CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. 144335 29 DE JULIO DE 2024 TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1 CONTENIDO: I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante. 1.2. Parte convocada
2. EL CONTRATO
3. EL PACTO ARBITRAL
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Presentación de la demanda: 4.2. Designación del árbitro: 4.3. Instalación 4.4. Admisión de la demanda 4.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda. 4.6. Contestación de la demanda. 4.7. Audiencia de conciliación 4.8. Primera audiencia de trámite 4.9. Etapa Probatoria. 4.10. Alegatos De Conclusión II.
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN LA DEMANDA.
2. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS:
3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
2. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN
3. RESTITUCIÓN DEL APORTE DE INVERSIÓN DE CAPITAL IV. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 1. COSTAS
2. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES V. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”) y la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN por una parte (la “Convocante”) y GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. por la otra (la “Convocada”), previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante. Es HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN (en adelante “Hussein Libardo” o el “Convocante”), con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con cedula de ciudadanía No. 79.056.208. 1.2. Parte convocada Es la sociedad GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S., (en adelante “Inversiones Ago “o la “Convocada”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 02361161, con el Número de Identificación Tributaria NIT 900.651.665-5, representada legalmente por su gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral es Milena Margarita Borrero Rodríguez.
2. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del “Contrato de cuentas en participación.” suscrito el 5 de junio de 2019 por Milena Margarita Borrero Rodríguez como representante legal del GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. (El “Contrato”).
3. EL PACTO ARBITRAL En la Cláusula Vigésima del Contrato las Partes estipularon la Cláusula Compromisoria así: TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 3 “VIGÉSIMA – CLÁSULA COMPROMISORIA, Toda diferencia que surja entre las Partes, que tenga relación con el presente Contrato, y que no pueda arreglarse amigablemente entre las Partes dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que la controversia hubiere sido planteada por escrito por una de ellas, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros allí inscritos.
El Tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en la ley y funcionará, de acuerdo con las siguientes reglas: a El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro, si la cuantía de la reclamación es inferior a mil doscientos (1.200) SMLMV; y por tres (3) árbitros, si la cuantía supera dicha cantidad. b Los árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la Ley, si no se lograre un acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá. c La organización interna del Tribunal y su funcionamiento, se sujetarán a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. d El Tribunal decidirá en derecho. e El Tribunal funcionara en Bogotá D.C., en el centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Las notificaciones del Tribunal serán enviadas a los Representantes Legales de cada una de las Partes. f El término para producir el laudo no podrá exceder de ciento veinte (120) días calendario, pero podrá ser prorrogado hasta por la mitad del mismo, de común acuerdo entre las Partes, lo cual notificarán a los árbitros. g La parte que resulte vencida asumirá a sus expensas los costos y agencias de derecho que decrete el Tribunal.” En audiencia de primera tramite el Pacto Arbitral fue modificado de común acuerdo entre las Partes, quienes decidieron cambiar el término de duración del proceso, indicando que el mismo sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, modificación que fue aprobada por el Tribunal mediante Auto No. 13, notificado en audiencia, con el que las partes estuvieron de acuerdo.
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4 4.1. Presentación de la demanda: El 27 de julio de 2023, el Convocante, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con la Convocada. 4.2.
Designación del árbitro: En aplicación de lo dispuesto en la Cláusula arbitral, mediante sorteo público fue designado como árbitro único el doctor JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC quien, encontrándose dentro del término previsto en la ley, aceptó la designación efectuada. 4.3. Instalación El Tribunal Arbitral se instaló el 19 de septiembre de 2023, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria a la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4.
Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, el Tribunal además de haber fijado su sede y reconocida personería al apoderado de la Convocante, inadmitió la demanda por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal. Mediante escrito presentado el 26 de septiembre de 2023, el apoderado de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 3 de 10 de octubre de 2023, se admitiera la misma. 4.5.
Notificación Auto Admisorio de la Demanda. El 18 de octubre de 2023, fue notificada personalmente la Convocada. 4.6. Contestación de la demanda. Dentro del término del traslado de la demanda, la Convocada no presentó escrito de contestación a esta. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5 4.7.
Audiencia de conciliación El 7 y 12 de diciembre de 2023, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación. Teniendo en cuenta que las partes no lograron una solución concertada al conflicto, el Tribunal declaró fracasada la conciliación y ordenó seguir adelante con el proceso arbitral. 4.8.
Primera audiencia de trámite El 6 de febrero de 2024, a través de los medios virtuales, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones formuladas por la Convocante y decretó las pruebas del proceso. 4.9. Etapa Probatoria. • Pruebas documentales Mediante Auto No. 15 de 06 de febrero de 2024 el Tribunal Arbitral ordenó tener como pruebas, con el valor que ordena la ley, los documentos aportados por HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN en su calidad de parte convocante en la demanda inicial. • Interrogatorios, declaraciones de parte y testimonios: Mediante Auto No. 16 de 06 de febrero de 2024, a solicitud de la Convocante y de oficio el Tribunal decretó los interrogatorios de parte de Grupo de Inversiones Ago, a cargo de su representante legal y de Hussein Libardo Rodríguez, así como los testimonios de Antony Jheeisson Novoa Gómez, Anggie Astrid Rodríguez Bautista y Alberto Granados Olivera.
El 27 de febrero de 2024 el Tribunal practicó los siguientes testimonios: 1. Testimonio de Antony Jheeisson Novoa Gómez. 2. Testimonio de Anggie Astrid Rodríguez Bautista. 3. Testimonio de Alberto Granados Olivera. El 28 de febrero de 2024 el Tribunal practicó los siguientes interrogatorios: 1. Interrogatorio de Grupo de Inversiones AGO S.A.S que fue absuelto por su representante legal, Milena Margarita Borrero Rodríguez. 2.
Interrogatorio de Hussein Libardo Rodríguez TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6 4.10. Alegatos De Conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas de forma oportuna, en audiencia que tuvo lugar el 24 de mayo de 2024, las partes presentaron de forma oral sus alegatos de conclusión y la Convocada hizo entrega de la versión escrita de sus alegaciones.
II. SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES RELACIONADAS EN LA DEMANDA. Con su demanda arbitral subsanada, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: “II. PRETENSIONES DECLARATIVAS: 1. Se declare el incumplimiento contractual de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. por la inejecución total de la esencia del contrato bilateral de CUENTAS EN PARTICIPACIÓN suscrito con el Sr. HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. 2.
Se declare la resolución del CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGON. 3. En consecuencia se ordene a la Sociedad demandada GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. la restitución de la inversión hecha por el Sr. HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGON como socio no gestor en el contrato por valor de Veinte Millones de pesos($20.000.000.oo) mcte.
II.I PRETENSIONES DE CONDENA: 1. Se condene a la Sociedad demandada GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. al pago de los intereses moratorios sobre la INVERSIÓN de Veinte Millones de pesos ($20.000.000.oo) Mcte, a la tasa máxima legal permitida por la Superfinanciera a título de indemnización de perjuicios patrimoniales por valor de Veintidós Millones Trescientos Setenta y un Mil Quinientos Treinta y Tres pesos con treinta y Tres Ctvs. ($22.371.533,33) Mcte. los cuales se estiman razonadamente bajo juramento estimatorio de conformidad con el Art.206 del C.G.P. y el cual se relaciona como medio de prueba en el presente escrito demandatorio en favor de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN.”
2. DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS: En el término otorgado por el Tribunal, la Convocada no contestó la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 7
3. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De acuerdo con lo pactado por Las Partes en audiencia del 06 de febrero de 2024 y al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 06 de febrero de 2024, el término de duración de este proceso inicialmente se extendía hasta el 06 de agosto de 2024, sin embargo, por solicitud conjunta de las partes, el proceso arbitral estuvo suspendido entre el 25 de mayo de 2024 y el 24 de julio de 2024, ambas fechas inclusive (40 días hábiles) por lo que el término se extiende hasta el 3 de octubre de 2024 y la presente decisión se profiere dentro del término establecido por la ley.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN El Tribunal considera que, en el presente proceso, se dan la totalidad de los presupuestos procesales, por cuanto es competente para conocer de todas las pretensiones, por tratarse de asuntos involucrados dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria, en su integridad disponibles; los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el proceso y se encuentran debidamente representados y la demanda es idónea.
Sobre la base de la revisión de los presupuestos de orden procesal, y teniendo en cuenta que el Tribunal no encuentra vicio o defecto que pudiera afectar la validez de la actuación, entra a realizar las consideraciones con el fin de llegar a una decisión de fondo que resuelva la controversia planteada. El presente proceso arbitral tiene origen en el vínculo contractual celebrado entre HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN y GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S., quienes en virtud del acuerdo de voluntades celebraron un contrato de cuentas en participación titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” de fecha 5 de junio de 2019, documento que se encuentra en el expediente en la carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar”.
Acerca de los contratos como fuente de las obligaciones entre las partes, la definición de contrato y el efecto de ley entre las partes quienes lo celebran está en el Código Civil: “ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8 convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.” “ARTICULO 1495. <DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN>.
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” “ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” La definición del contrato de cuentas en participación y su regulación normativa está en el código de comercio, por lo que se resaltan ciertos artículos que resultan ser pertinentes para el presente caso: “ARTÍCULO 507. <DEFINICIÓN DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN>.
La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” “ARTÍCULO 509. <CARENCIA DE PERSONERÍA JURÍDICA, NOMBRE, PATRIMONIO SOCIAL Y DOMICILIO>.
La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal.” “ARTÍCULO 510. <ACCIONES DE TERCEROS - GESTOR ÚNICO DUEÑO>. El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación. Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros.” “ARTÍCULO 511. <RESPONSABILIDAD DEL PARTICIPE NO GESTOR>.
La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe.” TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 9 “ARTÍCULO 512. <DERECHO DE REVISIÓN DEL PARTICIPE NO GESTOR>.
