298 $263. 153. 64 7 $1.263.992.437 B. VALORES A FAVOR DEL CONTRATISTA Retención en garantía: Vr.
Actividades Pendientes de pago: Vr. Actividades no previstas (sin Al U): Sub Total a favor del Contratista: $405.993.446 $150.673.019 $393.344.972 $950.011.437 SALDO NETO A FAVOR DE EAAB (A) - (8): $313.981.000 La Convocante, con base en el Informe de Liquidación Final de lnterventoríá, CONSORCIO INTERVENTORIA LINEA SOACHA, reconoce que existieron unas obras no previstas ejecutadas por la UT OHLV, las cuales resultaron necesarias para adelantar las obras del Contrato, diferentes a los imprevistos pactados dentro del AIU del Contrato de Obra. 70 Decreto 734 de 2012. artículo 5.1.4.2.1.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE.COMERCIO DE BOGOTÁ 41 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S69S) Sin embargo, considera que dichas obras no previstas deben ser objeto de compensación con el porcentaje correspondiente a los imprevistos establecidos dentro de los precios contractualmente pactados (1 ).
Lo anterior, tiene como base el Informe de la lnterventoría el cual a su vez se fundamenta en un concepto.de la Contraloría General de la Nación (No. 2012EE0071253 del 25 de octubre de 2012), que establece que en un principio los imprevistos (1) no deben ser justificados por el contratista, sin embargo, en caso de que aquel solicite un pago excedente por situaciones imprevistas del contrato, debe necesariamente verificarse el valor de imprevistos pactado, y así determinar si este fue suficiente o no para cubrir esos valores reclamados por el contratista, a quien sólo se le reconocerá el excedente que hubiese gastado de este monto.
El balance para la liquidación del Contrato que presenta la EAAB, atiende la posición y criterios de la lnterventoría y en consecuencia incluye, dentro de los valores que la UT OHLV debe reconocerle a su favor, la suma $263.153.647 que corresponde al valor reconocido de imprevistos (1), y dentro de los valores a favor del Contratista, la suma de $393.344.972 que corresponde a "Actividades no previstas sin (AIU)': por lo que cruza los conceptos de Imprevistos con las actividades no previstas.
Adicionalmente, la Convocante al acoger la posición de la lnterventoría, no aplica el AIU sobre el valor de las actividades no previstas, pues según precisiones al informe final de la lnterventoría, el valor de las actividades no previstas "no es más que una COMPENSACIÓN de los costos y gastos de actividades imprevistas, aunque forman parte del alea normal del contrato, en realidad lo que procuraría la EAB ESP es el mantenimiento del equilibrio contractual, devolviendo sólo el valor neto de los perjuicios que sufriría la UT OHLV, y no la creación de nuevos ítems contractuales"71.
Por su parte, la Convocada está de acuerdo en que el saldo por amortizar del anticipo corresponde a la suma de $848.635.102; sin embargo, después de cruzar cuentas, concluye que existe un saldo a favor de la UT OHLV de $81.916.168 según el siguiente balance del Contrato72: A VALOR DEL CONTRATO $ 12.363.044.431 B TOTAL FACTURADO O PAGO A LA FECHA $ 8.119.868.918 c ANTICIPO $ 2.4 72.608.886 D AMORTIZACION ANTICIPO $ 1.623.973.784 E SALDO AMORTIZAR -$ 848.635.103 F RETENCION POR GARANTIA $ 405.993.446 ANEXO A FOLIO 141 DE INFORME DE LA INTERVENTORIA " CUADRO DE ACTIVIDADES EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA QUE NO SE · G PAGARON AL CUAL SI LE INCLOUYERON EL AIU $ 74.609.461 71 Comunicación CILS-IN-432-2017 del 7 de marzo de 2017 - Folio 286 (reverso) Cuaderno de Pruebas No. 2. 72 Pag. 24 - Alegatos de conclusión. ' CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 H 1 J K L M TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) ANEXO A FOLIO 142 CUADRO DE ACTIVIDADES ADELANTADAS POR EL CONTRATISTA QUE NOS E PAGARON AL CUAL NO LE SUMARON EL AIU RECONOCIMIENTO DE AIU ANEXO A FOLIO 142 ACTIVIDADES POR DESCONTAR A FOLIO 148 DEL INFORME FINAL DE LA INTERVENTORIA, AL CUAL SI LE SUMAN EL PORCENTAJE DEL AIU ITEMS SUMINISTRO POR DESCONTAR A FOLIO 156 DEL INFORME FINAL DE LA INTERVENBTORIA AL CUAL SI LE SUMAN EL PORCENTAJE DE AIU ACTIVIDADES NO PREVISTAS EN EL CONTRATO Y EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA LAS CUALES SE LE DEBERAN CONSIDERAR PARA PAGO RECONOCIMIENTO 33% AIU DE LAS ACTIVIDAS NO PREVISTAS EN EL CONTRATO Y EJECUTADAS POR EL CONTRATISTA LAS CUALES SER LE DEBERAN CONSIDERAR PARA PAGO SALDO A AFVOR UT OHLV =E+ F + G + H + 1 + J + K+L+M $ $ -$ -$ $ $ $ 59.400.931 19.602.307 27.201.389 125.002.298 393.344.972 129.803.841 81.916.168 La Convocada considera que la lnterventoría confunde los conceptos de obras adicionales imprevistas con imprevistos y es por esto que cruza los imprevistos que hacen parte del AIU del Contrato con las actividades adicionales imprevistas dentro del contrato, lo que no es procedente pues su naturaleza es diferente y, de hacerlo, se causaría un detrimento patrimonial en contra del contratista.
Según la Convocada, los imprevistos son gastos menores que deben asumirse dentro del contrato y las obras imprevistas son aquellas que se ejecutan en el desarrollo de la obra y son ítems no incluidos en el Contrato, pero indispensables para el logro del mismo. Adicionalmente, considera que los costos de las actividades y/u obras no previstas deben ser específicamente reconocidos, sumando el porcentaje contractualmente establecido de Administración, Imprevistos y Utilidad (A.I.U.).
