TRIBUNAL ARBITRAL De FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER COMO PARTE CONVOCANTE, EN CONTRA DE LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa COMO PARTE CONVOCADA RAD. 127802 LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., DIEZ (10) DE AGOSTO DE DOS MIL VEINTIDÓS (2022) 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022).
Agotado el trámite procesal y dentro de la oportunidad para hacerlo, este Tribunal Arbitral procede a proferir en derecho el Laudo con el cual se pone fin al proceso promovido por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER como parte Convocante, contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, como parte Convocada.
I.
ANTECEDENTES 1. Partes procesales y representantes: a) Parte Convocante La parte Convocante es FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en adelante FIDUBOGOTA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER, identificada con NIT 800.142.383-7, representada legalmente por ANDRÉS NOGUERA RICAURTE, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.503.834, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia La parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. b) Parte Convocada La parte Convocada está conformada por LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, identificado con la C.C. 11.331.006, ORLANDO FAJARDO CASTILLO identificado con la C.C. 19.078.873 y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S. en reorganización, identificada con NIT 860.503.143-4., con domicilio en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por VIANY SAYURY FAJARDO BRICEÑO, identificada con la C.C. 51.987.998, todos integrantes del CONSORCIO PLAN MAESTRO DE GARAGOA, modalidad asociativa representada por Orlando Fajardo Castillo, identificado con la C.C. 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa 19.078.873.
La parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. c) Llamado en garantía Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Seguros Confianza identificada con NIT 860.070.374-9, representada legalmente por JUAN MANUEL MERCHÁN HERNÁNDEZ, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.980.531, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia El Llamado en garantía ha comparecido al presente proceso por medio de su representante legal para asuntos judiciales. d) Ministerio Público El Ministerio Público ha comparecido a través del Doctor WILLIAM CRUZ ROJAS Procurador 142 Judicial para Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación. 2.
El Contrato origen de las controversias Es el Contrato de obra celebrado entre la FIDUBOGOTÁ en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER y el CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA (en adelante “el Contrato de Obra”) el 2 de mayo de 2013., cuyo objeto fua “la “CONSTRUCCIÓN PLAN MAESTRO DE ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE GARAGOA (BOYACÁ)” que se va a ejecutar en el municipio de Garagoa departamento de Boyacá, de acuerdo con las especificaciones técnicas de la convocatoria No. PAF-ATF 062-2013 y con la propuesta presentada por EL CONTRATISTA.” 3.
La cláusula compromisoria El pacto arbitral aparece visible en la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato de Obra, denominada “CLÁUSULA COMPROMISORIA”, cuyo 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa tenor es el siguiente: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación ejecución o liquidación de este contrato que no sea posible solucionar directamente será dirimida por un tribunal de arbitramento designado por el director del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a las normas legales existentes sobre la materia de acuerdo a las siguientes reglas: a) Los árbitros serán elegidos de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. b) el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
C) La organización interna del tribunal, se sujetará a los reglamentos previstos para tal efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. d) El Tribunal decidirá en derecho. E) El tribunal funcionará en el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, igualmente las partes aceptan expresamente que el Laudo Arbitral que se dicte será vinculante para ellas, en consecuencia, cada una de las partes involucrada mediante este Acuerdo se somete irrevocablemente a la jurisdicción de cualquier panel de arbitraje establecido en Bogotá de conformidad con las reglas previstas en la presente cláusula.
Cada una de las partes designa la dirección de su domicilio, para recibir cualquier notificación sobre cualquier asunto y cualquier servicio del proceso en cualquier arbitraje, acción o procedimiento a surgir, relacionado con este contrato (…)”. Encuentra el Tribunal que dicha cláusula reúne los requisitos de habilitación previstos en la Constitución y la ley para su eficacia como pacto arbitral y, contiene los elementos mínimos requeridos de los actos jurídicos en general, sin que en el curso del proceso se hubiese invocado, evidenciado, ni puesto de manifiesto, ningún vicio o defecto que pudiere llegar a afectar su existencia o validez. 4.
Trámite del proceso arbitral a. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En el escrito de reforma de la demanda, la Convocante del presente Tribunal 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa de Arbitramento, bajo la gravedad de juramento, estimó sus pretensiones en SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTOS VEINTE PESOS ($74.843.120). b. La demanda arbitral Con fundamento en la citada cláusula compromisoria, FIDUBOGOTÁ como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER presentó el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil veintiuno (2020) ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, que más tarde dentro de la oportunidad legal reformó. Igualmente presentó llamamiento en garantía en contra de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, que más tarde dentro de la oportunidad legal reformó. c. Árbitros De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, mediante sorteo público realizado el siete (7) de enero de dos mil veintiuno (2021), se designaron como árbitros a los doctores ENRIQUE BORDA VILLEGAS, MARÍA PATRICIA LONDOÑO JADAD y SONIA FABIOLA SANDOVAL ALDANA, quienes estando en término aceptaron la designación, presentaron las declaraciones de independencia y dieron cumplimiento a su deber de información. d. Instalación El día cuatro (4) de enero de dos mil veintiuno (2021), se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.
Allí mediante Auto No. 1, se dispuso: • Designar al doctor ENRIQUE BORDA VILLEGAS como Presidente, quien aceptó su nombramiento en ese mismo momento. • Designar a la doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ como Secretaria, 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. • Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si bien se señalaron como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá ubicadas en la Calle 76 No. 11 – 52 de Bogotá D.C., por efecto de la pandemia y la orden de confinamiento en todo el Territorio Nacional, las audiencias se llevaron a cabo por medios virtuales, conforme a lo dispuesto por la Circular No. 002 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, utilizando para tales efectos la Plataforma del Centro, todo conforme a las normas del estatuto arbitral y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. e. Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, el Tribunal mediante Auto No. 2, inadmitió la demanda y concedió el término de ley para que fuera subsanada.
El día once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), dentro del término otorgado, el apoderado judicial de la parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda. Finalmente, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) fue admitida la demanda mediante Auto No. 3, el cual fue notificado de conformidad con la Ley a la parte Convocada, el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). f. Admisión del llamamiento en garantía En la audiencia de instalación, el Tribunal mediante Auto No. 2, inadmitió el llamamiento en garantía y concedió el término de ley para que fuera subsanada.
El día once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), dentro del término otorgado, el apoderado judicial de la parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda. Finalmente, el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) fue admitido el llamamiento en garantía mediante Auto No. 3, el cual fue 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa notificado de conformidad con la ley a la parte Convocada, el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). g. Ministerio Público El 19 de febrero de 2021, el Doctor WILLIAM CRUZ ROJAS, Procurador Judicial II Procuraduría 142 Judicial II Conciliación Administrativa Bogotá, informó que fue designado para actuar como agente del Ministerio Público.
El proceso le fue puesto en conocimiento el diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). h. Contestación de la demanda El veintiocho (28) de marzo de dos mil veintiuno (2021), estando en término, la apoderada de LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa radicó la contestación a la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
El escrito de contestación fue remitido con copia simultánea a las demás partes. i. Contestación del llamamiento El doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), estando en tiempo, el apoderado de COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, radicó su contestación tanto a la demanda como al llamamiento en garantía, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito.
El escrito de contestación fue remitido con copia simultánea a las demás partes. j. Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio El veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021), por Auto No. 4 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en las contestaciones a la 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa demanda principal y, al llamamiento en garantía, así como de la objeción al juramento estimatorio.
El seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de FIDUBOGOTÁ como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio. k. Reforma a la demanda El trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), mediante correo electrónico y estando dentro de la oportunidad legal, FIDUBOGOTÁ como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER presentó reforma a la demanda y al llamamiento en garantía. Dichas reformas fueron admitidas mediante Auto No. 5 del trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), notificado el catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021). l. Contestación a la reforma de la demanda El treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), estando en tiempo, la apoderada de la parte Convocada presentó su contestación a la reforma de la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio.
El treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), estando en tiempo, el apoderado del Llamado en garantía presentó su contestación a la reforma de la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito. De las excepciones y de la objeción al juramento se corrió traslado a la parte Convocante de conformidad con la ley y, de acuerdo con lo manifestado en el Auto No. 6 del nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) traslados que se descorrieron el ocho (8) de junio de 2021. m. Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso 9 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa El veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021), se dio inicio a la Audiencia de Conciliación, la cual fue suspendida y reanudada el dos (2) de agosto de (2021) y declarada fallida mediante Auto No. 10.
Fallida la etapa de conciliación, a través de Auto No. 11 del dos (2) de agosto de (2021), el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría. Estando en el término legal tanto la parte Convocante como el Llamado en Garantía consignaron las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del Tribunal fijados mediante providencia ya mencionada.
Estando dentro del término adicional otorgado por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la parte Convocante completó el pago de las sumas correspondientes a la parte Convocada. n. Primera Audiencia de Trámite El dieseis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite y por Auto No. 14, el Tribunal se declaró competente en los términos allí consignados, para conocer y resolver la demanda arbitral y su reforma, la respectiva contestación incluidas las excepciones, el llamamiento en garantía y su contestación incluidas las excepciones.
La apoderada la parte Convocada y el señor Agente del Ministerio Público interpusieron recurso de reposición en contra del Auto No. 14 del 16 de septiembre de 2021 mediante el cual se asume competencia. La apoderada del Llamado en garantía coadyuvó los recursos interpuestos. De los recursos se corrió traslado a la parte Convocante quien a través de su apoderado los descorrió. Los recursos fueron resueltos mediante Auto No. 15 confirmando en todas sus partes el Auto No. 14.
A su turno, el Tribunal mediante Auto No. 16, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes. 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa o. Etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron así: De forma virtual, en audiencia del veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal recibió el testimonio del señor CESAR AUGUSTO CÁRDENAS.
Mediante Auto No. 20 del veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021) se aceptó el desistimiento de la prueba del testimonio del señor JUAN MARTÍN ACOSTA LÓPEZ. Acto seguido, el ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal Arbitral sesionando virtualmente, recepcionó el testimonio del señor JAIME QUINTERO SAGRE.