En cualquier tiempo el partícipe inactivo tendrá derecho a revisar todos los documentos de la participación y a que el gestor le rinda cuentas de su gestión.” Las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN celebraron en la fecha 5 de junio de 2019, el contrato de cuentas en participación titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN”.
Las partes fueron identificadas como GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. en calidad de Participe Gestor siendo el representante legal Milena Margarita Borrero Rodríguez y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN en calidad de Participe No Gestor. Las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN celebraron en la fecha 5 de junio de 2019, el contrato de cuentas en participación titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” y en el numeral 6 de las consideraciones iniciales del contrato indicaron “Que las Partes conscientes del alcance y naturaleza de la figura del contrato de cuentas en participación han decidido firmar el presente Contrato en virtud del cual, tal y como lo establecen las normas aplicables, asumirán y/o compartirán las utilidades y pérdidas en las proporciones según se indica más adelante.”1.
Lo anterior, sumado a que en el inicio del contrato se mencionan las partes y se establece que “suscriben el presente contrato de cuentas en participación…”2 y que en la cláusula vigesimoquinta del contrato acerca del perfeccionamiento indica que “el contrato queda perfeccionado con la firma de las partes contratantes”3, resulta claro para el tribunal que la intensión de las partes es celebrar este tipo de contrato.
Por otro lado, el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” que estamos haciendo referencia fue firmado por ambas partes, por HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN y el representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y reposa en el expediente del proceso arbitral tal como puede apreciarse en la carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 4.
El representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. firmó el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” objeto de estudio en este proceso arbitral, por lo que existe certeza de la persona Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE 1 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 10. 2 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 10. 3 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
4. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 10 INVERSIONES AGO S.A.S. quien firmó dicho contrato en calidad de Participe Gestor. Igualmente, HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN firmó dicho contrato en calidad de Participe No Gestor.
La presunción de autenticidad que goza el contrato en mención como documento privado según el artículo 244 del Código General del Proceso se mantiene o conserva mientras el documento del contrato no haya sido tachado de falso o desconocido, situación que no se ha presentado en el presente proceso arbitral. Por ello, existe certeza que ambas partes firmaron, perfeccionaron y celebraron el contrato de cuentas en participación titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” y la presunción de autenticidad del documento del contrato se conserva.
Además, el contrato de cuentas en participación en mención fue autenticado por ambas partes firmantes, reconociendo la firma como suya y su contenido, en la Notaria 42 del Círculo Notarial de Bogotá4. Finalmente, en el contrato se tiene plena identificación de las partes contratantes con sus documentos de identificación, estableciéndose también certeza en la fecha de la celebración del contrato según el artículo 253 del Código General del Proceso.
Por otro lado, el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” celebrado por las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN cuenta con una cláusula compromisoria que fue el fundamento para la existencia del presente proceso arbitral.
El tribunal se declaró competente en audiencia de 6 de febrero de 2024 contenida en el Acta No. 9 en la que se profirió el Auto No. 14. De modo que las partes al celebrar el citado contrato también acordaron celebrar el pacto arbitral en su modalidad de clausula compromisoria según los artículos 3 y 4 de la Ley 1563 de 2012 para que las controversias surgidas por el contrato sean resultas por árbitros en un proceso arbitral.
Por lo anterior, las partes del contrato de cuentas en participación celebraron y suscribieron las cláusulas que conforman dicho contrato y, de esta misma forma, también celebraron y suscribieron la cláusula vigésima referente al pacto arbitral que da origen al presente proceso arbitral. El tribunal destaca que las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN celebraron en la fecha 5 de junio de 2019 un contrato de cuentas en participación. Por ello, al remitirnos al Código de Comercio de Colombia podemos encontrar la definición de este tipo contractual.
“ARTÍCULO 507. <DEFINICIÓN DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN>. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir 4 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 11 cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana también ha estudiado el contrato de cuentas en participación, al indicar: “En torno de las cuentas en participación, la doctrina jurisprudencial de la Sala tiene definido que se trata de un contrato ‘de colaboración’, ‘de carácter consensual’ y en virtud del cual ‘se permite que unas personas participen en los negocios de otras, mediante el aporte de dinero u otra clase de bienes, para desarrollar una o varias operaciones mercantiles determinadas, cuya ejecución deberá ser adelantada por una de ellas, llamada partícipe gestor, en su propio nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuentas a los partícipes inactivos, quienes ante terceros permanecerán ocultos, y dividir entre todos las ganancias o pérdidas en la forma convenida’, razón por la cual ‘su existencia, en principio, no se revela (…), pues el partícipe gestor es reputado único dueño de la empresa propuesta’, de donde ‘es claro que unas son las relaciones externas entre éste y aquéllos, y otras, las internas entre los partícipes’, las cuales ‘se rigen por las cláusulas de la participación o en su defecto los partícipes tendrán los mismos derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí, y en subsidio, las generales del contrato de sociedad’, sin que tenga lugar el ‘surgimiento de una sociedad propiamente dicha, porque a diferencia de ésta, el contrato de cuentas en participación, como se anunció, es de naturaleza consensual, y porque amén de que carece de patrimonio propio, distinto del de los partícipes, no puede haber autonomía patrimonial, precisamente al no existir personalidad a quien se le pueda atribuir ese patrimonio’.”5 El profesor Jaime Arrubla Paucar destaca las ventajas de este contrato al examinar la función que cumplen las partes y los efectos económicos, esto es, el participe gestor y el participe no gestor, así: “El contrato de cuentas en participación ofrece ventajas para todos los intervinientes; por un lado, se presenta la situación de un comerciante que necesita dinero para ampliar sus actividades o para realizar un determinado negocio y no quiere introducirse en los engorrosos trámites de solicitar un préstamo o no puede hacerlo por cualquier circunstancia, de otro lado se presenta una persona que dispone de dinero o de otros bienes y que desea obtener algún rendimiento, prefiriendo no 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de diciembre de 2008, expediente No. C- 1100131030271992-09354-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 12 radicar en su cabeza los riesgos que implica la operación y además quiere permanecer oculto, sin que se sepa que está interviniendo en ella.”6 “El carácter de oculto de la participación ofrece ventajas para todos los partícipes.
Para el partícipe que no se oculta, puede resultar ventajoso que no se conozca el hecho de que trabaja con capital ajeno o que tiene relaciones con un tercero en su negocio; para el partícipe oculto, también resulta ventajoso, pues puede eludir presentarse como comerciante. Claro que, algunas veces se encontrarán motivos no muy lícitos como eludir incompatibilidades para ciertos negocios que se establecen en la ley.” 7 El profesor Jaime Arrubla Paucar destaca las características de este contrato de cuentas en participación, al indicar: “a) Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas y con el cual se persigue una finalidad común. b) Uno de los partícipes, será el partícipe activo y debería ejecutar la operación u operaciones acordadas en su propio nombre y bajo su crédito personal. c) Los demás partícipes permanecen ocultos en las relaciones del partícipe activo con los terceros de la operación convenida y en consecuencia, no comprometen su responsabilidad a esos terceros. d) Exige la ley que los partícipes tengan la calidad de comerciantes, lo que consideramos como un encasillamiento indebido de la participación. Le coloca la definición unos límites a la operación que no se necesitan, basta que el comerciante sea solamente el partícipe activo, sin que los demás tengan que serlo.
No considero que sea indispensable la calidad de comerciante en todos los participes, incluso, la ley considera como mercantiles todos los actos relacionados con actividades o empresas de comercio (artículo 21) y además señala que si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por la ley mercantil (artículo 22). Así tenemos que, si en la 6 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR.
Contratos mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, Bogotá, 2019, p. 494. 7 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Contratos mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, Bogotá, 2019, p. 495. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 13 participación uno de los partícipes no es comerciante, de todas maneras se aplica al régimen de la participación comercial.”8 “e) La participación es para una o varias operaciones determinadas.
Es necesario precisar las operaciones que comprende la participación, es decir, lo que debe ejecutar el partícipe en forma determinada. No se trata de vincular la participación a negocios en general o actividades productivas sin determinar, pues no encajaría en la finalidad económica pretendida con la figura. La actividad de que se encarga al partícipe activo, no puede ser de una duración indeterminada; ello sería extraño a la participación, que siempre supone como contenido del encargo la operación, es decir, la ejecución concreta de un negocio. f) Los partícipes pueden aportar diferentes bienes, como por ejemplo: dinero, valores, inmuebles; incluso la aportación puede ser en industria.
Lo usual, es que el partícipe activo aporte su industria, pero nada se opone a que también aporte otros bienes. En este sentido es más amplia la definición colombiana que las de otras legislaciones que aluden a una participación en dinero. El legislador usó la expresión "toman interés" que es bastante amplia y permite que los aportes puedan consistir en diferentes cosas. g) Los participantes deben convenir en el contrato, la proporción con la cual participarán en las ganancias o pérdidas.
Es conveniente la convención sobre la proporción de la participación, pues la definición involucra la exigencia y podría pensarse que una indeterminación al respecto, sería omitir una cuestión de la esencia del negocio. Por ello, es necesario la determinación de la proporción o al menos fijar las bases para determinarla. Sin embargo, observaremos al final, es posible encontrar normas supletivas de la voluntad de las partes.”9 En la primera y segunda clausula acuerdan el objeto del contrato y las actividades del negocio, respectivamente: 8 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR.
Contratos mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, Bogotá, 2019, p. 497. 9 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Contratos mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, Bogotá, 2019, p. 498. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 14 “PRIMERA: OBJETO: El presente Contrato tiene por objeto la unión de esfuerzos económicos entre el Partícipe Gestor y el Participe No Gestor para el correcto funcionamiento de "EL COROZO"10.