La representante del Ministerio Público por su lado, considera que no pueden confundirse las obras adicionales con los imprevistos propios del Contrato, por lo que dichos valores no pueden cruzarse tal como lo plantea el Acueducto para la liquidación del Contrato. Con respecto a los imprevistos (1) señala que no es viable el reconocimiento de valores superiores a los calculados en la AIU, "pues ello implica una modificación a la A/U pactada, lo que implica una modificación al contrato".
Así mismo entiende que la unión temporal no está obligada a dar cuentas de la utilización del AIU, pero tampoco le es dable reclamar los valores que sobrepasan lo cu~ntificado como imprevistos propios del-Contrato. Ahora bien, en cuanto a las obras y/o actividades adicionales, encuentra que deben ser reconocidas por el contratante, siempre y cuando hayan sido autorizadas en forma previa.
Teniendo en cuenta que en el caso en estudio no fueron previamente autorizadas las obras CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) adicionales "no procede su reclamación en virtud de la acción contractual, sino de la acción de reparación directa, acción reimverso, por tratarse, al parecer de un enriquecimiento sin justa causa por parte de la EAAB, en detrimento de la Unión Temporal que realizó dichas obras". 2.4.2.
Consideraciones del Tribunal Observa el Tribunal que las partes coinciden en gran medida en los valores que incluyen en sus respectivos balances para la liquidación del Contrato, a los cuales lograron llegar después de varios cruces de comunicaciones y conversaciones adelantadas en diferentes mesas de trabajo73. Tanto la EAAB como la UT OHLV están de acuerdo en las siguientes cifras: Valores a favor de la EAAB Saldo por amortizar del anticipo: Vr.
Actividades por descontar: Vr. Suministros por descontar: Valores a favor del Contratista Retención en garantía: Vr. Actividades no previstas en el Contrato (sin AIU): $848.635.103 $ 27.201.389 $125.002.298 $405.993.446 $393.344.972 73 • Folio 32 del Cuaderno de Pruebas 2: Comunicación de fecha 11 de marzo de 2016 de la UT OHLV dirigida a la lnterventoria: "( ) el proceso de análisis de las cifras respecto al anticipo tuvo como base un primer borrador de liquidacjón planteado por el ingeniero Edgar Meza en donde se cuantificaron los valores que en su criterio debían ser descontados o reintegrados a la Empresa de Acueducto de Bogotá. Posterior a este y una vez conciliadas y/o sustentadas las cifras en las mesas de trabajo realizadas con ustedes, se pudo establecer realmente las actividades que se deben descontar y las que no deben ser descontadas ( )". • Folio 44 del Cuaderno de Pruebas 2: Oficio OHLV-11 2016 de fecha 4 de octubre de 2016 UT de la UT OHLV dirigida a la lnterventoria: "Acorde con los resultados obtenidos en el desarrollo de la mesa de trabajo adelantada durante las últimas 3 semanas, entre los profesionales de la lnterventoria y su Director y los profesionales de Proteica Ingenieros Arquitectos S.A.S., liderados por el Director de Ingeniería - Ingeniero Miguel Florez.. comedidamente, con base en la información que finalmente se pudo recaudar dadas las limitaciones conocidas por todos debido a las dificultades legales y administrativas de FAGAR SERVICIOS SUCURSAL COLOMBIA. por medio del presente se da alcance a la información ya concertada para resumir las actividades y valores, con el fin de (sic) los mismos sean reconocidos según su caso asi ( )". · Folio 83 del Cuaderno de Pruebas 2: Oficio CILS-IN423-2015 de fecha 18 de 2016 de la lnterventoria al Acueducto y a la UT OHLV - Concepto reclamaciones Contratista de Obra- respuesta al Oficio OHLV-112016. • Folio 89 del Cuaderno de Pruebas 2: Informe Liquidación de Contrato de Obra - Noviembre de 2016. - Folio 261 del Cuaderno de Pruebas No. 2: Oficio UT OHLV 0420-12-16 de fecha 5 de diciembre 5 de 2016- Observaciones de la UT al Informe de lnterventoria. -Folio 266 del Cuaderno de Pruebas No.2: Diciembre 13 de 2016- lnterventoria hace precisiones al pago de imprevistos-CILS-IN-430-2016 de fecha 13 de diciembre de 2016. · fol_io 270 del Cuaderno Pruebas no. 2 • Oficio CILS-IN-431-2016 de 16 de Diciembre de 2016 mediante el cual la lnterventoria hace precisiones al Infame Final en respuesta al oficios de la UT OHLV de fecha 13 de diciembre de 2016. - Folio 83 del Cuaderno de Pruebas No. 1: Informe Final de Gestión y Financiero - Marzo de 2017. - Folio 289 del Cuaderno de Pruebas No.2 - Oficio CILS-IN-433-2016 del 9 de marzo de 2017 La lnterventoria corrige el valor del cálculo de imprevistos (1) que se descuenta.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695} Dado que sobre estos valores no hay discusión, el Tribunal los tendrá en cuenta tal cual para la liquidación del Contrato. · Ahora bien, existe una diferencia en cuanto al valor de las denominadas "Actividades Pendientes de Pago" a favor del Contratista, pues para el Acueducto dicha suma corresponde a $150.673.019, mientras que para la UT OHLV corresponde a $153.612.699 ($74.609.461 + $59.400.931+$19.602.307); según los balances arriba transcritos, incorporados en la reforma de la demanda y en la contestación a la reforma de la demanda respectivamente.
El Tribunal encuentra que el valor que plantea la UT OHLV está sustentado en el Anexo 4 del Informe Final de la lnterventoría74 el cual incluye un cuadro con los suministros devueltos a la EAAB no pagados más el AIU ($74.609.461) y un cuadro con los trámites adelantados "por cuenta no prevista" ($59.400.931) sin el AIU. Por su parte, el AIU de este último valor corresponde a la cifra de $19.602.307.