Mediante Auto No. 21 del ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) se aceptó el desistimiento de la prueba del testimonio del JULIO ERNESTO SANABRIA GUERRA, sin embargo, mediante la misma providencia fue decretado de oficio. El seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) fue recibido en audiencia el testimonio del señor JULIO ERNESTO SANABRIA GUERRA.
En la misma audiencia celebrada el seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) se practicó el interrogatorio de los señores peritos CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS y MIGUEL ÁNGEL CARRANZA SANABRIA. El 28 de febrero de 2022, la señora YENI ROCIO MONTAÑA SICHACA, de la Contraloría General de la República dio respuesta a los oficios enviados por la secretaría mediante enlace, correspondientes a la prueba trasladada decretada en el punto 2.6 del Auto de pruebas, documentos de los cuales se corrió traslado mediante Auto No. 28 del 23 de marzo de 2022.
El veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022) fue evacuada la exhibición de documentos decretadas por Auto de pruebas No 16 del 16 de septiembre de 2021, resolviéndose, a través de Auto No. 31 poner en conocimiento de 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa las partes los documentos exhibidos.
La parte Convocada, en escrito del veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) descorrió el traslado. Una vez que la totalidad de las pruebas decretadas se practicaron, el Tribunal Arbitral, por Auto No. 31 de veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022), dispuso declarar concluida la instrucción del proceso. Revisadas las actuaciones surtidas hasta esta etapa procesal, el Tribunal en Auto No. 32 de esa misma fecha, verificó que las mismas se efectuaron de conformidad con el procedimiento dispuesto en el ordenamiento aplicable, sin incurrirse en causal alguna de nulidad, ni haberse afectado o vulnerado el equilibrio de las partes, ni sus garantías y derechos fundamentales, principalmente el de defensa y contradicción. Por lo anterior, en los términos del numeral 12 del artículo 42 del CGP y en ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 132 de ese estatuto, al encontrar que no se apreciaron vicios configurativos de nulidad u otras irregularidades que deban ser saneadas o que deban ser declaradas de oficio, el Tribunal dispuso continuar con el trámite arbitral, consideración y decisión éstas con las que estuvieron de acuerdo las Partes sin salvedad, ni recurso alguno. p. Alegatos.
Audiencia de Laudo Mediante Auto No. 31 del veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022), el Tribunal ordenó el cierre de la etapa de instrucción y citó para audiencia de alegatos de conclusión, la cual evacuaron oralmente los apoderados de ambas partes, allegando sendas copias de sus intervenciones para su incorporación al expediente, el día veintiuno (7) de junio de dos mil veintidós (2022). q. Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en veinticuatro (24) audiencias, incluyendo la correspondiente a la de lectura de la parte resolutiva del Laudo. r. Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad según consta en el Acta No. 8 del dos (2) de agosto de 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa dos mil veintiuno (2021) (Audiencia de Conciliación); en el Acta No. 22 del veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022) (Cierre Probatorio); y en el Acta No. 23 del siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022) (Audiencia Alegatos), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiera saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes y de la que estuvieron conformes. 5.
Término del proceso De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 la primera audiencia de trámite culminó el 16 de septiembre de 2021; en consecuencia, y teniendo en cuenta el término de ocho (8) meses de duración del trámite arbitral, según lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, vencería el 16 de mayo de 2022.
Sin embargo, por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: • Por 28 días hábiles, entre del 7 de diciembre de 2021 al 15 enero de 2022, ambas fechas inclusive (Auto No. 23). • Por 21 días hábiles, entre el 18 de febrero al 18 de marzo de 2022, ambas fechas inclusive (Auto No. 27). • Por 20 días hábiles, entre el 8 de junio al 8 de julio de 2022, ambas fechas inclusive (Auto No. 34).
Para un total de 69 días hábiles suspendidos con lo cual se tiene que, en concordancia con el mencionado decreto legislativo, el término, vence el 29 de agosto de 2022, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. II. PRESUPUESTOS PROCESALES Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a continuación a los aspectos de índole procesal relevantes.
El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso. Así mismo ha comprobado que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, no ha advertido 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y por todo ello, encuentra que está en condiciones para emitir laudo de mérito, en derecho, con el cual se pondrá fin a esta controversia, de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato.
Finalmente, en la audiencia de cierre probatorio, como atrás se indicó, se le concedió la palabra a las Partes para que pusieran de presente si detectaron en el desarrollo del proceso algún vicio o causal de nulidad que pudiera afectarlo y si en el curso del mismo se les respetó su derecho fundamental a la defensa, habiéndose mostrado conformes con lo actuado.
En efecto, se acreditó: a. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda y su reforma, habían cumplido con las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y por ello el Tribunal les dio trámite. b. Competencia El Tribunal es competente para conocer y resolver los asuntos materia de este proceso, en cuanto corresponden a controversias legalmente disponibles y referidas o directamente vinculadas al Contrato de obra celebrado entre la FIDUBOGOTÁ en su calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER y el Consorcio Plan Maestro Garagoa, suscrito el 2 de mayo de 2013, cuyo pacto arbitral ha servido de base para promover el presente proceso. c. Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que tanto la parte Convocante como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos. 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa d. Oportunidad Teniendo en cuenta que la oportunidad se refiere a si la demanda se interpuso en tiempo y si hay o no lugar a la caducidad de la acción en la medida que la Convocada, la propuso como excepción, el tema será tratado más adelante en esta providencia. III.
LA CONTROVERSIA 1. La demanda a. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma a la demanda y que se transcriben a continuación: PRIMERA. DECLARAR que Luis Gabriel Nieto García, identificado con NIT. 11.331.006-4; Orlando Fajardo Castillo, identificado con NIT. 19.078.873-8, y la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.), identificada con NIT. 860.503.143-4, integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, incumplieron el Contrato de Obra PAF-ATF-062-2013 suscrito con la FIDUBOGOTÁ como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica - FINDETER, al trasgredir las obligaciones contractuales referidas a garantizar la estabilidad de la obra, según las razones, consideraciones y causas advertidas en esta demanda.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, sírvase CONDENAR a Luis Gabriel Nieto García, identificado con NIT. 11.331.006- 4; Orlando Fajardo Castillo, identificado con NIT. 19.078.873-8, y la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.), identificada con NIT. 860.503.143-4, integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, a pagar a favor de FIDUBOGOTÁ como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, la suma total de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTOS VEINTE PESOS ($74.843.120) M/Cte., por concepto de daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa contratista al Contrato de Obra PAFATF-062-2013, calculados por el dictamen pericial que se aporta.
TERCERO. Sírvase INDEXAR el valor de la condena con base en la variación del índice de precios al consumidor-IPC, desde el momento del incumplimiento hasta la fecha de pago.
CUARTO. Sírvase CONDENAR en costas y agencias en derecho a Luis Gabriel Nieto García, identificado con NIT. 11.331.006-4; Orlando Fajardo Castillo, identificado con NIT. 19.078.873-8, y la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda.), identificada con NIT. 860.503.143-4, integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, en su condición de contratista de obra No. PAF-ATF-062- 2013. b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda reformada a folios 191 a 196 del Cuaderno Principal 1. 2.
Contestación de la demanda LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, se opusieron expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por FIDUBOGOTÁ como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresaron a lo largo del escrito de contestación y solicitaron al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho. a. Excepciones de mérito En el escrito de contestación a la reforma de la demanda presentó las 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa siguientes excepciones de mérito1: 1) Excepción de falta de competencia por la expiración de la vigencia del contrato y por ende, la inhabilitación de la cláusula compromisoria y por falta de competencia “RATIONE TEMPORIS”. 2) Falta de competencia por concurrir la caducidad de la acción. 3) Operancia de la caducidad del medio de control correspondiente al Contrato de Obra PAF -ATF -062- 2013. 4) Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro correspondientes al Contrato de Obra PAF -ATF -062- 2013. 5) Inexistencia de siniestro de estabilidad; falta de demostración de la ocurrencia del siniestro; falta de demostración e inexistencia de la cuantía de la pérdida. 6) Configuración de causa extraña eximente de responsabilidad de hecho de un tercero. 7) Cobro de lo no debido. 8) Excepción genérica o innominada.
El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a las mencionadas excepciones, de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso. 3. Llamamiento en garantía a. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que se transcriben a continuación: 1 Cuaderno Principal / Cuaderno Principal No. 1 / Cuaderno Principal Folio 86-375: Folio 678 a 705. 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa “Primera.
Que se declare la existencia y vigencia del amparo de estabilidad de la obra, contenido en la Póliza de Seguro de Cumplimiento en favor de Entidades Particulares número CU 064771 emitida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA, para amparar el cumplimiento del contrato PAF— ATF- 062- 2013 suscrito entre la FIDUCIARIA BOGOTÁ S. A. como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y el Consorcio Plan Maestro de Garagoa integrado por Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS (antes Seravezza Ltda).
Segunda. Que de condenarse en el laudo arbitral que se emita en este proceso a Luis Gabriel Nieto García, Orlando Fajardo Castillo y a la sociedad Maquinaria e Infraestructura SAS ( antes Seravezza Ltda.) integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, al pago de la suma total de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTOS VEINTE PESOS ( $ 74.843. 120) m/cte., o a cualquiera otra, por concepto de daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contratista al Contrato de Obra PAF - ATF- 062- 2013, se condene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.CONFIANZA a efectuar dicho pago, hasta por el límite del valor asegurado, a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER administrado por FIDUBOGOTÁ, en afectación del amparo de estabilidad de la obra contenido en la Póliza de Seguro de Cumplimiento en favor de Entidades Particulares número CU 064771.
Tercera. De oponerse a la afectación de la póliza de cumplimiento número 24 - CU 045341, solicito se condene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA, al pago de las costas y agencias en derecho a que hubiere lugar con ocasión de este proceso arbitral.” b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda de reconvención a folios 209 a 212 del Cuaderno Principal 1. 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa 4.
Contestación al llamamiento en garantía El apoderado del llamado en garantía estando en término, se opuso a los hechos y pretensiones invocados, presentando las siguientes. a. Excepciones de mérito: 1) Falta de la prueba de la ocurrencia del siniestro y cuantía. 2) No se dan los presupuestos para afectar el amparo de estabilidad de obra. 3) Límite de valor asegurado para el amparo de estabilidad de obra contenido en la póliza de cumplimiento. 4) Compensación. 5) Máximo valor asegurado. 6) Inexigibilidad de pago de intereses moratorios. 5.