“SEGUNDA: ACTIVIDADES DEL NEGOCIO: En desarrollo del objeto de este Contrato, las Partes unirán sus esfuerzos para la realización de las siguientes actividades: a) Venta de Comida preparada a la mesa y licores en "EL COROZO" b) Alquiler de "EL COROZO "para la realización de eventos, según como lo determine el Participe Gestor. c) Contratación y presentación de artistas en "EL COROZO". d) Comercializar el Proyecto con el fin lograr el ingreso de nuevos inversionistas, siempre y cuando exista autorización expresa de las Partes, sin perjuicio de lo señalado en la cláusula cuarta (4°) de este Contrato.”11 En el presente contrato de cuentas en participación en estudio la parte GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. tiene la calidad de Participe Gestor o partícipe activo, mientras que HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN tiene la calidad de Participe No Gestor o participe oculto.
En esta unión de ambos partícipes para sacar adelante el Bar - Restaurante “EL COROZO”, el participe gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. es un comerciante con “amplia experiencia en el montaje, administración y operación de bares – discotecas y restaurantes en la República de Colombia”12 y necesita dinero para ampliar sus actividades y para el correcto funcionamiento de este negocio.
Lo anterior teniendo en cuenta que el Bar - Restaurante “EL COROZO” siendo propiedad de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. se encuentra en “proceso de remodelación y adecuación para su correcto funcionamiento”13. Por otro lado, el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN dispone de dinero con el que desea obtener algún rendimiento sin radicar en su cabeza los riesgos que implica la operación de un negocio, prefiriendo quedarse oculto.
En el objeto o finalidad común del contrato de cuentas en participación de lograr el correcto funcionamiento de “EL COROZO”, así como para su remodelación y adecuación, el propietario GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. actúa 10 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 9. 11 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 9. 12 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 10. 13 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
10. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 15 bajo su propio nombre y bajo su crédito personal. En este sentido, la cláusula sexta del contrato de cuentas en participación dice: “SEXTA: RESPONABILIDAD: El Proyecto se ejecutará y dará a conocer ante terceros como propio exclusivamente del Participe Gestor y éste será responsable de las obligaciones que contraiga en el desempeño y giro ordinario de la actividad objeto del Contrato.
Mientras que, La responsabilidad del Partícipe No Gestor se limitará única y exclusivamente al valor la Inversión.” 14 La operación mercantil determinada por la que se van a unir el participe gestor y el participe no gestor resulta ser el correcto funcionamiento, remodelación y adecuación del Bar - Restaurante “EL COROZO”. En este mismo sentido, en las consideraciones iniciales del contrato y en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del contrato indica: “2.
Que el Partícipe Gestor es el propietario del Bar - Restaurante, denominado "EL COROZO", ubicado en la Cra 14#82-87, de la ciudad de Bogotá D.C., (en adelante "EL COROZO"), el cual se encuentra en proceso de remodelación y adecuación para su correcto funcionamiento (en adelante el "Proyecto"). 3. Que, para el desarrollo del Proyecto, el Participe Gestor requerirá de recursos económicos, los cuales en una parte serán aportados por el Participe No Gestor.”15 “PARAGRAGO PRIMERO: La Inversión se podrá destinar para el montaje de "EL COROZO" o como capital de trabajo para el correcto funcionamiento del mismo.”16 Ambos participes deben hacer un aporte para lograr esta finalidad común. Generalmente, el participe gestor realiza un aporte de industria al correr con la ejecución concreta del negocio y su administración, como lo fue en este caso.
Por su parte, el participe no gestor realiza un aporte de bienes, como fue en este caso al aportar una suma de dinero o una inversión de capital. Acerca de los aportes de las partes, la cláusula tercera del contrato indica: “TERCERA: APORTE DE LAS PARTES: Por un lado, el Participe No Gestor aportará al Proyecto una inversión en capital de Veinte Millones de pesos m/cte., (COPS $ 20.000.000), (en adelante la "Inversión"); mientras que el Participe Gestor, en virtud 14 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 8. 15 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 10. 16 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
8. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 16 a la naturaleza de su posición contractual, será el gestor y administrador de "El Corozo", con las funciones que más adelante se describen.”17 Por lo anterior, las partes en el contrato de cuentas en participación celebrado en la fecha 5 de junio de 2019 tomaron interés o aportaron para el correcto funcionamiento, remodelación y adecuación del negocio Bar - Restaurante “EL COROZO”, una inversión de capital para el montaje o como capital de trabajo por el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN y la administración o ejecución del negocio por el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. En la cláusula decima tercera se acuerda la duración del contrato, al decir: “DÉCIMA TERCERA: DURACION: El término de duración del presente Contrato será indefinido, salvo terminación anticipada por mutuo acuerdo o cuando se configure alguna de las causales de terminación y consecuentemente con el cierre definitivo de "EL COROZO” (en adelante el "Cierre Definitivo").
PARÁGRAFO ÚNICO: Sin perjuicio de lo anterior, el presente Contrato no podrá tener una vigencia superior a la del Cierre Definitivo.”18 El contrato de cuentas en participación celebrado en la fecha 5 de junio de 2019 por las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” acordaron que la duración del contrato se mantendrá mientras el negocio Bar - Restaurante “EL COROZO” se mantenga abierto, es decir, mientras que la operación mercantil determinada se mantenga operando hasta su cierre definitivo.
Finalmente, una de las características del contrato de cuentas en participación según la doctrina y que también está contenida en la definición legal es la participación de las partes en las ganancias y en las pérdidas del negocio. Al respecto, la cláusula decima del contrato en mención indica: “DÉCIMA: UTILIDADES Y PÉRDIDAS: Las utilidades que genere "EL COROZO" se distribuirán conforme a lo establecido en las cláusulas cuarta y quinta del presente contrato.
En caso de pérdidas, estas deberán ser asumidas por el Participe No Gestor y Gestor a prorrata de su participación.”19 17 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 9. 18 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 6. 19 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
6. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 17 Por lo anterior, en el contrato de cuentas en participación celebrado por GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN de fecha 5 de junio de 2019 se acordó el régimen de distribución de las utilidades y de las pérdidas que pudiese generar el negocio Bar - Restaurante “EL COROZO”.
Utilidades y perdidas que el tribunal abordará en el siguiente título al estar relacionado en este proceso arbitral con la obligación del participe gestor y el riesgo de pérdida que estaba dispuesto a asumir el participe no gestor.
2. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN En el titulo anterior, se dejó establecido que las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN celebraron y suscribieron el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” en la fecha 5 de junio de 2019.
Así las cosas, la parte demandante HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN en la demanda presenta la primera pretensión de las pretensiones declarativas que consiste en la declaración del incumplimiento contractual del demandado para luego en la segunda pretensión de las pretensiones declarativas pretender la resolución del contrato de cuentas en participación. El demandante, como consecuencia de la declaratoria de resolución del contrato mencionado, pretende como tercera pretensión de las pretensiones declarativas la restitución de la inversión de capital y termina con una pretensión única de condena de los intereses moratorios sobre el valor de la inversión de capital.
La resolución del contrato pretendida por el demandante HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN es denominada en el código civil en su artículo 1546 del Código Civil como condición resolutoria tacita, en ella se indica: “ARTICULO 1546. <CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA>. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” Esta norma indica que, tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita, que consiste en la facultad a favor del contratante cumplido para pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios, frente al extremo contrario del negocio que no respetó las obligaciones que adquirió. La Corte Suprema de Justicia ha indicado sobre la condición resolutoria tácita, lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 18 “En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.
Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relevante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…”20.
Reafirma la Corte este concepto e indica los efectos de la declaratoria de la resolución: “Traduce lo anterior que el referido mecanismo -la resolución-, es el instrumento que el legislador estatuyó con miras a dejar sin efectos el negocio jurídico vinculante de las partes y a restablecer las condiciones en que ellas se encontraban, antes de su celebración.”21 En el mismo sentido, la doctrina nacional con el profesor Jorge Cubides indica los requisitos y los efectos de la resolución del contrato, así: “Dos son las condiciones exigidas en el artículo 1546 para pedir la resolución: que se trate de contratos bilaterales y que no se cumpla uno de los contratantes.
A estas hay que agregar otra: que el otro contratante cumpla por su parte el contrato o se allane a 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 marzo 2000, rad. nº 5319. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC1662-2019 de 5 de julio de 2019. Radicación n.° 11001-31-03-031-1991-05099-01.
M.P.: ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 19 cumplirlo porque si así no actúa no habría mora del otro y por tanto no se podría justificar la solicitud de resolución o cumplimiento con perjuicios.
Es lo que establece el artículo 1609 del Código cuando consagra la llamada “excepción de contrato no cumplido”, de ricas consecuencias e indudable aplicación al caso que se comenta. Cumplidas las tres condiciones, el contratante cumplido se le dan dos atributos: pedir la resolución o pedir el cumplimiento con indemnización de perjuicios.
Es obvio que si pide lo ultimo el contrato mantiene su vigencia y eficacia. Solo si en ejercicio de la potestad de que lo inviste la ley solicita resolución, los efectos del contrato se retrotraen al estado anterior a su celebración. Habrá entonces que restituir, si hubo prestaciones cumplidas, o que indemnizar si se presentó daño con culpa porque ese es el efecto propio de la condición resolutoria, sea ella expresa, como atrás se dijo, o tacita como en el caso que dejamos visto.”22 En este mismo sentido, el profesor Fernando Hinestrosa indica: “La figura denominada usualmente “condición resolutoria implícita” en aquellos (art. 1546 c.c.); acción alternativa de la ejecución especifica de la prestación fallida, y cuya prosperidad implica la restitución mutua de lo dado o ejecutado y, de plano, la extinción de las obligaciones surgidas del contrato cuya ejecución se encuentra pendiente.”23 En el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” de fecha 5 de junio de 2019 celebrado y suscrito por las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN se establecieron una serie de obligaciones para cada una de las partes conforme con las cláusulas séptima y octava del mencionado contrato.
La bilateralidad de los contratos se encuentra cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente según el artículo 1496 del Código Civil que dice: “ARTICULO 1496. <CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL>. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.” 22 JORGE CUBIDES CAMACHO.