Sumadas esas tres cifras da el valor que la UT OHLV incluyó en su balance, el cual coincide con los soportes del Informe de lnterventoría ($153.612.699), por lo que será este el valor que el Tribunal tomará para efectos de la liquidación del Contrato para las denominadas "Actividades Pendientes de Pago", a favor del Contratista. Una vez resuelto este rubro, pasa el Tribunal a analizar los rubros y conceptos referentes a Imprevistos (1) y a Actividades no Previstas, donde radica la principal controversia entre las partes frente a la liquidación del Contrato, pues como se mencionó arriba, la posición del Acueducto consiste en cruzar el valor reconocido en imprevistos (1) ($263.153.647), con el de las actividades no previstas sin AIU, ($393.344.972), con base en el concepto de la lnterventoría, mientras que la UT OHL V considera que la EAAB debe reconocerle los Imprevistos, más las actividades no previstas más el AIU de estas últimas.
Es importante anotar que ambas partes concuerdan en que el valor de las Actividades no Previstas corresponde a la cifra de $393.344.972, pero según la EAAB, a dicha cifra no se le debe sumar el AIU, mientras que la UT OHLV considera que si se le debe sumar. De lo anterior, el Tribunal concluye que la controversia radica más que en cifras, en los conceptos de donde salen dichas cifras y por consiguiente, en la forma en que aquellas deben aplicarse en la liquidación del Contrato.
En primer lugar, el Tribunal encuentra pertinente precisar que el Contrato bajo estudio es un contrato de obra, el cual, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es el que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Las partes acordaron que el pago del valor del Contrato se realizaría por precios unitarios (Cláusula Tercera - Datos del Contrato) y que su valor sería de "DOCE MIL TRESCIENTOS 74 Anexo 4 Informe Final de lnterventoría. Folios 228, 229 y 230 del Cuaderno de Pruebas
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COM!:RCIO DE BOGOTÁ 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) SESENTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($12.636.044.431) M/CTE INCLUIDO AIU'. (Cláusula Segunda - Datos del Contrato). Tal como lo ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia el AIU consiste en estimar unos costos o gastos de ejecución indirectos del proyecto (Administración), hacer las reservas necesarias para cubrir posibles imprevistos que se presenten durante la ejecución del Contrato y cubrir los riesgos inherentes a la obra (Imprevistos) y estimar el beneficio que se obtendrá por su realización (Utilidad).
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 14 de octubre de 2011 señaló: "(... ) sobre el denominado concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.- que se introduce en el valor total de la oferta y de frecuente utilización en los contratos de tracto sucesivo y ejecución periódica, como, por ejemplo, en los de obra, si bien la legislación contractual no tiene una definición de este concepto, ello no ha sido óbice para que en torno a los elementos que lo integran se señale lo siguiente: " la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.
Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra, la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato." En cuanto a los imprevistos (1) que hacen parte del AIU, la jurisprudencia ha coincidido en señalar que es usual incluir esta partida dentro del valor del contrato con el fin de cubrir los riesgos propios de este, es decir, el alea normal en la ejecución del contrato.
Los imprevistos pactados dentro del AIU buscan cubrir riesgos normales que surgen durante la ejecución ordinaria del contrato, por lo que el contratista no debe justificar su ocurrencia. En palabras del Consejo de Estado: "El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la salvaguarda frente a /os riesgos ordinarios que se producen en /os contratos de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de /os casos), son evaluados a priori en /os presupuestos de contratación. Cubre así /os riesgos propios de toda obra, incluidos /os casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios El porcentaíe de imprevistos es. por tanto. una cantidad estimativa. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. 'Como tal, unas veces cubrirá más y otras menos de /os riesgos rea/es (los que, efectivamente, se realicen), y ahí radica justamente el á/ea del contrato'.
"En nuestro régimen de Cúl1t:2 1ació:': a,c:,'c::•c.1. -c:éa ~ trena prevtsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limit.ado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U - administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 7 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695) cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste.
Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. ya que. usualmente. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. "75 (se subraya fuera de texto) Así mismo, en Sentencia del 18 de enero de 2012, el Consejo de Estado citó a la Corte Constitucional y señaló lo siguiente: "(...) Así también vale la pena señalar, que en los contratos de obra dentro del precio pactado se suele incluir un porcentaje a costos indirectos bajo el nombre de imprevistos, pero ello es sólo para los eventos en que se concretan áleas normales u ordinarias que afectan la ejecución de los contratos y que son tasados en un valor determinado pero que no se cobijan allí los que tienen el carácter de extraordinarios o anormales, que de alguna manera desbordan lo calculado por este concepto y de contera impactan el equilibrio económico del contrato y por tanto deben ser reconocidos por la entidad.
(...) "Sobre este tema, debe advertirse que de acuerdo con algunos doctrinantes, el resultado de la aplicación de la teoría de la imprevisión, es precisamente colocar al contratista en un punto de cero pérdidas, cero ganancias, y aunque en alguna ocasión la jurisprudencia de esta Corporación 76 permitió que se llevara al contratista a una situación que cubriera las expectativas de lucro que tenía al momento de celebración del contrato, es decir no solo se reajustar (sic) las pérdidas, sino que además conceder la utilidad esperada, este criterio fue abandonado y se retornó a la idea primaria de reconocer los mayores gastos o costos pero no las utilidades dejadas de percibir.
"En efecto, en los eventos en que se presentan circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato la administración debe equilibrar el perjuicio económico sufrido por el contratista, ya que las otras sumas solicitadas por el demandante se consideran aleas normales a cargo del contratante ''Así lo ha dicho la Sala: "En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal: 'supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever.
Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es. pues. probar que se halla en déficit. que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente. la ganancia que falta. la falta de ganancia. el lucrum cessans. nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queia el contratante se reduce a lo que deia de ganar. la teoría de la imprevisión queda absplutamente excluida.
Por tanto. lo que se deia 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.G.. Sentencia del ocho (8) de febr~i~ de do~ mil doce (2012). Rad. 17001-23-31-000-1996-05018-01(20344). Actor. Industrial de Mezclas Asfálticas Ltda.-lNDUMEZCLAS Ltda. Demandado: Instituto Naciona·I de Vías - INVIAS. 76 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de mayo 9 de 1996, Rad 10151; C.P. Daniel Suárez Hernández y también Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 21 de 1999. Rad. 14943. C.P. Daniel Suárez Hernández. CENTRO DE ARB.ITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLVY SEGUROS CONFIANZAS.A. (15695) de ganar no es nunca un álea extraordinario: es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante >77 (Subraya la Sala)78 "79 En cuanto a la naturaleza de los Imprevistos contemplados dentro del AIU, se tiene entonces que este corresponde a un porcentaje sobre el valor del Contrato que las partes deciden incluir con el fin de cubrir costos indirectos que surjan de eventos normales en la ejecución contractual y que no deben ser cuantificados ni justificados, toda vez que se pactan precisamente como una estimación anticipada de imprevistos, distintos a los de carácter extraordinario o anormal, que de alguna manera desbordan lo calculado por este concepto e impactan el equilibrio económico del contrato.