De la Controversia: diferencias sometidas al Tribunal. El Tribunal ha encontrado que los problemas jurídicos a resolver son: • Falta de competencia del Tribunal. • De las partes contratantes y del régimen jurídico aplicable al contrato de obra. • Del contrato ejecutado con recursos provenientes del patrimonio autónomo constituido por FINDETER en el marco del contrato de fiducia mercantil del 1 de noviembre de 2012. • Del régimen jurídico aplicable al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER. • De la caducidad del medio de control de controversias contractuales. • Prescripción de las acciones contractuales. • Incumplimiento del Contrato de Obra objeto del presente proceso. 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa IV.
ACÁPITE PROBATORIO El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar con mayor detalle los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en los Autos No. 16 del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) y 18 del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) y referirse al mérito que se les reconocerá, así: 1.
Pruebas decretadas y practicadas a. Pruebas documentales Se concederá el mérito legal que corresponda a cada una de las piezas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el expediente, esto es, que hayan sido oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. b. Testimonios De forma virtual, en audiencia del veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal recibió el testimonio del señor CESAR AUGUSTO GÚZMAN CÁRDENAS.
Mediante Auto No. 20 del veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021) se aceptó el desistimiento de la prueba del testimonio del señor JUAN MARTÍN ACOSTA LÓPEZ. Acto seguido, el ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal Arbitral sesionando de nuevo virtualmente, recepcionó el testimonio del señor JAIME QUINTERO SAGRE.
Mediante Auto No. 21 del ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) se aceptó el desistimiento de la prueba del testimonio del JULIO ERNESTO SANABRIA GUERRA, sin embargo, mediante la misma providencia fue decretado de oficio. El seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) fue recibido en audiencia el testimonio del señor JULIO ERNESTO SANABRIA GUERRA. 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa c. Dictámenes periciales Mediante Auto No. 16 del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se decretaron los siguientes dictámenes periciales: Dictamen de parte aportado por la Convocante en la reforma de la demanda, elaborado por el perito CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS.
Dictamen de parte solicitado por la Convocada en la contestación a la demanda, aportado el 29 de octubre de 2021, elaborado por el perito MIGUEL ÁNGEL CARRANZA SANABRIA del cual se corrió traslado mediante Auto No. 21 de noviembre 8 de 2021. En audiencia celebrada el seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) se practicó el interrogatorio de los señores peritos CARLOS FERNANDO LUNA RÍOS y MIGUEL ÁNGEL CARRANZA SANABRIA. d. Exhibición de documentos Mediante Auto No. 16 del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el numeral 2.2, se ordenó la exhibición de documentos por parte de la Convocante, diligencia que se llevó a cabo de manera virtual el veinte (20) de abril de dos mil veintidós (2022) a través de Auto No. 31 se ordenó poner en conocimiento de las partes los documentos exhibidos.
La parte Convocada, en escrito del veinticinco (25) de abril de dos mil veintidós (2022) descorrió el traslado. Mediante Auto No. 31 del veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022), se incorporaron al expediente los documentos presentados en la exhibición por la parte Convocante. e. Prueba trasladada Mediante Auto No. 16 del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el numeral 2.6, se ordenó a la Contraloría General de la República para que enviara la totalidad de las pruebas practicadas en el proceso de Responsabilidad fiscal No. PRF-2018-934.
El 28 de febrero de 2022, la señora YENI ROCIO MONTAÑA SICHACA, de la Contraloría General de la República dio respuesta a los oficios enviados 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa por la secretaría mediante enlace, documentos de los cuales se corrió traslado mediante Auto No. 28 del 23 de marzo de 2022. 2.
Alegatos a. Alegatos de la parte Convocante La parte Convocante en síntesis de sus alegatos sostuvo que quedó demostrada la relación contractual entre las partes, la constitución de una póliza de cumplimiento, con la cual estaba amparado el riesgo de la estabilidad de obra. Igualmente afirma que las partes contratantes cumplieron con las obligaciones del mencionado contrato durante la etapa contractual o de ejecución del contrato y que el incumplimiento ocurrió con posterioridad al recibo a satisfacción de la obra.
Considera igualmente probado que posteriormente al recibo a satisfacción de la obra se realizaron seis visitas a la obra, dos reuniones en FINDETER y se generaron más de quince comunicaciones emitidas a los diferentes actores del proyecto y de la visita del 14 de noviembre de 2018 se concluyó solicitar a la interventoría requerir al Contratista, para la subsanación de algunos componentes, imputables al Contratista frente a la estabilidad de las obras entregadas.
Que el Contratista en virtud de los requerimientos de la interventoría y con posterioridad al recibo de la obra reparó algunas obras que había ejecutado, pero dejó pendientes otras. Por otro lado, considera probado la notificación del aviso de siniestro y presentación de la reclamación formal a la Compañía de Seguros CONFIANZA S.A., mediante comunicaciones de marzo 14 y 15 de 2019, respectivamente, la cual fue rechazada mediante comunicación radicado No. CE042019033194 de abril 11 de 2019, decisión que confirmó mediante 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa comunicación de abril 11 de 2019, ante lo solicitud de reconsideración elevada por su poderdante.
Considera que Aseguradora Confianza S.A. al resolver la solicitud de reconsideración omitió pronunciarse sobre la reparación de las placas de concreto que presentan grietas, reparación o adecuación de las franjas de reposición con hundimientos y fisuras. Finalmente concluye que el contratista Consorcio Plan Maestro Garagoa, incumplió el Contrato de obra PAF-ATF-062-2013 al no garantizar la estabilidad de la obra, al rehusarse a reparar los ítems que presentaban defectos constructivos o vicios de construcción que se presentaron con posterioridad al recibo a satisfacción de las obras, como son: 1) Reposición rejillas transversales. 2) Reposición pavimentos fallados en concreto 3000 PSI. 3) Reparación junta de franja en concreto Carrera 12 entre calles 12 y 11. 4) Reposición de franja en pavimento asfáltico carrera 6 entre calles 10 y 11.
Esto corroborado con el dictamen pericial, en particular capítulos 5 y 6, rendido por el ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos. De igual manera incumple la Aseguradora Confianza S.A., cuando se niega a hacer efectiva el amparo de estabilidad de la obra, en virtud de la Póliza No. Estabilidad No. CU064771 con fecha de vencimiento 24 de agosto de 2021, insistiendo que el Contratante solo conoció la ocurrencia de los daños con posterioridad al recibo a satisfacción de la obra. b. Alegatos de la parte Convocada En sus alegatos la parte Convocada solicita que teniendo en cuenta que ha quedado probada los medios exceptivos propuestos con la contestación de la demanda en particular en cuanto hace a la falta de competencia del tribunal arbitral por expiración de la vigencia del Contrato de Obra No. PAF- ATF-062- 2013 y por ende la inhabilitación de la cláusula compromisoria y por falta de competencia “ratione temporis” y la excepción de mérito - falta de competencia del tribunal arbitral por concurrir la caducidad de la acción, por lo cual solicita proceda a negar la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda.
En segundo lugar solicita declarar probada las excepciones de mérito prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro - correspondiente al Contrato de Obra PAF-ATF-062-2013, inexistencia de 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa siniestro de estabilidad - falta de demostración de la ocurrencia del siniestro y falta de demostración e inexistencia de la cuantía de la pérdida respecto del contrato de seguro de cumplimiento del Contrato de Obra PAF-ATF-062- 2013, excepción de mérito - configuración de causa extraña eximente de responsabilidad de hecho de un tercero sobre las presuntas fallas de estabilidad del contrato de obra paf-atf-062-2013, y cobro de lo no debido, y por lo tanto negar la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda.
Finalmente, y como consecuencia de las anteriores peticiones solicita se Condene en costas y agencias en derecho a la FIDUBOGOTÁ como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA — FIDENTER y en favor del contratista CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA y sus integrantes individualmente considerados, tomando en consideración inclusive los costos del dictamen pericial en los que incurrieron mis mandantes, mismo que se aportó en esta misma actuación ante la corte arbitral. c. Alegatos del llamado en garantía En primer lugar, el llamado en garantía coadyuva a la parte Convocada en cuanto a la caducidad de la acción y la prescripción del contrato de seguro, atendiendo a que la misma se presentó por fuera del término de los 2 años siguientes al acta de liquidación del contrato.
Solicita no acceder a las pretensiones incoadas atendiendo a que no se lograron demostrar los supuestos facticos y jurídicos en los cuales se fundamentó la demanda arbitral. Considera que la conducta imputable que permita atribuir responsabilidad al contratista de los hechos sustentados por el convocante, no están claros, máxime cuando se observa en el caso en referencia al PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE GARAGOA, BOYACÁ, las actividades fueron finiquitadas y que el objeto contractual se cumplió a cabalidad.
El asegurado no demostró la existencia del perjuicio sufrido, requisito puntual que no se probó no se demostró claramente la ocurrencia y cuantía del siniestro. 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa Por su parte respecto del Amparo de Estabilidad de Obra, no se demostraron los presupuestos para afectar dicho amparo.
Debe tenerse en cuenta que para afectar legalmente el amparo contenido en la póliza de cumplimiento se deben atender los requerimientos exigidos en el artículo 1077 del Código de Comercio y a la cláusula uno punto seis de las condiciones generales de la póliza. Estima que, la carga de la prueba de la ocurrencia del siniestro y la demostración de la cuantía de la pérdida, estaban a cargo de la Convocante, por lo que no era suficiente el suceso objetivo del incumplimiento contractual, sino que debió probar que éste es imputable al garantizado, situación que no se presenta en este caso pues el hecho generador del daño es ajeno a su voluntad, como es el uso inadecuado.
Respecto del límite de valor asegurado para el amparo de estabilidad de obra contenido en la póliza de cumplimiento considera que en virtud del artículo 1056 del Código de Comercio, el asegurador puede, a su arbitrio, establecer topes para las indemnizaciones que reconocerá por cada uno de los amparos otorgados, respetando los límites que establece la ley.