Obligaciones, Grupo Editorial Ibañez, Bogotá, 2017, p. 478. 23 FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, p. 899. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 20 Pues bien, la partes tenían obligaciones recíprocas en el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” y generando con ello que el contrato fuese bilateral.
De hecho, conforme con las cláusulas séptima y octava del contrato el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN tenía cuatro obligaciones enlistadas, mientras que el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. tenía nueve obligaciones enlistadas. El listado de obligaciones de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN, conforme al contrato son: “OCTAVA: OBLIGACIONES DEL PARTÍCIPE NO GESTOR Además de las establecidas en la ley y en otras cláusulas de este Contrato, el Participe No Gestor deberá cumplir las siguientes obligaciones: a) Realizar la Inversión en los términos y condiciones señalados en el presente Contrato. b) No ceder el presente Contrato. c) Cumplir oportunamente con la totalidad de las obligaciones del presente Contrato d) Informar al participe Gestor de cualquier anomalía de la que tenga conocimiento directamente o por terceras personas, en el funcionamiento y administración del negocio, con el fin de que sea subsanada.”24 El listado de obligaciones de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. conforme al contrato son: “SÉPTIMA: OBLIGACIONES DEL PARTÍCIPE GESTOR: Además de las establecidas en la ley y en otras cláusulas de este Contrato, el Participe Gestor deberá cumplir las siguientes obligaciones: a) Atender la realización de las actividades a su cargo, las cuales deberán estar encaminadas en todo momento a que el Negocio genera utilidades. b) Cumplir con las funciones establecidas en la cláusula segunda del presente Contrato. c) Transferir las utilidades que le correspondan al Partícipe No Gestor, en los términos establecidos en la cláusula quinta del presente Contrato. 24 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
7. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 21 d) Celebrar y ejecutar a nombre propio todos y cada uno de los contratos que se lleguen a suscribir con ocasión a la ejecución del Negocio. e) Informar oportunamente al Participe No Gestor todo hecho que afecte la ejecución, implementación funcionamiento y resultado del Negocio, así como cualquier reclamo, comunicación, notificación, requerimiento, incumplimiento y en general cualquier circunstancia que afecta el desarrollo normal de los contratos que se suscriban en ejecución del mismo. f) Iniciar oportuna y diligentemente todas las acciones judiciales y administrativas contra los terceros con los cuales sostengan relaciones contractuales, a que haya lugar por causa o con ocasión a cualquier incumplimiento de cualquier naturaleza por parte de estos, dentro de los contratos o acuerdos de cualquier naturaleza que se establezcan para el correcto funcionamiento del Negocio. g) Dar las instrucciones y tomar todas y cada una de las decisiones del Negocio.
Cumplir oportunamente con la totalidad de las obligaciones del presente Contrato. No ceder el presente Contrato; h) Velar por el óptimo funcionamiento de toda la infraestructura y activos de "EL COROZO" i) Contratar el personal idóneo para el correcto funcionamiento de "EL COROZO". Cumplir oportunamente con la totalidad de las obligaciones del presente Contrato.”25 Además de las obligaciones enlistadas en la cláusula séptima para el participe gestor, también había unas obligaciones que se generaban en la cláusula novena sobre los “estados financieros e informe de gestión”.
En el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” las partes acordaron que el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN estaba obligado a hacer un aporte que consistía en una inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos tal como fue indicado y transcrito anteriormente en la cláusula tercera y la cláusula octava literal a) del citado contrato. 25 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” páginas 8 y
9. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 22 Acerca del aporte de una inversión de capital realizada por el Participe No Gestor, en la declaración de parte de Hussein Libardo Vargas Malagón practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, manifestó: “DR. NAIZIR: [00:08:20] Bueno, muy bien.
¿Usted cuánto dinero entregó para hacer ese esa participación? SR. VARGAS: [00:08:30] 20 millones de pesos.”26 En este mismo sentido, se confirma el aporte del Participe No Gestor por la otra parte en el contrato. En la declaración de parte de Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, indicó: “DR. PIÑEROS: [00:22:52] Pregunta No. 4.
Manifiéstele al despacho con precisión, señora Milena. ¿Cuánto fue el dinero que aportó el señor Hussein Vargas Malagón como socio y no gestor en el contrato de cuentas en participación? SRA. BORRERO: [00:23:03] 20 millones.”27 Por lo anterior, la manifestación de la parte convocada GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. a través de su representante legal en confirmar el aporte realizado por el Participe No Gestor en el negocio tal como lo indica el contrato, lo valora el tribunal como una confesión según el artículo 191 y 194 del Código General del Proceso.
Por ello, las partes en el contrato de cuentas en participación, el Participe No Gestor y el Participe Gestor, coinciden que el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN realizó un aporte de inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos en cumplimiento del contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN”.
Acerca de las demás obligaciones enlistadas no existe motivo de reproche o duda de su cumplimiento conforme con lo que reposa en el expediente, teniendo en cuenta también que no fue presentado escrito de contestación de la demanda por parte de la convocada. Por lo expuesto anteriormente, el tribunal considera que HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN ha cumplido con las obligaciones establecidas en el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” celebrado y suscrito por las partes.
En lo que tiene que ver con las obligaciones y, por ende, el cumplimiento de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. el tribunal destaca lo mencionado en líneas anteriores acerca de las 26 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 27 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 23 obligaciones a su cargo en la cláusula séptima del contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” celebrado y suscrito por las partes.
Como fue explicado, además de las obligaciones de la cláusula séptima también existían unas obligaciones a cargo de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. en la cláusula novena sobre los estados financieros e informe de gestión que también se relacionan con el incumplimiento señalado por la parte convocante en el proceso arbitral en la pretensión primera de la demanda.
En esta cláusula novena del contrato consagra: “NOVENA: ESTADOS FINANCIEROS E INFORME DE GESTIÓN. El Participe Gestor se obliga a presentar dentro de los quince primeros días de cada mes al Participe No Gestor un informe de gestión y los resultados financieros y operacionales de "EL COROZO" correspondientes al mes inmediatamente anterior.
El informe financiero deberá estar firmado por el Contador o Revisor Fiscal del "El corozo".”28 Por lo anterior, se desprende que existía una obligación a cargo del Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. en favor del Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN que consistía en presentar un informe de gestión y los resultados financieros y operacionales de "EL COROZO", así como un informe financiero.
La presentación de estos informes debía hacerse cada uno de los meses dentro de los quince primeros días y debía cobijar lo ocurrido en el mes inmediatamente anterior. Además, en lo que respecta al informe financiero debía ser presentado con un requisito adicional, debía ser firmado por el Contador o Revisor Fiscal de "El corozo". Si bien no fue presentado escrito de contestación de la demanda por parte de la convocada y no teniendo esta oportunidad para aportar pruebas documentales, en el testimonio de ALBERTO GRANADOS OLIVERA practicado en audiencia de 27 de febrero de 2024 tuvo esta parte la oportunidad de aportar unos documentos en la audiencia29.
El Tribunal ordenó correr el traslado correspondiente de estos documentos aportados para asegurar el derecho de contradicción30, pero la parte convocante presentó el pronunciamiento por fuera del tiempo o de forma extemporánea, mientras que la parte convocada se pronunció oportunamente31. Sin embargo, el Tribunal al examinar dichos documentos aportados encuentra unos pantallazos sobre los correos que se 28 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 7. 29 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRICNIPAL No 1” archivo desde “059_Correo_informes_20240227” hasta “071_20240227_114322”. 30 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRICNIPAL No 1” archivo “085_Acta_16_Cierre_probatorio_20240503” página 5. 31 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRICNIPAL No 1” archivo “085_Acta_16_Cierre_probatorio_20240503”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 24 enviaron desde el mes de julio de 2019 a diciembre de 2019 con un archivo adjunto en formato Word, teniendo presente que el contrato de cuentas en participación celebrado por las partes es de fecha 5 de junio de 2019.
En el correo enviado el 13 de febrero de 2020 se envían unos archivos adjuntos en Word de informes correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 201932. El Tribunal al revisar estos informes enviados en Word encuentra que tienen varios títulos como: ingresos, compras, costos y gastos, servicios, gastos y resultados del periodo, y finalmente tiene un cuadro con los estados de resultado.
El Tribunal destaca que los informes presentados y eventualmente enviados al parecer no cumplen con las exigencias de un informe de gestión o un informe de resultados financieros y operacionales, en especial cuando son presentados en un formato Word que puede ser modificado el archivo y sin ninguna clase de firma en el documento lo que compromete la autenticidad de este.
Mas aun destaca el Tribunal que el informe financiero, que tampoco es posible identificarlo a plenitud en el archivo Word, tampoco cumple con el requisito acordado por las partes en el contrato de ser firmado por el Contador o Revisor Fiscal de "El corozo". El Tribunal encuentra que los informes enviados por el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. tienen una serie de observaciones como fueron explicadas anteriormente.
Además, únicamente fueron enviados los informes correspondientes hasta el mes de diciembre de 2019, después de esta fecha no reposa en el expediente de este proceso ningún informe que haya sido enviado al participe no gestor. Efectivamente, no fueron enviados más informes por el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. conforme con las declaraciones rendidas en este proceso.
En este sentido, en la declaración de parte de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, indica: “DR. NAIZIR: [00:13:17] Ya, pero como así. ¿O sea, sí lo hicieron o no lo hicieron? SR. VARGAS: [00:13:21] Pues es que en realidad yo tengo unos reportes, pero digamos en dice que debería ser firmado por un contador, un revisor fiscal.