Analizada la posición de la EAAB con respecto al cruce de los rubros de imprevistos con actividades no previstas, el Tribunal la encuentra confusa pues define las actividades no previstas como "una COMPENSACIÓN de los costos y gastos de actividades imprevistas, aunque forman parte del alea normal del contrato, en realidad lo que procuraría la EAB ESP es el mantenimiento del equilibrio contractual, devolviendo sólo el valor neto de los perjuicios que sufriría la UT OHL V, y no la creación de nuevos ítems contractuales'18º, confundiendo así los imprevistos ordinarios (1) con los extraordinarios.
Alega la Convocante que las actividades no previstas "son consideradas imprevistos del contrato los cuales deben ser objeto de compensación con el porcentaje correspondiente a imprevistos establecidos dentro de los precios contractualmente pactados y efectivamente pagados a la Unión Temporal OHL \/81". La Convocante fundamenta su posición en los criterios de la lnterventoría, quien a su vez se basa en un concepto de la Contraloría así: "En tal sentido, resaltamos lo expuesto por la lnterventoría del Contrato (CONSORCIO INTERVENTOR/A LÍNEA DE SOACHA en comunicación No. CILS-JN-430-2016 de fecha 13 de diciembre de 2016, dirigida a la Unión Temporal OHLV, en respuesta al Oficio No. UT OHLV-0420-12- 16 del 5 de diciembre de 2016, en la que manifestó, entre otras, las consideraciones que a continuación se establecen: "...En primer lugar y en cuanto hace a las obras no previstas cuya realización y costo no desconoce esta interventoría, hemos de precisar que como es por todos conocido, si bien las mismas resultaron necesarias para adelantar las obras del contrato, debido a la 77 GASTÓN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo.
Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950: tomo V, pp. 51, 53 y 54. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor. Francia Alegria de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancías económicas que hacian imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales.
La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración". 78 Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia del 29 de mayo de 2003, rad 14577, C.P. Ricardo Hoyos. 79 C?nsejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. C.P. Oiga Mélida Valle de De La Hoz.
Bogotá, D.C, sentencia del dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012). Rad. 25000-23-26-000-1997-03489-01(20459). Actor. Sociedad CONSTRUACERO S.A. Demandado: Caja Promotora de Vivienda Militar. 80 Comunicación CILS-IN-432-2017 del 7 de marzo de 2017 - Folio 286 (reverso) del Cuaderno de Pruebas No. 2. 81 Folio 40 del Cuaderno de Pruebas No. 2 - Reforma de la Demanda.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHL V Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) precaria y en todo inoportuna presentación de los soportes de su efectivo cumplimiento y costo por parte del Contratista de Obra, asuntos que solo fueron presentados en forma aceptable hasta hace poco, cuando ya nos encontramos en la etapa final del contrato, sus condiciones de recibo o aceptación y valor y propuesta de pago no pudieron ser definidas ni de forma previa a su realización ni en etapas previas del proyecto como era lo deseable, sino que sólo pudieron ser resueltas al final del mismo, siendo esta la razón por la cual sólo se identifican y cuantifican por nuestra parte como parte de nuestro Informe Final de lntervenioría.... es claro para la lnterventoría que la aceptación de la realización de estas actividades. su cuantificación y pago se enmarcan entonces no como parte de unos ítems pactados contractualmente sino como una reclamación del contratista. la cual hemos procedido a revisar y presentamos a la EAAAB como NUESTRA PROPUESTA Y CONCEPTO al respecto, no como una orden imperiosa de pago o criterios que forzosamente deban ser atendidos por esta Entidad....la lnterventoría refleja en su Informe Final con relación a esas obras no previstas, es nuestra posición respecto A LA RECLAMACION DEL Contratista de obra, misma que no significa como al parecer ha sido entendido por la UT OHL V que esas actividades forman parte del componente imprevistos del contrato. sino que corresponden a situaciones imprevistas que debió afrontar el contratista y que una vez identificadas de esa manera y habiendo sido verificadas. cuantificadas y conciliadas. arroian en su totalidad el valor consignado por ese rubro en nuestro informe.... conocemos el concepto emitido por la Contra/orí a General de la República, del 25 de octubre de 2012, es que, habiéndose presentado la reclamación del contratista sobre algunas actividades no previstas en el contrato, procedemos así mismo a evaluar si este mismo Contratista de Obra a su vez soportó o no el rubro de imprevistos del contrato, pues atendiendo estrictamente al concepto precitado, el valor de esos costos Imprevistos que hoy reclama solo procedería EN EXCESO del valor que precisamente se pacté en el contrato para tales efectos.
(... )" Concluye el Tribunal que los Imprevistos que hacen parte del AIU, son un porcentaje que calcula anticipadamente el contratista para cubrir posibles riesgos normales en la ejecución contractual, de los cuales el contratista no está obligado a rendir cuentas. No deben confundirse estos, con imprevistos extraordinarios o anormales que afectan la economía del contrato y que exceden las circunstancias que las partes han podido razonablemente prever al momento de suscribir el Contrato.
Para el Tribunal, los Imprevistos pagados al contratista, en aplicación de las estipulaciones contractuales son un derecho que tiene la UT OHL V y que la EAAB debe respetar, por lo que no puede descontarlos y tampoco pedirle los soportes de su efectivo cumplimiento y costo. No comparte el Tribunal la pos1c1on de la EAAB respecto al cruce de los valores de imprevistos (1) con los de "actividades no previstas" pues tal como lo manifiesta la Convocada, su naturaleza es distinta.
Teniendo claro el concepto de imprevistos como componente del AIU, pasa el Tribunal a analizar la naturaleza de las denominadas "actividades no previstas". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) Al referirse las partes a las "actividades no previstas" en sus balances, ambas las denominan como "actividades no previstas en el contrato y ejecutadas por el contratista las cuales se le deberán considerar para pago".