Esta condición también se encuentra el clausulado de la póliza de seguro en favor de entidades estatales expedida por Confianza S.A.: Teniendo claro lo anterior, se concluye: El amparo de estabilidad de obra: tiene un máximo valor asegurado y su afectación dependerá de la acreditación del porcentaje efectivo de frente al total de las obligaciones del contrato, y en el evento en que prosperen las pretensiones principales de la demanda Por lo cual, solicita que, en el evento remoto de ordenar afectación de la póliza expedida por mi representada, se deberá enmarcar dentro del límite de valor asegurado del amparo y precedido de las pruebas correspondientes, así como encontrarse dentro de la vigencia del amparo de estabilidad.
Y finalmente solicita tener en cuenta la figura de la compensación relevando de toda responsabilidad a la aseguradora, como lo señala la cláusula novena de las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento que a la letra reza: “ Si la entidad contratante en el momento de ocurrir el siniestro 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa fuere deudora del contratista por cualquier concepto, se compensaran las obligaciones en la cuantía a que haya lugar” d. Concepto del Ministerio Público En su concepto el Agente del Ministerio Público considera que el principal problema jurídico a tratar es ¿Si se han configurado los presupuestos para hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra a la cual se encuentra obligado el contratista con ocasión de la ejecución del contrato de obra PAF- ATF-062-2013? Para lo cual considera necesario establecer si la demanda fue presentada de forma oportuna, determinar la naturaleza jurídica del Contrato de Obra, la calidad y estabilidad de la obra y su garantía. En cuanto a los presupuestos para la procedencia del amparo de estabilidad de la obra, señala los siguientes: i) Que la obra haya sido recibida a satisfacción, ii) Que el daño reclamado, se presente o evidencie con posterioridad al recibido a satisfacción de la obra, iii) La entidad debe demostrar además de la ocurrencia del daño, el valor de su reparación y iv) la responsabilidad del daño debe ser imputable o corresponder al constructor de la obra.
Frente al tema de la caducidad de la acción el Ministerio Público considera: En primer lugar, considera no aceptable la posición de la parte Convocante cuando sostiene que, siendo la obligación de estabilidad de la obra como de tracto sucesivo, la acción se puede interponer durante todo el tiempo de vigencia del amparo, lo cual contraviene el articulo 164 citado, el cual, como ya lo mencionó el Procurador, es claro en señalar que la caducidad es de dos (2) años.
De igual manera descarta la primera hipótesis planteada por la parte demandada cuando sostiene que los dos años de caducidad deben empezar a contabilizarse a partir del finiquito contractual, es decir a partir de la liquidación del contrato; hipótesis que, de igual forma debe descartarse, pues no tendría sentido alguno que el plazo de dos años para presentar la demanda se venciera, pero al mismo tiempo el termino de cinco años de amparo de estabilidad continuara vigente. 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa Sin embargo, acoge la segunda hipótesis planteada por la demanda, pues armoniza el plazo de presentación oportuna de la demanda con el plazo de amparo de estabilidad de la obra; ya que conforme a este planteamiento la presentación de la demanda es oportuna siempre y cuando esta se realice dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento del incumplimiento, el cual debe ocurrir dentro del término de amparo de estabilidad.
Esta hipótesis, tiene sustento en lo regulado en el inciso primero del literal j) artículo 164 del CPACA el cual indica que los dos años se cuentan a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. Lo anterior quiere decir lo siguiente: i) el hecho que da lugar a la reclamación de estabilidad de la obra debe ocurrir durante el plazo de amparo, es decir va desde el día uno hasta el último día de los cinco años de amparo de estabilidad; ii) pero una vez ocurrido el motivo de hecho o de derecho, empieza a contabilizarse los dos años para presentar la demanda de forma oportuna.
Conforme con esta interpretación, quedan perfectamente armonizadas las disposiciones relacionadas con el amparo de estabilidad y la presentación oportuna de la demanda. Finalmente concluye que, se puede afirmar que los eventos de la demanda en los cuales la parte demandante sustenta la reclamación de estabilidad de la obra ocurrieron dentro del periodo de amparo de la misma; es decir, dentro de los cinco años siguientes al recibo de la obra.
Sin embargo, también está probado que esos mismos eventos fueron de conocimiento de la entidad demandante desde los primeros meses del año 2017, de tal manera que transcurrieron más de dos años desde la ocurrencia de los mismos y la presentación de la demanda, lo cual ocurrió hasta el 31 de diciembre del año 2020; de tal manera que la demanda fue interpuesta de forma extemporánea, o dicho de otra manera se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa V. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA 1.
De la tacha de los testigos a. Cuestiones Previas La parte Convocada tachó el testigo CÉSAR AUGUSTO GUZMÁN CÁRDENAS. Debe entonces el Tribunal pronunciarse sobre las tachas formuladas, para lo cual estima en primer lugar recordar que el Código General del Proceso dispone sobre esta materia lo siguiente: “Artículo 211. Imparcialidad del testigo.
Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Es igualmente pertinente recordar que la sola tacha por sospecha de falta de credibilidad o imparcialidad de un testimonio, así se acrediten sus fundamentos, no implica para el juzgador que deba prescindir de él o tener que descalificarlo, sino que debe hacer su ponderación de acuerdo con las normas legales y la sana crítica, para establecer si el hecho que en el mismo se relata es posible que haya acontecido en la realidad, si es factible o no que el testigo lo haya podido percibir y, si es probable que de haberlo percibido, se conserve en la memoria fielmente hasta el momento de haber sido rendida la declaración, para entrar finalmente a valorar qué tan responsiva, exacta y completa fue y si finalmente es digna de confianza y credibilidad.
De allí que la Corte Suprema de Justicia tenga señalado que2: 2 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: Jorge Santos Ballesteros. Sentencia del veintitrés (23) de abril de dos mil dos (2002). Expediente No. 6840. 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa “[…] la tacha de un declarante no le quita mérito al testimonio, sino que le exige al juez un mayor deber de crítica y ponderación en su valoración, por cuanto debe apreciarlos según las circunstancias de cada caso, como lo señala el inciso 3º del artículo 218 del C. de P.C. […]” En el mismo sentido en que viene expresándose la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de septiembre de 20043 expresó: “Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad.
Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar.
Hoy, tiene dicho la Corte, [ ] la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio”4 b. Tacha del testigo CÉSAR AUGUSTO GUZMÁN CÁRDENAS.
Hechas las consideraciones anteriores este Tribunal, precisa que el testimonio del Señor CÉSAR AUGUSTO GUZMÁN CÁRDENAS que fue 3 Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Expediente No. 11001-31-03-000-1996- 7147-01. 4 Corte Suprema de Justicia. Magistrado ponente: Manuel Isidro Ardila.
Sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001). Expediente No. 624. 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa tachado por el demandante fue analizado y apreciado con mayor atención por parte de este Tribunal, quien consideró que, a pesar de la vinculación alegada del testigo con los integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, no existió vicio en su declaración, la cual fue espontánea, y se limitó a responder las preguntas formuladas.
En consecuencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el principio de buena fe; tomando en cuenta las situaciones manifestadas por el demandante, identificando aquellas que pudieran llegar a incidir en la credibilidad e imparcialidad del testigo, concluye el Tribunal que no procede la tacha del mencionado testimonio. 2. De la falta de competencia del Tribunal La parte Convocada ha invocada como excepción de mérito y también como recurso de reposición en contra del Auto No. 14 del 16 de septiembre de 2021, la falta de competencia del Tribunal por cuanto el contrato en el que consta la cláusula arbitral perdió vigencia por su terminación y liquidación y, en consecuencia, la misma suerte siguió la citada estipulación contractual.
Argumento que ha sido coadyuvado por el Ministerio Público. El Tribunal reitera los argumentos expuestos al momento de asumir competencia, en ejercicio del principio competencia - competencia y para ello se remite a la naturaleza del petitum y la causa petendi, toda vez que lo que se somete a su consideración es una acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento de un negocio jurídico en particular y principalmente sobre la ejecución del mismo específicamente frente la obligación de la garantía de estabilidad y calidad de la obra, es decir, el debate que se le plantea al Tribunal surge en torno al cumplimiento o incumplimiento del contrato que contiene la Cláusula Compromisoria.
Adicionalmente ha sostenido el Tribunal que la cláusula compromisoria estipula que “Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato”, por lo cual se debe entender, que la disputa en torno a la ejecución del contrato se halla comprendida dentro de los alcances del pacto arbitral.
Por otro lado, es pertinente indicar que, si bien el contrato objeto de discusión pudo haber perdido vigencia en el momento que en fue liquidado, no sucede lo mismo con el pacto arbitral, ya que, a pesar de estar en un mismo 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa documento, es un negocio jurídico independiente que tiene una vida propia, gracias al principio de autonomía contenido en el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, el cual establece “AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA.
La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido”. De todo lo anterior se concluye la autonomía de la cláusula compromisoria frente a las vicisitudes del negocio jurídico y por tanto la competencia del Tribunal basada en dicha cláusula.
VI. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER Considera el Tribunal que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: • Falta de competencia del Tribunal. • De las partes contratantes y del régimen jurídico aplicable al contrato de obra. • Del contrato ejecutado con recursos provenientes del patrimonio autónomo constituido por FINDETER en el marco del contrato de fiducia mercantil del 1 de noviembre de 2012. • Del régimen jurídico aplicable al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER • De la caducidad del medio de control de controversias contractuales • Prescripción de las acciones contractuales. • Incumplimiento del Contrato de Obra objeto del presente proceso.
VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DEL DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa 1.
De las partes contratantes y del régimen jurídico aplicable al contrato de obra En primer lugar, es necesario señalar que, el municipio de Garagoa, presentó al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio en adelante MVCT, un proyecto denominado Plan Maestro de Alcantarillado para solucionar los problemas de fractura del sistema de alcantarillado y las filtraciones generadas por la remoción en masa.