Pero yo tengo es un reporte con un nombre, nunca hubo una firma. De igual manera, yo recibí esos reportes, los reportes venían bien, y ellos se obligaron a dar ese reporte mensual, fuera positivo o negativo. DR. NAIZIR: [00:13:47] ¿Cuántas veces usted recibió ese reporte no sé de movimientos económicos del negocio? SR. VARGAS: [00:13:55] Yo creo que… los de noviembre, diciembre del 2019, octubre 2019.”33 32 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRICNIPAL No 1” archivo “071_20240227_114322”. 33 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 25 “DR. NAIZIR: [00:14:26] ¿Y ya comenzando en enero de 2020, usted no recibió ningún reporte? SR. VARGAS: [00:14:33] No señor. Recibí un correo en febrero del 2020 pero con los mismos reportes del 2019.
DR. NAIZIR: [00:14:44] Ah, ya. Pero eran que, repetidos. SR. VARGAS: [00:14:47] Repetidos, sí señor.”34 La falta de envío de los informes al participe no gestor y la falta de la firma correspondiente desde diciembre de 2019 también fue corroborado por GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. En la declaración de parte de Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, explicó: “DR. NAIZIR: [00:17:37] ¿Pero no le enviaban reportes o informes o algo? SRA. BORRERO: [00:17:41] No, en ese momento hacer un reporte, no le cuento.
La contadora de nosotros, ella para ir pronto, para trasladarse o para estar en comunicación así constante con nosotros se le dificultaba y ha tenido una enfermedad, tiene un EPOC complejo, ella no podía por pandemia salir ni nada de eso, la comunicación era con ella mucho por teléfono en el cual nosotros, en verdad el enfoque de nosotros era salir adelante y recuperábamos todo el tema de la facturación y se la teníamos guardada a ella, llegaba el momento y nosotros se la pasábamos.
Cuando llegó el momento de pasarle la información que ella comenzó a recopilar y todo eso, pues ella fallece. Ella se muere por en la pandemia por una enfermedad que tenía, lo la cogió la lluvia, el virus y ahí murió y ahí quedó toda la información. Después de eso, obviamente se recopiló la información, contratamos al contador nuevo para recopilar la información, fue un poquito tedioso, un poquito largo el tema, pero se logró y tenemos toda la información ya.”35 “DR. PIÑEROS: [00:21:06] Pregunta No. 2.
Entendí qué había dicho que le había ofrecido porcentaje de la sociedad, bueno, entonces porcentaje sobre las utilidades. Señora Milena, de acuerdo a lo que usted manifiesta respecto de la pandemia y conforme la cláusula 9 del contrato que literalmente prescribe lo siguiente. “9 Estados 34 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 35 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 26 financieros e informe de gestión. El partícipe gestor se obliga a presentar dentro de los 15 primeros días de cada mes al partícipe no gestor, un informe de gestión y los resultados financieros y operacionales del Corozo correspondientes al mes”.
¿Mi pregunta para que usted manifieste sí o no, usted conforme esa cláusula 9 y dentro de su deber en el contrato que suscribió, le presentó, le remitió por escrito al partícipe no gestor el estado financiero que usted manifiesta respecto de la pandemia? SRA. BORRERO: No.”36 De igual modo lo confirma el testimonio de Anggie Astrid Rodríguez Bautista practicado en audiencia de 27 de febrero de 2024, al explicar: “DR. LÓPEZ: [00:57:23] O sea, sí hubo reportes de cuentas, según lo que nos cuenta de parte de la empresa.
SRA. RODRÍGUEZ: [00:57:29] Pero como unas dos, como dos veces, tres veces algo así, tres reportes.”37 Por todo lo anterior, el Tribunal considera que la obligación a cargo del Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. en favor del Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN acordada en la cláusula novena del contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” consistente en presentar un informe de gestión y los resultados financieros y operacionales de "EL COROZO", así como un informe financiero en cada uno de los meses dentro de los primeros quince días y contando con la firma del Contador o Revisor Fiscal del "El corozo" para el informe financiero fue incumplida por el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Por otro lado, las utilidades y su distribución también fue otra de las obligaciones que las partes acordaron en el contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN”.
Al respecto, en esta cláusula cuarta y quinta del contrato consagra: “CUARTA: DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES: En contraprestación a la inversión realizada por el Participe No Gestor, éste tendrá derecho a recibir el 4% del total de las 36 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 37 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 004_Pruebas_20240227”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 27 utilidades que genere "EL COROZO" mensualmente (en adelante el "Porcentaje Inicial de Utilidades"). En el evento en que los activos de "EL COROZO" aumenten debido al ingreso de nuevos inversionistas, el porcentaje de utilidades del Participe No Gestor y Participe Gestor disminuirá en las mismas proporciones que los activos aumenten.
Lo anterior, siempre y cuando tanto el Participe Gestor como Participe No Gestor estén de acuerdo para llevar a cabo el ingreso de nuevos inversionistas. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que "EL COROZO" se encuentre en una situación de incapacidad financiera manifiesta para cumplir con sus obligaciones, el Participe Gestor podrá aprobar el ingreso de nuevos inversionistas sin necesidad de solicitar autorización al Participe no Gestor.
No obstante lo anterior, si los activos de "EL COROZO" aumentan por razones diferentes al ingreso de nuevos inversionistas, éste tendrá derecho a recibir el valor correspondiente al del Porcentaje Inicial de Utilidades, por lo que mediante el Anexo No. 1 de este Contrato, las Partes dejan constancia acerca de los activos que componen "EL COROZO".
PARÁGRAGO PRIMERO: La Inversión se podrá destinar para el montaje de "EL COROZO" o como capital de trabajo para el correcto funcionamiento del mismo. QUINTA: PROCESO DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES: Una vez "EL COROZO" genere utilidades netas, el Partícipe Gestor deberá consignarlas en las proporciones señaladas en la cláusula anterior, en la cuenta [24044404329] del Banco [Caja Social] cuyo titular es el Participe No Gestor, a más tardar el décimo (10°) día hábil del mes siguiente al que se generó la respectiva utilidad.”38 En vista de lo anterior, para que se consignaran o repartieran las utilidades entre las partes del contrato debía el negocio Bar - Restaurante “EL COROZO” generar utilidades netas, es decir, ganancias que una empresa obtiene al realizar una venta, descontando los gastos de producción y distribución, así como los impuestos, comisiones, gastos operativos y otros servicio39.
Una vez que el negocio Bar - Restaurante “EL COROZO” obtuviera utilidades netas se le originaba al Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN el derecho de recibir el Porcentaje Inicial de Utilidades, esto es, el 4% del total de las utilidades que genere "EL COROZO" mensualmente. Como 38 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” páginas 9 y 10. 39 Posada, Carlos Esteban.
"Señoreaje, impuesto inflacionario y utilidades brutas) del Emisor: definiciones y medidas del caso colombiano reciente." Borradores de Economía; No. 140(2000). TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 28 consecuencia, al no existir utilidades netas, no se podría repartir ningún valor entre las partes del contrato.
Existiendo las utilidades netas, el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. debía consignar el porcentaje correspondiente del cuatro por ciento al Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN en una cuenta bancaria identificada dentro del plazo de los diez días hábiles del mes siguiente al que se generó la respectiva utilidad.
Finalmente, en el parágrafo se indica la destinación o uso del aporte de inversión de capital, que podía ser utilizado para el montaje del negocio Bar - Restaurante “EL COROZO”, así como capital de trabajo para el correcto funcionamiento de este. Acerca de la existencia de utilidades en el negocio Bar - Restaurante “EL COROZO” según los documentos que reposan en el expediente, el Tribunal al examinar los informes, con las observaciones realizadas, que fueron aportados por el testigo Alberto Granados Olivera en audiencia de 27 de febrero de 2024 se encuentran unas utilidades en unas tablas que, según se indica, corresponden a los meses de julio a diciembre de 2019.
En estas tablas existe un título con el nombre “utilidades” en cada uno de estos meses indicando un monto de dinero. El Tribunal destaca acorde con estas tablas que en los meses de octubre y noviembre de 2019 no hubo utilidades, al figurar un valor de dinero en rojo con un signo negativo. En cambio, en los demás meses, julio, agosto, septiembre y diciembre de 2019, se indica un valor de dinero que al parecer constituirían las utilidades de estos meses.
Dichos valores de dinero en estos cuatro meses indicados fluctúan entre cuatro a ocho millones de pesos aproximadamente. De todas formas, el Tribunal no puede determinar si dichos valores de dinero contenidos en las tablas consisten en utilidades netas, condición para la repartición de utilidades ya explicado. Acerca de la generación de utilidades en el negocio Bar - Restaurante “EL COROZO”, la parte convocada manifestó que las utilidades fueron muy mínimas.
En la declaración de parte de Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, explicó: “DR. PIÑEROS: [00:32:06] Pregunta No. 16. Pues teniendo en cuenta que si bien es cierto hubo una temporada de pandemia, claro que sí. No es menos cierto que el contrato a la fecha tiene una vigencia de poco más de cinco años, en el entendido que se suscribió para 19 de junio del 2019, y a la fecha no se ha resuelto el contrato, no se ha terminado y estamos a febrero 28 del 2024, entonces exceptuando claramente que hubo una un estado de emergencia. ¿En todo ese tiempo y de acuerdo a lo que usted manifestó que usted ha realizado ventas de comida, que ha llevado djs y ha desarrollado la actividad de comercio, Eso le ha generado utilidades? TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 29 SRA. BORRERO: [00:32:54] Muy mínimas.”40 “DR. NAIZIR: Ella sí ha comentado que le ha generado mínimas utilidades, y yo digamos como árbitro, le preguntaría a la doctora Milena.
¿En el transcurso del tiempo, desde que se comenzó el contrato, y luego ahora, sobre todo después de la pandemia, se han generado utilidades en el negocio? SRA. BORRERO: [00:35:25] Vuelvo y repito, señor juez, el negocio a raíz de después de pandemia al día de hoy tenemos una deuda más de 300 millones de pesos que la puedo sustentar con un préstamo personal que hice yo en el 2023.