En sus argumentos, también coinciden en que dichas actividades son obras adicionales necesarias para el cumplimiento del objeto contractual. La Convocada al referirse a estas en la contestación de la demanda las divide en tres grupos: i) las que corresponden a mayores cantidades de obra ejecutadas por la UT OHL V, por actividades contractuales que están debidamente identificadas dentro del anexo No 1 del Contrato, y que la misma interventoría las valoró de acuerdo al APU contractual. ii) las originadas por actividades requeridas para la ejecución del objeto del Contrato, pero que no fueron tenidas en cuenta por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA dentro del anexo No1, y iii) las originadas dentro de la etapa de suspensión del Contrato, por concepto de alquiler de bodegas y transportes internos de materiales.
En este punto, el Tribunal encuentra necesario distinguir los conceptos de mayor cantidad de obra, obras adicionales y costos por mayor permanencia en obra, pues cada uno tiene características específicas, por lo que su tratamiento no puede ser igual al momento de cruzar cuentas en la liquidación de un Contrato. Para lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia de fecha treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, la cual señaló lo siguiente82: "Ahora, en /os contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra eiecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato. surgiendo así una prolongación de la prestación debida83, sin que ello implique modificación alguna al obieto contractua/84.
Por su parte. las obras adiciona/es o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y. por tal motivo. para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencia/ consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias. las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante85, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales. según el caso (...)." (Subraya el Tribunal) 82 Sentencia Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subseccion B Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080) 31 de agosto de 2011. 83 Cqnsejo ~e Estado, Sección Tercera. sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 12.849. 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de agosto de 1987, exp. 3886, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, exp.
No. 10.151, C.P. Daniel Suárez Hernández. Igualmente. en sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15.469, C.P. Mauricio Fajardo Gón\ez. se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adici0nales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695) Tenemos entonces que la mayor cantidad de obra ejecutada se refiere ·a ítems que hacen parte del Contrato pero que superan las cantidades inicialmente estimadas para su ejecución, a diferencia de las obras adicionales que son ítems no previstos en el Contrato pero necesarios para desarrollar su objeto.
En cuanto a la mayor permanencia en obra esta se refiere a la demora en la ejecución del contrato por causas ajenas al contratista lo que afecta su patrimonio. En lo relativo a la mayor permanencia el Consejo de Estado ha señalado86: "La mayor permanencia de obra se refiere a fa prolongación en el tiempo de fa eiecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales. traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio. por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de fa estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento.
"De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la Administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato87, esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida.88 "De fo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en fa obra se deberá acreditar (i) fa prolongación en el tiempo de la eíecución inicialmente pactada: (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte: (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por/a mayor permanencia en fa obra...
"89 (Subraya el Tribunal) Definidos estos conceptos el Tribunal encuentra que dentro de las obras que las partes llaman "actividades no previstas en el contrato y ejecutadas por el contratista las cuales se le deberán considerar para pago", se incluyen tanto mayores cantidades de obra, como obras adicionales y extra costos por mayor permanencia. 86 Consejo de Estado, Sección Tercera. sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
En el mismo sentido. entre otras: sentencias del 29 de abril de 1999, exp. 14.855. M.P. Daniel Suárez Hernández: 31 de marzo de 2003. exp. 12431. M.P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros: 11 de septiembre de 2003, exp. 14.781, M.P. Ricardo Hoyos Duque; 29 de enero de 2004, exp. 10.779, M.P. Alier Hernández Enríquez; 29 de agosto de 2007. exp. 14.854, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 31 de agosto de 2011, exp. 18080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. y 28 de septiembre de 2012, exp. 25.388, M.P. Stella Conto Diaz del Castillo. 87 Cita original: La Sala ha dicho que "para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato. debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab - initio, que se sale de toda ~revisión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas. exageradas. que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquiet trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él." Conse¡o de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Exp. 15119, reiterada entre otras providencias por la Se~tencia de 8 de marzo de 2007. Exp. 15052. 88 Cita original: Actualmente, el numeral 1 del articulo 5° de la Ley 80 de 1993, determina que el restablecimiento de la ecuación financiera por la ocurrencia de sltuaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas debe hacerse "a un punto de no pérdida". 89 Sentencia del 5 de marzo de 2015.
Expediente No. 26.224. Actor: Sociedad Vías S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1569S) Tal como lo expresó la representante del Ministerio Público en su concepto con apoyo en la jurisprudencia, en cuanto al reconocimiento de mayor cantidad de obra y/o de obras adicionales, se requiere de la autorización previa y expresa para su realización, pues el contratista "está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa. /as partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en eiercícío de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo.
De lo contrarío, la e/ase y cantidad de obras, serán /as contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista. 61. Lo anterior, por cuanto "(...) ha sido criterio iurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adiciona/es o complementarias, /as mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante',gº (Subraya el Tribunal).
Dado que en el expediente no hay prueba que acredite la existencia de un acuerdo entre la EAAB y la UT OHL V para el desarrollo de obras adicionales o de mayor cantidad de obra, ni tampoco de una autorización previa por parte de la EAAB para su realización, el Tribunal - acoge la posición de la Procuraduría en cuanto a que estas no pueden ser reconocidas por el Tribunal para efectos de la liquidación del Contrato, pues si bien la misma lnterventoría no desconoce su realización y costos,91 "a/ tratarse de obras no contempladas dentro del contrato y que no fueron previamente autorizadas por la empresas contratante, su reclamación o reconocimiento no procede en virtud de la acción contractual, sino de la acción de reparación directa, acción reimverso92, por tratarse, al parecer de un enriquecimiento sin justa causa por parte de la EAAB, en detrimento de la Unión Temporal que realizó dichas obras"93.