El Ministerio dio viabilidad al Proyecto por la suma de $12.788.166.726,00 para lo cual se hacía necesario suscribir un Convenio de Cooperación y apoyo financiero entre este y FINDETER, en que se señalaban las condiciones y la contrapartida para hacer efectivo el apoyo financiero (dineros públicos) de la Nación. El MVCT y FINDETER, suscriben el Convenio Interadministrativo No. 128 de 2013, con el objeto de aunar esfuerzos para apoyar las obra e interventoría del Plan Maestro de Alcantarillado por $12.788.166.726,00, con fundamento en este convenio FINDETER y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, suscriben un contrato de fiducia mercantil el 1 de noviembre de 2012, cuyo objeto era (i) La conformación de un Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica-FINDETER.
(ii) Adelantar las actividades para el proceso de contratación de los ejecutores de proyectos. Por ello, el 18 de julio de 2013 dio apertura a la Convocatoria Pública No. PAF-ATF-062-2013, seleccionando al CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA como contratista de obra. El Patrimonio Autónomo administrado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. (En adelante) FIDUBOGOTÁ, y el CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA, conformado por LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S, suscribieron el 2 de mayo de 2013, el Contrato de Obra (PAF-ATF-062-2013), por valor de once mil doscientos ochenta y cinco millones trescientos cuarenta y tres mil quinientos cincuenta y tres pesos moneda legal ($11.285.343.553,00) con un plazo de ejecución doce (12) meses contados a partir de la firma del acta de Inicio y cuyo objeto fue la “Construcción Plan Maestro de Alcantarillado del Municipio de Garagoa”, la obra sería ejecutada conforme con las especificaciones técnicas de la Convocatoria No. PAF-ATF-062-2013 y la propuesta presentada por el contratista, constituyendo el Contratista las respectivas pólizas de seguro, todo lo anterior debidamente probado y en lo que están de acuerdo las partes este proceso arbitral. 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa El contrato objeto de esta controversia, es el Contrato de Obra (PAF-ATF- 062-2013) celebrado el 2 de mayo de 2013 entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER, patrimonio autónomo constituido para adelantar las actividades de la contratación del ejecutor del proyecto Plan Maestro Garagoa del sistema de alcantarillado de ese municipio, fue así como el Contrato de Obra (PAF-ATF-062-2013) se celebró por una parte por FIDUBOGOTÁ en calidad de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER y por otra el CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA conformado por LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S, de conformidad con el Contrato de Fiducia mercantil celebrado por una parte por la FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. FINDETER en adelante FINDENTER, entidad financiera del Estado, de orden nacional, autorizada por la Ley 57 de 1989, sociedad de economía mixta (Decreto 4167 de 2011) por otra FIDUBOGOTÁ sociedad de servicios financieros autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia. 2.
Del contrato ejecutado con recursos provenientes del patrimonio autónomo constituido por FINDETER en el marco del contrato de fiducia mercantil del 1 de noviembre de 2012. Es claro que, FIDUBOGOTÁ, representó en este proceso arbitral al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, quien es el único titular de los derechos y obligaciones.
Toda vez que el patrimonio autónomo no goza de personería jurídica, pero si puede ser parte en el proceso arbitral por la habilitación del artículo 53 del Código General del Proceso en adelante CGP, que señala que tienen la calidad para ser parte y pueden ser parte de un proceso los patrimonios autónomos, a su vez el artículo 54 del CGP determina que los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio del representante legal de la respectiva sociedad fiduciaria quien actuará como su vocera.
Frente al contrato de fiducia mercantil que, da origen al patrimonio autónomo, este se encuentra definido por el artículo 1226 del Código de Comercio: 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.” En el caso que nos ocupa, como obra en el expediente, el fideicomitente es FINDETER y la fiduciaria es FIDUCIARIA BOGOTA S.A. y el patrimonio autónomo constituido tiene como objeto: (i) La conformación de un Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica-FINDETER.
(ii) Adelantar las actividades para el proceso de contratación de los ejecutores de proyectos. Por ello, el 18 de julio de 2013 dio apertura a la Convocatoria Pública No. PAF-ATF-062-2013, seleccionando al CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA como contratista de obra. Respecto del patrimonio autónomo que es el receptor de los derechos y obligaciones legales y convencionales derivados de los actos y contratos celebrados por FIDUBOGOTÁ en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER – el cual está compuesto por recursos públicos provenientes del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – MVCT- cuya destinación está encaminada al cumplimiento del objeto del contrato de fiducia mercantil. 3.
Del régimen jurídico aplicable al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER De esta manera, se procede analizar si el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, se asimila a una “entidad estatal”, de conformidad con la normatividad vigente, en razón del origen de los recursos que fueron transferidos al patrimonio autónomo, con independencia del régimen jurídico aplicable al Contrato de obra (PAF-ATF-062-2013) y del contrato de FIDUCIA MERCANTIL 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa El artículo 1233 del Código de Comercio, señala por que los bienes fideicomitidos deben estar separados del resto de los activos del fiduciario y de otros negocios fiduciarios y que forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, es necesario, indicar que la doctrina señala que los denominados Patrimonios Autónomos también llamados patrimonios de afectación surgen del contrato de fiducia mercantil, lo anterior fundamentado en la teoría objetiva del patrimonio afectación, considera que el patrimonio autónomo es un conjunto de bienes que está afectado a una destinación particular, son universalidades jurídicas especiales integrada por derechos y obligaciones.5 Es pertinente señalar también que, el Decreto 2555 de 2010, por el cual se recogen y reexpiden las normas del sector financiero, asegurador y del mercado de valores, en su artículo 2.5.2.1.1 determina que, “Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.” El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.
En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. En el parágrafo de la mencionada norma se indica que el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda 5 Ternera Francisco.
Derechos Reales. Cuarta edición Editorial Temis 2015. Págs. 6-7. 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.
Ahora bien, el Tribunal ha tenido en cuenta, laudos arbitrales en casos similares, especialmente en la siguiente jurisprudencia arbitral: • Caso 121772 FIDUCIARIA BOGOTÁ COMO VOCERA DEL Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra CONSORCIO BAJO BAUDO, DISEÑO E INGENIERÍA ESPECIALIZADA SAS, ORLANDO SEPULVEDA CELIS Y HERMANN CAMACHO TORRES, 9 de diciembre del 2021 Cámara de Comercio de Bogotá. • CASO 128522 CONSORCIO OPTIMIZACIÓN PTAP VS. PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA FINDETER CUYA VOCERA ES FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. Es pertinente mencionar además que, el Consejo de Estado, citado en jurisprudencia arbitral en el Caso No. 121772, respecto de un contrato de obra para la construcción de un colector de aguas en Valledupar señaló que: “(…) no sobra advertir que si bien FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. funge como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso – Asistencia Técnica FINDETER, sus funciones se contraen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que la Fiduciaria sea titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Patrimonio Autónomo contratante, de suerte que su participación como administradora del mismo no es una condición relevante desde el punto de vista jurídico para determinar la naturaleza del contrato y la competencia del juez del recurso de anulación.”6 Por otra parte, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante, CPACA, señala en su parágrafo que: “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsección C, Sentencia del 18 de diciembre de 2020 C.P. Nicolas Yepes Corrales. RAD. 641129. 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
Por lo anterior se puede concluir que el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER se asimila a una “entidad pública” que celebra contratos estatales, en la medida en que está compuesto en su totalidad por recursos públicos para atender una finalidad que pretende satisfacer el interés público, si se tiene en cuenta que, a través el negocio fiduciario, se encuentran afectados a la construcción del sistema de alcantarillado del municipio de Garagoa Boyacá. Si bien el contrato de fiducia mercantil, que da origen al PATRIMONIO AUTÓNOMO FINDETER, y los contratos que se celebran por parte de FIDUBOGOTÁ en calidad de vocera de este, son contratos que se rigen por el derecho privado, como se indica en la Cláusula Vigésimo Octava del Contrato de Obra que estipula NORMATIVIDAD APLICABLE: El régimen jurídico aplicable será el previsto en la Constitución Política de Colombia, en las normas civiles y comerciales y por lo dispuesto en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil del contrato suscrito entre FINDETER y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., también es cierto que independiente de esto, el artículo 2 núm..1 de la Ley 80 de 1995, incorpora entes, que a pesar de no contar con personería jurídica como son los patrimonios autónomos, si pueden celebrar contratos, en un concepto extendido de “entidad pública”.
Así las cosas, el asunto que nos ocupa esto es un contrato celebrado por el PATRIMONIO AUTÓNOMO, conformado por recursos públicos, y que asimila a “entidad pública” debe aplicársele el CPACA, como ya lo ha afirmado la jurisprudencia arbitral: “Pero valga redundar en que el carácter de arbitraje administrativo no lo da la condición intrínseca de las partes en litigio, sino la naturaleza y origen de los recursos destinados para la ejecución del contrato de obra, los cuales provienen del Presupuesto del Estado, entregados por FINDETER a la FIDUCIARIA BOGOTÁ a través de un Contrato de Fiducia Mercantil y por tanto de origen público, consideración que fue compartida por el Agente del Ministerio Público que ha 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa intervenido en este proceso.”7 Elementos y análisis que comparte el presente proceso arbitral, toda vez que los recursos del Contrato de Fiducia Mercantil entre FINDETER y entregados a la Fiduciaria para la constitución del Patrimonio Autónomo PLAN ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER, son de carácter públicos, así las cosas el Contrato de obra (PAF-ATF-062-2013) suscrito con el CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA para la construcción del alcantarillado del Municipio de Garagoa, por la naturaleza de los dineros y el objeto del mismo, corresponde a los Contratos del Estado con los cuales se atiende el cumplimiento de las funciones a su cargo y del interés público como es el saneamiento básico. 4.