Las mínimas utilidades que generamos, que no pasan más de, digamos, el millón, millón y medio por decir así la estamos haciendo para sustentar los préstamos y todos los pasivos que nos generó esto.”41 No existiendo o existiendo mínimas utilidades netas que le daban derecho de recibir el porcentaje inicial de utilidades al Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN, de lo que se desprende del expediente en el proceso arbitral es la inexistencia de prueba documental que demuestre la realización de los pagos por utilidades.
Al respecto, el apoderado de la parte convocada en el escrito de alegatos de conclusión manifestó: “Mientras el restaurante produjo utilidades, estas fueron repartidas en su proporción al señor Hussein aunque esto lamentablemente no haya sido suficientemente acreditado durante el proceso.”42 En efecto, el Tribunal no encuentra en el expediente de este proceso arbitral ningún documento que permita acreditar alguna transferencia bancaria realizada de valores de porcentaje de utilidades en favor del Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. Al respecto, el Tribunal destaca que no fue presentado escrito de contestación de la demanda por parte de la convocada, no teniendo esta oportunidad para aportar pruebas documentales en este aspecto.
De todas formas, en el testimonio de Alberto Granados Olivera practicado en audiencia de 27 de febrero de 2024 tuvo la parte convocada la oportunidad de aportar las pruebas documentales correspondientes como con los informes mencionados, pero no lo hicieron. La falta de documentos que acrediten el pago de utilidades en favor del participe no gestor en el expediente es corroborada por las declaraciones practicadas en el proceso arbitral.
En este sentido, 40 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 41 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 42 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRICNIPAL No 1” archivo “088_Alegatos_Convocada_20240524” página
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 30 en la declaración de parte de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, indica: “DR. NAIZIR: [00:15:23] Listo. ¿Usted recibió consignaciones de, digamos, de lo que generaba el negocio en virtud pues del contrato en cuentas en participación? SR. VARGAS: [00:15:37] No señor.
DR. NAIZIR: [00:15:39] No hubo ninguna consignación en ningún momento. SR. VARGAS: [00:15:43] Ninguna consignación en ningún momento, no señor.”43 “DR. PIÑEROS: [00:20:38] Pregunta No. 1. Como me le va. Mire entonces le voy a formular unas preguntas. ¿Usted le ofreció al señor Hussein Vargas participación en la sociedad o porcentaje de las utilidades que generará el restaurante para que nos aclarara, por favor, de acuerdo a lo que usted le respondió al señor árbitro? SRA. BORRERO: [00:21:01] Porcentajes, un porcentaje de las utilidades, el 4% de la utilidad como tal.”44 En este mismo sentido, en la declaración de parte de Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, explicó: “DR. PIÑEROS: [00:29:12] Pregunta No. 9.
Perfecto. ¿Señora Milena, manifiéstele al despacho, sí o no, usted realizó un depósito, algún depósito dentro del término del contrato o pues desde que se suscribió hasta la fecha, depósito usted a la cuenta de ahorros 24044404329 del Banco Caja Social alguna suma de dinero por concepto de utilidades a nombre del señor Vargas Malagón? SRA. BORRERO: [00:29:42] Mi esposo Alberto Granados, él depositó creería yo que fue una vez o dos veces nos, estamos tratando de recordar.
Pero fue él exactamente. DR. PIÑEROS: [00:29:57] Pregunta No. 10. ¿Recuerda usted qué suma de pronto depositaron? ¿O que sumas depositaron? SRA. BORRERO: [00:30:06] No exactamente no me recuerdo. 43 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 44 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 31 DR. PIÑEROS: [00:30:09] Pregunta No. 11.
¿Recuerda usted para qué día se hicieron esos depósitos que usted manifiesta? SRA. BORRERO: [00:30:16] Yo creía que era finalizando cada mes prácticamente, se podría decir que prácticamente si generamos las utilidades, si era mensual, se podría decir que el principio de cada mes del mes siguiente, aproximadamente. DR. PIÑEROS: [00:30:27] Pero no puede puntualizar el día. SRA. BORRERO: [00:30:29] No, puede ser errático, no puedo.
DR. PIÑEROS: [00:30:33] Pregunta No. 12. ¿Tiene usted algún documento que acredite lo que usted acaba de manifestar? SRA. BORRERO: [00:30:37] No, no está el soporte. DR. PIÑEROS: [00:30:40] ¿Una transferencia, un recibo de depósito? SRA. BORRERO: [00:30:44] No, no tenemos.”45 “DR. PIÑEROS: [00:37:44] Pregunta No. 17. Entonces, retomando señora Milena, Manifiéstele al despacho sí o no. ¿Que de acuerdo a las actividades que usted ha venido desarrollando y después de la pandemia, usted le ha reportado el 4% de las utilidades que le corresponde al señor Hussein Vargas Malagón como socio no gestor en el contrato? SRA. BORRERO: [00:38:09] No.”46 Esta situación de carencia de documentos que reflejen el pago de utilidades al participe no gestor es también confirmado en el testimonio de Alberto Granados Olivera practicado en audiencia de 27 de febrero de 2024, al decir: “SR. GRANADOS: [01:14:04] Sí, lo que fue la primera, sí, doctor, lo que fue la primera etapa, fuimos muy juiciosos con el tema, o sea, lo que fue el 2019 hasta diciembre de ese año se enviaron los reportes y lo que le digo, se le repartió una utilidad, no sé si 45 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 46 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 32 fueron una o dos y fue en el Banco Caja Social a nombre de él, no, o sea ni de las otras personas, a nombre de él, a la cuenta de él.”47 “DR. NAIZIR: [01:15:10] ¿Pero no tiene el recibo de consignación? SR. GRANADOS: [01:15:13] No doctor, es que estaba buscándolo y en ese momento, la contadora que teníamos, ella murió en esa época y ella tenía obviamente muchos documentos míos, ella murió en esa época a raíz de.”48 “DR. NAIZIR: [01:28:46] Bueno, entonces, estaba comentando entonces que había consignado, había informado sobre el registro de las utilidades, la parte de los manejos una o dos veces, según lo que me contó y había enviado los reportes, tengo entendido como hasta finales de 2019, hasta diciembre nos había comentado.
SR, GRANADOS: [01:29:12] Sí señor, así era. DR. NAIZIR: [01:29:16] Ya, y entonces que no tenía el comprobante, digamos, de pago de las consignaciones y demás. SR. GRANADOS: [01:29:26] Sí ese comprobante, sí no lo tengo.”49 El contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” fue celebrado y suscrito por las partes GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN en la fecha 5 de junio de 2019, por lo que se inició a ejecutarse el contrato antes de la pandemia generada por el Covid-19.
Ciertamente, el gobierno nacional colombiano expidió el decreto respectivo para dar inicio a la cuarentena o aislamiento producto de la emergencia sanitaria generada con el Covid-19 en marzo de 202050. Este hecho notorio de la pandemia tuvo efectos mayúsculos en los sectores de restaurantes y entretenimiento, entre muchos otros. Por ello, era obligación del Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. informar al participe no gestor todo hecho que afectara el funcionamiento y resultado del negocio, es decir, cualquier circunstancia que afectara el desarrollo normal del contrato de cuentas en participación tal como se indica en la cláusula séptima de este.
La pandemia producida por el Covid-19 no era necesario informarlo por ser notorio para todos los habitantes del mundo, pero los efectos económicos y de prestación de servicios para restaurantes 47 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 004_Pruebas_20240227”. 48 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 004_Pruebas_20240227”. 49 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 004_Pruebas_20240227”. 50 Decreto 457 de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 33 y bares considera el Tribunal debían ser informados al tener efectos en el contrato de cuentas en participación. Sin embargo, el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. no informó la afectación del funcionamiento y resultado del negocio Bar - Restaurante “EL COROZO” y tampoco tiene algún soporte que lo demostrara de haberlo hecho.
En la declaración de parte de Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, dijo: “DR. NAIZIR: [00:19:25] Bueno, muy bien. ¿Y durante la pandemia, digamos al inicio, porque eso fue como en marzo abril, se comunicaban solamente por teléfono con el señor Hussein acerca de la situación de la pandemia? SRA. BORRERO: [00:19:41] Sí la comunicación realmente era verbalmente por teléfono. DR. NAIZIR: [00:19:44] ¿No hubo ningún correo ni ningún…? SRA. BORRERO: [00:19:47] No, lamentablemente no, no hubo comunicación directa, que creo que no tuvimos, de pronto no pensábamos en tener la necesidad de mandar correos, para que quedara como el registro, sino, no se pensó la verdad.”51 Por todo lo anterior, el Tribunal considera que las obligaciones a cargo del Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. en favor del Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN acordadas en las cláusulas cuarta, quinta, séptima y novena del contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” consistente en distribución y transferencia de las utilidades, la de información y relacionado con los estados financieros e informe de gestión al Participe No Gestor fueron incumplidas por GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Por ello, el tribunal concede la primera de las pretensiones declarativas de la demanda y así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral.
Por lo antes expresado y luego que los elementos indicados por la jurisprudencia y la doctrina para configurar la condición resolutoria tácita del artículo 1546 del Código Civil se cumplen a cabalidad, lo que nos lleva a declarar la resolución del contrato en estudio y a conceder la segunda de las pretensiones declarativas de la demanda y así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral. 51 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”.
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3. RESTITUCIÓN DEL APORTE DE INVERSIÓN DE CAPITAL En el titulo anterior, se abordó el incumplimiento del contrato de cuentas en participación y la resolución de este mismo contrato con el título “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN”. El demandante, como consecuencia de la declaratoria de resolución del contrato mencionado, pretende como tercera pretensión la restitución del aporte de inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos hecha por el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. En la definición ya mencionada del contrato de cuentas en participación consagrada en el artículo 507 del Código de Comercio el participe gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. tiene la obligación, entre otras, de “dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
Adicionalmente, en el artículo 510 del Código de Comercio también ya mencionado indica que “El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación.”. Finalmente, en la normatividad se indica en el artículo 511 del Código de Comercio que “La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación.”.