Lo anterior en cuanto a las siguientes actividades incluidas en las Actividades no Previstas: manejo de lodos, manejo de árboles, revisión topográfica de localización del proyecto, nuevos trazados y localizaciones, retiro e instalación, bombeo por nivel freático, maquinaria, formaleta en madera para estructura. No sucede lo mismo con los arriendos de bodega y el transporte de tuberías y accesorios, los cuales se derivan de la mayor permanencia de obra no imputable al contratista, pues según Memoria de Cantidades de Obra que hacen parte del Anexo 5 del Informe de lnterventoría, la bodega se arrendó para el resguardo de válvulas de 36" en Suba Rincon, accesorios en el Municipio de Cajicá, Tubería, Accesorios en CCP de 36", desde el mes de Agosto del 2014 a Octubre del 2016 y para el resguardo se realizaron "varios Transportes internos de tubería en CCP 36,, a bodega en Soacha y dos viajes de accesorios de Soacha a Bodega de Cajicá y un viaje a Suba para el resguardo'B4. 90 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION A. Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON. Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02430-01(23829). 91 ro)io 94 (reverso) del Cuaderno de Pruebas No.1 - Oficio CILS-IN-430-2016 del 13 de diciembre de 2016. 92 Por regla general. el enriquecimiento sin causa. y en consecuencia la actio de in rem verso. que en. nuestro derecho es un principio general. tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del articulo 8° de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el articulo 831 del Código de Comercio 93 Concepto Ministerio Público, Pág. 47. 94 Folio 252 del Cuaderno de Pruebas No. 2 - Anexo 5 Informe lnterventoria.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. {1S69S) Según la jurisprudencia arriba transcrita, deben acreditarse los siguientes 4 elementos para verificar si hay o no lugar al reconocimiento de costos por mayor permanencia en obra: (i) Prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada: Este requisito quedó probado con las actas de suspensión y prórroga del Contrato incorporadas al expediente95;
(ii) Hechos no imputables al contratista e imputables a su contraparte: Según lo consignado en las actas de suspensión y prórrogas, la extensión del término del Contrato obedeció a: "interferencias y situaciones que necesariamente repercuten en el trazado inicialmente diseñado y que fue la base para el trámite del permiso de ocupación del corredor férreo del sur, otorgado por INVIAS, lo que ha llevado a solicitar a dicha entidad una modificación al permiso expedido mediante Resolución 1665 de abril de 2013 " Tal como se dijo anteriormente, la EAAB no logró obtener el permiso del INVIAS que le correspondía conseguir para poder continuar con la obra, como directo beneficiario y responsable frente al INVIAS.
(iii) Que el contratista cumpla con su débito contractual: De acuerdo con el informe final de interventoría "Desde la iniciación del contrato hasta la víspera de la suspensión la ejecución se desarrolló de manera normal con las vicisitudes propias de una obra de este tipo"96. (iv) Que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra: En el Anexo No. 5 del Informe Final, la lnterventoría corroboró los costos de las "Actividades presentadas por el contratista pendientes por cancelar que no son contractuales" dentro de los cuales incluyó los costos de arriendo de bodega y de transporte de tuberías y accesorios (numerales 9 y 9.1) que corresponden a extra costos generados por mayor permanencia y quedaron valorados en $228.988.120 ($223.863.120 + $5.125.000).
Para el Tribunal, la suspensión de más de un año y medio, de un Contrato que en principio tenía una vigencia de un año, rompe sin duda la ecuación financiera prevista para el Contrato y afecta la expectativa económica del contratista, por lo que la EAAB deberá reconocerle los costos extra por mayor permanencia en obra y en consecuencia se incluirán en la liquidación del Contrato.
Ahora bien, en relación con el AIU de esos costos por mayor permanencia en obra, el Tribunal considera que debe incluirse dado que, como quedó probado, dichos costos se presentaron por la prolongación en el tiempo de la ejecución del Contrato, por lo que se les aplica lo acordado por las partes, es decir, incluir el AIU en el valor del mismo.
Según las razones arriba expuestas, el balance para la liquidacióñ del Contrato quedará así: 95 Folios 134 a 140 del Cuaderno de Pruebas No.· 2. 96 Informe Final de lnterventoria - Marzo 2017. Folio 84 del Cuaderno Pruebas No.
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S695) A. VALORES A FAVOR DE LA EMB Saldo por amortizar del anticipo: Vr. Actividades por descontar: Vr. Suministros por descontar: Sub Total a favor EMB: B. VALORES A FAVOR DEL CONTRATISTA Retención en garantía: Vr.
Actividades Pendientes de pago: Vr. Costos mayor permanencia en obra (sin AIU): Vr. AIU costos mayor permanencia en obra Sub Total a favor del Contratista: SALDO NETO A FAVOR DE EMB (A) - (B): $848.635.103 $27.201.389 $125.002.298 $1.000.838.790 $405.993.446 $153.612.699 $228.988.120 $ 75.566.079 $864.160.344 $136.678.446 De conformidad con la Pretensión Décimo Primera de la reforma de la demanda, el Tribunal liquida el Contrato de obra No. 1-01-25400-0057-2013 suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ y la UNIÓN TEMPORAL OHLV en los términos arriba descritos y según el balance indicado queda un saldo a favor de la Convocante de $136.678.446.
En consecuencia, se condenará a la UT OHL V y a FAGAR a pagar a LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, la suma de $136.678.446, según la liquidación judicial, por lo que prospera parcialmente la Pretensión Décimo Segunda. En este orden de ideas, se debe negar la pretensión octava de la demanda teniendo en cuenta: i) Que la suma reclamada corresponde al valor que la interventoría calculó en su informe de liquidación final del contrato y en la comunicación CILS-IN-432-2017 del 7 de marzo de 2017, siendo que este es un cálculo que no vincula a las partes del contrato, mas cuando está compensando las sumas adeudadas con valores del AIU, que, como se dijo atrás, no pueden ser compensados. ii) Que la suma de $313'981.000 que se reclama, corresponde, según la propia interventoría, al saldo de la liquidación de las cuentas del Contrato y no al saldo del "anticipo no amortizado" como se indica en la pretensión; iii) Adicionalmente, téngase en cuenta que conforme lo reconoce la propia EMB en el hecho duodécimo de la demanda, y al que se han referido las partes de igual manera, el saldo por amortizar del anticipo corresponde a la suma de $848.635. 1.03 y no a la suma de $313.981.000, que, se repite, correspondería al valor de la liquidación del contrato, según Ia·interventoría, pero que como lo ha establecido este Tri_bunal al efectuar la liquidación del Contrato, no es cierta dich<;1 suma.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 l TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) La Convocante solicita que las sumas resultantes de la liquidación sean indexadas y sobre aquellas se liquiden intereses comerciales. Teniendo en cuenta que la indexación tiene como finalidad traer a valor presente las sumas económicas adeudadas y no aumentar su valor nominal, el Tribunal encuentra ajustada la solicitud por lo que la acogerá y su cálculo lo efectuará con base en la variación del I PC certificado por el DANE.