De la caducidad del medio de control de controversias contractuales Habiéndose referido a la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica – FINDETER, el Tribunal procederá a analizar en forma previa a cualquier otro problema jurídico, si para la fecha de presentación de la demanda la acción contractual se encontraba caducada de conformidad con lo dispuesto en el art. 164 CPACA, norma aplicable, de conformidad con lo expuesto en el punto anterior. a. Posición del Convocado y del Llamado en garantía. El Convocado formuló como excepción “falta de competencia del tribunal arbitral por concurrir la caducidad de la acción” y operancia de la caducidad del medio de control correspondiente al contrato de obra PAF-ATF-062- 2013”, aduciendo que la demanda se presentó con posterioridad a la fecha en que la demandante conoció de los hechos que motivan la presente acción, aduciendo que los mismos fueron conocidos desde el 11 de agosto de 2017, o inclusive desde el 14 de noviembre de 2018 fecha en la cual se concluyó solicitar a la interventoría para que requiriera al contratista CONSORCIO 7 (Laudo Arbitral del 23 de abril de 2018, Conhydra S.A. y Constructora Yacaman Vivero S.A. como integrantes del U.T Redes de Santander en contra de la FIDUBOGOTÁ en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica -Findeter, Rad. 4925. 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa PLAN MAESTRO GARAGOA para realizar la reparación de los ítems ya expuestos.
Aduce la Convocada que ambas fechas fueron confesadas por la Convocante en su escrito de demanda. El llamado en garantía no se pronunció sobre la caducidad. b. Posición del Convocante. Por su parte, la parte Convocante adujo al dar respuesta a las excepciones planteadas, que el contratista tiene “una obligación respecto de la estabilidad de la obra, obligación que es de tracto sucesivo que se mantiene durante el tiempo de vigencia de dicho amparo (cinco años)8, época durante el cual le corresponde al contratista Consorcio Plan Maestro Garagoa cumplir con su obligación contractual de reparar los daños que aparezcan en la obra después de recibida y que el término para contar la caducidad de la acción comienza desde el inicio de la vigencia del amparo de estabilidad de la obra, el cual corresponde con la fecha de entrega de la obra a satisfacción y hasta cinco (5) años.” c. Posición del Ministerio Público.
El Ministerio Público por conducto del doctor William Cruz Rojas, Procurador 142 Judicial Administrativo de Bogotá manifestó en el concepto expuesto en la audiencia de alegatos de conclusión, que la acción contractual había caducado en atención a lo dispuesto por el literal j del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, según el cual el término para demandar es de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o derecho que sirvan de fundamento.
Es decir que los eventos expuestos en la demanda y sobre los cuales la convocada sustenta su reclamación de estabilidad de la obra ocurrieron durante el término de la misma, es decir, durante los cinco (5) años siguientes al recibo a satisfacción de la obra. Sin embargo, la ocurrencia de los eventos que afectaron la estabilidad de la obra fue conocidos por la convocante desde los primeros meses del año 2017.
De modo que transcurrieron más de dos años desde su ocurrencia y la presentación de la demanda que fue hecha hasta el 31 de diciembre de 2020, en este orden de ideas, y a criterio del representante del Ministerio Público, la demanda fue interpuesta de forma extemporánea y, por lo tanto, ya operó el fenómeno de la caducidad de la acción. 8 Cuaderno Principal 1 Folio 193. 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa d. Análisis del Tribunal.
El Tribunal para analizar el presente problema jurídico se referirá a la figura de la caducidad como forma extintiva de la acción y posteriormente a la caducidad de la acción contractual de que trata el art. 164 del CPACA, para después determinar si en el caso objeto de análisis la misma se presenta o no. Tal y como lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C-091/18, en la cual declaró la exequibilidad, por el cargo de vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, los apartes demandados de los artículos 282 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso y 2513 del Código Civil, “La caducidad es un fenómeno de orden público que extingue la acción correspondiente, cierra la posibilidad de acceder a la justicia y genera, por consiguiente, el rechazo de la demanda, en razón de su no presentación oportuna9 o, si no fue preliminarmente advertida, la adopción de una sentencia inhibitoria, por tratarse de un defecto insaneable del proceso”.
En igual sentido en Sentencia C-832 de 200110 la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, refirió sobre la caducidad que ésta es “una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede 9 “La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso”: Corte Constitucional, sentencia C-832/01. 10 Sentencia 832 – 2001. Corte Constitucional.
Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa iniciarse válidamente el proceso.
Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez cuando se verifique su ocurrencia…”. Ahora bien, el artículo 164 del CPACA señala: “OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1.- (…) 2.- En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a.- (…) b.- (…) c.- (…) d.- (…) e.- (…) f.- (…) g.- (…) h.- (…) i.- (…) j.- En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta.” La citada norma consagra expresamente la figura de la caducidad del medio 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa de control contractual estableciendo que debe incoarse dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento11”.
Igualmente, el numeral (ii) de dicha norma, señala que en los casos en los cuales el contrato requiera liquidación y ésta se efectúe de mutuo acuerdo, los dos años se contarán desde el día siguiente al de la firma del acta. Este Tribunal con el fin de determinar la fecha o el momento desde el cual debe contarse los dos (2) años a que refiere el artículo 164, acogerá la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en la que se refirió al término de caducidad cuando se pretende la declaratoria de incumplimiento de un contrato de consultoría por hechos posteriores a la liquidación del contrato y en el cual señaló: “5.- En los contratos estatales que requieran liquidación, el término de caducidad de dos años se empieza a contar a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación, de conformidad con el aparte iii) del inciso 2º del literal j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. 6.- Sin embargo, cuando persisten obligaciones que deben cumplirse con posterioridad a la liquidación, la regla general de caducidad que debe aplicarse es la prevista en el inciso 1° del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, según la cual el término de caducidad empezará a contarse <<(…) a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento>>, puesto que en dicho evento la liquidación no tiene como efecto declarar a las partes a <<paz y salvo>> en relación con el cumplimiento de sus obligaciones, ni con los perjuicios que puedan derivarse de su incumplimiento. 7.- La Sala se ha referido a este punto en los siguientes términos: << (…) la regla de conteo de caducidad no puede aplicarse de este modo cuando la controversia que se plantea en la demanda se refiere a obligaciones que debían cumplirse con posterioridad a la liquidación del contrato, toda vez que respecto de éstas el acta de liquidación no tiene los 11 Literal j) del art. 164 CPACA 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa efectos extintivos que tiene respecto de las obligaciones que son objeto de balance y cierre en la liquidación.>>” 12 En el caso objeto de análisis, las pretensiones de la demanda se refieren a hechos presentados y que fueron puestos en conocimiento con posterioridad a la fecha de liquidación del contrato, es decir, con posterioridad al 27 de septiembre de 2016, por lo cual, para efectos de determinar si hay o no lugar a la caducidad, el Tribunal acogerá lo dispuesto por el literal j) del artículo 164 del CPACA, es decir, los dos años se analizarán a la luz de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento a esta demanda.
Del análisis del acervo probatorio, y en particular de las pruebas documentales presentadas, se evidencia el conocimiento del Convocante de los motivos de hecho y de derecho que daban inicio al conteo del término de caducidad, toda vez que el conflicto que se presentó con ocasión del contrato de obra (PAFT-ATP-062-2013), Haciendo un análisis de la línea de tiempo respecto de los hechos ocurridos a partir de la fecha de liquidación del contrato, encontramos los siguientes: 1.
El dieciséis (16) de mayo de 201613 se suscribió acta de entrega y recibo con pendiente de las obras Contrato No. PAF-ATF-062-2013, cuyo objeto fue hacer el recibo definitivo de las obras objeto del Contrato de Obra. 2. El veinticuatro (24) de agosto de 2016 se suscribe el acta de entrega y recibo final de obras14. Según anexo de la póliza, a partir de esta fecha se inició el computo para el amparo de estabilidad de la obra por cinco (5) años. 3.
El primero (1) de septiembre de 2016, FINDETER efectuó la entrega de las obras al municipio de Garagoa15. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz, Auto de fecha 10 de julio de 2019, radicación número: 54-001-23-33-000-2018-00017-01(61987) 13 Cuaderno de pruebas No. 5 anexos reforma de la demanda, Documento 99_Acta de Entrega y Recibo con Pendientes PAF-ATF-062-2013. 14 Cuaderno de pruebas aportadas con la demanda inicial, pruebas 3, en folios 80 al 86. 15 Cuaderno de pruebas aportadas con la demanda inicial, pruebas 3, en folios 161 al 165. 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa 4.
El veintisiete (27) de septiembre de 2016 el contrato de obra PAF- ATF062-2013 fue liquidado. Se suscribió acta de liquidación el día veintiocho (28) de septiembre de 2016.16 5. El veintisiete (27) de marzo de 2017, el municipio de Garagoa solicita a Findeter que el contratista e interventor de la obra respondan por los reboses consistentes en sobrecargas del sistema por caudales mayores a los previstos en la etapa de diseño. 6.
El once (11) de agosto de 2017, Empresas Públicas de Garagoa solicitó a FINDETER requerir al contratista e interventor para que respondan por la calidad de la obra y por los siguientes pendientes: i) paz y salvo en el pago de reparaciones y daños a viviendas; ii) rellenos y compactación a las bases de pavimento; iii) sumideros; iv) colapso del sistema. 7.
El veinticinco (25) de septiembre de 2018 se realizó visita a la obra con el fin de hacer una inspección ocular a los trabajos de reparación adelantados17 8. El dos (2) de octubre de 201818 Findeter solicitó al interventor ahondar en el concepto referente a las placas de concreto en aras de aclarar que las fisuras presentadas obedecen estrictamente a aspectos de estabilidad de la obra. 9.
Mediante comunicación del veintidós (22) de octubre de 201819 se solicitó al interventor informar acerca del avance y estado actual de las obras de subsanación propuestas por el contratista de obra. 10. Mediante comunicación del ocho (8) de noviembre 201820 Findeter requirió la asistencia del interventor con el fin de realizar una visita a las obras objeto del contrato de obra PAF-AFT-O-062-2013 el catorce (14) de noviembre de 2018 a las 9:00 a.m. 11.
El catorce (14) de noviembre de 2018, se realizó una visita a la obra21 en la que se concluyó solicitar a la interventoría requerir al contratista para que subsane los siguientes componentes que son imputables a la estabilidad de las obras entregadas: i) reparación de las placas de concreto que presentan múltiples grietas transversales; ii) reparación o adecuación de las franjas de reposición llevadas a cabo por el 16 Como consta en el cuaderno de pruebas No. 5 documento 103 17 Como consta en el cuaderno de pruebas 5, documento 141. 18 Como consta en el cuaderno 3 de pruebas aportadas con la demanda inicial folio 109 19 Como consta en el cuaderno 3 de pruebas aportadas con la demanda inicial folio 110 20 Como consta en el cuaderno 3 de pruebas aportadas con la demanda inicial folio 111 21 Como consta en el cuaderno 3 de pruebas aportadas con la demanda inicial, folios 170 a 179 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa contratista de obra que presentan hundimientos y fisuras.