Por lo anterior, no consagra la normatividad comercial, donde se regula este tipo de contrato de cuentas en participación, alguna posibilidad de hacer una devolución o restitución de lo aportado por el Participe No Gestor al Participe Gestor. Es una constante en la doctrina que el Participe Gestor está obligado a repartir las utilidades o las perdidas en el contrato de cuentas en participación. El profesor Jaime Arrubla Paucar destaca la rendición de cuentas y la repartición de utilidades o perdidas a cargo del Participe Gestor, así: “… repartir entre los partícipes activos e inactivos, las utilidades o las pérdidas en la proporción indicada en el contrato.
Si nada se indicó en el contrato, el reparto de las utilidades o las pérdidas se efectuará en proporción a la participación del capital que cada partícipe realizó.”52 “2°) Se trata de un contrato de participación en pérdidas y beneficios. Sería leonina la participación donde se conviene compartir únicamente utilidades.”53 Resulta ser una característica del contrato en estudio precisamente la participación en pérdidas y beneficios por las partes.
Además, el participe gestor al ser el único dueño del negocio, también es 52 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Contratos mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, Bogotá, 2019, p. 512. 53 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Contratos mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, Bogotá, 2019, p. 503. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 35 dueño de los aportes que recibe para realizar la operación mercantil determinada.
En este sentido, la doctrina colombiana explica: “No se establece en la ley colombiana si el gestor se hace dueño de las aportaciones que recibe. Sin embargo, opino que el partícipe dueño se hace dueño de las participaciones, si ello es indispensable para que pueda realizar la operación u operaciones determinadas en las cuales han tomado interés todos los participantes; al fin y al cabo, el gestor se reputa como único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación.”54 Por lo anterior, el participe gestor es el único dueño del negocio y como debe ejecutar operaciones mercantiles determinadas, los aportes que efectúen los partícipes no gestores caen en el patrimonio del participe gestor para luego rendir cuentas sobre el negocio y dividirse las ganancias o las perdidas con los partícipes no gestores.
Acerca de la titularidad o la calidad de dueño que adquiere el participe gestor del aporte realizado por el participe no gestor en el contrato de cuentas en participación, la jurisprudencia en Colombia ha manifestado: “En los contratos de cuentas en participación el aporte que se realiza por el partícipe pasivo, ingresa al patrimonio del activo o gestor, quien adquiere su titularidad, es decir, éste se hace dueño de dicho aporte.”55 En el contrato de cuentas en participación titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” de fecha 5 de junio de 2019, en las consideraciones iniciales del contrato en los numerales sexto y segundo indican: “6.
Que las Partes conscientes del alcance y naturaleza de la figura del contrato de cuentas en participación han decidido firmar el presente Contrato en virtud del cual, tal y como lo establecen las normas aplicables, asumirán y/o compartirán las utilidades y pérdidas en proporciones según se indica más adelante.”56 54 JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR.
Contratos mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, Bogotá, 2019, p. 505. 55 Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda Civil de Decisión, sentencia de 5 de marzo de 2020. Radicado interno: 015-09. 56 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
10. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 36 “2. Que el Partícipe Gestor es el propietario del Bar - Restaurante, denominado "EL COROZO", ubicado en la Cra 14#82-87, de la ciudad de Bogotá D.C., (en adelante "EL COROZO"), el cual se encuentra en proceso de remodelación y adecuación para su correcto funcionamiento (en adelante el "Proyecto").”57 Acerca de las utilidades y pérdidas que deben ser asumidas y compartidas por las partes en el contrato titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN”, en el parágrafo de la cláusula cuarta referente a la destinación del aporte de inversión de capital por el Participe No Gestor, dice: “PARÁGRAGO PRIMERO: La Inversión se podrá destinar para el montaje de "EL COROZO" o como capital de trabajo para el correcto funcionamiento del mismo.”58 Finalmente, en este sentido el contrato de cuentas en participación en estudio en la cláusula décima establece: “DÉCIMA: UTILIDADES Y PÉRDIDAS: Las utilidades que genere "EL COROZO" se distribuirán conforme a lo establecido en las cláusulas cuarta y quinta del presente contrato.
En caso de pérdidas, estas deberán ser asumidas por el Participe No Gestor y Gestor a prorrata de su participación.”59 Por todo lo anterior, en el contrato titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” de fecha 5 de junio de 2019 las partes acordaron que asumirían y compartirían las utilidades y pérdidas del negocio Bar - Restaurante “EL COROZO”.
Igualmente acordaron las partes que las pérdidas las asumirían las partes a prorrata de su participación, esto es, la participación del Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN era el equivalente a su aporte de inversión de capital conforme con la cláusula decima del contrato. Teniendo presente que el aporte de inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos hecha por el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN fue efectuado en el marco de un contrato de cuentas en participación y siendo GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. el propietario del negocio Bar - Restaurante “EL COROZO”, se puede concluir que GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. resulta ser dueño no solo del Bar - Restaurante “EL COROZO” sino también del aporte de inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos.
Como consecuencia, GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. puede hacer uso como dueño de la inversión de capital para destinarla para el montaje del Bar - Restaurante “EL COROZO” o como 57 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 10. 58 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página 8. 59 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
6. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 37 capital de trabajo para su correcto funcionamiento, tal como quedó contemplado y acordado por las partes en el parágrafo de la cláusula cuarta del contrato. De igual forma, GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. puede destinar la inversión de capital para el proceso de remodelación y adecuación para el correcto funcionamiento de la operación determinada.
Por consiguiente, el aporte de inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos fue destinado contractualmente y ejecutado para el montaje y como capital de trabajo para el correcto funcionamiento del Bar - Restaurante “EL COROZO”, por lo que no puede ser restituido. En efecto, el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN tenía conocimiento de la destinación que podía hacer el participe gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. del aporte de inversión de capital del que también era dueño por el contrato de cuentas en participación. Por ello, se indica en el hecho segundo de la demanda que el valor de veinte millones de pesos aportados era para “el montaje, capital de trabajo y funcionamiento del Establecimiento de Comercio "EL COROZO GOURMET", al manifestar: “2.
Que HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN como participe NO GESTOR y en gracia de contratante cumplido, aportó la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.00) MCTE como "INVERSION" para el montaje, capital de trabajo y funcionamiento del Establecimiento de Comercio "EL COROZO GOURMET" ubicado en la Cra.14 82 - 87 de la ciudad de Bogotá conforme se pactó en la cláusula TERCERA.”60 Ciertamente, de las declaraciones de las partes el Tribunal reafirma la situación de que GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. es dueño del Bar - Restaurante “EL COROZO” y dueño también de los aportes de inversión de capital realizados por los partícipes no gestores en el marco del contrato de cuentas en participación, con el fin de destinarlos para el montaje y como capital de trabajo para el correcto funcionamiento de este negocio.
En el inicio del contrato en el año 2019 el negocio tenía muy buenas proyecciones por lo que el incentivo de aporte era atractivo y positivo. En ese momento las pérdidas que se podrían generar en el negocio las contemplaron en el contrato pensando que nunca se harían realidad. Al respecto, en la declaración de parte de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, expresó: “DR. NAIZIR: [00:06:47] ¿O sea que usted iba a ser partícipe en esas cuentas del negocio en cuatro puntos? SR. VARGAS: [00:06:55] En cuatro puntos, sí señor.
DR. NAIZIR: [00:06:59] ¿Es decir, que usted entonces iba a ser partícipe tanto en lo bueno como en lo malo? 60 Carpeta “01_PRINCIPAL/ PRICNIPAL No 1” archivo “001_Demanda” página
3. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 38 SR. VARGAS: [00:07:06] Lo que di a entender es que yo hago mi inversión y él me respondía. O sea, iba a obtener yo una ganancia sobre esos cuatro puntos de un porcentaje del 4%.
DR. NAIZIR: [00:07:24] ¿Pero usted cuando es partícipe, es partícipe para lo bueno como en lo malo o no, o solamente iba a ser partícipe en lo bueno? SR. VARGAS: [00:07:34] Bueno, en ese momento, como el negocio iba bien, en ningún momento se pensó que iba mal, sino que todo iba bien y el Corozo tenía una muy buena proyección y por eso se decidió, o decidí yo invertir ahí, entonces en ningún momento se pensó en lo malo.”61 La buena proyección del negocio y su expansión también fue comentado por la declaración de parte de Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, al decir: “DR. PIÑEROS: [00:23:08] Pregunta No. 5.
¿Señora Milena, explíquele al despacho cuál era el objetivo principal de asociarse con el señor Vargas Malagón mediante el contrato de cuentas en participación? SRA. BORRERO: [00:23:17] Claro que sí. Nosotros cuando nos mudamos nos pasamos el local, como le informé al señor Juan Carlos. Cuando nos pasamos que eso fue en marzo, aproximadamente marzo 2019, cuando pasamos ese local, lo ideal qué era, era un local en donde obviamente para poder tener el proyecto como nosotros siempre lo hemos querido, lo hemos deseado, teníamos que hacer adecuaciones, correcciones, compra de mobiliario, arreglo de cocina, capacitaciones también, uniformes.
O sea, es todo un proceso para uno poder crear un negocio y para uno poder estabilizarlo, sobre todo en esa zona, que también que la competencia es bastante fuerte y riguroso y exigente por parte de los comensales. Los clientes tenemos que estar a la altura, para el momento de estar a la altura tenemos que hacer una inversión e invertir bastante dinero.
Para eso fue exactamente lo que lo que nosotros le decimos al señor Hussein, ese era el ideal del proyecto.”62 No obstante, en marzo de 2020 las condiciones económicas del negocio cambiaron con la pandemia y lo que se pensó que sería todo ganancia se contempló como realidad la posibilidad de las pérdidas 61 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 62 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 39 que se habían pactado por las partes. Las pérdidas también se acordaron y se asumieron por las partes, en especial, con la pandemia. En la declaración de parte de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, indicó: “DR. LOPÉZ: [00:23:52] Pregunta No. 3.