Teniendo en cuenta que la Convocante no determina las fechas en las cuales han debido pagarse las sumas reconocidas en la liquidación del Contrato, el Tribunal tomará la fecha en la que el deudor quedó constituido en mora, es decir la de notificación de la demanda - 23 de noviembre de 2018, fecha en que se surtió la última notificación del auto admisorio de la demanda al representante legal de la UT OHL V - de conformidad con el artículo 94 del Código General del Proceso.
Valor Desde ACTUALIZACIÓN CON IPC CERTIFICADO POR EL DANE Hasta IPC INICIAL - vigente en noviembre 23 de 2018 IPC FINAL vigente en junio Factor de actualización 16 de 2021..::.: Valor actualizado a junio 16 de 2021 · · En cuanto a los intereses comerciales el Tribunal encuentra que no hay lugar a ellos pues no se está frente a un negocio mercantil en el que haya de pagarse réditos de un capital y no hay pacto contractual que así lo disponga.
Por lo anterior, prospera parcialmente la Pretensión Décimo Tercera de la demanda reformada solamente en lo que se refiere a la indexación del valor resultante de la liquidación. En cuanto a la Pretensión Quinta de la reforma de la demanda, el Tribunal encuentra que no prospera, pues tal como se evidencia en los cruces de cuentas realizados entre las partes y la liquidación final elaborada por el Tribunal, hasta la fecha existen actividades pendientes de pago incluidas por ambas partes en sus respectivos balances para la liquidación del Contrato y reconocidas en la liquidación judicial.
En cuanto a las excepciones propuestas por las convocadas en relación con la liquidación del Contrato concluye el Tribunal: Prospera parcialmente la excepción formulada en la contestación de la UT OHLV y PROTELCA denominada "De los valores reclamados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá" en cuanto a que no es posible cruzar los valores de imprevistos con los de actividades no previstas, pues como se indicó anteriormente la naturaleza de estos conceptos es distinta y no se les puede dar un tratamiento igual, sin embargo, en cuanto al balance final de liquidación según lo expuesto por este Tribunal, no podrán reconocerse las obras adicionales y la mayor cantidad de obra ejecutada por no haber existido acuerdo o autorización expresa previa y sólo se tendrán en cuenta en la liquidación, los extra costos por mayor permanencia en obra.
En consecuencia, el saldo que queda es CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55,_ ________ - - TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) a favor de la EAAB por valor de $136.678.446. y no hay saldo a favor de la UT OHL V como lo indica la Convocada en su excepción. · Comparte el Tribunal la posición de la Convocada en cuanto a que es normal que en la ejecución de este tipo de proyectos existan imprevistos los cuales no deben cuantificarse y ni justificarse por no ser una obligación contractual.
Según lo antes expuesto, solo pueden ser reconocidos los gastos por mayor permanencia en obra por lo que queda un saldo a favor de la EAAB y no como lo indica la Convocada en su excepción un saldo a favor de la UT OHLV. En consecuencia, prospera parcialmente la excepción denominada "De la justificación para el reconocimiento como obras adicionales - procedencia de la compensación de dineros entre las partes".
3. EL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 17 43 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: "ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMA TORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento {50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo.Ll. de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del.valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte." Advierte el Tribunal que la norma citada referida al juramento estimatorio dispone que hay lugar a imponer la sanción allí contemplada, en los siguientes eventos: (i) cuando la suma estimada bajo juramento exceda en un cincuenta por ciento de la suma probada a la que resulte condenada la demandada; y (ii) cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, siempre que dicha circunstancias se origine en el actuar negligente o temerario de la parte.
En consecuencia, la sanción por juramento estimatorio, no procede cuando las pretensiones no han prosperado por causa diferente a la falta de prueba del perjuicio, ni cuando a pesar de no haberse demostrado los perjuicios, el obrar de la parte no fue negligente ni temerario. Tendiendo en cuenta las anteriores consideraciones advierte el Tribunal que frente a la estimación efectuada por la Convocante en la reforma de la demanda, la cual fue objetada por PROTELCA y la Unión Temporal OHLV, no resulta procedente aplicar sanción alguna por juramento estimatorio, pues no se configuran los presupuestos de la norma para su imposición. Aunque no se accederá a la totalidad de las sumas pretendidas por la Convocante, lo anterior obedece que el Tribunal ha considerado que no se configuraron los incumplimientos alegados, y no a la falta de prueba del perjuicio.
Adicionalmente, no ha mediado un actuar negligente o temerario de la demandante. En atención a las anteriores consideraciones, no se aplicará sanc1on alguna a la demandante por concepto de lo dispuesto en el artículo 206 del C.G.P.
4. CONDUCTA DE LAS PARTES Atendiendo lo dispuesto en el art. 280 del CGP, considera el Tribunal que las partes obraron con lealtad y buena fe en esta actuación procesal, motivo por el cual no deducirá indicio alguno en contra de ninguna de las Partes. 5. COSTAS Para efectos de costas, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual, en su numeral quinto dispone que "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
Las costas están constituidas tanto por las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho. - En el presente caso, al haber prosperado sólo cinco pretensiones, y tres de ellas parcialmente, y teniendo en cuenta que no se acreditaron los incumplimientos al~gados por la Convocante, acorde con la naturaleza y cuantía del litigio, la duración del proceso, las CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) actuaciones surtidas, hay lugar a imponer a la parte Convocante la obligación de reembolsar costas a la Convocada en el setenta por ciento (70%) de los honorarios y gastos del Tribunal a cargo de la parte Convocada.