Respecto de aquellas localizadas dentro del acuerdo realizado con la Alcaldía de Garagoa se debía demostrar que, al momento de la entrega de las obras se contaba con las condiciones requeridas según las especificaciones técnicas de los ítems ejecutados; y iii) reforzar y arreglar sumideros laterales y transversales que presenten fallas en rejilla y estructura y la instalación de un codo invertido.
Como lo expuso la Convocante en el escrito de reforma de la demanda, la reclamación inicial se hizo desde el 27 de marzo de 2017 y se refería a los siguientes aspectos: reboses de la obra, consistentes en sobrecargas del sistema por caudales mayores a los previstos en la etapa de diseño, aspectos que la convocada atendió dejando constancia en el Oficio No. CPMG-138- 0505201722 de que la ocurrencia de dichos reboses e inundaciones en algunos tramos del alcantarillado del Municipio de Garagoa correspondían a manejos de quebradas y arroyos que se están incorporados al sistema de alcantarillado que conllevaban a un aumento no previsto de los caudales y velocidades del alcantarillado construido, es decir, eran producto de la mala operación que se estaba efectuando por parte del Municipio de Garagoa puesto que el alcantarillado no estaba diseñado ni construido para esos usos que estaban sobrecargando el sistema con afluentes externos para los cuales no tenía capacidad.
Inclusive, tal y como se desprende de las pruebas documentales obrantes en el proceso desde el día 11 de agosto de 201723 se tuvo conocimiento de los hechos, e inclusive en la comunicación del 15 de marzo de 2019 de FIDUCIARIA BOGOTA S.A. dirigido a CONFIANZA S.A bajo la referencia: “SOLICITUD DE RECLAMACION FORMAL DE LA POLIZA DE CUMPLIMIENTO No.064771 DEL CONTRATO DE OBRA No. PAFT-ATF- 062-2013 cuyo objeto es “CONSTRUCCION DEL PLAN MAESTRO GARAGOA (BOYACÁ).
SUSCRITO CON CONSORCIO PLAN MAESTRO DE GARAGOA” que no fue tachada por las partes, se hace referencia en el numeral 7 al documento así: “ El día 11 de agosto de 2017, La Gerente de las Empresas Públicas de Garagoa ESP (en adelante EPGA) se dirige a FINDETER para solicitar que el contratista e interventor de la obra sean requeridos para responder por los pendientes y calidad de la obra ejecutada, destacando dentro de los pendientes los siguientes ítems: i) paz 22 Cuaderno de pruebas, prueba No. 8 “trasladada contraloría” en 8 folios. 23 Cuaderno de pruebas 5, documento 26_3 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa y salvo en el pago de reparaciones y daños de viviendas, ii) rellenos y compactación bases de pavimento, iii) sumideros y iv) colapso de sistema (Anexo 4).” (negrita y cursiva fuera de texto.
En la misma comunicación se observa de forma clara que, desde el 11 de agosto de 2017, se puso en conocimiento de FINDETER de los problemas que tenía la obra y de la necesidad de requerir al contratista e interventor de la obra, De igual forma lo anterior se ratifica en el numeral 10 se indica que, “ (…) A la fecha siguen pendientes las correcciones por parte del Contratista de los puntos por los que fue requerido y que se listan a continuación”, en esta misma comunicación se señala que “ en el anterior orden de ideas, el amparo en mención quedo activo desde el pasado 24 de agosto de 2016 y hasta el 24 de agosto de 2021, vigencia que comprende un periodo de (5) años, cuyo conteo inició el día que tuvo lugar la entrega y recibo final de las obras.
Así pues, para el momento que se evidenciaron por primera vez las deficiencias en la ejecución, esto es, agosto de 2017, este amparo se encontraba vigente y por tanto cubiertas las inestabilidades detectadas e imputables al Consorcio Plan Maestro Garagoa:” (negrita y subraya fuera de texto). En ese mismo sentido, el Tribunal observó también las siguientes pruebas documentales: • 113-acta de reunión 4 de octubre del 2017 claridad en los daños registrados en la obre • 115-acta reunión 9 de mayo del 2017 requiere para revisar los problemas con las obras • 27-1 actas de reunión 28 de marzo del 2017 citación integrantes plan maestro por parte del alcalde por las inundaciones ocurridas el 27 de marzo del 2017.
Finalmente, el Tribunal atribuye también especial relevancia probatoria para acreditar la caducidad de la acción contractual a las siguientes pruebas documentales que ya han sido citadas: • El 2 de octubre de 2018 FINDETER requirió al interventor para que se pronunciara sobre las placas de concreto en aras de aclarar que las fisuras presentadas obedecen estrictamente a aspectos de estabilidad de la 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa obra.24 • El 8 de noviembre de 2018 FINDETER nuevamente requirió al interventor para que se pronunciara sobre los avances en cuanto a la reparación de sumideros y a la reparación de pavimentos rígidos y le solicitó que enviara el respectivo informe final de avance de las obras de subsanación o información actualizada del estado actual de las mismas, así como el concepto de recibo a satisfacción.25 • El 14 de noviembre de 201826 tal y como se documentó en el acta de visita que realizó el contratista CONSORCIO PLAN MAESTRO GARAGOA con el fin de responder las observaciones planteadas por el Municipio de Garagoa respecto a las obras entregadas, y que contó con el acompañamiento de personal de interventoría con el objeto de efectuar un recorrido por las obras y poder verificar en campo las observaciones realizadas por el Municipio y que habían sido atendidas por el contratista, se definieron exactamente los hechos que son objeto de esta controversia, visita que concluyó en solicitar a la interventoría requerir al contratista para que subsanara los siguientes componentes que son imputables a la estabilidad de las obras entregadas: 1.
Reparación de las placas de concreto que presentan múltiples grietas transversales. 2. Reparación o adecuación de las franjas de reposición llevadas a cabo por el contratista de obra que presentan hundimientos y fisuras. 3. Respecto de aquellas localizadas dentro del acuerdo realizado con la Alcaldía de Garagoa se deberá demostrar que, al momento de la entrega de las obras se contaba con las condiciones requeridas según las especificaciones técnicas de los ítems ejecutados. 4.
Reforzar y arreglar sumideros laterales y transversales que presenten fallas en rejilla y estructura y la instalación del codo invertido. Nótese que las reclamaciones anotadas relativas al acta de visita del 14 de noviembre de dos mil dieciocho (2018) coinciden con las que fueron concretadas en la reforma de la demanda presentada el ocho (8) de junio de 2021 por parte de la convocante y por lo cual la cuantía del proceso fue establecida en la suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE PESOS M/CTE ($74.843.120), tal como consta en la referida reforma de la demanda, por lo 24 Como consta en el cuaderno de pruebas 5, documento 43_14 25 Como consta en el cuaderno de pruebas 5, documento 46 26 Como consta en el cuaderno 3 de pruebas aportadas con la demanda inicial, folios 170 a 179 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa cual, para este Tribunal es ésta última fecha la que acotará como la de ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que originan esta controversia, pues a partir de dicha fecha, ha debido FIDUCIARIA BOGOTA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA-FINDETER haber dado inicio a las actuaciones judiciales en contra del Consorcio Plan Maestro Garagoa así como las relativas a hacer efectiva la póliza de estabilidad y calidad de la obra teniendo como fecha máxima el 15 de noviembre del año dos mil veinte (2020), lo anterior de conformidad con el CPACA art. 164 literal j) (…) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Así las cosas - teniendo en cuenta que incluso desde agosto de 2017, se tuvo conocimiento de las deficiencias en la ejecución de las obras; que posteriormente FINDETER requirió al interventor, para que se pronunciara sobre las placas de concreto, en aras de aclarar que las fisuras presentadas obedecen estrictamente a aspectos de estabilidad de la obra en dos ocasiones, el 22 de octubre y el 8 de noviembre de 2018; y que el 14 de noviembre de 2018 se realizó la mencionada visita a la obra, en la que, como arriba se indica, se concluyó solicitar a la interventoría requerir al contratista para que subsanara componentes imputables a la estabilidad de las obras ya entregadas - se tenían dos años para demandar en relación con el Contrato de obra (PAF-ATP-062-2013), los cuales debían contarse desde el día siguiente al 14 de noviembre de 2018, esto es, desde el 15 de noviembre de 2018.
Ahora bien, si tal y como lo certifica la Cámara de Comercio, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA-FINDETER presentó la demanda arbitral el día treinta y uno (31) de diciembre de 2020, es claro para este Tribunal que para la fecha de dicha presentación ya habían pasado los dos años a que se refiere el literal j del artículo 164 del CPACA, pues la demanda ha debido presentarse a más tardar el día quince (15) de noviembre de dos mil veinte (2020), por lo cual para este Tribunal ha operado la caducidad de conformidad con el CPACA art. 164 literal j) (…) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa VIII.
SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL Como ha quedado expuesto el Tribunal considera probado la caducidad de la acción contractual, por haber transcurrido el termino para demandar de conformidad con el literal j) del artículo 164 del CPACA, lo que conllevará a denegar la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda y por ende en el llamamiento en garantía. En la medida que prospera la excepción de fondo de caducidad del medio de control de controversias contractuales, en aplicación del artículo 282 del Código General del Proceso al encontrar probada una excepción que conduce a rechazar todas las pretensiones se abstendrá de examinar las restantes.
IX. JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES 1. De los juramentos estimatorios El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014 dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.
Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. De la exposición de motivos del Código General del Proceso, se desprende que la figura analizada fue creada con el fin de disuadir a las partes de un proceso de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes como una muestra de claro abuso del derecho de litigar.
La norma contempla dos circunstancias que dan lugar a la sanción, ambas se abordan en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. La primera consiste en que, probado el detrimento, sea inferior a la suma estimada; y la segunda, que no se demuestre perjuicio alguno. El primer caso es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba; el segundo, hace relación a la ausencia de prueba que 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa amerita la denegación de pretensiones.