Perfecto. ¿Entonces usted ahora reconoce o sabría usted si en un contrato de cuentas en participación se participa tanto de las utilidades pero también de las pérdidas cuando hay lugar a ello? SR. VARGAS: [00:24:07] Sí señor.”63 “DR. NAIZIR: [00:46:04] Sí, una pregunta. Si usted pensaba que era socio, y esa pregunta yo creo que ya la había hecho.
¿Si usted siente o tiene intención de ser socio en un negocio, si usted también es consciente que se está afrontando como socio a cuando también hay utilidades y cuando hay pérdidas? SR. VARGAS: [00:46:35] Lo que pasa es que siempre uno invierte con la expectativa de ganar, no de perder. Doctor entonces, como bien lo he dicho y lo ha repetido en esta audiencia, que Corozo venía muy bien, con buenas expectativas y por la experiencia que yo había tenido trabajando ahí, entonces se tomó esa decisión porque venía muy bien el negocio.
DR. NAIZIR: [00:47:03] ¿Pero si usted afronta, digamos, el negocio, bien sea como socio o bien sea como cuentas en participación, usted también está dispuesto a afrontar también las pérdidas, no solamente las ganancias? SR. VARGAS: [00:47:20] Bueno, si eso lo asume o lo dice el contrato, estaría dispuesto a hacerlo.”64 En este mismo sentido, sobre el impacto de la pandemia en el negocio visto por el dueño y administrador del Bar - Restaurante “EL COROZO”, en la declaración de parte de Milena Margarita Borrero Rodríguez en calidad de representante legal de GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. practicado en audiencia de 28 de febrero de 2024, dijo: “DR. NAIZIR: [00:15:25] Listo, muy bien.
¿Cómo fue la situación del restaurante durante la pandemia? 63 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. 64 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 40 SRA. BORRERO: [00:15:32] No, eso fue dramático, fue bastante dramático.
Prácticamente pérdidas, unas pérdidas temases, pérdidas de ventas, pérdidas en utilidades. Obviamente nos pudieron repartir utilidades, pérdidas completamente en la sociedad, tanto en el patrimonio como tal. Tuvimos unas pérdidas tenaces, prácticamente pasamos de vender del 100% hasta un 10% 20% de lo que teníamos. Logramos negociar algunas cosas, como fue el arriendo de lo cual es por decir el arriendo de un standby que nos congeló el arriendo, pero de lo cual después tocó pagarlo.
Hoy en día estamos pagando arriendo, establecimos acuerdos también en los servicios. No fue bastante dramático sobrevivir a punto de domicilios en un restaurante donde nosotros obviamente servíamos a la mesa, abríamos en las noches, servíamos coctelería, licores, celebrábamos cumpleaños, grados. Si me explico, hacíamos como de todo para mantener el restaurante como cualquier negocio así activo a solamente tener domicilio, de 20-15 domicilios al día en donde ni siquiera teníamos domiciliario, prácticamente éramos hasta nosotros mismos, repartiendo eso.
Entonces sí, fue bastante, bastante duro, yo que estoy en el tema de la salud, veía como como mucha gente, psicológicamente quedó muy mal, muy afectada. En eso hay más o menos tratamos de salir adelante con eso.”65 Situación esta corroborada por el testimonio de Alberto Granados Olivera practicado en audiencia de 27 de febrero de 2024, al decir: “DR. NAIZIR: [01:38:57] Muy bien, una pregunta ¿cómo fue el comportamiento del restaurante o del negocio El Corozo durante la pandemia? SR. GRANADOS: [01:39:10] Doctor, pues nada señor, árbitro muy fuerte porque pues de pasar de vender, nosotros somos un restaurante a la mesa, sí, donde nuestro fuerte, digamos, en ese momento era y todavía lo es el mediodía, obviamente, las oficinas no estaban, fueron dos circunstancias que pasaron muy fuertes, una, la pandemia que fue 2020, 2021, si en el 2021 sí comienza a abrirse, pero pues ustedes saben que las oficinas dejaron de trabajar prácticamente mucha gente que es cliente de nosotros, la volvimos a ver en el 2022, sí, las volvimos a ver otra vez en el 2022, digamos que hasta ahora el restaurante está teniendo como decir una recuperación y es para pagar todas las deudas que se generaron en esos años, qué pasa, que en el 2020, 2021 se fueron generando deudas, pasivos con los arriendos, sí el señor nos dejó pagar los arriendos después, pero tocó pagarlos, sí y para usted vender 8 millones 65 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 005_Pruebas_20240228”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 41 al mes y usted pagar un arriendo de 8 millones, imagínese cuánto era la pérdida que se hacía mensual.”66 Finalmente, en el contrato titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” de fecha 5 de junio de 2019 las partes manifestaron su conocimiento y amplia experiencia en negocios e inversiones, así como tener una capacidad económica suficiente para asumir los riesgos que representa la participación en este tipo de negocios.
Por ello, las partes acordaron en el contrato la cláusula decima sexta: “DÉCIMA SEXTA: DECLARACIÓN DE LAS PARTES: Cada una de las partes declara y acepta que: a. Cuenta con la capacidad para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo dentro del desarrollo del presente Contrato. b. De manera individual o con el apoyo de asesores o consultores, tiene conocimiento y amplia experiencia en negocios para el desarrollo del objeto del Contrato y cuenta con conocimientos suficientes con relación a las inversiones, análisis financieros y aspectos fiscales que le permitan realizar una clara evaluación de los riesgos asociados a la prestación del desarrollo del presente Contrato. c. Tiene la capacidad económica para asumir el riesgo que representa su participación en este Contrato.”67 Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra que el Bar - Restaurante “EL COROZO” era propiedad del Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y del aporte de inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos también era dueño el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. en el marco del contrato titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” de fecha 5 de junio de 2019.
Como consecuencia, el Participe Gestor GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. podía destinar el aporte de inversión de capital para el montaje, capital de trabajo y funcionamiento del Bar - Restaurante “EL COROZO”. Lógicamente, GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. al ser Participe Gestor está obligado a rendir cuentas y a dividir junto con sus participes no gestores las ganancias o pérdidas.
El aporte de inversión de capital se mantiene firme y comprometido por el Participe No Gestor HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN cuando se trata de dividir ganancias, pero lo que no puede hacer es arrepentirse del aporte de inversión de capital cuando lo que se dividen son pérdidas. Por lo que no puede ser restituido el aporte de inversión de capital al haber asumido como 66 Carpeta “03_AUDIOS Y VIDEOS/ 004_Pruebas_20240227”. 67 Carpeta “02_PRUEBAS/ DEMANDA” archivo “contratocuentasenpar” página
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 42 parte en el contrato no solo de las ganancias sino también de las pérdidas. El riesgo que representa la participación en este contrato materializado en asumir y compartir ganancias o pérdidas es desarrollado a lo largo de todas las cláusulas contractuales acordadas por las partes en este contrato y en la ley.
Como consecuencia, el pago de intereses moratorios sobre la inversión de capital por un valor de veinte millones de pesos tampoco es posible de conceder, al ser esta pretensión de condena dependiente o consecuencial de la tercera pretensión de las pretensiones declarativas de la demanda. Por ello, el Tribunal rechaza la tercera pretensión de las pretensiones declarativas y la pretensión única de las pretensiones de condena de la demanda y así lo dispondrá en la parte resolutiva del laudo arbitral.
IV. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 1. COSTAS Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso (Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 5°).
De acuerdo con el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P., "se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto', que en este evento lo fue la parte demandada, de ahí que para efectos de realizar la liquidación de ellas deben ser incluidas en este mismo laudo las sumas correspondientes a las agencias en derecho que se liquidan siguiendo los parámetros fijados en el numeral 4 del artículo 366 del C.G.P. En este sentido y acorde con la naturaleza y cuantía del litigio, la duración del proceso y el número de actuaciones surtidas, entre otros de los criterios señalados en el Acuerdo mencionado, se fijan en la suma de DOS MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS (COP $2.120.000.00).
Teniendo en cuenta que el presente trámite corresponde a un arbitraje social, no se fijaron honorarios y gastos del Tribunal, por lo que no se han generado expensas. El valor total a pagar por concepto de costas por GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. en favor de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN, una vez ejecutoriado este laudo, asciende a la suma de DOS MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS (COP $2.120.000.00), suma que deberá ser pagada dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo.
En el evento en que no se efectúe dicho pago en el plazo establecido, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para pagar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 43
2. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.
Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra. V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos procesales, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN como parte Convocante y GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. como parte Convocada.
RESUELVE
PRIMERO. – Conceder la primera y segunda de las pretensiones declarativas de la demanda de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN contra GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
SEGUNDO. – Negar la pretensión tercera de las pretensiones declarativas de la demanda de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN contra GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
TERCERO. - Negar la pretensión única de las pretensiones de condena de la demanda de HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN contra GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
CUARTO. – Declarar que GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S., incurrió en incumplimiento contractual, respecto del contrato de cuentas en participación titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” celebrado entre GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN de fecha 5 de junio de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN. VS GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. RADICADO:144335 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 44 QUINTO. – Declarar la resolución del contrato de cuentas en participación titulado “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION ENTRE GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. Y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN” celebrado entre GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S. y HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN de fecha 5 de junio de 2019.
SEXTO. – Condenar a GRUPO DE INVERSIONES AGO S.A.S., a pagar a HUSSEIN LIBARDO VARGAS MALAGÓN, la suma de DOS MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS (COP $2.120.000.00) por concepto de costas dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria del presente Laudo. En el evento en que no se efectúe dicho pago en el plazo establecido, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para pagar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
SEPTIMO. – Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
OCTAVO. – Disponer que en su debida oportunidad se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente laudo arbitral se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas. JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC. Árbitro MARÍA ISABEL PAZ NATES Secretaria