Para la determinación de las agencias en derecho, el Tribunal ha tomado como parámetro el setenta por ci~nto de los honorarios fijados para un árbitro, teniendo en cuenta la labor ejecutada por los apoderados de las demandadas, la naturaleza del trámite, y el tiempo de duración del proceso. En consecuencia la liquidación de las costas a favor de la parte Convocada y cargo de la Convocante es la siguiente: ~DELOS HONORARIOS V CONCUTO VALOR fVA TOTAL GASTOS TOTAL HONORARIOS Y GASTOS TRIBUNAi. $ 52.454.000 $ 9.776.260 $ 62.230.260 s 31.115.130 70% 0ElOS HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL A CARGO DE lA PARTE CONVOCADA $ 21.780.591 AGEHOAS EN DERECHO s 9.004.450 TOTAi.
COSTAS A FAVOII DE lA Mll'l'f CONVOCADA u_ l0.78S.G4l El valor de las costas fijadas a favor de la parte Convocada les corresponderá en un 70% a la UT OHLV y un 30% a favor de Confianza, atendiendo el monto de las pretensiones frente a cada una. Adicionalmente el Tribunal tiene en cuenta que aunque la parte Convocada no pagó la proporción que le correspondía de los gastos y honorarios de este trámite, en atención a la solicitud de la Convocante, se entregó a esta parte la certificación de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 para el cobro vía ejecutiva del 50% de la suma fijada por concepto de honorarios y gastos del Tribunal.
En la medida en que a pesar de haberse entregado la certificación correspondiente, no obra prueba en el expediente de que exista en curso ejecución por parte de la Convocante, por concepto del reembolso del valor de los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal junto con los intereses correspondientes, en los términos del inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, si hasta la fecha de este Laudo no se ha producido el reintegro del valor a cargo de la parte Convocada por concepto de los gastos y honorarios que les corresponden, la suma a favor de la parte Convocada por concepto de las costas anteriormente liquidadas, se compensará con el valor adeudado por esta parte a la Convocante por concepto del reembolso de los gastos y honorarios del Tribunal.
En consecuencia, el valor total a pagar por la Convocante a favor de la parte Convocada por concepto de costas en la proporción indicada, asciende a la suma de $30.785.041, suma que se compensará con el valor adeudado por la parte Convocada a la Convocante CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMl;RCIO DE BOGOTÁ 58 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) por concepto del reembolso de las expensas del Tribunal a su cargo en los términos del inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 de no haberse efectuado este reembolso.
IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre la EMPRESA DE ACUDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., como parte Convocante, y LA UNIÓN TEMPORAL OHLV, PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. - integrante de LA UNIÓN TEMPORAL OHLV- y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA S.A., como parte Convocada, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en cumplimiento de la misión encomendada por las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Negar las excepciones formuladas por la Unión Temporal OHLV y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. denominadas "FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR CADUCIDAD DE LA ACCION'' y "DE LA SUSPENSION DEL CONTRA TO".
SEGUNDO: Declarar que prosperan parcialmente las excepciones formuladas por la Unión Temporal OHLV y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. denominadas: "DE LOS VALORES RECLAMADOS POR LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA" y "DE LA JUSTIFICACIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO COMO OBRAS ADICIONALES - PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN DE DINEROS ENTRE LAS PARTES" por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Declarar que entre la "Empresa de Acueducto, Agua y Aseo de Bogotá -ESP" y la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97S.L. SUCURSAL COLOMBIA (liquidada) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS L TDA., se celebró el Contrato de Obra No. 1-01-25400-0057-2013.
CUARTO: Declarar que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZAS.A y la Unión Temporal OHLV conformada por las sociedades FAGAR SERVICIOS 97 S.L. SUCURSAL COLOMBIA (liquidada) y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA., suscribieron Contrato de Seguros, siendo emitida la Póliza de Seguro de Cumplimiento en Favor de Entidades Particulares No. 01GU055544, y cuyo objeto fue "AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRA TO NUMERO 1-01-25400 0057 2013, CUYO OBJETO ES LA CONSTRUCCION DE LA PROLONGACION LINEA DE REFUERZO DE SOACHA, TUBERIA CCP DIAMETRO 36" ", CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (1S69S) la cual amparó la garantía de cumplimiento del Contrato de Obra 1-01-25400-0057-2013 por un valor de $1 '236.304.443 y el correcto manejo del anticipo por$ 2'472.608.886.
QUINTO: Conforme a las pretensiones décimo primera y décimo segunda de la demanda, se liquida el Contrato de Obra No. 1-01-25400-057-2013, en los términos indicados en la parte considerativa de este Laudo, por lo que se condena a la UNIÓN TEMPORAL OHLV y PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. a pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., la suma de $149.373.251 correspondiente al saldo a su cargo como consecuencia de la liquidación del Contrato.
El pago de esta condena se debe realizar dentro de los 1 O días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo. Vencido este término sin que se haya efectuado su pago, se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal hasta su pago efectivo.
SEXTO: Negar las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, octava, novena y décima de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.
SÉPTIMO: Abstenerse de pronunciarse respecto de las demás excepciones propuestas por la UNIÓN TEMPORAL OHLV, PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A., dado que no prosperaron las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento contractual de la UNION TEMPORAL OHLV y sus miembros, y como consecuencia, la condena en perjuicios que fue solicitada.
OCTAVO: Condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., al pago de la suma de $30785.041 por concepto de costas del proceso, a favor de la parte Convocada, debiendo tenerse en cuenta la previsión sobre compensación a la que se hizo referencia en el capítulo correspondiente de los considerandos de este Laudo.
NOVENO: Declarar causado el saldo de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. La Convocante entregará en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el saldo de sus honorarios.
DÉCIMO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
UNDÉCIMO: Disponer que se proceda por el árbitro Presidente a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las partes, setenta por ciento (70%) a la parte Convocante y treinta (30%) a la parte Convocada, junto con la correspondiente cuenta razonada. DÉqMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 TRIBUNAL DE ARBITRAJE EAAB VS. UNIÓN TEMPORAL OHLV Y SEGUROS CONFIANZA S.A. (15695) remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. ·
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia quedó notificada en audiencia. El Laudo se suscribe mediante firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020. LUIS HERNANDO GALLO MEDINA Presidente FLORENCIA LOZANO REVEIZ Árbitro LAURA BARRIOS MORALES Árbitro CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 61 7