En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación (bien porque prueba menos de lo que pide o porque no prueba nada) y, por ende, debe ser sancionado. En este punto es importante resaltar que en sentencia C-157 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, considerando que cuando la causa de la no satisfacción de la carga de la prueba de los perjuicios no era imputable a la parte que los había estimado, no había lugar a la sanción. La razón de esa decisión fue que, para la Corte, en ese evento una sanción resultaría excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe, al derecho de acceder a la administración de justicia y al debido proceso.
Si precisamente uno de los propósitos del juramento estimatorio es evitar la existencia de temeridad en la reclamación formulada, mal puede sancionarse a una parte que no ha mostrado mala fe en la estimación de los perjuicios cuya indemnización se persigue, tal y como acontece en este caso. Y si bien dicha consideración se previó solamente para el caso de falta de demostración del daño, encuentra el Tribunal una regla consistente en que cuando la diferencia entre la estimación y lo probado ocurre a pesar del obrar diligente de la parte, no hay lugar a la sanción. Frente a supuestos fácticos que no difieren de fondo, mal puede entrar a hacerse consideraciones que arrojen resultados diferentes.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones el Tribunal entrará analizar los juramentos estimatorios obrantes en el proceso. Tanto en la reforma de la demanda como en la reforma al llamamiento en garantía la parte Convocante presentó juramento estimatorio por valor de SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTOS VEINTE PESOS ($74.843.120).
Como se ha señalado, al prosperar la excepción de caducidad de la acción contractual, se denegarán la totalidad de las pretensiones contenidas en la 50 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa demanda y en el llamamiento en garantía, por lo cual, es necesario entrar a analizar la procedencia o no de la sanción estipulada en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, el cual indica, se reitera “también habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” En líneas anteriores quedó explicada la interpretación constitucional que tiene el citado parágrafo, por lo que es indispensable analizar el actuar de la parte demandante. La parte Convocante a través de sus apoderados, ha demostrado a lo largo del trámite diligencia y cuidado en todas sus actuaciones, por lo que se advierte que la exoneración de la demandada no obedece a su descuido, negligencia o al incumplimiento de la carga de la prueba.
Por lo tanto, El Tribunal no advierte negligencia ni temeridad alguna que dé lugar a la imposición de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP. Si bien la Convocante no logró la prosperidad de sus pretensiones, el Tribunal estima que la actividad que desplegó para tal propósito fue adecuada y diligente y adicionalmente, la causa de la negativa de las pretensiones obedece a un aspecto netamente procesal como es la caducidad de la acción, y no a la falta de demostración de los perjuicios.
En vista de lo anterior, no es procedente la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP. 2. La conducta de las partes Como se analiza en el siguiente numeral de este Laudo, de la conducta desplegada por las partes no se desprende temeridad o mala fe en la estimación realizada bajo cada uno de los juramentos.
El artículo 280 del Código General del Proceso, que refiere al contenido de las sentencias, establece en el aparte final del primer inciso que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Por su parte, el artículo 241 del citado estatuto 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa procesal, señala que “el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.
Al respecto, el Tribunal pone de presente que, a lo largo del Proceso las Partes y sus respectivos apoderados obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno en esa materia y, tampoco, la deducción de indicios en su contra.
X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Para efectos de costas procesales en este proceso arbitral resulta aplicable el artículo 365 del Código General del Proceso, norma que en su numeral 1° dispone que “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.” Teniendo en cuenta que no se accederá a las pretensiones formuladas por la parte Convocante en la reforma a la demanda, el Tribunal considera procedente condenar a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER, a pagar a LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa y al llamado en garantía SEGUROS CONFIANZA S.A., las costas.
Para tal efecto, se tendrá en cuenta la regla prevista en el numeral 8° del mismo artículo 365, según el cual, hay lugar a ellas “… cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Para la liquidación de las costas, de acuerdo con lo indicado anteriormente, se tiene: a) Honorarios y gastos del Tribunal Mediante Auto No. 11 del dos (2) de agosto de 2021, se fijaron las siguientes sumas por concepto de gastos y honorarios del Tribunal $10.853.916 y por el llamamiento en garantía $5.938.246. 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa De conformidad con lo plasmado en el informe secretarial rendido en audiencia llevada a cabo el siete (7) de septiembre de 2021 tanto la parte Convocante como el Llamado en Garantía consignaron las sumas correspondientes a los gastos y honorarios, y estando dentro del término adicional otorgado por el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la parte Convocante completó el pago de las sumas correspondientes a la parte Convocada.
En conclusión, no se ordenará reembolso alguno por este concepto a la parte Convocada. b) Agencias en derecho En cuanto a las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal las fija en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS ($ 3.742.156), de conformidad con el artículo 5 numeral 1 literal a) del ACUERDO No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. c) Expensas y gastos Obra en el expediente cuenta de cobro dirigida por el perito MIGUEL ÁNGEL CARRANZA SANABRIA al Consorcio Plan Maestro de Garagoa integrado por LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S. por concepto de elaboración del dictamen pericial técnico por valor de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($19.987.572).
De conformidad con lo consagrado en el artículo 365 mencionado se ordenará el pago a cargo de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER, a favor de LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa. d) Honorarios y gastos del Tribunal del Llamamiento en garantía 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa Teniendo en cuenta que se desestimará en su totalidad la prosperidad del Llamamiento en garantía, de acuerdo con las normas procesales antes mencionadas procede condenar en costas a la parte vencida (Llamante en garantía) a favor de la parte vencedora (Llamado en garantía).
Para lo anterior el Tribunal tendrá en cuenta los siguientes criterios: Se encuentra probado en el expediente el pago de los honorarios del Tribunal correspondientes a la sociedad COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA De conformidad con el Auto No. 11 del dos (2) de agosto de 2021, se fijó la suma de $5.938.246 a cargo del Llamado en garantía, por lo cual se ordenará el pago de estos a cargo de la parte Convocante (Llamante en garantía) e) Agencias en derecho del Llamamiento en garantía En cuanto a las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal las fija en la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS ($ 3.742.156), de conformidad con el artículo 5 numeral 1 literal a) del ACUERDO No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
No se condena a ningún otro concepto en razón a costas por no encontrarse probados. XI. DECISIÓN En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA - FINDETER y LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR que NO prospera la excepción de “falta de competencia por la expiración de la vigencia del contrato y por ende, la inhabilitación de la cláusula compromisoria y por falta de competencia ‘RATIONE TEMPORIS’”, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que prospera la excepción de “operancia de la caducidad del medio de control correspondiente al Contrato de Obra PAF - ATF -062- 2013”, impetrado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER, contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa.
TERCERO: ABSTENERSE en consecuencia de resolver sobre el mérito, tanto de las pretensiones de la demanda reformada, de la demanda reformada del Llamamiento en garantía como de las excepciones presentadas por la parte Convocada y por el Llamado en garantía.
CUARTO: CONDENAR a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER al pago de costas por concepto total de los expensas y agencias en derecho por valor de VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($23.729.728), a favor de LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa, el cual deberá producirse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
QUINTO: CONDENAR a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER al pago de costas por concepto total de los honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho por valor de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL Y CUATROCIENTOS DOS PESOS ($9.680.402), a favor de COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. SEGUROS CONFIANZA, el cual deberá producirse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo. 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa SEXTO: El Presidente del Tribunal efectuará la liquidación de los gastos del proceso fijados por el Tribunal.
SÉPTIMO: DECLARAR causado el saldo restante de los honorarios establecidos a favor de los árbitros y de la secretaria del Tribunal y el IVA correspondiente, por lo que se ordena realizar el pago a estos del saldo en poder del Señor Presidente.
OCTAVO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del árbitro y de la secretaria.
NOVENO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia. ENRIQUE BORDA VILLEGAS Árbitro presidente MARÍA PATRICIA LONDOÑO JADAD SONIA SANDOVAL ALDANA Árbitro Árbitro LILIANA OTERO ÁLVAREZ 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa Secretaria I.
ANTECEDENTES 1. Partes procesales y representantes: a) Parte Convocante b) Parte Convocada c) Llamado en garantía d) Ministerio Público 2. El Contrato origen de las controversias 3. La cláusula compromisoria 4. Trámite del proceso arbitral a. Indicación de la cuantía y juramento estimatorio b. La demanda arbitral c. Árbitros d. Instalación e. Admisión de la demanda f. Admisión del llamamiento en garantía g. Ministerio Público h. Contestación de la demanda i. Contestación del llamamiento j. Traslados contestaciones y objeción al juramento estimatorio k. Reforma a la demanda l. Contestación a la reforma de la demanda m. Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso n. Primera Audiencia de Trámite o. Etapa probatoria p. Alegatos.
Audiencia de Laudo q. Audiencias r. Control de legalidad 5. Término del proceso 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa II.
PRESUPUESTOS PROCESALES a. Demanda en forma b. Competencia c. Capacidad III. LA CONTROVERSIA 1. La demanda a. Las pretensiones b. Los Hechos 2. Contestación de la demanda 3. Llamamiento en garantía a. Las pretensiones b. Los Hechos 4. Contestación al llamamiento en garantía 5. De la Controversia: diferencias sometidas al Tribunal.
IV. ACÁPITE PROBATORIO 1. Pruebas decretadas y practicadas a. Pruebas documentales b. Testimonios c. Dictámenes periciales d. Exhibición de documentos e. Prueba trasladada 2. Alegatos V. ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA VI. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DEL DESARROLLO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER a. Posición del Convocado y del Llamado en garantía. b. Posición del Convocante. d. Análisis del Tribunal.
VIII. SÍNTESIS DE LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL 58 TRIBUNAL ARBITRAL DE FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TÉCNICA -FINDETER contra LUIS GABRIEL NIETO GARCÍA, ORLANDO FAJARDO CASTILLO y MAQUINARIA E INFRAESTRUCTURA S.A.S como integrantes del Consorcio Plan Maestro de Garagoa IX.
JURAMENTO ESTIMATORIO Y CONDUCTA DE LAS PARTES X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO XI. DECISIÓN